Суть. Рішення, ухвали, дії чи бездіяльність суду, які пору­шують права та інтереси сторін, можуть бути оскаржені.

Застосування. Відповідно до ст. 6 Закону України «Про статус суддів» судді зобов'язані:

- при здійсненні правосуддя дотримуватися Конституції та законів України, забезпечувати повний, всебічний та об ек-тивний розгляд судових справ з дотриманням встановлених законом строків;

- не допускати вчинків та будь-яких дій, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності та ін.

Якщо суддя не дотримується своїх обов'язків, його дії мож­на оскаржити. Оскарження дій судді - це палиця з двома кін­цями. З одного боку, оскарження дозволяє виправити помилки або усунути перешкоди, допущені суддею, з другого - це акт протидії судді, який впливає на його подальше ставлення до скаржника.

За предметом оскарження, скарги можна поділити на дві групи:

1. Скарги на рішення та ухвали суду. Такі скарги подаю­ться в порядку, встановленому ЦПК України для оскарження постанов суду. Верховний Суд України неодноразово розгля­дав справи за скаргами на дії (бездіяльність) місцевих судів з однаковим результатом: такі скарги суду не підвідомчі. Рі­шення суду і відповідно дії або бездіяльність суддів у питан­нях здійснення правосуддя, пов'язаних із підготовкою та су­довим розглядом справ, перевіркою їх у порядку нагляду, мо­жуть оскаржуватись у чинному в даний час касаційному й наглядному порядку, а не шляхом їх оскарження до суду пер­шої інстанції, оскільки це порушувало б конституційний принцип незалежності суддів і заборону втручання у вирішен­ня справи належним судом.

Суд є органом, який розглядає скарги на рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, посадових і службових осіб, а його рішення (дії, бездіяльність) оскаржуються лише в порядку, визначеному ст. 129 Конституції України і законо­давством про судочинство.

Суд (суддя) як орган (особа), що здійснює правосуддя, не може бути відповідачем у цивільній справі. Винятками є лише випадки, коли суд (суддя) виступає не як орган (особа), що здійснює правосуддя, а як будь-яка інша установа (особа). За­яви, скарги, спрямовані на дії судді при здійсненні правосуд­дя, не підлягають розглядові в суді першої інстанції, оскільки відповідно до закону є інший механізм усунення помилок і недоліків, допущених при здійсненні правосуддя.

2. Скарги на дії чи бездіяльність судді. У такому порядку оскаржується, зокрема, тяганина при розгляді справи, пору­шення строків, неетична поведінка судді, порушення прав осіб, що беруть участь у справі. Оскарження дій чи бездіяльності судді відбувається в порядку підлеглості, голові відповід­ного суду або до кваліфікаційної комісії суддів.

Голова місцевого суду веде особистий прийом, організує роботу суду по прийому громадян і розгляду пропозицій, заяв і скарг. Скарги на дії судді можуть бути усні та письмові. Усні скарги висловлюються голові суду під час особистого прийо­му. Вони, як правило, не реєструються, а тому не залишають сліду. Усне, а не письмове оскарження - це певною мірою, джентльменський вчинок щодо судді. Оскарження дій, а особ­ливо бездіяльності судді голові суду часто дозволяє зняти проблему. Якщо голова суду ухиляється від розгляду чи вирі­шення скарги, із аналогічною скаргою можна звернутися до голови вищестоящого суду.

Коли потрібно зафіксувати факт оскарження дій судді, ба­жано використовувати письмові скарги. Відповідно до ст. 20 Закону України «Про звернення громадян», строк їх розгляду і вирішення не повинен перевищувати одного місяця.

Приклад. Суддя не давала представнику відповідача озна­йомитися з матеріалами справи, намагаючись у такий спосіб перешкодити оскарженню рішення. Наводила різні причини: хвороба секретаря, зайнятість, відсутність приміщення та ін. Наприкінці строку апеляційного оскарження, представник по­дав письмову скаргу голові судді і зазначив час, коли прийде ознайомитися з рішенням суду. Матеріали справи у цей час було надано, але апеляційна скарга була подана з порушенням строку.

У клопотанні про поновлення строку представник посилав­ся на перешкоди в отриманні матеріалів справи і доклав копію скарги на дії судді. Строк поновлено як такий, що пропуще­ний з поважних причин. Якщо б письмової скарги не було, Суд, швидше за все, у поновленні строку відмовив.

Оскарження дій судді можливе також до кваліфікаційної комісії суддів. Відповідно до ст. 31 Закону України «Про ста­тус суддів», суддя притягується до дисциплінарної відпові­дальності за вчинення дисциплінарного проступку, а саме за порушення:

- законодавства при розгляді судових справ;

- вимог щодо несумісності;

- обов'язків, указаних у статті 6 Закону України «Про статус суддів».

Підставами для порушення дисциплінарного провадження щодо судді можуть бути:

- подання Міністерства юстиції України та його органів на місцях за наслідками перевірки заяв і повідомлень громадян;

- подання голови відповідного суду, посадових осіб державних органів, установ, організацій, органів місцевого і регіонального самоврядування;

- повідомлення в засобах масової інформації. Отже, заяви та скарги сторін, якщо вони є фізичними осо­бами, не є підставами для порушення дисциплінарного провадження щодо судді. Ці особи можуть звертатися зі скаргами на дії судді до органів юстиції. Інформацію про порушення закону з боку судді можна подати також до друкованих засо­бів масової інформації. Але цей спосіб не завжди доречний, оскільки негативна публікація не стільки вирішує проблему оскарження дій судді, скільки зачіпає його честь та гідність. Він цього не пробачить. За наявності підстав дисциплінарне провадження щодо судді порушується постановою голови відповідної кваліфікаційної комісії суддів. Головою Верховного Суду України та його заступниками. Головою Верховного Суду Республіки Крим, го­ловами обласних, Київського і Севастопольського міських судів.

Не можуть бути підставами для порушення дисциплінарного провадження заяви та повідомлення, що не містять відомостей про наявність підстав, передбачених ст. 31 вищезгаданого закону, а також анонімні заяви та повідомлення. До дисциплінарної комісії справа практично ніколи не доходить: суддя усуває порушення як тільки усвідомлює реальність виникнення проблем із комісією.

4. Подання клопотань

Суть. Сторона має право заявляти клопотання. Кожне клопотання суддя повинен вирішити, про що постановляє ухвалу.

Ухвала повинна бути мотивованою. Недостатня мотивація може бути підставою для оскарження ухвали або рішення су­ду. Аналіз ухвал суду дозволяє прогнозувати його рішення.

Застосування. Відповідно до ст. 232 ЦПК України, питан­ня, зв'язані з рухом справи в суді першої інстанції, різні кло­потання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, про зупинення або закриття провадження в справі, залишення заяви без розгляду вирішу­ються мотивованими ухвалами.

Суд постановляє ухвали в нарадчій кімнаті, а по окремих нескладних питаннях - порадившись на місці.

Ухвали суду, постановлені в нарадчій кімнаті, підписують­ся всім складом суду, а при одноособовому розгляді справи - суддею і приєднуються до справи. Ухвали суду постановлені на місці, заносяться до протоколу судового засідання.

Судді часто ігнорують клопотання або відхиляючи їх не постановляють ухвали. Систематична відмова у задоволенні клопотань чи їх ігнорування може бути підставою для висновку про необ'єктивність судді, що подальшому може стати приво­дом для його відводу.

Відхилення клопотання не позбавляє сторону заявляти йо­го повторно. Повторне клопотання вирішується судом за за­гальними правилами, тобто ухвалою.

Важливе значення має така вимога до ухвали як мотивованість. Мотиви ухвали дозволяють фіксувати позицію суду з тих чи інших питань, з приводу яких заявлено клопотання, і яка не відображається у рішенні суду. Аналізуючи позицію судді щодо заявлених клопотань, можна з високою ймовірніс­тю прогнозувати його рішення, а отже корегувати тактичні плани.

5. Використання письмової форми звернень до суду

Суть. Будь-які звернення до суду (заяви, клопотання, запе­речення) потрібно подавати у письмовій формі.

Застосування. Письмова форма спілкування із судом має безліч переваг перед усною:

1) документи зберігаються у справі;

2) зміст написаного легше зрозуміти;

3) документи фіксують не лише інформацію, але й час її подання до суду;

4) документи можуть бути прочитані іншими особами.

Єдиний недолік письмової форми - її стабільність. Напи­сане важко змінити. З цього випливає, що письмову форму потрібно надавати думкам, які непотрібно буде корегувати в майбутньому.

Процесуальне законодавство лише в окремих випадках ви­магає письмової форми клопотань та заяв. Усні клопотання та результати їх розгляду можуть не залишити слід у справі. Ін­формація про це заноситься лише до протоколу судового засі­дання. Але він ведеться тільки в засіданні. Значна ж частина клопотань заявляються сторонами до судового розгляду.

Треба враховувати, що письмові пояснення важко змінити. Тому їх доцільно давати щодо безспірно встановлених обста­вин, які визначають правову позицію у справі. Якщо є припу­щення, що може виникнути потреба певні пояснення скорегу­вати, їх доцільно давати усно. У подальшому можна буде зіслатися на те що пояснення зрозуміли неправильно. Ст. 147 ЦПК України передбачено, що по особливо склад­них справах суддя може запропонувати відповідачеві подати письмові пояснення в справі. Це право, а не обов'язок відпові­дача.

Текст документів, адресованих суду, повинен бути точний, лаконічний, аргументований, викладений в офіційному стилі. Потрібно уникати складних речень, рідковживаних та емоцій­но забарвлених слів, ліричних відступів, посилань на пору­шення норм моралі, патетики на захист державних чи громадських інтересів. Доцільно використовувати звороти, що містя­ться в нормативно-правових актах та посилатися на законо­давство.

6. Заперечення проти дій судді

Суть. Заперечувати дії судді, що не відповідають вашим інтересам.

Використання. Відповідно до ст. 162 ЦПК України, в разі заперечень будь-кого з осіб, які беруть участь у справі, свід­ків, експертів, перекладачів проти дій головуючого ці запере­чення заносяться до протоколу судового засідання і питання вирішується всім складом суду.

Якщо справа розглядається одноособове, то заперечення вирішуються суддею, при цьому, як правило, суддя думки не змінює.

Потрібно намагатися, щоб кожне заперечення заносилося до протоколу. Якщо секретар цього не робить,- треба наполя­гати. Заперечення можуть бути використані для наступного оскарження рішення суду. Декілька заперечень, особливо як­що вони надійшли від різних осіб, дають підстави для вияв­лення порушення закону під час розгляду справи або суб'єктивізм у судді.

7. Зауваження на протокол судового засідання

Суть. Протокол судового засідання фіксує хід судового за­сідання, пояснення сторін, показання свідків та інші суттєві обставини. Якщо вони відображені неправильно, помилки та неточності потрібно усунути.

Застосування. Інші особи, зокрема судді апеляційного су­ду, дізнаються про хід розгляду справи саме з протоколу. За­фіксована у ньому інформація має надзвичайно важливе зна­чення для сторін. Окремі засоби доказування,- показання свідків, пояснення сторін, роз'яснення експерта більше ніде, крім протоколу, сліду не залишають. Якщо ці дані зафіксовано неправильно або неповно то вони втрачаються. Є лише один спосіб їх зберегти – подати зауваження на протокол.

Відповідно до ст. 200, 201 ЦПК України, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають право знайомитися з протоколом судового засідання і протягом трьох днів після підписання протоколу подавати свої письмові зауваження з приводу допущених в протоколі неправильностей або непов­ноти викладу.

Таким чином, передбачено дві підстави для зауважень до протоколу:

1) неправильність викладу - тобто, спотворення фактів, що мали місце під час процесу;

2) неповнота змісту -відсутність у протоколі певних фактів.

У зауваженнях потрібно зазначити, які саме факти не зафік­совані у протоколі, або у чому полягає саме неправильність, запису.

Головуючий розглядає зауваження на протокол і, на під­твердження згоди з зауваженнями, посвідчує їх правильність.

У разі незгоди головуючого з поданими зауваженнями, во­ни вносяться на розгляд судового засідання у тому ж складі суду, який розглядав справу. В необхідних випадках виклика­ються особи, які подали зауваження на протокол. Розглянувши зауваження, суд постановляє ухвалу, якою посвідчує правиль­ність зауважень або відхиляє їх. Якщо справа розглядалась суддею одноособове, він розглядає зауваження на протокол так само одноособове. Зауваження на протокол у всіх випад­ках приєднуються до справи.

Зауваження на протокол повинні бути розглянуті протягом п'яти днів з дня їх подання.

8. «Замовчування» помилок судді

Суть. Не треба реагувати на процесуальні порушення та помилки судді під час розгляду справи, щоб потім оскаржити рішення.

Застосування. Підставою для скасування рішення суду є не лише порушення норм матеріального права, тобто, непра­вильне вирішення справи, але й процесуальні порушення, тобто, неправильний розгляд справи. Суддя, як правило, не піде на «дрібні» порушення, якщо буде знати, що рішення точ­но буде оскаржуватися. Отже, цей прийом застосовується у безконфліктній ситуації.

У практиці зустрічаються такі порушення:

1) не ознайомлення осіб із їх правами;

2) неправильне повідомлення про час та місце розгляду справи;

3) ігнорування клопотань;

4) постановления немотивованих або недостатньо мотиво­ваних ухвал;

5) неповнота протоколів судового засідання;

6) ухилення від залучення перекладача;

7) порушення строків розгляду справи та ін.

Окремі із цих помилок суддя допускає з мовчазної згоди або з потакання сторін. Наприклад, відповідно до ст. 17 ЦПК України, суддя зобов'язаний роз'яснити особам, що беруть участь у справі, їх права та обов'язки, тобто прочитати ст. 99 ЦПК України. Замість цього, заради економії часу, він питає: «Права свої знаєте?» Сторони на знак згоди кивають головою і суддя їх не зачитує.

Інший приклад. Замість надсилання повісток, секретар від імені судді дзвонить і повідомляє про час розгляду справи. Якщо сторона починає обурюватися з приводу порушення встановленого порядку повідомлення, секретар може надісла­ти повістку. Якщо сторона промовчить і не прийде у суд, то матиме цим можливість скасувати рішення суду, оскільки не була повідомлена про час розгляду справи.

9. Звукозапис розгляду справи

Суть. Бажано здійснювати звукозапис усього, що відбуває­ться в залі судового засідання.

Застосування. Відповідно до ст. 198 ЦПК України судом здійснюється повне фіксування судового процесу технічними засобами. Ця норма набирала чинності з 22.01.2002 p., але на­віть до цього часу і далі суди навряд чи будуть укомплектова­ні спеціальною апаратурою. Ще сьогодні фіксація ходу судо­вого засідання здійснюється у протоколі судового розгляду.

Сторони зацікавлені мати найповніший опис усього, що відбувається в засіданні. Ні секретар, ні представник нездатні записати все.

З урахуванням п. 2 ст. 9 Закону України «Про судоустрій», колена особа, яка бере участь у справі, має право здійснюва­ти звукозапис судового процесу із застосуванням переносних, нестаціонарних технічних засобів. Цивільне процесуальне законодавство не містить норм, які б забороняли це робити. Відповідно до ст. 9 Закону України «Про інформацію» всі громадяни України, юридичні особи і державні органи мають право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомос­тей, необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій. Реалізація права на інформацію громадянами, юридичними особами і державою не повинна порушувати громадські, політичні, еко­номічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

Незважаючи на вищевикладене, судді часто забороняють звукозапис. Проти таких дій потрібно заперечувати і вимагати внесення заперечень до протоколу судового засідання. Є кращий варіант: звернутися до суду з письмовою заявою про намір здійснювати звукозапис. Тоді у справі лишиться доказ, що ви бажали здійснювати запис, але суддя вам пере­шкодив.

Детальний звукозапис судового розгляду корисний для та­ких цілей:

1) оскарження дій судді;

2) фіксація заперечень проти дій судді;

3) фіксація пояснень сторін, показань свідків та інших учасників процесу;

4) подання зауважень на протокол судового засідання.

Приклад. При розгляді справи за позовом К. Д. до В. Д. Ка-луський районний суд постановив ухвалу про вилучення у В. Д. магнітоли разом із магнітофонною стрічкою. Президія Івано-Франківського обласного суду ухвалу скасувала і вказа­ла на таке.

Постановляючи ухвалу про вилучення магнітоли та магні­тофонної стрічки, якими відповідач скористався для запису судового процесу, суд не зазначив мотивів прийнятого рішен­ня і закон, яким він при цьому керувався.

Оскільки чинне законодавство про цивільне судочинство не містить норми, якою передбачено вилучення речей у гро­мадян, ухвала суду підлягає скасуванню як постановлена всу­переч вимогам закону.

10. Розгляд справи в присутності глядачів

Суть. Присутність глядачів сприяє законному і об'єктив­ному розгляду справи.

Застосування. Одним із принципів цивільного процесу є гласність. Відповідно до ст. 10 ЦПК України, розгляд справ у всіх судах відкритий, за винятком випадків, коли це супере­чить інтересам охорони державної таємниці.

Закритий судовий розгляд, крім того, допускається за мо­тивованою ухвалою суду з метою запобігання розголошенню відомостей про інтимні сторони життя осіб, які беруть участь у справі, а також забезпечення таємниці усиновлення.

До залу судового засідання не допускаються громадяни, молодші шістнадцяти років, якщо вони не є особами, які бе­руть участь у справі, або свідками. Отже, будь-яка особа, що досягла 16 років, може бути присутня в залі судового засідан­ня. Це імперативна норма.

Поширена практика розгляду справ у кабінетах судців, а не в спеціально обладнаних залах. Але таке стає неможливим, якщо в судове засідання з'явилися глядачі, їх присутність та­кож сприяє усуненню з процесу проявів неетичної поведінки, дисциплінує як суд, так і учасників процесу, психологічно впливає на сторони.

Якщо суддя не допускає присутніх, то така його дія умис­но порушує один із конституційних принципів цивільного процесу.

11. Розгляд справи в присутності представників засобів масової інформації

Суть. Присутність засобів масової інформації свідчить про особливу увагу громадськості до процесу, підвищуючи цим рівень відповідальності судді за розгляд та вирішення справи.

Застосування. Цей тактичний прийом є різновидом попе­реднього. Представники засобів масової інформації - теж гля­дачі. Але через свою професію, вони будуть висвітлювати те, що побачили та почули в засобах масової інформації.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про судоустрій», проведення в залі судового засідання фото- і кінозйомки, теле-, відео-, звукозапису із застосуванням стаціонарної апаратури, а також транслювання судового засідання допускаються з до­зволу суду, в порядку, встановленому процесуальним зако­ном. Використання ж іншої, нестаціонарної апаратури, суд заборонити не може.

Залучення засобів масової інформації - надзвичайно склад­ний за своїм виконанням прийом. Тому сам процес повинен бути цікавим для громадськості або мати важливе суспільно-політичне значення.

У самому простому виконанні, достатньо залучити хоча б одного журналіста, але так, щоб суддя зрозумів, що це пред­ставник преси.

Залучення засобів масової інформації обопільний - він та­кож має вплив на сторони та свідків. Вони емоційно збуджую­ться, знають, що їх виступи фіксуються і, можливо, будуть оприлюднені. Саме тому вони намагатимуться подати себе у найкращому світлі: уникатимуть пояснень та показань, які компроментують їх в очах оточуючих. Допитуюча сторона цим може скористатися.

12. Формування громадської думки

Суть. Надати справі резонансний характер.

Застосування. Чим більше осіб цікавляться справою, тим відповідальніше до неї ставитиметься суд, а значить тим об'єктивніше буде його рішення. Адже воно буде оцінювати­ся не лише особами, що брали участь у справі, але й громад­ськістю.

Мало є людей, які свідомо готові піти проти течії. Якщо рішення не відповідатиме суспільним очікуванням, суддя опиниться у центрі громадської уваги. Громадська думка засуджуватиме його дії і це психологічно впливатиме на суддю.

Для судді вбачається лише один вихід - діяти чітко за за­коном. Жодного суб'єктивізму у такій справі суддя не допус­тить, не дасть жодного приводу говорити про себе погано.

Формування сприятливо бажаної громадської думки - це завдання, яке вимагає зусиль багатьох людей, спеціальних знань та виконавчих засобів. Тому цей тактичний прийом мо­же використовуватися, насамперед, у справах, що мають полі­тичний підтекст, спільно із залученням засобів масової інфор­мації.

Цей прийом матиме позитивні наслідки незалежно від ре­зультату розгляду справи. Якщо суд прийняв рішення, яке відповідає громадській думці, є підстави стверджувати, що справедливість відновлена.

У разі програшу справи цей тактичний прийом дозволяє «зберегти обличчя». В очах громадськості переможений ви­глядатиме жертвою «тоталітарного режиму», «адмінресурсу», «системи». Більшість людей завжди жаліє слабкого. Усвою чергу у переможця формується образ ворога. Це є у достатнім соціальним грунтом для знищення іміджу конкурента та підвищення власного рейтингу за його рахунок. От­же той, кого підтримає громадська думка, виграє в будь-якому випадку.

ТАКТИКА РОБОТИ ІЗ ПРОТИЛЕЖНОЮ СТОРОНОЮ

У процесі розгляду справи сторони контактують між собою не лише під час судових засідань. Тут теж присутня своєрідна тактика, швидше навіть правила спілкування.

1. Спілкуйтеся з протилежною стороною

Суть. Спілкування - це форма передачі інформації.

Застосування. Спілкування із стороною може бути безпо­середнім або через представника. В процесі спілкування від­бувається взаємний обмін інформацією. Одна сторона впливає на іншу.

Спілкування не повинно бути випадковим. Завжди потріб­но контролювати обстановку та інформацію, що повідомляється. Протилежній стороні потрібно давати таку інформацію, яка сприяє у неї формуванню негативних емоцій, провокує його на необдумані вчинки, породжує сумнів у перспективах розгляду справи.

Інформоція може бути правдивою або ні. Дезінформація корисна, наприклад, для маскування тактичних дій, для підри­ву довіри до свідка чи співвідповідача.

Якщо спілкування ускладнене через особисту неприязнь сторін, цю місію може взяти на себе посередник: представник або нейтральна особа. У процесі такого спілкування можна знайти шляхи позасудового вирішення справи.

2. Не переходьте на особистості

Суть. Суд вирішує спір, а не оцінює моральні якості осіб, які беруть участь у справі.

Застосування. Під час розгляду справи, особливо в судо­вих засіданнях, неприпустимо ображати іншу сторону лайкою, непристойними висловами, ображати її честь та гідність. Такі дії лише ускладнюють ситуацію і звужують тактичний прос­тір. Після таких висловлювань на адресу противника навряд чи вдасться домовитися про мирову угоду. Більше того, для ображеної сторони перемога в процесі стає справою честі. Справжня мета звернення до суду поступається бажанню по-мститися. Змінюється вся стратегія.

Якщо так чинить інша сторона, потрібно акцентувати увагу суду на неприпустимість таких дій, а не відповідати на них «око за око». Це лише підвищить ваш рейтинг в очах судді.

3. Переконуйте поза судом, а не в суді

Суть. У судових засіданнях переконуйте суд, а не против­ника.

Застосування. Під час розгляду справи по суті треба пам'ятати, що мета - надати докази, а не переконати проти­лежну сторону в її неправоті. Якщо цього не вдалося зробити до суду, то і в суді не вийде. Тому не витрачайте дорогоцінний час судових засідань на протилежну сторону. Не намагайтеся вбити одразу двох зайців - переконати і суд, і процесуального супротивника. Така тактика завідомо програшна.

Для іншої сторони у вас буде достатньо часу поза судови­ми засіданнями. Усе, що ви думаєте з приводу його правової позиції, можна висловити після засідання. Але не захоплюйте­ся і будьте пильні: не видавайте своїх намірів.

4. Пропонуйте компроміс

Суть. Рішення суду може виявитися несподіванкою. Поза-судове вирішення справи - це передбачуваний результат, який задовольняє сторони.

Застосування. Знаючи стратегію противника, причини, які спонукають його судитися, потрібно намагатися їх усуну­ти. Зробити це можна, так би мовити, силою - рішенням су-ДУ, а можна й переконанням. Останній метод вимагає не ли­ше переговорів з приводу справи, а й пошук варіантів її ви­рішення. Адже судове рішення - це лише один із декількох можливих.

Пропонувати варіант вирішення спору може будь-яка із сторін. Але часто вони не користуються цією можливістю. Через гонор. Ніхто не хоче показувати слабину. Даремно. Тому для переговорів доцільно залучати представників. Вони не зв'язані особистими стосунками, не перебувають у спорі між собою, а тому при прийнятті рішень орієнтуються пере­важно на розумність компромісу і відповідність його ін­тересам сторін.

Позасудове вирішення спору потрібно пропонувати зав­жди, коли змінюється ситуація.

5. Ніколи не кажіть «ніколи»

Суть. Чим менше категоричності у судженнях, тим легше їх змінити.

Застосування. У висловлюваннях, там, де це можливо, по­трібно намагатися не бути категоричним. Обстановка в проце­сі постійно змінюється, тому може виникнути потреба зробити те, що вчора ви вважали неможливим. Якщо ви про це вже категорично заявили, то відмовитися від своїх слів важко.

б. Передбачайте дії противника

Суть. Думайте за себе і за противника. Той, хто грає у ша­хи сам із собою, завжди перемагає.

Застосування. В математичній теорії гри цей метод нази­вають рефлексією - імітація думок та дій противника, що дозволяє передбачити його дії, його реакцію на різні си­туації.

Складний прийом, адже потрібно абстрагуватися від своїх інтересів і дивитися на справу очима противника. Якщо вам це важко, можна залучити інших осіб.

Приклад. Клієнт прийшов до адвоката, розповів йому фа­булу справи і попросив поради. Адвокат проконсультував клієнта, що йому, як позивачу, потрібно робити. Клієнт звер­нувся до іншого адвоката, розповів ту саму фабулу, але з врахуванням рекомендацій попереднього адвоката. Його знову проконсультували, але вже як відповідача. Тепер він знає, що може зробити його противник і як він йому може перешкодити.

Перевага особи в рефлексивному мисленні визначається: 1) загальноосвітнім рівнем; 2) рівнем професійної підготовки; 3) рівнем обізнаності; 4) вмінням будувати та передбачати розумові моделі інших осіб.

ТАКТИЧНІ ПРИЙОМИ НАПАДУ

Нападаючою стороною є позивач. Він розпочинає процес. Він перший з'являється на арені. Це багато в чому визначає його тактичні переваги. Позивач має можливість вибору:

1) способу порушення справи;

2) відповідача;

3) часу для пред'явлення позову;

4) підсудності;

5) меж судового розгляду.

Позивач може використовувати такі тактичні прийоми.

1. Порушення справи з ініціативи інших осіб

Суть. В інтересах позивача справу порушує інша особа. Позивач має пасивне становище, він не нападає. Відповідач захищається від осіб, які ініціювали процес, а не від позову. Відбувається, так би мовити, підміна цілі.

Застосування. Відповідно до ст. 121 ЦПК України, у ви­падках, передбачених законом, прокурор, органи державної влади та місцевого самоврядування, фізичні та юридичні осо­би можуть звертатися до суду із заявами на захист прав і сво­бод інших осіб.

Особи, що порушують справу в суді в інтересах інших осіб, користуються процесуальними правами і несуть проце­суальні обов'язки сторони, за винятком права на укладення мирової угоди. Відмова зазначених органів та інших осіб від поданої заяви або зміна заявлених ними вимог не позбавляє особу, на захист прав та свобод якої подано заяву, права ви­магати від суду розгляду справи для вирішення вимоги у первісному обсязі.

Якщо дієздатна особа, в інтересах якої порушено справу, не підтримує заявлені вимоги, то суд залишає заяву без роз­гляду. Отже, провадження у справі залежить від позивача не­залежно від того, він чи інша особа в його інтересах звернула­ся до суду.

Найбільша складність у застосуванні цього прийому - пе­реконати прокурора та інших осіб, які мають право звертатися до суду в інтересах позивача, що є достатні підстави для того, Що б вони звернулися до суду.

Відповідно до ст. 36¹ Закону «Про прокуратуру», підста­вою представництва у суді інтересів громадянина є його не­спроможність через фізичний чи матеріальний стан або з інiих поважних причин самостійно захистити свої порушені чи оспорювані права або реалізувати процесуальні повноважен­ня- Прокурор самостійно вирішує питання про наявність цих підстав.

Відповідно до п. 1.3 наказу Генерального прокурора України № 8 від 28.10.98 р. «Про діяльність прокурорів по пред­ставництву інтересів громадян і держави у судах» проку­рорам усіх рівнів наказано забезпечити першочергово захо­дами цивільного судочинства захист соціальних прав гро­мадян.

Із врахуванням вищенаведеного, розраховувати на проку­рора можна у справах про захист соціальних прав або коли скаржник не може самостійно захистити свої права. Прокуро­ра потрібно переконати. Найкраще - доказами.

Інші органи можуть звернутися до суду в інтересах інших осіб лише у випадках, прямо передбачених законом. Для того, щоб вони порушили справу, заявник повинен довести наяв­ність підстав.

Застосування цього тактичного прийому дає позивачу такі переваги:

1) позивач не сплачує державного мита;

2) в очах судді справа набуває особливого значення;

3) збільшується число учасників «на стороні» позивача;

4) ініціатор процесу має важелі впливу на розгляд справи, які не доступні позивачеві.

4. Зустрічний позов

Суть. Як відомо найкращий захист - це напад. При задово­ленні зустрічного позову, первісний позов не може бути задо­волений повністю. Суд або відмовляє в основному позові, або задовольняє його частково.

Застосування. Зустрічний позов — це спосіб активного захисту відповідача у тому ж процесі. Під час розгляду зустріч­ного позову первісний відповідач здійснює не властиву для захисту функцію - нападає на позивача. Розгляд зустрічного позову істотно впливає на вирішення основного.

Відповідно до ст. 140 ЦПК України, відповідач вправі не пізніше як за 3 дні до судового засідання пред'явити зустріч­ний позов. Прийняття зустрічного позову, пред'явленого піс­ля закінчення цього строку, залежить від судді, а якщо його заявлено під час розгляду справи по суті,- від суду. Умовами прийняття судом зустрічного позову є: 1) взаємна пов'я­заність зустрічного та первісного позовів та 2) доцільність їх сумісного розгляду, зокрема, коли вони випливають з одного правовідношення або коли вимоги по них можуть зарахову­ватися.

Суди неохоче приймають зустрічні позови, вимоги по яких можуть зараховуватися. Це, як правило, різні справи, кожна з яких має свій предмет доказування. Об'єднує їх лише грошо­вий характер вимог. Розглядати дві справи в одному прова­дженні складно. Тому суди часто відмовляють у прийнятті зустрічних позовних заяв, вимоги по яких можуть зараховува­тися. Ухвала суду з цього питання апеляційному оскарженню не підлягає.

Найбільш ефективно інститут зустрічного позову може ви­користовуватися, коли він випливає з того ж самого або бли­зького правовідношення, що й первісний позов. У прийнятті зустрічного позову не може бути відмовлено навіть, коли він пред'явлений пізніше як за 3 дні до судового засідання, якщо розгляд окремо первісного позову зробить неможливим роз­гляд зустрічних вимог відповідача.

Приклад. Позивач звернувся до суду з позовом про визнан­ня відповідача таким, що втратив право користуватися жилим приміщенням у зв'язку із його відсутністю без поважних при­чин у цьому приміщенні понад 6 місяців (ст. 71 ЖК України). Відповідач заявив зустрічний позов про усунення перешкод у користуванні приміщенням та вселення, оскільки позивач за­мінив вхідні замки, до квартири не пускає, створює нестерпні умови проживання.

Основний і зустрічний позов у наведеному прикладі ви­пливають з одного правовідношення: користування жилим приміщенням. Ці позови повинні розглядатися разом.

5. Залучення третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору Суть. Треті особи вступають у справу з власної ініціативи _1Я захисту своїх порушених прав. Залучення третіх осіб з Іктичних міркувань змінює розстановку сил у процесі, роз-иіирює предмет доказування, ускладнює судовий розгляд. Крім позивача на предмет позову претендує інша особа.

Застосування. Вступ третіх осіб у справу відбувається шляхом пред'явлення позову до однієї або обидвох сторін. Вони користуються всіма правами та несуть обов'язки пози­вача. Вимоги третьої особи потрібно формулювати так, щоб вони були аналогічними до вимог позивача або так, щоб їх задоволення перешкоджало задоволенню вимог позивача.

Позовні заяви третіх осіб подаються до суду, який розгля­дає справу, і підлягають оплаті державним митом.

Приклад. Левицький звернувся з позовом до колишньої дружини Левицької про поділ майна, набутого за час спільно­го подружнього життя з 1993 року. До складу майна, що підлягає поділу, позивач включив трикімнатну квартиру, автомобіль, предмети домашньої обстановки. Волощук, колишня те-ща позивача, звернулася з позовом до обидвох сторін про визнання права власності на 1/2 частину квартири, покликаю-чись на те, що спірна квартира придбана і на її кошти. Воло­щук, колишній тесть позивача, звернувся з позовом до сторін про витребування з чужого незаконного володіння побутової техніки, покликаючись на те, що вона була передана у без-строкове безоплатне користування.

Позови тестя та тещі, третіх осіб із самостійними вимогами предмет спору, мають тактичний характер, їх мета - допо-дочці-відповідачці, зменшити склад майна, що підляга-поділу між колишнім подружжям.

6. Залучення третіх осіб на стороні відповідача

Суть. Треті особи, що не заявляють самостійних вимог, у майбутньому можуть стати відповідачами. Обставини, дека­дні у справі з їх участю, непотрібно буде доказувати при роз­гляді іншої справи.

Застосування. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог, притягуються до участі в процесі на стороні позивача чи відповідача.

Правовою підставою для їх участі у справі є непряма матеріально-правова зацікавленість у вирішенні спору. Рішення суду може вплинути на їх права та обов'язки щодо тієї сторо­ни, на боці якої вони беруть участь. Залучення третіх осіб від­бувається за їх заявою, а також за клопотанням сторін, прокурора чи суду. В заяві слід точно зазначити, на яких підставах третіх осіб належить притягти або допустити до участі у справі.

У більшості випадків притягнення третіх осіб здійснюєть­ся з метою наступного вирішення регресних вимог. Тому треті особи, у переважній більшості, залучаються на бік відповіда­ча. Відповідач зацікавлений у залученні цих учасників, насам­перед, для встановлення та дослідження доказів, які він зго­дом може використати проти третьої особи. Факти, встанов­лені рішенням суду, що набрало законної сили по одній цивільній справі, не доказуються знову при розгляді іншої справи, в якій беруть участь ті самі особи (ч. 2 ст. 32 ЦПК України).

Участь третіх осіб у процесі збільшує кількість засобів до­казування, серед яких можуть виявитися такі, які вигідні тій чи іншій стороні. Крім того, третя особа, хоч вона і діє на боці однієї із сторін, має свої інтереси, які можуть не збігатися з інтересами цієї сторони.

Приклад. Приколота заявив позов до Семенчука про витре­бування автомобіля ВАЗ 21099 із чужого незаконного воло­діння, покликаючись на те, що цей автомобіль було викрадено у 2001р.

Семенчук проти позову заперечував з підстав, що він цей автомобіль придбав у Гриня за 4000 доларів США. З ініціа­тиви відповідача, Гриня було притягнуто до участі у справі як третю особу на боці відповідача. Під час розгляду справи було встановлено, що Гринь придбав автомобіль у Щирика. У процесі розгляду справи встановлено, що на початку 2001 р. Щирик загубив свій паспорт, про що заявив у міліцію. Вста­новити особу, яка продала автомобіль Гриню, не вдалося. Рішенням суду позов задоволене. Автомобіль повернуто Приколоті.

Семенчук звернувся до суду з позовом про стягнення збит­ків із Гриня. При цьому він не повинен вже доводити факти, встановлені попереднім рішенням суду.

7. Залучення в процес нових осіб як представників

Суть. Будь-яка особа може бути залучена у процес як пред­ставник зацікавленої особи.

Застосування. Представника в процесі можуть висувати особи, що мають матеріально-правову зацікавленість, тобто сторони та треті особи. Особиста участь не позбавляє права мати представника. .

Особи, які можуть бути представниками, визначені ст. 112 ЦПК України. Серед згаданих тут, лише адвокати - професій­ні представники. Останній пункт цієї статті дозволяє суду допускати до представництва по даній справі будь-яких осіб. Відповідно до ст. 59 Конституції України, кожен має право на правову допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. З урахуванням цієї конституційної норми, суддя не може відмовити стороні обрати захисника з числа осіб, які, на думку суду, своєї функції виконати не зможуть. Наприклад, через некомпетентність.

Інститут представництва можна використовувати з тактич­них міркувань. Під виглядом представника в процес можна залучати будь-яких осіб у будь-якій кількості. Адже кількість представників не лімітується.

У практичній площині, як представник сторони, може бути залучений до справи:

1) спеціаліст у певній галузі знань з метою якісного допи­ту експерта чи свідка;

2) особа, яка перебуває в особливих стосунках із сторо­ною, третьою особою чи свідком для допиту цих осіб;

3) особа, яка перебуває в особливих стосунках із суддею, секретарем судового засідання, прокурором, експертом, пере­кладачем для заявления відводу вищеназваним особам.

8. Зміна відповідача

Суть. Сторонами є особи, між якими існує матеріально-правовий спір. Тому зміна учасників матеріально-правових відносин призводить до зміни сторони.

Застосування. Зміна сторони у зобов'язанні відбувається двома способами: :

1) цесія (уступка вимоги або переведення боргу). Відповід­но до ст. 201 ЦК України, для переведення боргу потрібна згода кредитора. Кредитор у процесі стає позивачем. Після порушення справи згоди на переведення боргу позивач не дасть. Тому застосувати цю підставу нереально;

2) смерть або реорганізація сторони. Смерть відповідача -подія непередбачувана. Інша справа з реорганізацією. Вона дозволяє маневрувати борговими зобов'язаннями юридичних осіб. Відома практика, коли активи передаються одній юридич­ній особі, а боргові зобов'язання - Іншій, яка оголошується банкрутом. Ефект очевидний: позивач виграє справу, але рі­шення виконати не зможе.

9. Зміна представника в суді

Суть. Зміна представника сторони дозволяє корегувати стосунки із суддею.

Застосування. Психологічною основою для застосування Цього тактичного прийому може стати відомий метод «пога­ний поліцейський - хороший поліцейський». Перший пред­ставник може зіграти роль поганого, а другий - хорошого. В силу людської психології, при рівних умовах суддя надасть перевагу особі, яка йому більше подобається. Можна врахову­вати особистий фактор - відносини між суддею та представ­ником, їх психологічну сумісність. Цей прийом доцільно ви­користовувати й тоді, коли потрібно кардинально скорегувати правову позицію, що відстоювалася попереднім представником. Він сам не може цього зробити з моральних міркувань - важко відмовлятися від своїх слів. Визнання власної помилки сприймається суддею або як доказ нечесності, або як визнання аргументів противника. Тим більше цим скористається против­ник.

Новий представник може заперечити попередника, покли-каючись на його недостатню інформованість у справі, невід­повідність його пояснень офіційній позиції (особливо, коли стороною є юридична особа), некомпетентність, особливі сто­сунки з іншою стороною або особисту зацікавленість у тому чи іншому результаті розгляду справи.

Зміна представника можлива в будь-якій стадії. Найкраще робити це до постановления рішення, коли ще можна змінити правову позицію у справі. При цьому новий представник по­винен мати вичерпну інформацію про дії, що вчинені або пла­нувалися попередником, включаючи тактичні операції.

Новий представник, вступаючи у процес, повинен підтвер­дити свої повноваження. Суддя не вправі відмовити новому представнику вступити у справу.

10. Залучення осіб, що мають вплив на іншу сторону

Суть. Переконати осіб, з думкою яких позивач рахується, що позивачу недоцільно продовжувати процес.

Застосування. Насамперед, потрібно встановити коло осіб, з якими рахується позивач. Це, ясна річ, справа індивідуальна. Але до таких, як правило, належать члени сім'ї (дружина, батько, діти), друзі, керівник за місцем роботи.

Відповідач чи його представник може зустрітися із цими особами і переконати їх допомогти позивачу прийняти пра­вильне рішення: відмовитися від судового спору. Через певну психологічну залежність позивач змушений вислухати аргу­менти, які йому висловлює близька особа. Позивач перебуває у стані вибору. Якщо він не прислухається до висловлених йому рекомендацій, то є ризик зіпсувати добрі стосунки. Під­вищується також рівень його відповідальності за результат розгляду справи. У разі програшу, йому скажуть (або подума­ють) «Ми ж казали, а ти нас не слухав!».

Якщо позивач погодиться відмовитися від позову, він ма­тиме виправдання: «Послухав друзів». Ініціатива надходить зі сторони. Психологічно таке рішення прийняти легше, ніж просто відмовитися від позову, фактично визнавши власну безпорадність чи помилку.

Цей прийом доцільно застосовувати, коли позивач не хоче йти на контакт із відповідачем. Приклад. Прокопів звернувся з позовом до редакції газети «Б...» про визнання права автор­ства та відшкодування шкоди. Відповідач запропонував уклас­ти мирову угоду з негайною виплатою позивачеві 10% від суми його вимог. Позивач відмовився.

Представник редакції зустрівся із дружиною позивача і повідомив, що її чоловік фактично відмовляється від грошей. Одночасно він описав хід справи у разі відмови від мирової угоди. «Я впевнений,- сказав представник на прощання,- Ви мудра жінка оберете правильне рішення. Це наша остання

пропозиція». У наступному судовому засіданні позивач погодився на

мирову угоду.

11. Укладення мирової угоди

Суть. Людська мудрість радить, що краще втратити щось, ніж усе.

Застосування. Мирова угода - це компроміс між сторо­нами, спрямований на врегулювання спору, що розглядається судом. Кожна із них, хто більше - хто менше, чимось поступа­ється. Мирову угоду може запропонувати будь-яка із сторін. Але психологічно легше це зробити через представників. Адже діє стереотип: сторона, яка пропонує мир, начебто ви­знає, що була неправа.

Важливе значення має ситуація, в якій пропонується миро­ва угода, її найкраще пропонувати позивачу тоді, коли він пе­ребуває у невизначеності щодо результату розгляду справи. Тоді він легше погодиться з прислів'ям про синицю в руці. Позивач піде на поступки лише тоді, коли це йому буде вигід­но. Вигода позивача може виявлятися у тому, що:

1) справа закінчиться швидше;

2) мирова угода буде виконана добровільно;

3) за рішенням суду позивач може отримати менше.

Процес укладення мирової угоди нагадує торгівлю. Як правило, поступається сторона, аргументи якої слабші. Важ­ливо також правильно обрати момент.

ТАКТИКА ЗАТЯГУВАННЯ СПРАВИ

Тактика затягування справи може бути вигідна як відпові­дачу, так і позивачу. Суть цієї тактики - перенести настання небажаних для відповідача наслідків на більш пізній строк. Затягування - це не результат справи, а лише його відтерміну­вання. Перефразовуючи приказку, можна сказати: скільки б справа не тягнулася, кінець їй колись все одно настане.

.Основний принцип упровадження цієї тактики - вчиняти Дп, що перешкоджають своєчасному розгляду справи. Як на­гідок, вирішення справи розтягується в часі. Причини, що спонукали позивача звернутися до суду, за цей час можуть відпасти, його позиція може змінитися, можуть виникнути обставини, що унеможливлюють розгляд справи.

Така тактика виправдана, якщо розгляд та вирішення спра. ви залежить від факторів, які з часом видозмінюються (стан здоров'я, вік, емоційний стан та ін.). Затягування справи часто є ефективною протидією хибним стратегіям.

Тактичні прийоми затягування справи:

1. Оскарження ухвал суду.

Суть. Оскаржувати в апеляційному порядку всі ухвали су-ду, які тільки можуть оскаржуватися окремо від рішення.

Застосування. Ухвала може бути предметом апеляційного оскарження, якщо вона прямо передбачена законом (ст. ст. 39 81, 83, 89, 132, 136, 157, 213, 214, 215, 223, 355, 421 ЦПК України) або якщо вона перешкоджає дальшому рухові справи.

Апеляційна скарга на ухвалу суду може бути подана протя­гом 15 днів. Скаржник має можливість переконати апеляцій­ний суд у незаконності ухвали суду І інстанції і вимагати її скасування або вирішення питання по суті. Ухвала апеляцій­ного суду по скарзі є обов'язковою для суду 1 інстанції і може вплинути на подальший розгляд справи.

Розгляд справи в апеляційному суді триває досить довго: 10 днів дається на підготовку, після завершення якої в межах місяця призначається розгляд справи. Реальні строки виявля­ються ще більшими.

2. Часткове оскарження рішення

Суть. Оскаржити постанову з однієї підстави для того, щоб потім оскаржити з іншої.

Застосування. Часто при постановленні рішень, ухвал су­ду та постанов інших органів допускається не одне, а зразу декілька порушень закону.

У скарзі згадується лише одне з них. Якщо рішення скасо­вується, то при повторному розгляді справи суддя може не звернути увагу на друге порушення, яке не було згадане ні в скарзі, ні в ухвалі апеляційного суду і припуститися цього по­рушення знову.

Якщо рішення не скасовується судом апеляційної інстанції, є можливість навести суду касаційної інстанції нові аргументи на користь скасування рішення.

Цей тактичний прийом вимагає високої професійності. Пе­ред його застосуванням потрібно обов'язково оцінити шанси того чи іншого результату розгляду справи апеляційним су­дом. Якщо немає впевненості у позитивному вирішенні скар; ги, краще доповнити її розгляд додатковими аргументами, які ми тримали в запасі.

Приклад. На підставі наказу № 4 від 21.01.2001 р. Міністер­ства палива та енергетики України, НАК «X», в інтересах ДЛ «Газвидобування», звернулося із заявою до державного виконавця про стягнення з ТзОВ «Кий» боргу у сумі 550000 гри­вень. Державний виконавець виніс постанову про відкриття виконавчого провадження.

При винесенні постанови допущено 3 порушення:

1) відповідно до ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» підставою для відкриття виконавчого прова­дження є заява стягувача або його представника. НАК «X» не додав документів, що стверджують його повноваження як представника;

2) накази Міністерства палива та енергетики України не належать до рішень, що підлягають примусовому виконанню державною виконавчою службою;

3) наказ не відповідає вимогам до виконавчих документів, що встановлені ст. 19 Закону «Про виконавче провадження».

Боржник оскаржив постанову начальнику відділу держав­ної виконавчої служби. У скарзі наголошено лише на першому з вищенаведених трьох порушень. Постанову скасовано, у від­критті виконавчого провадження заявнику відмовлено.

З тими ж документами НАК «X» звернулося до виконавця повторно, доклавши довіреність від ДП «Газвидобування». Виконавець виніс постанову про відкриття виконавчого про­вадження. Постанова оскаржена боржником. На цей раз під­ставою для оскарження є два інші порушення. У попередній постанові вони теж були, і ми це знали. А виконавець не знав, або думав що ми не знаємо. Ті порушення, на які боржник скаржився, він усунув. Інші - ні. І хоч попередня скарга борж­ника задоволена повністю, підстави для нового оскарження залишилися. Постанову скасовано.

4. Створення поважних причин

Суть. Ухилятися від виконання процесуальних обов'язків тільки з поважних причин.

Застосування. Окремі норми ЦПК встановлюють різні процесуальні наслідки невчинення певних дій сторонами за­лежно від поважності чи неповажності причин. Так, строк, пропущений з поважних причин, може бути продовжений чи поновлений судом; у разі неявки сторони з поважних причин судове засідання відкладається та ін.

Переліку поважних причин немає. Але це не означає, що суддя визнає поважність будь-якої. Тому якщо ваша причина «не тягне» на поважну, створіть поважну. Поважними, за Усталеною практикою, визнаються: хвороба сторони або близь­кої їй особи, відрядження, обставини непереборної сили, тим­часове перебування за кордоном та ін.

Не вважаються поважними причинами пропуск встановле­них строків через їх неправильне обчислення, порушення під­відомчості.

Суд, як правило, не встановлює поважність причини зі слів. Тому подбайте про письмові докази. В момент прийняття рішення суд повинен знати про поважність причини неявки сторони. Тому, якщо ви не можете попередити суд завчасно, передзвоніть до судді у призначений для розгляду справи час і винувато повідомте, що не можете з'явитися. Суддя обов'яз­ково відкладе справу. Оскільки в іншому випадку, змушений буде піти на явне і умисне процесуальне порушення.

4. Залучення перекладача

Суть. Участь перекладача ускладнює судовий розгляд.

Застосування. Перекладач - учасник процесу, який вико­нує допоміжну функцію. Відповідно до ст. 9 ЦПК, судочин­ство провадиться українською мовою або мовою більшості населення даної місцевості. Особам, що не володіють мовою, якою провадиться судочинство, забезпечується право робити заяви, давати пояснення і показання, виступати на суді і заяв­ляти клопотання рідною мовою, а також користуватися послу­гами перекладача.

Судові документи, відповідно до встановленого законом порядку, вручаються особам, які беруть участь у справі, в пе­рекладі на їх рідну мову або на іншу мову, якою вони володіють.

Участь перекладача обов'язкова в усіх випадках, коли осо­ба не володіє українською мовою. Звернемо увагу читача: во­лодіти мовою і розуміти мову - не тотожні явища. Значна час­тина населення України не володіє національною мовою, але її розуміє. Чи потрібний у таких випадках перекладач? На наш погляд, безумовно, потрібний. Таким чином, якщо одна із осіб, які беруть участь у справі (не тільки сторона), не володіє українською мовою, але розуміє її, а володіє, наприклад, ро­сійською, то до справи потрібно залучати перекладача.

Верховний Суд України висловив думку, якщо сторони не володіють мовою судочинства, вести судовий процес на іншій мові, прийнятній для всіх учасників процесу, постановивши про це відповідну ухвалу. Іншу думку висловив Конститу­ційний Суд України у справі про офіційне тлумачення поло­жень статті 10 Конституції України (справа про застосування української мови) від 14.12.1999 р.: «українська мова як державна є обов'язковим засобом спілкування на всій території України при здійсненні повноважень органами державної вла­ди та органами місцевого самоврядування (мова актів, роботи, діловодства, документації тощо), а також в інших публічних сферах суспільного життя, які визначаються законом». З ура­хуванням такого тлумачення, суд не вправі вести процес на іноземній мові в жодному випадку.

Участь перекладача істотно ускладнює розгляд справи. По-перше, перекладача потрібно знайти. Зі змісту ст. 9 ЦПК України виходить, що це повинен зробити суд — «особам ... забезпечується право ... давати пояснення рідною мовою...». Без перекладача суд не зрозуміє пояснень, а отже і справу ви­рішити не зможе.

На практиці суд перекладає цей обов'язок на зацікавлених осіб: «вам треба, ви і шукайте!», і вони погоджуються. При цьому вони ж і домовляються з перекладачем про оплату. Час, який дається для пошуку перекладача, законом не встановле­но. Можна тягнути.

Від «почесного обов'язку» пошуку перекладача можна відмовитися. Тоді перекладача може відшукати протилежна сторона, зацікавлена у вирішенні справи. Вона ж йому і запла­тить. Якщо і протилежна сторона відмовляється шукати пере­кладача або йому платити, тоді це має зробити суд. Суд, як правило, звертається з клопотанням у державні органи, які мають штатних перекладачів, наприклад, в районну державну адміністрацію, з проханням забезпечити участь перекладача в процесі. Керівник відповідного державного органу таке кло­потання задовольняє і скеровує перекладача в розпорядження суду. А час іде.

По-друге, перекладачем може бути залучено особу, яка має спеціальність перекладача з відповідної мови, а не просто во­лодіє нею. До матеріалів справи потрібно долучити диплом. В іншому випадку, при оскарженні рішення можна буде по­кликатися на недостовірний переклад та некомпетентність перекладача.

По-третє, перекладач повинен погодитися на запропонова­ну оплату праці. Його послуги оплачуються з коштів суду за встановленими тарифами. Відповідно до п. 6 Інструкції про порядок і розміри відшкодування витрат та виплати винагоро­ди особам, що викликаються до органів дізнання, попередньо­го слідства, прокуратури, суду або до органів, у провадженні яких перебувають справи про адміністративні правопорушен­ня, та виплати державним науково-дослідним установам судо­вої експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів і спеціалістів, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 1.07.96 р. № 710, перекладачам залежно від їх кваліфікації та складності роботи встановлюються такі розміри вина­городи:

• письмові переклади - від 10 до 15 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за один авторський аркуш (40 тис. друкованих (рукописних) знаків);

- за усні переклади - від 3 до 5 відсотків (!) неоподаткову­ваного мінімуму доходів громадян за годину роботи.

З урахуванням діючого неоподатковуваного мінімуму доходів громадян 17,00 гривень, за 1 годину роботи перекладача суд може заплатити максимум 85 копійок. Добровільно на це ніхто із перекладачів не погодиться. Саме тому, у більшості випадків, перекладачі в суді - це особи, які не можуть відмовитися від виконання своїх обов'язків, оскільки направлені в розпорядження суду з основного місця роботи.

По-четверте, перекладач повинен бути присутній на кож­ному засіданні. Без нього суд не може розглядати справу по суті. Неявка перекладача є безумовною підставою для відкла­дення розгляду справи.

По-п'яте, законодавець не регламентує часу, протягом яко­го перекладач повинен зробити письмовий переклад докумен­тів. Якщо у нього є можливість заробити більші гроші, судові документи будуть перекладатися в останню чергу.

Наведене свідчить, що проста на перший погляд формаль­ність, залучення перекладача, може істотно вплинути на роз­гляд справи.

Якщо особі не забезпечено перекладача, буде порушено конституційний принцип судочинства, що є підставою для скасування рішення.

Приклад. Позивачка у скарзі посилалася на те, що судочин­ство велося українською мовою, але оскільки вона не володіє нею досконало, то не зовсім розуміла зміст пояснень відпові­дача та свідків. За таких обставин, коли суд не виконав покла­деного на нього обов'язку, забезпечити ведення судового про­цесу відповідно до побажань позивачки, і не з'ясував питання про мову судочинства і про необхідність участі у справі пере­кладача, постановлене рішення підлягає скасуванню, а спра­ва- направленню на новий розгляд.

5. Створення підстав для зупинення провадження

Суть. Поки розгляд справи зупинено, вона не розгляда­ється.

Застосування. Підстави зупинення провадження у справі поділяються на обов'язкові і факультативні.

Відповідно до ст. 221 ЦПК України, суд зобов'язаний зу­пинити провадження в справі у випадках:

1) смерті громадянина, якщо спірні правовідносини допус­кають правонаступництво, або припинення існування юридич­ної особи, які були стороною в справі;

2) втрати стороною дієздатності;

3) перебування відповідача в діючій частині Збройних Сил України або просьби позивача, який перебуває в діючій час­тині Збройних Сил України;

4) неможливості розгляду даної справи до вирішення іншої справи, що розглядається у цивільному, кримінальному чи адміністративному порядку.

Серед цих підстав лише остання та припинення юридичної особи можуть ініціюватися зацікавленими особами. Про «від­криття нових фронтів» йшлося вище.

Припинення юридичної особи відбувається у два способи: ліквідація та реорганізація. Правонаступництво відбувається лише під час реорганізації. З урахуванням ст. 224, в якій за­значено, що у випадку, передбаченому п. 1 ст. 221 ЦПК про­вадження зупиняється до вступу в справу або притягнення до справи правонаступника, можна дійти висновку, що прова­дження зупиняється лише у разі реорганізації юридичної осо­би. У разі ліквідації правонаступник не з'являється, а тому провадження у справі потрібно закривати за аналогією до п. 8 ст. 227 ЦПК України.

Реорганізація відбувається за рішенням вищих органів управління юридичної особи. Отже, якщо цей орган прийняв таке рішення, суд, отримавши відповідні докази, зобов'язаний зупинити провадження до вступу правонаступника.

Реорганізація здійснюється ліквідаційною комісією, яка створюється за рішенням органу, що прийняв рішення про реорганізацію. Максимальна тривалість цього процесу не об­межується. Не може встановити строки і суд. Усі процеси контролює той, хто призначив ліквідаційну комісію.

Відповідно до п. 4 ст. 34 Закону «Про підприємства в Ук­раїні» підприємство вважається реорганізованим з моменту виключення його з Державного реєстру України. Тобто відпо­відна довідка органу статистики, а саме вони ведуть цей реєстр, обов'язково має додаватися до справи.

Момент виникнення правонаступництва залежить від спо­собу реорганізації. У разі поділу та виділення правонаступни­цтво виникає з моменту підписання роздільного акта (балан­су). У разі приєднання - з моменту державної реєстрації від­повідних змін до установчих документів. У разі перетворення, злиття - з моменту державної перереєстрації.

Відповідно до ст. 222 ЦПК України, суд може на просьбу сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, а також із власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках:

1) перебування позивача або відповідача у складі Збройних Сил України на дійсній строковій службі або притягнення цих осіб до виконання будь-якого державного обов'язку;

2) тяжкого захворювання сторони, підтвердженого документами лікувального закладу;

3) розшуку відповідача;

4) знаходження сторони в тривалому службовому відрядженні;

5) призначення судом експертизи.

Наявність кожної із цих підстав повинна бути встановлена судом.

Відповідно до ст. 223 ЦПК України, на ухвалу суду про зупинення провадження у справі може бути подано скаргу. Ухвала про відмову в задоволенні клопотання про зупинення провадження з факультативних підстав оскарженню не підлягає.

Приклад. Розглядаючи справу за позовом В. І. та Л. І. до П. Г, про вселення, судова колегія в цивільних справах Полтавсь­кого обласного суду задовольнила клопотання відповідачки і постановила ухвалу про зупинення провадження в цій справі до розгляду справи за її позовом до позивачів про виселення, яку вона порушила за місцем проживання у Крюківському ра­йонному суді м. Кременчуга.

У скарзі В. І. та Л. І. посилаються на те, що зупинення про­вадження у справі не викликалося необхідністю. Скарга була залишена без задоволення.

6. Заперечувати достовірність письмового доказу

Суть. Стверджувати, що кожен письмовий доказ - під­робка.

Застосування. Суд повинен встановити справжність пись­мового доказу, особливо коли справді є сумніви у його досто­вірності. Способом перевірки письмового доказу є графологіч­на експертиза. Якщо жодна із сторін не заявляє клопотання про призначення експертизи, її оплату проводитимуть сторони порівну (ст. 73 ЦПК України). Розгляд справи, як правило, зупиняється.

ТАКТИЧНІ ПРИЙОМИ ДОКАЗУВАННЯ

Доказування - це пізнавальна і розумова діяльність суб'єк­тів доказування, яка здійснюється в урегульованому цивільно­му процесуальному порядку і спрямована на з 'псування дійсних обставин справи, прав і обоє 'язків сторін, встановлення пев­них обставин шляхом ствердження юридичних фактів, за­значення доказів, а також подання, прийняття, збирання,витребування, дослідження і оцінки доказів.

Отже, мета доказування - з'ясування дійсних обставин справи. Теоретично. У практичній площині, як стверджує В. Верхнем, «при встановленні істини, ми можемо покладатися лише на сприйняття події особами, котрі про неї розповідають так, як вона їм запам'яталася. Завдання полягає не в тому, щоб встановити істину, а в тому, щоб з'ясувати, чиє сприйняття події найдостовірніше. Пошуки істини не лише наївні, а й цілком неможливі. Факти встановлюються для переконання інших в їх існуванні.

Звідси, мета доказування - переконати суд у достовірності наведених фактів. Вміння переконувати - ось що потрібно в суді.

Цивільне процесуальне право не визначає способів, якими учасники процесу повинні переконувати суд. Тут діють не юридичні закони, а закони логіки та психології.

І. Хоменко пропонує такі логічні правила доказування (ар­гументування):

1) будуючи власну аргументацію, потрібно чітко знати, з яких аргументів виходити, і яку тезу обґрунтовувати;

2) аргументацію супротивника в процесі суперечки треба сприймати не як потік слів та висловів, а вміти швидко аналі­зувати як її зміст, так і її структуру;

3) аналізуючи аргументацію опонента, не намагайтеся «навішувати» на неї свої власні уявлення щодо питання, яке розглядається. Інакше ви будете критикувати не точку зору співрозмовника, а свої уявлення з приводу того, що ви почу­ли або прочитали.

Вимоги щодо аргументів: 1) чіткість і ясність; 2) обгрунто­ваність аргументів; 3) обгрунтування аргументів проводиться незалежно від тези; 4) достатність; 5) відповідність аргумен­тів тезі, яка доводиться.

Доказування - це ще й складний психологічний процес, у результаті якого у судді формується та чи інша думка по спра­ві- А. В. Дулов виділяє такі елементи процесу переконання:

1) виклад певних доводів;

2) передача інформації, що підтверджує правильність до­водів;

3) вияснення заперечень переконуваного;

4) виклад нових доводів з урахуванням заперечень;

5) повторення окремих доводів та окремих елементів інформації з метою більш повного впливу на розумові процеси переконуваного.

Дуже важливо виявити пункти сумнівів, невпевненості судді. Тому потрібно слідкувати за реакцією судді під час судового слідства.

Процес переконання передбачає обов'язкове виявлення доводів та заперечень переконуваного. Суддя не бере участі у спорі між позивачем і відповідачем. По ходу справи вони не знають позиції суду, отже і не можуть правильно визначити його сумніви, обрати відповідні аргументи. Сторони, переко­нуючи суд, «йдуть навпомацки».

Досягнення мети переконання можливе лише при бажанні сприймати доводи. Обов'язковою умовою переконання є встановлення психологічного контакту, який характеризується позитивним ставленням до переконувача, бажанням сприйня­ти його доводи, наявністю повного сприйняття та розуміння інформації, що передається.

Переконання повинно відповідати таким вимогам:

1) відповідати рівню розвитку переконуваного;

2) враховувати професійні, вікові, освітні, статеві та інші особливості;

3) бути послідовним і логічним, доказовим;

4) збуджувати психічну активність;

5) містити загальні висновки та конкретні факти;

6) містити аналіз відомих фактів;

7) переконувач повинен сам щиро вірити в те, про що пе­реконує;

8) враховувати можливості та особливості перекону­вача.

Процес переконання судді розпочинається з дослідження доказів і закінчується судовими дебатами. Під час розгляду справи по суті основна увага зосереджується на встановленні достовірності тих чи інших фактів, які стануть основою для аргументів. Кожен із доказів подається суду так, щоб сформу­вати у судді бажане для сторони сприйняття. Саме тут потріб­на тактична грамотність. Мета тактичних прийомів доказу­вання - зібрати необхідні докази, посилити доказове значення своїх доказів і нейтралізувати докази іншої сторони.

У судових дебатах сторони та їх представник не досліджу­ють доказів, а наводять аргументи, на основі яких роблять вис­новки для переконання суду.

З точки зору тактики доказування, найважливішими є такі положення цивільного процесуального законодавства:

1) докази - це фактичні обставини, тобто такі, які мали місце;

2) кожна сторона повинна довести обставини, на які вона покликається;

3) суд розглядає справу на підставі доказів, наданих сто­ронами;

4) те, що не доказане - не існує;

5) оцінку доказів здійснює суд за своїм внутрішнім пере­конанням.

Тактичні прийоми доказування можна за призначенням по­ділити на дві групи:

1) прийоми збирання та надання доказів суду;

2) прийоми дослідження та оцінки окремих засобів дока­зування.

ТАКТИЧНІ ПРИЙОМИ ЗБИРАННЯ ТА НАДАННЯ ДОКАЗІВ СУДУ

1. Збір доказів до порушення справи

Суть. Зібрати докази у безконфліктній ситуації.

Застосування. Найкраще докази збирати тоді, коли ніхто не заважає. Після порушення справи між сторонами вже є конфліктна ситуація. Кожен із них зацікавлений здобути дока­зи на свою користь і перешкодити іншій стороні. Це призво­дить до ускладнення процесу отримання доказів.

Основні способи формування доказів:

1) бесіда зі свідками;

2) бесіда із стороною. Представник може провести бесіду також із протилежною стороною;

3) звернення із запитами до осіб, які мають доказову ін­формацію;

4) забезпечення доказів;

5) витребування доказів в інших осіб та ін.

Якщо потенційний відповідач не здогадується про майбут­ній позов, певні докази може надати і він (підтвердити борг розпискою, визнати факт перед свідками та ін.).

Потрібно збирати не лише докази, у вузькому розумінні, але иусю інформацію, яка підкріплює доказову позицію та сприяє Формуванню у суддів бажаного внутрішнього переконання.

2. Забезпечення доказів до порушення справи в суді

Суть. Зібрати докази до порушення справи, коли ще немає відповідача, який міг би протидіяти.

Застосування. Відповідно до ст. 35 ЦПК України, особи які мають підстави побоюватись, що подача потрібних для них доказів стане згодом неможливою або утрудненою, мають право просити суд під час розгляду справи або суддю як до так і після подачі заяви забезпечити ці докази.

Відповідно до ст. 36 ЦПК України, суддя забезпечує дока­зи, зокрема: допитом свідків, призначенням експертизи, ви­требуванням та оглядом письмових і речових доказів. Про за­безпечення доказів суд або суддя постановляє ухвалу, в якій зазначає порядок і спосіб її виконання.

Протоколи і всі зібрані в порядку забезпечення доказів ма­теріали надсилаються до суду, який розглядає справу.

Заява про забезпечення доказів повинна містити:

1) суть і форму потрібних доказів;

2) зазначення обставин, які підтверджуються цими дока­зами;

3) підставу, на якій просять забезпечити докази;

4) справу, для якої потрібні забезпечувані докази.

Заяву про забезпечення доказів розглядає протягом десяти днів відповідно суд або суддя того суду, в районі діяльності якого належить провести ці процесуальні дії, з повідомленням заінтересованих осіб. Однак неявка їх не перешкоджає розгля­дові заяви.

У невідкладних випадках, а також у випадках, коли не мож­на встановити, до кого позивач може згодом пред'явити позов, заява про забезпечення доказів розглядається тільки з участю заявника.

Заяву про забезпечення доказів можна подати ще до пору­шення справи. Підстави для забезпечення доказів наводить заявник. Заяву доцільно формулювати так, щоб суд не міг встановити потенційного відповідача. Тоді заява розглядаєть­ся тільки за участю заявника.

Інститут забезпечення доказів дозволяє позивачу підготу­ватися до процесу ще до його початку, зібрати необхідні до­кази ще до того, як стане відомо проти кого вони будуть ви­користані. На цьому етапі ще немає осіб, які б протидіяли заявнику. З їх появою (після подання позовної заяви), вони вже не зможуть вплинути на зібрані в порядку забезпечення докази.

3. Витребовування матеріалів справи для ознайомлення

Суть. Зобов'язати позивача надати відповідачу документи, додані до позовної заяви. Якщо суд витребує копії документів для відповідача, у позивача складається враження, що суд допомагає відповідачу.

Застосування. Відповідно до ст. 138 ЦПК України, суддя має право, коли він визнає за необхідне, залежно від складності характеру справи, затребувати від позивача копії всіх доданих до позовної заяви документів відповідно до кількості від­повідачів.

Відповідач може звертатися до суду з клопотанням про на­дання копій документів, доданих до позовної заяви. Суддя може зобов'язати позивача надати копії документів, які він повинен виготовити за власний рахунок. У позивача створює­ться враження, що суд допомагає відповідачу.

Вирішення питання про витребування копій письмових до­казів для відповідача залежить від суду.

Приклад. К. звернувся до суду з позовом до Б. про від­шкодування шкоди, завданої порушенням авторських прав. Б., який знаходиться в іншому місці, звернувся до суду з кло­потанням про надання копій документів, наявних у справі для ознайомлення. Суд зобов'язав позивача виготовити ко­пії документів. На це потрачено 40 гривень, які не належать до судових витрат і відшкодовуватися не будуть. Ефект: від­повідач отримав наявні у справі матеріали за рахунок позивача

4, Залучення прокуратури, міліції, інших державних органів до збору доказів

Суть. «Загрібати жар чужими руками».

Застосування. На цивільну справу потрібно дивитися мас­штабно. Одні й ті самі відносини можуть мати різну оцінку. Якщо спірні правовідносини мають ознаки злочину, можна звернутися з відповідною заявою у міліцію чи прокуратуру. Така заява є приводом для порушення кримінальної справи. Відповідно до ст. 97 Кримінально-процесуального кодексу України, коли необхідно перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснюєть­ся прокурором, слідчим або органом дізнання в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних

документів.

Цей тактичний прийом використовується переважно для збору доказів. Форми використання: порушення кримінальної справи і її попереднє розслідування, адміністративне провад­ження. Навіть якщо кримінальну справу буде закрито або навіть не порушено, зібрані матеріали можна буде витребувати і долучити до цивільної справи.

Приклад. 150 акціонерів ВАТ «X» вважають, що в них не­законно, під виглядом виплати заробітної плати, викупили акції. Встановлено, що всі договори купівлі-продажу цінних паперів та передавальні доручення підписані, і на їх підставі до реєстру власників іменних цінних паперів ВАТ «X» внесено зміни.

Адвокат, до якого звернулися потерпілі, зрозумів, що для визнання договорів недійсними треба подати 150 позовів, р кожному з них зібрати докази, взяти участь у 150, щонаймен­ше, судових засіданнях та ін.

Прокурору району надіслано колективну заяву акціонерів про грубе порушення закону, на підставі якої проведено попе­редню перевірку викладених обставин і порушено криміналь­ну справу за фактом зловживання посадовим становищем. Ак­ціонерів визнано потерпілими.

Розслідування справи здійснював слідчий. У нього значно більше, ніж в адвоката, можливостей для виявлення та закріп­лення доказів. У подальшому потерпілі заявили цивільні позо­ви у кримінальній справі, які були задоволені судом. Якщо кримінальну справу було б закрито, то її матеріали витребовуються судом (за клопотанням адвоката), що розглядає ци­вільну справу.

5. Подання доказів незручно для противника

Суть. Подавати докази на свою користь так, щоб против­ник не мав часу для підготовки обгрунтованих заперечень.

Застосування. Відповідно до ст. 34 ЦПК України, сторони зобов'язані подати свої докази або повідомити про них суд до початку судового засідання в справі. Питання про прийняття доказів після цього строку вирішується судом залежно від об­ставин справи.

Таким чином, закон дозволяє не надавати суду докази, а лише повідомляти про них до початку судового засідання. Винятком є лише письмові докази. Відповідно до ст. 137 ЦПК України, вони повинні бути додані до позовної заяви.

Закон не передбачає, у якій формі та в який строк суд повинен бути повідомлено про наявні докази. У тактичному плані найбільш доцільно робити це незадовго до судового засідання, наприклад, за день. Протилежна сторона не мати­ме достатньо часу на підготовку обґрунтованих заперечень. Самі ж докази вона зможе дослідити лише в судовому засі­данні.

Сторона, яка повідомила суду про свої докази, має можли­вість подавати їх безпосередньо в судовому засіданні. Це ла­має правову позицію противника, яку він завчасно підготував, змушує його вдаватися до термінового, і часто не продумано­го, її корегування.

Протидіяти такій тактиці можна лише відкладенням судового розгляду або завчасним витребовуванням доказів.

Питання про прийняття доказів після початку судового за­сідання вирішується судом залежно від обставин справи. Сто­рона може не подавати і не повідомляти суд про доказ, яки має важливе значення для справи, і надати його в судовому засіданні. На практиці, суди приймають такі докази, особливо якшо вони мають істотне значення для справи. Адже в іншому випадку сторона буде мати підставу для оскарження рішення У зв'язку з неповним дослідженням обставин, що мають зна­чення для справи. Судді не люблять, коли їхні рішення скасо­вують.

6. Заперечення фактів, які наводяться іншою стороною

Суть. Не доказуй те, що повинна доказувати інша сторона.

Застосування. В основі цього прийому - розподіл обов'яз­ків з доказування. Відповідно до ст. ЗО ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач повинен довести підстави своїх вимог, а відпові­дач - підстави заперечення проти них. Якщо ж позивач не мо­же доказати вимог, а відповідач не може довести заперечень, то суд повинен відмовити в задоволенні позову у зв'язку із необґрунтованістю (безпідставністю) вимог.

Трапляються спори, в яких крім пояснень сторін, немає ін­ших засобів доказування. Це універсальний засіб доказування, рівний з іншими. Але суди ніколи не обґрунтовують свої рі­шення одними лише поясненнями сторін. Насамперед тому, що сторони - зацікавлені особи і це часто відображається на достовірності їх пояснень. Сторона не несе відповідальності за дачу завідомо неправдивих пояснень чи відмову давати пояс­нення (замовчування фактичних даних). Саме тому сторони дають суду лише ті пояснення, які відповідають їх інтересам.

Вирішувати такі справи складно, оскільки суддя може орієн­туватися лише на слова зацікавлених осіб. Якщо пояснення пози­вача заперечуються відповідачем, то суддя у позові відмовить.

Визнаючи спірні факти, ви полегшуєте роботу противнику. Разом з тим, заперечення очевидних фактів дратує суд і не на користь стороні. Такі факти краще визнати, але дати їм іншу оцінку.

7. Використання презумпцій

Суть. Стверджуй. Хто не згодний - хай спростує.

Застосування. Презумпції - це передбачені законом при­пущення щодо існування певних юридичних фактів. Основне їх призначення - перерозподіл обов'язків сторін щодо доказу­вання цього факту. За загальним правилом, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ст. ЗО ЦПК України). Ін­шими словами, хто стверджує, той і повинен доводити.

Щодо презумпцій, то тут навпаки: особа, яка заперечує. Факт, що припускається, повинна довести його відсутність, спростувати його.

Для того, щоб використовувати цей прийом, потрібно досконало знати законодавство, що регулює спірні правовідносини і обгрунтувати позовні вимоги фактами-презумпціями.

8. Достатність доказів

Суть. Не доказуй доказаного.

Застосування. Не один раз доводилося чути: чим більщ_е доказів, тим краще. Поширена думка, але невірна. Велика кількість доказів не на користь сторони, їх має бути достат­ньо для переконання судді і прийняття бажаного рішення Зайві докази небезпечні тим, що вони розширюють тактич­ний простір протилежної сторони. Чим більше доказів, тим більша ймовірність, що противник знайде серед них слабкі, нейтралізує і використає для підсилення своєї позиції. Збіль­шується також ризик виникнення протиріч між різними до­казами.

Приклад. Ващук позичив у людей для розвитку власного бізнесу 20000 доларів США, але повернути борг вчасно не зміг. Намагаючись знайти поважну причину для пояснень кредиторам, він попросив свого друга Васьківа написати роз­писку, що буцімто він перепозичив гроші у Ващука. Васьків допоміг. Для більшої вірогідності у розписці зазначили, що сума передавалася у присутності свідків Беня і Гуцало, які є працівниками Ващука.

Згодом особисті стосунки між Ващуком і Васьківим зміни­лися. Через 2 роки 6 місяців Ващук звернувся до суду з позо­вом про стягнення з Васьківа суми боргу з урахуванням ін­фляції та 3% річних. До позовної заяви додано розписку.

У судовому засіданні позивач пояснив, що він позичив від­повідачеві 20 000 доларів США в присутності свідків Беня та Гуцала. Відповідач позов заперечив за безгрошевістю і пояс­нив за яких обставин видавалася розписка.

На наступне судове засідання Ващук привів свідків Беня та Гуцала. Під час їх допиту встановлено істотні розбіжності у показаннях. Один із них прямо заявив, що він не бачив як пе­редавалися гроші. Це дало підстави вважати, що позивач дає неправдиві пояснення. Він обманув суд щодо факту присутно­сті свідків, тому й інші факти, повідомлені ним, суд оцінив як неправдиві. Суд взяв до уваги показання свідків і в позові від­мовив.

У цій історії свідки для позивача були зайві. Факт передачі грошей він доказав розпискою. На терезах правосуддя було три засоби доказування: на користь позивача - розписка та його пояснення, на користь відповідача - лише його пояснення. Треба гадати, що за таких обставин суд задовольнив би позов.

ТАКТИЧНІ ПРИЙОМИДОСЛІДЖЕННЯ ОКРЕМИХ ЗАСОБІВ

ДОКАЗУВАННЯ

Тактика роботи зі свідками

Відповідно до ст. 41 ЦПК України, свідком може бути кож­на особа, якій відомі будь-які обставини, що відносяться до справи. Свідок зобов'язаний з'явитись до суду і дати правдиві показання про відомі йому обставини.

Відповідно до ст. 43 ЦПК, особа, що просить про виклик свідка, повинна звернутися до суду із заявою, в якій має за­значити його прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання та обставини, що він може ствердити. Таким чином, не знаючи цієї інформації, зацікавлена особа не може реалізувати право на виклик свідка. Якщо свідок - перехожий або інша випадко­ва особа, її потрібно ідентифікувати.

Розшук свідка цивільним процесуальним законодавством непередбачене. Якщо свідка не вдалося ідентифікувати, його можна просити через засоби масової інформації зголоситися. Якщо запропонувати високу винагороду, таке прохання обо­в'язково знайде адресата. Можливість залучення в процес свідка не залежить від сплати обіцяної йому винагороди. Сві­док зобов'язаний з'явитися до суду. Але невиконання обіця­нок може вплинути на відношення свідка до зацікавленої особи.

Тактичні прийоми роботи зі свідком можна поділити на дві групи:

1) організаційні - прийоми, що дозволяють створити оп­тимальні умови для допиту свідка;

2) методичні - прийоми, що передбачають методику про­ведення допиту свідка.

До організаційних тактичних прийомів допиту свідка на­лежать:

1. Допит свідків поза судовим засіданням

Суть. Допитувати свідка у контрольованій ситуації.

Застосування. Свідок може бути допитаний поза судовим засіданням у двох випадках:

1) в порядку забезпечення доказів (ст. 33 ЦПК України). Про це йшлося вище.

2) у місці їх проживання або перебування (ст. 45 ЦПК України). Умовою такого допиту є дві обставини: 1) прожи­вання свідка поза місцем знаходження суду, що розглядає справу, і 2) неможливість з'явитись в судове засідання з по­важних причин.

Свідок може бути допитаний судом у місці його перебу­вання, якщо він внаслідок хвороби, старості, інвалідності або інших поважних причин не може з'явитись на виклик суду Якщо зазначені вище свідки з'являться у засідання суду, щ^ розглядає справу, їх слід допитати.

Допит свідків у місці їх проживання або перебування про­вадиться з ініціативи суду, на прохання сторони або інших осіб, які беруть участь у справі, чи самого свідка.

Із врахуванням принципу змагальності, про допит свідка у місці його постійного проживання повинна клопотати особа, зацікавлена у його показаннях, або сам свідок. Клопотання свідка - кращий варіант. У клопотанні потрібно навести по­важні причини неможливості з'явитися до суду і докази, що їх підтверджують.

Свідка допитує суд за місцем його проживання в порядку виконання судового доручення. Відповідно до ст. 33 ЦПК України, в ухвалі про судове доручення коротко викладаєть­ся суть справи, що розглядається, зазначаються обставини, що підлягають з'ясуванню, докази, які повинен зібрати суд, що виконує доручення. Ця ухвала обов'язкова для суду, яко­му вона адресована, і має бути виконана в строк до десяти днів.

Судове доручення виконується у судовому засіданні за за­гальними правилами. Особи, які беруть участь у справі, пові­домляються про час і місце засідання, проте їхня неявка не є перешкодою для виконання доручення.

Допит свідка в іншому місті створює незручність для іншої сторони. Вона може проігнорувати такий допит через зайня­тість, малозначимість та ін. Якщо під час допиту свідка буде присутня тільки одна сторона, зацікавлена в його показаннях, то показання будуть контрольованими і передбачуваними. Суд, який допитує свідка, не розглядає справу по суті, а тому в нього немає потреби запитувати додатково.

Допит свідка оформляється протоколом, який негайно пе­ресилається до суду, який розглядає справу. Допитаний свідок вже не викликається в судове засідання. Тому протилежна сторона не матиме можливості застосувати свою тактику до­питу і змушена буде прийняти показання такими, як вони за­фіксовані у протоколі. Якщо свідок прибуде в суд, який роз­глядає справу, дає показання у загальному порядку.

2. Зміна черговості допиту свідків

Суть. Перевагу у допиті свідка має той, хто допитує пер­ший.

Застосування. Відповідно до ст. 182 ЦПК України, допит свідка починається з пропозиції головуючого розповісти все, що йому особисто відомо по даній справі, після чого першим йому ставить запитання особа, за заявою якої викликано свідка, а потім інші особи, які беруть участь у справі. Свідкові, викликаному за ініціативою суду, першим ставить запитання позивач. Це імперативна норма, тобто, її виконання обов'яз­кове для суду.

Першим ставить питання не той, кому вигідні пояснення свідка, а той, хто його викликав. Виклик свідка здійснюється за заявою (клопотанням) зацікавленої особи. Зі змісту ст. 43 ЦПК України випливає, що таке клопотання має бути заявле­но письмово.

На практиці часто буває, що зацікавлена у показаннях свід­ка сторона приводить його безпосередньо в судове засідання, без попередніх клопотань чи повідомлень. Таким чином дося­гається ефект раптовості доказів. Про черговість допиту годі думати. Спрацьовує поширений стереотип: першим свідка допитує сторона, яка його привела.

Якщо відповідач знає, хто буде свідком зі сторони позива­ча, він може перший викликати їх до суду, подавши суду від­повідне клопотання. При визначенні порядку допиту свідка -це буде вирішальним.

Буває, що відповідач не має достатньої інформації про свідків, не знає, наприклад, їх місце проживання, або по бать­кові. Тоді у заяві потрібно зазначити, що відомості про свідка, яких не вистачає, може надати позивач.

ЦПК не передбачає порядку допиту свідка, викликаного з ініціативи обидвох сторін. Вважаю, що пріоритет матиме той, хто швидше заявив клопотання про його виклик.

Зміна послідовності допиту свідка дозволяє поламати так­тику протилежної сторони. Це дезорієнтує свідка. Як правило, він має чітку настанову - розповісти, що знає, відповісти на лагідні запитання «своєї» сторони, а під час допиту іншої сто­рони - піти у глухий захист. Якщо першим допитує «ворожа» сторона, лагідних запитань не буде.

3. Обирання черговості допиту декількох свідків

Суть. Першим допитувати найслабкішого свідка, який мо­же змінити позицію у справі.

Застосування. Свідки допитуються окремо. Не допитані свідки не можуть зноситися із допитаними. Якщо у справі є Декілька свідків, то найкраще першим допитати свідка, який у психологічному плані є найслабшим. Отриману від нього ін­формацію можна використовувати для психологічного впливу на свідків, що допитуватимуться пізніше.

Під час допиту другого свідка потрібно дати йому зрозумі­ти, що попередній свідок дав повну та правдиву інформацію, а зараз її треба просто підтвердити. Свідок, який збирається да­вати неправдиву інформацію, запанікує і буде шукати зорового контакту із допитаним свідком чи іншою стороною. Оскільки вони не мають права підказувати, свідок потрапляє у психологічну пастку. Він боїться давати будь-які показання оскільки вони можуть не збігатися із показаннями іншої особи. У цей момент потрібно нагадати про кримінальну відпові­дальність за завідомо неправдиві показання. В такій ситуації починає спрацьовувати інстинкт самозбереження. За абсолют­ної більшості випадків свідок почне давати правдиві показан­ня. Логіка проста: якщо показання не збігаються, то відповіда­тиме той, хто сказав неправду.

Відповідно до ст. 181 ЦПК України порядок (насамперед, послідовність) допиту свідків та дослідження інших доказів установлює суд. Тому для встановлення бажаної черговості допиту потрібно заявити відповідне клопотання.

4. Очна ставка, повторний допит свідка

Суть. Якщо показання свідків суперечать одне одному, по­трібно встановити причину.

Застосування. У ст. 182 ЦПК України передбачено лише можливість використання очної ставки для з'ясування причин розходжень у показаннях свідка. Порядок проведення цієї процесуальної дії нормами цивільного процесуального зако­нодавства не регламентовано. Через це очна ставка практично не використовується. Вважаємо, що тут має застосовуватися аналогія закону. Очну ставку потрібно проводити за правила­ми, встановленими КПК України.

Сама лише загроза очної ставки може стати емоційним поштовхом до зміни свідком своїх показань.

Якщо суд відмовив у призначенні очної ставки, в апеляцій­ній скарзі можна буде покликатися на неповне з'ясування об­ставин справи.

Замість очної ставки в судах використовується інший спо­сіб встановлення істинності показань - повторний допит свід­ка. Свідок може бути допитаний повторно на тому ж або на наступному засіданні за його власною заявою, за заявою сто­рін та інших осіб, які беруть участь у справі, або з ініціативи суду.

МЕТОДИКА ДОПИТУ СВІДКА

Методика допиту свідка - це логічні і психологічні прави­ла, на основі яких зацікавлена особа може допитати свідка І встановити необхідні для розгляду справи обставини.

Тактичні прийоми допиту свідків тривалий час розглядаю­ться у кримінаїістиці. Тому наявний арсенал зорієнтований на потреби кримінального процесу. Умови та порядок допиту свідка в цивільному процесі істотно відрізняються:

1) свідок вперше допитується в суді;

2) гласність; свідок не може бути допитаний віч-на-віч;

3) час та місце допиту свідка залежить від суду;

4) суд бере активну участь у допиті свідка.

Через ці особливості серед усього арсеналу тактичних при­йомів допиту свідка, наявних у слідчого, у цивільному процесі можна використати лише деякі.

З урахуванням специфіки цивільного процесу можна виді­лити 1 стадій допиту свідка:

1) підготовка допиту;

2) анкетування свідка;

3) розповідь свідка;

4) встановлення психологічного контакту;

5) перехресний допит;

6) фіксація показань свідка;

7) оцінка показань свідка.

І. Підготовка допиту включає:

1.1. Визначення мети допиту. Мета допиту - одержати від свідка інформацію, що має доказове значення. Допит може проводитися з метою отримання нової інформації або перевір­ки чи уточнення наявної, отриманої з інших джерел. Коло об­ставин, що підлягають з'ясуванню під час допиту, називають предметом допиту. Він формується після вивчення та аналізу матеріалів справи.

1.2. Збір та вивчення відомостей про свідка. Потрібно встановити його стосунки з іншими учасниками процесу, со­ціальне оточення, психологічні особливості, місце роботи, коло спілкування. В ході допиту та оцінки показань свідка ці обставини потрібно враховувати.

1.3. Отримання спеціальних знань, які можуть знадоби­тися під час допиту. Це потрібно, коли проводиться допит спеціалістів та фахівців у певній сфері або з приводу обставин, які таких знань потребують. Знання ознак та закономірностей явищ, для з'ясування яких планується допит, дозволить пра­вильно сформулювати запитання, обрати їх логічну послідов­ність і, при потребі, змінити тактику допиту.

1.4. Визначення тактичних та психологічних прийомів допиту. Прийоми підбираються індивідуально для кожного свідка, з урахування їх психологічних, статевих, професійних та інших особливостей. Доцільно обміркувати послідовність застосування тих чи інших прийомів допиту.

1.5. Складання плану допиту. План допиту включає пи­тання, які потрібно задати свідкові для досягнення мети допи­ту, їх підготовку почати можна із запису фактів, що підляга­ють встановленню. Наприклад: факт № 1 - місце перебування відповідача з 1.01.2002 р. по 7.01.2002 р.; факт № 2 - час пере­дачі грошей відповідачу і т. д.

Далі, щодо кожного факту потрібно сформулювати запи­тання, які цей факт характеризують. Доцільно використовувати 5 типів питань: Хто? Що? Де? Коли? Чому? Але прямих питань потрібно уникати. Наприклад, для встановлення факту № 1 можуть бути задані такі питання: 1) Хто був із відповід_а. чем 1.01.2002 р.? 2) Що робив відповідач 1.01.2002 р.? 3) Чому він це робив? 4) Коли відповідач змінив місце перебування? Найгірше з усіх можливих запитань,- де був відповідач з 1.01.2002р. по 7.01.2002 р.?

Чим більше запитань - тим легше обрати вигідніші і сфор­мувати послідовність.

У плані доцільно передбачати варіанти запитань залежно від тієї чи іншої відповіді свідка. На зразок алгоритму: «якщо так, то ..., якщо ні, то ...»

1.6. Прогнозування дій іншої сторони. Під час допиту свідка протилежна сторона теж буде ставити йому запитання, можливо навіть першою. Потрібно поставити себе на місце противника і сформулювати питання, які кого цікавлять.

1.7. Прогнозування поведінки допитуваного під час до­питу. Потрібно підготуватися до різних варіантів розвитку ситуації під час допиту та обдумати можливі дії у відповідь.

У разі необхідності можуть використовуватися й інші підготовчі дії, назвемо їх факультативними:

1.8. Попередня бесіда. Процесуальне законодавство не за­бороняє зацікавленим особам спілкуватися зі свідком поза судом. Таке спілкування дозволяє скласти попереднє вражен­ня про свідка, про його настрій на справу. Під час бесіди сві­док отримує інформацію, яка може спонукати його до зміни психологічної позиції у справі.

Але свідки однієї сторони, зазвичай, не погоджуються на зустріч із протилежною стороною. Як її організувати - справа індивідуальна. Можна, наприклад, знайти спільних знайомих. Контактером може бути інший свідок або взагалі стороння особа. У будь-якому випадку свідок повинен діяти добро­вільно.

Під час попередньої бесіди потрібно, насамперед, встано­вити мотивацію свідка і спрогнозувати, які саме він даватиме свідчення: правдиві чи ні. На цьому етапі можна використову­вати методи судово-психологічного впливу:

1) метод передачі інформації- цілеспрямована передача інформації про події, факти та знання. Цей метод сприяє ко­регуванню та спрямуванню у потрібний керунок розумо­вих процесів свідка. Передача інформації підвищує психічну активність особи, дозволяє регулювати її розумову діяль­ність;'¹⁰

2) метод переконання;

3) метод наказу.

Така попередня бесіда не є допитом. Інформація, отримана на цій неформальній зустрічі, не має доказового значення, але дозволяє краще підготуватися до судового допиту.

Важливий тут і психологічний фактор. Якщо про зустріч дізнається інша сторона, її довіра до свідка впаде. Виникне підозра, чи часом він не зрадив.

Крім того, попередню бесіду із свідком можна, за наявності технічних можливостей, зафіксувати, а потім зіставити із його показаннями в судовому засіданні.

I.9. Зміна черговості допиту. Про цей тактичний прийом йшлося вище.

Підготовка допиту свідка відбувається поза судом.

II. Анкетування свідка. Цю частину допиту здійснює суд. Відповідно до ст. 182 ЦПК України, перед допитом свідка суд встановлює його особу, вік, рід занять, відношення до даної справи і стосунки із сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, і попереджає його про кримінальну відпові­дальність за дачу суду завідомо неправдивих показань і за відмову дати показання.

Свідкам, які не досягли шістнадцяти років, головуючий роз'яснює обов'язок правдиво розповісти, що їм відомо по справі, але вони не попереджаються про відповідальність за відмову від дачі показань і за дачу завідомо неправдивих по­казань.

III. Розповідь свідка. Відповідно до ст. 182 ЦПК України, допит свідка починається з пропозиції головуючого розповіс­ти все, що йому особисто відомо по даній справі. Свідок надає інформацію у вигляді довільної розповіді.

Об'єктивність інформації, що одержується під час допиту свідка, перш за все, залежить від психологічної позиції - ба­жає він давати правдиві показання чи збирається приховувати істину.

IV. Встановлення психологічного контакту із свідком.

Вже на попередній стадії, під час вільної розповіді, потрібно намагатися встановити психологічний контакт із свідком. Для цього потрібно спостерігати за ним, дивитися у вічі, хи­тати головою на знак розуміння та ін. Це так звані невербальні способи.

Вербальними способами встановлення психологічного контакту є:

1. звернення до закону;

збудження інтересу до допиту чи допитуючого; 3) звернення до логіки; 4) підвищен­ня емоційного стану - збудження.

Особливість допиту свідка в цивільному процесі в тому що на встановлення психологічного контакту немає часу. '

V. Перехресний допит. Перехресний допит полягає в то­му, що кожна із сторін опитує свідка. Питання є основним інструментом допитувача.

За цільовим призначенням запитання поділяються на основ­ні, доповнюючі, уточнюючі, нагадувальні, контрольні, спів-ставляючі, деталізуючі, спрямовувальні та ін.

Ось основні правила допиту свідка, сформульовані ще на­прикінці позаминулого століття П. Сергеїчем:

1) не питати свідків про очевидні та встановлені обста­вини;

2) не питати про те, що не має значення;

3) не ставити випадкових запитань;

4) встановлювати джерело інформації свідка. Не допуска­ти показань з чужих слів;

5) зупинитися вчасно;

6) ставити запитання так, щоб свідок не міг вгадати очіку­ваної відповіді;

7) відокремлювати факти від суб'єктивної думки свідка про ці факти.

До цього можна додати, що запитання повинні бути конк­ретними і торкатися однієї обставини.

Вважається, що недоцільно використовувати навідні запи­тання. Таку думку упродовж тривалого часу обстоюють різні автори. У практиці американських адвокатів, навпаки, вимага­ється, щоб усі запитання були такими. Можлива відповідь на більшість із них - «так» або «ні». Ідея використання навідних запитань полягає в тому, що вони дають змогу особі, яка веде допит, висвітлювати інформацію, корисну для справи. Вони ефективні, коли допитувач сам знає відповідь на запитання, і не звертається до свідка із запитанням «чому». Цивільне процесуальне законодавство не містить жодних вимог до за­питань свідкові чи іншим учасникам, тому навідні запитання можна використовувати.

Потрібно завчасно продумати послідовність постановки запитань, щоб одне слідувало з іншого і було його логічним продовженням. Визначена послідовність та предметна спря­мованість запитань називається програмою допиту. Допит рекомендують розпочинати із запитань, які не викликають негативної реакції, далі давати нейтральні запитання, потім -суттєві, які цікавлять допитувача.

Наступне запитання потрібно ставити після того, як свідок відповів на попереднє. Не потрібно питати про те, на що мож­на одержати небажану відповідь.

Відповідно до ч. 6 ст. 182 ЦПК України, судді вправі стави­ти запитання свідкові в будь-який час його допиту. Несвоєчас­не запитання судді може зламати заплановану послідовність допиту, а деколи звести нанівець намагання сторони розкрити свідка. Передбачаючи, що таке може статися, зацікавлена сто­рона може звернутися до суду з проханням не ставити запитань під час допиту свідка. Судді переважно погоджуються, їм стає цікаво - про що ви будете питати.

Формулювання запитань повинно бути індивідуальним, враховувати особливості допитуваного, його фізичні і пси­хологічні особливості, відношення до справи. Одна й та са­ма обставина у різних осіб повинна з'ясовуватися по-різ­ному.

Р. Гарріс, книжка якого «Школа адвокатури» є, без сумні­ву, одним із найкращих посібників у роботі молодим адвока­там, рекомендує ніколи не допитувати своїх свідків повторно та не сумніватися в їх правдивості. Непотрібно також повто­рювати запитання, на які отримана бажана відповідь, не про­понувати свідкам одні й ті самі запитану по суттєвих обста­винах, якщо протиріччя вже встановлено.

Найбільшу складність під час допиту становить викриття завідомо неправдивих показань. Це явище вражає своїм масш­табом: неправдиві показання було виявлено у 54% вивчених справ.

Методика викриття завідомо неправдивих показань вклю­чає в себе:

1. Оцінка загальної правдоподібності показань та вста­новлення неправдивих. Для цього потрібно встановити, чи могла особа в описуваних нею умовах сприйняти те, про що дає показання; чи могла бути така кількість об'єктів чи суб'єктів; чи могли події відбуватися у такій послідовності; чи могли ті чи інші предмети мати властивості, про які повідом­ляє свідок.

Потрібно перевірити внутрішню відповідність окремих ча­стин показань; перевірити відповідність показань іншим дока­зам; спостерігати за поведінкою та емоціями свідка.

Явища зовнішнього світу відбуваються у супроводі та у зв'язку з іншими явищами. Жодна подія не може існувати сама по собі. Розповідь свідка складається з декількох фак­тів. Якщо вони дійсні - вони будуть поєднуватися з багатьма іншими фактами. Якщо показання неправдиві, то при всьому мистецтві вигадки, події, що повідомляються свідком, не можуть підійти до навколишніх фактів у всіх своїх дріб­ницях.

2. Виявлення мотиву неправдивих показань. Причини неправдивих показань завжди пов'язані з мотивом. Таким мо­же бути небажання псувати стосунки із іншими особами; страх помсти; намагання скрити власну негідну поведінку; намагання допомогти чи зашкодити особі, що бере участь у справі та ін.

3. Викриття неправдивих показань. У літературі пропо­нуються різні тактичні прийоми виявлення протиріч у пока­заннях свідка:

- допитувати свідка від загального до конкретного. Конк­ретне не повинно суперечити загальному. Запитання повинні бути побудовані з розрахунком на поступове звуження кола фактів, що встановлюються. Потрібно враховувати, що-допи-туваний може виявити під час опитування невідомі йому ві­домості і скорегувати наступні показання;

- використовувати раптові запитання. Умисно переска­кувати через декілька логічних, з точки зору послідовності, запитань. Якщо свідок не знає як відповісти на запитання, він або на ходу придумає неправдиве пояснення або скаже правду;

- поступово підводити свідка до головного запитання. Таким чином досягається маскування головних запитань дру­горядними;

- допитувати по епізодах. Застосування цього прийому доцільно тоді, коли є відомості про те, що допитуваний, мож­ливо, буде давати неправдиві показання, або якщо такі вияв­ляються на початку вільних пояснень. Ефективним є відступ від традиційної послідовності допиту і проведення його з окремих фактів. Зміна послідовності у допиті порушує проду­маний свідком план показів, відсутність часу не дозволяє йому зосередитися на₅ обмірковуванні взаємозв'язку та логічної чіт­кості показань;

- демонструвати докази, що спростовують неправдиві по­казання;

- здійснювати логічний аналіз протиріч між фактами та

показаннями свідка;

- створювати враження про повну обізнаність допитувача з обставинами справи;

- приховувати інформацію;

- деталізувати отриману від свідка інформацію;

- ставити додаткові та уточнюючі запитання;

- підштовхувати свідка на спір;

- надавати свідкові додаткову інформацію, яка у нього відсутня і врахування якої впливає на його мотивацію або оцінку фактів;

- надати свідкові можливість висловити всю неправду, навіть допомоги йому підсилити її з метою полегшення наступ­ного викриття («провокація неправдивих показань»);

- задавати запитання, на які потрібна розширена відпо-I відь. Чим більше неправдивих свідчень повідомить допитува­ний, тим легше їх виявити, оскільки їх неможливо продумати до дрібниць, а тим більше зберегти у пам'яті.

Треба пам'ятати, що свідок утаює саме те, що ви хочете викрити. Якщо вам потрібна відповідь на запитання, не ставте цього запитання. У протилежному випадку, свідок зрозуміє, до чого це запитання, і намагатиметься не сказати те, що вам потрібно. Робіть вигляд, що вірите свідкові.

Найскладніше викрити неправдивість показань, які лише частково не відповідають дійсності. За словами Р. Гарріса, хороший брехун - не той, хто вигадує факти, а той, хто пристосовує їх. Найкращий брехун той. хто вміє додати наймен­ше брехні до дійсних обставин.

4) спонукання до правдивих показань. Спонукання здійс­нюється шляхом психологічного впливу на свідка з метою стимулювання до правдивих показань. Зміна мотивації здійс­нюється переконанням у неправильності зайнятої позиції, роз'ясненням правових наслідків завідомо неправдивих пока­зань, апелюванням до позитивних сторін особистості свідка.

Психологічний вплив припустимий лише у межах, коли він залишає свідкові альтернативу поведінки. Психологічний вплив на свідка досягається такими методами:

- підтримання стану збудження, створення емоційної напруги. Свідок завчасно інформується про час та місце роз­гляду справи. З моменту отримання повістки до судового засі­дання він неодноразово уявляє себе в суді, думає що саме він розкаже суду. Ці роздуми формують у нього певний психоло­гічний настрій, так би мовити «психологічне настановлення». Раптова зміна цього стану, виведення свідка із емоційної рів­новаги дестабілізує його дії. Емоційний вплив здійснюється голосом, інтонацією, жестами, мімікою та ін.

Постійність збудження передбачає розумову діяльність людини, основою якої є систематичне повернення до співстав-лення певних фактів, що перебувають у сфері збудження, з іншими фактами, спроби передбачити можливі логічні зв'язки між запитаннями допитувача, продумування своїх пояснень, утаювання фактів, підготовка нових фактів, що підтверджу­ють опрацьовану неправдиву версію. У стані емоційного на­пруження свідок може обмовитися. Тобто, надати правильну інформацію, яку він бажав приховати.

- форсування допиту. Темп допиту має важливе значен­ня. Коли на запитання треба відповідати швидко, без роздумів, то свідок може прохопитися. Свідка потрібно стимулювати до відповіді, не давати йому пауз для роздумів, заповнювати її спонукальними словами, наприклад: «Свідок, відповідайте!», «Суд чекає!». Можливе поєднання форсованого та уповільне­ного темпу. Малозначним запитання рекомендовано задавати повільно, а під час опитування з приводу суттєвих фактів темп допиту потрібно збільшувати.

VI. Фіксація показань свідка. Доказове значення будуть мати лише ті покази, які зафіксовані в протоколі судового за­сідання. Тому представник повинен слідкувати, щоб секретар записував ті чи інші відповіді. Можна навіть повторити ту чи іншу фразу, вимовлену свідком.

До запровадження в судах систем фіксації процесу, пока­зання свідка доцільно фіксувати з допомогою диктофона.

VII. Оцінка показань свідка. Оцінка показань свідка здійс­нюється як під час допиту, так і в судових дебатах. На оцінку достовірності показань свідка впливають такі фактори: 1) мо­ральність особи; 2) ступінь та характер зацікавленості свідка; 3) фізичні та психічні особливості; 4) об'єктивні умови сприй­няття фактів; 5) відповідність показань іншим доказам, відсут­ність протиріч у самих показаннях.

ТАКТИЧНІ ПРИЙОМИ РОБОТИ З ПИСЬМОВИМИ ДОКАЗАМИ

Відповідно до ст. 46 ЦПК України, письмовими доказами є: всякого роду документи, акти, листування службового або особистого характеру, що містять у собі відомості про обста­вини, які мають значення для справи.

Особливість письмових доказів включає стабільність фор­ми. Саме через це судді часто надають перевагу саме їм. Так­тичні прийоми роботи з письмовими доказами мають органі­заційний характер.

1. Витребовування письмових доказів у іншої сторони

Суть. Просити суд про витребування письмових доказів, що є в іншої сторони.

Застосування. Часто трапляється, що сторона тримає певні докази «про запас», вичікуючи ідеальної ситуації для їх рап­тового пред'явлення. Протидією може стати завчасне витре­бування доказів за ухвалою суду.

Правовою основою для застосування цього тактичного прийому є ст. 47 ЦПК України. Особа, яка порушує клопо­тання перед судом про витребування від інших осіб (у тому числі іншої сторони) письмових доказів, повинна докладно зазначити:

1) який письмовий доказ вимагається (вид та ідентифіка­ційні ознаки документа: дата, адресати, хто видав та ін.);

2) підстави, з яких вона вважає, що письмовий доказ має інша особа; 3) обставини, які може підтвердити цей доказ.

Відповідно до ст. 48 ЦПК України, особи, які не можуть подати письмових доказів, що їх вимагає суд або суддя, зо­бов'язані повідомити про це суд, зазначивши причину. У разі неповідомлення у встановлений для подачі строк, а також у разі неповажності причин відмовлення від подачі письмового доказу суд або суддя можуть накласти штраф у розмірі до од­ного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Накла­дення штрафу не звільняє від обов'язку подати письмовий доказ, що вимагається судом.

Отже сторона, у якої ми витребовуємо письмовий доказ, має 2 альтернативи: 1) надати суду витребовуваний доказ або 2) навести суду поважну причину, з якої вони не можуть подати доказ. Якщо сторона не надасть доказ на вимогу суду, вона не зможе зробити цього потім, оскільки зразу постане питання про невиконання ухвали суду.

Таким чином, завчасно заявивши клопотання про витребування у протилежної сторони конкретних письмових дока­зів, ми позбавляємо її права вибору часу подання цього доказу, можливості раптового їх використання або нейтралізуємо - доказ.

2. Витребовування оригіналу

Суть. Повне дослідження письмового доказу можливе ли­ше в оригіналі. Якщо суду подано копію, вимагайте надання оригіналу. Не виключено, що при його огляді виявиться те, що не помітне в копії. Або оригінал взагалі відсутній.

Застосування. Відповідно до ст. 50 ЦПК України, письмо­ві докази, як правило, подаються в оригіналі. Якщо подано копію письмового доказу, суд за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи вправі, в разі необхід­ності, вимагати подання оригіналу.

Особа, зацікавлена у дослідженні оригіналу, повинна за­явити клопотання. Суду треба довести необхідність витребу­вання оригіналу. Вона може бути викликана, наприклад, сум­нівами у достовірності наданої суду копії.

Відповідно до ст. 51 ЦПК України, оригінали письмових доказів, що є у справі, на прохання осіб, які подали їх, можна повернути після того, як рішення суду набере законної сили. Проте у справі залишається засвідчена суддею копія письмо­вого доказу.

ТАКТИКА РОБОТИ З ЕКСПЕРТОМ

З точки зору тактики роботи з експертом, найважливіше значення мають такі положення процесуального законодав­ства:

1) експерт - це спеціаліст у сфері науки, мистецтва, техні­ки або ремесла;

2) експертизу призначає суд;

3) експертиза проводиться в межах поставлених запи­тань;

4) висновок експерта не має переваг перед іншими засоба­ми доказування, але незгода з ним повинна бути мотивована в рішенні чи ухвалі суду (ст. 60 ЦПК);

5) достовірність результатів є підсумком від вихідних да­них, кваліфікації експерта, методики проведення експертизи, додержання вимог закону.

Тактика роботи з експертом залежить від того наскільки його висновок відповідає інтересам сторони у справі. Якщо висновок експерта на користь позивача, то він намагатиметься посилити його доказове значення, а відповідач - нейтралізува­ти. Основна мета позивача - перешкодити відповідачеві. А для цього потрібно знати, якими тактичними прийомами нейтралі­зації висновку експерта може скористатися відповідач і не дати йому можливості цього зробити. У розпорядженні сторо­ни, яка хоче нейтралізувати доказову силу висновку експерта, такі засоби:

1. Використання запитань, які не мають відповіді

Суть. Ставити експерту запитання, на які він не може від­повісти або які не мають однозначної відповіді.

Застосування. Під час призначення експертизи суд пови­нен враховувати пропозиції осіб, які беруть участь у справі. Кожен може пропонувати експерту свої запитання. Перелік таких краще надавати суду у письмовій формі. Відповідно до ст. 57 ЦПК України, відхилення питань, запропонованих осо­бами, які беруть участь у справі, суд зобов'язаний мотивувати. Отже, для відхилення питання суду потрібно шукати аргумен­ти, а для їх затвердження - ні.

Якщо суддя відхилить питання, в апеляційній скарзі можна стверджувати, що суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи.

Якщо суд затвердить питання, висновок експерта можна піддати сумніву. Сумнів у правильності однієї відповіді поро­джує сумнів в інших. Професійна гордість не дозволяє експер­ту відповісти «не знаю», тому підсвідомо він швидше припустить помилку, ніж дасть привід вважати себе некомпетентним.

Під час формулювання запитань доцільно порадитися із спеціалістом у відповідній галузі.

2. Використання «неправильних» запитань

Суть. Зміст питань багато у чому визначає відповідь.

Застосування. Зміст питання визначає напрям та межі екс­пертного дослідження. Формулювання запитань залежить від того, якого результату ви хочете досягнути: отримати вагомий засіб доказування чи нейтралізувати його. У першому випадку запитання повинні бути точні, вичерпні, однозначні, не вихо­дити за межі спеціальності експерта, відповідати предметові експертизи та формулюватися з урахуванням наукових можливостей експертного дослідження. Тому під час вирішення питання про призначення експертизи потрібно активно запе­речувати проти питань протилежної сторони або корегувати, уточнювати їх.

Серед нейтралізуючих («неправильних») запитань, зокре­ма такі:

1. Розмиті. Такі питання розширюють межі дослідження і цим ускладнюють роботу експерта. Відповіді на них, як пра­вило, є неповними.

2. На межі різних наук. Для того, щоб відповісти на запи­тання експерт змушений вийти за межі своєї спеціальності. Такі питання дають можливість заперечувати компетентність експерта.

3. Питання-синоніми. Висновок з цих питань дає ту саму інформацію, але за формою ці питання різні. Відповіді не бу­дуть тотожними, а тому в них можна знайти суперечності.

4. Запитання, відповідь на які залежить від урахування пев­них обставин. Відповідь на це питання буде неповною.

5. Двозначні запитання. Сформульовані так, що припуска­ють різне тлумачення.

3. Допит експерта в суді з метою роз'яснення і доповнення висновку

Суть. Шляхом допиту виявити суперечності між пояснен­ням експерта та його висновком.

Застосування. Відповідно до ст. 60 ЦПК суд має право

запропонувати експерту дати усне пояснення свого висновку. Усне пояснення заносять до протоколу судового засідання, прочитують експертові і ним підписується. Для роз'яснення і доповнення висновку експерта йому можуть бути висунуті запитання (ст. 190 ЦПК).

Реакція людини на однакові явища залежить від її емоцій­ного стану та зовнішніх обставин. Експертне дослідження здійснюється експертом у звичній для нього обстановці. Екс­перт має допоміжні матеріали, може порадитися з колегами, спокійно обміркувати методику та результати експертизи.

Допит в суді - це мікрострес для експерта. Емоційний стан, обстановка, динаміка допиту - все це суттєво відрізняється від умов, у яких проводилася експертиза. Треба враховувати й те, що між експертизою і допитом експерта в суді існує тривалий проміжок часу, заповнений іншими експертними досліджен­нями. У зв'язку з цим, пояснення експерта можуть не повною мірою збігатися із його висновком.

Висновки можуть бути категоричні (позитивні або нега­тивні) та ймовірні (позитивні або негативні). Перші викорис­товуються як докази, другі - мають пошукове, гіпотетичне значення. У доказовому плані вони неефективні. З метою нейтралізації доказової сили категоричні висновки потрібно намагатися змінити на ймовірні.

Хороші практичні рекомендації щодо оцінки висновку екс­перта дають автори навчального посібника «Експертизи в су­довій практиці». Під час допиту експерта перевіряється його компетентність, об'єктивність і незаінтересованість у резуль­татах справи, встановлюється чи не вийшов він за межі своєї компетенції, чи грунтуються висновки на одержаних ним ві­домостях і чи не відбиралися вихідні дані самим експертом, чи достатньо є даних для певних висновків. Підлягають оцінці наукова обгрунтованість висновку, правильність застосуван­ня конкретних методик, їх дозволеність (ким і коли вона ре­комендована, апробована), чи є більш сучасні методики до­сліджень.

Добре було б, якби експерта допитував спеціаліст із тієї ж галузі знань. Залучити його можна як представника зацікавле­ної сторони.

Слід проаналізувати, наскільки логічними є висновки екс­перта, чи на всі питання дано відповіді, зіставити висновки з установленими у справі фактичними даними. Наявність супе­речності між ними може бути підставою для призначення по­вторної експертизи.

4. Проведення комісійної експертизи і допит усіх експертів у суді

Суть. Комісійна експертиза проводиться декількома екс­пертами, спеціалістами з однієї галузі знань. Іх думки можуть бути різними.

Застосування. Ми часто спостерігаємо, що думки різних людей з одного й того самого питання розходяться. Експер­ти - теж люди. Вони теж думають по-різному.

Розходження в думках експертів може бути очевидним. Тоді експерт, незгодний із іншими, складає окремий висно­вок (ст. 60 ЦПК). Таке трапляється нечасто. У більшості ви­падків, експерти доходять до спільної думки. Розходження, якщо вони й мали місце, до висновку не потрапляють. Але їх можна виявити під час допиту кожного з експертів у суді. Крім того, можуть спрацювати «людські фактори»: особисті стосунки між експертами, професійний гонор, зайва емоцій­ність.

Цей тактичний прийом потрібно застосовувати тоді, коли результати експертизи можуть мати негативне значення. Під час призначення експертизи потрібно наполягати, щоб вона була комісійною. Комісійна експертиза пов'язана із більши­ми витратами на її проведення: робота декількох спеціалістів коштує дорожче ніж робота одного. Саме через це суди її рід­ко призначають. Тому в клопотанні про призначення експер­тизи потрібно наголосити не лише на особливій Важливості висновку експерта, але й про те, що ви згодні на сплату її збільшеної вартості.

Цей прийом найбільш ефективно використовується в ком­плексі з питаннями, які не мають однозначних відповідей.

ТАКТИКА СУДОВИХ ДЕБАТІВ

Судові дебати - частина судового розгляду, в якій сторони та інші особи, що беруть участь у справі виступають з про­мовами з метою переконати суд у тому, яке рішення він по­винен постановити. Основне завдання дебатів - оцінка дока­зів, досліджених під час розгляду справи по суті, перекону­вання суду у перевазі одних доказів над іншими, схилення суду до прийняття позиції промовця.

Хорошою промовою вважається та, яка переконала суддю. Промова повинна бути аргументованою, логічною, послідов­ною, емоційною, зрозумілою. Ось основні правила підготовки судової промови:

1. Знай, що потрібно доказати. Судова промова - це не лише естетичний твір. Вона має важливе функціональне при­значення - переконати суд. Тому промовець повинен чітко знати, про що він доводить. На мові логіки, він повинен знати тезу, яку доводить.

2. Не доказуй очевидного. Очевидне - те, що не викликає сумніву ні в осіб, які беруть участь у справі, ні в суду. Без-спірні факти доказувати не треба, оскільки це дало б підста­ви думати, що промовець не впевнений у цьому факті. Якщо такий факт на користь стороні, то його потрібно обов'язково використати в промові.

3. Відрізняй головне. Головними є юридичні факти, тобто дії та події, що впливають на матеріально-правову кваліфіка­цію спору. Другорядні докази повинні використовуватися у зв'язку із основними. Тоді вони підсилюють його.

4. Уникай слабких аргументів, коли є сильні. У промові треба використовувати аргументи, які супротивнику буде важко спростувати. Звернення до слабких аргументів часто сприймається як невпевненість у сильних аргументах.

5. Готуй грунт для головного аргументу. Найважливі­ший аргумент повинен наводитися тоді, коли суддя готовий до його сприйняття. Потрібно створити достатні логічні та пси­хологічні передумови для проголошення головної думки про­мовця.

6. Пам'ятай тезу і нагадуй про неї. Таким чином досяга­ється ефект підсилення. Можна акцентувати увагу судці на доказуваній тезі на початку і наприкінці виступу.

7. Не припускай суперечливих доводів. Логічність - од­на з найважливіших вимог до судової промови. Логічність, у свою чергу, досягається правильною побудовою промови, чіт­кою послідовністю викладу фактів та думок, правильними вихідними посилками для висновків. Суперечливість у ваших доводах може використати протилежна сторона. Спростує один ваш довід, а поставить під сумнів усі інші.

8. Не пояснюй, коли не розумієш. Спроба зробити це може бути смертельна для усієї промови. Крім того, неправи­льне пояснення буде використане іншою стороною як привід стверджувати, що ви намагаєтеся заплутати суд.

9. Використовуй прості речення. Словесні звороти по­винні бути зручними для сприйняття. Однак, разом з тим, щоб промова не стала безбарвною.

10. Підсумовуй найважливіше. Промову доцільно закінчувати висновками про те, які докази підтверджують аргумен­ти промовця, та яке рішення мав би прийняти суд.

11. Будь точним у фактах. Точність свідчить про воло­діння матеріалами справи, належну підготовку до промови а отже надає вашим словам впевненості, переконливості. Слід пам'ятати, що «справа вирішується фактами, а не сло­вами».

12. Контролюй тривалість промови. Хороша промова має бути завершена тоді, коли у судді вперше з'явилася така думка. Суд першої інстанції не вправі обмежити тривалість промов, але занадто велика промова розсіює увагу суду. Нама­гайтеся, щоб промова була короткою, на скільки це можливо. Пам'ятайте: у словах розчиняється думка.

13. Обери темп, динаміку промови. Застосовуй паузи, повтори та ін. Промова, якою б вона логічною не була, не справить враження, якщо суддя її не почув. Одне із завдань промовця - тримати увагу судді, слідкувати, щоб він зрозумів кожне промовлене слово. Під час виступу треба спостерігати за суддею. Бачите, суддя щось не зрозумів - роз'ясніть, недо­чув - наголосіть, не запам'ятав - акцентуйте, засинає - змініть інтонацію.

Певні особливості має захисна промова, її мета - спросту­вати тезу позивача і обгрунтувати власну. Поряд із загальними рекомендаціями, при підготовці захисної промови потрібно враховувати й таке:

1. Не повторювати сильних аргументів противника. На

противагу цим аргументам треба наводити свої. Клин клином вибивають. Людська пам'ять влаштована так, що найкраще за­пам'ятовується останнім. Згадайте Штірліца (твір «Сімнад­цять миттєвостей весни»).

2. Не доказуй, коли можна заперечити. Це особливо тор­кається аргументів безпідставних, надуманих.

3. Не заперечуй факти, заперечуй їх оцінку. Очевидні або доведені факти заперечувати недоцільно. Але одні й ті самі факти можуть по-різному оцінюватися сторонами. Вра­ховуйте мотиви, обстановку та інші фактори, які не врахову­вав супротивник, але які впливають на оцінку факту. Оцінку окремих фактів потрібно робити в сукупності з іншими до­казами.

4. Користуйся фактами та аргументами, які противник визнав або не заперечив. Це демонструє суду безсилість про­тивника перед цими фактами та аргументами.

5. Використовуй нейтралізовані докази, надані против­ником. За словами Р. Гарріса, найбільш вдалий прийом судо­вого захисту - спростовувати позов показаннями тих, Хто покликаний для його доведення. З невдалого свідка противни­ка потрібно зробити важливу фігуру, надати його показанням визначного значення.

НАПРИКІНЦІ

Застосування жодного із прийомів, наведених у цій книжці, саме по собі не забезпечує перемоги в процесі. Але знання тактики процесу, ефективне використання процесуальних прав збільшує шанси на перемогу.