Перепелюк В.Г.

Адміністративний процес

Рекомендовано Міністерством освіти і науки України як навчальний посібник для студентів вищих навчальних закладів (лист №14/18.2-324 від 19.02.2003)

Рецензенти: Авер'янов В.Б., доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент АПрН України (Інститут держави і права ім. В.М.Корецького ПАН України);

Крупчан О.Д. кандидат юридичних наук, доцент, член-кореспондент АПрН України (Київський регіональний центр Академії правових наук України).

 

Перепелюк Володимир Григорович. Адміністративний процес. Загальна частина: Навчальний посібник. - Чернівці: Рута, 2003. - 367 с.

Навчальний посібник підготовлений відповідно до навчальної програми дисципліни. В ньому пропонується авторська концепція загальної частини теорії адміністративного процесу.

Для студентів, аспірантів, викладачів юридичних вузів.

Учебное пособие подготовлено в соотвествии с учебной программой дисциплины. В нем предлагается авторская концепция общей части теории административного процесса.

Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов.

The manual contains the material according to the syllabus of the subject. It suggests author's constraction of the administrative process general part. It is intended for the students majoring in Law, may be in use for everybody interested in administrative process.

ББК 67.9(4 УКР)301.011 УДК 342.92

© Видавництво "Рута" Чернівецького національного університету, 2003

© Перепелюк В.Г., 2003

Зміст

Передмова     

ЧАСТИНА І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ   

РОЗДІЛ 1. СУТНІСТЬ УПРАВЛІНСЬКОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО ПРОЦЕСУ     

1.1. Правозастосовча природа розгляду адміністративних справ           

1.2. Характеристики процесуальної форми адміністративного розгляду

1.3. Процесуальні та матеріально-правові основи адміністративного процесу 

РОЗДІЛ 2. АДМІНІСТРАТИВНИЙ ПРОЦЕС ЯК СКЛАДОВА УПРАВЛІННЯ

2.1. Адміністративний устрій          

2.2. Управлінські матеріальні та процесуальні процедури           

2.3. Категорії юридичних справ, що провадяться в ході адміністративного розгляду   

2.4. Обсяг адміністративного процесу       

РОЗДІЛ 3. ПРИНЦИПИ АДМІНІСТРАТИВНОГО ПРОЦЕСУ   

3.1. Поняття принципу адміністративного процесу         

3.2. Загальносоціальні принципи в адміністративному процесі  

3.3. Загальнопроцесуальні принципи в адміністративному процесі       

3.4. Спеціальні принципи адміністративного процесу    

РОЗДІЛ 4. АДМШІСТРАТИВНО-ПРОЦЕСУАЛЬНІ ВІДНОСИНИ.      

4.1. Поняття адміністративно-процесуального правовідношення          

4.2. Зміст і види адміністративно-процесуальних відносин        

4.3. Об'єкти адміністративно-процесуальних правовідносин     

РОЗДІЛ 5. СУБ'ЄКТИ АДМІНІСТРАТИВНОГО ПРОЦЕСУ      

РОЗДІЛ 6. ПРОЦЕСУАЛЬНІ СТРОКИ     

6.1. Встановлення та обчислення строків  

6.2. Зупинення перебігу строків      

6.3. Види строків      

РОЗДІЛ 7. ПРОЦЕСУАЛЬНИЙ КОНТРОЛЬ ТА ВІДШКОДУВАННЯ ВИТРАТ В АДМІНІСТРАТИВНИХ ПРОВАДЖЕННЯХ  

7.1. Процесуальний контроль         

7.2. Відшкодування витрат  

РОЗДІЛ 8. АДМІНІСТРАТИВНЕ ДОКАЗУВАННЯ ТА ДОКАЗИ В АДМІНІСТРАТИВНОМУ ПРОЦЕСІ    

8.1. Діяльність по доказуванню       

8.2. Предмет доказування    

8.3. Суб‘єкти доказової діяльності  

8.4. Засоби доказування       

ЧАСТИНА II. ПРОВАДЖЕННЯ СПРАВ ПО ЗАЯВАХ    

РОЗДІЛ 9. ПОРУШЕННЯ ПРОВАДЖЕННЯ        

9.1. Подання заяви (протоколу, акта, подання)     

9.2. Види підвідомчості правових вимог, викладених у заяві (протоколі)          

9.3. Наслідки стадії порушення провадження        

9.4. Залишення звернення без розгляду     

9.5. Залишення без руху       

РОЗДІЛ 10. АДМІНІСТРАТИВНЕ РОЗСЛІДУВАННЯ   

10.1. Поняття стадії розслідування  

10.2. Суб'єкти стадії розслідування 

10.3. Наслідки адміністративного розслідування  

РОЗДІЛ 11. ПІДГОТОВКА СПРАВИ ДО ВИРІШЕННЯ 

РОЗДІЛ 12. ВИРІШЕННЯ СПРАВИ          

12.1. Порядок проведення слухань (засідань)        

12.2. Рішення по справі        

12.3. Оформлення ходу та результатів слухань (засідань) по справі        

ЧАСТИНА III. ПРОВАДЖЕНЯ ПО ПЕРЕГЛЯДУ АДМІНІСТРАТИВНИХ РІШЕНЬ У СПРАВАХ ПО ЗАЯВАХ           

РОЗДІЛ 13. ПРОВАДЖЕННЯ ПО СКАРГАХ      

13.1. Подання скарги           

13.2. Розгляд скарги 

13.3. Оформлення ходу і результатів провадження за скаргами  

13.4. Виконання       

РОЗДІЛ 14. ПРОВАДЖЕННЯ З АДМІНІСТРАТИВНОГО ОСКАРЖЕННЯ В СПЕЦІАЛЬНОМУ ПОРЯДКУ (АПЕЛЯЦІЙНЕ ОСКАРЖЕННЯ)   

14.1. Подання апеляції та підготовка справи до вирішення         

14.2. Порядок вирішення апеляції   

ЧАСТИНА IV. ВИКОНАННЯ АДМІНІСТРАТИВНИХ РІШЕНЬ

РОЗДІЛ 15. ВИКОНАННЯ АДМІНІСТРАТИВНИХ РІШЕНЬ     

15.1. Безпосереднє виконання та його забезпечення       

15.2. Процесуальні рішення, які можуть прийматися проводом у ході виконання адміністративного рішення по суті справи    

ДОДАТОК    

Передмова

Навчальний посібник розвиває авторське бачення основ адміністративного процесу, що викладені у монографії, яка вийшла друком у 2001 році Вона містила виклад сутності та принципів адміністративного процесу. На основі цих категорій з'явилася можливість дати характеристику елементам, що традиційно складають вчення будь-якого виду юридичного процесу. Серед таких елементів розглядаються адміністративно-процесуальні відносини, суб'єкти адміністративного процесу, процесуальні строки адміністративного розгляду, адміністративне доказування та докази та інші. Адміністративна процесуальна практика року, що минув з часу виходу монографії, зумовила зміни у підходах до організації та безпосереднього вчинення процесуальної діяльності. Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади удосконалюють організаційні форми виконання своїх процесуальних функцій у ході адміністративного розгляду. Збільшується питома вага адміністративно-процесуальних норм поряд із матеріально-правовими, що закріплюються в підзаконних актах.

Компонування навчального матеріалу здійснено на основі традицій вітчизняних наук цивільного та кримінального процесуального права. Крім того, при визначенні послідовності викладу процесуальних інститутів автор керувався проектом Кодексу загальних адміністративних процедур України від 25.01.2001 року. У книзі проводяться аналогії з адміністративними процесуальними нормативними актами зарубіжних країн. Такий порівняльний аналіз дозволяє виділити ті тенденції в адміністративно-процесуальному регулюванні, які заслуговують на відображення їх у цьому Кодексі. Хоча, звісно, наявність аналогій не повинна бути визначальною при формуванні вітчизняної галузі адміністративного процесуального права. В додатку до посібника здійснено проекцію моделі загальної частини адміністративного процесу на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

ЧАСТИНА І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

РОЗДІЛ 1. СУТНІСТЬ УПРАВЛІНСЬКОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО ПРОЦЕСУ

1.1. Правозастосовча природа розгляду адміністративних справ

Вихідним моментом теорії адміністративного процесу є те, що правозастосовча діяльність у будь-якому випадку потребує упорядкованост. Це пояснюється особливістю правозасто-совчої діяльності як способу правореалізації у порівнянні з іншими способами (виконанням, додержанням, використанням)

На наш погляд, застосування,- «встановлення піднормативних формально обов'язкових правил поведінки персоніфікованих суб'єктів з метою створення умов для реалізації ними своїх суб'єктивних прав» ,- доречно пов'язувати з актами встановлення (визнання), зміни чи припинення юридичного статусу.

Управлінський процес, на думку О. Крупчана, належить визначати як порядок спільної реалізації приватними особами, органами, посадовими особами своїх статусів, та порядок вирішення спорів щодо їх порушення .

До сфери «статики» управління, з точки зору процесу, можна віднести всі форми безпосередньої реалізації органами виконавчої влади правових норм, у тому числі й виконання обов'язку розглянути конкретну справу. До сфери динаміки належить власне адміністративний розгляд, що за своїм змістом є застосуванням матеріальної норми.

Правозастосовець - посередник між волею законодавця та адресатами дії норми права. Воля законодавця розширюється у мислених операціях правозастосовця. Тому вони є його головною функцією у правозастосуванні. Такі пізнавальні процеси безпосередньо не мають зовнішніх форм виразу. Вони послуговуються процесуальними формами, які є вже не застосуванням норм права, а виконанням владними органами своєї компетенції. Правозастосовчий процес є в тому числі результатом мисленого процесу, й обслуговує останнього через такі обов'язкові процесуальні форми, як установлення фактичної бази застосування, фіксація її, розгляд питань факту та права у більш чи менш розвинутих способах обміну з цього приводу сторонами процесуального правовідношення власними правовими позиціями, а також прийняття рішення, його перегляд і, нарешті, виконання, якщо рішення започаткувало відповідні матеріальні правовідносини '.

Дискусійне у цьому плані питання про взаємовідношення застосування як інтелектуальної діяльності та стадій процесуальної діяльності; і полягає в тому, чи можна зводити правозастосовчу діяльність до дії по винесенню того чи іншого остаточного рішення та чи будь-який акт (першопочатковий, проміжковий, остаточний) варто вважати проявом правозастосовчої діяльності? На нашу думку, це питання треба вирішувати через розрізнення дій по попередній кваліфікації обставин справи та її остаточному вирішенні. За спрямованістю інтелектуальної роботи ці операції нетотожні: у першому випадку наслідки цих дій будуть мати суто процесуальний характер, у другому - матеріально-процесуальний. Правозастосування - це, як відомо, така функція органу управління, яка продиктована матеріальною нормою. Тому тільки ту його дію, що безпосередньо приводить до матеріально-правового результату, можна назвати правозастосовчою, тобто однократну діяльність по винесенню певного рішення . Звідси і попередня кваліфікація обставин справи носить правозабезпечувальний характер. До того ж вона повинна відображати також інтелектуальну роботу об'єктів правозастосовчого процесу при формуванні власної позиції у провадженні, а не тільки лідируючого суб'єкта цього процесу, наприклад, органу виконавчої влади.

Правозастосуванням є не тільки інтелектуальна, з приводу фактів, що можуть мати матеріально-правове значення, діяльність, яка тільки проявляється змістовно на всіх стадіях процесу, а й допоміжна не процесуальна діяльність, що пов'язана з розглядом справи і забезпечує цей розгляд. Установлення пов'язаності не процесуальної діяльності з процесом здійснюється за допомогою інтелектуальної діяльності на основі адміністративного розсуду. Наприклад, прийняття рішення про зняття номерних знаків із транспортного засобу, як процесуальна форма, супроводжується позапроцесуальними діями. Ними є матеріально-технічні дії по зняттю знаків, їх зберіганню, повідомленню власника засобу про вжиття даного процесуального заходу, при його відсутності в момент зняття номерних знаків. Інтелектуальність прояву матеріальної норми в адміністративному процесі зумовлена тим, що інакше владна складова норми права не може проявитися. Владний матеріальний вплив має місце лише на стадії винесення рішення та виконання. Тому це є ще однією підставою для того, щоб вважати ці ключові стадії процесу правозастосуванням у власному розумінні. На інших стадіях правозастосування має місце за умови наявності відповідних процесуальних функцій у правозастосовця, що можуть бути реалізовані в ході цих стадій.

Поширення правозастосування як інтелектуальної діяльності на всі стадії процесу перешкоджає правильному розумінню змісту правозастосовчої діяльності на цих стадіях. Зокрема, необхідно вважати, що при вирішенні питань про задоволення відводу упередженої посадової особи, наприклад, при вирішенні спірних питань або застосуванні стягнень до адвокатів, лідируючого суб'єкта цього процесу буде зайнятий питанням процесуального правозастосування. Тому, інтелектуально-вольовий зміст процесуальної діяльності багатший, ніж безпосередні операції з матеріально-правовими нормами.

Просте поширення застосування на всі стадії основного процесу (стадії розслідування, підготовки справи та її вирішення) не дає можливості припустити наявність безпосередньої дії застосовуваної матеріальної норми на стадії виконання рішення. Застосування, як форма реалізації норми, полягає у виконанні зобов'язаною стороною матеріального правовідношення обов'язку: при здійсненні захисту суб'єктивних прав юрисдикційний орган фактично їх поновлює. А регулятивне управлінське застосування означає, що суб'єкт управління у більшості випадків фактично реалізує надане чи визнане за особою право в силу свого виконавського характеру. Застосування означає не тільки формальну індивідуалізацію припису норми, а й фактичну її індивідуалізацію - керований об'єкт фактично зазнає впливу цього владного припису. Керувати фактичною дією індивідуального припису буде той суб'єкт, що визначив його зміст - організатор стадії прийняття рішення. Дії ж примусового виконавця - тут мусимо погодитись із В.М.Горшенєвим та І.Я.Дюрягіним  - не будуть носити правозастосовчого характеру. Організаційний вплив лідера стадії виконання (виконавця) на учасників конкретного правовідношення зовсім не стосуватиметься гіпотези вже застосованої матеріальної норми. Юридична модель його поведінки міститься у диспозиції, яка не має логічного відношення до правозастосування. Подібна відчуженість стадії виконання від основного процесу компенсується тим, що зміст застосовуваної норми може включати нарівні з потребою застосування також і потребу у виконанні її припису. Органом управління, наприклад, не тільки надається (визнається) правовий статус особи, а й вчинюються дії по його реалізації, якщо держава виступає зобов'язаною стороною по наданню пільг, що складають зміст цього статусу.

На основі викладеного можна скласти уяву про такі складові адміністративного розгляду, як процесуальна діяльність із забезпечення та здійснення правозастосування і матеріально-правова технічна діяльність з обслуговування правозастосування (зняття знаків із транспортного засобу, виконання адміністративного стягнення тощо). Як перша, так і друга складові діяльності по провадженню юридичної справи засновані на праві організатора процесу (правозастосовця) розглядати справу. Таке право є матеріальним, статичним, оскільки не містить вказівки на спосіб провадження. Тому в адміністративному процесі реалізується, крім ряду процесуальних норм, ще й конкретна матеріальна компетенційна норма.

Ця ідея закладена у міркуваннях К.С.Бєльського, який вирізняє матеріальні відносини апаратної організації та зовнішнього організуючого впливу. Процес, як розгляд адміністративної справи, має місце в останньому випадку. Він має свою процесуальну статику у формі матеріальних відносин (матеріально-правове обслуговування правозастосування), що складаються паралельно з процесуальними, а також динаміку, що є власне процесуальними відносинами (процесуальне забезпечення та здійснення правозастосування), які регулюються правовими нормами, що забезпечують існування адміністративно-процесуальної форми.

До сфери, що охоплюється поняттям «застосування», потрібно віднести і контрольну діяльність, яка за своєю природою подібна до правозастосовчої діяльності, але має деякі організаційно-правові особливості. Основні операції як у правозастосуванні, так і в контрольній діяльності, тотожні - встановлення відповідності фактичних обставин моделям, що містяться у правових нормах. Стосовно контролю ця формула матиме такий вигляд: «Контрольна діяльність - це правова форма діяльності, що виражається в здійсненні юридично-значимих дій по спостереженню та перевірці відповідності виконуваності та додержуваності підконтрольними суб'єктами правових приписів і припиненні відхилень і правопорушень відповідними організаційно-правовими засобами» '(тут і далі переклад наш - В.П.).

Перевірка, як форма контролю здатна утворити окреме завершене (зі стадією вирішення справи) провадження. Як це, врешті, і пропонують автори концепції реформи адміністративного права в Україні. Особливістю такого провадження є одночасна фіксації фактів та їх оцінка за участю контрольованого. А операції правозастосування (вимоги про усунення порушень та їх примусова реалізація) можуть мати місце одразу в ході перевірки. Саме таким шляхом іде практика деяких зарубіжних країн. Наприклад, у США Закон про Адміністративні процедури штату Арізона від 01.01.95. пропонує елементарну процесуальну форму для такого провадження. Секція 41-1009 підсекція А параграфа 6 приписує, що спілкування перевіряючого та контрольованого фіксуються у протоколі. А вітчизняні науковці й практики визнають за можливе закріпити право підконтрольного суб'єкта вести аудіо- і відеозйомку ходу перевірк.

Видається можливим віднести до правозастосування і діяльність з установлення юридичних фактів. Права В.О.Тарасова, яка стверджує присутність особливої адміністративної форми встановлення юридичних фактів на основі очевидних обставин. Вона вважає, що (як і в класичному застосуванні) тут присутня доказова діяльність, яка має певний характер та обсяг. Характер результатів такої діяльності не може суттєво вплинути на її зміст (встановлення юридичної значимості певних конкретних обставин). Наведена позиція В.О.Тарасової дозволяє спростувати заперечення існування дій з установлення істини в правозастосовчих справах позитивного характеру. Чинне законодавство підтверджує справедливість цієї думки. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури на основі загальної процесуальної форми встановлює як факт правової обізнаності кандидата в адвокати (надає цьому факту юридичну значимість - видає свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю), так і розглядає справи про дисциплінарну відповідальність адвоката.

Можуть бути процесуальними ті процедури, які пов'язані з визначенням технічного стану об'єкта. При цьому відсутня правова оцінка поведінки (чи волі) об'єктів управління з боку органів управління. Стаття 1 Закону України «Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини» від 23.23.97. так визначила ці процедури: «Сертифікація - це процедура, в ході якої уповноважений (акредитований) Державним комітетом України по стандартизації, метрології та сертифікації орган документально засвідчує, що харчовий продукт відповідає встановленим вимогам». Очевидно, при цьому встановлюються тільки фактичні обставини, але не вирішується питання про реалізацію права.

Ці види діяльності С.Г.Краснояружський об'єднує таким поняттям як індивідуально-правозастосовча діяльність. Під нею він розуміє вид правомірної діяльності суб'єктів права, яка спрямована на впорядкування одиничних суспільних відносин шляхом застосування юридичних приписів на засадах субординації до поведінки їх персоніфікованих учасників.

Своєрідного змісту правозастосування набуває у діяльності органів, що здійснюють державне регулювання. Через програмуючий характер такого регулювання держава індивідуально задає (орієнтує) майбутню діяльність керованого. При видачі дозволу на здійснення певного виду діяльності суб'єкт регулювання встановлює відповідність волі керованого чинному законодавству. Частина 1 статті 39 Закону України «Про страхування» від 7.03.96 р. вказує, що підставою відмови у видачі юридичній особі ліцензії на проведення страхової діяльності може бути невідповідність правил (умов) страхування, доданих до заяви, вимогам законодавства . Отже, встановлюється відповідність правовій нормі факту сучасного стану, а не минулого, як це має місце у юрисдикційних провадженнях.

Зв'язок правозастосування та адміністративного розгляду дозволяє розвивати і утверджувати в адміністративній практиці України нове поняття для нашої науки адміністративного права, що обґрунтовується В.Б.Авер'яновим - управлінські послуги. Автор вдало охоплює цим поняттям дії держави з обслуговування суб'єктивних прав громадян. Під управлінською послугою пропонують розуміти створення організаційних умов для реалізації свого права громадянином або іншим суб'єктом адміністративно-правових відносин.

Суспільний договір (частина 2 статті 6 Конституції України) дійсно започаткував між органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування (зобов'язаною стороною) та громадянами (уповноваженою стороною) загальне правовідношення. Але при цьому необхідне подальше уточнення поділу реординаційних відносин на види. Відомо, що управлінські послуги можна поділити на владні та невладні. До владних відносять, наприклад, видачу дозволів на здійснення певного виду діяльності, вчинення погодження заходів, нормативів, документації. До невладних - стосунки наділення громадян спеціальними статусами з їх одночасною реалізацією (призначення та виплата допомоги); призначення виплати органами соціального захисту допомоги на оздоровлення громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи' і т.ін.

В останньому випадку у громадянина суб'єктивне право виникає одночасно з настанням юридичних фактів, що не є актами управління. Тобто ще до звернення до органу соціального захисту громадянин уже є суб'єктом правовідношення по володінню матеріальними правовими можливостями одержання допомоги. Орган соціального захисту по одержанні звернення не здійснює правозастосування, а виконує свої обов'язки за таким правовідношенням, започаткованим автоматично, поза його волею. В таких відношеннях орган управління не аналізує обставин, що характеризують об'єкт управління; він по одержанні звернення з'ясовує обсяг лише власних прав та обов'язків, що відповідають правовому статусу громадянина, який звернувся за отриманням матеріальної допомоги на оздоровлення.

Такі матеріальні відносини нетипові для сфери адміністративно-правового регулювання. В.Б.Авер'янов указує, що імперативний метод такого регулювання залишається незмінним. Отже, обсяг матеріальних адміністративних відносин, започаткованих поза волею суб'єктів управління, без задіяння їх владних повноважень буде незначним. Основна маса відносин складатиметься з приводу реалізації суб'єктивного права у формі правозастосування. Саме ця форма реалізації права на управлінську послугу вимагає адміністративно-процесуального регулювання.

1.2. Характеристики процесуальної форми адміністративного розгляду

Процесуального оформлення потребують такі елементи адміністративного розгляду як діяльність по забезпеченню правозастосування та діяльність по безпосередньому правозастосуванню. За наслідками аналізу процесуальних норм до змісту адміністративного процесу варто віднести такі елементи, як методи адміністративного розгляду, порядок його ведення та форми (актів) прояву . Порядок адміністративного розгляду є послідовністю вчинення дій , тобто послідовністю стадій та етапів адміністративно-процесуальної діяльності. Процесуальний порядок є складовою адміністративного розгляду, що не охоплюється поняттям змісту матеріальних норм.

Порядок розгляду адміністративних справ не варто ототожнювати з формою процесуальних актів. Вимоги до форми процесуальних актів не можуть бути розширені до змісту процесуального порядку. Наприклад, це стосується протоколу розгляду справи. Його форма не розкриває вимог до окремих процесуальних дій, які фіксуються у такому протоколі. Тому правий І.О.Галаган, який доводить теоретичну некоректність поєднання в одному понятті двох правових явищ - порядку та форми процесуальних дій. Тільки поняття загальної адміністративної процесуальної форми (правила, що стосуються всього провадження) має спільні точки дотику із порядком . Однак вона в цьому випадку буде зосереджувати у собі всі характеристики процесу діяльності, а не тільки порядок.

Порядок здійснення процесуальної діяльності має суттєву відмінність від матеріальних процедур, жодна з них не містить організаційні моменти. Матеріальним процедурам лідируючий суб'єкт (організатор) потрібен тільки на початку і на завершенні ланцюга триваючих у часі дій. Наприклад, підготовка проекту розпоряджень голови Хотинської районної державної адміністрації розпочинається за вказівкою самого голови адміністрації . Остання ж стадія прийняття рішення - розгляд його проекту уповноваженою особою - неможлива, за деякими винятками, без особи, що започаткувала цю процедуру (п.6.1.6. цього ж регламенту). А для процесуальних процедур лідируючий суб'єкт (організатор) потрібен на будь-якій стадії процесу за участю в ній об'єкта управління. Серед процесуальних дій учасників розгляду вирішальне значення мають владно-публічні дії лідируючого суб'єкта, індивідуальні процесуальні акти, що «керують»процесом '. Порядок такого керівництва вказує в загальному, яким способом повинні рухатись матеріали справи до стадії остаточної кваліфікації (стадії вирішення справи, тобто правозастосування).

Організаційні відносини в ході розгляду адміністративної справи передбачають наявність керуючих і керованих, що взаємодіють. Поза процесом, у регламентарних (матеріальних) процедурах зокрема, керівні особи органу не мають об'єктів організаційного впливу. Регламенти забезпечують підготовку рішень керівництва при мінімальному втручанні останнього в процедури проектування таких рішень.

Метод процесуальної діяльності є її внутрішньою якісною характеристикою. Він проявляється, як і решта рис процесу, в безпосередньому виконанні процесуальних норм. При цьому не можна ототожнювати метод діяльності з її формами. Це призводить до теоретично невиправданих тверджень. Зокрема, Б.Б.Хангельдиєв до форм (методів), що використовуються в регулюванні поведінки, відносить одноособовість, колегіальність, узгодження чи заборону певних дій . Через цю його помилку форма процесуальної діяльності збігається з методом правового регулювання. Одноособовість і колегіальність справді варто віднести до двох основних форм (типів організації) роботи суб'єктів виконавчої влади. Однак узгодження, заборона вчинення певних дій - є елементами правового статусу суб'єкта управління, зміст яких розкривається у методах діяльності.

При цьому метод діяльності не зводиться до методу правового регулювання: останній знаходить свій прояв і в інших рисах унормованої діяльності (формах, порядку). Метод правового регулювання - "це внутрішньо пов'язана, органічно єдина та цілісна сукупність головних юридичних особливостей, що характеризують дану галузь права"'. Суб'єкти, строки важливі для процесу тому, що стосуються змісту окремих дій. Метод правового регулювання проявляється через них як зміст правових інститутів. Тому до вищенаведених рис адміністративного розгляду метод правового регулювання не варто відносити. Цілком виправдане твердження М.П.Орзіха про те, що до системи форм і методів діяльності суб'єктів застосування не варто вводити метод правового регулювання .

Метод діяльності проявляється у способах волевиявлення зацікавлених осіб стосовно змісту рішення процесуальних дій, спрямованих на досягнення локальної мети і розв'язання більш чи менш виокремленого в рамках адміністративного процесу завдання. Даний елемент процесуальної форми можна проілюструвати двома прикладами участі сторін у розгляді справ органами Антимонопольного комітету України. Так, при вчиненні такої процесуальної дії, як призначення експертизи, такий орган запитує осіб, що беруть участь у справі, їх пропозиції щодо змісту запитань, які належить ставити перед експертом . Вчинення іншої процесуальної дії - дослідження доказів - вимагає іншого методу взаємного впливу організатора провадження та сторони. Остання вправі активно доводити достовірність (об'єктивність) поданих нею доказів

Способи здійснення цих процесуальних дій проявляють зв'язок дій учасників процесу з об'єктивними явищами світу -часом, речами (інформування учасників процесу за допомогою телефону, листа і т .д.), із простором (місце вчинення процесуальних дій). Прикладом такого зв'язку процесуальних дій учасників із часовими рамками є порядок задоволення заяви суб'єкта господарювання органами Антимонопольного комітету України. Якщо протягом 30-денного строку розгляду заяви органи Антимонопольного комітету України не розпочали розгляду справи про узгоджені дії чи концентрацію, рішення про надання дозволу на узгоджені дії чи концентрацію вважається прийнятим.

Отже, суть процесу як розгляду справи полягає у способах участі в ньому об'єктів управління (фізичних і юридичних осіб). Такі способи складають механізм реалізації суб'єктивних прав указаних суб'єктів права. Розгляд у результаті такого підходу набуває значення, протилежного до того, що пропонується В.І.Антиповим. На його думку, розгляд справи особисто керівником органу носить характер внутрішнього інтелектуально-вольового акту і прийняття в ньому участі громадянином проблематичне. Однак припис закону про присутність особи на розгляді полягає не в пасивному вислуховуванні нею міркувань членів колегіального правозастосовчого органу, а в участі в обговоренні її питання нарівні з одноособовим чи колегіальним органом.

Третім елементом змісту адміністративно-процесуальної форми є форма прояву дій (актів) учасників адміністративного процесу та його організатора. Вимоги до такого прояву полягають у переліку обов'язкових реквізитів письмових актів і в системі умов вчинення усних актів.

Адміністративно-процесуальна форма як категорія теоретично найбільш плідна, коли вона розкривається через сукупність рис своєчасності способу зовнішнього прояву окремих вчинків учасника чи лідируючого суб'єкта (організатора) розгляду. Така «одиничність» дає можливість уникнути теоретичних непорозумінь, що виникають при ототожненні загальної адміністративної процесуальної форми з процесуальним правом, що регулює той чи інший тип процесуальної діяльності, з типом організації діяльності органу управління, що первісне унормований матеріальним правом. Процесуальна діяльність протікає не стільки згідно з процесуальною формою, скільки в процесуальній формі. А «одиничність» же адміністративної процесуальної форми показує багатогранність її проявів: зміст процесуального припису лідируючого суб'єкта, засновану на нормі права, операцію, результат дії, що закріплений в офіційному документі.

Типовим прикладом ототожнення процесуальної форми з правом є позиція В.В.Баранкової. Процесуальна форма знову ж таки визначається нею через нормативні вимоги до діяльності. Процесуальна форма не може бути нормативною моделлю, бо кожна сторона прояву права має свою нормативну модель: суб'єкт, об’єкт, дія, зміст дії, її форма. Тому правильним буде твердження про нероздільність діяльності та процесуальної форми як її зовнішньої сторони.

Так само основні типи організації прийняття рішень в управлінні не вказують на наявність чи присутність процесуальної форми. Наприклад, засідання виконкому є організаційно-правовою формою його діяльності . На засіданнях будь-якого колегіального органу можуть прийматись не тільки застосовні акти управління, а й нормативні акти, політичні заяви, рішення про проведення нарад, інших подібних організаційних неправових заходів. Так, виконавчий комітет Чернівецької міської ради чітко розрізняє подання проектів рішень на розгляд виконкому та подання документів і матеріалів з інших питань, що готуються до засідання виконкому .

Засідання колегіального органу як організаційно-правова форма його діяльності не в усіх випадках тягнуть за собою правові наслідки, тому в їх основі лежать первісне тільки матеріальні процедурні вимоги. А для виникнення адміністративно-процесуальних відносин ця матеріальна організаційно-правова форма роботи виконкому буде служити лише матеріально-правовим «остовом», до якого мають приєднуватися власне організаційні форми взаємодії об'єктів і суб'єктів управління при покладенні на виконком обов'язку приймати правозастосовчі індивідуальні адміністративні акти.

В управлінні специфіка спеціальних питань, що вирішуються органами держави, органами місцевого самоврядування, вимагає особливих форм співпраці лідируючого суб'єкта (організатора) з керованим. Наприклад, порядок розгляду заявок на одержання захисту прав на винахід передбачає проведення особливих нарад, переговорів сторін організаційних відносин з питань факту та права. Ці форми процесу є сумішшю експертних досліджень і засідань з вирішення справи, тобто питань права . При цьому в управління переважно вирішуються питання факту. Вирішення питань факту означає віднесення конкретної обставини до юридичного факту, наявність якого треба встановити. Основне ж навантаження з вирішення питань права лягає на суд.

Управлінська процесуальна форма залежить також від особливостей об'єкта управління, змісту й характеру вирішуваних питань. Зауважимо, що функція, яку виконує публічний орган, не здатна суттєво вплинути на форму діяльності цього органу. Так, при розгляді спорів у органах управління не вимагається дотримання судоподібного процесу, як і при вирішенні справ про усиновлення адміністративна процедура не була перенесена до форм діяльності суду при віднесенні цих справ до компетенції судових органів.

Адміністративна процесуальна форма є сукупністю проявів участі зацікавлених осіб у процесі. Для традиційного судового процесу це питання вирішується найбільш демократично підготовка і прийняття рішення проводиться судовим органом безпосередньо за участю керованої сторони організаційних відносин. Для адміністративного процесу подібний підхід менш прийнятний через оперативний характер виконавчого розпорядництва. Тому правова позиція об'єктів управління виявляється через певні процесуальні форми тільки в ході підготовки справи та її вирішення. Водночас не можна заперечувати наявність процесу там, де немає форм участі осіб безпосередньо на стадії розгляду справи правозастосовцем, як це робить В.І.Філіпов. Причина цього - імперативний характер норм адміністративного права.

За основу бачення адміністративно-процесуальної форми можна взяти розуміння адміністративної юрисдикції А.П.Шергіним. Юрисдикційний процес, на думку вченого, передбачає активність не тільки відповідного органу, що розглядає справу, але й його учасників (перш за все сторін)'. При цьому наголошується, що така активність має проявлятись саме при вирішенні справи правозастосовцем . І справді, процес на практиці повинен означати операції, що не входять до фактичної сторони матеріально-правових відносин. Така матеріальна сторона полягає у реалізації особою (органом) свого права на подачу заяви (подання) органові держави та її діях по одержанню готового результату розгляду його заяви. Інакше перед нами буде не процес, а процедура реалізації матеріальних прав і обов'язків як державних, так і недержавних суб'єктів права.

З цих же міркувань, не можна відносити до адміністративно-процесуальної форми виконавче провадження, що здійснюється державними виконавцями згідно із Законом України «Про виконавче провадження» від 21.04.99 р.. Показово й те, що закон зовсім не регулює питань звернення актів застосування до виконання. Тобто всі питання впливу правозастосовця на відповідність виконання суті індивідуального акту і надалі залишаються предметом регулювання відповідних галузевих процесуальних актів (ЦПК, ГПК, КпАП). Отже, стадія виконання з галузевих проваджень не зникає, залишається лише її процесуальна сторона (поворот виконання, зміна способу виконання і т.д.). Матеріально-процедурні ж питання винесені в уніфікований акт - згаданий закон. З аналогічних причин і матеріальні процедури діловодства  не можуть бути віднесені до процесу.

Класичним прикладом адміністративно-процесуальної форми, як правило, є провадження у справах про адміністративні правопорушення. В ньому є основний елемент, на якому наполягає А.П.Шергін, - стадія вирішення справи за участю зацікавлених осіб. Процесуальному оформленню піддається перебіг слухань, винесення рішення. При розгляді скарг Мінекономікою України етапами таких слухань є: виклад позицій та аргументів представника(ів) скаржника; виклад позицій та аргументів представника(ів) замовника; зауваження та коментарі представників Міністерства економіки; зауваження та коментарі представників інших постачальників/виконавців, що брали участь у слуханнях. Відсутність цього елементу породжує сумніви в адміністративістів з приводу присутності процесу: стверджується наявність лише процедур (Ю.М.Козлов). Розвіяти сумніви може лише юридична практика вирішення індивідуальних справ. Взяти, наприклад, порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу. Дане провадження має цілком розвинуту стадію "початку розгляду справи", стадію підготовки розгляду справи (розділ VIII Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу). Однак стадія вирішення справи процесуальне відсутня. Чи можна стверджувати в даному випадку про суто матеріальні процедури, що супроводжують реалізацію матеріального права на звернення по захист та одержання відповіді на таке звернення? Напевно, що ні. В розділі VII вищезгаданого Порядку зустрічаємо детальне врегулювання статусу осіб, що беруть участь у справі на стадії збирання й аналізу доказів. А розділ VI цього ж порядку взагалі відсилає до норми ЦПК України щодо термінів розгляду справ. Ці процедури не можна вважати матеріальними. При цьому дивує, навіщо докладно регулювати в цьому Порядку статус сторін на стадії підготовки справи до розгляду, якщо доля справи, матеріально-правовий статус зацікавлених осіб визначається на стадії вирішення справи? Очевидно, ця стадія в майбутньому має одержати своє процесуальне врегулювання. Сумніви про процесуальність таких процедур розвіює глава "Процесуальні засади захисту від недобросовісної конкуренції" Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" від 7.06.96 р.\ Стаття 27 цього Закону в якості процесуальних називає такі процедурні форми як подача заяви, вжиття заходів забезпечення виконання рішення, винесення рішення, хоча форми безпосередньої участі сторін у вирішенні справи відсутні.

Менш спірна у плані присутності адміністративно-процесуальної форми інша видозміна способу вирішення адміністративних справ. Як в українському, так і в зарубіжному законодавстві спостерігається перенесення оцінки доказів - основної операції на стадії вирішення справи - на стадію підготовки справи до вирішення (або розслідування під керівництвом правозастосовця). Однак саме цей тип форми найкраще відображає особливість управлінського адміністративного процесу. Завдання такого процесу - розслідувати факти по справі. А способом такої діяльності організатора провадження є слухання або письмова оцінка зацікавленими особами з приводу доказів, зібраних за їх участю. В європейському праві таким прикладом слугують антидемпінгові процедури. Суд справедливості у справі Т-147/97 від 19.11.98 р. заявив, що по одержанні остаточної інформації про підстави рішення щодо демпінгу зацікавлений суб'єкт може дати протягом 10 днів свої зауваження по фактах, що мають відношення до справи, та обставинах по доказах, поданих до адміністративного органу . В даному випадку присутня письмова форма оцінки доказів до розгляду остаточного висновку по справі. А порядок розгляду заявки на винахід (корисну модель) дає приклад усних процесуальних форм, оцінки доказів на стадії адміністративного розслідування". Ними є переговори заявника та представників відомства або експертна нарада за їх участю. Саме рішення по видачі патенту або про відмову в цьому приймається поза цією стадією, однак усі питання факту і права обговорюються сторонами саме на цій стадії (пункт 8 Порядку). Є приклади в українському законодавстві, коли оцінка доказів за участю об'єкта управління має місце і на стадії розслідування, і на стадії вирішення справи.

При цьому потрібно бути обачним у віднесенні тієї чи іншої діяльності по юридичних справах до юридичного процесу; тобто не завжди можна констатувати наявність адміністративно-процесуальної форми, коли є повноваження органів управління по розслідуванню обставин. Прикладом можуть послужити процедури, викладені у статтях 27-30 Закону України "Про виключну (морську) економічну зону України" від 16.05.95 р. Закон містить лише вказівки на право затримання судна, складання акта про правопорушення. Очевидно, що фіксація фактів у розслідуванні здійснюється Прикордонними військами на основі загальних повноважень на збір інформації. Процесуальних же форм розслідування та вирішення справи закон не передбачає: відсутні процесуальні гарантії участі зацікавлених осіб при таких діях Прикордонних військ.

А.П.Шергін побудував свою концепцію на процесуальній формі судочинства. Основна функція суду - це визнання правомірною позицію однієї з двох сторін, ці позиції формуються учасниками справи до передачі справи на розгляд суду. Отже, розгляд справи і є процесуальним наповненням "паузи'', що утворюється у матеріально-правовому регулюванні. Автор не відносить до адміністративного процесу дії з реалізації адміністративного розслідування (вилучення посвідчення водія, затримання порушника) . Висновок автора цілком правомірний, але він не робить подальших висновків. Процесуальні дії адміністративного органу-"слідчого" та зацікавлених осіб на стадії розслідування справи мають проходити під наглядом адміністративного органу-правозастосовця. Така ідея закладена в Законах України "Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту", "Про захист національного товаровиробника від субсидованого імпорту", "Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україні" від 22.12.98 р. За цими законодавчими актами правозастосовець уповноважений керувати ходом справи, починаючи від порушення розслідування.

Можливий також інший підхід до стадії розслідування. Для забезпечення неупередженості правозастосовця стадія розслідування (формування позиції держави) організаційно відокремлюється від розгляду справи. Тобто порушення справи й розслідування покладається на одних посадових осіб, а вирішення (куди відноситься і стадія підготовки справи до вирішення) доручається іншому органу (посадовій особі). Вибір на користь одного з цих двох підходів означатиме, відноситься чи ні розслідування до адміністративно-процесуальної форми. Якщо воно буде покладено на орган або ним буде керувати орган, що вправі приймати остаточне рішення по справі, то таке розслідування відноситься до процесу. Якщо ж розслідування без скеровуючої ролі правозастосовця носить лише функцію формування лідируючим суб'єктом своєї позиції перед вирішенням, то його регулювання може бути винесене за межі процесуального.

Чи має це істотне значення для адміністративно-процесуальної форми? Має. Оскільки розслідування справи без участі правозастосовця - це суто механічна фіксація фактів. Зрозуміло, що пріоритет у виконанні цієї функції належить органу виконавчої влади. Керованим суб'єктам залишається лише коментування дій "управлінця-експерта": жодного питання права не обговорюється. Таке обговорення відбувається тільки тоді, коли розслідування проводить або ним керує особа, яка вправі давати остаточну юридичну кваліфікацію обставинам, що фіксуються в певному провадженні.

Серед спеціалістів з кримінального процесу висловлюються думки на користь такого міркування. В.Клочков виступає за спрощення попереднього слідства, порядку збирання інформації та закріплення речових доказів . Автор наполягає на піднятті організації оперативно-розшукової роботи. І справді, не сама слідча робота має бути предметом процесуального регулювання, а контроль суду за формуванням справи. Саме наголос на участі правозастосовця в формуванні та оцінці матеріалів справи зумовлює переконаність Н.А.Громова та В.В.Николайченко в тому, що "найбільш повно принципи кримінального процесу здійснюються на стадії судового розгляду".

Процесуальність процедурних дій полягає в оформленні правом спілкування сторін між собою з приводу доказів і контролю правозастосовця за цим спілкуванням .

1.3. Процесуальні та матеріально-правові основи адміністративного процесу

Суто правозастосовча природа адміністративного процесу зумовлює поділ норм про спосіб вчинення дій на дві категорії: матеріальні процедурні та процесуальні процедурні. До перших відносяться ті, що відповідають на питання у який спосіб учиняти матеріальні дії, а до других - ті що вказують порядок провадження справи. Ця лінія проведена ще Н.Г.Саліщєвою, що не всіма авторами було сприйнято адекватно, хоча раціональне зерно дана позиція, безсумнівно, має'. Автор стверджувала, що норми матеріального адміністративного права відповідають на питання, що дозволено, що заборонено робити чи як робити, щоб досягнути бажаного результату, а норми адміністративно-процесуальні відповідають на питання, яка компетенція у вирішенні справ відповідних посадових осіб, який порядок вирішення спорів. Автор при цьому не зробила повних висновків зі своєї плідної концепції. Констатація поділу адміністративного права на «норми-компетенції» та «норми-порядок реалізації компетенції», на жаль, привів Н.Г.Саліщєву до поділу матеріального права, а не виділу процесуального з матеріального: «матеріальне адміністративне право все чіткіше поділяється ніби на дві половини: одна частина його норм визначає статику - "адміністративний устрій" (систему, компетенцію, права та обов'язки органів державного управління та їх посадових осіб), інша частина - порядок, методи діяльності відповідних органів з реалізації їх компетенції. Цю другу частину норм можна було б умовно назвати організаційно-процедурними» . Однак друга частина норм неоднорідна. Частина норм, що відповідає не питання "в який спосіб", справді має залишатись у матеріальному праві (це норми неправозастосовчих (матеріальних) процедур), а інша група (норми позитивної процесуальної процедури) має бути віднесена до суто процесуальних.

Доказом того, що поділ на позитивні процесуальні норми та норми нематеріальної процедури справді існує і рамками матеріального права не обмежується, є об'єктивність якісної різниці між процесуальними нормами та матеріальними процедурними нормами, що конкретизують спосіб реалізації матеріальних норм більшого масштабу. Логічно-гносеологічна особливість процесуальних норм полягає в тому, що при процесуальній регламентації встановлюється таке відносно нове правило, яке неможливо логічним шляхом вивести з матеріальної норми. У випадку ж матеріальної процедурної нормативної конкретизації через дедуктивну операцію (деонтичну логіку), на думку П.М.Рабіновича, зміст загальної норми перетворюється шляхом виведення з неї припису більш низького рівня абстрактності Матеріальні процедурні норми, на відміну від процесуальних, настільки тісно пов'язані з самою організацією окремих систем адміністративного апарату, що не можуть бути відокремлені від приписів стосовно організації даної системи, заявляє Є.Старосьцяк. Тому процедурно-процесуальному регулюванню міг би бути підданий порядок прийняття так званих зовнішніх актів, робить правильний висновок автор. Групи процесуальних норм являють собою свого роду «наріст» на матеріальній компетенційній нормі, що уповноважує владний орган розглянути справу. Якщо процесуальні норми і поміщаються поряд із матеріальними нормами, то обов'язково у структурі нормативного акта виділені, на відміну від матеріальних процедурних норм.

Процесуальна сфера, предмет процесуального права окреслюється компетенційними матеріальними нормами, що передбачають існування іншої матеріальної норми, яку можна застосувати. Остання самостійно визначає спосіб своєї реалізації (правозастосування) і зовсім у цьому відношенні не залежить від компетенційної норми правозастосовця. Тому треба з указаним застереженням сприймати твердження В.Д.Сорокіна про те, що «процесуальний порядок повинен охоплювати весь комплекс норм матеріального адміністративного права, а не певну його частину» . Значна частина норм матеріального адміністративного права передбачає таку їх форму, як виконання, додержання.

При цьому реалізація компетенційної норми проводиться як через процесуальні правовідносини, так і матеріальні. Паралельно з процесуальною діяльністю має місце управлінська, що лише у своїй основі регулюється принципами і завданнями провадження справи. Через те, що ця діяльність не має владного характеру, вона не піддається конкретизованому регулюванню. Виходячи з цього, можна припустити, що такі матеріальні відносини все ж таки матимуть місце поряд з процесуальними, відрізняючись при цьому від решти матеріальних адміністративних правовідносин сферою свого існування. Не правий у цьому відношенні В.Д.Сорокін, який переконаний у можливості зв'язків неправового характеру при здійсненні тієї чи іншої правової форми управління. Як правильно зазначає Н.Г.Саліщєва, зміст правової форми діяльності врегульований первісне нормами матеріального права . Саме вищезгадані норми про принципи та завдання діяльності органу управління будуть обмежувати адміністративний розсуд лідируючого суб'єкта процесу в ході таких матеріальних «фонових відносин».

Широке, не суто юрисдикційне, розуміння адміністративного процесу не пов'язує його з реалізацією суто тих матеріальних норм, що містять санкції. Протилежна точка зору, можливо, пов'язана з тим, що автори не вказують правильно частину норми, яка реалізується в процесі. Зокрема, М.Я.Маслєнніков указує на реалізацію «адміністративних правових норм, забезпечених санкціями» . Автор не може пояснити, чому в ході накладення на підприємства, установи, організації стягнень за порушення законодавства у сфері містобудування застосовується санкція, а не вчиняться дії з реалізації заборони, тобто припису, забезпеченого санкцією. Санкція є завжди моделлю поведінки уповноваженого на проведення покарання органу; тому вести мову про реалізацію диспозиції регулятивної норми в результаті процесу недоречно. Позиція М.Я.Маслєннікова заперечує, що санкція містить модель поведінки. В такому випадку не враховується, що суб'єктний склад і зміст суб'єктивного права в юрисдикційному відношенні різняться від регулятивного.

На думку Є.В.Додіна, процес застосування (в тому числі і примусу) не закінчується і не зводиться до прийняття правозастосовчого акта. Адже за прийняттям акта ідуть заходи по його виконанню. Це дозволяє автору виправдати віднесення до юрисдикції повноваження по примусовому застосуванню диспозицій, а не тільки санкцій. В обох випадках правозастосовець керує виконанням обов'язку перед особою, що одержує певну послугу від держави (надання захисту прав). Саме ця обставина змушує деяких авторів розширювати зміст санкцій: до нього відносяться не тільки заходи адміністративної відповідальності, а й будь-які інші заходи адміністративного примусу, М.С.Студєнікіна пропонує за змістом поділяти санкції на правопоновлюючі, каральні, припиняючі. Є.В.Додін правомірно проводить аналогію між примусовим виконанням санкції в результаті юрисдикційного процесу та примусовою реалізацією диспозиції '.

Норма права складається або з гіпотези та диспозиції, або гіпотези та санкції. В цілому ж модель припису зображається як «життєві обставини - правило поведінки», і немає суттєвого значення, чи в другій частині тези буде поставлена диспозиція, яка підлягає застосуванню, чи санкція.

Диспозиція чи санкція застосовуваної норми безпосередньо пов'язані лише зі стадією виконання застосовного акта. Безпосередність означає вплив припису застосовуваної норми на поведінку владного суб'єкта. Сама ж мислена операція по підведенню фактичних обставин під дію правової норми відбувається на стадії вирішення справи". На цій стадії перевіряється логічна основа всього процесу кваліфікації, що мав місце на попередніх стадіях.

Теорія тричленної структури правової норми домінує і в академічній науці. Та основні проблеми цієї теорії так і не розв'язані. Так, О.В.Міцкевич продовжує стверджувати, що в "правоохоронній нормі є не тільки диспозиція (а точніше, гіпотеза - опис виду злочину) та санкція, але й заборона під страхом кари. А заборона і є змістом правила: «забороняється» (тобто диспозиція)» .

Першим алогізмом у цьому твердженні є наявність в одній нормі двох диспозицій: опису виду злочину та заборони діяти або не діяти. Єдиним поясненням для такої ситуації виступає формальна нероздільність цих двох «диспозицій». У цілому дана формула виглядає так: вчинене за певних умов діяння забороняється вчиняти. Такий підхід порушує строгу логічність юридичного мислення. А вона підказує потребу у двох нормах за певних умов потрібно додержуватись заборони; якщо заборона не додержана, правопорушник зазнає кари.

Некоректно вживати термін «гіпотеза-диспозиція» у правоохоронній нормі ще і з такої причини. В.В.Оксамитний висловлює сумнів з приводу віднесення протиправної поведінки до поведінки правової, тобто врегульованої правом. Правопорушення суперечить вимогам правових норм, тому не може бути в рамках правової поведінки. І справді, держава не може приписувати суб'єкту протиправну поведінку в диспозиції правової норми. Отже, ознаки правопорушення можуть міститись лише в гіпотезі.

Вище вже підкреслювалось виділення матеріальної норми, що застосовується через процесуальну форму, та матеріальну норму, що вповноважує орган управління (посадову особу) на проведення правозастосування. Основне адміністративне процесуальне відношення є виразом виконання компетенції з правозастосування, тобто реалізації другої з названих норм. Безпосереднього виразу (без процесуального опосередкування) ця норма набуває у фонових матеріальних відносинах, що супроводжують основне процесуальне відношення. В ході цих відносин реалізується такий елемент адміністративного розгляду, як матеріально-технічна діяльність з обслуговування правозастосування.

Процесуальні норми, на відміну від матеріальних, указують на форми, порядок і методи процесуальної діяльності. При цьому під формами розуміються форми актів процесуальної діяльності, які не можна плутати з правовими формами діяльності (елементами повноважень), що їх закріплюють у матеріальних нормах. Така правова форма діяльності проявляється лише в результаті процесуальної діяльності. Цілком виправдано

Н.Р.Нижник особливо підкреслює два напрямки регулюючого впливу нормативних приписів. З одного боку, вони регулюють процесуальну форму (форми, методи, порядок діяльності), а з іншого - визначають основні властивості відповідної правової форми діяльності держави .

Отже, нормативною базою існування адміністративного процесу є три групи норм. Першу групу складають норми матеріальної компетенції організатора (правозастосовця) процесу, другу - процесуальні норми, що заповнюють «нормативний вакуум», створений компетенційною нормою, третю - матеріальні норми, які варто застосовувати . Перша група забезпечує передумови ефективного здійснення правової форми. Друга - визначає потребу самої процесуальної діяльності публічних органів і спеціально уповноважених не публічних органів. Третя ж група являє собою предмет діяльності таких суб'єктів: процес складається з приводу фактів, що їх треба встановити.

Існування організатора і керованих у процесі передбачає існування між ними відносин управління. Процесуальна владність при цьому проявляється як у діях організатора з безпосередньої реалізації процесуальних норм, так і через їх застосування. Якщо б припустити одну тільки безпосередню правореалізацію в ході процесу, то не йшла б мова про процесуальні гарантії зацікавлених осіб. Ситуація полягала б у тому, що або лідируючий суб'єкт процесу в односторонньому порядку визначав би процесуальні інтереси сторін (використовував своє право), або ж процес був би позбавлений владного організуючого впливу лідируючих суб'єктів процесу. Тому процесуальні норми, які вказують на повноваження органу, на визначення процесуальної долі справи, доцільно віднести до таких, що безпосередньо реалізовуються. Норми ж, які стосуються матеріально-правової долі справи чи організації використання учасником своїх прав, повинні застосовуватись з ініціативи такого учасника. Тому більш прийнята в цьому відношенні позиція В.Н.Протасова, а ніж В.В.Лазарева. Перший, зокрема, вказує на необхідність у відповідних випадках реалізації однієї процесуальної норми через упорядковуючи дію іншої. В.В. Лазарев же бачить тільки безпосередню форму реалізації процесуальних норм , що не відповідає дійсності.

У зв'язку із суто управлінською природою адміністративного процесу доречно приєднатись до думки В.А.Лорія про те, що судочинними нормами управлінське адміністративне правозастосування не може регулюватись \ Водночас не варто відмовляти судовому адміністративному процесу (адміністративному судочинству) в можливості бути врегульованим судочинними адміністративно-процесуальними нормами, що складали б окрему галузь права, на відмінну від адміністративного (управлінського) процесуального права. Така можливість теоретично запропонована А.П. Клюшниченком ще в 1970 році.

РОЗДІЛ 2. АДМІНІСТРАТИВНИЙ ПРОЦЕС ЯК СКЛАДОВА УПРАВЛІННЯ

2.1. Адміністративний устрій

Сфера прояву адміністративного процесу прямо залежить від місця суспільних відносин, що регулюються адміністративним правом. На думку Н.Г.Саліщєвої, їх потрібно ділити на "адміністративний устрій" (система суб'єктів державного управління, їх компетенція) та відносини, що відображають порядок, методи діяльності відповідних органів з реалізації компетенції. Подібний підхід автора можна застосувати до новітніх досліджень системи суб'єктів державного, комунального та не-публічного управління.

Матеріально-правові основи адміністративного процесу закладаються у правовому статусі органів управління, що уповноважуються на здійснення індивідуально-правового регулювання. Такі основи за аналогією з судовим правом могли б бути позначені поняттям адміністративного устрою. Складові елементи (органи) такого устрою могли бути б названі ланками адміністративного устрою.

Першу підсистему адміністративного устрою складають органи державного управління. Державне управління - вид діяльності держави, який полягає у здійсненні нею управлінського, тобто організаційного впливу на ті сфери і галузі суспільного життя, які вимагають певного втручання держави шляхом використання повноважень виконавчої влади. Крупчан О.Д. визнає за всією системою органів виконавчої влади сукупну компетенцію. Поняття «компетенція системи органів виконавчої влади» дає можливість реально простежити, чи всі функції держави розподілені без залишку серед органів виконавчої влади. Для адміністративного процесу це питання особливо актуальне: зростаюча частина таких функцій пов'язана із розглядом і вирішенням індивідуально-конкретних адміністративних справ. Тому реалізація певного суб'єктивного права чи юридичного обов'язку суб'єкта права може бути поставлена під загрозу через не-віднесеність права розглядати відповідну справу до компетенції того чи іншого органу виконавчої влади.

Українським законодавством розрізняється поняття державного управління та державного регулювання. Ці два напрямки діяльності органів виконавчої влади в Законі України «Про електроенергетику» від 16.10.97 р. розведені по розділах 2 і 3. Та, якщо в даному законі йде мова про змістову особливість регулювання, то Закон України «Про Національну Раду з питань телебачення та радіомовлення» від 23.09.97 р. вказує на суб'єктну специфіку державного регулювання .

Постає питання: чи відносити державно-владний вплив цього органу до предмета адміністративного права? Можна припустити, що так. Автори закону не приховують «адміністративного характеру» подібного регулювання (абзаци 9 і наступні статті 2 цього Закону). А статтею 26 Закону України «Про рекламу» від 3.07.96 р. поряд із органами виконавчої влади, що реалізують закон, вказана також і вищезгадана рада Незалежний державний орган на зразок згаданої Національної Ради вчиняє індивідуально-правовий вплив безпосередньо на основі закону, знаходячись осторонь (автономно) в механізмі держави подібно до суду. Тому незалежні органи реалізують не політику держави як зацікавленого суб'єкта, що опосередковує інтереси українського народу, а безпосередньо суспільний інтерес.

У деяких моментах державне управління та регулювання змістовно подібні. Зокрема, ідентична функція контролю в обох випадках. Водночас доречно підкреслити неможливість повного ототожнення регулювання та управління через різні передумови виникнення та призначення. Державне управління як організаційно-правова категорія виникає задовго до виникнення такого політичного способу реалізації державної влади, як її розподіл між гілками. Будучи носієм суверенітету, держава має право нав'язувати певну організаційну систему суспільства іншим суб'єктам права. Суспільство без держави не може самоорганізуватись, тому вона через відповідні органи здійснює державне управління: ціле покладання в масштабах суспільства та обслуговування його. При цьому суб'єктом управління виступає вся сукупність державно-управлінської структури. Законодавча діяльність, отже, теж відноситься до державного управління суспільством. Однак закон повинен бути правовим. Тому, з метою усунення можливості зловживання державою своїм суверенітетом парламент усувається від реалізації політики держави . Даний орган формує суспільні інтереси, тоді як носієм інтересів держави як суб'єкта права" виступає система виконавчих органів влади. Уряд одержує, отже, подвійне навантаження. З одного боку, він самоорганізує систему органів виконавчої влади та керує системою матеріальних придатків, що знаходяться у власності держави. А з іншого боку - здійснює через визначені правом функції організаційний вплив на суспільство. Здійснення таких функцій і є регулюванням. Виходячи з подібних міркувань, в адміністративній теорії США виділяють у системі органів виконавчої влади окремо ті, які здійснюють регулювання, та ті з виконавчих установ, які здійснюють суто реалізацію політики держави Через перші, як і через парламент, інтереси народу одержують неопосередкований через інтереси уряду вираз.

Варто виділяти такі поняття, як державне управління у широкому розумінні - спільна діяльність системи органів виконавчої і законодавчої влади  державне управління, звужене до регулювання, - здійснення підзаконного впливу органів виконавчої влади та "незалежних органів суспільства" (Національна рада з питань телебачення та радіомовлення, для прикладу) на суб'єкти певного сектора життєдіяльності суспільства; державне управління організаційно-розпорядчого характеру в традиційному розумінні (видача дозволу на будівництво); державне управління як самоорганізація апарату держави, в якому відсутні індивідуальні справи, крім кадрових.

До адміністративного процесу у сфері державного управління потрібно віднести справи, що виникають у державному управлінні, звуженому до регулювання, в державному управлінні організаційно-розпорядчого характеру, в роботі з кадрами у державному управлінні як самоорганізації апарату держави.

Організаційно-правові форми індивідуально-правового регулювання, що здійснюється Центральною Виборчою Комісією України', теж будучи винесеними за межі виконавчого розпорядництва, подібні до форм роботи комісій місцевих рад при вирішенні ними свого часу питань поновлення прав реабілітованих. А керуючись позицією Авер'янова В.Б. по відношенню до органів місцевого самоврядування, такі форми діяльності Центральної виборчої комісії необхідно регулювати адміністративно-правовими нормами. І справді, юристи-практики поширюють на розгляд скарг виборчими комісіями адміністративно-процесуальну форму.

Якщо функції незалежних органів держави можуть бути віднесені до предмета адміністративного права, то логічним буде питання: чи нема певних функцій, виконуваних органами гілки правосуддя, що могли б бути врегульовані аналогічно? Виявляється, що законодавство дає приклади ствердної відповіді. Так, Вища рада юстиції України виконує управління суддівськими та прокурорськими кадрами в межах своїх повноважень: притягнення до дисциплінарної відповідальності суддів Верховного суду України і вищих спеціалізованих судів; розгляд скарг на рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності суддів і прокурорів, вирішення питань щодо порушення вимог законодавства про несумісність .

Законодавча влада теж представлена Уповноваженим Верховної ради України з прав людини в адміністративному} процесі. Є всі підстави вважати Уповноваженого організатором адміністративного провадження. Так, форми його діяльності врегульовані Законом України "Про звернення громадян" - нормативним актом, що пропонує всеохоплюючу за сферою поширення та за складом операцій адміністративно-процесуальну форму.

Акти реагування Уповноваженого можуть бути віднесені до розряду правозастосовчих. Стаття 15 Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини" від 23.12.97р. вказує, що його подання вносяться до органів держави та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій для вжиття відповідних заходів щодо усунення виявлених порушень. По суті Уповноважений указує на незаконність акта, діяння адресатів подання і зобов'язує їх скасувати такий акт, припинити діяння або вчинити певну дію для поновлення конституційних прав і свобод людини і громадянина.

Для адміністративного процесу державне управління та регулювання є визначальними через присутність у них таких форм, як прийняття індивідуальних правозастосовчих актів. Менше це стосується державного управління. В ньому нас цікавлять контрольні провадження та провадження з надання державою певних матеріальних і духовних благ. Більше подібні форми знаходимо в регулюванні (видача дозволів, притягнення до відповідальності, контроль). Індивідуально-правовий вплив можуть здійснювати і недержавні організації, якщо таке право їм надасть держава (Аудиторська палата України, громадські організації фізкультурно-спортивної спрямованості, кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури). В.К.Колпаков до суб'єктів виконавчої влади за спільністю змісту виконуваних функцій відносить Президента України, Державну комісію з цінних паперів і фондового ринку, Вищу раду юстиції України, недержавні організації, яким делеговано повноваження органів виконавчої влади.

Якщо поняття "компетенція системи органів виконавчої влади" це поки що теоретична конструкція, то поняття "відання виконавчих органів місцевих рад" закріплене у законодавстві. Предмети відання можуть і повинні бути вичерпно розподілені між такими органами, які здатні утворити ланки комунального управління як підсистему адміністративного устрою.

Водночас законодавство дало поштовх до розвитку нової категорії суб'єктів такого впливу. Серед них у першу чергу варто назвати саморегулівні організації. Ці суб'єкти права можуть установлювати єдині обов'язкові для виконання їх членами правила, стандарти; здійснюють контроль за дотриманням цих правил. Таке недержавне управління має процесуальні форми, врегульовані, наприклад, Положенням про саморегулівну організацію на ринку цінних паперів ". Пункт 17 цього Положення встановлює правило, за яким перед застосуванням санкції ця організація має інформувати свого учасника про такий намір з метою надання йому можливості дати відповідні пояснення, навести виправдувальні докази тощо. До процесуального оформлення непублічного управління потрібно також додати і провадження, які виникають при розгляді підприємствами, установами та організаціями усіх форм власності заяв і скарг громадян.

Термін ''непублічне" вживається через те, що діяльність згаданої саморегулівної організації та недержавних підприємств, установ, організацій проводиться на основі закону безпосередньо; ні органи держави, ні органи місцевого самоврядування не делегують їм для цього публічних повноважень. При цьому може виникнути зауваження: органи місцевого самоврядування одержують від держави делеговані повноваження саме через закон. Однак у Законі України "Про місцеве самоврядування" ці повноваження так і називаються - делеговані. А от у випадку із саморегулівною організацією та недержавними підприємствами, установами, організаціями подібні законодавчі приписи відсутні. А по-друге, публічні повноваження - це право на примус щодо іншого суб'єкта права. А саморегульовна організація вживає заходи до своїх членів. При добровільних відносинах членства недоречна публічна імперативність. Тобто відсутні публічні відносини в тих випадках, коли суб'єкт права може відмовитись від управлінського впливу, що здійснюється на нього (вийти зі складу саморегульовної організації). Через це не позбавленими сенсу можуть бути міркування про присутність адміністративного процесу в непублічному управлінні.

2.2. Управлінські матеріальні та процесуальні процедури

Управлінські процедури - це вчинення ланками адміністративного устрою відповідних правомірних дій при наявності ясної цільової спрямованості, зорієнтованості на конкретний об'єкт управління, тривалості у часі, послідовності вчинення процедурних дій та їх документальній фіксації.

Як і будь-яке об'єктивне правове явище, процедури мають нормативний і фактичний прояв . З одного боку, вони є сукупністю загальноприйнятих і специфічних дій, які визначають послідовність учинення різних актів, дій і взаємодій між учасниками державно-управлінських відносин чи оформлення будь-яких справ І спрямованих на досягнення певного завершального результату. З іншого боку, процедури повинні бути орієнтиром для дій. Така «подвійність» простежується у працях майже всіх процесуалістів. Вона зумовлена тим, що без певних рис і змісту нормативної моделі процесуально-процедурна практика не може утворитися. Це стосується і процесуальної форми, і процесу, і діяльності та інших понять, що мають відношення до динамічної сторони існування права. В цьому сенсі здаються помилковими погляди про суто фактичну чи суто нормативну природу процедур (Б.М.Лазарев, Ю.Н.Хаманєва).

Значна частина як внутрішніх, так і зовнішніх організаційних відносин, не введених до складу адміністративного процесу, має форму процедурних відносин, що не врегульовані матеріальними процедурними нормами. Організаційна процедура складається під впливом різних обставин: звичок, традицій, прийомів використання повноважень, суб'єктивного розсуду посадових осіб, їх юридичної грамотності. Конкретні умови, напрямки діяльності органу управління, досвід посадової особи та інші фактори впливають на спосіб реалізації не тільки організаційно-масової чи матеріально-технічної роботи , а й правових внутрішніх форм управління.

Такі непроцесуальні процедури можуть опосередковано визначатись вимогами держстандартів до оформлення розпорядчих адміністративних документів. Стандарти висувають вимоги до оформлення, порядку адресування, затвердження, узгодження документів, їх підписання . Це не означає, що процедури не потребують правового унормування'. Хоча відсутність нормативних моделей не перешкоджає існуванню "партнерства від випадку до випадку" та відносин, заснованих на "особистих зв'язках" ", все ж держава взяла курс на зменшення частки ненормативних процедур . Матеріальні норми самі по собі не здатні забезпечити доцільність, корисність, обґрунтованість адміністративних актів; але це під силу матеріальним процедурним.

Усього цього не можна сказати про адміністративний процес. Процесуальна форма відсутня, коли закон не передбачив обов'язку у певний спосіб взаємодіяти із зацікавленими особами при вирішенні справи. Навіть за наявності декларації загальних процесуальних завдань, цілей, принципів процесуальна діяльність буде відсутня, неможлива.

Лінія розмежування процесу та матеріальної процедури проведена ще в 1975 році С.С.Алєксєєвим. Юридичний процес ним розумівся не просто як процедура, юридичні відносини, що тривають у часі, а особлива процедура, що є вираженням специфічних режимів застосування права . Саме застосування давало б можливість розвитку, у разі необхідності, певних процедур у процес. Деталізація інших (безпосередніх) способів реалізації норм права не приведе до такого результату. Тому думка В.О.Тарасової, що лише ступінь урегульованості різнить процес від процедури, хибна.

Більш істотною відмінністю між процедурою та її якісно відмінним різновидом - процесом - є зміст діяльності, формою якої вони є. На відміну від процесуальних процедур (процесу), матеріальні процедури не характеризуються функціональною поєднаністю операцій. В останньому випадку має місце механічне слідування одних відносин за іншими (прикладом є процедура підготовки акту управління або організація планування роботи органу управління). Розділ 3 регламенту роботи секретаріату Закарпатської обласної державної адміністрації вказував на таку послідовність процесуальних форм порядку планування роботи цієї адміністрації: подача керівниками структурних підрозділів переліків заходів до організаційного відділу; останній подає проект плану роботи відповідному заступнику голови даного органу; заступник подає завізований ним проект на розгляд голови адміністрації'.

Процесуальний же зміст (застосування) характеризується особливою комплексністю, деколи паралельністю процесуальних правовідносин. Така їх якість зумовлена тим, що хоча і не будучи пов'язаними формою, вони поєднані організуючою роллю лідируючого суб'єкта процесу. Видається, що предметно такі дії, як відвід лідируючого суб'єкта процесу та подача клопотання не є залежними одна від одної. Поряд із процедурами стосунків особи, що проводить справу про порушення митних правил, із підприємством-порушником може існувати процедура між такою особою та експертом.

Ігнорування особливості змісту непроцесуальних процедур приводить до суперечностей у законодавстві. Так, частина 7 статті 7 Закону України «Про підприємництво» покладає відповідальність за достовірність інформації у заявці на одержання ліцензії і додатках до неї на заявника. В ході матеріальних процедур посвідчується суто повнота інформації без перевірки її достовірності та юридичної кваліфікації. Тоді як частина 11 цієї ж статті вказує на обов'язок органу, що розглядає заяву, відмовити у видачі ліцензії через недостовірність поданих відомостей. До того ж орган зобов'язаний установити такий юридичний факт, як можливість здійснення заявником діяльності згідно з ліцензійними вимогами.

Зміст матеріальних процедур на противагу попередній процедурній формі цілком коректно визначений у статті 14 Закону України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.96 року: «Відмова у державній реєстрації може мати місце через порушення порядку реєстрації». Відмова можлива через порушення процедур реєстрації, а не при відсутності матеріально-правових передумов для цього. Особливості у змісті матеріальних і процесуальних процедур зумовлюють відмінності у їх структурі (стадіях). Перші з названих процедур складаються лише з двох комплексів операцій учасників: звернення (подача і прийняття документів), чим започатковується рух справи, та винесення рішення. Між цими процедурними формами робота відповідного органу управління протікає в організаційно-правових формах апаратних дій і діловодства.

У процесуальних же процедурах провадження доповнюється стадіями основного процесу (стадії розслідування та вирішення справи). Саме на цих стадіях керована особа має можливість у певних формах висловити міркування по справі. Тому необхідно визнати присутність матеріальних процедур у пунктах 2,3,4,8,9 частини 1 статті 5 Закону України «Про захист прав споживачів» від 15.12.93 р.. Серед цих процедурних форм називаються: безперешкодне відвідання приміщень, відбирання зразків товарів, одержання нормативних документів про якість товарів, опломбування приміщень, вилучення неякісних товарів, що свідчать про порушення прав споживачів. Жодних процесуальних гарантій особа, що перевіряється, не одержує.

Не можна заперечувати, що послідовність притаманна і процесуальній діяльності, однак це та риса, яка вказує на її приналежність до явища більш загального - процедур. Тому не може виступати аргументом процесуальності будь-якої процедури твердження про те, що «в ході спільної (координаційної) організаційної діяльності органи державного управління вчиняють послідовну підготовку до здійснення безпосереднього управлінського впливу на підпорядковані об'єкти». Послідовність притаманна і процедурам досудового врегулювання господарського спору.

Спрямованість державного органу на реалізацію чужого інтересу теж дозволяє відмежувати процесуальні застосовні процедури від матеріальних. Останні постійно супроводжуються основними матеріальними правовідносинами, тоді як в адміністративному процесі правовідносини (охоронні, регулятивні) виникають тільки в результаті реалізації певної групи процесуальних норм. Виходячи з цього, до адміністративного процесу не можуть бути віднесені процедури укладення різного роду управлінських договорів, що упорядковують використання органом виконавчої влади свого повноваження на укладення такого договору. Не будуть процесуальними також процедури взаємного надання сторонами інформації та різних документів, що мають юридичне значення для укладення договору, переліки передбачуваних сторонами спільних чи узгоджуваних управлінських дій, скасування чи зміни раніше прийнятих рішень, що спрямовані на фактичне виконання мети договору. Тому некоректно було би вживати термін «договірний процес», як це робить А.В.Дьомін. Процедури їх «укладення, порядок розгляду спорів, пов'язаних із їх виконанням», складатимуться переважно з матеріальних горизонтальних самоорганізаційних відносин. До зовнішніх матеріальних процедурних форм діяльності потрібно також віднести дії по виконанню договорів, по наданню різного роду послуг населенню. Зокрема, матеріальну природу матимуть правила про спосіб дій нарядів пункту централізованої охорони про надходженні сигналу тривоги: вимоги про обстеження квартири у присутності понятих, вимоги до поведінки цих осіб.

Не може служити заперечливим аргументом те, що в інших країнах «договірний процес» вводиться до складу адміністративного. Про відсутність організуючого адміністративного процесуального впливу при укладенні договору свідчить норма параграфа 62 федерального Закону ФРН про порядок адміністративного провадження від 25 травня 1976' року"'. Вона передбачає субсидіарне застосування норм ЦПК ФРН при укладенні адміністративних договорів.

Мусимо визнати, що і в процесуальних процедурах існують відносини, що є неорганізаційними, тобто такими, що не спрямовані на досягнення юридичного результату. Вони виникають на стадії виконання рішення. На цій стадії в основному відсутній владний вплив на сторін основного матеріального правовідношення. Це зумовлено тим, що держава чи визнаний нею владний суб'єкт виступає основним виконавцем того правового рішення, яке було прийняте в результаті процесуальної діяльності. Однак це процедурне відношення повністю не відокремилось від процесуального через присутність у ньому певного кола питань, вирішення яких пов'язане безпосередньо із суттю застосовного акта. Тому правозастосовець ще залишається невід'ємним учасником стадії виконання у застосовному процесі. На стадії виконання без вирішення органом, який прийняв рішення, всіх питань способу його виконання процес був би незавершеним.

Як уже вище зазначалось, процесуальне відношення характеризується процесуальною владністю (субординаційністю), особливість якої полягає в тому, що наявність у складі учасників процесу владного суб'єкта ще не означає, що це відношення будується на принципах авторитаризму. Інша справа, що без владних можливостей держави правовідношення залишиться нереалізованим. Можна помітити таку закономірність: нормальні (позитивні) правовідносини в процесі переважно започатковуються невладними учасниками, а їх об'єктом є, як правило, владний процесуальний акт лідируючого суб'єкта (організатора) процесу.

Але не всі правозастосовчі процедури входять до складу процесу. В одному випадку управлінське правозастосування забезпечене процесуальними процедурами: Глава 2 Митного кодексу України (Провадження у справах про порушення митних правил)'. У іншому випадку правозастосування не одержує процесуальних форм, а діяльність оформляється лише на першій і останній стадії застосування: прийняття заяви у позитивному провадженні, наприклад, і прийняття рішення. Стаття 4 Закону України «Про підприємництво» дає спосіб вчинення тільки подачі заяви на одержання ліцензії та форму рішення про видачу чи відмову у видачі ліцензії .

2.3. Категорії юридичних справ, що провадяться в ході адміністративного розгляду.

Як уже зазначалося в ході, адміністративного розгляду провадяться індивідуально-конкретні юридичні справи. Основні ознаки цих справ такі: 1) зміст індивідуальної справи складають конкретні індивідуальні права та обов'язки суб'єктів; 2) справи стосуються цілком конкретних суб'єктів права; 3) справи повинні бути матеріально закріплені в певній формі; мати закріплену форму прояву у сфері управління; 4) у всіх випадках розгляду і вирішення індивідуальних справ приймаються індивідуальні (правозастосовчі) акти (Лорія В.А.).

Сфера застосування також дає можливість відповісти на питання про те, чи стосується адміністративний процес внутрішніх, чи зовнішніх управлінських відносин. Основна група індивідуальних справ звичайно ж вирішується у сфері зовнішнього управлінського впливу. Основною рисою виконавчо-розпорядчої діяльності є зовнішній організуючий характер. Тому забезпечення організації в рамках певного органу чи системи органів не може бути віднесене до власне управлінського впливу, що здійснюється правозастосовцем у сфері управління. По такому ж шляху йде і міжнародне адміністративне право. Міжнародні правові акти в цій сфері покликані сприяти активній реалізації громадянами прав у відносинах із адміністрацією. Водночас зовнішні організаційні відносини реалізуються також через інші способи індивідуального регулювання. Мова може йти в таких випадках про застосування більшості з адміністративних запобіжних заходів.

У внутрішньоорганізаційній діяльності органів управління випадків правозастосування значно менше. Це пояснюється більшою мірою авторитарності, що використовується для регулювання поведінки суб'єктів даних відносин. Державних службовців не можна назвати зацікавленими особами, і реалізують вони не власне суб'єктивне право, а державний інтерес. При розгляді скарг щодо відмови представництв державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва у погоджені проектів регуляторних актів заслуховують не пояснення посадових осіб відповідних органів держави, а інформацію, пов'язану з реалізацією ними державного інтересу. Не варто відносити до процесуальної сфери відносини по проведенню установчої, оперативної діяльності, різного роду реєстрації, обліки, що мають внутрішньоорганізаційний характер.

У внутрішньому управлінні правозастосування має особливий характер. Правові наслідки не настають за результатами таких процедур із необхідністю. Якщо у зовнішньому правозастосуванні керований у ході справи нарівні з лідируючим суб'єктом кваліфікує обставини, то у внутрішньому - керований (службовець) фіксує факти і не має права вимагати від керівника прийняття відповідного рішення. Керівник, крім оцінки поданих матеріалів, оцінює загальну доцільність певного управлінського рішення. Керований не може і не зобов'язаний володіти всією інформацією, якою володіє керівник. Доцільність охарактеризована як загальна, бо оцінювана інформація пов'язана не тільки зі службовцем, якого стосується застосовувана норма. Відсутня процесуальна форма, наприклад, при наданні дозволу на пересування військовослужбовців у Прикордонних військах України.

Тому процесуальними залишаться тільки особові справи ("індивідуальні адміністративні справи державних службовців»- термін запроваджений В. Коваленком). Аналогічно на дану ситуацію дивляться й американські вчені. Вони цікавляться внутрішнім адміністративним правом у рамках організації відносин адміністрації з приватними особами, що складають колектив відомства. Право державного службовця на слухання одержало адміністративно-процесуальну форму в США ще в 1972 році регуляторного політики та підприємництва у погоджені проектів регуляторних актів, затвердженої наказом Державного комітету України з питань регуляторного політики та підприємництва № 40 від 31.08.00 р. // Офіційний вісник України. - 2000. - №38. - Ст. 1641.  Інструкція «Про порядок пересування військовослужбовців у Прикордонних військах України», затверджена Наказом Державного комітету у справах охорони державного кордону України № 380 від 26.08.96. Див.:  Никеров Г.И. Административное право США.  -  М:  Наука, 1977.-С. 22.

Адміністративні справи при цьому стосуються питань прийому на роботу, просування по службі, звільнення. Тому до сфери управління доцільно віднести і кадрові справи в рамках апарату управління; їх зовнішньо-управлінський характер зумовлений тим, що такі справи є формою реалізації суб'єктивного права громадян на службу в органах держави.

Українське законодавство підтверджує дане міркування. Так, військовослужбовці, працівники органів внутрішніх справ і державної безпеки мають право подавати звернення, які не стосуються їх службової діяльності. Тобто звернення, процедура розгляду якого є одним із адміністративних проваджень, не може стосуватись змісту поточних завдань, виконуваних вищевказаними службовцями. Не зрозумілим, правда, залишається, чому коло службовців-суб'єктів права на звернення обмежується тільки цією категорією. Адже право користування правовою формою забезпечення правомірності службової діяльності одержали всі категорії державних службовців . У разі одержання доручення, що суперечить чинному законодавству, службовець зобов'язаний доповісти про це автору цього доручення, а у разі підтвердження останнього - вищестоящій по відношенню до автора вказівки посадовій особі . У випадку зі зверненням особа реалізує правовідношення "особа-держава"; у випадку із неправомірним наказом - "посадова особа-держава". Додатковими прикладами перших правовідносин є процесуальна форма атестації  забезпечення житловими приміщеннями, призначення на посаду. Однак, зміст деяких зовнішніх адміністративних правозастосовчих матеріальних правовідносин не вимагає процесуальної форми. Орган управління приймає дискреційне рішення керуючись не тільки інтересами керованого. Саме на основі адміністративного розсуду, не обмеженого обставинами індивідуального питання, орган управління на основі висновків експертизи видає дозвіл на переселення, добування зубрів. При реєстрації моделі електронно-касового апарату чи комп'ютерної системи теж вирішується питання загальної доцільності цього рішення .

До тих пір, поки орган управління буде прикриватись авторитарним "загальним благом" , значна частина подібних справ буде позбавлена процесуальної форми. Як тільки це поняття буде розглянуте з точки зору сукупності суб'єктивних прав, їх носії одержать процесуальні гарантії. Водночас у сфері управління завжди залишається група справ з реалізації загального блага. Тобто особа зазнає вигоди чи втрати в результаті акту управління не безпосередньо, а внаслідок належності до якоїсь  групи із загальними інтересами '. Справи, в яких такі особи мають опосередкований інтерес (дискреційний акт міністерства транспорту щодо надання фінансової підтримки будівництву шосе), не одержують адміністративно-процесуальної форми.

Для процесуальних процедур характерна обов'язкова присутність гарантій прав особи по забезпеченню її участі у розгляді справи. Ключового значення при цьому набуває поняття участі у справі. Зацікавлена особа, беручи участь у справі, реалізує можливість активно впливати на хід провадження та на результати розгляду справи. Така активна участь зацікавлених осіб потрібна і теоретично можлива не в усіх зовнішніх правозастосовчих справах, що мають місце у роботі публічних органів. Існують справи, в ході розгляду яких уповноважені органи встановлюють факти, юридична оцінка яких не може викликати розбіжностей у позиціях такого органу та зацікавленої особи. Візьмемо для прикладу процедуру торгів при закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Основними критеріями оцінки тендерних пропозицій виступають: найнижча ціна, строки поставки, якість, естетичні та функціональні характеристики, екологічна чистота; після продажне обслуговування; умови розрахунків; можливість економічних переваг, що з'являються у зв'язку з тендерною пропозицією; експлуатаційні витрати, пов'язані з використанням завершеного будівництвом об'єкта і т.ін. Як видно, більшість із цих критеріїв піддаються кількісній (експертній) оцінці. Тому не виникає жодних складностей у визначенні обставин, що охоплюються гіпотезою даного правового припису. Отже, в даному випадку присутні тільки матеріальні адміністративні процедури, оскільки відсутня активна участь зацікавлених осіб у розгляді справи. Такий висновок правомірний не зважаючи на те, що в ході тендерних процедур присутня юридична форма, що характерна і для процесуальних процедур. Мова йде про складення протоколу зборів виконавців, які організуються уповноваженим органом. Однак зміст дій, що протоколюються, не є процесуальним. Зацікавленим особам -виконавцям роз'яснюються запити щодо тендерної документації. Жодних операцій доказової діяльності такі виконавці при цьому не вчиняють.

Всі адміністративні справи, незалежно від сфери їх виникнення (зовнішнє чи внутрішнє управління), первісне поділяються на позитивні та юрисдикційні. Юрисдикційні справи - це форма розгляду ланками адміністративного устрою правових вимог про припинення порушень законодавства, притягнення винних осіб до відповідальності або захист суб’єктивних прав. Позитивні справи - це форма розгляду ланками адміністративного устрою правових вимог з приводу надання сприяння у використанні суб'єктивних прав та виконанні юридичних обов'язків, які не можуть бути реалізовані заявниками таких вимог самостійно.

В науці стоїть питання про правомірність віднесення юрисдикційної діяльності до адміністративно-процесуальної. Позитивна відповідь на це питання передбачає такі аргументи.

1. Зміст правової вимоги як предмета адміністративного розгляду як позитивних, так і юрисдикційних справ складає прохання заявника, адресоване правозастосовцю про вчинення останнім певного акту. В юрисдикційних справах правозастосовцем реалізуються його обов'язки, передбачені правоохоронним відношенням. Твердження про те, що на стадії виконання рішення по юрисдикційній справі реалізується "захищене" регулятивне відношення, хибне.

Більш придатна для адміністративного процесу теорія двочленної структури нормативного припису, оскільки для правозастосування в процесі необхідні тільки дві частини: перша, що має юридичне значення по справі (гіпотеза), та друга, що вказує на поведінку суб'єкта при підтвердженні юридичності всіх наявних фактів. Тому диспозиція для застосування матиме аналогічне з санкцією значення. Сучасна українська наука все ж таки вже сприймає процесуальну примусовість не тільки санкцій '.

2. Адміністративний процес, як і в цілому державне управління, є владною регулюючою діяльністю. Поза владним вирішенням конкретного питання він позбавлений юридичного значення. Рішення органу управління одержує юридичну силу на основі владного характеру дій органу управління". Та владність не завжди потребує застосування примусу, хоча на цьому наполягають представники юрисдикційного адміністративного процесу . В.В.Цвєтковим пропонується поділ організуючої діяльності держави на владно-регулятивну та примусову . Як при здійсненні перших заходів, так і других присутня владність: обов'язковість виконання сторонами процесу вказівок його лідируючого суб'єкта (організатора) за результатами розгляду справи . Примусове виконання є факультативним етапом стадії виконання. Тому сам розгляд справи (позитивної чи юрисдикційної) справедливо буде віднести до владного регулювання, а примусове виконання рішення - до відносин примусу.

Прихильники вузького (суто юрисдикційного) трактування адміністративного процесу основний наголос у своїх дослідженнях роблять на тому, що процесуальна діяльність безпосередньо пов'язана з можливістю реалізації в примусовому порядку адміністративно-правових актів. Проте вони не пояснюють, як ця обставина впливає на процедуру. До того ж самі визнають, що такі акти можуть виконуватись добровільно. При цьому видається логічним питання: чи обов'язково примусові заходи вживаються за результатами розгляду юридичної справи? Ні. Адміністративний порядок знає випадки, коли примус застосовується і в поза процесуальному порядку, наприклад, видворення іноземця при порушенні правил перебування іноземців в Україні. Тому безпосередня можливість використання примусу навряд чи може послужити критерієм виділення адміністративного процесу з усіх відносин, що охоплюються поняттям "адміністративний порядок".

Отже, примус може бути як процесуальне оформленим (вживатись за результатами розгляду з обговоренням рішення разом з об'єктом управління), так і оформленим у вигляді відповідних матеріальних процедур. Подібна змістовна неоднорідність юрисдикції по відношенню до застосовних операцій примушує відмовитись від неї як критерію виділення меж процесу.

Постає питання: чи є правовідносини адміністративного спору монолітною частиною у складі неоднорідних юрисдикційних правовідносин? Чи кожного разу, коли сторони матеріального правовідношення (регулятивного, охоронного) ставлять під сумнів управлінське рішення, має місце процесуальна форма? Аналіз діючого законодавства доводить, що ні. Так, особа, що притягується до адміністративної відповідальності, за загальним правилом не може брати участі у розгляді своєї скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення. Адміністративна процесуальна форма на даній стадії розгляду адміністративного спору відсутня. Тому спір може мати форму як матеріального процедурного, так і процесуального процедурного відношення.

Так само і безспірні відносини притягнення до відповідальності не завжди мають форму процесуального розгляду. Якщо накладення адміністративного стягнення має в якості своєї форми розгляд справи про адміністративне правопорушення, то порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами такої процесуальної форми не має . Тобто і безспірні, і спірні відносини забезпечуються процесуальними формами в адміністративному праві вибірково. Особливого відтінку набуває співвідношення регулятивних та охоронних відносин у рамках застосування норм права, що регулюють державно-управлінські відносини. Неточне і твердження про те, що «поки матеріальне правовідношення розвивається нормально, потреби в процесі взагалі немає. Вона з'являється, коли регулятивне відношення ускладнюється такими перешкодами, які можна усунути тільки силою державного примусу». Його автор при цьому не враховує, що держава сама офіційно встановлює такі «перешкоди» при реалізації суб'єктивних прав осіб: вимагає, щоб вони були в установленому порядку визнані або надані нею. Тобто будь-яке застосування можна розглядати як перешкоду, встановлену законом, та як одночасне її усунення.

3. Законодавство дає приклади поєднання процесуальної форми реалізації як різних юрисдикційних функцій, так і поряд із ними позитивних організаційних функцій. Спершу у 1993 році Закон України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.93 р. установив єдність процесуальних засад діяльності по виявленню, попередженню та припиненню порушень антимонопольного законодавства. На основі цього були розвинуті універсальні процесуальні форми виконання цим органом таких юрисдикційних функцій, як захист суб'єктів права від недобросовісної конкуренції шляхом вирішення спорів та реалізація права держави на покарання за правопорушення у цій сфері. А Закон України «Про звернення громадян» від 2.10.96 р. дає приклад поєднання юрисдикційних і позитивних процесуальних форм. Порядок розгляду заяв та скарг за цим Законом обслуговує застосування заходів правового примусу до тих, хто порушує права заявників (розгляд заяви); поновлення вищестоящим органом прав особи за скаргою на дії нижчого суб'єкта тієї ж системи органів управління; задоволення прав і свобод громадян (розгляд клопотань).

Через усі вищеназвані причини не може бути прийнята позиція про виведення юрисдикційної діяльності за межі внутрішніх і зовнішніх адміністративно-процесуальних відносин. Враховуючи те, що юрисдикційна діяльність теж відноситься до управлінської, організуючої, цілком можна приєднатись до твердження Є.В. Додіна про віднесення до структури адміністративного процесу проваджень з приводу реалізації внутрішніх і зовнішніх управлінських відносин у ході організуючої діяльності . "Питання адміністративної процедури" , які виникають при винесенні юрисдикційного та адміністративного рішень, близькі між собою.

Особливої уваги потребує з'ясування співвідношення процедур управлінської нормотворчості та адміністративного процесу. В науці адміністративного права можна виділити два основних підходи до даного питання. Прихильники першого підходу виступають за введення «порядку прийняття нормативних актів повноважними виконавчими і розпорядчими органами державної влади» до складу адміністративного процесу'; за регулювання «процедури підготовки та прийняття нормативних актів державного управління» адміністративно-процесуальними нормами .

Другий підхід полягає у віднесенні до адміністративного процесу порядку прийняття лише індивідуальних правозастосовчих актів управління, що спрямовані на реалізацію громадянами й організаціями їх прав і обов'язків. Є.В.Додін констатує, що такої позиції додержуються більшість адміністративістів в Україні.

Практика західних країн виходить із таких основоположних міркувань. Вважається, що будь-яке правило поведінки, яке може запроваджуватись у життя, зачепить інтереси конкретної людини чи групи людей. Немає загального суспільного блага, винятковим виразником якого є орган управління. Тому процес управлінської нормотворчості - це не "милостиве" консультування зі споживачами даної управлінської послуги. Через це процедури управлінської нормотворчості вважаються однопорядковими з процедурами індивідуально-правового регулювання. Провідні американські адміністративісти Е.Гелхорн та Б.Барі Бойєр ототожнюють характеристики цих двох видів правового регулювання.

Позиція другої групи вітчизняних авторів з урахуванням зарубіжної практики видається переконливішою з декількох міркувань.

1. Індивідуальність процесуальних правовідносин передбачає існування конкретних носіїв прав і обов'язків у цих відносинах.

Маючи цілком конкретний юридичний зміст, управлінські справи мають і цілком індивідуальний фактичний зміст. При цьому перелік обставин, які потрібно встановити в ході провадження по адміністративній справі, вичерпний. У нормотворчості ж обсяг інформації, яку необхідно врахувати при прийнятті рішення, неможливо наперед установити у нормах права. Орган управління на власний розсуд добирає факти для обгрунтування свого нормативного управлінського рішення. У наших умовах обмеженість такого органу матеріально-технічними засобами, коштами, часом унеможливлює обробку ним усієї необхідної інформації з даного питання, в якому немає окресленого кола об'єктів управлінського впливу. Очевидно, саме це зумовило твердження Є.В.Додіна про цілком відмінний від процедур правозастосування порядок збору, дослідження й оцінки інформації при прийнятті нормативних актів.

В адміністративному процесі процедурна форма складатиметься з владних відносин між лідируючим суб'єктом (організатором) процесу, уповноваженим на ведення справи, та учасниками провадження. У відносинах же між підрозділами органу управління, що виконує правотворчі повноваження мають місце переважно горизонтальні, невладні адміністративні відносини.

Французький адміністративіст Г. Дарсі ставить в один ряд процедури підготовки нормативних та індивідуальних актів. Спільним у них автор вбачає виявлення компетентним органом переваг, недоліків акта через залучення громадськості'. Цю позицію потрібно уточнити тим фактом, що при застосуванні дисциплінарної санкції до державного службовця правозастосовець не знайомиться з обставинами справи, а повністю їх з'ясовує. При прийнятті ж нормативного акта орган знайомиться з певним обсягом інформації, достатнім, на його думку, для прийняття рішення. Він не повинен відволікатись на окремі випадки, коли акт може завдати шкоди інтересам керованих осіб. Ця думка підтверджується тим, що в статті 248 ЦПК України мова йде про захист прав і свобод від неправомірних управлінських актів, але не захист інтересів.

У всіх можливих зовнішніх процедурах нормотворчості (надання необхідної інформації про підготовку проектів, обов'язкова публікація у спеціальних виданнях, гласне обговорення зацікавленими суб'єктами проекту нормативного акта, обґрунтування необхідності його прийняття) відсутні конкретні процесуальні правовідношення. Зацікавлені суб'єкти не є єдиними адресатами нормативного припису. Вони не можуть оцінювати загальну доцільність управлінського акта. Орган управління задля суспільного блага може і не врахувати інтереси конкретних суб'єктів права. Тому суб'єкт правотворчості має врахувати, але не може бути пов'язаний жодними доказами громадян та організацій, що виявили свою зацікавленість у нормативному акті. Орган виконавчої влади не зобов'язаний давати пояснення з приводу своїх нормативних рішень жодному персоніфікованому суб'єкту права. В цілому ж нормотворчий процес на сьогодні можна розглядати як організаційні (матеріальні процедурні) відносини з уведенням до їх складу окремих повноважень суб'єктів, втягнутих в орбіту підготовки нормативного акту.

Поєднання процедур нормотворчості й адміністративного процесу приховує різницю між такими формами реалізації права, як застосування та виконання, що тягне проблеми у використанні законодавства, у здійсненні управлінцем операцій Із нормами права. Це можна проілюструвати таким прикладом. Частина 2 статті 12 Закону України «Про аудиторську діяльність» від 22.04.93 р. містить норму, яка підлягає застосуванню: "Право на отримання сертифікату мають громадяни України, які здобули вищу освіту, певні знання з питань аудиту та досвіду роботи не менше трьох років підряд на посадах аудитора, ревізора, бухгалтера, юриста, фінансиста або економіста". Наступна частина цієї статті містить норму, яка за своєю природою повинна виконуватись органом управління: «сертифікація (визначення кваліфікаційної придатності) аудиторів здійснюється Аудиторською палатою України." Стоячи на позиціях В.Д.Сорокіна, неможливо визначити функціональну різницю для адміністративного процесу цих двох норм. "Непомічання" такої відмінності В.Д.Сорокіну необхідне для того, щоб приховати відсутність у правотворчому процесі операцій із застосовуваною нормою (частина 2 статті 12 вказаного Закону): подібна норма для процесу правотворчості просто непотрібна. Цілком слушно з цього приводу зауважує В.А.Лорія: «...адміністративний процес не може містити елементи нормотворчості через те, що всякий процес має сенс за наявності матеріального права»; тобто провадження можливе тільки з приводу вже існуючої матеріально-правової норми, яку потрібно застосувати. Виходячи з цього, буде виконуватись, а не застосовуватись пункт 6 «Загального положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади», в якому цим органам надається право у випадках, передбачених законодавством, приймати нормативно-правові акти.

Практичне поєднання нормотворчості та застосування знаходимо, наприклад, у Законі штату Арізона ( США) «Про адміністративні процедури» від 1.01.95 p.". Із його положень випливає, що громадськість начебто вирішальне впливає на долю запропонованого управлінською установою проекту нормативного правового акта. Якщо за результатами коментарів громадськості управлінською установою буде суттєво змінено проект акта, їй (громадськості) буде дано повторну можливість для подачі усних і письмових коментарів (підсекція Е секції 41-1021 статті З названого Закону) Однак указана ідея не переконує в існуванні нормотворчого провадження. Тільки з першого погляду вплив об'єктів управління в процесі оцінювання проекту нормативного акта вирішальний. Управлінська установа сама має визначати коло «вхідної інформації», яка повинна бути проаналізована в ході нормотворчої процедури (підсекція С секції 41-1055 статті 3 наведеного Закону). Тобто невідповідні заяви, коментарі, усні зауваження не будуть братися управлінською установою до уваги. З таких матеріалів управлінська установа не видаватиме коротких пояснювальних аналітичних заяв у відповідь. Тому методика формування управлінського рішення залишається прерогативою управлінської установи.

2. Процедури нормотворчості різняться від адміністративно-процесуальних процедур характером відносин, на реалізацію яких вони спрямовані. Процесуальні процедури забезпечують, наприклад, реалізацію матеріальних правовідносин, що складаються між громадянином і державою з приводу проходження альтернативної військової служби. Ці відносини виникнуть у силу правозастосовчого управлінського акта, що буде прийнятий комісією з питань альтернативної служби в результаті відповідного адміністративного провадження . Отже, матеріальне, реалізовуване через адміністративний процес правовід-ношення - виконання трудових обов'язків альтернативних військовій службі - може бути практично здійснене лише після завершення процесуального відношення - з приводу прийняття рішення про альтернативну військову службу. Одночасно ці два відношення не можуть існувати паралельно, ваіснують послідовно через різний зміст прав і обов'язків учасників, різний суб'єктний склад відносин.

Інша ситуація виникає у зв'язку з правотворчими матеріальними правовідносинами. Вони не започатковуються (змінюються, припиняються) нормативним актом, а існують у ході підготовки такого акту управління. Процедурні відносини при цьому удокладнюють форму вчинення дій у рамках матеріальних правотворчих відносин. Таке співвідношення матеріального права та деталізуючих його процедурних відносин у сфері правотворчості можна пояснити відсутністю у суб'єкта нормотворчості контрагента в матеріальному відношенні. Ю.В.Крилов, проте, в процесі управлінської нормотворчості виділяє стадію виконання рішень: прийняті рішення ставляться на контроль . Однак, зміст такої операції має мало спільного з реалізацією зміненого в результаті правозастосування правового статусу особи. Коло адресатів нормативного припису невизначене, тому процедура обмежується формою самоорганізації органу управління при реалізації його абсолютного права на створення норм.

Не всі правотворчі процедурні відносини в ході правотворчості потребують правового регулювання. Тобто не всі вони матимуть правову оформленість.

В основному відсутність правової оформленості процедурних відносин зумовлена їх невладним характером, що дає можливість використати підрозділам -- учасникам нормотворчих процедур - право на ініціативну координацію своїх дій між собою. Форма реалізації цього права визначається управлінськими традиціями і звичаями. У ході правозастосовчих проваджень така ситуація неможлива через наявність владних функцій лідируючого суб'єкта процесу. А така владність можлива лише в рамках процесуальних правових приписів. Тому у правозастосуванні, на відміну від правотворчості, матеріальні правовідносини реалізуються суто через правові процесуальні відносини.

3. Останні зразки адміністративних процедурних нормативних актів теж підтверджують відсутність процесуальної форми в ході управлінської нормотворчості. Серед них постанова Кабінету Міністрів України № 767 від 6.05.2000 року. Вона затвердила Методичні рекомендації щодо підготовки обґрунтування проектів регуляторних актів. Пункт 7 довідки про супровід проекту регуляторного акту, який подається на погодження в Державний комітет з питань регуляторної політики та підприємництва, вказує на те, що центральні і місцеві органи виконавчої влади - автори проектів нормативних актів проводять консультації із неурядовими організаціями. Метою даного заходу є забезпечення ефективності та економічної доцільності регуляторних актів. Однак критерії таких якостей нормативного акту не співвідносяться із обставинами функціонування суб'єктів підприємництва. Якщо б метою даної постанови Кабінету Міністрів України було врегулювання порядку встановлення такого співвідношення, то основна частина норм стосувалася б процедур консультацій із зацікавленими об'єктами управління. Але саме порядок консультацій процесуальне не врегульований.

Є ще приклади нормативних актів, що згодом можуть послужити нормативною моделлю адміністративної процесуальної письмової форми. У разі, коли проект регуляторного акта істотно впливає на ринкове середовище, права та інтереси підприємців, Державний комітет з питань регуляторної політики та підприємництва, його відповідний територіальний орган протягом трьох робочих днів приймає рішення про публічне обговорення проекту. Пропозиції до проекту регуляторного акта надсилаються центральному чи місцевому органу виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим - розробникові і Державному комітетові з питань регуляторної політики та підприємництва, його відповідному територіальному органу.

Протягом п'яти робочих днів з дати закінчення публічного обговорення розробник аналізує одержані пропозиції та складає зведену таблицю, до якої включається зміст пропозицій, у разі їх врахування — текст положень проекту регуляторного акта, у разі відхилення - обґрунтування його причин. Водночас відсутні процедури переписки органів державної влади та підприємців з мотивів пропозицій та мотивів причин їх відхилення, тобто відсутні процедури оцінки сторонами адміністративного відношення наявного стану ринкового середовища. На сьогодні підприємці є тільки об'єктами оцінки, а не її суб'єктами.

Немає підстав зараховувати Тимчасовий регламент Кабінету Міністрів України до актів, що здійснюють адміністративно-процесуальне регулювання. Пункт 4 Регламенту вказує на можливість участі в засіданнях уряду тільки посадових осіб. Громадяни та представники юридичних осіб, основні учасники адміністративного процесу, такої можливості не мають. Відсутня також і письмова форма процесу при прийнятті постанов урядом. За рішенням Кабінету Міністрів проект його постанови може бути винесено на публічне обговорення шляхом опублікування в друкованих засобах масової інформації або доведено до відома громадян іншими шляхами. Але регламент не регулює процедури оцінки пропозицій організацій та громадян з приводу проекту постанови; процедури спілкування уряду із зацікавленими особами відсутні.

Із викладеного можна зробити такі висновки. По-перше, правотворчість, будучи своєрідною за змістом діяльністю, істотно різнитиметься процедурними формами здійснення від правозастосування в адміністративному процесі. Ця різниця проявляється в особливій формі індивідуальних справ, що вирішуються в адміністративних провадженнях; в особливостях предмета доказування; в особливій ролі лідируючого суб'єкта процесу; в особливостях операцій із застосовуваною нормою. По-друге, правотворчий процес характеризується співпаданням матеріальної сторони нормотворчих матеріальних і процедурних відносин. А це зумовлює особливості субъектного складу виконавців нормотворчих процедур у сфері управління; особливості у стадіях нормотворчих процедур (відсутність стадії виконання); особливості суб'єктного складу зумовлюють і можливість існування неврегульованих правом процедур нормотворчості.

З урахуванням наведеного можна навести перелік функцій ланок адміністративного устрою, при виконанні яких використовується адміністративно-процесуальна форма.

1.  Реєстраційна функція - провадження, у ході якого здійснюються визнання і підтвердження з боку держави правового статусу (стану), окремих майнових чи немайнових прав і обов'язків фізичних   і юридичних осіб, їхнє виникнення, зміна і припинення, фактів чи приналежності цим особам визначених видів майна (речей) і можливості використання їх за призначенням, законності вчинених зазначеними особами дій і прийнятих ними рішень, правового режиму окремих об'єктів (прав на нерухоме майно, товарних знаків, юридичних осіб і т.ін.).

2. Ліцензійно-дозвільна функція - провадження, у ході якого оформляються та видаються фізичним і юридичним особам ліцензії й інші дозволи на здійснення певних видів діяльності або здійснення визначених дій (ліцензування діяльності нотаріусів).

3.  Правонадавальна функція - провадження, у ході якого розглядається питання про надання фізичним і юридичним особам суб'єктивних юридичних чи прав правового статусу від імені держави (призначення пенсій, допоміг, надання різних індивідуальних пільг, визнання особи біженцем і т.ін.).

4.  Державно-екзаменаційна функція   - провадження, у ході якого здійснюється діяльність з прийому іспитів, проведенню конкурсів чи інших іспитів, у результаті яких фізичні чи юридичні особи, які беруть участь у них, здобувають новий правовий статус або окремі суб'єктивні юридичні права (здача іспитів на придбання права керування транспортним засобом, конкурс на заміщення вакантних державних посад, захист дисертацій і т.ін.).

5.   Експертно-посвідчувальна  функція  -  провадження,  у ході якого з ініціативи фізичних і юридичних осіб проводяться різні експертизи, медичні огляди, дослідження та перевірки з метою встановлення чи спростування певних юридичних фактів (сертифікація продукції, робіт і послуг і т.ін.).

6.   Службово-призовна - провадження в ході якого здійснюється призов громадян на невійськову (альтернативну) службу.

7.  Адміністративно-наглядова функція - провадження, у ході якого компетентними управлінськими органами здійснюються необхідні перевірочні заходи у відношенні індивідуально визначених фізичних чи юридичних осіб, спрямовані на виявлення порушень діючого законодавства, установлених на його основі спеціальних норм і вимог, і до правопорушників застосовуються відповідні заходи адміністративного примусу (нагляд державних інспекцій, органів внутрішніх справ, податкових органів і т.п.).

2.  Провадження з притягнення осіб до відповідальності це діяльність компетентних адміністративних органів по вирішенню індивідуальних справ про правопорушення, вчинених фізичними особами, за які законодавством передбачене застосування заходів відповідальності, передбачених публічними галузями права.

3.  Адміністративно-захисна функція може бути визначена як урегульована адміністративно-процесуальними нормами діяльність компетентних управлінських органів з розгляду скарг фізичних і юридичних осіб на дії (бездіяльність) і рішення нижчестоящих у порядку підпорядкованості чи піднаглядних їм адміністративних органів (посадових осіб), осіб, що виконує функції управління в комерційних і некомерційних організаціях, а також з вирішення підвідомчих їм спорів (розбіжностей) між фізичними і(чи) юридичними особами, діяльність, здійснювана з метою забезпечення правового захисту і відновлення порушених суб'єктивних прав і свобод учасників цих справ.2.4. Обсяг адміністративного процесу

Питання про використання адміністративно-процесуальної форми при застосуванні матеріальних норм інших галузей права, що регулюють сферу управління, життєво важливе для теорії адміністративного процесу. Позитивна відповідь на це питання вимагає доказу того, що рішення про застосування норм інших галузей права приймається саме в рамках адміністративних процесуальних відносин.

Повноваження органу управління на застосування таких норм, на думку переважної більшості адміністративістів, безперечно, адміністративне. І це цілком виправдано. Таке його повноваження можна назвати «бланкетним» через стандартне наповнення його процесуальним змістом, незалежно від галузевої належності правовідношення, що реалізується. Під процесуальним змістом розуміється звичний набір процесуальних форм на стадії порушення справи, стадії розслідування, підготовки справи до розгляду), стадії прийняття рішення і, нарешті, стадії його виконання.

Саме через це адміністративістами стверджується, що суспільні відносини у сфері управління, окрім адміністративних, отримують, відповідно, цивільне, земельно-, фінансово-матеріальне регулювання, проте процедурні правила їх реалізації є ад-міністративно-процесуальними". Всі суспільні відносини у сфері державного управління мають своєрідне відношення до адміністративного процесу: орган управління виконує свою компетенцію шляхом установлення наявності чи відсутності підстав галузевого матеріального правового зв'язку між певними об'єктами управління. Такий підхід визнається і представниками інших наук, що вивчають регулювання відносин у сфері державного управління. Так, Ю.Жаріков визнає, що при передачі землі особі у власність при роздержавленні шляхом прийняття адміністративно-правового акта складаються адміністративно-правові відносини'.

Процесуальна природа правозастосовчої діяльності органів управління адміністративна, незалежно від того, норми якої галузі права застосовуються. Причина цього - однотипний порядок управлінського правозастосування". Особливості галузі управління не викликають особливостей адміністративно-процесуальних форм, а тим більше, особливостей певного виду адміністративного провадження.

Можна навести такі аргументи правильності цієї позиції.

1.  Відносини у.сфері управління, що регулюються однією галуззю права, суміжною з адміністративним (до прикладу, земельні) реалізуються через різні види адміністративних проваджень. Такі відносини не складають окремої групи справ, що вирішуються в окремому спеціалізованому земельному провадженні: справи групуються не за їх матеріально-правовим змістом, а за їх формою. Формою справи може бути клопотання, скарга, заява про порушення законодавства, подання про притягнення до відповідальності (протокол, акт), рішення про проведення атестації державного службовця. Форма справи як привід порушення провадження закладає основи під майбутнім провадженням: програмує коло суб'єктів, визначає предмет доказування, формулює предмет розгляду і т.д.

2.  Об'єкт матеріальних основних відносин відрізняється від об'єкта адміністративно-процесуальних відносин. Об'єктом процесуальних відносин є об'єктивований правовий результат діяльності правозастосовця. Відносини по безпосередньому задоволенню вимоги зацікавленої особи у процесуальному відношенні (наділення землею, до прикладу, у земельних відносинах) складаються на стадії виконання і є за своєю суттю процедурними, але непроцесуальними. Отже, матеріально-правовий об'єкт лежить поза процесом і не впливає на нього.

3.  Процесуальні форми розгляду адміністративних справ, що реалізують матеріальні норми різних галузей права, однотипні. До прикладу, процесуальні форми статті 108 Земельного Кодексу України 1991 року були аналогічні процесуальним формам, що обслуговують господарське право, зокрема угоді між сторонами по суті справи. Так, у випадку досягнення згоди між сторонами протокол узгоджувальної комісії був підставою для прийняття місцевою радою рішення зі спору з суміжного землекористування. При проведенні антидемпінгового розслідування у разі, якщо після консультацій між Міністерством економіки України та зацікавленими учасниками експортери беруть зобов'язання щодо припинення демпінгового імпорту, Міністерство ухвалює попередні висновки про зупинення розслідування та подає міжвідомчій комісії міжнародної торгівлі звіт із пропозицією про прийняття рішення про припинення розслідування.

4.  Варто виокремлювати дві частини матеріального адміністративного права - внутрішнє та зовнішнє. Зовнішнє забезпечує регулювання питань, що відносять у правосудді до питань судоустрою. Отже, «адміністративний устрій» обслуговує застосування в сфері управління як норм власне адміністративного права, так і норм інших галузей права. В українському законодавстві не існує окремих нормативних баз для "адміністративного устрою" та для адміністративного процесу (замкнутого на галузі матеріального адміністративного права). Логічно припустити, що загальні процесуальні принципи різних за галузевим змістом проваджень будуть однаковими.

Як зарубіжний, так і вітчизняний досвід останніх років показує адміністративно-правову природу процесу вирішення індивідуальних справ у різних сферах державного управління. Перш за все, суб'єктами цього процесу є носії саме адміністративних процесуальних прав і обов'язків: у галузі реалізації антимонопольно політики діють тимчасові та постійні адміністративні колегії.

По-друге, відносини між суб'єктами державного управління та фізичними особами є теж адміністративними процесуальними. Порядок листування, проведення перевірок, інформаційні відносини в урядовому проекті податкового кодексу містяться в розділі XIII "Загальні адміністративні положення". Природа правових відносин, що складаються, зокрема, при видачі ліцензії, на думку Іонової Ж., більше тяжіє до використання регуляторів адміністративного законодавства, а ніж цивільного. Європейське право теж дає зразки адміністративно-процесуальної форми як умови реалізації норм інших галузей права. Так, за результатами перевірки порушень норм, які захищають надходження до бюджету Європейського Союзу чи бюджетів, що ним керуються, застосовується саме адміністративна форма провадження для накладення фінансових штрафів.

Фактором впливу на процесуальні форми є організація суб'єкта, на який покладено виконання певної функції, що вимагає правозастосування. Така організація залежить від виду публічної діяльності. Основні положення "адміністративного устрою" України В.Б.Авер'яновим пропонується сформулювати в законі «Про організацію державного управління в Україні». Зокрема, в ньому могли б одержати закріплення принципи взаємовідносин органів управління з громадянами та іншими суб'єктами управлінських відносин '. Незалежно від галузевої належності виконуваної органом управління функції, форма її виконання розроблятиметься під дією загальних принципів управління. Навіть при виконанні по суті судових функцій лідируючі суб'єкти процесу мають керуватися принципами державного управління .

Варто зауважити, що деколи спір між адміністративістами та представниками суміжних у сфері державного управління юридичних наук точиться з приводу різних явищ. Друга із названих груп учених у переважній більшості випадків має на увазі матеріальні відносини, що не містять жодних гарантій для об'єктів управління по участі у справі. Взяти, наприклад, порядок відведення юридичним особам у постійне користування земель (стаття 123 Земельного Кодексу України). Стаття дає форму лише матеріальних процедур з подачі клопотання на відведення земельної ділянки та правозастосовчого акта відповідної місцевої ради. Водночас земельне право вказувало і вказує на можливість обслуговування його адміністративним процесом. Таку вказівку давала стаття 107 Земельного Кодексу України від 1991 року. Спори з приводу суміжного землекористування громадян розглядалися узгоджувальною комісією місцевої ради за участю сторін. У чинному Земельному кодексі 2001 року Глава 25 дає модель процесуальної форми адміністративного розгляду спорів про право.

Виходячи суто з правозастосовчого розуміння адміністративного процесу, зникає привід для суперечки з представниками інших юридичних наук. Тільки частина матеріальних норм суміжних із адміністративним правом галузей реалізуються через адміністративний процес. Так, можна констатувати відсутність точки дотику процесуальних процедур із бюджетними матеріально-правовими процедурами. Індивідуальні справи в ході бюджетного процесу відсутні'. Тому мусимо заперечити В.Д.Сорокіну у його переконанні про віднесення «процедурних питань діяльності органів управління по керівництву фінансами та кредитом» до адміністративного процесу.

Подібно можна уникнути суперечок і з наукою земельного права, її представники визнають, що первісне нормативно-правовий матеріал вона знаходила в земельно-технічних та організаційних нормах, що містились у відомчих інструкціях , які стосувались, до прикладу, порядку ведення земельного кадастру Тому лише незначна частина земельних справ, з огляду на вищевикладені міркування буде провадитись через адміністративні форми.

Адміністративна форма зовсім відсутня при реалізації такого інституту екологічного права, як екологічне планування. А.П.Гетьманом процесуальний порядок його здійснення визначається як діяльність спеціально уповноважених державних органів управління використанням, відтворенням і охороною довкілля та інших суб'єктів права, спрямовану на створення екологічно обґрунтованого, раціонального та комплексного використання природних ресурсів, їх відтворення, а також охорони довкілля . Тут присутні суто внутрішньоорганізаційні відносини з прийняття актів управління, що не потребують процесуальних форм.

Розгляд обсягу адміністративного процесу був би неповним без з'ясування особливостей застосування у суді матеріальних норм, які регулюють відносини у сфері управління. Спори у сфері управління вирішуються судом. Тому він має можливість висловитися з приводу правових позицій сторін, однією із яких є орган управління. Справа в тому, що функції висунення адміністративної вимоги та її примусової реалізації можуть покладатись на різні суб'єкти публічного права, тому не виключено, що таким суб'єктом за остаточним вирішенням спору може бути суд як орган адміністративної юрисдикції. Прикладом є один із засобів регулювання ринку цінних паперів в Україні. Рішення про накладення Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку штрафу виконується правопорушником у добровільному порядку. У протилежному випадку вказаний орган управління започатковує спір. За результатом розгляду такого спору суд може примусово стягнути вказаний штраф.

Непримусовість відносин у сфері управління викликає потребу в судовій діяльності, що забезпечує остаточну примусовість при вирішенні конфліктів. Ця діяльність суду одержить процесуальну самостійність тільки за наявності розвинутої системи вирішення можливих конфліктів у сфері державного управління . На сьогодні ж наявний процесуальний нормативний матеріал дає авторам підстави стверджувати про чисто управлінську природу адміністративно-юрисдикційної діяльності. Адміністративне судочинство ще не виділене нормативно у кодифікованому вигляді, хоча, наприклад, застосування судом примусових заходів лікування хворих на наркоманію, встановлення судом адміністративного нагляду за особами, звільненими з місць позбавлення волі вказує на потребу в ній (кодифікації). Можна стверджувати про наявність судового адміністративного юрисдикційного процесу на основі статті 6 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» від 1.12.94 р. Вона вказує на самодостатність процесуального порядку, що визначений статтею 5 цього закону. До того ж частина 2 статті 236 ЦПК України теж не претендує на регулювання цих правовідносин. У ній указується, що суд розглядає справи, які випливають із уже наявних адміністративних правовідносин. Ми ж маємо справу ще тільки з установленням правовідносин (адміністративного нагляду). Інша ситуація складається зі справами про направлення осіб на примусове лікування від наркоманії, оскільки адміністративне пра-вовідношення по добровільному лікуванню започатковується лікарем-наркологом шляхом видачі направлення до наркологічного лікувального закладу (стаття 14 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року). З огляду на це, можна задіяти частину 2 статті 236 ЦПК України. І справді, на відміну від судових рішень про застосування заходів адміністративного нагляду, постанови про направлення на примусове лікування можуть касаційне оскаржуватись і на них може приноситись касаційне подання.

Отже, сфера управління обслуговується як суб'єктами виконавчої влади, так і судами. Матеріально-правовий статус об'єктів управління може зазнавати змін в обох із цих порядків у відповідній мірі. Цей факт, однак, не свідчить про єдність адміністративного процесу з судовим порядком вирішення адміністративних справ. Однак Добрі Димитров висуває такі юридичні підстави єдності цих двох правових явищ. Обидві засновані на спільних принципах'. Хоча, наприклад, такий "загальний принцип" адміністративного процесу, як двоінстанційність судового порядку оскарження (апеляційного, касаційного) в Болгарії не має безпосереднього впливу на хід провадження в органах виконавчої влади. Іншою підставою їх єдності автор називає однотипність суспільних відносин, що лежать в їх основі. А спільною ознакою називається спрямованість процесу на приведення державного управління в динамічний стан". Але ж хіба можна єдність одних відносин (процесу) визнавати через однотипність інших (виконавчо-розпорядчої діяльності)? Не можна сприйняти і такого аргументу Добрі Димитрова, як єдність методу правового регулювання цих "видів процесу". Автор підміняє його методом управлінського впливу лідируючого суб'єкту процесу на його учасників (субординаційним). У більшості випадків процедури діяльності суду і суб'єктів управління дійсно характеризуються цією ознакою. Проте адміністративні та судові процесуальні форми здійснення цього методу різні. Єдина мета проваджень теж не може об'єднати судовий та адміністративний процеси. Справді, Д. Димитров правий у тому, що змістом мети в обох випадках є задоволення законних прав особи у сфері управління. Але такі права задовольняються суб'єктами управління і через непроцесуальні процедури.

О.І.Угриновська пропонує об'єднати частини адміністративного та судового процесів. Адміністративний та судовий порядок розгляду скарг громадян, що виникають із адміністративних відносин, вона формує в єдиний інститут оскарження. Проте у позиції автора є протиріччя. До цього інституту зараховуються всі категорії справ, що вирішуються судом, незалежно від процесуального порядку (позовне, окреме чи провадження у справах, що випливають із адміністративних правовідносин). При цьому нею не враховується, що в окремому провадженні вирішуються справи, в яких відсутній спір (усиновлення, наприклад). Вона не враховує також значну групу адміністративних справ, які вирішуються судом, але не за скаргою, наприклад, скасування державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності в судовому порядку.

Поєднувати судову та адміністративну процесуальну форми не можна через такі причини. Згідно зі статтею 9 Закону України «Про судоустрій України» від 7.02.2002 р. суди розглядають справи шляхом їх заслуховування переважно на відкритих засіданнях. Суд не здатний провадити контрольні перевірки та ревізії виконання вимог законодавства. Це функції активної адміністрації - органів державного управління. Судовий принцип безпосередності при вирішенні справи судом суперечить явищу, яке спостерігається в адміністративному процесі, - перенесення оцінки фактів зі стадії винесення рішення на стадію розслідування або підготовки справи до розгляду. Таке явище перш за все пов'язане з ієрархічністю апарату управління; існуванням допоміжних апаратів при органах, що здійснюють основну функцію у процесі, - винесення рішення. Тому представники объекта управління могли бути присутніми при розгляді питань щодо надання статусу національної спортивної організації структурними підрозділами Держкомспорту України, комісією по розгляду документів. Водночас неприпустима підготовка цивільної справи до розгляду іншою посадовою особою, а ніж суддя. А у попередньому прикладі справу готує не колегія Держкомспорту України, а названа комісія. Виходячи із цього. в судовому процесі відсутня стадія розслідування, що передує заслуховуванню справ на засіданні. Одержавши заяву і визнавши, що поданих матеріалів достатньо для початку розгляду справи, суд приступає до судового слідства по цих матеріалах безпосередньо на своїх засіданнях. В адміністративному управлінському процесі переважна більшість операцій з виявлення, фіксації та в деяких випадках оцінки фактичних даних здійснюється на стадії адміністративного розслідування.

Правосуддя одним із завдань має виховання правової культури громадян . А тому майже всі справи розглядаються усно у відкритому засіданні. Для адміністративного ж процесу непоодинокими випадками є розгляд справи у формі листування всіх учасників справи (письмова форма розгляду). Так, розгляд справ про порушення антимонопольного законодавства супроводжується міркуваннями та запереченнями осіб, що беруть участь у справі, надсиланням копії подання про притягнення до відповідальності сторонами та третім особам . Особливо розвинута французька практика розгляду адміністративних справ передбачає письмову форму такого розгляду. Аргументація сторін набуває форми пам'яток, якими обмінюються учасники процесу в ході розгляду справи (пояснювальна, відповідна, зустрічна і т.д.)". Для судових процесуальних норм у цілому неприйнятне поверхове регулювання ходу слухання справи. Судовий процес відсутній у разі ненаділення зацікавленої особи фундаментальним правом особистого впливу на суд при безпосередньому дослідженні ним обставин справи. В адміністративно-процесуальному ж регулюванні існують приклади, коли сторони усуваються від спільної з лідируючим суб'єктом безпосередньої оцінки обставин як на стадії розслідування, так і при вирішенні справи. Судовий процес не може обійтись простою вказівкою на процесуальну дію без вказівки про форму її вчинення. В адміністративному процесі є типовими суто вказівки на процесуальні права об'єкта управління: надавати докази, порушувати клопотання, подавати свої заперечення. Форми таких дій адміністративно-процесуальними нормами не регулюються. Через це необхідно теоретично розрізняти види адміністративного процесу. Сучасна українська наука адміністративного права активно послуговується терміном адміністративного процесу при позначенні судових процедур з вирішення адміністративних справ. Водночас не показує його співвідношення з традиційним розумінням адміністративного процесу.

В.Д.Сорокін цю особливість підмітив, що дало йому можливість виділити предмет адміністративного (управлінського) процесуального права. «Матеріальне» (компетенційне) процесуальне право відділяється, отже, від матеріального адміністративного права, що застосовується в процесі. Однак адміністративісти, вирізняючи управлінський предмет адміністративно-процесуального регулювання, не бачать можливості виділення предмета процесуального регулювання судового вирішення адміністративних справ. 2.4. Обсяг адміністративного процесу

Питання про використання адміністративно-процесуальної форми при застосуванні матеріальних норм інших галузей права, що регулюють сферу управління, життєво важливе для теорії адміністративного процесу. Позитивна відповідь на це питання вимагає доказу того, що рішення про застосування норм інших галузей права приймається саме в рамках адміністративних процесуальних відносин.

Повноваження органу управління на застосування таких норм, на думку переважної більшості адміністративістів, безперечно, адміністративне. І це цілком виправдано. Таке його повноваження можна назвати «бланкетним» через стандартне наповнення його процесуальним змістом, незалежно від галузевої належності правовідношення, що реалізується. Під процесуальним змістом розуміється звичний набір процесуальних форм на стадії порушення справи, стадії розслідування, підготовки справи до розгляду), стадії прийняття рішення і, нарешті, стадії його виконання.

Саме через це адміністративістами стверджується, що суспільні відносини у сфері управління, окрім адміністративних, отримують, відповідно, цивільне, земельно-, фінансово-матеріальне регулювання, проте процедурні правила їх реалізації є ад-міністративно-процесуальними". Всі суспільні відносини у сфері державного управління мають своєрідне відношення до адміністративного процесу: орган управління виконує свою компетенцію шляхом установлення наявності чи відсутності підстав галузевого матеріального правового зв'язку між певними об'єктами управління. Такий підхід визнається і представниками інших наук, що вивчають регулювання відносин у сфері державного управління. Так, Ю.Жаріков визнає, що при передачі землі особі у власність при роздержавленні шляхом прийняття адміністративно-правового акта складаються адміністративно-правові відносини'.

Процесуальна природа правозастосовчої діяльності органів управління адміністративна, незалежно від того, норми якої галузі права застосовуються. Причина цього - однотипний порядок управлінського правозастосування". Особливості галузі управління не викликають особливостей адміністративно-процесуальних форм, а тим більше, особливостей певного виду адміністративного провадження.

Можна навести такі аргументи правильності цієї позиції.

1.  Відносини у.сфері управління, що регулюються однією галуззю права, суміжною з адміністративним (до прикладу, земельні) реалізуються через різні види адміністративних проваджень. Такі відносини не складають окремої групи справ, що вирішуються в окремому спеціалізованому земельному провадженні: справи групуються не за їх матеріально-правовим змістом, а за їх формою. Формою справи може бути клопотання, скарга, заява про порушення законодавства, подання про притягнення до відповідальності (протокол, акт), рішення про проведення атестації державного службовця. Форма справи як привід порушення провадження закладає основи під майбутнім провадженням: програмує коло суб'єктів, визначає предмет доказування, формулює предмет розгляду і т.д.

2.  Об'єкт матеріальних основних відносин відрізняється від об'єкта адміністративно-процесуальних відносин. Об'єктом процесуальних відносин є об'єктивований правовий результат діяльності правозастосовця. Відносини по безпосередньому задоволенню вимоги зацікавленої особи у процесуальному відношенні (наділення землею, до прикладу, у земельних відносинах) складаються на стадії виконання і є за своєю суттю процедурними, але непроцесуальними. Отже, матеріально-правовий об'єкт лежить поза процесом і не впливає на нього.

3.  Процесуальні форми розгляду адміністративних справ, що реалізують матеріальні норми різних галузей права, однотипні. До прикладу, процесуальні форми статті 108 Земельного Кодексу України 1991 року були аналогічні процесуальним формам, що обслуговують господарське право, зокрема угоді між сторонами по суті справи. Так, у випадку досягнення згоди між сторонами протокол узгоджувальної комісії був підставою для прийняття місцевою радою рішення зі спору з суміжного землекористування. При проведенні антидемпінгового розслідування у разі, якщо після консультацій між Міністерством економіки України та зацікавленими учасниками експортери беруть зобов'язання щодо припинення демпінгового імпорту, Міністерство ухвалює попередні висновки про зупинення розслідування та подає міжвідомчій комісії міжнародної торгівлі звіт із пропозицією про прийняття рішення про припинення розслідування.

4.  Варто виокремлювати дві частини матеріального адміністративного права - внутрішнє та зовнішнє. Зовнішнє забезпечує регулювання питань, що відносять у правосудді до питань судоустрою. Отже, «адміністративний устрій» обслуговує застосування в сфері управління як норм власне адміністративного права, так і норм інших галузей права. В українському законодавстві не існує окремих нормативних баз для "адміністративного устрою" та для адміністративного процесу (замкнутого на галузі матеріального адміністративного права). Логічно припустити, що загальні процесуальні принципи різних за галузевим змістом проваджень будуть однаковими.

Як зарубіжний, так і вітчизняний досвід останніх років показує адміністративно-правову природу процесу вирішення індивідуальних справ у різних сферах державного управління. Перш за все, суб'єктами цього процесу є носії саме адміністративних процесуальних прав і обов'язків: у галузі реалізації антимонопольно політики діють тимчасові та постійні адміністративні колегії.

По-друге, відносини між суб'єктами державного управління та фізичними особами є теж адміністративними процесуальними. Порядок листування, проведення перевірок, інформаційні відносини в урядовому проекті податкового кодексу містяться в розділі XIII "Загальні адміністративні положення". Природа правових відносин, що складаються, зокрема, при видачі ліцензії, на думку Іонової Ж., більше тяжіє до використання регуляторів адміністративного законодавства, а ніж цивільного. Європейське право теж дає зразки адміністративно-процесуальної форми як умови реалізації норм інших галузей права. Так, за результатами перевірки порушень норм, які захищають надходження до бюджету Європейського Союзу чи бюджетів, що ним керуються, застосовується саме адміністративна форма провадження для накладення фінансових штрафів.

Фактором впливу на процесуальні форми є організація суб'єкта, на який покладено виконання певної функції, що вимагає правозастосування. Така організація залежить від виду публічної діяльності. Основні положення "адміністративного устрою" України В.Б.Авер'яновим пропонується сформулювати в законі «Про організацію державного управління в Україні». Зокрема, в ньому могли б одержати закріплення принципи взаємовідносин органів управління з громадянами та іншими суб'єктами управлінських відносин '. Незалежно від галузевої належності виконуваної органом управління функції, форма її виконання розроблятиметься під дією загальних принципів управління. Навіть при виконанні по суті судових функцій лідируючі суб'єкти процесу мають керуватися принципами державного управління .

Варто зауважити, що деколи спір між адміністративістами та представниками суміжних у сфері державного управління юридичних наук точиться з приводу різних явищ. Друга із названих груп учених у переважній більшості випадків має на увазі матеріальні відносини, що не містять жодних гарантій для об'єктів управління по участі у справі. Взяти, наприклад, порядок відведення юридичним особам у постійне користування земель (стаття 123 Земельного Кодексу України). Стаття дає форму лише матеріальних процедур з подачі клопотання на відведення земельної ділянки та правозастосовчого акта відповідної місцевої ради. Водночас земельне право вказувало і вказує на можливість обслуговування його адміністративним процесом. Таку вказівку давала стаття 107 Земельного Кодексу України від 1991 року. Спори з приводу суміжного землекористування громадян розглядалися узгоджувальною комісією місцевої ради за участю сторін. У чинному Земельному кодексі 2001 року Глава 25 дає модель процесуальної форми адміністративного розгляду спорів про право.

Виходячи суто з правозастосовчого розуміння адміністративного процесу, зникає привід для суперечки з представниками інших юридичних наук. Тільки частина матеріальних норм суміжних із адміністративним правом галузей реалізуються через адміністративний процес. Так, можна констатувати відсутність точки дотику процесуальних процедур із бюджетними матеріально-правовими процедурами. Індивідуальні справи в ході бюджетного процесу відсутні'. Тому мусимо заперечити В.Д.Сорокіну у його переконанні про віднесення «процедурних питань діяльності органів управління по керівництву фінансами та кредитом» до адміністративного процесу.

Подібно можна уникнути суперечок і з наукою земельного права, її представники визнають, що первісне нормативно-правовий матеріал вона знаходила в земельно-технічних та організаційних нормах, що містились у відомчих інструкціях , які стосувались, до прикладу, порядку ведення земельного кадастру Тому лише незначна частина земельних справ, з огляду на вищевикладені міркування буде провадитись через адміністративні форми.

Адміністративна форма зовсім відсутня при реалізації такого інституту екологічного права, як екологічне планування. А.П.Гетьманом процесуальний порядок його здійснення визначається як діяльність спеціально уповноважених державних органів управління використанням, відтворенням і охороною довкілля та інших суб'єктів права, спрямовану на створення екологічно обґрунтованого, раціонального та комплексного використання природних ресурсів, їх відтворення, а також охорони довкілля . Тут присутні суто внутрішньоорганізаційні відносини з прийняття актів управління, що не потребують процесуальних форм.

Розгляд обсягу адміністративного процесу був би неповним без з'ясування особливостей застосування у суді матеріальних норм, які регулюють відносини у сфері управління. Спори у сфері управління вирішуються судом. Тому він має можливість висловитися з приводу правових позицій сторін, однією із яких є орган управління. Справа в тому, що функції висунення адміністративної вимоги та її примусової реалізації можуть покладатись на різні суб'єкти публічного права, тому не виключено, що таким суб'єктом за остаточним вирішенням спору може бути суд як орган адміністративної юрисдикції. Прикладом є один із засобів регулювання ринку цінних паперів в Україні. Рішення про накладення Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку штрафу виконується правопорушником у добровільному порядку. У протилежному випадку вказаний орган управління започатковує спір. За результатом розгляду такого спору суд може примусово стягнути вказаний штраф.

Непримусовість відносин у сфері управління викликає потребу в судовій діяльності, що забезпечує остаточну примусовість при вирішенні конфліктів. Ця діяльність суду одержить процесуальну самостійність тільки за наявності розвинутої системи вирішення можливих конфліктів у сфері державного управління . На сьогодні ж наявний процесуальний нормативний матеріал дає авторам підстави стверджувати про чисто управлінську природу адміністративно-юрисдикційної діяльності. Адміністративне судочинство ще не виділене нормативно у кодифікованому вигляді, хоча, наприклад, застосування судом примусових заходів лікування хворих на наркоманію, встановлення судом адміністративного нагляду за особами, звільненими з місць позбавлення волі вказує на потребу в ній (кодифікації). Можна стверджувати про наявність судового адміністративного юрисдикційного процесу на основі статті 6 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» від 1.12.94 р. Вона вказує на самодостатність процесуального порядку, що визначений статтею 5 цього закону. До того ж частина 2 статті 236 ЦПК України теж не претендує на регулювання цих правовідносин. У ній указується, що суд розглядає справи, які випливають із уже наявних адміністративних правовідносин. Ми ж маємо справу ще тільки з установленням правовідносин (адміністративного нагляду). Інша ситуація складається зі справами про направлення осіб на примусове лікування від наркоманії, оскільки адміністративне пра-вовідношення по добровільному лікуванню започатковується лікарем-наркологом шляхом видачі направлення до наркологічного лікувального закладу (стаття 14 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року). З огляду на це, можна задіяти частину 2 статті 236 ЦПК України. І справді, на відміну від судових рішень про застосування заходів адміністративного нагляду, постанови про направлення на примусове лікування можуть касаційне оскаржуватись і на них може приноситись касаційне подання.

Отже, сфера управління обслуговується як суб'єктами виконавчої влади, так і судами. Матеріально-правовий статус об'єктів управління може зазнавати змін в обох із цих порядків у відповідній мірі. Цей факт, однак, не свідчить про єдність адміністративного процесу з судовим порядком вирішення адміністративних справ. Однак Добрі Димитров висуває такі юридичні підстави єдності цих двох правових явищ. Обидві засновані на спільних принципах'. Хоча, наприклад, такий "загальний принцип" адміністративного процесу, як двоінстанційність судового порядку оскарження (апеляційного, касаційного) в Болгарії не має безпосереднього впливу на хід провадження в органах виконавчої влади. Іншою підставою їх єдності автор називає однотипність суспільних відносин, що лежать в їх основі. А спільною ознакою називається спрямованість процесу на приведення державного управління в динамічний стан". Але ж хіба можна єдність одних відносин (процесу) визнавати через однотипність інших (виконавчо-розпорядчої діяльності)? Не можна сприйняти і такого аргументу Добрі Димитрова, як єдність методу правового регулювання цих "видів процесу". Автор підміняє його методом управлінського впливу лідируючого суб'єкту процесу на його учасників (субординаційним). У більшості випадків процедури діяльності суду і суб'єктів управління дійсно характеризуються цією ознакою. Проте адміністративні та судові процесуальні форми здійснення цього методу різні. Єдина мета проваджень теж не може об'єднати судовий та адміністративний процеси. Справді, Д. Димитров правий у тому, що змістом мети в обох випадках є задоволення законних прав особи у сфері управління. Але такі права задовольняються суб'єктами управління і через непроцесуальні процедури.

О.І.Угриновська пропонує об'єднати частини адміністративного та судового процесів. Адміністративний та судовий порядок розгляду скарг громадян, що виникають із адміністративних відносин, вона формує в єдиний інститут оскарження. Проте у позиції автора є протиріччя. До цього інституту зараховуються всі категорії справ, що вирішуються судом, незалежно від процесуального порядку (позовне, окреме чи провадження у справах, що випливають із адміністративних правовідносин). При цьому нею не враховується, що в окремому провадженні вирішуються справи, в яких відсутній спір (усиновлення, наприклад). Вона не враховує також значну групу адміністративних справ, які вирішуються судом, але не за скаргою, наприклад, скасування державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності в судовому порядку.

Поєднувати судову та адміністративну процесуальну форми не можна через такі причини. Згідно зі статтею 9 Закону України «Про судоустрій України» від 7.02.2002 р. суди розглядають справи шляхом їх заслуховування переважно на відкритих засіданнях. Суд не здатний провадити контрольні перевірки та ревізії виконання вимог законодавства. Це функції активної адміністрації - органів державного управління. Судовий принцип безпосередності при вирішенні справи судом суперечить явищу, яке спостерігається в адміністративному процесі, - перенесення оцінки фактів зі стадії винесення рішення на стадію розслідування або підготовки справи до розгляду. Таке явище перш за все пов'язане з ієрархічністю апарату управління; існуванням допоміжних апаратів при органах, що здійснюють основну функцію у процесі, - винесення рішення. Тому представники объекта управління могли бути присутніми при розгляді питань щодо надання статусу національної спортивної організації структурними підрозділами Держкомспорту України, комісією по розгляду документів. Водночас неприпустима підготовка цивільної справи до розгляду іншою посадовою особою, а ніж суддя. А у попередньому прикладі справу готує не колегія Держкомспорту України, а названа комісія. Виходячи із цього. в судовому процесі відсутня стадія розслідування, що передує заслуховуванню справ на засіданні. Одержавши заяву і визнавши, що поданих матеріалів достатньо для початку розгляду справи, суд приступає до судового слідства по цих матеріалах безпосередньо на своїх засіданнях. В адміністративному управлінському процесі переважна більшість операцій з виявлення, фіксації та в деяких випадках оцінки фактичних даних здійснюється на стадії адміністративного розслідування.

Правосуддя одним із завдань має виховання правової культури громадян'. А тому майже всі справи розглядаються усно у відкритому засіданні. Для адміністративного ж процесу непоодинокими випадками є розгляд справи у формі листування всіх учасників справи (письмова форма розгляду). Так, розгляд справ про порушення антимонопольного законодавства супроводжується міркуваннями та запереченнями осіб, що беруть участь у справі, надсиланням копії подання про притягнення до відповідальності сторонами та третім особам . Особливо розвинута французька практика розгляду адміністративних справ передбачає письмову форму такого розгляду. Аргументація сторін набуває форми пам'яток, якими обмінюються учасники процесу в ході розгляду справи (пояснювальна, відповідна, зустрічна і т.д.)". Для судових процесуальних норм у цілому неприйнятне поверхове регулювання ходу слухання справи. Судовий процес відсутній у разі ненаділення зацікавленої особи фундаментальним правом особистого впливу на суд при безпосередньому дослідженні ним обставин справи. В адміністративно-процесуальному ж регулюванні існують приклади, коли сторони усуваються від спільної з лідируючим суб'єктом безпосередньої оцінки обставин як на стадії розслідування, так і при вирішенні справи. Судовий процес не може обійтись простою вказівкою на процесуальну дію без вказівки про форму її вчинення. В адміністративному процесі є типовими суто вказівки на процесуальні права об'єкта управління: надавати докази, порушувати клопотання, подавати свої заперечення. Форми таких дій адміністративно-процесуальними нормами не регулюються. Через це необхідно теоретично розрізняти види адміністративного процесу. Сучасна українська наука адміністративного права активно послуговується терміном адміністративного процесу при позначенні судових процедур з вирішення адміністративних справ. Водночас не показує його співвідношення з традиційним розумінням адміністративного процесу.

В.Д.Сорокін цю особливість підмітив, що дало йому можливість виділити предмет адміністративного (управлінського) процесуального права. «Матеріальне» (компетенційне) процесуальне право відділяється, отже, від матеріального адміністративного права, що застосовується в процесі. Однак адміністративісти, вирізняючи управлінський предмет адміністративно-процесуального регулювання, не бачать можливості виділення предмета процесуального регулювання судового вирішення адміністративних справ.

2.4. Обсяг адміністративного процесу

Питання про використання адміністративно-процесуальної форми при застосуванні матеріальних норм інших галузей права, що регулюють сферу управління, життєво важливе для теорії адміністративного процесу. Позитивна відповідь на це питання вимагає доказу того, що рішення про застосування норм інших галузей права приймається саме в рамках адміністративних процесуальних відносин.

Повноваження органу управління на застосування таких норм, на думку переважної більшості адміністративістів, безперечно, адміністративне. І це цілком виправдано. Таке його повноваження можна назвати «бланкетним» через стандартне наповнення його процесуальним змістом, незалежно від галузевої належності правовідношення, що реалізується. Під процесуальним змістом розуміється звичний набір процесуальних форм на стадії порушення справи, стадії розслідування, підготовки справи до розгляду), стадії прийняття рішення і, нарешті, стадії його виконання.

Саме через це адміністративістами стверджується, що суспільні відносини у сфері управління, окрім адміністративних, отримують, відповідно, цивільне, земельно-, фінансово-матеріальне регулювання, проте процедурні правила їх реалізації є ад-міністративно-процесуальними". Всі суспільні відносини у сфері державного управління мають своєрідне відношення до адміністративного процесу: орган управління виконує свою компетенцію шляхом установлення наявності чи відсутності підстав галузевого матеріального правового зв'язку між певними об'єктами управління. Такий підхід визнається і представниками інших наук, що вивчають регулювання відносин у сфері державного управління. Так, Ю.Жаріков визнає, що при передачі землі особі у власність при роздержавленні шляхом прийняття адміністративно-правового акта складаються адміністративно-правові відносини'.

Процесуальна природа правозастосовчої діяльності органів управління адміністративна, незалежно від того, норми якої галузі права застосовуються. Причина цього - однотипний порядок управлінського правозастосування". Особливості галузі управління не викликають особливостей адміністративно-процесуальних форм, а тим більше, особливостей певного виду адміністративного провадження.

Можна навести такі аргументи правильності цієї позиції.

1.  Відносини у.сфері управління, що регулюються однією галуззю права, суміжною з адміністративним (до прикладу, земельні) реалізуються через різні види адміністративних проваджень. Такі відносини не складають окремої групи справ, що вирішуються в окремому спеціалізованому земельному провадженні: справи групуються не за їх матеріально-правовим змістом, а за їх формою. Формою справи може бути клопотання, скарга, заява про порушення законодавства, подання про притягнення до відповідальності (протокол, акт), рішення про проведення атестації державного службовця. Форма справи як привід порушення провадження закладає основи під майбутнім провадженням: програмує коло суб'єктів, визначає предмет доказування, формулює предмет розгляду і т.д.

2.  Об'єкт матеріальних основних відносин відрізняється від об'єкта адміністративно-процесуальних відносин. Об'єктом процесуальних відносин є об'єктивований правовий результат діяльності правозастосовця. Відносини по безпосередньому задоволенню вимоги зацікавленої особи у процесуальному відношенні (наділення землею, до прикладу, у земельних відносинах) складаються на стадії виконання і є за своєю суттю процедурними, але непроцесуальними. Отже, матеріально-правовий об'єкт лежить поза процесом і не впливає на нього.

3.  Процесуальні форми розгляду адміністративних справ, що реалізують матеріальні норми різних галузей права, однотипні. До прикладу, процесуальні форми статті 108 Земельного Кодексу України 1991 року були аналогічні процесуальним формам, що обслуговують господарське право, зокрема угоді між сторонами по суті справи. Так, у випадку досягнення згоди між сторонами протокол узгоджувальної комісії був підставою для прийняття місцевою радою рішення зі спору з суміжного землекористування. При проведенні антидемпінгового розслідування у разі, якщо після консультацій між Міністерством економіки України та зацікавленими учасниками експортери беруть зобов'язання щодо припинення демпінгового імпорту, Міністерство ухвалює попередні висновки про зупинення розслідування та подає міжвідомчій комісії міжнародної торгівлі звіт із пропозицією про прийняття рішення про припинення розслідування.

4.  Варто виокремлювати дві частини матеріального адміністративного права - внутрішнє та зовнішнє. Зовнішнє забезпечує регулювання питань, що відносять у правосудді до питань судоустрою. Отже, «адміністративний устрій» обслуговує застосування в сфері управління як норм власне адміністративного права, так і норм інших галузей права. В українському законодавстві не існує окремих нормативних баз для "адміністративного устрою" та для адміністративного процесу (замкнутого на галузі матеріального адміністративного права). Логічно припустити, що загальні процесуальні принципи різних за галузевим змістом проваджень будуть однаковими.

Як зарубіжний, так і вітчизняний досвід останніх років показує адміністративно-правову природу процесу вирішення індивідуальних справ у різних сферах державного управління. Перш за все, суб'єктами цього процесу є носії саме адміністративних процесуальних прав і обов'язків: у галузі реалізації антимонопольно політики діють тимчасові та постійні адміністративні колегії.

По-друге, відносини між суб'єктами державного управління та фізичними особами є теж адміністративними процесуальними. Порядок листування, проведення перевірок, інформаційні відносини в урядовому проекті податкового кодексу містяться в розділі XIII "Загальні адміністративні положення". Природа правових відносин, що складаються, зокрема, при видачі ліцензії, на думку Іонової Ж., більше тяжіє до використання регуляторів адміністративного законодавства, а ніж цивільного. Європейське право теж дає зразки адміністративно-процесуальної форми як умови реалізації норм інших галузей права. Так, за результатами перевірки порушень норм, які захищають надходження до бюджету Європейського Союзу чи бюджетів, що ним керуються, застосовується саме адміністративна форма провадження для накладення фінансових штрафів.

Фактором впливу на процесуальні форми є організація суб'єкта, на який покладено виконання певної функції, що вимагає правозастосування. Така організація залежить від виду публічної діяльності. Основні положення "адміністративного устрою" України В.Б.Авер'яновим пропонується сформулювати в законі «Про організацію державного управління в Україні». Зокрема, в ньому могли б одержати закріплення принципи взаємовідносин органів управління з громадянами та іншими суб'єктами управлінських відносин '. Незалежно від галузевої належності виконуваної органом управління функції, форма її виконання розроблятиметься під дією загальних принципів управління. Навіть при виконанні по суті судових функцій лідируючі суб'єкти процесу мають керуватися принципами державного управління .

Варто зауважити, що деколи спір між адміністративістами та представниками суміжних у сфері державного управління юридичних наук точиться з приводу різних явищ. Друга із названих груп учених у переважній більшості випадків має на увазі матеріальні відносини, що не містять жодних гарантій для об'єктів управління по участі у справі. Взяти, наприклад, порядок відведення юридичним особам у постійне користування земель (стаття 123 Земельного Кодексу України). Стаття дає форму лише матеріальних процедур з подачі клопотання на відведення земельної ділянки та правозастосовчого акта відповідної місцевої ради. Водночас земельне право вказувало і вказує на можливість обслуговування його адміністративним процесом. Таку вказівку давала стаття 107 Земельного Кодексу України від 1991 року. Спори з приводу суміжного землекористування громадян розглядалися узгоджувальною комісією місцевої ради за участю сторін. У чинному Земельному кодексі 2001 року Глава 25 дає модель процесуальної форми адміністративного розгляду спорів про право.

Виходячи суто з правозастосовчого розуміння адміністративного процесу, зникає привід для суперечки з представниками інших юридичних наук. Тільки частина матеріальних норм суміжних із адміністративним правом галузей реалізуються через адміністративний процес. Так, можна констатувати відсутність точки дотику процесуальних процедур із бюджетними матеріально-правовими процедурами. Індивідуальні справи в ході бюджетного процесу відсутні'. Тому мусимо заперечити В.Д.Сорокіну у його переконанні про віднесення «процедурних питань діяльності органів управління по керівництву фінансами та кредитом» до адміністративного процесу.

Подібно можна уникнути суперечок і з наукою земельного права, її представники визнають, що первісне нормативно-правовий матеріал вона знаходила в земельно-технічних та організаційних нормах, що містились у відомчих інструкціях , які стосувались, до прикладу, порядку ведення земельного кадастру Тому лише незначна частина земельних справ, з огляду на вищевикладені міркування буде провадитись через адміністративні форми.

Адміністративна форма зовсім відсутня при реалізації такого інституту екологічного права, як екологічне планування. А.П.Гетьманом процесуальний порядок його здійснення визначається як діяльність спеціально уповноважених державних органів управління використанням, відтворенням і охороною довкілля та інших суб'єктів права, спрямовану на створення екологічно обґрунтованого, раціонального та комплексного використання природних ресурсів, їх відтворення, а також охорони довкілля . Тут присутні суто внутрішньоорганізаційні відносини з прийняття актів управління, що не потребують процесуальних форм.

Розгляд обсягу адміністративного процесу був би неповним без з'ясування особливостей застосування у суді матеріальних норм, які регулюють відносини у сфері управління. Спори у сфері управління вирішуються судом. Тому він має можливість висловитися з приводу правових позицій сторін, однією із яких є орган управління. Справа в тому, що функції висунення адміністративної вимоги та її примусової реалізації можуть покладатись на різні суб'єкти публічного права, тому не виключено, що таким суб'єктом за остаточним вирішенням спору може бути суд як орган адміністративної юрисдикції. Прикладом є один із засобів регулювання ринку цінних паперів в Україні. Рішення про накладення Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку штрафу виконується правопорушником у добровільному порядку. У протилежному випадку вказаний орган управління започатковує спір. За результатом розгляду такого спору суд може примусово стягнути вказаний штраф.

Непримусовість відносин у сфері управління викликає потребу в судовій діяльності, що забезпечує остаточну примусовість при вирішенні конфліктів. Ця діяльність суду одержить процесуальну самостійність тільки за наявності розвинутої системи вирішення можливих конфліктів у сфері державного управління . На сьогодні ж наявний процесуальний нормативний матеріал дає авторам підстави стверджувати про чисто управлінську природу адміністративно-юрисдикційної діяльності. Адміністративне судочинство ще не виділене нормативно у кодифікованому вигляді, хоча, наприклад, застосування судом примусових заходів лікування хворих на наркоманію, встановлення судом адміністративного нагляду за особами, звільненими з місць позбавлення волі вказує на потребу в ній (кодифікації). Можна стверджувати про наявність судового адміністративного юрисдикційного процесу на основі статті 6 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» від 1.12.94 р. Вона вказує на самодостатність процесуального порядку, що визначений статтею 5 цього закону. До того ж частина 2 статті 236 ЦПК України теж не претендує на регулювання цих правовідносин. У ній указується, що суд розглядає справи, які випливають із уже наявних адміністративних правовідносин. Ми ж маємо справу ще тільки з установленням правовідносин (адміністративного нагляду). Інша ситуація складається зі справами про направлення осіб на примусове лікування від наркоманії, оскільки адміністративне пра-вовідношення по добровільному лікуванню започатковується лікарем-наркологом шляхом видачі направлення до наркологічного лікувального закладу (стаття 14 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року). З огляду на це, можна задіяти частину 2 статті 236 ЦПК України. І справді, на відміну від судових рішень про застосування заходів адміністративного нагляду, постанови про направлення на примусове лікування можуть касаційне оскаржуватись і на них може приноситись касаційне подання.

Отже, сфера управління обслуговується як суб'єктами виконавчої влади, так і судами. Матеріально-правовий статус об'єктів управління може зазнавати змін в обох із цих порядків у відповідній мірі. Цей факт, однак, не свідчить про єдність адміністративного процесу з судовим порядком вирішення адміністративних справ. Однак Добрі Димитров висуває такі юридичні підстави єдності цих двох правових явищ. Обидві засновані на спільних принципах'. Хоча, наприклад, такий "загальний принцип" адміністративного процесу, як двоінстанційність судового порядку оскарження (апеляційного, касаційного) в Болгарії не має безпосереднього впливу на хід провадження в органах виконавчої влади. Іншою підставою їх єдності автор називає однотипність суспільних відносин, що лежать в їх основі. А спільною ознакою називається спрямованість процесу на приведення державного управління в динамічний стан". Але ж хіба можна єдність одних відносин (процесу) визнавати через однотипність інших (виконавчо-розпорядчої діяльності)? Не можна сприйняти і такого аргументу Добрі Димитрова, як єдність методу правового регулювання цих "видів процесу". Автор підміняє його методом управлінського впливу лідируючого суб'єкту процесу на його учасників (субординаційним). У більшості випадків процедури діяльності суду і суб'єктів управління дійсно характеризуються цією ознакою. Проте адміністративні та судові процесуальні форми здійснення цього методу різні. Єдина мета проваджень теж не може об'єднати судовий та адміністративний процеси. Справді, Д. Димитров правий у тому, що змістом мети в обох випадках є задоволення законних прав особи у сфері управління. Але такі права задовольняються суб'єктами управління і через непроцесуальні процедури.

О.І.Угриновська пропонує об'єднати частини адміністративного та судового процесів. Адміністративний та судовий порядок розгляду скарг громадян, що виникають із адміністративних відносин, вона формує в єдиний інститут оскарження. Проте у позиції автора є протиріччя. До цього інституту зараховуються всі категорії справ, що вирішуються судом, незалежно від процесуального порядку (позовне, окреме чи провадження у справах, що випливають із адміністративних правовідносин). При цьому нею не враховується, що в окремому провадженні вирішуються справи, в яких відсутній спір (усиновлення, наприклад). Вона не враховує також значну групу адміністративних справ, які вирішуються судом, але не за скаргою, наприклад, скасування державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності в судовому порядку.

Поєднувати судову та адміністративну процесуальну форми не можна через такі причини. Згідно зі статтею 9 Закону України «Про судоустрій України» від 7.02.2002 р. суди розглядають справи шляхом їх заслуховування переважно на відкритих засіданнях. Суд не здатний провадити контрольні перевірки та ревізії виконання вимог законодавства. Це функції активної адміністрації - органів державного управління. Судовий принцип безпосередності при вирішенні справи судом суперечить явищу, яке спостерігається в адміністративному процесі, - перенесення оцінки фактів зі стадії винесення рішення на стадію розслідування або підготовки справи до розгляду. Таке явище перш за все пов'язане з ієрархічністю апарату управління; існуванням допоміжних апаратів при органах, що здійснюють основну функцію у процесі, - винесення рішення. Тому представники объекта управління могли бути присутніми при розгляді питань щодо надання статусу національної спортивної організації структурними підрозділами Держкомспорту України, комісією по розгляду документів. Водночас неприпустима підготовка цивільної справи до розгляду іншою посадовою особою, а ніж суддя. А у попередньому прикладі справу готує не колегія Держкомспорту України, а названа комісія. Виходячи із цього. в судовому процесі відсутня стадія розслідування, що передує заслуховуванню справ на засіданні. Одержавши заяву і визнавши, що поданих матеріалів достатньо для початку розгляду справи, суд приступає до судового слідства по цих матеріалах безпосередньо на своїх засіданнях. В адміністративному управлінському процесі переважна більшість операцій з виявлення, фіксації та в деяких випадках оцінки фактичних даних здійснюється на стадії адміністративного розслідування.

Правосуддя одним із завдань має виховання правової культури громадян'. А тому майже всі справи розглядаються усно у відкритому засіданні. Для адміністративного ж процесу непоодинокими випадками є розгляд справи у формі листування всіх учасників справи (письмова форма розгляду). Так, розгляд справ про порушення антимонопольного законодавства супроводжується міркуваннями та запереченнями осіб, що беруть участь у справі, надсиланням копії подання про притягнення до відповідальності сторонами та третім особам . Особливо розвинута французька практика розгляду адміністративних справ передбачає письмову форму такого розгляду. Аргументація сторін набуває форми пам'яток, якими обмінюються учасники процесу в ході розгляду справи (пояснювальна, відповідна, зустрічна і т.д.)". Для судових процесуальних норм у цілому неприйнятне поверхове регулювання ходу слухання справи. Судовий процес відсутній у разі ненаділення зацікавленої особи фундаментальним правом особистого впливу на суд при безпосередньому дослідженні ним обставин справи. В адміністративно-процесуальному ж регулюванні існують приклади, коли сторони усуваються від спільної з лідируючим суб'єктом безпосередньої оцінки обставин як на стадії розслідування, так і при вирішенні справи. Судовий процес не може обійтись простою вказівкою на процесуальну дію без вказівки про форму її вчинення. В адміністративному процесі є типовими суто вказівки на процесуальні права об'єкта управління: надавати докази, порушувати клопотання, подавати свої заперечення. Форми таких дій адміністративно-процесуальними нормами не регулюються. Через це необхідно теоретично розрізняти види адміністративного процесу. Сучасна українська наука адміністративного права активно послуговується терміном адміністративного процесу при позначенні судових процедур з вирішення адміністративних справ. Водночас не показує його співвідношення з традиційним розумінням адміністративного процесу.

В.Д.Сорокін цю особливість підмітив, що дало йому можливість виділити предмет адміністративного (управлінського) процесуального права. «Матеріальне» (компетенційне) процесуальне право відділяється, отже, від матеріального адміністративного права, що застосовується в процесі. Однак адміністративісти, вирізняючи управлінський предмет адміністративно-процесуального регулювання, не бачать можливості виділення предмета процесуального регулювання судового вирішення адміністративних справ.

РОЗДІЛ 3. ПРИНЦИПИ АДМІНІСТРАТИВНОГО ПРОЦЕСУ

3.1. Поняття принципу адміністративного процесу

Аналіз принципів адміністративного процесу в юридичній літературі здійснюється на основі двох підходів. Перший полягає у встановленні особливостей змісту адміністративно-процесуальних принципів через їх місце у системах принципів державного управління, загальнопроцесуальних і загальносоціальних принципів, які є категоріями вищого порядку   Другий підхід полягає в установленні місця таких принципів у системі принципів конституційного права та інших галузей права .

Щоб установити плідність того чи іншого підходу, необхідно зазначити таке. Публічно-правова діяльність не може існувати до того, як будуть установлені й реалізовані правові норми, що її передбачають. Зміст публічно-правової діяльності винятково такий, яким його визначають норми тієї чи іншої публічної галузі права. Юридичні принципи, будучи закріпленими в таких нормах, виступають передумовою публічної правової діяльності, а не навпаки.

Зумовлена суто юридико-нормативно, публічно-правова сфера складається з певних груп однорідних правових відносин.

Така групова однорідність спричиняє складеність публічно-правового регулювання суспільних відносин нормами різних галузей права (конституційного, адміністративного, фінансового і т.д.). У науці адміністративного права існує проблема розрізнення принципів державного управління та принципів адміністративного права. В радянській науці адміністративне право не мало власних принципів тому, що в теорії вони підмінялись принципами державного управління '. Такий підхід домінує, до деякої міри, і сьогодні. Проблема зводиться до того, що не варто ототожнювати принципи правового опосередкування певних суспільних відносин із принципами розвитку самих цих суспільних процесів. Найбільш чітко цю думку проводить С.Тараненко. Автор переконана, що демократизм, гуманізм, справедливість є не принципами права, а суспільно-філософськими категоріями . Тобто вони складають зміст юридичних принципів. Спробу виділити самостійні спеціально-юридичні принципи адміністративного права здійснив Р.С.Павловський. До них він відніс: оптимальне врегулювання компетенції та взаємовідносин органів управління, їх посадових осіб; взаємозалежність матеріальних і процесуальних норм. Водночас він подає поряд із вищенаведеними такі принципи, як взаємозв'язок правових форм і методів управління з організаційними; раціональне поєднання в управлінні організаційної діяльності, переконання, адміністративного примусу та громадського впливу. З певних причин найбільш важливі з останніх наведених принципів одержують закріплення в праві. Отже, для юридичної науки об'єктом дослідження є тільки ті із соціальних принципів (у т.ч. державного управління), які мають найбільший зв'язок з правовою системою суспільства. А от спеціально-юридичні принципи (наприклад, принципи структури права) важливі для науки, бо тільки через їх зміст і існує "органіка" самого права. Адміністративний процес, будучи об'єктом і водночас результатом правого регулювання, теж тільки певною частиною своїх принципів "цікавий" для права. Навряд чи стане правовим такий базовий принцип швидкого провадження, як "сконцентрованість усіх установ публічної адміністрації, що надають адміністративні послуги, в одному місці", який висунений європейськими вченими-адміністративістами". Аналогічно і засади ощадливості державного адміністрування хоча і належать до сфери управління, однак складають окрему від предмета адміністративного права галузь дослідження .

Тому, по-перше, соціальні закономірності існування і розвитку певного суспільного явища в публічній сфері потрібно формулювати, виходячи суто із норм права, а не із самого явища. Тобто публічно-правове явище має мати тільки такі правові форми, які запрограмовані законодавцем. А по-друге, принципи публічно-правових явищ треба вивчати шляхом від окремого (адміністративного процесу, державної служби і т.д.) до загального (соціальне управління) А оскільки такі форми публічно-правових явищ є суто галузево-нормативними, то принципи соціального управління треба вивчати на основі норм конституційного, адміністративного та інших галузей права, що регулюють певний вид діяльності держави. Тому загальноправові принципи похідні від галузевих принципів та інститутів.

Отже, більш прийнятний другий підхід. В основу аналізу беруться норми конституційного права тому, що вони є приписами прямої дії і первісно врегульовують ті відносини, які конкретизовано регулюються адміністративно-процесуальними. Цілком логічний у цьому плані підхід до вивчення принципів цивільного процесу в М.Й.Штефана . Автор розкриває їх через принципи, закріплені Конституцією, та принципи, закріплені законодавством про судочинство. Водночас для маловивчених принципів сучасного адміністративного процесу можна використати і перший підхід.

Юридичні принципи існування суспільства в цілому, державного управління є другорядними для вивчення адміністративного процесу. Зате на їх тлі легко проявити особливості правових принципів власне адміністративного процесу. В такому ключі і буде здійснене вивчення адміністративно-процесуальних принципів та їх подальший аналіз.

Найбільш повну картину проблематики принципів адміністративного процесу, і перш за все їх поняття, дав С.І.Котюргін. На його думку, під ними треба розуміти закріплені в нормах права основні, керівні ідеї, що характеризують зміст галузі, а також її окремі стадії та інститути. Без сумніву, він правий у тому, що норми даної галузі своїм змістом закладають основу того чи іншого принципу. Але не можна забувати, що одним із завдань принципів права є заповнення прогалин у чинному законодавстві. Це зауваження особливо значиме для адміністрахибного процесу, правова модель якого нагадує остов, на якому ще тільки передбачається закріплювати докладні процесуальні норми. Принцип указує на гарантії, які ще повинні бути розроблені для його забезпечення '. Тут проявляється така сторона суті принципу, як зв'язаність на його основі норм та інститутів певної галузі права. А.М.Колодій бачить існування принципів-зв'язків не тільки у предметі галузі, а й у методі та механізмі галузевого правового регулювання . Автор відштовхується при цьому від поняття "принцип права", а не "юридичний принцип", що є більш широким поняттям. Тобто, виключаючи головне завдання принципу - відображення суспільних закономірностей, автор акцентує увагу на іншому - відбитті специфічно юридичних основ права (структурних і регулятивних. Єдиним змістом принципів процесу є, навпаки, суспільні основи (закономірності), тобто зв'язки у предметі. І в такій якості принципи соціальних закономірностей є складовою частиною принципів відповідної галузі права чи іншого нормативного правового утворення. Якщо поняття галузі права, а значить, і її нормативно незакріплених принципів, є умовністю, що визначається угодою між суб'єктами права, вченими , то принципи процесу існують безвідносно до їх зв'язку з методом чи механізмом правового регулювання.

Для визначення поняття цивільно-процесуальних принципів характерне виділення серед ідей, які вони відображають, також поглядів на організаційну побудову судочинства '. Цей підхід сприйнятий і в адміністративно-процесуальній теорії. Для цивільно-процесуальної науки це зрозуміло. Адже однією із запорук якісного (незалежного) судочинства є організаційні умови його здійснення. Завдання адміністративного процесу - оперативне та фахове вирішення індивідуально-конкретних управлінських справ - теж вимагають певних принципів організації їх виконання. Організаційні форми управління є рамкою, що заповнюється процесуальними нормами.

Д» принципів висувають також ряд вимог. Основна серед них - повнота або високий ступінь узагальненості. Це означає, що всі вимоги, які складають зміст принципу, виражаються в більшості процесуальних дій. Усі чотири із нижчевикладених спеціальних адміністративно-процесуальних принципів проявляються як на слуханні справи (письмовій оцінці обставин справи), так і на стадіях, що обслуговують цю основну частину процесу.

Недостатньо розкрите питання прийняття наукової конструкції прямо не закріпленого в праві принципу в якості правової. Неоднакові системи принципів пропонуються різними авторами через неоднакове бачення зв'язків між процесуальними діями, через пов'язування різних процесуальних дій. Так, С.І.Котюргін пов'язує такі процесуальні дії, як виявлення ознак проступку через заяву громадян та відповідь на цю заяву, за допомогою принципу безпосередності реагування. Принцип безпосередності реагування проявляється у зв'язку будь-якою процесуальною дією зі з'ясуванням обставин, які мають ознаки проступку. А принцип авторитарності пов'язує короткими термінами моменти порушення справи та її вирішення.

Розв'язання даної проблеми має грунтуватись на вказівках самих адміністративно-процесуальних норм про функціональні зв'язки між собою. Для виявлення таких зв'язків потрібно аналізувати норми, не типові для інших видів процесу - цивільного, кримінального, господарського, конституційного провадження. Зокрема, в апеляційному провадженні справ у Держдепартаменті з інтелектуальної власності України знаходимо правило: «апелянт... може звернутись до Апеляційної палати Держдепартаменту України з мотивованою заявою про перенесення дати її засідання». А при експертизі заявки на винахід є можливість для заявника узгодити по телефону із проводом дату слухання. Звичайно ж, і в згаданих видах процесу існує можливість для сторін і проводу узгодити час засідання, однак у відповідних законах немає прямої вказівки на це. В адміністративному ж процесі така можливість у багатьох випадках спеціально виділена. Очевидно, така можливість зумовлена іншим принципом, а ніж той, що діє не у вищенаведених видах процесу.

Звернемо увагу на завдання, які стоять перед відповідними провадженнями чи проводами. У першому випадку - це захист Апеляційною Палатою прав заявників, власників охоронних документів, інших осіб. У другому - вчасне і якісне провадження експертизи. Адресатами гарантій в обох випадках є зацікавлені особи. У першому випадку носієм задачі-обов'язку є провід, у другому - адресатами задачі є всі учасники провадження та провід. Зміст гарантії вказує не на основне право сторони процесуальних відносин, а на допоміжне - забезпечувальне. Його носій може вимагати такого забезпечення від проводу. Тому принцип наближено може бути сформульований як дійсна можливість учасника набути, захистити, або відновити право, цілком і зрозуміло викласти свою позицію.

Перейдемо до розгляду юридичних принципів, які діють в адміністративному процесі на основі наукового абстрагування, і з'ясуємо спільні риси як адміністративно-процесуальних принципів, так принципів та інших суміжних державно-правових явищ. Найбільш загальні ідеї про закономірності державно-правових явищ прийнято називати загальносоціальними принципами . Вони проявляють себе в рамках правової системи конкретного суспільства.

При цьому під останніми розуміють правила управлінської поведінки, що випливають із потреб об'єкта і повертаються до нього у вигляді наукового знання, за допомогою якого реалізуються ці потреби на основі підвищення ефективності його потенціалу, більш досконалої організації відносин об'єкта із середовищем. Європейська традиція принципів адміністративного процесу теж виділяє серед них такі загальні принципи, як сумлінності ( позитивної відповідальності державних органів), рівноправності, обґрунтованості та раціональності (доцільності).

Принципи соціального управління опосередковано знаходять застосування у сферах державного управління; організуючого впливу державних органів, що не входять до системи органів державної виконавчої влади; внутрішньої організації в недержавних установах ; зовнішнього владного впливу не публічних організацій на основі делегованих державою повноважень.

Нижчими за рівнем узагальнення є принципи державного управління. Це формули закономірностей взаємозв'язку між елементами системи державного управління.

Аналіз діючого законодавства України доводить справедливість цього висновку. Він дає змогу виділяти змістовні та організаційні («процесуальні») принципи державного регулювання на рівні держави як системи, та такі ж групи принципів на рівні органів виконавчої влади. Прикладом змістовних принципів державного управління є положення статті 32 закону «Про внесення змін до Закону України «Про основи державної політики у сфері науки і науково-технічної діяльності» від 1.12.98 рЛ До них, зокрема, зараховують додержання вимог екологічної безпеки, збалансованості розвитку фундаментальних і прикладних досліджень, визнання свободи творчої, наукової та науково-технічної діяльності.

Цінність організаційних принципів державного управління (у широкому розумінні) полягає у тому, що вони вказують на форми здійснення державою своїх функцій. Зокрема, стаття 5 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» від 8.02.95 р., серед таких форм називає нормування, ліцензування, нагляд у сфері використання ядерної енергії. Останні дві форми для адміністративного процесу особливо важливі, оскільки саме вони потребують процесуальних форм свого здійснення.

На основі цього можна сформулювати визначення принципу адміністративного процесу. Ним є ідейний зв'язок між процесуальними діями учасників розгляду і задачами провадження чи проводу, зміст якого (зв'язку) з урахуванням особливостей правового впливу відображений в адміністративно-процесуальних нормах чи випливає з них.

3.2. Загальносоціальні принципи в адміністративному процесі

Принцип гуманізму. Суть цієї ідеї полягає у повазі до гідності і прав особи". Виходячи із принципу гуманізму, чиновникам забороняється, прикриваючись формальними процесуальними приписами, принижувати гідність особи, ущемляти її мінімальні потреби та інтереси. Правозастосування існує лише для того, щоб реалізувати права та обов'язки громадян. А засоби, як відомо, повинні відповідати меті - безпечному існуванню та розвитку особи у суспільстві. Вибір не відповідаючих цій меті процедурних форм гальмує або взагалі заважає реалізації ідей гуманізму. Крім того, гуманізм є критерієм правильності рішення. Достеменно визначена істина у справі має оцінюватись згідно з моральними принципами .

При цьому потребують особливого додаткового закріплення прояви гуманізму по відношенню до потерпілих від протиправних дій, що караються в адміністративному порядку. Як відомо, через процедурні форми застосування санкцій органи управління охороняють публічний правопорядок. Через це сторони, що зазнали ущемлення своїх прав у результаті правопорушення, не є сторонами матеріального охоронного правовід-ношення. Проте такі особи теж повинні одержати право взяти участь у вирішенні справи, захищати свій приватний інтерес; що, до речі, не завжди може збігатися з висновками по справі з боку представників держави. Для цього варто доповнити ст. 269 КпАП України після слів: "...заявляти клопотання..." словами: "при розгляді справи користуватись юридичною допомогою захисника, виступати рідною мовою і користуватись послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження, ...". Крім того, абзац 2 статті 269 КпАП України доречно доповнити словами: "та брати участь у розгляді скарги уповноваженим органом (посадовою особою)."

Принцип взаємної відповідальності держави і суспільства (людини) '. Цей принцип закріплений у частині 2 статті 3 Конституції. Згідно із нею держава відповідає перед людиною за свою діяльність; у статті 23 Конституції, що фіксує існування обов'язків людини перед суспільством. Показовим є його закріплення в Законі України «Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні». Стаття 2 цього акта встановлює, що соціальне становлення молоді базується на засадах відповідальності держави за створення умов щодо саморозвитку та самоорганізації молоді; відповідальності кожного молодого громадянина перед суспільством та державою за дотриманням Конституції, законодавства України.

В теорії соціального управління цей загальносоціальний принцип знаходить вираження у принципі індивідуальної відповідальності . Б.А.Гаєвський тлумачить його як «апаратну відповідальність» суб'єкт за досконалість управлінського рішення. В державному управлінні даний загальносоціальний принцип представлений принципами персоналізації відповідальності службовця та відповідальності за неприйняття рішення. Прина-гідно потребує зауваження те, що ці принципи не притаманні суто державному управлінню. Відповідальність за неприйняття рішення стосується всіх суб'єктів, наділених владними повноваженнями (органи держави, органи місцевого самоврядування, органи управління недержавних організацій). Такий надпроцесуальний характер відповідальності службовців держапарату заперечує самостійне значення принципу відповідальності в адміністративному процесі. Через це на сьогодні не можна сприймати бачення цього принципу, запропоноване свого часу Р.С.Павловським. Він трактував його як настання кримінальної, матеріальної, дисциплінарної відповідальності за процесуальні правопорушення. Та необхідно проводити грань між процесуальною та позапроцесуальною відповідальністю. Відповідальність правозастосовця за якість рішення та факт якісного проведення процесу поза процесуальна. її реалізація відбувається поза первісним процесом, у якому суб'єкт відповідальності (правозастосовець) припустився правопорушення. Заходи відповідальності в процесі будуть застосовуватись лише до його учасників. Серед основних ознак процесуальної відповідальності варто назвати спеціальні склади правопорушень, санкції, реалізацію останніх у ході поточного провадження. Прикладом спеціального процесуального складу правопорушення є розголошення конфіденційної інформації, одержаної в ході процесу. До спеціальних санкцій можна віднести норму статті 31 закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту». Якщо сторона повністю ухиляється від співпраці з Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції України, результати розслідування для сторони можуть бути менш сприятливими.

Серед санкцій, що застосовуються при визначенні процесуальної відповідальності, які запроваджені законодавцем, можна виділити декілька груп: прийняття несприятливого для порушника матеріально-правового рішення (по суті справи), несприятливе для правопорушника процедурне рішення, невиконання проводом певних дій або вчинення їх не у повному обсязі. До перших можна віднести рішення комісії у справах альтернативної невійськової служби про відмову громадянину у направленні на альтернативну службу або звільненні від призову на військові збори у разі неявки громадянина без поважних причин на засідання комісії. Прикладом вчинення несприятливих процесуальних дій є припинення операцій на рахунках установи контрольно-ревізійним органом, якщо керівники такої установи перешкоджають працівнику цього органу проводити перевірку.

Прикладом вчинення процесуальних дій не у повному обсязі є визначення органами державної податкової служби оподатковуваного доходу тільки на підставі наявних документів у разі відмови керівників відповідних підприємств, установ та організацій і громадян допускати посадових осіб органів податкової служби для обстеження приміщень, неподання документів про отримані доходи . Аналогічна ідея використовується в антидемпінговому розслідуванні. Якщо зацікавлена сторона відмовляє у доступі до необхідної інформації або не подає її у строк, чи перешкоджає антидемпінговому розслідуванню, Міністерство економіки і з питань європейської інтеграції України може терміново приймати позитивне чи негативне рішення на базі наявної інформації. По суті зацікавлена сторона усувається від відстоювання своєї позиції надалі на основі власних доказів, вона втрачає можливість ініціювати перегляд рішення на основі нових, невідомих проводу, обставин. Вищенаведені ознаки та приклади адміністративно-процесуальної відповідальності дають підстави стверджувати про присутність в адміністративному процесі принципу відповідальності учасників процесу.

Принцип законності (верховенства закону). Правове поле суспільства первісно врегульовується законом, як найвищим регулятором суспільних відносин. Тому статус усіх суб'єктів права, в тому числі і держави, в рівній мірі визначений законом. Держава, на відміну від індивідів, є суто правовим штучним утворенням - юридичною особою в масштабі суспільства. Тому всі дії, що виходитимуть за рамки правової оболонки держави, розцінюються як свавілля правопорушників, що зловживають повноваженнями публічних суб'єктів права. Правові закони, на думку В.О.Котюка, домінують над політичною та фізичною силою держави.

По відношенню до процесуальної діяльності вимоги законності можна розділити на три групи: матеріальні, матеріально-процесуальні, процесуальні. В першому випадку маємо справу з до процесуальною вимогою наявності (потреби) процедурних норм для реалізації застосовуваної норми. Первісно ця складова принципу законності закріплена у положенні частини 2 статті 19 Конституції України: суб'єкт публічної влади зобов'язаний діяти у спосіб, передбачений Конституцією та законами України. Отже, ця вимога є основою розгортання процесуальних форм, там де це необхідно. Звідси стає зрозумілим твердження Л.В. Коваля про те, що принцип законності в адміністративному провадженні є основним щодо інших принципів. В адміністративному процесі матеріально-правова законність проявляється через реалізацію процесуальних принципів. Іншим проявом вимоги законності є обов'язок правозастосовця прийняти законне рішення на стадії вирішення справи.

Доцільно відзначити й інший прояв матеріально-правового елементу принципу законності. Кожна процесуальна форма обслуговує тільки певну групу матеріальних норм. Тому, якщо буде встановлено невідповідність використаної процесуальної форми застосованій матеріальній нормі, провадження має бути припинене, а за наявності рішення по справі - результати провадження визнані недійсними. Матеріально-процесуальний елемент принципу законності у правозастосуванні проявляється через зміст тих чи інших процесуальних норм. Процесуальний закон вказує, які обставини необхідно з'ясувати при вирішенні питання про пом'якшення чи обтяження відповідальності. Матеріально-процесуальний елемент принципу законності також проявляється в інституті підвідомчості справ. Закон ставить питання, на які правозастосовець (провід) повинен дати відповідь для з'ясування наявності фактичних підстав започаткування чи визнання наявності матеріальних правовідносин.

Процесуальним елементом законності є чітке додержання процедури, прийняття в результаті правозастосовчої діяльності юридичних актів установленої форми. Згідно з вимогою законності індивідуальні справи в адміністративному процесі розглядаються і вирішуються шляхом способів і прийомів, закріплених у нормативних актах'.

Оскільки відповідність духу і букві закону закладена в усіх державно-правових явищах, немає підстав відносити її до принципів тільки адміністративного процесу. Предмет, метод галузі, джерела права, суб'єкти правозастосовчої діяльності зумовлюють специфіку дії законності в даній галузі.

Однак, є практична потреба виокремити ще одну вимогу принципу законності, що притаманна суто адміністративному процесу. В майбутньому ця вимога може стати підвалиною спеціального принципу адміністративного процесуального права. Мова йде про ті випадки в галузях законодавства про державне управління, коли процесуальні процедури детально не врегульовані. Зокрема, нечітко закріплені підвідомчість правових вимог, перелік належних доказів по справі і т.ін. Лідируючі суб'єкти не вправі розширювальне тлумачити закон, тобто збільшувати перелік власних повноважень в адміністративному провадженні певного виду. В умовах такої невизначеності можливе ущемлення законних прав громадян (юридичних осіб), що є зацікавленими особами по справі. Захист таких прав покладено на суди. Тому їм доводиться мати справу із заповненням прогалин у процесуальному регулюванні. Адже суд не має право відмовити у здійсненні правосуддя. При вирішенні адміністративних спорів суди зобов'язані з'ясувати зміст тематичного закону, що регулює відносини в тій чи іншій галузі державного управління. За кордоном при необхідності судді вправі звернутись до загальних правил управління. В Україні відсутні правові норми, які б закріпили подібні правила. Хоча суд зобов'язаний взяти до уваги засади державної політики, принципи побудови та діяльності відповідних систем державних органів і органів місцевого самоврядування, що закріплені в Конституції та тематичних законах. Такі загальні приписи, а також матеріальні норми, що потребують своєї реалізації через адміністративний процес, опосередковано вкажуть на способи реалізації суб'єктивних прав громадян, якщо детальні процедури їх участі у процесуальних діях відсутні.

Суд загальної юрисдикції при цьому не перевищить своїх повноважень і не втрутиться в компетенцію Конституційного Суду України у сфері тлумачення Конституції і законів. Справа в тому, що вирішуючи адміністративні справи, суд роз'яснюватиме закон у плані організації лідируючим суб'єктом адміністративного провадження. Нових процесуальних приписів орган правосуддя не запроваджуватиме. До речі, в Україні вже існує практика декларування позиції Верховного Суду України, Вищого Господарського Суду України по провадженню адміністративних справ лідируючими суб'єктами. Отже, позиція суду забезпечена державним виконавцем може врешті решт змусити управлінця поважати закон.

Принцип доцільності. Зміст конкретизуючого рішення, прийнятого на основі адміністративного розсуду, не в усіх випадках випливає прямо з нормативного припису. Це об'єктивно зумовлює існування принципу, що полегшує віднайдення уповноваженим суб'єктом потрібного рішення. Щодо доцільності правозастосування, то йому, як і законності, притаманні матеріальний, матеріально-процесуальний та процесуальний моменти. Для першого моменту характерні ознаки, дані йому В.М.Карташовим". Серед усіх можливих варіантів рішення в процесі застосування права необхідно вибрати такий (у рамках нормативного акта), який забезпечував би максимально повне і точне досягнення мети норми. При цьому варіант рішення враховує, захищає, задовольняє цілком визначені інтереси, на відміну від загальної управлінської доцільності, де таке рішення має врахувати численні інтереси без ознайомлення із ними безпосередньо. Та цього й не потрібно, бо з усіма об'єктами управління не обов'язково радитись, до того ж це неможливо. Цей момент доцільності вимагає від проводу врахування цілком конкретних критеріїв (мірил) визначення обставин, які кваліфікуються для того, щоб керований міг судити про справедливість індивідуально-правового рішення щодо нього. По суті вимагається прийняття удокладнюючих матеріально-правових підзаконних приписів. Такі міркування будуть цілком справедливими по відношенню до процесу видачі ліцензій, що видаються Національною Радою з питань телебачення та радіомовлення України. Цей орган при видачі ліцензії оцінює програмну концепцію телерадіоорганізацій з позицій загальнонаціональних інтересів, інтересів радіослухачів і телеглядачів, позицій різних соціальних груп тощо. Зрозуміло, що в процесі правозастосування такі широкі гіпотези будуть удокладнюватись з метою їх застосування до окремих фактів дійсності (до положень такої концепції).

Матеріально-процесуальний момент доцільності характеризують вимоги (оціночні гіпотези), які тісно пов'язані з фактичною передумовою процесу. Але в той же час такі факти не слугують основою для повноцінного матеріально-правового результату процедур. Подібна ситуація складається при закритті справи про адміністративне правопорушення через малозначність правопорушення й обмеження усним зауваженням (статті 21, 284 КпАП України). Аналогічно і належний державний орган вирішує питання, чи відповідатиме національним інтересам застосування до експортерів спеціальних заходів". Прикладом дії принципу матеріально-процедурної доцільності є правило, за яким посадова особа Прикордонних військ України після складення акта про порушення Державного кордону визначатиме доцільність застосування до порушника конфіскації чи штрафу шляхом направлення акта і матеріалів відповідно до суду чи до адміністративного органу. При розгляді даної справи адміністративно-процесуальна форма відсутня, але подібним процедурним формам теж притаманна доцільність.

Третій із вище перелічених моментів доцільності - процесуальний - спрямовує, керує поведінку проводу при веденні процесу. Рішення, що приймаються при цьому, не мають матеріально-правових наслідків. Критерії доцільності будуть стосуватись обставин, що складають суть справи та поведінки учасників процесу. Зокрема, якщо Апеляційна Палата Державного департаменту з інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України в ході засідання визначить доцільність додаткового дослідження наданих джерел інформації чи обставин, що відкрились на засіданні, то може прийняти рішення про перенесення засідання . У багатьох нормативно-правових актах закріплюється право проводу на свій розсуд організовувати форми безпосередньої оцінки обставин справи.

В європейській практиці та теорії адміністративного процесу використовують правила обмеження адміністративного розсуду проводу. Серед них зазначаються, зокрема: 1) орган влади не повинен обмежувати використання своїх дискреційних повноважень, в тому числі відмовлятися від своєї відповідальності та передавати її іншому органові; 2) орган має брати до уваги лише відповідні елементи при здійсненні дискреційних повноважень, а всі невідповідні елементи мають бути виключені; 3) орган влади повинен діяти розсудливо або хоча б так, щоб не можна було трактувати як цілковиту відсутність розсудливості . Дані правила, очевидно, важко віднести до вимог якоїсь однієї із вищенаведених типів доцільності у правозастосуванні. Перше із правил стосується обмеження матеріально-процесуального розсуду проводу. Такий орган не вправі за наявності сумнівів у власній компетентності передавати справу на розгляд іншому органу. Друге із правил швидше всього може входити до складу процесуальних вимог доцільності. А третє із них споріднене за змістом як із матеріальними, так і процесуальними вимогами доцільності. Тобто провід, з одного боку, на основі цього правила обирає матеріально-правові мірила доцільного адміністративного рішення, а із іншого боку, в ході провадження орган має бути розсудливим у організації проведення такого добору за участю зацікавлених осіб.

Прогалини в процесуальному правовому регулюванні не дають розвиватись юридичній практиці вирішення індивідуальних справ органами виконавчої влади. Наука зобов'язана реагувати на такий стан речей. У якості найбільш придатної категорії, що допоможе практикам усувати пробільність процесуального законодавства, пропонується "адміністративний розсуд". Така пропозиція породжує два питання. Перше: центральні органи виконавчої влади дійсно мають право приймати адміністративно-процесуальні акти. Цим правом вони активно користуються. Однак подібна практика підриває реальність такої ознаки української держави як пов'язаність правом. Тобто органи виконавчої влади самі ж будучи адресатами приписів закону своєю підзаконною творчістю можуть спотворити дух закону. На небезпеку втрати правового духу при реалізації законів наголошувала Л.Н.Завадська. Вона пропонувала надавати органу виконавчої влади право підзаконної нормотворчості безпосередньо і окремо в конкретних випадках у законах. Поза цими одиничними уповноваженнями управлінська нормотворчість, на її думку, недоцільна. У випадку запровадження цієї ідеї у життя центральні органи виконавчої влади більш відповідально і скрупульозно ставились би до розробки своїх адміністративно-процесуальних нормативних актів.

Друге питання виникає у зв'язку з пропозицією професора Селіванова А.О. щодо запровадження догми "Дозволено все, що не заборонено законом" у процесуальну діяльність органів виконавчої влади. Складається враження, що ця ідея застосовна тільки до невладної діяльності органів держави та органів місцевого самоврядування. А щодо владної державної та комунальної діяльності, то стаття 5 Конституції України вказує на похідність державної влади від влади народу. Тому органи влади не мають права привласнювати собі волю народу.

Ще один аспект адміністративного розсуду в процесуальній діяльності пов'язаний зі змістом такої діяльності. Мова йде про введення до її складу підзаконної нормотворчості. Стаття 15 Закону "Про природні монополії"" подає процесуальні форми адміністративного розгляду як індивідуальних справ, так і здійснення нормативного регулювання. Отже, зроблено крок від нормотворчості задля загального блага до нормотворчості "задля" окремих об'єктів управління. Стаття 9 закону поряд із процесуальним принципом відкритості процедур регулювання закріплює принцип його адресності, тобто спрямованості на конкретного суб'єкта природної монополії. Таким чином, зміст доказування як у нормотворчості, так і в правозастосуванні на основі даного закону є тотожними. Органи виконавчої влади зобов'язані брати до уваги лише цілком конкретні обставини функціонування відповідних об'єктів управління і тільки на основі них мотивувати і виносити своє рішення. Критерії справедливості як при правозастосуванні, так і при нормотворчості мають бути тотожними. Єдина різниця між ними полягає у змісті правових приписів. Нормативні приписи відзначатимуться присутністю родових понять при закріпленні юридичної значимості певного кола обставин, тоді як індивідуальні приписи міститимуть видові поняття. Пори цьому як перші, так і другі виводитимуться в результаті мислених операцій індукції, виконуваних посадовими особами органів виконавчої влади. Індивідуальний чи нормативний припис мотивуватиметься на основі цілком конкретних життєвих обставин.

Варто звернути увагу ще на одну обставину. Закон "Про природні монополії" постачає нормотворчість процесуальними процедурами, і, отже, наділяє індивідуальний припис, що приймається в результаті адміністративного розгляду, рисою адміністративного прецеденту. Мова йде про правоутворюючий (у широкому розумінні) характер таких адміністративних рішень. Стаття 15 Закону вказує, що рішення комісії, які впливають на суспільні інтереси, підлягають опублікуванню у засобах масової інформації не пізніше як через місяць з дня їх прийняття. Зрозуміло, що нормотворчого характеру такі адміністративні акти не мають, однак вчиняють важливий вплив на правосвідомість громадян.

Надзвичайно цікава ідея Селіванова А.О. про запровадження адміністративних договорів в адміністративно-процесуальну практику' На жаль, адміністративно-процесуальне законодавство не дає прикладів таких угод: органи виконавчої влади не наділяються правом на їх укладення. Однак існують можливості у сторін процесуального правовідношення узгодити свою поведінку. Загальна теорія права виробила для цих цілей поняття "індивідуальної юридичної процедури" Так, при проведенні розслідувань, пов'язаних з порушенням правил і процедур експортного контролю керівництво підприємства-порушника може у будь-який момент розслідування користуватись такими правами, як подача доказів, пояснення фактів, порушення клопотань. Урядова комісія з політики експортного контролю має узгоджувати свої процесуальні дії з діями підконтрольних для того, щоб останні могли у повній мірі скористатись своїми процесуальними можливостями. А пункт 3.1.1. Положення про Апеляційну палату при МОН України ще більш конкретно вказує на можливість узгодження порядку провадження органом виконавчої влади та учасниками розгляду, зокрема дати проведення засідання.

Отже, за умов не деталізованого порядку адміністративного розгляду істотного значення набуває узгоджена поведінка органу виконавчої влади, що провадить справу, та матеріально зацікавленими у справі особами. Такий стан речей підтверджує одну із доктрин (умов існування) адміністративного процесу, що полягає в обов'язковій участі особи - об'єкту управління в адміністративному розгляді як умови реалізації матеріальної норми. Об'єктивні соціальні закономірності відображені в матеріальній нормі із необхідністю мають впливати на зміст процесуального порядку реалізації таких матеріальних норм. Прогалини ж у такому процесуальному порядку варто заповнювати шляхом застосування органами виконавчої влади адміністративного розсуду. Але за однієї умови: зміст дискреційних рішень має також узгоджуватись із праворозумінням зацікавлених осіб - учасників провадження.

Окремо доцільно розглянути види адміністративного розсуду. Вони, зокрема, розрізняються О.К.Застрожною. Під доцільністю в адміністративному процесі вона розуміє можливість відповідного органу чи посадової особи вибирати при вирішенні справи доцільний на її думку варіант поведінки проводу як визначений юридичними нормами, так і регламентований ними '. Перший варіант ґрунтуватиметься на відносно визначених критеріях доцільності. Як це має місце у випадку з ліцензуванням Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення України або перенесенням засідання Апеляційною Палатою Державного департаменту з інтелектуальної власності України. З другим варіантом доцільності ми зустрічаємося при визначенні напрямку руху справи посадовою особою Прикордонних військ України. В останньому випадку стаття 26 Закону України «Про виключну (морську) економічну зону України» взагалі не встановлює меж розсуду такої посадової особи. Подібні ситуації дають О.К.Засторжній можливість стверджувати про відсутність таких меж. Однак це неправильно. Для того процесуальними актами і формулюються задавання процесуальної діяльності, щоб у випадку прямого уповноваження провід міг на свій розсуд визначитись у власній поведінці. У зв'язку з цим зауважимо: не можна надавати управлінцеві право на адміністративний розсуд за відсутності норм-завдань, норм-принци-пів, інакше ускладнюється вибір критеріїв законності такого доцільного рішення, що має бути мотивоване з урахуванням абсолютно конкретних обставин.

Через присутність елементів доцільності в процесуальних формах інших галузей права і поза процесом, принцип доцільності не можна вважати суто адміністративно-процесуальним.

Принцип справедливості. Як загальний принцип суспільного устрою, цей принцип означає незмінність юридичного мірила поведінки для всіх категорій суб'єктів та сувору співрозмірність юридичної відповідальності скоєному правопорушенню . Юридична справедливість ґрунтується на формально-визначених у нормах права міркуваннях про справедливість за тих чи інших життєвих обставин. У процесі основним гарантом утвердження справедливості та усунення несправедливості є провід адміністративного провадження.

Справедливість необхідна умова адміністративного процесу ще й тому, що без з'ясування волі об'єкта управління правозастосовчий акт не буде справедливим. Правовому регулюванню піддається саме вольова поведінка суб'єкта права. Тому без з'ясування такої волі, що є найбільш основною для правозастосування обставиною, неможливо стверджувати з упевненістю про повну відповідність регульованої ситуації вимогам процесуального права.

Для правозастосування, як форми правової діяльності, справедливість має три значення: 1) вона проявляється у справедливості відносин, закріплених у матеріально-правових приписах і реалізуються через процес; 2) цей принцип проникає в усі процесуальні дії в ході правозастосування; 3) справедливість проявляється у приписах індивідуально-правового акта '.

У першому випадку ми маємо справу зі спеціально-юридичною гарантією справедливості правового регулювання, і не тільки процесуального. Основою справедливості в процесуальній діяльності є формальна правова рівність об'єктів управління. Лише при їх вольовій автономності (не підпорядкованості апарату управління) виникатимуть не схожі одна на одну ситуації, задля яких правозастосування і було винайдене як засіб регулювання. За умови фактичної рівності суб'єктів права всі життєві ситуації стандартизуються, і потреба у процесі відпадає.

В останньому випадку зустрічаємося з вимогою, яка має змішаний, матеріально-процесуальний характер. Лише у другому з названих випадків маємо суто процесуальний прояв принципу справедливості. В адміністративному процесі за обставин матеріально-правової зацікавленості держави провід зобов'язаний не допускати несправедливості як у ході процесу, так і поза ним протягом усього провадження по справі. Зокрема, пункт 126 Тимчасового Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 07.10.93 p., указував на відповідальність командира, який допустив несправедливість або незаконні дії щодо підлеглого за подачу скарги (заяви).

А.Т.Боннер указує, що справедливість полягає як у рівності, так і правильній нерівності учасників правовідносин. Такі критерії впливають на зміст конкретних вимог у нормах права. На нашу думку, щойно згадана рівність є компонентом справедливості і її не можна плутати з принципом рівноправності (самостійності суб'єктів процесуальних відносин). Рівність у мірі справедливості означає співмірну оцінку обставин (логічних засновків), які беруться до уваги при визначенні справедливості змісту юридичного правила по відношенню до відповідного суб'єкта права. Тому і можлива така ситуація, коли різні міркування про справедливість приводять до надання двом суб'єктам рівних прав. Наприклад, нотаріусу, до якого ставиться питання про анулювання свідоцтва, надається можливість перед вирішенням справи викласти пояснення про обставини, що містять ознаки порушення. Адже будь-хто, користуючись правовими приписами, вправі викласти свої міркування з приводу дії даних приписів. Бо кожному гарантується знання права, а значить, і висловлення цих знань. З іншого боку, орган юстиції, що започатковує справу, вносить подання до комісії, теж має повноваження дати доповідну записку про результати перевірки роботи нотаріуса. Зміст такого повноваження аналогічний змісту суб'єктивного права нотаріуса, але мотиви їх надання в такому вигляді різні - посадова особа органу юстиції зобов'язана роз'яснити, що правова позиція держави дійсно відповідає нормам статті 12 Закону України "Про нотаріат". Такі мотиви повинні дати відповідь на питання про справедливість подібної рівності у процесуальних правах учасників провадження.

Принцип рівноправності (справжньої самостійності субєктів процесуальних відносин). Рівноправність громадян означає формальну рівність перед законом; а у правозастосуванні - перед законом та правозастосовуючим органом. Цей принцип закріплений у частині 2 статті 24 Конституції України".

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.

На сьогодні вже не йде мова про фактичну рівність суб'єктів у їх правах: кількісній рівності результатів реалізації цих прав. Та не можна відкидати необхідність рівної фактичності у можливостях реалізації суб'єктами своїх прав. Об'єкт управління не може зазнавати ущемлення своїх інтересів через більший обсяг прав, що ними наділений владний суб'єкт. Але, як не парадоксально, ущемленими можуть бути права суб'єкта управління через неможливість реалізувати свої повноваження. Це має місце при залежності (майновій, перш за все) посадової особи від об'єкта управління.

Щоб фізичні та юридичні особи могли повно використовувати свої процесуальні права, вони повинні бути максимально автономні від суб'єкта управління (проводу). Саме ця ідея лежить в основі даного принципу права. Кожен член суспільства є рівнозначним для нього, а це - зумовлює рівновелике ставлення правової системи до частин соціуму. Мета такого підходу - максимальне розкриття можливостей особи. Умовою досягнення мети є її самостійність.

Ця вимога проявляється на одній з найважливіших стадій адміністративного провадження - порушення провадження по справі. Так, платникові податків було гарантовано два канали подання скарги до органів державної податкової служби. Звернення могло бути спрямоване або через орган системи державної податкової адміністрації, дії якого оскаржуються, або безпосередньо до вищестоящого органу, якщо в першому випадку чинитимуться перешкоди. Однак нова редакція Положення про порядок подання та розгляду скарг платників податків органами державної податкової служби  вже не відобразила дану ідею.

Та в адміністративному процесі вимога «автономії» має особливості. Зумовлюється це наявністю, як правило, однієї сторони. Провід при цьому стороною не є і не може бути: свою правову позицію він формує лише на стадії прийняття правоза-стосовчого рішення. Тому для адміністративного процесу не в усіх випадках прийнятний принцип рівноправності саме сторін. Особливо цінним з цього приводу є розуміння І.А. Іконницькою рівноправності сторін: «Рівноправність сторін означає те, що сторони в межах наданих їм прав самостійні.. .». Замість рівноправності самостійність виходить на перший план. Вона мас особливий зміст по відношенню до самостійності проводу у прийнятті рішення. Така самостійність передбачає також активну участь зацікавленої особи в дослідженні доказів по справі за умови забюрократизованості проводу.

У зв'язку з цим доцільно запровадити принцип дійсності процесуальних можливостей сторони. Така дійсність забезпечується різними процесуальними засобами. Першим із них є право відводу стороною посадової особи, яка особисто зацікавлена в матеріально-правових результатах процесу. Наприклад, заборонено провадити дисциплінарне розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чий проступок підлягає розслідуванню, а також особам, що є співучасниками правопорушення, та особам, зацікавленим у наслідках розслідування.

У рамках цього спеціального адміністративно-процесуального принципу існує вимога про допомогу стороні, яка цього потребує. Провід у процесі також зобов'язаний слідкувати, щоб сторони належно використовували надані їм права і покладені на них обов'язки. А він сам не може скористатись незнанням особами їх прав'.

Окрім загальнопроцедурних мовних гарантій, процесу притаманні й інші подібні засоби забезпечення використання стороною своїх прав нарівні з іншими сторонами та проводом. Такий суб'єкт одержує сприяння від останнього у збиранні доказів у зв'язку з протидією інших учасників провадження чи сторонніх осіб. Держава у необхідних випадках повинна нести витрати при незаможності сторони. Дійсності можливостей сторони реалізувати свої процесуальні права сприяє інститут адвокатури. Остання покликана надавати правову допомогу при вирішенні справ у державних органах (частина 2 статті 59 Конституції). Отже, і в адміністративних справах така участь буде дієвою, якщо поняття «правова допомога» буде розкриватись нормами процесуального статусу адвоката. На сьогодні адміністративно-процесуальні норми вказують на можливість такої участі, але не визначають при цьому адміністративно-процесуальну форму участі адвоката у розгляді скарги платника податків.

Адміністративний процес проявляється у великій мірі у встановленні технічної інформації, що стосується справи. Тому стороні доцільно мати не стільки порадника суто у правових питаннях (адвоката), скільки порадника і з питань факту, і з питань права. Прикладом такого учасника процесу є представник сторони у справах інтелектуальної власності.

Указані гарантії забезпечують, так би мовити, можливість активної участі сторони процесу. Поряд із ними є елементи процесуальної форми, що вказують на «пасивну» забезпеченість процесуальних і матеріальних прав сторони. До них можна зарахувати роз'яснення проводом стороні її прав, правовий інститут самовідводу посадової особи, що провадить справу, забезпечення послугами перекладача іноземного громадянина, особи без громадянства.

Принцип демократизму. Основні прояви демократизму пов'язуються переважно з політичною системою суспільства. На рівні принципів побудови та функціонування апарату управління держави його демократизм проявляється у двох взаємопов'язаних принципах - принципі гласності та принципі участі громадськості в управлінні справами держави. Гласність виступає передумовою реальності такої участі, її результативності. Через своєрідне змістовне наповнення кожен із цих двох принципів спостерігається в адміністративному процесі окремо. Зумовлено це, очевидно, роллю громадськості в реалізації цих принципів. Гласність залежить від активного виконання свого обов'язку про оприлюднення інформації суб'єктами державної влади. Принцип же участі громадськості заснований на активній реалізації своїх прав громадянами. На сьогодні можна назвати такі форми участі громадськості в адміністративному процесі. Користуючись Законом України «Про звернення громадян», колективи громадян можуть звертатись до органів держави і посадових осіб з приводу порушень законодавства, які стали їм відомі. У такий спосіб можуть бути започатковані юрисдикційні провадження, приводом до яких будуть звернення громадськості. Громадські організації можуть володіти інформацією, яка має значення для справи. Тому їх представників можуть заслуховувати для залучення додаткового доказового матеріалу.

У відповідних випадках громадськість наділяється державно-владними повноваженнями. Так, громадські інспектори мають право проводити перевірки і складати протоколи про порушення законодавства про охорону навколишнього природного середовища. Вони уповноважені доставляти правопорушників . Представники громадськості можуть захищати інтереси сторін в адміністративному процесі. Закон України «Про звернення громадян» встановлює, що скарга в інтересах громадянина може бути подана трудовим колективом, правозахисною організацією. В інших випадках представники громадськості виступають самостійними процесуальними фігурами. Зокрема, при особистому розгляді працівниками Міністерства внутрішніх справ України звернень громадян можуть брати участь особи, які мають не матеріально-правовий, а громадський інтерес у справі. До них відносять таких «осіб на громадських засадах», як юристи, педагоги, журналісти, представники органів місцевого самоврядування. Основною рисою участі громадськості в адміністративному процесі, і всьому управлінні державою та суспільством, є добровільність. Поточне законодавство повинно закріпити бажаність такої участі, але не її обов'язковість. Тому невиправданим імперативний характер вжиття заходів за переданими громадській організації матеріалами справи щодо особи, яка звільняється від адміністративної відповідальності (стаття 21 КпАП України).

Гласність, зокрема, означає право піддавати розголосу хід і результати розгляду справи, зміст рішення. Проміжкові процедурні рішення оприлюднюються відповідно до Закону України «Про застосування заходів щодо імпорту в Україну» при винесенні рішень про застосування попередніх спеціальних заходів, про порушення розслідування, про продовження спеціального розслідування. Водночас зазначимо, що такі проміжкові рішення можливі для ознайомлення широкого загалу громадськості через специфіку процесу: виявлення і залучення до процесу нових суб'єктів-адресатів заходів. Аналогічна ідея закладена при оприлюдненні заявки на винахід, а саме: надання тимчасової охорони правам заявника. Тому звичним проявом гласності в адміністративному процесі є оприлюднення лише актів, що підсумовують матеріально-процедурні стадії (порушення справи та прийняття рішення). Зокрема, у процесі видачі ліцензій на виробництво, передачу та постачання електроенергії загальнодоступними могли бути лише заявка на одержання ліцензії та сама ліцензія.

Гласність не може вважатися процесуальним принципом через те, що, як правило, вона не присутня в усіх процесуальних діях. Головним її проявом в адміністративному процесі є лише стадія вирішення справи. До того ж, гласність не застосовується у дисциплінарному провадженні. Дане провадження протікає в умовах оперативної управлінської самоорганізації. А деякі процесуальні норми прямо забороняють розголошувати інформацію, накопичену в ході провадження .

Принцип гласності потрібно відрізняти від принципу дійсних можливостей в адміністративному процесі. В останньому випадку мова йде про відкритість усіх матеріалів справи для осіб, які беруть участь у справі, право таких осіб знайомитись із ними, обов'язок проводу інформувати їх про час і місце вчинення процесуальних дій. Реалізація відкритості процесу для не учасників процесу не вплине на його матеріально-правовий результат, прямо, в усякому випадку, тоді, як без інформованості сторін та проводу про хід провадження не може бути мови про сам процес.

Як висновок із наведеного, можна припустити, що особливий режим процесуальної інформації для учасників процесу повинен бути виведений з-під безпосередньої дії принципу демократизму (гласності). Сучасне законодавство України дає підстави стверджувати обмеженість можливості доступу до відомостей в адміністративному процесі. Тому цей принцип буде розглянутий серед спеціальних принципів адміністративного процесу.

3.3. Загальнопроцесуальні принципи в адміністративному процесі

Принцип об'єктивної істини. В ході адміністративного процесу встановлюється фактична (матеріальна) істина. Право-застосовець мотивує своє рішення обставинами, що мали чи мають місце у дійсності.

Складовими частинами принципу об'єктивної істини с вимоги до діяльності проводу та до рис правозастосовчого рішення. В першому випадку вказаний суб'єкт права зобов'язаний вживати свої процесуальні можливості для повного і всебічного розгляду обставин справи, а в деяких випадках правозастосовець зобов'язаний утриматись від подальших дій у провадженні. В одному з ліцензійних проваджень у разі неявки на засідання уповноваженого органу керівника суб'єкта підприємництва чи його заступника без поважних причин слухання справи відкладається і її розгляд припиняється. Очевидно, автори цієї ідеї виходили з того, що наслідком неявки заявника в першу чергу може служити недостатність фактичних даних для прийняття позитивного рішення.

На стадії порушення справи відповідна посадова особа оцінює повноту подання відповідних документів для того, щоб забезпечити на стадії розслідування та розгляду справи мінімально потрібний обсяг фактичного матеріалу, з якого можна було б розпочати виконання на стадії вирішення справи функції встановлення напрямку пошуку істини по справі.

Головним обов'язком проводу в основному процесі (стадії розслідування і вирішення справи) є збирання додаткових доказів, перевірка наявних доказів (що по суті складає зміст одних і тих же дій), не покладаючись на докази, подані сторонами . Цю вимогу можна пояснити вимогою неупередженості проводу, що є наслідком «неупередженого», об'єктивного характеру істини. Водночас не варто відмовлятись від такого засобу з'ясування об'єктивної істини, як пояснення сторони.

Друга з вимог розглядуваного принципу стосується відповідності висновків по адміністративній справі об'єктивній дійсності, що має бути встановленою в ході адміністративного процесу.

Особливістю принципу матеріальної істини в адміністративному процесі є те, що застосування норм права органами державного управління завжди було пов'язане із впливом принципу об'єктивної істини на ці факти в процесі застосування. Тобто тут має місце коригування фактичних обставин справи з метою винесення позитивного рішення по справі. Це простежується, зокрема, при ліцензуванні персоналу атомних електростанцій. Ліцензіат (одержувач ліцензії) розробляє конкретні заходи, що усувають виявлені порушення умов додержання ліцензії, які він узгоджує з ліцензійною комісією Міністерства охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України (тепер відповідно до Указу Президента України від 15.12.99 р. № 1573 "Про зміни у структурі центральних органів виконавчої влади" - Міністерство екології і природних ресурсів України ). Тобто результат позитивного адміністративного процесу значимий не стільки змістом адміністративного акта, що приймається по його закінченні, скільки узгодженими з інтересами об'єкта управління фактичними змінами в умовах існування такого об'єкта.

Принцип публічності (процесуальної владності). У матеріально-правовому розумінні він означає здійснення певних дій в інтересах всього суспільства. Конституція положенням, що міститься в її статті 5, встановила, що така діяльність може проводиться державою та органами місцевого самоврядування'. Отже, ці суб'єкти є основними серед тих, які провадитимуть адміністративні справи.

Складніше питання про організацію адміністративних проваджень не публічними суб'єктами права (громадськими організаціями, недержавними підприємствами, установами, організаціями різних форм власності). Зрозуміло, що недержавна установа не реалізовує суспільний інтерес: її управлінська діяльність буде пов'язана суто з організацією здійснення свого правового статусу, реалізацією певного корпоративного інтересу. Не зважаючи на це, Закон України «Про звернення громадян» одноманітно врегулював процедури в державних і недержавних організаціях, що пояснюється тим, що прийняття рішення будь-яким колективним суб'єктом права потребує процедур (чи то правових, чи усталених на практиці); хід формулювання волі такого суб'єкта права не є одномоментним через його штучність. Такий суб'єкт є суто правовою одиницею. Публічний інтерес Українського народу в даній сфері проявився у законодавчому закріпленні процедур формування юридично-значимої волі даного типу правозастосовців - недержавних колективних суб'єктів. Правова позиція останніх буде, безумовно, обов'язковою для визнання з боку інших суб'єктів права, не кажучи вже про адресата створеного у такий спосіб індивідуального правового припису.

В даному прикладі публічність перемістилась із матеріально-правової площини в процесуальну; із інституційної - в нормативну. Під нормативною публічністю мається на увазі керівництво з боку суб'єкта адміністративних правовідносин ходом розгляду від власного імені, у власних, узгоджених із суспільними (згідно з Конституцією і законами), інтересах. Публічні та не публічні справи характеризуються однаковою імперативністю процесуальних повноважень проводу. Таке міркування не суперечить частині 1 статті 5 Конституції України. Керівні органи не публічних організацій не здійснюють владу забезпечену примусом. Однак можливе роздільне розуміння права на прийняття владного рішення та права на примусове його виконання. З них двох тільки останнє обов'язково має бути публічним. За аналогією можна скористатись міркуваннями з приводу розгляду справ судами. Правосуддя, на думку Ц.Я.Ямпольської, потрібно відрізняти від юрисдикції. В першому випадку функція органу не може бути повністю реалізована без примусу. Юрисдикція ж може виконуватись громадськими організаціями.

Можна припустити, що індикатором типу публічності є характер статусу проводу в процесі. В адміністративному процесі прояви публічності можна знайти при вирішенні не тільки процесуальних, а і матеріально-процесуальних питань.

До перших відносяться ті, які складаються в ході реалізації повноваження проводу на стадії порушення справи. У справах з кадрового управління присутній високий ступінь імперативності. Тому передбачається ініціативне започаткування розгляду адміністративної справи уповноваженим на те органом". На стадії розслідування та розгляду справи цей принцип проявляється в активному збиранні проводом необхідних матеріалів і доказів. Ця вимога однаково притаманна і позитивній, і юрис-дикційній частині адміністративного процесу. До процесуальних проявів публічності відносяться форма ініціативності проведення певних процесуальних дій проводом. В одних випадках вони вчинюються ним тільки за власною волею. Наприклад, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку у разі виявлення ознак правопорушення на власний розсуд вирішує питання про зупинення всіх операцій на банківських рахунках відповідної юридичної особи. В іншому випадку подібні дії вчинюються тільки за ініціативою зацікавленої особи. Так, Антимонопольний комітет України вживає забезпечувальних заходів за заявою зацікавленої особи.

І, нарешті, на стадії прийняття рішення публічність проявляється у порядку вступу рішення в силу. Воно набирає чинності з моменту його прийняття і не потребує будь-чиєї сторонньої згоди, в тому числі учасників.

Певну групу складають повноваження організаторів процесу з матеріально-процесуальних питань, тобто з питань матеріально-правової долі справи. До них відноситься право, до прикладу, Антимонопольного комітету України, його відділення замінити відповідача або притягнути до участі у справі співвідповідачів, про що особи, які беруть участь у справі, тільки повідомляються '. Велика роль правозастосовця у вчиненні тих процесуальних дій, які суперечать інтересам сторін. У антидемпінгових процедурах навіть при відкликанні скарги провадження продовжується, якщо цього вимагають національні інтереси .

Суть публічності можна сформувати як обов'язок проводу на всіх стадіях провадження забезпечити безперешкодність настання передбачених законом юридичних наслідків у випадку підтвердження наявності необхідних процесуальних і матеріальних юридичних фактів. Цей принцип через його загальнопроцесуальний характер не можна віднести до власне адміністративно-процесуальних.

Принцип самостійності та незалежності проводу у прийнятті рішень. Самостійність застосовця в адміністративному процесі полягає у самостійності вирішення абсолютно всіх питань провадження справи, визначенні своєї компетентності у вирішенні процедурних питань.

Ф.Д.Фіночко розуміє під ним безпосередній обов'язок органу (посадової особи) провадити справу, причому він не може ухилитись від розгляду і вирішення справи, перекласти цей обов'язок на нижчі інстанції.

Для державних органів, які, згідно з їх правовим статусом, не належать до визначених Конституцією гілок влади і виконують державні регулятивні функції, принцип самостійності набуває змісту, наближеного до змісту судового принципу незалежності суддів. Зокрема, Антимонопольний комітет України (державні уповноважені) керуються тільки законом при прийнятті рішень.

Принципи публічності та самостійності в адміністративному процесі тісно пов'язані. Якщо принцип публічності показує необхідність такої процесуальної фігури, як провід, то принцип самостійності показує її самодостатність.

Так само практика підтверджує неправильність поширення принципу незалежності (самостійності) на орган, посадову особу, що беруть участь у порушенні, розслідуванні справи, їх діяльність у цих напрямках сама по собі не може бути предметом процесуального регулювання. Лише зв'язки "слідчої"" організаційної одиниці з правозастосовцем та іншими сторонами є таким предметом. О.Баулін стверджує, що: "з'ясування повноважень прокурора (стаття 227 КПК України), начальника слідчого відділу (стаття 114 КПК України), а також адміністративна підлеглість слідчого прокуратури прокуророві, а слідчих органів внутрішніх справ, органів безпеки керівникам відповідних органів дізнання міліції та СБУ, при комплексному їх співвідношенні з повноваженнями слідчих приводить до висновку, що слідчий ніякої самостійності не має" . Але ж він і не повинен мати, бо є не правозастосовцем, а учасником у справі, що представляє інтереси колективного суб'єкта права. Позиція такого учасника перевіряється правозастосвцем нарівні з позицією інших учасників.

Принцип змагальності. Визнаючи за цим принципом загальнопроцесуальний характер, І.О.Галаган на юрисдикційний адміністративний процес поширював його із деякими застереженнями . Активний розвиток позитивного адміністративного процесу дає сподівання на повноцінний прояв у ньому цього принципу. Однак про відображення його в усьому адміністративно-процесуальному нормативному матеріалі мова йти не може. Здається, що спершу потрібно зауважити про хибність існуючої думки щодо рівності зацікавлених осіб перед законом як першооснови змагальності . При цьому важко заперечувати, що органи слідства і прокурор підпорядковуються тій же обов'язковій силі закону, що й інші учасники справи. У кримінальному ж процесі змагальність як принцип не фігурує. У провадженні по справах про адміністративні правопорушення навіть елементарної змагальності не можна знайти, бо завжди немає спору про право. Вірогідний порушник не зобов'язаний обґрунтовувати свою позицію, тобто змагатися.

У безспірній процесуальній формі повинні бути присутні зацікавлені особи та представник публічного інтересу. На останньому лежить функція розслідувати обставини для правильного правозастосування. Його функція підготовки до розгляду справи не ставить за мету заперечення інтересів зацікавленої особи. Проте відмінність публічних і приватних інтересів цілком можлива і природна. При цьому така змагальність носить умовний характер. Оскільки апріорною є і спірність притягнення особи до адміністративної відповідальності. Змагальність не може мати вигляду пояснень притягуваного до відповідальності чи взаємодії органу, що вирішує справу, із суб'єктом відповідальності. Ю.С.Адушкін не враховує того, що змагальність передбачає виклад своєї правової позиції за власною ініціативою, а не за вказівкою проводу. Л.В.Коваль протиставляє провід вірогідному порушнику, хоча завдання першого полягає у неупередженому керівництві адміністративним процесом.

Тому позитивних провадженнях зацікавлена особа активно впливає на формування правової позиції проводу по його справі. Оскільки така позиція до завершення провадження залишається неповністю сформованою, то й змагальності в ньому не існує. Інша ситуація у законодавстві складається щодо спірних юрисдикційних проваджень. Спір про адміністративне право зумовлює змагання між сторонами матеріального право-відношення у сфері управління. У таких провадженнях змагальність має місце і тоді, коли функція розслідування організаційно відділена від проводу, і тоді, коли вона за ним визнана поряд із функцією вирішення справи. В останньому випадку в проводі та його апараті певна організаційна одиниця відповідає за функцію розслідування, а інша - за вирішення. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи. Тому спільним для обох видів адміністративних проваджень є принцип активності зацікавлених осіб. Вимоги, що відображають активність зацікавлених осіб в адміністративному процесі, можна поділити на 2 категорії. Перша характеризується присутністю правозастосовця при використанні сторонами своїх прав по доведенню правової позиції. Другій притаманне «спілкування» між сторонами без участі правозастосовця. До форм відображення першої групи вимог, зокрема, відносяться процедури розгляду звернень до митних органів України. При одночасному прийомі декількох громадян, останні, коли вони самі про це просять, мають можливість розвивати дебати з приводу матеріально-правових питань. Подібна форма запроваджена Державною комісією з цінних паперів і фондового ринку. При необхідності з громадянином, що записався на особистий прийом, може бути проведена попередня співбесіда начальником відповідного управління (відділу), який за згодою громадянина може бути присутнім на особистому прийомі. При виникненні між їх позиціями неузгодженостей обоє зможуть взяти участь у відстоюванні відповідних точок зору. Ще більше розширений зміст активності у формах роботи державного управління екобезпеки в області. На засіданні ліцензійної комісії з питань видачі ліцензій на здійснення діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання в разі необхідності можуть бути запрошені заявник, фахівець, який проводив інспекційне обстеження стану радіаційної безпеки на підприємстві заявника, та інші особи. Серед інших осіб, очевидно, можуть бути і фахівці, що запрошуються заявником на противагу спеціалістам із державного органу управління. Не обійтись без елементів активності зацікавлених осіб у роботі міжвідомчих (позавідомчих) органів. У даному випадку органи (посадові особи) системи центральних органів виконавчої влади готуватимуть матеріали до розгляду. Альтернативну позицію може займати об'єкт управління. Комісія по перевірці правильності видачі посвідчень «Учасник ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС» на своїх засіданнях заслуховує пояснення громадян, представників державних органів. Саме ці категорії суб’єктів і є носіями потенційно різних правових позицій у справі'.

Приклад форми активності за відсутності правозастосовця дає Закон України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту». Зразок письмової змагальності полягає в обміні Міністерством економіки з питань європейської інтеграції України (владною стороною) та зацікавленою стороною матеріалами щодо своїх позицій. У разі, якщо докази або інформація не беруться до уваги міністерством, сторона, яка їх подала, терміново інформується про причини їх відхилення та їй надається можливість у визначені міністерством строків подання додаткових коментарів. Якщо ці коментарі вважаються недостатніми, причини відхилення зазначених доказів доводяться заінтересованій стороні.

Отже, принцип змагальності притаманний лише спірним провадженням, а безспірні та позитивні характеризуються активністю участі зацікавленої особи. Оскільки така дієва участь складає суть змагальності, то родовим поняттям можна запропонувати саме таку дієвість зацікавленої особи.

Принцип інстанційності (контролю). І.О.Галаганом він поширений на адміністративний процес . Але, в останньому цей принцип не має повного закріплення через його оперативність та нерозвиненість процесуальних форм. Контроль у переважній більшості проваджень має місце тільки за остаточним рішенням по справі. Оскарження проміжних рішень можливе у випадку і в порядку, передбачених процесуальними нормами для провадження, хід якого порушено на думку скаржника. Універсальну форму контролю за процесуальними рішеннями щодо громадян-заявників пропонує Закон України «Про звернення громадян», її можна назвати внутрішньою для основного провадження формою оскарження лише тоді, коли спеціальні процесуальні форми передбачатимуть це. Сучасне законодавство дає приклад такого задіяння закону "Про звернення громадян". Абзац 4 частини 1 статті 17 Закону "Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії" від 11.01.00 р. вказує, що фізичні особи-суб'єкти підприємницької діяльності у сфері використання ядерної енергії можуть оскаржувати в установленому порядку неправомірні дії посадових осіб у разі порушення ними процедур розгляду заяви та поданих документів. А таким установленим адміністративним порядком є процедура оскарження по згаданому закону.

Принцип усності та безпосередності розгляду справи. Під принципом усності мається на увазі особистий усний виклад всіма учасниками процесу своїх міркувань щодо процедурних питань та питань по суті справи. На основі цього твердження характеризуватиметься усність в адміністративному процесі. Не зовсім переконливе твердження Л.В.Коваля про те, що усність виражається в тому, що всі докази, які за своєю природою допускають словесну форму, подаються органу, що провадить справу, саме в цій формі. Справа в тому, що словесна форма передбачає усний та письмовий спосіб подачі інформації. Виходить, за міркуваннями Л.В.Коваля, що усність буде мати місце й у випадку письмового обміну інформацією суб'єктами розгляду. Це суперечить ідеям усності, що закладені в цивільному та інших видах процесу. Зокрема, М.Й.Штефан письмову форму викладення міркувань учасників цивільного процесу вважає винятком із усності процесу розгляду.

Під принципом безпосередності автор монографії розуміє самостійність сприйняття та оцінки правозастосовцем первісних доказів по справі. Л.В.Коваль вважає, що безпосередність тоді відсутня, коли немає можливості у проводу особисто сприйняти пояснення сторони. Не зовсім правильне бачення опосередкованості А.П.Клюшніченком щодо прийняття рішення на основі письмових матеріалів. Адже письмові докази в інакшому вигляді і не можуть постати перед правозастосовцем. У зв’язку з цим варто висунути припущення про те, що всі докази, які передбачають словесну форму, можуть сприйматись проводом у письмовий спосіб. А з цього випливає ще одне важливе міркування: необхідно розрізняти форму розгляду та форму носія фактичних даних по справі.

Перша проявляється у формі спілкування учасників розгляду (листування, усний процес). А друга - у формі засобів доказування фактичних даних, з приводу яких відбувається таке спілкування. Такі висновки цілком підтверджуються українським законодавством. Приклади усної форми розгляду знаходимо у Положенні про комісії рад народних депутатів з питань поновлення прав реабілітованих (пункт 9) . У засіданнях комісії можуть брати участь особи, які подали заяву з питань, віднесених до компетенції комісії, або їх представники. Прикладом письмовості розгляду є провадження по заявці на знак для товарів чи послуг. Заявник має змогу доповнювати заявку матеріалами при її експертизі по суті. Він також має право витребувати у відомства матеріали, що протиставлені заявці. По суті, в цих положеннях викладене дистанційне формування позицій сторін процесуального правовідношення, але яке не одержало логічного продовження - висловлення у певній формі цих позицій. Очевидно, для цих цілей запроваджено усний розгляд заявки по суті. Тому письмовий розгляд можливий, але непрактичний.

Наприклад, у Франції адміністративні процедури і навіть в адміністративних судах мають письмовий характер'. Адміністративний суддя приймає рішення на основі письмових доказів. Аргументація сторін набуває форму пам'яток, якими обмінюються в ході розгляду справи (пояснювальна, відповідна, зустрічна пам’ятки).

У нашому законодавстві знаходимо і різні форми словесних доказів, пояснень. Зокрема, усну форму доказів закріплено у Законі України «Про державну податкову службу в Україні». Так, органи державної податкової служби мають право викликати посадових осіб, громадян для пояснень щодо джерела отримання доходів. Можливість пояснення у письмовому вигляді зафіксована у правилах розгляду справ, про порушення вимог законодавства на ринку цінних паперів та застосування санкцій.

Адміністративний процес не схильний через свою управлінську природу повністю відтворювати цей принцип у своїх вимогах. Кожна посадова особа в ієрархії апарату управління виконує свою роль. Тому вищестояща посадова особа опирається у своєму рішенні на висновки нижчого посадовця, не перевіряючи при цьому підстави такого висновку. Інакше управління втратило б свою оперативність. У випадку ж, коли управлінське рішення приймається міжвідомчим органом, органом, що не структурований виконавчою ієрархією, безпосередність використовується у повному обсязі. Тимчасова комісія по перевірці правильності видачі посвідчень «Учасник ліквідації аварії на Чорнобильській АЕС» розглядає безпосередньо на своїх засіданнях первинні документи, на підставі яких видано посвідчення, заслуховує пояснення громадян, представників державних органів, громадських організацій, перевіряє інші докази .

Особливо варто підкреслити поширення безпосередності та усності лише на оцінку матеріалів справи за участю учасників, а не на будь-яку процедуру прийняття правозастосовчого рішення. Вимоги принципів безпосередності та усності спрямовані на дослідження й оцінку доказів по справі за участю матеріально зацікавлених осіб під керівництвом правозастосовця. Безпосередність та усність також не фігурують як загальні принципи кримінального процесу. Розширення поняття процесу привело до того, що принципи розгляду справи переносяться на попередні стадії розслідування, де відсутній постійний та безпосередній керівний вплив правозастосовця (суду) та відсутні функції сторін по оцінці доказів по справі. Зміст принципу усності на стадії такого розслідування2 настільки різниться від його змісту на стадії вирішення, що важко вести мову про належність усності протягом усього провадження до єдиного принципу. При проведенні слідчої дії учасник провадження може подати пояснення до протоколу її проведення. Однак значення зауважень такої особи різниться від участі сторін процесу в судовому розгляді справи. В першому випадку учасник лише коментує дії слідчого і мало впливає цим на напрямок слідчих пошуків; у другому випадку учасник бере активну участь в оцінюванні доказів, тобто формує склад доказового ґрунту майбутнього судового рішення. Є й інша обставина, що не дозволяє погодитись із Г.В.Катковою. КПК України не дає прикладів процесуального регулювання (вимог) принципу безпосередності дослідження слідчим доказів. Аналіз доказового матеріалу проводиться ним одноособове; мислені операції не можуть піддаватись регулюванню. Активність обвинуваченого, затриманого на стадіях, що передують судовому розгляду кримінальної справи, забезпечується правом на захист. В адміністративному процесі, що має і спірні провадження, вимоги права на захист входять до принципу дієвості об'єкта управління, який є специфічним принципом саме адміністративного процесу і розглядається нижче.

Через зміщення розгляду вирішення питань факту і права на підготовчі провадження (при відсутності безпосередності при прийнятті рішення) на таких стадіях присутні «фрагменти» усності і безпосередності. Йдеться про спільну оцінку обставин учасниками з допомогою майже всього набору засобів доказування. Тимчасовий дисциплінарний статут Збройних Сил України дав приклад активності об'єкта управління (скаржника) у використанні «допомоги свідків». Цей же акт показував можливість усних пояснень сторони посадовій особі, що перевіряє скаргу.

Вищевикладене дає підставу сформувати окремий принцип дієвості сторони процесу. Особливе значення дієвість керованого суб'єкта має у процесі контролю за додержанням останнім вимог законодавства. Майже всі процесуальні дії по розслідуванню обставин справи проводяться не деінде, а на самому об'єкті дослідження (крім камеральних перевірок, які, між іншим, не мають процесуальної форми). Такі процесуальні процедури забезпечують гарантії участі керованого у процесі, їх змістом є як пасивна поведінка контрольованих (допуск контролюючих до відповідного об'єкта перевірки, присутність при вилученні документів), так і активна (пояснення, проведення інвентаризацій на вимогу перевіряючої посадової особи, заявлений клопотань, подача доказів, заперечень) . Такі умови якнайоб'єктивніше можуть забезпечити усність і безпосередність оцінки обставин справи.

Принцип охорони інтересів держави та особи . Будучи рівноправними перед законом ці два суб'єкти в однаковій мірі можуть розраховувати на врахування їх матеріально-правових та процесуальних інтересів в ході розгляду справи. Ф.Д.Фіночко поширює даний принцип і на адміністративний процес, констатуючи особливості у його змісті. На його думку, характерними вимогами в цьому виді процесу є здійснення органами управління охорони встановленого порядку управління, прав і свобод громадян, права громадян на послуги адвоката. Змістом принципу є балансування проводу між інтересами держави та особи при вчиненні процесуальних дій.

Процедурні рішення проводу повинні врахувати не тільки ті матеріально-правові інтереси сторін, що реалізуються в процесі, а й ті, що не стосуються провадження. Зокрема, Закон України «Про захист національного товаровиробника від субсидованого імпорту» передбачає, що проведення антисубсидиційного розслідування не повинно створювати перешкод для здійснення митного оформлення товару, що є объектом розслідування. Аналогічно захищаються майнові інтереси сторони. Факт неподання відповіді на інформативному носії не вважається ухиленням від співпраці з Міністерством економіки і з питань європейської інтеграції України, якщо заінтересована сторона не доведе, що подання відповіді у визначених міністерством формах може призвести до надмірних побічних або додаткових витрат .

Основний же обсяг змісту цього принципу припадає на охорону інтересів, що їх сторони та держава мають намір реалізувати шляхом процесуальної форми. У юрисдикційних провадженнях знаходимо гарантії для керованого суб'єкта. Так, Державна комісія з цінних паперів і фондового ринку у разі виявлення ознак правопорушення має право зупиняти всі операції на банківських рахунках установи (юридичної особи), за винятком сплати державного мита із заяв і скарг, що подаються до суду. В такий спосіб юридичній особі дається можливість надалі відстоювати свої інтереси у провадженні по її скарзі.

Для юридичної практики до 6.04.01 р. було прийнятним тісне поєднання принципів доцільності та охорони інтересів указаних суб'єктів. Зокрема, рішення органу Державної податкової служби в Україні може бути зупинене, якщо є достатні підстави вважати, що рішення, яке оскаржується, не відповідає законодавству України. Водночас, інтереси держави охороняються такою гарантією: у разі, коли існує реальна загроза несплати донарахованих перевіркою сум податків чи фінансових санкцій, зупинення стягнення не здійснюється .

Принцип простоти та економічності процесуальної діяльності В.Д.Фіночко в його поняття вкладає вимоги з різних процесуальних інститутів: строків, правового статусу органів, що провадять справу і т.д..

Сучасне адміністративно-процесуальне законодавство дає декілька способів забезпечення простоти та економічності процесуальної діяльності. Звуженість часових рамок дозволила запровадити більш оперативну форму розгляду звернень громадян: особистий прийом громадян .

У деяких випадках вимога економії організаційних витрат взагалі допускає відсутність процесуальної форми. При розгляді митними органами України заяви чи скарги особи на посадовців, що мають перевіряти обставини звернення, покладається обов'язок по складанню проекту рішення, що подається керівнику.

Способом певного підвищення оперативності процесу є можливість обмеження кола учасників провадження. Так, в антидемпінговому розслідуванні до участі в справі допускаються лише ті суб'єкти, які взяли активну участь на перших його етапах. Тому, незалежно від специфіки провадження, справджується твердження А.П.Клюшніченко про значно вужче коло учасників адміністративного процесу, ніж у цивільному чи кримінальному процесах.

При цьому видається правильним таке припущення: визначеність кола зацікавлених у справі осіб залежить від правовідносин, що є предметом адміністративного розгляду. З однієї сторони такі правовідносини складаються за відсутності спеціального управлінського впливу на них. В такому випадку орган, уповноважений на розгляд справи, не має відомостей про всіх можливих учасників таких правовідносин (справи про адміністративні проступки, антидемпінгові розслідування). І справді. коло учасників конкретних господарських операцій державою не регулюється, або ж так само держава ніяк не регулює скоєння адміністративного проступку, а значить, і коло майбутніх правопорушників, і потерпілих.

З іншого боку, є правовідносини, які первісне врегульовані органами виконавчої влади. Візьмемо, до прикладу, розгляд скарг постачальників (виконавців) щодо організації та здійснення процедур закупівель товарів, робіт послуг за державні кошти. Коло таких виконавців наперед відоме - всі вони учасники процедур закупівель. Саме при розгляді другого типу правовідносин принцип економічності процесуальної діяльності проявляється найбільш повно.

До однієї з вимог оперативності Є.В.Додін відносить обов'язковість мінімуму інформації, необхідної для вирішення питання. Цей висновок справджується і сьогодні. Закон України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» дає приклад способу обмеження фактичного матеріалу, що фіксується та оцінюється в ході справи. Для цього частина 17 статті 1 запровадила термін періоду розслідування відтинку часу, що безпосередньо передує порушенню антимонопольного розслідування, за час якого розслідуються факти наявності демпінгу. Тому відомості, що не стосуються періоду розслідування, як правило, проводом не враховуються.

Принцип поєднання колегіальності та одноособовості. Адміністративний процес теж зазнає впливу даного принципу. Так, перевірка даних про дисциплінарний проступок суддів Верховного суду України і вищих спеціалізованих судів здійснюється за дорученням Вищої ради юстиції, Голови або його заступника одним із членів Вищої ради юстиції. Аналогічно і члени Центральної Виборчої Комісії уповноважені на проведення перевірок перед розглядом справи всім складом ЦВК .

Чи правомірно цей принцип підводити на рівень усього провадження? Відповідь має бути ствердною. Член Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення (Ради), крім проведення контролю за діяльністю телеорганізацій, здійснює підготовку питань на розгляд Ради за дорученням Голови'. Отже, вказаний принцип знаходимо на стадії не тільки розслідування, а й на стадії підготовки справи до розгляду.

Знаходимо прояв даної ідеї і на стадії вирішення справи. Уповноважені особи Державної Комісії з цінних паперів та фондового ринку відповідно до розподілу обов'язків чи за письмовим дорученням провадять розгляд справи про порушення законодавства, хоча деякі справи можуть вирішуватись і колегіальне, на засіданні даної Комісії.

Підготовка до розгляду може здійснюватись тим же складом проводу, що й вирішує справу. Комісія місцевої ради з питань поновлення прав реабілітованих на засіданнях розглядає як питання справи по суті, так і підготовчі процедурні питання (доручення органам внутрішніх справ провадити перевірку фактів безпідставного заслання, вислання.)

У міжвідомчих органах через періодичність їх колегіальної роботи та відсутність власного апарату горизонтальна децентралізація повноважень неможлива. Вона активно використовується в галузевих (функціональних) органах, чим зумовлюється в останніх поєднання колегіальності та одноособовості. Антимонопольний комітет України остаточні важливі (з великими сумами штрафів) рішення ухвалює колегіальне на засіданнях комітету чи адміністративних колегій, а розгляд решти справ здійснюється членами комітету одноособове.

Термін "єдиноначальність" у назві принципу поєднання колегіальності та одноособовості нами не вживається через те, що деякі процесуальні функції, особливо забезпечувальні, вчинюються децентралізовано, тобто посадовою особою, що не входить до складу керівництва певного органу.

3.4. Спеціальні принципи адміністративного процесу

Ці принципи знаходять своє відображення в тематичних законах, що регулюють управлінську діяльність у відповідних сферах суспільної життєдіяльності та підзаконних нормативно-правових актах суб'єктів виконавчої влади. В Конституції України такі принципи не закріплено. Всі нижчеперелічені мають загальне значення для всієї публічно-правової сфери. Конституційні принципи є провідними у будь-якій національній системі права. Основний закон, зокрема, встановлює обов'язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України. Отже, вказується на обов'язковість додержання адміністративно-процесуальних форм у разі нормативного закріплення їх моделей. А частина 5 статті 55 Конституції України визнає можливість врегулювання законом адміністративного порядку захисту прав особи. Стаття 59 передбачає право особи використовувати адвоката для участі в розгляді юридичних справ органами державної влади (проводом). Стаття 63 дає особі право не з'являтись до органів, у т.ч. управління, і не давати свідчення, мотивуючи це відсутністю морального права подавати відомості про членів сім'ї, близьких родичів, а також небажанням давати свідчення щодо себе. Деякі принципи, що поширюють свою дію на адміністративний процес, прямо закріплені в адміністративно-процесуальних нормах. Переважно це загально процесуальні принципи .

Принцип обмеженості доступу до відомостей (таємності). Закон України «Про звернення громадян» від 22.10.96 р. та підзаконні акти, що його деталізують, дають модель даного принципу в універсальній адміністративно-процесуальній формі реалізації прав громадян в сфері управління. Стаття 10 наведеного закону дозволяє відкриття відомостей, що містяться в зверненні, не тільки особам, які мають відношення до вирішення справи. Абзац 7 статті 18 того ж закону передбачає виняток: можливість таємного розгляду заяви чи скарги. Ця норма припускає право заявника обмежити обсяг інформації, доступної для інших учасників провадження, та коло адресатів повної інформації по справі; очевидно і тієї, що не виходитиме від заявника. Але на стадії вирішення справи відкритість відсутня. А підзаконні акти більш категоричні в цьому відношенні. При особистому вирішенні посадовими особами органів системи МВС України звернень громадян забороняється перебування у приміщенні прийому осіб, які не мають відношення до прийому. Балансуючи між принципом дійсних можливостей та конфіденційністю спеціальної процесуальної інформації, Закон України "Про охорону прав на винаходи та корисні моделі» дає право заявнику вимагати від Державного департаменту з інтелектуальної власності України не згадувати його в провадженні як такого (прізвища, імені, по батькові, місця проживання). Решта ж відомостей заявки можуть бути доступні іншому заявнику, заявка якого протиставлена даній заявці.

В інших провадженнях уже і для сторін скорочується обсяг доступної інформації по суті справи. При застосуванні до суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності антидемпінгових заходів лише не конфіденційне резюме супроводжує обіг будь-якої конфіденційної інформації між учасниками провадження.

Процесуальні нормативні акти містять положення про конфіденційність інформації. Але недоліком цих положень є те, Ідо вони неудокладнені. Із подібною ситуацією зустрічаємося у роботі Апеляційної Палати при МОП України '. Не сприяє активному використанню сторонами своїх прав у провадженні по апеляції у даному випадку скупа формула про те, що «члени апеляційної ради забезпечують конфіденційність розгляду апеляції до винесення рішення». В майбутньому цю прогалину планується усунути. Зокрема, проект податкового кодексу України, підготовлений Урядом, у пункті 7 статті 13005 у розділі про загальні адміністративні положення дає визначення конфіденційної інформації. Нею може бути інформація обмеженого доступу, перелік якої визначається її власником-платником податків, та яка знаходиться у володінні, користуванні або розпорядженні органів державної податкової служби, крім державної та комерційної таємниць. У даному випадку за мету ставиться захист інформаційних інтересів учасників провадження по справі. Законодавство, крім того, знає обмеження доступу до відомостей з метою забезпечення інтересів проводу. В антимонопольному провадженні існує обмеження щодо доступу до відомостей, розголошення яких може перешкодити подальшому розгляду справи. Під захистом також перебувають інтереси інших осіб, що можуть зазнати шкоди від розголошення інформації, закріпленої в процесуальних документах . Так, рішення органу Антимонопольного комітету надсилається заявнику, за винятком інформації, розголошення якої може спричинити до таких наслідків.

Слід розрізняти матеріально-правову та процесуальну інформацію, до яких доступ обмежується. В першому випадку законодавство орієнтує на обмеженість доступу до фактичних даних, з приводу яких складається доказова діяльність. Весь масив такої інформації поділяється на конфіденційну та таємну. До конфіденційної, зокрема. Належить: 1) інформація щодо особи, якщо остання не дала згоду на її поширення; 2) медична інформація про особу; 3) відомості із декларацій державних службовців; 4) інформація про оперативну і слідчу роботу органів прокуратури, МВС, СБУ, органів дізнання, суду; 5) зміст внутрішньовідомчої службової кореспонденції. До таємної інформації відносять комерційну, банківську, державну таємниці".

Конфіденційна інформація може мати і процесуальну природу. По-перше, у статті 10 Закону України «Про звернення громадян» від 2.10.96 р. указується на заборону розголошення інформації, якщо такою дією може бути спричинене ущемлення інтересів заявника. По-друге, конфіденційний режим щодо інформації запроваджується проводом. У антидемпінговому провадженні інформація вважається Міністерством економіки з питань європейської інтеграції України конфіденційною, якщо сторони навели достатні для цього докази .

У цілому ж конфіденційність в адміністративному процесі зумовлена наповненістю справи спеціальною галузевою (в державному управлінні) інформацією, що сприяє фактичному вирішенню справи. Що ж до відомостей, створених у ході розгляду, то вони повинні бути відкритими для сторін. Пункт 4 статті 32 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» до таких відомостей відносить юридичне обґрунтування рішень, у тому числі і процедурних, докази по справі, розрахунки Міністерства економіки і з питань європейської інтеграції України при підготовці остаточного рішення.

Вільний доступ до інформації при вирішенні справи є винятком, що зумовлюється особливістю таких справ. Зокрема, засідання Національної комісії регулювання електроенергетики України при видачі, зупиненні, анулюванні ліцензії є відкритим. Це зумовлено підпунктом б) пункту 5.5.1.: заявнику може бути відмовлено у видачі ліцензії, якщо її надання призведе до некомпенсованого порушення прав будь-якого із вже існуючих суб'єктів підприємницької діяльності, який має ліцензію на цьому монопольному ринку. Саме на участь такого ''існуючого" суб'єкта і розрахований відкритий розгляд справи. Особливий характер адміністративних справ зумовлює в європейській юридичній практиці відхід від відкритості навіть при їх розгляді судовими органами.

Виходячи з цього, не вся інформація, що складає справу, є вільнодоступною для зацікавлених осіб та/чи широкої громадськості через можливість завдання невиправданих збитків таким особам та проводу її відкритістю - може перешкодити провадженню справи, а судовий контроль за органами управління може призвести до перекваліфікації обставин, не підтвердження частини із них. Приклад безпосереднього закріплення даного принципу дає пункт 2.8. Порядку розгляду апеляції Комісією з апеляцій Держстандарту України щодо питань сертифікації: "Комісія розглядає спірні питання конфіденційно". В той же час цілковита таємність недоцільна з точки зору культури державного управління та неправомірно з огляду на частину 3 статті 32 Конституції України (право громадян та ознайомлення із відомостями про себе). На критерій ступеня обмеженості (відкритості) процесуальної інформації вказують норми чисельних зарубіжних адміністративних (управлінських) процесуальних актів. Угорський Закон № IV/1957 дає однин зі зразків приписів, що містять такий критерій: допуск до ознайомлення з документами по справі надається особам у тому випадку, якщо знання змісту документів необхідне для реалізації їхніх прав.

Принцип залучення апарату проводу до розгляду справи. Якщо правосуддя здійснюється тільки судом колегіальне чи одноособово (частина 2 статті 129 Конституції) , то управлінський індивідуальний вплив у процесуальних формах у більшості випадків здійснюється за активної участі допоміжного апарату відповідного органу. Цей принцип не справджується у випадку, коли розслідування (підготовку справи) веде інший орган, а ніж той, який вирішує такі справи, що очевидно із законів від 22.12.98 р. про захист національного товаровиробника.

Органам державної податкової служби надається право запрошувати громадян, у тому числі суб'єктів підприємницької діяльності, для перевірки правильності нарахування та своєчасності сплати ними податків та інших платежів. Таке право надається в тому числі і посадовим особам апарату, що виступають від імені таких органів. Аналогічно, до проведення перевірок додержання виборчого законодавства залучаються посадові особи апарату Центральної Виборчої Комісії. Висновки таких перевірок розглядаються на засіданні комісії за участю зацікавлених осіб V

Потрібно визнати, що для колегіального проводу просто необхідно залучати такого учасника, як працівник апарату. Доповідач Апеляційної Палати узгоджує з учасниками розгляду дату провадження засідання, повідомляє про це сторони, надає сторонам можливість ознайомитись із матеріалами апеляції на будь-якій стадії розгляду; на засіданнях ради викладає суть справи. Це все оперативні дії, які колегіальний орган не здатен виконувати. Цей принцип поширюється не тільки на стадію, що передує стадії вирішення справи. Наприклад, працівник апарату Антимонопольного комітету України чи його територіального відділення може бути уповноважений як на розслідування, так і на розгляд справи дорученням державного уповноваженого'. При цьому деякі процесуальні повноваження апарату на підготовку матеріалів до розгляду може бути його власним правом, а не спеціально делегованим. Так, голова Антимонопольного комітету України має право за поданням керівника структурного підрозділу комітету витребувати будь-які матеріали, що є у провадженні органу чи посадової особи, уповноважених розглядати справу, і передати їх на розгляд іншому проводу.

Отже, суть принципу полягає в тому, що посадові особи функціональних підрозділів і діловоди залежно від задач орган в процесі - розгляд безспірної чи спірної справи - готують її до розгляду, беруть участь у ньому або ж самі вирішують її від імені органу.

Принцип дієвості зацікавлених осіб. Запропонований принцип теоретично визрів на грунті вже напрацьованого матеріалу про принципи адміністративного процесу. Н.М.Тищенком складовою частиною презумпції невинуватості в провадженні по справах про адміністративні правопорушення бачить можливість вірогідного порушника активно впливати на хід дослідження обставин справи. Н.Ю.Хаманєва вважає адміністративний спір (що по суті є частково і процесуальним відношенням) взагалі неможливим без активних дій керованого. Очевидно, що цю ідею не можна віднести до складу якогось одного із цих принципів, якщо вона приписується декільком.

Закони та підзаконні акти дають зразки форм участі об'єктів управління при оцінюванні обставин справи на стадіях, що передують її розгляду правозастосовцем. Очевидно, тут має місце поступове переймання зарубіжних зразків адміністративно-процесуальної форми. Та це не найкращі форми демократії, які знало українське адміністративно-процесуальне законодавство. Вищенаведеними законодавчими актами відкинуто досвід реалізації норм Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо участі особи, що притягається до адміністративної відповідальності у вирішенні справи органом адміністративної юрисдикції. А провадження по заявах і скаргах громадян використовується швидше за інерцією з радянських часів, ніж із розумінням ідеї, яка закладена в законодавстві про звернення громадян.

Візьмемо, для прикладу Порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності ліцензій на придбання, володіння, збут, експлуатацію, використання джерел іонізуючого випромінювання. Пункт 2.5.1. надає можливість заявнику брати участь у розгляді його звернення перед тим, як матеріали справи передадуть на розгляд керівнику органу, що видає ліцензії. Водночас у даній інструкції ігнорується розділ II Закону України "Про звернення громадян" від 2.10.96 p., що дає порядок розгляду звернень, у т.ч. клопотань, з проханням про визнання за особою відповідного статусу, прав чи свобод. Отже, ті із заявників, що є фізичними особами, можуть узяти участь у вирішенні заяви керівником органу управління. Громадянин не зазнає формальних ущемлень через таке перенесення дослідження справи за його участю на стадію розслідування зі стадії вирішення справи: процесуальні форми, передбачені інструкцією та законом, подібні. Та за інструкцією заявник не здатен впливати на формування думки правозастосовця при вирішенні справи. Звичайно ж, це не сприяє гарантуванню задоволення інтересів такого заявника.

Виходячи з цих міркувань, можна тільки вітати ідею, закладену в Порядку розгляду скарг у Державному комітеті України у справах національностей та міграції, на рішення про надання і позбавлення статусу біженця, що приймаються органами міграційної служби в АРК, областях, містах Києві та Севастополі, затвердженого Наказом Державного комітету України у справах національностей та міграції від 18.11.96 р. № 6 А Цей акт, прийнятий з урахуванням закону "Про звернення громадян", дає скаржнику можливість брати участь у розгляді скарги Комісією, яка має право приймати рішення по ній (пункт 9). У більшості випадків нормативні акти орієнтують на розгляд справи на одному засіданні. Учаснику не надається можливості заявляти клопотання чи надавати докази. Йому залишається лише висловити свої міркування по тих доказах, що вже підготовлені апаратом органу або іншим органом, що зацікавлений у справі. Лише в деяких випадках прямо вказується на можливість розгляду справи на декількох засіданнях. У всіх цих нормах відкладення розгляду справи може спричинятись відсутністю на засіданні объекта управління ', що створює умови для подачі сторонами власних доказів. Цей принцип набуває особливої ваги, беручи до уваги той факт, що в незначній кількості нормативно-правових актів, які містять адміністративно-процесуальні норми, є вказівки на форми стадії вирішення. До таких нечисленних актів належать КпАП України (глава 22), правила розгляду клопотань міжвідомчою комісією щодо погодження питань правової охорони знаків для товарів та послуг (пункти 5.1.-5.7.), інструкція про атестацію службових осіб митних органів України (пункт 24, 25), положення про Апеляційну Палату при МОН України (пункти 5.9.-5.19), правила розгляду справ про порушення вимог законодавства на ринку цінних паперів та застосування санкцій (пункти 6.1.-6.12), положення про комісію з розгляду подань Головного управління юстиції міністерства юстиції в АРК, обласних, Київського і Севастопольського міських управлінь юстиції щодо анулювання свідоцтв про право на заняття нотаріальною діяльністю (пункт 15) та деякі інші. Нормотворець, як правило, обмежується переліченням прав учасників і проводу. Через це названий принцип зобов'язує провід провадити слухання справи на основі адміністративного розсуду. І справді, хоч у законі відсутні форми участі представників юридичної особи у вирішенні справи про правопорушення на ринку цінних паперів, Державна Комісія з цінних паперів і фондового ринку підзаконним актом за аналогією із КпАП України врегулювала ці процедури.

Причиною активності учасника навіть у позитивних провадженнях є публічний інтерес. Якщо обов'язкова явка притягуваного до відповідальності в провадженні по справі про адміністративні правопорушення або заявника на ліцензію у випадку ймовірності відмови в її видачі є гарантією захисту законних інтересів таких осіб, то при видачі ліцензії на операції з електроенергією обов'язковість явки є запорукою, у т.ч. правильного (обґрунтованого), рішення по цій юридичній справі. Все вищевикладене свідчить про пряму зумовленість даного принципу управлінською сферою існування адміністративного процесу.

Дієвість неможлива без надання учаснику справжніх можливостей представляти свою позицію у розгляді справи. Тому праву брати участь у розгляді справи передує право учасника спору з приводу суміжного землекористування знайомитись із матеріалами справи, робити із них витяги". Аналогічне значення має зв'язок права на одержання копії рішення та права на подачу скарги.

Отже, даний принцип означає участь зацікавлених осіб у зборі та оцінці доказів по справі як у письмовій, так і в усній формах, хоча би й у випадку опосередкованого сприйняття проводом таких міркувань і доказів осіб при її вирішенні.

Принцип дійсних можливостей. Передумовою формулювання даного принципу стала позиція М.М.Тищенка. Він пропонує використовувати в адміністративному процесі презумпцію правомірності дій та правової позиції громадянина, яка діє як в юрисдикційних, так і в неюрисдикційних провадженнях. Таким чином, дана презумпція включає в себе презумпцію невинуватості юрисдикційної частини адміністративного процесу. Тоді як така презумпція притаманна і кримінальному процесу. Через це вона не може вважатись притаманною лише адміністративному. Проте інші вимоги презумпції правомірності дій і правової позиції громадянина можна вважати властивими суто адміністративному процесу. М.М.Тищенко цілком справедливо зазначає таку вимогу: "Представників державних органів необхідно орієнтувати на полегшення громадянам їх зусиль по одержанню різного роду документів. Посадові особи не повинні обмежуватись наданням формальних довідок на вимогу особи, а самостійно від власного імені вимагати їх. Особливо необхідно зменшити фізичні та моральні збитки пенсіонерів." . Українські вчені при цьому розуміють особливу важливість реальних можливостей особи на попередніх стадіях розгляду справи. В. Воловик наголошує на тому, що необхідно визначити правове становище особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, забезпечивши можливість їх активної участі в ньому. Вона повинна мати можливість заявляти клопотання, докази; бути присутнім на розгляді акта службового розслідування; заявляти відвід особам, що сприяють проведенню розслідування". Якщо питання, порушені у зверненні, не входять до компетенції органу, воно в 5-денний строк надсилається за належністю. Отже, особа не зазнає ущемлення прав від незнання закону. У разі визнання скарги чи заяви необґрунтованою, провід зобов'язаний роз'яснити порядок оскарження прийнятого за нею рішення.

Чи можна вважати вимогою принципу дійсних можливостей обов'язок особи, що складає протокол про адміністративне правопорушення (зацікавлений учасник) пояснити вірогідному порушнику права й обов'язки? Напевно, що так. Бо участь особи у процесі неухильно приводить його до спілкування не тільки з проводом (органом адміністративної юрисдикції), а й із іншими зацікавленими особами. Обидва учасники зобов'язані обмінюватись інформацією, а один із них у силу публічного інтересу зобов'язується вчиняти певну дію на користь іншого". Основні вимоги цього принципу стосуються етапу слухань. Так, Національна комісія регулювання електроенергетики України повинна за 10 днів до дати засідання, пов'язаного із видачею ліцензії, надіслати письмове повідомлення про це фізичним чи юридичним особам, що подали заявку .

При порушенні антисубсидиційного розслідування Міністерство економіки і з питань європейської інтеграції України (зацікавлений учасник) публікує повідомлення про нього, в якому, зокрема, зазначаються строки, протягом яких зацікавлені сторони можуть надати свої коментарі або вимагати проведення слухань . У випадку неприхильного ставлення владного учасника до зацікавлених осіб і відмови занести до протоколу її міркування, остання може подати такі міркування у триденний термін особисто. Такі міркування будуть складовою частиною протоколу засідання. Вимога справжніх можливостей також проявляється у процесуальній формі вступу третіх осіб у справу. Участь таких осіб за їх ініціативою не потребує дозволу проводу. На відміну від кримінального процесу, не потрібен процесуальний акт проводу для залучення експерта. Так, у ході розгляду скарг виконавців щодо організації та здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти такі виконавці мають право до або під час слухань запрошувати експерта і передавати експертні висновки".

Зацікавлена сторона з поважних причин може клопотати про перенесення розгляду справи Апеляційною Палатою. Зрозуміло, що це сприяє кращій підготовці такої сторони до участі у вирішенні справ. При цьому законодавець у деяких випадках прямо вказує проводу на вжиття широкого кола заходів згідно із принципом дійсних можливостей. Усі засідання Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення, на яких розглядаються питання ліцензування та застосування санкцій (покарання), є відкритими і проводяться "за умов, що забезпечують присутність усіх зацікавлених сторін, зазначених у поточному порядку денного засідання". Конкретизовано дану вимогу знаходимо при звільненні громадянина від військової служби. Так, для явки на засідання комісії у справах альтернативної служби України громадянин звільняється від навчання або від роботи зі збереженням середньомісячного заробітку. З цих міркувань не зовсім виправдана норма Закону України "Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну" від 22.12.98 р Право на доступ до конфіденційної інформації, яка надається заінтересованою стороною або Міністерством економіки і з питань європейської інтеграції України в процесі спеціального розслідування мають юрисконсульти або адвокати, які діють від імені зацікавленої сторони. Виходить, що у підприємців, статус яких вирішується, немає справжніх можливостей ознайомитись із матеріалами справи безпосередньо.

Принцип справжніх можливостей можна визначити так: об'єкти управління одержують змогу цілком використати основні процесуальні права з метою відстоювання своєї позиції у справі та не зазнати погіршення свого матеріально-правового положення до завершення провадження. Законодавство України, крім того, дає приклад безпосереднього закріплення даного принципу в нормах права. Частина 2 статті 12 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року, вказує, що дитина має фактичну можливість сформулювати власні погляди в ході слухань будь-якого адміністративного розгляду у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.

РОЗДІЛ 4. АДМШІСТРАТИВНО-ПРОЦЕСУАЛЬНІ ВІДНОСИНИ.

4.1. Поняття адміністративно-процесуального правовідношення

1.  Адміністративно-процесуальні правовідносини складають органічну частину системи правових відносин і володіють такими основними рисами.

Адміністративно-процесуальне відношення є юридичним зв'язком між конкретними суб'єктами, що володіють певними процесуальними правами й обов'язками. Воно може виникнути мінімум між двома суб'єктами, виявляючись у даному випадку як передбачений правовою нормою юридичний взаємозв'язок між ними. Адміністративно-процесуальне правовідношення не може існувати у вигляді загальнорегулятивного.

2.   Адміністративно-процесуальне   правовідношення   передбачає визначеність взаємної поведінки його суб'єктів, що приписується  відповідними  правовими  нормами.  При  цьому ступінь визначеності взаємної поведінки суб'єктів залежить від змісту того чи іншого виду адміністративно-процесуальних правовідносин,   зумовленого  характером  тієї  сфери  державного життя, у межах якої воно виникає. Більшою визначеністю характеризується  процесуальний  статус  суб'єктів  юрисдикційних проваджень, що складаються з приводу вирішення спорів.

3.  Адміністративно-процесуальні правовідносини завжди виникають на основі правових норм. Процесуальні публічні відносини можуть існувати тільки як правові відносини.

4.  Реалізація будь-якого адміністративно-процесуального правовідношення, як і всякого правового відношення взагалі, забезпечується заходами державного впливу.

Однак ці ознаки ще не розкривають специфіки адміністративно-процесуальних правовідносин. Розкривають їх особливості такі властивості.

Перша властивість полягає в тому, що адміністративно-процесуальні правовідносини виникають у сфері управління, регульованої нормами адміністративного права та суміжних публічних галузей права. Отже, адміністративно-процесуальні правовідносини відносяться до управлінських правовідносин.

Друга властивість відрізняє названі відносини як процесуальні і дає можливість провести грань між матеріальними і процесуальними адміністративно-правовими відносинами. Вона полягає в тому, що вони відносяться до процесуальних відносин, тобто до таких, котрі виникають при вирішенні індивідуально-конкретних справ у сфері державного, комунального та непублічного управління.

Адміністративно-процесуальні правовідносини, маючи загальний з матеріальними адміністративно-правовими відносинами управлінський характер, відрізняються від них рядом ознак, зокрема: 1) особливостями виникнення, 2) способом регулювання, 3) призначенням, 4) колом суб'єктів.

По-перше, роль юридичного факту при виникненні адміністративно-процесуального правовідношення виконує складений фактичний склад: юридичні факти, на основі яких може виникнути матеріальне основне правовідношення, та переконаність заявника (скаржника) про правомірність своїх вимог.

По-друге, адміністративно-процесуальні правовідносини відрізняються від матеріальних адміністративно-правових відносин особливостями регулювання, що зумовлені специфікою юридичних норм, які регулюють відповідні групи адміністративно-правових відносин. Якщо матеріальні норми адміністративного права регулюють «статичні» відносини, то процесуальні адміністративно-правові норми регулюють відносини «динамічні», для яких особливе значення мають дії їхніх суб'єктів.

Дії суб'єктів адміністративно-процесуальних правовідносин, здійснювані в передбаченої законом послідовності, зумовлюють стадійність розвитку правовідносин. Існування стадій адміністративно-процесуального правовідношення також є обставиною, яка відрізняє цей вид правовідносин від матеріальних.

Адміністративно-процесуальні правовідносини відрізняються від матеріальних адміністративно-правових відносин своїм призначенням. Завдання адміністративно-процесуальних правовідносин, так само як і взагалі будь-яких процесуальних правовідносин, полягає в забезпеченні реалізації розпоряджень насамперед матеріальної правової норми. Звідси випливає, що адміністративно-процесуальне правовідношення в повній відповідності з диспозицією адміністративно-процесуальної норми виступає як засіб здійснення відповідного матеріального правовідносини.

Було б помилково обмежувати «реалізуючі» можливості і межі адміністративно-процесуальних правовідносин тільки потребами здійснення матеріальних адміністративно-правових відносин. Ці межі трохи ширше і торкаються інтересів ряду інших галузей права. Подібно до того, як адміністративно-процесуальні норми забезпечують реалізацію матеріальних норм адміністративного, фінансового, трудового, земельного та ряду інших галузей права, так і адміністративно-процесуальні правовідносини зв'язані з реалізацією матеріальних правовідносин галузей права.

В адміністративно-процесуальних правовідносинах складність структури також виражається в наявності декількох суб'єктів, роль яких у даному правовідношенні неоднакова. У зв'язку з цим можна виділити основне процесуальне відношення і відносини, що виникають у зв'язку з основним і є, так би мовити, побіжними. Наприклад, при здійсненні громадянином адміністративного правопорушення виникає процесуальне відношення між ним і адміністративною комісією. Це відношення, проходячи ряд стадій і виступаючи у якості основного, магістрального, породжує попутно ряд інших процесуальних зв'язків. Вони складаються при реалізації адміністративною комісією повноваження про виклик на своє засідання свідків, а також представників державних органів і громадських організацій. Правовідносини між комісією і названими суб'єктами можуть бути віднесені до категорії «побіжних», допоміжні, сприяючі реалізації основного правовідношення між адміністративною комісією І правопорушником.

Адміністративно-процесуальні правовідносини відрізняються від матеріальних адміністративних правовідносин і колом суб'єктів. Учасниками цього виду відносин є всі суб'єкти матеріальних адміністративно-правових відносин і, крім того, деякі суб'єкти, що у матеріальних адміністративно-правових відносинах за загальним правилом не беруть участь,-— наприклад, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Вища рада юстиції, прокурор.

Отже, адміністративно-процесуальні правовідносини варто розглядати як такі регульовані правом суспільні відносини, що складаються з приводу вирішення індивідуально-конкретних справ у сфері функціонування ланок адміністративного устрою.

4.2. Зміст і види адміністративно-процесуальних відносин

Під змістом правовідносини взагалі, адміністративно-процесуальних зокрема, розуміються правомочності та юридичні обов'язки учасників даного правовідношення.

Кожне правовідношення має свої специфічні матеріальний та юридичний змісти, що конкретизуються в залежності від багатьох факторів і неоднаково виявляються в різних правовідносинах.

Матеріальний зміст адміністративно-процесуального правовідношення є більш складним: його складають фактичні суспільні відносини, що закріплюються матеріальним компетенційними адміністративно-правовими відносинами, та фактичні дії по реалізації процесуальних норм.

Матеріальний зміст - головний, але не єдиний критерій, що визначає юридичний зміст адміністративно-процесуальних правовідносин. Іншим критерієм, що діє в даному напрямку, є суб'єктний склад тих чи інших правовідносин. При цьому варто мати на увазі, що матеріальний зміст у певній мірі здатний визначати суб'єктний склад даного правовідношення. Наприклад, деякі державні органи можуть бути учасниками не у всіх, без винятку, адміністративно-процесуальних правовідносин, а тільки лише тих, котрі складаються у певних сферах державної управлінської діяльності. До числа таких органів, зокрема, може бути віднесений Державний департамент інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, що, як правило, не бере участі у правовідносинах, які виникають, наприклад, в галузі адміністративно-політичної діяльності держави.

Основи адміністративно-процесуальної правосуб'єктності встановлюються зазвичай актами, що регулюють у цілому компетенцію того чи іншого органа з урахуванням тієї ролі, яку покликаний відіграти даний суб'єкт як суб'єкт адміністративно-процесуальних правовідносин. Причому встановлення адміністративно-процесуальної правосуб'єктності здійснюється нормативними актами з різним ступенем визначеності залежно від характеру компетенції, за обсягом повноважень і т.ін.

Аналогічні труднощі стоять на шляху точного визначення прав і юридичних обов'язків таких суб'єктів адміністративно-процесуальних правовідносин, як державні службовці, правовий статус яких дуже різноманітний.

Не складають у даному випадку особливого винятку і громадяни як суб'єкти адміністративно-процесуальних правовідносин. Здавалося б, що визначення їх прав і юридичних обов'язків не складає особливих труднощів, оскільки громадяни володіють рівною адміністративною правосуб’єктністю. Однак і тут положення ускладнюється розмаїтістю матеріального змісту тих адміністративно-процесуальних правовідносин, учасниками яких є громадяни. Безсумнівно, що, наприклад, права й обов'язки громадянина, який вступив в адміністративно-процесуальні правовідносини з військовим комісаріатом, помітно відрізняються від правомочностей і обов'язків громадянина, який вступив у відносини з адміністрацією вищого чи середнього спеціальної навчального закладу.

Адміністративно-процесуальні правовідносини можна класифікувати за такими підставами; 1) за змістом, 2) за видами адміністративного провадження, 3) за галузевою належністю кореспондуючих матеріальних правовідносин, 4) за співвідношенням прав і обов'язків їхніх учасників.

1.   Розподіл адміністративно-процесуальних  правовідносин по змісту є комплексним. Одна група правовідносин, врегульованих адміністративно-процесуальним правом, не зв'язана безпосередньо з реалізацією якої-небудь функції держави, їхній зміст носить загальний характер. Такого роду відносини складаються, наприклад, при проведенні атестації державного службовця. Інша група  адміністративно-процесуальних  правовідносин  зв'язана  з реалізацією вже якоїсь визначеної функції, наприклад, регулювання зовнішньоекономічної діяльності, управління культурою.

2.   Розподіл  адміністративно-процесуальних  правовідносин по видах адміністративного провадження відображає складну структуру адміністративного процесу. Значне число цих справ, їхню розмаїтість зумовлюють об'єктивні потреби в об'єднанні цих справ по видах провадження, виходячи з характеру кожної даної категорії індивідуально-конкретних справ у сфері державного управління. Такі категорії справ складаються в ході реалізації відповідних функцій ланок адміністративного устрою. Виконання таких функції здійснюється у формі провадження. Тому за цим критерієм класифікації виділяються адміністративно-процесуальні відносини, що складаються в ході таких проваджень: реєстраційне, ліцензійно-дозвільне, правонадавальне, державно-екзаменаційне, експертно-посвідчувальне, службово-призовне, адміністративно-наглядове, провадження по притягненню осіб до відповідальності, адміністративно-захисне.

Крім цієї класифікації, в науці пропонують виділяти види проваджень за ступенем деталізації регулювання процесуальної форми'. За цим критерієм виділяють звичайні провадження та скорочені. Скорочене провадження, зокрема, при накладенні адміністративного штрафу на місці скоєння правопорушення, розгляді звернення громадян на особистому прийомі, характеризується мінімальним числом процесуальних актів, відсутністю стадій, з яких складається звичайне провадження.

3.   Розподіл адміністративно-процесуальних відносин за галузевою належністю реалізовуваних з їхньою допомогою матеріальних відносин ґрунтується на тому, що в даному випадку існує не окреме, ізольоване адміністративно-процесуальне правоотношение, а система відносин, де адміністративно-процесуальне правовідношення виступає в якості одного з її елементів. Дана система складається з трьох елементів: а) фактичні суспільні відносини, б) матеріальне компетенційне правовідношення, що закріплює фактичні суспільні відносини, і в) адміністративно-процесуальне правовідношення. Між цими елементами, безсумнівно, є тісний зв'язок. Кожний з них відносно самостійний і володіє визначеними специфічними властивостями.

Зв'язок між елементами названої системи виражається насамперед у певній послідовності їхньої взаємодії та розвитку.

Такий підхід, на думку Сорокіна В.Д., дозволяє врахувати особливості одночасного правового регулювання подібного роду систем декількома галузями права і визначити місце кожної з них.

4) за спрямованістю розвитку цих відносин адміністративно-процесуальні правовідносини поділяються на такі два види.

Для адміністративно-процесуальних правовідносин, як і для матеріальних адміністративних правовідносин, важливо, у якому напрямку, образно кажучи, знизу чи зверху вниз, вони розвиваються. У першому випадку адміністративно-процесуальне правовідношення виникає з ініціативи суб'єкта, що знаходиться в підпорядкуванні у свого контрагента. У цьому випадку правомочність, із приводу якого виникло правовідношення, на боці нижчестоящого суб'єкта правовідносин, а вищестоящий учасник зобов'язаний розглянути праводомагання підлеглого суб'єкта. При іншому варіанті (зверху вниз) адміністративно-процесуальне правовідношення виникає з ініціативи вищестоящого суб'єкта, яке володіє повноваженнями, у даному випадку підкріпленими безпосередньою можливістю і здатністю забезпечити їхню реалізацію прямим розпорядженням нижчестоящому підлеглому учаснику даного правовідношення.

4.3. Об'єкти адміністративно-процесуальних правовідносин

Об'єкту адміністративно-процесуальних відносин притаманні такі властивості.

1.  Об'єкт правовідносин - це предмет чи явище, що існує поза суб'єктом, що займає, так би мовити, зовнішнє стосовно суб'єкта положення.

2. Об'єкт - це такий зовнішній предмет чи явище, котрий у певний спосіб зв'язаний із правовою нормою, тобто знаходиться у сфері дії права. Предмет чи явище, не зв'язане з правовою нормою, не можуть бути об'єктом правовідносин, а є об'єктом не регульованих правом суспільних відносин.

3.  Оскільки правові норми регулюють поведінку тільки людей, отже, їхній зв'язок з об'єктами правовідносин, що складаються між людьми, непрямий. Цей зв'язок полягає в тому, що правові норми встановлюють права та юридичні обов'язки суб'єктів правовідносин не взагалі, а стосовно визначеного об'єкта, із приводу якого і виникає дане правовідношення. Різні об'єкти впливають на нормативне визначення повноважень і юридичних обов'язків суб'єктів правовідносин. Якщо об'єктом правовідносини є річ, то від її властивостей і призначення залежить врегулювання повноважень і обов'язків суб'єктів правовідносин, що складаються з приводу цієї речі.

4.  У сфері дії права юридичні відносини між людьми виникають із різноманітних приводів. В одному випадку це може бути річ, матеріальний предмет, у другому - поведінка людини, його особисте нематеріальне благо і т.ін. Отже, об'єкти, тобто те, із приводу чого чи в зв'язку з чим виникають правові відносини між суб'єктами, також можуть бути різноманітними.

До числа об'єктів адміністративно-процесуальних правовідносин належать: 1. Речі, матеріальні цінності (до прикладу, відносини між суб'єктами процесуальних відносин з приводу подачі та прийняття фактичних даних у якості доказів по справі. 2. Результати дій чи бездіяльності суб'єктів правовідносин. У якості результату виступає задоволеність правових вимог заявника.

РОЗДІЛ 5. СУБ'ЄКТИ АДМІНІСТРАТИВНОГО ПРОЦЕСУ

Тищенко М.М. вважає можливим застосувати в адміністративному процесі висновки науки цивільного процесу щодо характеристики суб'єктів процесу. Так, основним критерієм поділу учасників на групи є спеціальна мета їхнього вступу в процес — для захисту своїх прав чи прав інших осіб. За одностайною позицією теоретиків юридичного процесу, організатори (лідируючі суб'єкти) процесу завжди забезпечують реалізацію "чужого інтересу", тобто інтересу суб'єктів основного реалізовуваних відносин. Через це первісне суб'єктів процесу варто поділити на організаторів (лідируючих суб'єктів) та учасників процесу (Горшенєв В.М.). Відмінності правового статусу цих груп суб'єктів полягають у відповідно наявності чи відсутності владних повноважень.

Тищенко М.М. визначає учасників процесу як громадян, інших осіб, колективи громадян і організації в особі їхніх представників, що наділені правами і несуть певні обов'язки, які дозволяють їм брати участь у розгляді адміністративних справ з метою захисту своїх прав і законних інтересів або прав і законних інтересів осіб, що представляються ними, колективів громадян чи організацій, а також сприяти здійсненню адміністративного процесу.

Організаторів же (лідируючих суб'єктів) він визначає як суб'єктів адміністративного процесу, що діють з метою ведення процесу, здатні самі на державно-владній основі приймати рішення в справі.

Група організаторів (лідируючих суб'єктів) неоднорідна. Істотне значення має відношення того чи іншого органу (посадової особи) до правозастосування, тобто вирішення справи. Орган (посадова особа), що вирішує справу, лідирує не тільки на стадії вирішення. Він має достатньо процесуальних можливостей щоб забезпечити провадження на інших стадіях: повноваження процесуального контролю, санкціонування процесуальних дій, що проводяться іншими лідируючими суб'єктами, забезпечення виконання рішення. Таких організаторів учений пропонує називати проводом. Тому інші лідируючі суб'єкти залежно від ступеня публічності юридичної справи (юрисдикційна, позитивна) в більшій чи меншій мірі залежні від проводу. В юрисдикційних справах лідируючі суб'єкти наділені більшою свободою в примусовій реалізації владних повноважень по відношенню до зацікавлених осіб. В інших провадженнях такі лідируючі суб'єкти звертаються до проводу за санкціонуванням владного впливу. В останньому випадку процесуальний статус лідируючих суб'єктів наближається до статусу зацікавлених осіб. Нарешті всіх лідируючих суб'єктів можна віднести до складу учасників, оскільки реалізація примусових процесуальних дій у переважній більшості випадків здійснюється із санкції проводу.

Кодекс України про адміністративні правопорушення не визнає посадову особу, яка складає протокол про адміністративні правопорушення, особою, що бере участь у розгляді (вирішенні) справи. Хоча наукові дослідження вказують, що процесуальний статус такої посадової особи спрямований на підтримання обвинувачення правопорушника, і її належить визнати учасником стадії вирішення справи. У законодавчих актах деяких колишніх радянських республік цю ідею втілили в правових приписах. Статті 247, 248 Кодексу про адміністративні правопорушення Естонської Республіки від 01.08.1992. серед учасників провадження називають посадову особу, що склала протокол чи іншу посадову особу, що уповноважена на це. А те, що така особа є одночасно лідируючим суб'єктом попередніх стадій, заперечень не викликає.

У законодавстві України все ж таки відображена одночасна реалізація процесуальних функцій на стадії вирішення справи як лідируючими суб'єктами, так і проводом. На засідання Національної комісії з регулювання електроенергетики (проводу) можуть бути запрошені представники Мінпаливенерго та Антимонопольного комітету України, інших зацікавлених центральних органів виконавчої влади (лідируючих суб'єктів), якщо при розгладі питань, винесених на засідання, необхідна їх участь.

Практика заперечує твердження про організацію певної стадії провадження тільки лідируючим суб'єктом. На кожній зі стадії можлива присутність принаймні двох суб'єктів, що провадять справу, - лідируючого суб'єкта та проводу. До прикладу, на стадії адміністративного (антидемпінгового) розслідування слухання проводяться лідируючим суб'єктом, тобто Міністерством економіки з питань європейської інтеграції. Але одночасно на цій стадії провід, тобто Міжвідомча комісія з міжнародної торгівлі, може застосувати попередні антидемпінгові заходи.

Тому суб'єктів провадження потрібно розподілити на провід та учасників. А останніх - на лідируючих суб'єктів, зацікавлених осіб та осіб, що сприяють розгляду справи.

Провід. Суб'єктом процесу виступає орган управління в цілому (до прикладу, Міністерство економіки і з питань європейської інтеграції України). Процесуальні функції міністерства у провадженні виконуються його керівництвом, юридичним управлінням, іншими підрозділами. При цьому проводом у справі виступає заступник міністра. Саме його роботу належить вважати організаційно-правовою формою реалазції процесуальної функції проводу такої ланки адміністративного устрою, як міністерство.

Існує альтернативний підхід до організаційних форм виконання функцій проводу колективними суб'єктами. По-перше, функції можуть виконуватись відповідними стаціонарними підрозділами широкої функціональної компетенції. Вони здійснюють функції щодо регулювання відповідного напрямку діяльності громадян та юридичних осіб у певній сфері державного, комунального управління. По-друге, може створюватись спеціальний підрозділ з розгляду заяв (постійний чи тимчасовий, до прикладу, комісія). До такої комісії входять посадові особи функціональних підрозділів відповідної компетенції. Крім того, для розгляду окремих заяв (скарг) залучаються на разовій основі працівники інших підрозділів. Це здійснюється розпорядженням голови комісії (керівником органу). Тому голова комісії має бути за посадою керівником департаменту, тобто групи органів (підрозділів). Тільки тоді вони зможуть залучати працівників цих підрозділів.

При цьому функції проводу можуть покладатись не тільки на органи, від імені яких виступають їх керівні посадові особи. Забезпечувати провадження по адміністративній справі може також посадова особа, якій спеціально делегується таке право. Тому під проводом потрібно розуміти як органи, так і посадових осіб.

Провадження можуть, крім цього, обслуговувуватись підрозділами, посадовими особами різних суб'єктів адміністративного процесу. Функції проводу виконуються одним суб'єктом процесу, а безпосередня організація інших стадій провадження покладається на інші органи (посадових осіб).

Провід вчиняє процесуальні дії, які носять ключовий характер у ході певної стадії, що передує стадії вирішення справи. Як правило, саме провід призначає експертизу, витребує докази від зацікавлених осіб , зноситься із органами зарубіжних держав. У випадку, якщо судові або адміністративні органи однієї сторони міжнародного договору у зв’язку Із розглядом ними порушень митного законодавства і правил здійснюють запит цього, митна служба з другої сторони такого договору може уповноважити своїх службовців у якості експертів і свідків на таких судових чи адміністративних розглядах.

Однак, деякі процесуальні дії не можуть бути вчинені чи санкціоновані навіть проводом. Мова йде про обмеження прав і свобод громадян, що можуть застосовуватись винятково судом, або про заходи, що можуть вживатись винятково центральним апаратом системи певної служби. По-перше, адміністративне затримання. Воно застосовується в судовому порядку з метою: 1) припровадження особи до встановленого законом компетентного органу на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо є розумні підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню нею правопорушення чи ії втечі після його вчинення; 2) запобігання незаконному в'їзду особи в країну чи затримання особи, до якої вживаються заходи з метою депортації або екстрадиції; 3) застосування наглядових заходів виховного характеру до неповнолітнього або законне затримання неповнолітнього з метою припровадження його до встановленого законом компетентного органу; 4) запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг. По-друге, в судовому порядку згідно із частиною 1 статті ЗО Конституції застосовується проведення огляду предметів у житлі чи іншому володінні особи. По-третє, винятково вищестоящим органом (центральним апаратом міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади) приймається рішення про продовження строків провадження (до прикладу, продовження термінів виконання рішення щодо земельного спору).

Дія принципу безпосередності в адміністративному процесі обмежена. Тому у посадових осіб, які здійснюють процесуальні повноваження проводу, є можливість передати їх іншим особам. Так, членові Кваліфікаційної комісії Національного банку України з питань сертифікації аудиторів, тимчасових адміністраторів і ліквідаторів банківських установ у разі неможливості безпосередньої участі в роботі комісії дозволяється делегувати свій голос своєму заступникові відповідно до займаної посади.

Підвідомчість правових вимог (спорів). До відання різних ланок системи певного міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади можуть відноситись різні правові вимоги, які вправі розглядати ці органи. Однак за загальним правилом, вища ланка вправі вирішувати всі вимоги, віднесені до компетенції нижчої ланки. При цьому рівнями адміністративного устрою є: 1) низовий орган (районний, міський, районний у місті). Від імені цього рівня виступають керівники органів цього рівня, а при децентралізації повноважень також і інші посадові особи; 2) вищі органи (обласний рівень); 3) рівень центрального апарату. На цьому рівні процесуальними повноваженнями наділяються посадові особи центрального апарату та його керівництво.

Критерії підвідомчості центрального апарату органу при вирішенні справ про накладення стягнень: складність справ, справи з великою кількістю учасників, епізодів протиправної діяльності, справи міжрегіонального характеру. При цьому підвідомчість може встановлюється для кожної окремої заяви. Наприклад, на постанову винесену керівником територіального органу Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку, працівниками центрального апарату та територіального органу комісії - за рішенням голови комісії - розглядають члени комісії, голова комісії.

Можлива зміна підвідомчості. Голова Держспоживзахисту та його заступники мають право (за клопотанням сторін і третіх осіб, які беруть участь у розгляді справи, або з власної ініціативи) затребувати будь-яку справу, яка надійшла до територіального органу, для розгляду комітету, або передати справу на розгляд іншого територіального органу .

При цьому можна виділити посадову підвідомчість суб’єктів, що виконують функції проводу. Так, інспектор митного органу має право давати громадянину роз'яснення по суті, коли вимоги заявника задоволені; начальник управління або відділу відповідає на звернення, які не знайшли позитивного вирішення; Голова митного комітету і його заступники - дають відповіді на повторні звернення у разі відмови у задоволенні скарг. Однак основний обсяг правового регулювання зосереджений на підвідомчості вирішення справи по суті.

Неналежна або непідвідомча правова вимога підлягає передачі до розгляду іншого органу. Неналежна вимога передається іншій системі органів, а непідвідомча вимога - органу чи посадовій особі із тої ж системи . У зв'язку із цим виникає потреба у понятті "безпідставна передача розгляду заяви". При цьому відсутні процедури вирішення спорів про компетенцію між органами різних відомств.

Конфлікт з приводу компетенції органу може виникати між заявником і лідируючим суб'єктом. Підзаконні процесуальні нормативні акти деколи дають приклад закритого перелік) правових вимог, що підвідомчі органам системи даного відомства. Процедур вирішення даного конфлікту сьогодні немає.

Відвід. В якості засобу забезпечення об'єктивності розслідування і провадження в цілому посадова особа може бути відсторонена від здійснення повноважень за посадою".

Підставами для відводу є такі обставини: 1) Обставини, які можуть викликати їхню особисту зацікавленість у результатах проведення процесуальних дій ; 2) перебування у родинних зв'язках із зацікавленою особою; 3) зацікавленість родичів посадових осіб проводу у результатах процесуальних дій. 4) Перебування проводу у відносинах підлеглості чи начальства з особою, стосовно якої провадяться, дії та перебування у відносинах співучасті у правопорушенні.

Відвід може бути заявлено в будь-який час до прийняття проводом рішення (хоча є випадки, коли заява про відвід приймається тільки до початку стадії вирішення). Відвід повинен бути мотивований і викладений у письмовій формі до початку розгляду питання.

Посадова особа проводу, якій заявлено відвід, має право подати свої пояснення. Рішення про відвід (самовідвід) приймається більшістю членів проводу, які беруть участь у засіданні, таємно в нарадчій кімнаті, за відсутності члена, питання про відвід (самовідвід) якого вирішується. Юридичний наслідок розгляду відводу полягає у призначенні іншого члена органу, а розгляд справи продовжується.

Зацікавлені особи та лідируючі суб'єкти. Зацікавленими особами визнаються сторони, треті особи, їх представники. В якості зацікавлених осіб можуть виступати індивідуальні та колективні суб'єкти права. Основна категорія індивідуальних суб'єктів - це громадяни. В науковій літературі процесуальний статус цих суб'єктів розроблений на вищому рівні.

Адміністративно-процесуальний статус громадянина.

У плані адміністративно-процесуального статусу громадянина виділяють:

1)  загальний адміністративно-процесуальний статус громадянина, характерний для всіх видів адміністративних проваджень;

2) особливий (спеціальний) статус, характерний для конкретних проваджень;

3)  одиничний адміністративно-процесуальний статус громадянина, характерний для конкретного процесу при конкретних обставинах.

В якості елементів до складу адміністративно-процесуального статусу громадянина Тищенко М.М. відносить: а) адміністративно-процесуальні права; б) адміністративно-процесуальну правоздатність; в) адміністративно-процесуальну дієздатність; г) адміністративно-процесуальні свободи; д) адміністративно-процесуальні обов'язки; е) адміністративно-процесуальні законні інтереси.

Адміністративно-процесуальна правоздатність, як правило, зв'язана з реалізацією процесуальних прав громадян у конкретних правовідносинах. Але ряд адміністративно-процесуальних прав закріплені безпосередньо в джерелах права, безвідносно до конкретних правовідносин (прикладом такого права може слугувати право звернення до органів виконавчої влади за сприянням у реалізації суб'єктивних прав). Реалізовані відповідно до волевиявлення громадянина, вони породжують певні правовідносини. У зв'язку з цими правовідносинами у громадянина з'являються процесуальні права, зумовлені ними.

Через це доцільно виділяти загальну і спеціальну адміністративно-процесуальну правоздатність громадян. При цьому загальна правоздатність являє собою здатність усіх громадян мати загальні процесуальні права і нести загальні процесуальні обов'язки. Спеціальна адміністративно-процесуальна правоздатність - це здатність мати специфічні комплекси прав і обов'язків, зумовлених специфічним положенням окремих груп громадян.

Адміністративно-процесуальна дієздатність - це опосередкована нормами адміністративно-процесуального права здатність громадян реалізовувати, виконувати і набувати своїми діями права й обов'язки адміністративно-процесуального характеру при здійсненні адміністративно-процесуальної діяльності по конкретних адміністративних справах.

На адміністративно-процесуальну дієздатність впливають вік і стан здоров'я громадянина.

За загальним правилом адміністративно-процесуальна дієздатність громадян пов'язуються з досягненням ними 18-літнього віку. Однак не виключено, що окремі її елементи виникають з моменту початку навчання в школі.

У більшому обсязі адміністративно-процесуальна дієздатність виникає з 16-літнього віку, коли громадяни вступають у такого роду відносини в зв'язку з виконанням трудових функцій, можливістю стати учасником провадження по справах про адміністративні правопорушення і т.ін.

Тому Тищенко М.М. вважає доречним виділяти категорії повної та часткової адміністративно-процесуальної дієздатності громадянина.

Адміністративно-процесуальна дієздатність громадян може бути обмежена у зв'язку з такими факторами, як позбавлення громадянина волі, визнання громадянина недієздатним. Громадяни втрачають можливість вступати до певного кола адміністративних проваджень.

Адміністративно-процесуальні права поділяються на такі групи:

а)  права, пов'язані з можливістю провадження адміністративного процесу з ініціативи громадянина (право на подачу заяви);

б)   права, пов'язані з інформованістю громадянина про причини і мету залучення його до адміністративного провадження, порушеного з ініціативи інших суб'єктів. До таких прав варто віднести право на ознайомлення з матеріалами справи;

в)  права, що дозволяють громадянину впливати на хід і результати адміністративного провадження (права давати пояснення, представляти докази, заявляти клопотання і т.ін.);

г)  права, пов'язані з можливістю оскарження громадянином процесуальних і завершальних рішень лідируючих суб'єктів і проводу.

У залежності від можливості особистого здійснення громадянином адміністративно-процесуальних прав виділяють: а) права, реалізовані громадянином самостійно; б) права, реалізацію яких відповідно до закону громадянин делегує іншим особам (наприклад, представникам).

З урахуванням викладеного, під суб'єктивним адміністративно-процесуальним правом громадянина розуміють закріплену в адміністративно-процесуальних нормах можливість робити у встановлених ними межах конкретні дії, реальність яких гарантується зобов'язаними суб'єктами, що несуть стосовно громадян певні процесуальні обов'язки, а також можливість домагатись від зазначених суб'єктів здійснення необхідних дій з метою користування соціальними благами для задоволення особистих чи суспільних інтересів.

Адміністративно-процесуальні свободи. Найважливішим моментом, що дозволяє відокремити категорію «свободи» у юридичному значенні від категорії «права», в загальній теорії права називають характер дій громадянина, можливість їх вчиняти у певних сферах за своїм розсудом, самому визначати лінію поведінки.

З огляду на це, адміністративно-процесуальна свобода це гарантована державою, органами місцевого самоврядування можливість вибору громадянином певної поведінки та реалізація такого вибору в рамках відповідних прав і обов'язків громадян в адміністративному процесі, недоторканність сфер діяльності й особистого життя громадянина з боку державних органів, посадових осіб та інших суб'єктів адміністративного процесу.

Адміністративно-процесуальні обов'язки — це встановлювана державою, органами місцевого самоврядування, а у визначених законодавством випадках — і іншими суб'єктами, міра необхідної, належної поведінки громадян в інтересах держави, суспільства й особистих інтересів громадян.

Адміністративно-процесуальні законні інтереси мають такі властивості: виникають у зв'язку з адміністративно-процесуальною діяльністю; не ущемляють при цьому інтереси інших суб'єктів процесу; пов'язані у відповідних випадках із конкретними процесуальними обов'язками лідируючих суб'єктів і проводу.

Виділяють два рівні законних інтересів громадян. У якості загального законного інтересу громадян виступає досягнення юридичне значимого результату. Персоніфікованими законними інтересами є інтерес громадянина в установленні конкретних фактів, які доводять, обґрунтовують його позиції.

Тому адміністративно-процесуальні законні інтереси - це дозволені прагнення громадянина до певної користі в межах його суб'єктивних адміністративно-процесуальних прав, обов'язків і свобод, а також: процесуальних обов'язків інших суб'єктів процесу та процесуальної регламентації його ходу.

До колективних суб'єктів права як зацікавлених осіб відносять різного роду юридичних осіб. Причому процесуальна правоздатність у юридичних осіб не збігається і не випливає з матеріально-правової правоздатності. Наприклад, в антидемпінговому провадженні заявником (національним товаровиробником) виступає не окреме підприємство, а група українських товаровиробників, сукупне виробництво яких складає понад 50% загального обсягу виробництва подібного товару.

До прав зацікавлених осіб належить віднести:

1. Право ознайомлюватись із матеріалами справи, окрім тих, що мають обмежений доступ. До таких матеріалів відносять службові документи лідируючого суб'єкта конфіденційні матеріали. Конфіденційний характер інформації має бути визнаний лідируючим суб'єктом чи проводом. Інформація може бути визнана конфіденційною, якщо її розголошення може завдати шкоди зацікавленій особі, що її надала, або/та іншим учасникам процесу. Лідируючий суб'єкт може відмовити у доступі до конфіденційної інформації у разі встановлення, що особа розголосила конфіденційні дані.

Право на ознайомлення з матеріалами перевірки варто визнати одним з найважливіших процесуальних прав громадянина. Тищенко М.М. вважає правомірним обґрунтовувати дану процесуальну можливість конституційним положенням про те, що кожен громадянин вправі знайомитися в органах державної влади, місцевого самоврядування, установах І організаціях Із відомостями про себе, що не є державною чи іншою захищеною законом таємницею, а також про гарантованість права збирати і використовувати інформацію (ст.ст. 32, 34 Конституції України).

Серед правових можливостей, що випливають із даного права, варто закріпити можливість робити необхідні витяги з матеріалів справи, а також одержання копій конкретних документів. Правда існують виправдані винятки з права на копіювання матеріалів справи: не дозволяється знімати копії з підроблених документів.

Принцип адміністративного процесу про обмеженість доступу до матеріалів справи проявляється в тому, що передбачається можливість знайомитися тільки із заявою про порушення справи".

2. Право наводити докази.

3.  Право запрошувати експертів та надавати експертні висновки.

4. Право подавати клопотання, усні та письмові пояснення (заперечення), заяви.

Всі інші права тісно пов'язані з правом громадянина на заяву клопотання. На думку Тищенко М.М., варто виділити такі види клопотань: а) про можливість брати участь у перевірці поданої скарги; б) про присутність при розгляді заяви чи скарги; в) про приєднання додаткових матеріалів; г) про здійснення запиту додаткових матеріалів; д) про проведення додаткових перевірочних дій за заявою чи скаргою; е) про відвід лідируючого суб'єкта чи проводу.

5.  Право заперечувати проти клопотань інших зацікавлених осіб. Деколи в нормативних процесуальних актах не вказується, кому адресувати коментарі до процесуальних документів на стадіях, що передують стадії вирішення справи. Очевидно, їх належить адресувати проводу.

6.  Право на участь у процесуальних діях, що провадяться лідируючими суб'єктами (зокрема, складання акта про правопорушення, в тому числі у слуханнях, що проводяться на стадії розслідування). При цьому право на присутність на засіданні не завжди означає право на участь у оцінці доказів по справі нарівні з лідируючими суб'єктами. За особою може визнаватись лише право на дачу усних пояснень, які є суто джерелами доказування.

7. Право на оскарження рішення.

Обов'язками зацікавлених осіб є:   1) добросовісно користуватись належними їм правами; 2) вчасно надавати лідируючому суб'єкту необхідну інформацію; 3) як в юрисдикційних, так і позитивних провадженнях передбачається деколи обов'язок присутності на стадії вирішення справи. Як правило, це має місце у тих випадках, коли докази свідчать не на їх користь. Наприклад, якщо висновок або акт інспекційного обстеження свідчать про неможливість видачі ліцензії, заявнику надсилається запрошення на засідання ліцензійної комісії". При цьому такий обов'язок може стосуватись також і лідируючих суб'єктів. Так при розгляді Комісією з розгляду подань Головного управління юстиції Міністерства юстиції України, в Автономній республіці Крим, обласних Київських і Севастопольських управлінь юстиції щодо анулювання свідоцтв про право на заняття нотаріальною діяльністю явка представника цих органів, що вніс подання, може бути визнана обов'язковою.

Відповідальність зацікавлених осіб за невиконання обов'язків: 1) прискорене прийняття завершального рішення по суті справи, що є менш сприятливе для зацікавленої особи (якщо зацікавлена особа ухиляється від співпраці з лідируючим. суб'єктом - не дає доступу до інформації, не надає її у встановлені строки, перешкоджає розслідуванню).

Сторони (відповідач і заявник). Заявником є особа, яка подала заяву, орган (посадова особа) що вносить подання про порушення законодавства. Відповідачем є особа, щодо якої здійснюється розгляд справи. Встановивши, що як відповідач до участі у справі повинна бути залучена інша особа, лідируючим суб'єктом приймається процесуальне рішення про заміну відповідача або про залучення до участі у справі співвідповідачів. Особа, що не брала участі у справі, позбавляється права на звернення з вимогами, аналогічними до тих, що були розглянуті стосовно того ж предмета. Однак якщо особу належним чином не повідомили про розгляд цікавої для нього справи, то, очевидно, він не втрачає цього права.

Треті особи. Третіми особами є ті особи, якщо рішення у справі може вплинути на права та обов'язки цих осіб щодо сторін, або може суттєво зачепити їх права та охоронювані законом інтереси, незалежно від їх відносин зі сторонами.

Треті особи можуть виступати у справі на боці заявника або на боці відповідача як за власною ініціативою, так і за клопотанням сторін, або з ініціативи лідируючого суб'єкта. Очевидно, виступ на боці сторони означає, що треті особи не можуть заявляти вимоги, які йдуть врозріз із вимогами сторони'.

Треті особи можуть вступати до справи одночасно зі сторонами. Так, в адміністративному провадженні антимонопольних справ передбачається, що третя особа має право одержати розпорядження про початок розгляду справи, але можуть бути залучені і після цього.

Права третіх осіб: 1) одержувати всі проміжкові процесуальні документи; 2) брати участь у процесуальних діях.

Важливим для практики є питання про розмежування процесуальних статусів сторін і третьої особи. Таке питання виникає у позитивних провадженнях по заявах із вимогою визнати (надати) певне суб'єктивне право. Надання такого права може викликати заперечення у осіб, які мають матеріально-правовий інтерес у правовідносинах, що можуть бути започатковані, змінені, припинені на основі адміністративного рішення. Зацікавлену особу слід розглядати стороною, якщо при одержанні інформації про адміністративне провадження, вона має матеріально-правові підстави висунути аналогічну до заперечуваної правову вимогу. Якщо ж особа таких матеріально-правових підстав не має, то їй потрібно надати можливість захищати вже належні йому матеріальні суб'єктивні права від можливих невигідних наслідків прийняття адміністративного рішення. Такий висновок підтверджується законодавством. Так, особи, зацікавлені у неодержанні заявником державної охорони права на сорт рослин, набувають статус третьої особи. Тобто вони одержують право висувати заперечення проти правової вимоги заявника, знімати це заперечення чи залишати його.

їх представники. Процесуальні права юридичної особи є одночасно правами її представника. Інша справа, що обсяг прав представника по довіреності цілком не збігається з процесуальними правами юридичної особи. А права представника фізичної особи, як правило, цілком збігають за обсягом із правами довірителя. Повноваження представника юридичної особи мають бути оформлені довіреністю (в тому числі і для підписання протоколу про правопорушення). Довіреність від фізичної особи має бути підписана такою особою і не потребує нотаріального посвідчення. Підпис посадової особи, якщо зацікавленою особою є юридична особа, має бути скріплено печаткою.

В адміністративному процесі розглядаються справи, насичені складним у фаховому відношенні фактичним складом. Тому зацікавленим особам потрібен не стільки юридичний порадник, скільки порадник із фахових питань. Прикладом останнього є представник у справах інтелектуальної власності. При цьому представником сторони у справі інтелектуальної власності, що проживає чи має постійне місцезнаходження поза межами України, може бути лише патентний повірений. Призначення представника зацікавленою особою може бути скасоване такою особою або її правонаступником шляхом подання до лідируючого суб'єкта заяви у письмовій формі.

Права представника: підписувати процесуальні документи (зокрема, протокол вилучення документів); давати пояснення або зауваження (при складенні акта про правопорушення) , викладати мотиви своєї відмови від підпису документу; право бути заслуханим; надавати докази; заявляти клопотання; оскаржувати рішення по справі; висловлюватися рідною мовою і користуватися послугами перекладача.

Захисник. Він володіє процесуальними повноваженнями, які не є похідними від повноважень зацікавленої сторони. Адвокат, на відміну від особи, яку він представляє, одержує доступ до конфіденційної інформації при захисті національного товаровиробника" . Процесуальний статус захисника варто відрізняти від статусу представника. Процесуальний статус останнього похідний від статусу особи, яку він представляє. Він одержує винятково ті права, які визнаються за іноземцем, який може представляти аргументи проти свого вислання, оскаржувати рішення про висилку .

Лідируючі суб’єкти. В якості лідируючого суб'єкта може виступити: 1) один із членів органу, який на стадії вирішення справи виконує роль проводу; 2) підрозділ органу, що виконує функції проводу; 3) тимчасові органи (комісії з розслідування).

Функції лідируючого суб'єкта можуть виконуватись представниками громадськості. До прикладу, на стадії порушення провадження, фактична перевірка обставин справи може проводитись позаштатними співробітниками ДАІ, на вимогу яких водії транспортних засобів зобов'язані зупинятись, подавати для перевірки посвідчення, реєстраційні документи.

Основними правами лідируючих суб'єктів є: 1) право брати письмові та усні пояснення у осіб, причетних до обставин, які з'ясовуються; 2) право одержувати документи і матеріали; 3) право оглядати місця, пов'язані з фактами по справі; 4) право робити контрольні виміри; 5) право допускати осіб до участі у провадженні. Так, при великій кількості потенційних зацікавлених осіб, а значить, учасників провадження, законодавство вводить обмеження у залученні їх усіх до справи. Зацікавленими особами - учасниками провадження є тільки ті особи, які повідомили лідируючому суб'єкту про свою зацікавленість в участі у розгляді справи та беруть активну участь у такому розгляді шляхом подання. Допуск таких осіб до участі здійснюється лідируючим суб'єктом у формі повідомлення про порушення справи.

Лідируючі суб'єкти набувають статусу зацікавленої особи на стадії вирішення справи, їм надані процесуальні гарантії, тотожні з тими, що надаються таким особам, зокрема, право на повідомлення про час, місце і день засідання проводу (Міненерго, Антимонопольний комітет повідомлялися про дату засідання Національної комісії з регулювання електроенергетики наряду із особами-ініціаторами провадження ), право заявляти відвід. Однак і на попередніх стадіях юридичними нормами визнається, що ці суб'єкти мають правомірну зацікавленість у результатах вирішення справи. Тобто якщо у зацікавленої особи є правомірна позиція, то у лідируючого суб'єкта правомірна зацікавленість.

Особи, що сприяють розгляду. В якості таких осіб забороняється залучати осіб, які мають особисту зацікавленість у справі. До участі у проведенні службового розслідування не повинні залучатись посадові особи митних органів, якщо є обставини, які можуть викликати їх особливу зацікавленість у результатах розслідування.

Представники суб’єктів публічної влади. Учасником із особливим статусом є працівник підрозділу органу, що розглядає справу. Такий учасник не займає самостійної позиції по справі, не вправі вчиняти процесуальні дії, він не організує хід провадження на стадії розслідування, їх першим різновидом є загальний представник з матеріальних та процесуальних питань. Працівник управління правозастосування надає правову допомогу проводу в дотриманні процедури провадження у справі, бере участь у дослідженні доказів, подає проводу свої пропозиції відносно дотримання законодавства та винесення рішення." Другим різновидом представника публічних інтересів є спеціальний представник. При надходженні звернення працівники функціональних підрозділів перевіряють викладені у заяві факти .

На стадії розслідування вони одержують від зацікавлених осіб докази, складають попередні висновки і вносять їх на вирішення проводу. На стадії вирішення працівник профільного функціонального підрозділу Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку бере участь у дослідженні доказів, висловлює свої міркування, забезпечує документальне оформлення прийнятого рішення (до підписання акта розслідування членами комісії з розслідування він розглядається і погоджується юридичним і кадровим підрозділами); доводить до відома про прийняте рішення зацікавлених осіб. У деяких справах по державно-службових відносинах в якості представника публічних інтересів може виступати керівник працівника, що, до прикладу, атестується .

Законодавство зарубіжних країн теж розмежовує в адміністративному процесі групу органів, що зацікавлені у результатах вирішення справи (лідируючі суб'єкти), та групу органів, що дають висновки по справі (представники публічних інтересів). Так ст.ст. 3.18. та 3.23. Акта з питань загального адміністративного права Нідерландів розрізняють два поняття: "зацікавлені адміністративні органи" та "адміністративні органи - консультанти". На відміну від зацікавленого адміністративного органу, орган-консультант не надсилає проводу заперечення з приводу заяв, клопотань інших зацікавлених осіб. Цей орган надсилає свої безсторонні висновки по таких зауваженнях і клопотаннях.

Представники суспільних інтересів. У прийомі громадян за їх згодою можуть брати участь на громадських засадах юристи, педагоги, журналісти і представники місцевого самоврядування. Представники громадськості інформуються про засідання через повідомлення в пресі, радіо, телебачення.

Спеціалісти. До таких відносять фахівців недержавних організацій, які діють у сфері, що зазнає індивідуального правового регулювання (до прикладу, фахівці саморегулівних організацій).

Ще одним різновидом спеціалістів є фахівці, які одночасно викладають свої міркування щодо юридичної кваліфікації обставин. Участь таких фахівців необхідна для отримання обґрунтованих оцінок і висновків щодо правомірності дій посадових осіб, стосовно яких призначене службове розслідування.

Експерт. Експертиза може проводитись експертом спеціальної установи, окремими експертами, експертними комісіями. Так, в антимонопольному законодавстві передбачається надання Кабінетом Міністрів України дозволу на узгоджені дії тільки за наявності висновку комісії з числа незалежних експертів із позитивною оцінкою наслідків таких дій'.

До прав експерта належать: 1) право вимагати надання йому для ознайомлення матеріали справи, що стосуються предмета експертизи, якщо це необхідно для дачі висновку; 2) право відмовитись від дачі висновку, якщо наданих йому матеріалів недостатньо або немає необхідних знань для виконання експертизи; 3) право клопотати про надання додаткових матеріалів, необхідних для надання висновку; 4) ставити зацікавленій особі, свідку питання, які відносяться до предмета експертизи, бути присутнім при вирішенні справи. Виникає питання, чому Держмитком не визнає права ставити питання особі, що склала протокол чи інший процесуальний документ.

До обов'язків експерта відносять: 1) обов'язок нести відповідальність за відмову від дачі висновку без поважних причин; 2) обов'язок нести відповідальність за розголошення інформації з обмеженим доступом".

Свідок, Свідок - це особа, про яку є дані, що їй відомі які-небудь обставини, що підлягають встановленню по даній справі.

Свідок бере участь у виняткових випадках. Державний службовець як неупереджений суб'єкт права в односторонньому порядку фіксує обставини справи. Однак варто передбачити ширше залучення свідків до фіксації обставин, які виявляються лідируючими суб'єктами. Цікавим є поєднання статусу свідка та зацікавленої особи. Так, при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету отримують пояснення будь-яких осіб, які не є учасниками по справі) за їх клопотанням. А в іншому випадку закон визначає коло таких зацікавлених свідків. Національні комісії з регулювання природних монополій при прийнятті рішень щодо такого регулювання враховують інформацію про діяльність суб'єкта природної монополії, подану об'єднаннями споживачів, суб'єктами природних монополій, іншими зацікавленими особами. При цьому не ставиться питання про допуск до провадження такого зацікавленого свідка. До прикладу, на особистий прийом громадяни можуть приходити з родичами, іншими, за бажанням особами, які мають безпосереднє відношення до питань, що порушуються у заяві такого громадянина. При цьому термін "свідки" рідко вживається через те, що переважна більшість незацікавлених осіб одержують інформацію в силу свого суспільного становища. Мова, перш за все, йде про службових осіб. А от щодо громадян, то справді варто вживати термін свідки.

До обов'язків свідка відносять: 1) з'явитись за викликом лідируючого суб'єкта чи проводу; 2) дати правдиві пояснення; 3) повідомити відомі йому обставини по справі і відповісти на поставлені запитання".

Перекладач. Згідно зі статтею 37 проекту Кодексу загальних адміністративних процедур, цей учасник провадження залучається лідируючим суб'єктом (проводом) на прохання зацікавленої особи, що не володіє мовою, якою ведеться провадження по справі, або за власною ініціативою в інтересах забезпечення повного та точного перекладу, який йому доручено.

РОЗДІЛ 6. ПРОЦЕСУАЛЬНІ СТРОКИ

Юридичні строки поділяються на такі види: давнішні та процесуальні. Процесуальний строк - це визначений нормативним актом відрізок часу, що обчисляється за встановленими правилами, протягом якого уповноважені особи вправі вчиняти процесуальні дії, виконати обов'язок, або момент часу, в який належить учинити процесуальну дію. При сплину строків давності провадження закривається, прийняті акти втрачають юридичну значимість (стають недійсними).

Із закінченням процесуального строку втрачається право на вчинення процесуальних дій. Лідируючий суб'єкт (провід) втрачає право виносити процедурні та остаточні рішення по суті справи, окрім як про закриття провадження по справі. Документи, надані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду. Але із закінченням строку не зникає обов'язок особи по виконанню конкретних процесуальних дій. Якщо строк пропустить лідируючий суб'єкт (провід), не прийме вчасно рішення, то вважається, що він прийняв позитивне для сторони рішення.

Прикладами строків давності в адміністративному законодавстві є: строк притягнення до адміністративної відповідальності; строки давності виконання постанови; строки погашення накладеного стягненого стягнення.

В правилах про процесуальні строки містяться такі елементи: 1) Розмір строку; 2) Початок плину строку, який пов'язується з дією чи подією. В ряді випадків початок перебігу строку пов'язується з технічними обставинами (вручення процесуального акта); 3) Термін закінчення строку. При цьому розрізняють припинення строку та пропуск строку. Якщо дії протягом процесуального строку не були вчинені, значить, строк пропущений. Пропуск строку не припиняє провадження по справі; 4) Правила зупинення (незаліку) та заліку строків. Зупинення означає, що той чи інший відрізок часу за наявності визначених законодавством обставин у строк не зараховується. До прикладу, в строк відбування виправних робіт зараховується час, протягом якого порушник не працював з поважних причин (ст. 323 КпАП), або ж час адміністративного затримання зараховується до строку адміністративного арешту (ст. 327 КпАП). Залік означає, що законодавець зобов'язує або дозволяє додавати певний час до відрізку часу, протягом якого фактично вчинюються дії.

За загальним правилом процесуальні строки проваджень про застосування санкції включаються в матеріальні строки притягнення до відповідальності. Однак є винятки. Процесуальні строки (строки розслідування) по дисциплінарних проступках працівників прокуратури не включаються до перебігу матеріальних строків накладення дисциплінарних стягнень

6.1. Встановлення та обчислення строків

Строки поділяють на такі, що визначаються проводом (лідируючим суб'єктом), такі, що визначаються правовими нормами та ті, що визначаються за погодженням зі стороною. До перших відносять, до прикладу, дату вирішення справи про правопорушення. Прикладом другого виду строків є строк надсилання зацікавленим особам постанови про вирішення справи (5 днів). Прикладом третього є узгодження по телефону дати і часу експертної наради чи переговорів між представниками державного департаменту з інтелектуальної власності МОН України та стороною . Можуть також узгоджуватись строки, які обчислюються періодами часу. Так, керівник навчального закладу може погоджувати з регіональною експертною радою термін проведення повторної експертизи закладу.

Строки визначаються календарною датою, зазначенням події, що повинна неминуче настати, чи періодом часу.

Строки, встановлені в нормі права або визначені лідируючими суб'єктами, обчислюються роками, місяцями і днями.

Строк може визначатись також вказівкою на подію, яка повинна неминуче настати.

Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку.

Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця.

Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо кінець строку припадає на день неробочий (вихідний або святковий день "), то за останній день строку вважається перший після нього робочий день. Перебіг строку, визначеного вказівкою на подію, яка повинна неминуче наступити, починається наступного дня після настання події.

Останній день строку триває до 24 години, але коли в цей строк потрібно було вчинити процесуальну дію в лідируючому суб'єкті, де службові заняття закінчуються раніше, то строк закінчується в момент припинення цих занять.

Строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення скарга або необхідні для лідируючих суб'єктів (проводу) документи чи грошові суми здано на пошту .

Строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення документи подано лідируючому суб'єкту (проводу) та зареєстровано в установленому порядку.

Строки для вчинення дій зацікавленими особами обчислюються в календарних днях, а для лідируючих суб'єктів (проводу) - в робочих, якщо мова йде про вчинення владної дії, та у календарних днях, якщо мова йде про вчинення технічної дії.

Початок перебігу строку може обчислюватись від дня наступного за тим, в який відбулась подія, дія, а може обчислюватись з моменту певної події. До прикладу, справи про порушення правил дорожнього руху іноземцями, які не користуються імунітетом, розглядаються за місцем скоєння порушення, як правило, того ж дня, але не пізніше ніж через 3 доби з моменту виявлення правопорушення.

Процесуальні строки також визначаються періодичністю засідань колегіального органу, який може виконувати функції на певній стадії провадження. Засідання Кваліфікаційної комісії НБУ з питань сертифікації аудиторів, тимчасових адміністраторів та ліквідаторів банківських установ проводяться згідно із затвердженим планом один раз на місяць. Правда, за рішенням голови Комісії дозволяється проводити позачергові засідання.

Періодичність засідань, а значить строки вчинення процесуальних дій, можуть визначатись станом матеріалів справи. Засідання колегіального органу проводяться в міру накопичення матеріалів, що є предметом розгляду.

Однак практики визнають, що періодичність засідань не повинна бути визначальним, а тим більше єдиним критерієм визначення строків вчинення процесуальних дій. Засідання Міжвідомчої комісії щодо погодження питань правової охорони знаків для товарів і послуг призначається з урахуванням необхідності завершення розгляду клопотання у 4 місячний строк.

Строки розгляду заяв можуть обчислюватись з моменту їх реєстрації або з моменту прийняття їх до розгляду. Однак перший спосіб менш продуктивний, оскільки немає смислу починати відлік плину строку розслідування, якщо до цієї стадії взагалі може не дійти справа, якщо заяву не приймуть до провадження.

Тривалість процесуальних строків може скорочуватись. До прикладу, це може мати місце при складенні акта про правопорушення у присутності правопорушника та за його письмовим клопотанням. Скорочення строку може мати місце і тоді, коли провід затягує розгляд, хоча його можна завершити достроково .

Особливістю адміністративного процесу є потреба у обширному адміністративному розслідуванні. Через це необхідно продовжувати строки. Такими повноваженнями, як правило, володіє керівник міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади. При цьому підстава для такого рішення проводу досить невизначена: у разі необхідності. За певних обставин строки можуть бути продовжені при неможливості виконання адміністративного рішення.

Як правило, продовженню підлягають строки, які встановлені правовою нормою. Ініціатором продовження строків може виступати як лідируючий суб'єкт (провід), так і зацікавлена особа. Строки, передбачені законом для подання матеріалів на запит органу управління, можуть бути продовжені за клопотанням заявника. Причому клопотання про продовження строку повинно надійти до закінчення такого строку.

Підставами продовження строків є: 1) перебування сторони за межами України; 2) перебування у плаванні на морських суднах за кордоном України у складі команди (екіпажу) таких суден; 3) сторона перебувала у місцях позбавлення волі за вироком суду; 4) обмеженість свободи пересування у зв'язку із ув'язненням чи полоном на території інших держав або через інші обставини непереборної сили, підтверджені документально; 5) визнавання за рішенням суду безвісно відсутнім або перебування у розшуку у випадках, передбачених законодавством. Правовими нормами можуть передбачатись максимальні терміни продовження строків.

Продовження строків не завжди відносять до компетенції проводу. Ці питання деколи відносять до повноважень вищестоящих організаційних ланок.

Строки можуть бути поновлені. Відмінності поновлення від продовження строків у тому, що по-перше, клопотання про поновлення надсилається вже після пропуску процесуального строку. А по-друге, поновлення стосується відмінного кола строків. Як правило, це строки порушення провадження по справі. Мотивоване клопотання про поновлення пропущеного строку має надійти протягом певного строку від дати закінчення пропущеного строку. Разом із таким клопотанням деколи вимагають документ про сплату встановленого за поновлення строку збору

6.2. Зупинення перебігу строків

При зупиненні провадження строки перериваються. А їх плин може бути продовжений з дати винесення процесуального рішення про відновлення розгляду по справі. Підставами зупинення строків є хвороба зацікавленої особи, перебування її у відпустці.

Немає однотипного процесуального регулювання незалежності строків розгляду справи від проведення додатково розслідування. В одних випадках передбачається зупинення перебігу строків, в іншому — передбачається продовження строків розгляду, в третьому незарахування строків одержання необхідних доказів і проведення експертизи. Деколи час експертизи та одержання відповіді на запит не включають до строків окремої стадії. Зокрема, при видачі суб'єктам підприємницької діяльності незалежно від форм власності ліцензії на виробництво, передачу та постачання електричної енергії строки вчинення даних дій не включаються до стадії вирішення справи.

З цих трьох підходів необхідно зробити вибір на користь продовження строків. Спосіб зупинення перебігу строків не підходить, бо він у загальній теорії юридичного процесу означає перерву у розгляді справи на невизначений строк у випадках обставин, які перешкоджають розгляду справи по суті, але не можуть бути усунені ні проводом, ні учасниками, тобто незалежні від їх волі.

Відкладення вирішення справи не перериває строків розгляду. Деколи допускається термінологічна неточність. Замість терміна "відкладення" вживається термін "зупинення", хоча процесуальні наслідки дії подібні до наслідків відкладення. Неявка сторони без поважної причини за повторним викликом комісії не зупиняє розгляду земельного спору. Однак зловживання такою термінологічною заміною не сприяє ефективності адміністративної практики. До прикладу, розгляд справи при видачі суб'єктам підприємницької діяльності незалежно від форм власності ліцензії на виробництво, передачу та постачання електричної енергії зупиняється на час нез'явлення керівника суб'єкта підприємницької діяльності на засідання НКРЕ. Таке формулювання некоректне. В даному випадку потрібно використовувати відкладення розгляду справи

6.3. Види строків

Строки класифікуються: за масштабом: загальні та спеціальні; за місцем серед стадій провадження: строки розгляду справи в цілому, строки стадії порушення справи, адміністративного розслідування, підготовки справи до вирішення, вирішення, виконання.

Строки розгляду справи. Перебіг цих строків починається з моменту порушення справи. Тому строки попереднього розгляду заяви про порушення провадження до строків розгляду справи не включаються. Строк розгляду завершується такою процесуальною дією, як повідомлення учасників про результати виконання адміністративного рішення справи або звернення учасника до проводу, уповноваженого розглядати скаргу.

Строки подачі заяви. Строки на даній стадії обчислюються двома способами. В першому випадку початок плину строку залежний від моменту виникнення підстави матеріальних правовідносин. У другому випадку - з моменту проведення засідання колегіального органу, який уповноважений розглядати заяву. Так, заяви про розгляд спорів з приводу суміжного землекористування подаються проектною організацією секретарю комісії не пізніше як за 3 дні до її засідання.

В науці триває дискусія про природу строків звернення із заявою: чи вона процесуальна, чи матеріальна. Цю проблему належить розв'язувати так. Природа є процесуальною, якщо пропуск цього строку є підставою для залишення заяви без розгляду. Якщо ж діє правило про відмову у задоволенні заяви, якщо строк пропущений, то має місце матеріально-правова природа строку .

Строк попереднього розгляду заяви. Протягом цих строків може бути прийняте рішення про залишення заяви без руху. У разі виявлення невідповідності поданих заявником документів встановленим вимогам Національної Комісії з регулювання електроенергетики направляє заявнику в тижневий термін з дати реєстрації повідомлення про відкладення початку розгляду заяви та вказує причини відкладення. Після врахування заявником зауважень НКРЕ і подання відповідних документів розгляд заяви може бути розпочатий. На цій стадії виділяють такі строки: виправлення вад форми заяви, внесення збору при залишенні заяви без руху, строки формальної чи фактичної перевірки заяв.

Строки розслідування. Ці строки починаються з моменту порушення провадження. Часто строки розслідування обчислюються з дати виявлення підстави виникнення правовідносин, або надходження матеріалів справи (строк розгляду матеріалів справи за скаргою у відділах не повинен перевищувати одного тижня з дня надходження до відділів необхідних документів по скарзі заявника).

В рамках цієї стадії можуть запроваджуватись строки вжиття забезпечувальних заходів. Суб'єкт господарювання, який провадить діяльність з виробництва дисків, зобов'язаний забезпечити обов'язкове зберігання примірників дисків у разі виникнення спірних питань протягом терміну, встановленого Міністерством освіти і науки (до остаточного врегулювання цих питань).

Строки підготовки справи до вирішення. До цих строків відносять відтини часу, коли провід вивчає висновки органу розслідування; строк вжиття заходів попередження (припинення). Так, у регулюванні зовнішньоекономічної діяльності передбачається застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну. А перед тим, як винести завершальне рішення по цій справі, провід вирішує питання про запровадження справляння спеціального мита. Строк такого попереднього заходу не може перевищувати 200 днів. Строки дії подібних запобіжних (попереджувальних) заходів припиняється автоматично при прийнятті остаточного рішення по справі. Хоча заходи процесуального забезпечення можуть вживатись на стадії виконання рішення.

Строки стадії вирішення справи. Строк починає плин з моменту закінчення останньої процесуальної дії на стадії адміністративного розслідування. Прийняття рішення за результатами атестації повинне мати місце у двомісячний термін з дня атестації працівника. Прийняття рішення по сплину цього строку не допускається.

В рамках цієї стадії виділяють такі строки. 1) Строк підготовки рішення. Тобто рішення не оголошується одразу після закінчення засідання - проводу дається певний строк для його підготовки. Протягом цього строку кожен член колегіального органу має право на окрему думку і може викласти її письмово. 2) Строк надіслання рішення сторонам. 3) Строк набуття чинності рішенням. В останньому випадку строк може обчислюватись з дня підписання або з моменту оголошення.

Строки виконання рішення. Строк виконання може обчислюватись з моменту винесення рішення або з моменту його одержання. На стадії виконання можливі й інші строки. До прикладу, суб'єкт підприємницької діяльності повинен подати Комісії підтвердження щодо оплати штрафу протягом 5 днів з дня сплати штрафу

РОЗДІЛ 7. ПРОЦЕСУАЛЬНИЙ КОНТРОЛЬ ТА ВІДШКОДУВАННЯ ВИТРАТ В АДМІНІСТРАТИВНИХ ПРОВАДЖЕННЯХ

7.1. Процесуальний контроль

Адміністративний процес характеризується оперативністю. Через це можливості процесуального контролю звужені. Проміжкові процесуальні акти та дії можуть бути переглянуті разом із завершальними актами (адміністративними рішеннями).

Однак є винятки. 1) Загальний порядок контролю. Він пов'язаний із субсидіарним застосуванням Закону України "Про звернення громадян" для регулювання порядку розгляду скарг на процесуальні дії та акти. Зокрема це стосується оскарження залишення заяви без розгляду при накладенні штрафів за порушення законодавства про рекламу. 2) Спеціальний порядок оскарження окремих процесуальних дій. У випадку незгоди керівника навчального закладу з висновками атестаційної комісії протягом 10 днів з моменту отримання акта експертизи він може подати апеляцію до регіональної експертної ради. Якщо апеляція визнається правомірною, то регіональна експертна рада призначає експертну комісію у новому складі. 3) Якщо процесуальний проміжковий акт вчинюється самим же проводом, то він сам протягом поточної стадії може переглянути таке своє рішення. Так, заходи процесуального забезпечення, які вживаються Міжвідомчою комісією з міжнародної торгівлі за поданням лідируючих суб'єктів (Державної митної служби, Міністерства економіки з питань європейської інтеграції України), можуть бути скасовані або змінені самою ж Комісією. Таке рішення приймається вже кваліфікованою більшістю членів Комісії . Державна митна служба України, національний товаровиробник або відповідний орган виконавчої влади протягом ЗО днів від дати публікації рішення Комісії про застосування спеціальних заходів можуть вимагати перегляду цього рішення. Згідно з цією вимогою Комісія розпочинає перегляд зазначеного рішення, за результатами якого Комісія приймає рішення кваліфікованою більшістю голосів про залишення рішення про застосування спеціальних заходів без змін, його зміну або скасування.

Адміністративно-процесуальний контроль здійснюється суто суб'єктами державного, комунального, не публічного управління. Тобто судовий контроль за проміжковими процесуальними актами не варто відносити до адміністративно-процесу-цального. При цьому в деяких випадках такий судовий контроль є єдино можливим. До прикладу, розпорядження про вжиття заходів щодо забезпечення виконання рішення про захист від недобросовісної конкуренції може бути оскаржене до суду. При цьому тільки суд повинен оцінювати законність таких забезпечувальних заходів, як накладення арешту на майно, грошові суми.

Адміністративно-процесуальний контроль має бути завжди попередній, тобто проміжкові процесуальні акти та стадії виконання переглядаються окремо від адміністративного рішення по суті справи. Однак процесуальні нормативні акти дають різні способи попереднього процесуального контролю, що як правило, здійснюється проводом. Перший спосіб - це вчинення організаційної дії проводом після проведення процесуальної дії лідируючим суб'єктом. Другий спосіб, зокрема, проявляється в тому, що керівник митного органу контролює хід проведення службового розслідування. Такий контроль не є правовим, він - організаційний, що полягає в організаційному забезпеченні роботи комісії, яка проводить розслідування.

Наступний контроль процесуальним не є, однак теж впливає на провадження справи. Особливо це стосується стадії виконання рішення. Так, практикується обов'язкове надсилання примірника рішення разом із матеріалами справи спеціалізованому підрозділу центрального апарату міністерства для нагляду за дотриманням вимог законодавства при розгляді справи і винесенні рішення та контролю за виконанням рішення.

Право процесуального контролю визнається за проводом, спеціально-уповноваженими лідируючими суб'єктами. В першому випадку, до прикладу, коли начальник митниці не згоден з прийнятим рішенням про проведення митного розслідування, а також при наявності обставин, які виключають провадження по справі, він своєю постановою припиняє провадження по справі. В іншому випадку, зокрема, висновки огляду на стан сп'яніння оскаржуються до контрольної комісії медичного огляду регіонального наркодиспансера або контрольної комісії Міністерства охорони здоров'я.

Право ініціювання перегляду процесуального рішення визнається за проводом і учасниками

7.2. Відшкодування витрат

Процесуальні витрати складаються із: плати за розгляд (збору); витрат на провадження. До витрат на провадження відносять дорожні та інші витрати свідків і експертів, а також зацікавлених осіб, та витрати, зумовлені оглядом місця, так само, як і витрати на офіційні листи учасникам.

Стягнення процесуальних витрат проводиться залежно від видів проваджень, позитивних чи юрисдикційних. Крім цього, потрібно розрізняти витрати, що проводяться за ініціативою зацікавлених осіб, та витрати, що проводяться лідируючими суб'єктами в силу своїх статутних обов'язків (відшкодування витрат, що проведені залученими особами - свідками та експертами). Витрати покладаються на учасника, якщо вони виникли з його вини, були зроблені на його користь чи на його вимогу та виникли через статутні обов'язки лідируючих суб'єктів по справі, або якщо позиція зацікавленої особи визнана неправомірною.

В позитивних провадженнях витрати покладаються на сторону, що зацікавлена у наданні управлінської послуги. За загальним правилом заяви громадян розглядаються без стягнення плати. Однак спеціальні звернення громадян розглядаються в більшості випадків за умови сплати відповідних зборів. При відмові сторони-заявника продовжувати участь у справі, їй не повертають плату (збір). В деяких випадках через особливий суспільний інтерес у позитивному провадженні його сторона зазнає менших витрат. Не секрет, що держава особливо зацікавлена у розширенні обсягу державного реєстру патентів на винаходи та інші об'єкти інтелектуальної власності. Через це Державний департамент інтелектуальної власності України відповідно до статті 15 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» від 15.12.93 несе витрати по виготовленню і пересиланні матеріалів, що протиставлені заявці заявника на отримання патенту. Є пропозиція звільнити сторону-заявника від збору за розгляд справи, предметом якої є вимоги про сприяння у реалізації матеріально-правових обов'язків".

В юрисдикційних провадженнях витрати учасника, позиція якого визнана правомірною покладаються на учасника, позиція якого визнана неправомірною (в якості останнього може виступити як зацікавлена особа, так і лідируючий суб'єкт, що здійснює адміністративне переслідування). Так, в юрисдикційних провадженнях витрати по зберіганню вилучених предметів (витрати митного органу по зберіганню предметів, у відношенні яких винесено постанову про конфіскацію, мають бути компенсовані особою, яка скоїла порушення).

При цьому відшкодування збитків зацікавленою особою із неправомірною позицією здійснюється у добровільному порядку. Лише якщо вона відмовляється відшкодовувати, стягнення проводиться в примусовому порядку на підставі рішення суду. Діє правило Конституції: громадянин може бути позбавлений власності тільки в судовому порядку. Стосовно юридичних осіб це правило загалом не діє, однак законодавство поширює його і на юридичних осіб. Наприклад, витрати на проведення експертизи відшкодовуються за рахунок особи, яка вчинила порушення законодавства. У разі відмови у відшкодуванні зазначених витрат особа, яка здійснила ці витрати, може звернутись до суду із заявою про їх відшкодування . Однак така вимога не може бути предметом судового розгляду в порядку позовного провадження. Спір про право цивільне з приводу факту і розміру шкоди фактично відсутній. Дані питання вирішені в адміністративному провадженні. Адже факт проведення експертизи та її вартість зафіксовані в процесуальних документах. Щодо лідируючих суб'єктів, чия позиція визнана неправомірною, то стягнення з них витрат може бути проведено у позасудовому, адміністративному порядку.

Існує окрема група норм щодо процедурних витрат на стадії виконання в адміністративному провадженні. В юрисдикційних провадженнях щойно висловлене правило теж знаходить своє підтвердження. Так, на судно-порушник покладаються витрати по одержанню ним залишків майна, що не було конфісковане у нього при порушенні законодавства. Аналогічно порушники державного кордону будуть нести витрати по їх депортації.

Від інституту процесуальних витрат слід відрізняти інститут відшкодування збитків, що завдані суб'єктам адміністративно-процесуальних відносин через недобросовісну реалізацію процесуального статусу. Витрати, зроблені проводом у зв'язку з перевіркою звернень, які містять завідомо неправдиві відомості, можуть бути стягнуті з громадян та юридичних осіб за рішенням суду. А заявник має право вимагати відшкодування збитків, якщо вони стали результатом порушень встановленого порядку розгляду звернень. Наприклад, стягнення збитків із зацікавленої особи дає конкурентне законодавство. Відповідач у разі закриття провадження у справі у зв'язку з не доведенням вчинення порушення може стягнути з заявника збитки, завдані йому забезпеченням виконання рішення, у порядку, визначеному цивільним законодавством

РОЗДІЛ 8. АДМІНІСТРАТИВНЕ ДОКАЗУВАННЯ ТА ДОКАЗИ В АДМІНІСТРАТИВНОМУ ПРОЦЕСІ

8.1. Діяльність по доказуванню

Правовий обов'язок публічних органів приймати правозастосовчі акти, засновані на глибокому і всебічному вивченні усіх фактичних обставин справи - прояв однієї з найважливіших закономірностей функціонування державного апарату та органу місцевого самоврядування.

У залежності від конкретних цілей пізнання, особливостей використовуваних при цьому окремих прийомів, у науці розрізняють три його різновиди: повсякденне (життєве), спеціальне та наукове. Спеціальне спрямоване на з'ясування фактичних обставин для рішення певних практичних задач і відбувається у визначених, заздалегідь установлених формах, з використанням при цьому вже обумовлених прийомів. Цей вид пізнання може здійснюватися тільки уповноваженими особами. Інакше кажучи, спеціальне пізнання протікає в рамках визначених правил.

Закони, які діють у сфері спеціального пізнання, для суб'єктів пізнання обов'язкові і регламентують багато сторін їхньої пізнавальної діяльності. Зокрема, таку роль виконують правові норми, що визначають діяльність правозастосовуючої особи, що досліджує фактичні обставини справи, оскільки таке дослідження є різновидом спеціального пізнання. Дослідження тих чи інших фактичних обставин конкретної ситуації, що вимагає свого правового вирішення, не ставить своєю метою з'ясування яких-небудь нових закономірностей, а націлене на вивчення фактів, обставин у зв'язку з застосуванням юридичних норм.

Специфіка доказування зумовлена обмеженістю термінів дослідження, використанням лише тих засобів дослідження, що передбачені законом чи засновані на законі, необхідністю ухвалення рішення, проведенням дослідження тільки спеціально уповноваженими на те законом особами.

Ні наукове, ні повсякденне пізнання не знає подібних обмежень. Останні дві умови немислимі ні в науково-дослідній діяльності, ні в повсякденному житті. Але вони не в достатній мірі розмежовують судове пізнання і пізнавальну діяльність інших органів держави, місцевого самоврядування, непублічних суб'єктів у процесі правозастосування '.

Доказування - це діяльність лідируючих суб'єктів, проводу та інших суб'єктів адміністративно-процесуальних відносин по збиранню, дослідженню, перевірці, переробці та оцінці фактичних даних (доказів), використанню їх в установленні об'єктивної істини по справі, обґрунтуванні висновків і рішень, що приймаються.

Процесуальному доказуванню притаманні 4 елемента: предмет доказування; суб'єкт доказування; засіб доказування та діяльність по збиранню, дослідженню, перевірці, переробці, оцінці та використанню доказів.

В якості згаданих чотирьох елементів виступають: 1) пізнавальна (інформаціно евристична) діяльність; комунікативна (фіксація і забезпечення передачі фактичних даних у часі і просторі); засвідчувальна (підтвердження достовірності фактичних даних); обґрунтовуючи діяльність (використання доказів для встановлення істини.) В ході пізнавальної діяльності виявляються джерела доказової інформації. На комунікативну діяльність покладається завдання фіксації одержаної інформації, її процесуальне оформлення та пристосування до використання на стадії вирішення. Засвідчувальна діяльність спрямована на встановлення достовірності зібраних доказів. Фіксацію джерела інформації, здійснення перенесення виявлених даних на новий матеріальний носій, перетворення їх в словесно-знакову форму, вживання заходів до індивідуалізації предметів, що вилучаються і фіксацію їх індивідуальних ознак процесуальних документах. А доказувальна обґрунтовуючи діяльність - це діяльність по переконанню учасників процесу в істинності зроблених висновків. Ця діяльність знаходить свій прояв у описово-мотивувальній частині проміжкових і завершального процесуальних актів.

Під дослідженням доказів розуміють з'ясування смислу та інформаційного їх значення. Під перевіркою доказів - визначення їх належності до справи, допустимості та достовірності. Оцінка доказів означає діяльність, що приводить до переконання про допустимість, належність, достовірність доказів і достатність їх сукупності для встановлення обставин, що мають значення для справи. В ході оцінки доказів керуються такими правилами: 1) свобода оцінки (відсутність доказів із наперед встановленою силою); 2) оцінка проводиться лідируючими суб'єктами (проводом) на основі внутрішнього переконання; 3) досліджуються всі докази у взаємозв'язку і внаслідок цього викладають мотиви відхилення одних доказів і взяття за основу інших; 4) лідируючі органи (провід) керуються законом і правосвідомістю.

Крім цього, процесуальні норми можуть висувати додаткові обмеження щодо порядку оцінки доказів. Так, Міністерством економіки з питань європейської інтеграції України при антидемпінгових розслідуваннях особлива увага повинна приділятись інформації, фактам або висновкам, які відрізняється від інформації, фактів і висновків, на підставі яких було прийнято рішення про застосування заходів процесуального забезпечення'.

Лідируючі суб'єкти деколи мають право приймати проміжкові та завершальні процесуальні акти, ґрунтуючись на доказах, які не були оцінені за участю зацікавлених осіб. До прикладу, надання інформації зацікавленим особам не перешкоджає прийняттю в подальшому іншого рішення Міністерством економіки України або Міжвідомчою комісією з міжнародної торгівлі. Якщо таке рішення ґрунтується на фактах, висновках інших, ніж ті, що були подані у попередній інформації, то інформація щодо нових фактів і висновків подається у стислі строки зацікавленим особам.

Поряд із зазначеними операціями до змісту адміністративного доказування відносять ще один - переробку фактичних даних. Справа в тому, що на судове доказування значний вплив вчиняє принцип безпосередності. Він ставить перед судом обов'язок ґрунтувати рішення на таких даних, що підлягають установленню, які отримані з першоджерела, а не з вторинних даних. Склад суду особисто перевіряє всі докази, що відносяться до справи, і ґрунтує на них своє рішення.

Адміністративне законодавство не містить подібних обмежень. Навіть у рішенні питання про застосування санкції законодавець не вимагає обов'язкового виклику свідків, потерпілих, допускає винесення постанови під час відсутності правопорушника на підставі матеріалів, зібраних іншими суб'єктами доказування. Такою підставою для розгляду справ про адміністративні правопорушення є протокол (акт), у якому в короткій формі викладається суть порушення і вказуються свідки, що підтверджують вчинене діяння.

Отже, до органу, який вирішує питання про застосування санкції, інформація про обставини порушень доходить у переробленому, концентрованому виді. Зміст адміністративного доказування варто розглядати ширше, ніж зміст доказування судового, котре включає збір, дослідження й оцінку доказів, тому що перше включає ще один елемент — переробку інформації, її концентрацію.

Отже, адміністративне доказування являє собою діяльність по збору, дослідженню, переробці й оцінці інформації, що міститься в доказах.

Внесення у зміст адміністративного доказування такої дії, як переробка інформації, дозволяє не тільки з'ясувати специфіку даного виду пізнавальної діяльності управлінських органів, але подумати і над вирішенням питання про можливості використання обчислювальної техніки в правовій роботі.

На думку Додіна Є.В., специфіка доказування ланок адміністративного устрою виявляється ось у чому: у колі обставин і фактів, що підлягають доведенню (предметі доказування), у прийомах і методах (засобах доказування), у колі суб'єктів доказування, у змісті доказової діяльності

8.2. Предмет доказування

Предмет доказування - це коло обставин, які належить установити по адміністративній справі. Метою доказування є встановлення об'єктивної істини; а предмет доказування вказує на коло обставин, які утворюють юридичне значимі елементи такої істини. Предмет доказування закріплюється або шляхом перелічення обставин, що мають бути встановленими в ході адміністративного розгляду та /або перелічення питань, які провід зобов'язаний вирішити при прийнятті адміністративного рішення. Оскільки у вітчизняній юридичній науці панує погляд про абсолютність істини, то необхідно вводити таке правове поняття, як межі доказування.

Межі доказування - це такий ступінь достатності і достовірності системи доказів, який дозволяє зробити однозначний і неспростовний висновок як по кожному з елементів предмета доказування, так і по справі в цілому. Він характеризується повним, усебічним та об'єктивним дослідженням усіх обставин справи. Повнота в адміністративному процесі, зокрема, означає, що всі зацікавлені особи мали можливість узяти участь у провадженні: повідомлення про адміністративний розгляд виконані у належний спосіб. Усебічність - це глибоке вивчення всієї сукупності належних до справи обставин, їх сторін, реально існуючих між ними зв'язків і взаємозалежностей.

Більшість представників кримінально-процесуальної та цивільно-процесуальної наук вважає, що предметом судового пізнання є злочин чи цивільно-правовий спір, а тому обставини, що підлягають доказуванню, лежать у минулому.

А от для ланок адміністративного устрою факти минулого є лише незначною частиною предмета доказування. Основне призначення доказування управлінських органів - установлення реальних обставин сьогодення та фактів, що програмують майбутні події. Події минулого є предметом доказування при вирішенні питання про застосування адміністративно-правової санкції і рідше - у справах, зв'язаних із застосуванням диспозиції (наприклад, справи по скаргах), однак і в цих випадках окремі факти й обставини лідируючим суб'єктом (проводом) можуть бути сприйняті безпосередньо. Це - обставини, що відносяться до особи скаржника, обставини, що сприяють чи перешкоджають порушенню прав і законних інтересів скаржника. Однак не вони визначають специфіку обставин і фактів, які треба довести управлінським органам, її визначають факти, досліджувані при організації практичного виконання законів у сфері державного, комунального та непублічного управління. Це, у першу чергу, факти та обставини, що є наслідком прийняття бюджетно-фінансових актів, актів по державному замовленню, про створення, ліквідацію і реорганізацію ланок управлінської системи й окремих підприємств, установ, організацій.

Додін Є.В. визнає, що на теорію адміністративного процесу може бути поширено висновки вчення із судового права про факти, що відносяться до обставин справи, і не потребують доказування. Частина з них кладеться в основу рішення без оцінки. До числа таких фактів відносяться загальновідомі (які відомі широкому колу людей), преюдиціальні (рішення юрисдикційного органу, що набрало чинність), презюмовані (наявність чи відсутність яких вважається встановленою). Дані факти не підлягають доказуванню й у правозастосовчш діяльності органів управління, як і факти, відомі правозастосовуючій особі в зв'язку з займаною нею посадою чи виконуваною роботою, що припускає наявність у неї спеціальних пізнань.

Є три способи правового закріплення предмета доказування. Перший полягає у встановленні підстав подачі звернення. Так, при подачі скарг постачальника щодо організації та здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти вказано такі факти, які необхідно встановити: порушення процедур адміністративної діяльності, які спричинили або могли спричинити матеріальні збитки.

Прикладом другого підходу є визначення питань, які мають бути досліджені під час адміністративного розслідування. Ними є факти, які підлягають установленню при антидемпінговому розслідуванні. За рішенням Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі (провід) Міністерство економіки (лідируючий суб'єкт) здійснює перегляд антидемпінгових заходів для визначення індивідуальних величин демпінгової маржі нових експортерів або виробників з країни експорту, які є суб'єктами розгляду та не експортували товар у період розслідування, за результатами якого застосовано антидемпінгові заходи. Зазначений перегляд здійснюється Міністерством за наявності таких умов:

1)  новий експортер або виробник доведе, що він не пов'язаний з експортерами або виробниками з країни експорту, щодо імпорту в Україну яких застосовані антидемпінгові заходи;

2) такі експортери або виробники, експортували товари в Україну в період розслідування або ці експортери чи виробники доведуть, що вони підписали не відкличні договірні зобов'язання щодо експорту значної кількості товарів в Україну.

В третьому випадку правові норми визначають питання, які мають бути встановлені в ході слухань на стадії вирішення справи. До прикладу, при припаданні ліцензії на поводження із джерелами іонізуючого випромінювання з'ясовуються: 1) минулий стан радіаційної безпеки при здійсненні заявниками діяльності із ДІВ 2) майбутній стан радіаційної безпеки 3) досвід заявника по здійсненню аналогічної діяльності із ДІВ .

При цьому предметом доказування не може бути сама можливість звернення заявника до лідируючого суб'єкта. Така можливість гарантована правовими нормами, і лідируючий суб'єкт не вправі ставити її під сумнів на стадії порушення провадження. Тому некоректним є формулювання підстав звернення скаржника до міністерства економіки з приводу організації і здійснення процедур закупівлі товарів, робіт послуг. Однією з таких підстав зазначено аргументованість міркувань заявника при зверненні. Однак факт аргументованості позиції з'ясовується проводом лише під кінець стадії вирішення справи

8.3. Суб‘єкти доказової діяльності

У кримінальному та цивільному процесах суду належить особливе місце в системі суб'єктів доказування. Тільки він має право збирати, досліджувати й оцінювати докази, на підставі яких приймається правове рішення в справі. Інші органи й особи, що беруть участь у представленні доказів і їхньому дослідженні, хоча і визнаються суб'єктами доказування, але далеко не рівноцінними суду. Виходячи з ролі суду, якому належить право підводити остаточні підсумки доказування у кримінальних і цивільних справах і виносити свою оцінку матеріалам справи у вигляді вироку (рішення, постанови), такий підхід до визначення його місця в системі суб'єктів доказування цілком правомірний. Роль правозастосовця в адміністративному процесі виконує провід.

Іншу групу суб'єктів доказування складають лідируючі суб'єкти та зацікавлені особи. В основній своїй масі суб'єктами доказування вони стають у силу обов'язку (тобто тягаря доказування) представити проводу докази правомірності свого подання, заяви, клопотання, або неправомірності позиції інших учасників провадження. Так, в адміністративному провадженні по конкурентних справах обов'язок доведення недостовірності, повноти, помилковості фактичних даних, які міститься у доказах, покладається на зацікавлених осіб із протилежною правовою позицією та на лідируючі суб'єкти.

Щодо завдань лідируючих суб'єктів у процесі доказування, то одні з них збирають докази, інші їх аналізують, треті переробляють і т.д. їхні повноваження в цьому відношенні визначаються різними правовими актами: інструкціями, положеннями, статутами і т.п. Лідируючий суб'єкт повинен бути самостійним у формуванні та дослідженні системи доказів, що стосуються предмета доказування. Провід повинен наділятись не правом давати обов'язкові до виконання вказівки, а правом скасування незаконних рішень лідируючого суб'єкта за власною ініціативою.

Аналогічним правом збирання та переробки фактичних даних повинна володіти і інша група учасників - зацікавлені особи. Ця позиція вже знайшла втілення у законодавстві. Стаття 75 Митного кодексу України від 11 липня 2002 р. дає право декларантам брати проби і зразки товарів, що перебувають під митним контролем. Процесуальна достовірність зафіксованих у такий спосіб обставин забезпечується присутністю посадових осіб митних органів. При цьому особливо треба наголосити на тому, що дія провадиться декларантом, а посадова особа митниці є лише відносно пасивним присутнім.

Професійно ці завдання можуть бути виконані захисником. Тому виникає потреба визначити порядок їх виконання. Учасники процесуальних дій, що проводяться самостійно захисником, мають самі визначити за взаємною згодою порядок їх проведення. Але захиснику в юрисдикційних провадженнях не потрібно збирати докази невинуватості свого підзахисного, а достатньо лише подати такі, які породжують сумніви у його вині.

Найбільш доцільний, на думку більшості науковців, є порядок, за яким заявник повинен представити мінімум доказів, а всі інші — збираються і досліджуються лідируючим суб'єктом, проводом. Однак така позиція потребує певного застереження. На учасників провадження покладається обов'язок по доведенню правомірності своєї позиції. В сучасній практиці державного управління питання права включає в себе питання доцільності певного варіанту рішення. Через це на учасників покладається обов'язок по доведенню доцільності адміністративного рішення. До прикладу, Кабінет Міністрів України може дозволити узгоджені дії, на які Антимонопольним комітетом України не було надано дозволу, якщо учасники узгоджених дій доведуть, що позитивний ефект для суспільних інтересів переважає негативні наслідки обмеження конкуренції. По суті даний випадок є винятком із презумпції добросовісності заявника, що пропонується проектом Кодексу України про загальні адміністративні процедури.

Окремо в рамках даної групи суб'єктів доказування виділяються особи, які також зацікавлені в результаті справи, але звільнені від обов'язку доказування. Вони володіють тільки правом на подання доказів. До їх числа входять особи, проти яких порушене адміністративне переслідування. Наше законодавство встановлює, що ці особи можуть використовувати різні докази для свого захисту. Наприклад, правопорушник може внести до протоколу власноручне пояснення і зауваження по суті протоколу мотиви своєї відмови від його підписання, а також є право порушника давати пояснення по суті справи і заявляти про клопотання. Виступ даних осіб як суб'єкта доказування є їхнім правом, а не обов'язком.

Третю групу суб'єктів доказування складають громадяни й організації, на яких обов'язок представляти необхідні докази проводу покладається законом. У цьому випадку ні громадяни. ні організації не мають жодного інтересу в справі, по якій подають докази.

Отже, адміністративне доказування включає широке коло осіб, що беруть участь у даному виді пізнавальної діяльності і виконуючих при цьому відповідні функції, передбачені чинним законодавством

8.4. Засоби доказування

Доказами, що використовуються органами державного, комунального і непублічного управління для встановлення істинності виниклої ситуації, варто вважати будь-які фактичні дані, що є засобом встановлення у визначеному законом порядку всіх необхідних обставин справи, що вимагає застосування норми права.

Фактичні дані - це об'єктивна, достовірна інформація про факти, що входять до предмета доказування. Самі ці фактичні дані не входять до предмету доказування. До поняття доказу, крім фактичних даних, входить також поняття джерела таких фактичних даних, як форми їх існування. Джерело фактичних даних - це таке джерело інформації, з якого може започаткуватись доказова інформація (фактичні дані). Однак джерело не завжди здатне переносити інформацію через нетривалість свого існування. Тому формою змісту доказів (фактичних даних) є процесуальні носії. Ними є об'єкти, які є засобом фіксації, зберігання та переносу доказової інформації в просторі і часі, й одночасно виступати джерелом доказової інформації для суб'єктів процесу.

Фактичні дані одержують статус доказів тільки, якщо вони були виявлені та зафіксовані належним чином. Належність діяльності по доказуванню фактичних даних до пристосування фактичних даних до використання в доказуванні означає те, що вона забезпечує достовірність одержаних фактичних даних і можливість їх перевірки на предмет встановлення законності їх одержання.

Для встановлення допустимості та достовірності доказів провадиться їх перевірка. У ході такої перевірки виявляють додаткові докази. Останні встановлюють докази, які перевірялися. Тому всі докази по справі формують ланцюг доказів, що встановлюють, та доказів, що встановлюються. Крім того, основні докази (що встановлюються) теж взаємопов'язані між собою: встановлення одного з них означає опосередковане підтвердження пов'язаного із ним іншого основного доказу.

Умови надання фактичним даним статусу доказу такі: 1) вони повинні мати відношення до предмета доказування. Тобто вони повинні стосуватись справи. 2) належні фактичні дані повинні бути одержані і закріплені в передбаченому законом порядку. Елементами цього порядку є: уповноважена на одержання доказу посадова особа (орган); незабороненість джерела; процесуальна форма одержання; спосіб закріплення і підтвердження: можливості перевірки достовірності фактичних даних.

Функція доказів полягає в тому, що вони забезпечують безпомилковість, незаперечність та повноту інформації. Через це до доказу висувається вимога достовірності. Так, при захисті національного товаровиробника від імпорту в Україну інформація, подана стороною, враховується за умови, що вона підкріплюється доказами, які обґрунтовують її незаперечність. Крім того, докази мають забезпечувати безпомилковість і повноту інформації. Вади інформації та її наслідки врегульовано в антидемпінговому розслідуванні. Якщо у процесі адміністративного розслідування лідируючий суб'єкт визначає, що зацікавлена сторона подала недостовірну або помилкову інформацію, то він: 1) не бере до уваги зазначену інформацію; 2) інформує зацікавлені сторони про наслідки ухилення від співпраці з лідируючим суб'єктом.

Якщо ж інформація, подана заінтересованою стороною, неповна, вона береться лідируючим суб'єктом до уваги за умов, що: 1) її неповнота не ускладнює можливості лідируючому суб'єкту зробити точні висновки; 2) ця інформація була подана такому суб'єкту у відповідні строки; 3) ця інформація придатна до перевірки; 4) зацікавлена сторона, яка подала інформацію, діє добросовісно в міру своїх можливостей.

У разі, якщо фактичні дані не беруться до уваги лідируючим суб'єктом, сторона, яка їх подала, має можливість подати додаткові коментарі. Якщо ці коментарі вважаються недостатніми, причини відхилення зазначених фактичних даних передаються відповідній зацікавленій особі.

Особливу увагу при правозастосуванні слід звертати на достовірність інформації, яка фіксується технічними засобами. Для твердження про достовірність даних використовують похибку показів технічних приладів. Під час вирішення питання про притягнення водія до відповідальності за перевищення встановленої швидкості руху треба враховувати сумарну похибку показань вимірювань швидкості та спідометрів. У цьому разі заходи адміністративного впливу доцільно застосувати у тих випадках, коли показання швидкості вимірювального приладу перевищують величину дозволеної швидкості руху на 10 км/год, та більше. Особливій правовій регламентації піддається фіксація фактичних даних технічними засобами. Якщо колір реагенту змінився з жовтого на зелений, то пробу(доказ) на вміст пари алкоголю в повітрі, що видихається, вважають позитивною. Позитивна проба є підтвердженням факту вживання алкогольного напою, а протокол огляду особи на стан сп'яніння - приводом для притягнення до відповідальності.

Є процесуальні способи забезпечення достовірності. Докази, що надаються органу розслідування одним учасником, направляються ним усім іншим учасникам. У разі, якщо ці докази не направлялися учасникам або їх неможливо перевірити, то вони не враховуються в ході розслідування. Крім того, якщо учасник необґрунтоване обмежує доступ до фактичних даних по справі, такі дані лідируючим суб'єктом не вважаються доказом, крім випадку, коли ця інформація підтверджується іншими доказами.

При цьому деякі фактичні дані фіксуються тільки певними носіями (засобами доказування). До прикладу, у слуханнях по антидемпінгових заходах в Міністерстві економіки з питань європейської інтеграції України зацікавлені особи повідомляють фактичні дані, які беруться до уваги, якщо будуть подані після слухань у письмовому вигляді.

Рішення про визнання певної інформації доказом приймається лідируючим суб'єктом. Так, у ході митного розслідування службова особа має право прийняти рішення або про визнання вилученого предмета речовим доказом, або про повернення його власнику за відсутності необхідності. Вилучені предмети, що е речовими доказами, підлягають зберіганню або до закінчення перевірки, або до вступу в силу остаточного рішення по справі.

Варто особливо наголосити на властивостях джерел (засобів) доказування. Основне завдання стадії адміністративного розслідування - збір доказів, фіксація їх у таких джерелах. Професор Селіванов А.О. для позначення адміністративних процедур формування джерел доказування ввів поняття "дійсність права". Він пояснює походження цього терміна тим, що явища об'єктивного світу є дійсністю факту, які підпорядковуються законам природи. А відносини між юридичними, фізичними особами та державою, територіальними громадами, які підпорядковуються приписам юридичних законів, на його думку, варто називати "дійсністю права". При цьому деякі явища об'єктивного світу визнаються як такі, що відбулися, тільки після того, як будуть підтверджені в установленій адміністративно-процесуальній формі.

При цьому така адміністративно-процесуальна форма має відображати особливості тієї сфери державного управління, в якій така форма використовується (регулювання зовнішньо економічної діяльності, обслуговування системи сертифікації Укр-СЕПРО і т.п.) Адміністративні процесуальні відносини повинні відповідати меті та цінностям, які закладені в матеріальній нормі, що реалізується. Коло обставин, які необхідно виявити, та порядок їх фіксації мають відповідати змісту матеріальної норми. Якщо учасники стадії адміністративного розслідування або вирішення справи не здатні або не бажають осягнути ці цінності та цілі, то це не означає, що право не є дійсним, а цінності, закладені в реалізовуваній нормі, нібито не є цінностями. Подібні випадки навмисного чи ненавмисного порушення процедур фіксації та оцінювання доказів є підставою для скасування адміністративного рішення по суті справи.

Докази, що використовуються ланками адміністративного устрою, нічим не відрізняються від судових, тому що в обох випадках виступають як фактичні обставини, використовувані уповноваженими особами для встановлення істини в порядку, визначеному законом. Але, будучи тотожні по суті, вони разом з тим розрізняються за способом їхнього використання в процесі доказування.

По-перше, як уже говорилося, адміністративне доказування має справу з фактичними даними ширшої сфери суспільного життя, даними не тільки минулого, але і сьогодення. По-друге, для одержання доказів органи державного та комунального управління використовують різноманітніші методи (прийоми) і комбінації, властиві тільки цій системі органів. По-третє, доказами в правозастосовчій діяльності органів виконавчої влади оперує ширше коло суб'єктів, ніж у судовому. По-четверте, для органів управління в багатьох випадкам обов'язкова переробка доказової інформації з метою її концентрації. По-п'яте, адміністративно-процесуальне законодавство визначає особливу процесуальну форму їхнього використання, що забезпечує найбільш ефективне встановлення управлінськими органами об'єктивної істини. У силу вищевказаного докази, використовувані цими органами, являють собою самостійну групу серед юридичних доказів і можуть бути названі адміністративними.

Засобами доказування (носіями фактичних даних) є:

1) пояснення зацікавленої особи. Так, командир військової частини після розгляду матеріалів розслідування справи про матеріальну відповідальність військовослужбовця зобов'язаний особисто провести бесіду з військовослужбовцем. Якщо вину його повністю доведено, то командир частини не пізніше 1 місяця видає наказ про притягнення до відповідальності;

2) матеріали-письмові докази: заяви сторін і додані до них документи , акти лідируючих суб'єктів, що закріплюють фактичні дані, письмові пояснення учасників;

3) усні пояснення учасників. Так, зокрема у ході засідання дисциплінарної палати  кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за розсудом палати можуть бути заслухані повідомлення осіб, запрошених з ініціативи адвоката;

4) відео- та звукозапис; 5)речові докази;

6) висновки експертів;

7) протоколи процесуальних дій. Вони є носіями доказової інформації різного рівня: вони містять фактичні дані, що мають значення основних доказів, а також допоміжні докази. В якості останніх виступають дані про процедуру процесуальної дії, що дозволяє судити про достовірність закріплених висновків за результатами процесуальної дії. Доказове значення мають не тільки самі процесуальні документи, але й різні додатки до них.

Експертиза - це дослідження з використанням спеціальних знань, що проводиться експертом за рішенням лідируючого суб'єкта (проводу), і спрямоване на з'ясування обставин, які мають значення по справі. У рішенні про призначення експертизи зазначається: підстави та умови проведення експертизи, предмет експертизи, об'єкти експертизи, експерта чи заклад, де буде проводитись дослідження, місце і час проведення експертизи.

Предметом експертизи є питання, що підлягають вирішенню. Об'єктом експертизи є матеріали справи, надані в розпорядження експерта. При врегулюванні експертизи визначаються питання про тих осіб, які мають право ініціювати розгляд; про тих осіб, які мають право вносити пропозиції про внесення запитань експертові.

Провід (до прикладу, органи Антимонопольного комітету України) за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження.

Призначаючи експертизу та встановлюючи коло питань, які потрібно поставити перед експертами, лідируючий суб'єкт має право запитати пропозиції сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. У разі необхідності проведення додаткових досліджень, а також у разі суперечливості висновків кількох експертів може призначатися додаткова або повторна експертиза.

Доказове значення у висновку експерта мають як одержані в ході дослідження фактичні дані, так і зроблені експертом висновки. Крім того, у висновку експерта викладені методи і послідовність дослідження, що є доказовою основою достовірності одержаних експертом результатів.

Порядок проведення експертизи відображає особливості тої сфери державного, комунального та непублічного управління, в ході регулюванні якої розглядаються адміністративні справи. В тематичних законах містяться спеціальні норми про експертизу. До прикладу, в Законі України «Про екологічну експертизу» закріплено порядок проведення екологічної експертизи.

М.М.Тищенко підкреслює важливість такого засобу доказування, як носії фактичних даних, що виявляються при проведенні лідируючим суб'єктом (проводом), огляду з метою установлення визначених обставин, що мають значення в справі.

Конкретні заяви громадян розглядалися б зі значно меншими часовими і матеріальними витратами, на думку М.М.Тищенка, якби цей засіб використовувався повною мірою. Нерідко посадовій особі досить прибути на місце й особисто переконатися в справедливості тих чи інших претензій громадян, ніж збирати значну кількість документів, на основі яких і приймається рішення. Проведення огляду на місці дозволяє з найбільшою переконливістю і вірогідністю оцінити об'єктивність викладених у заяві аргументів. Деякою мірою результати огляду можуть визначити оперативність вирішення справи за заявою чи скаргою. Рішення про доцільність проведення огляду повинне прийматися лідируючим суб'єктом чи проводом, що розглядає скаргу, з урахуванням конкретних обставин справи. Ініціатива в проведенні огляду може виходити також від громадянина, що подав скаргу.

Автор пропонує складати протокол огляду, у якому були б відбиті дані, встановлені в ході огляду.

У зв'язку з проведенням перевірки може виникнути необхідність фіксації визначених обставин за допомогою звуко- і відеозапису, а також фотографії. Не виключена можливість представлення такого роду матеріалів громадянином, що звернувся зі скаргою чи заявою. Аудіовізуальні матеріали не тільки підсилюють доказове значення інших джерел доказів, але і самі по собі несуть; значне доказове навантаження. Ось чому необхідно закріпити цей вид доказів поряд з іншими у провадженні за зверненнями громадян, передбачивши правила їхнього процесуального оформлення.

Додін Є.В. пропонує таку класифікацію письмових (усних) повідомлень, як доказів по справі: 1) повідомлення осіб, зобов'язаних законом видавати певні дані, інформації, одержувані: по-перше, від осіб, зв'язаних із правозастосовуючим органом службовими відносинами; по-друге, від осіб, не зв'язаних з даним органом подібними відносинами, але зобов'язаними представляти йому необхідну інформацію в силу займаної посади; по-третє, від громадян і організацій у силу покладених на них законом обов'язків; 2) повідомлення осіб, не зацікавлених у результаті правозастосовчої діяльності; 3) повідомлення осіб, зацікавлених у результаті правозастосовчої діяльності, повідомлення, отримані: по-перше, від осіб, що скоїли адміністративний проступок; по-друге, від осіб, яким даним проступком заподіяна шкода; по-третє, від інших осіб, зацікавлених у правозастосуванні (заявників, скаржників, і т.ін.).

Кожен з юридичних доказів відіграє особливу роль у процесі встановлення істини в справі. І для визначення місця того чи іншого доказу в системі правовою наукою зроблена їхня класифікація. Найбільш поширений розподіл доказів на первісні та похідні, прямі й непрямі, обвинувальні та виправдувальні, позитивні та негативні.

1.  У залежності від того, чи розкривають докази безпосередньо суть адміністративної справи чи тільки якийсь побічний факт, що слугує передумовою розкриття суті справи, вони поділяються на прямі та непрямі.

Для застосування диспозиції адміністративно-правової норми характерне використання головним чином прямих доказів. Це пояснюється, з одного боку, тим, що в даному випадку звичайно бувають зацікавлені всі учасники адміністративного процесу. А з іншого боку, тим, що законодавець чітко визначає коло доказів по кожній справі.

Побічні докази при відсутності прямих у певних випадках не можуть бути прийняті до уваги і покладені в основу рішення в справі. Сказане не означає, що прямі докази кращі від непрямих. Вітчизняне право і наука не визнають розподіли доказів на кращі та гірші.

Прямі докази не гарантують винесення обґрунтованих рішень. У всіх випадках мова йде лише про те, що здебільшого при застосуванні диспозиції адміністративно-правової норми законодавець допускає тільки прямі докази.

Інакше підходить законодавець до непрямих доказів при застосуванні адміністративно-правової санкції. При вирішенні питання про адміністративну відповідальність закон не обмежує використання непрямих доказів. При відсутності прямих вони можуть служити підставою прийняття правозастосовчого акта. Звичайно, процес роботи з непрямими доказами значно складніше, ніж із прямими, але при вмілому їх використанні фактична ситуація також може бути встановлена.

2.  За характером джерела надходження інформації докази поділяються на первісні і похідні. Первісними доказами називаються такі, котрі є першоджерелами інформації про обставини справи: справжні документи, речовинні докази, показання свідків-очевидців і т.д. Зміст цих доказів складають фактичні дані, що стали наслідком безпосереднього відображення обставин, які становлять предмет доказування. Похідними є докази, що не містять первинної інформації, а утримуючі інформацію, отриману з інших джерел: копії документів, показання свідків чи потерпілих щодо того, що вони чули від інших осіб, копій речових доказів, (зліпки, фотографії й ін.). Вони відображають властивості первісних джерел інформації.

У тих випадках, коли в законі не містяться вимоги про використання тільки первісних доказів, в адміністративному процесі можуть знайти своє застосування і первісні, і похідні. Однак найчастіше на практиці віддається перевага первісним доказам. Це зумовлюється тим, що доказова сила інформації по мірі віддалення її від джерела знижується. Первісні докази переважають і у тому випадку, коли законодавець не вимагає обов'язкового їхнього використання у справі.

Водночас цілком відмовитися від похідних доказів не можна, та й немає смислу. Більше того, похідні докази в ряді випадків мають навіть переваги перед первісними. Так, копії документів можуть бути поширені серед будь-якої кількості осіб, знімки зменшені, а зліпки речових доказів можуть бути відправлені до віддалених місць без остраху їхньої втрати чи ушкодження і т.ін.

3. За змістом докази можуть бути позитивними і негативними. Ті, котрі лягають в основу прийняття акта застосування диспозиції про відмову в задоволенні вимоги зацікавленої особи, можуть розглядатися як негативні, а ті, котрі є підставою задоволення такої вимоги, — позитивними. При застосуванні санкцій адміністративно-правових норм докази, що викривають порушника в здійсненні ним проступку обтяжуючі його провину, є обвинувальними, а ті, котрі свідчать про невинуватість притягуваної до відповідальності чи пом'якшують його вину, — виправдувальними.

Виправдувальні. До прикладу, в установчих документах саморегулівної організації має бути передбачено, що перед застосуванням санкції, саморегулівна організація має поінформувати учасника про такий намір, надати йому можливість дати відповідні пояснення та виправдувальні докази.

В законодавстві можна зустріти іншу назву цієї групи доказів: підтверджувальні та спростовуючи. У повідомленнях, які надходять від підлеглих органів внутрішніх справ, про наслідки розгляду контрольних заяв має бути відображено, чим підтверджуються або спростовуються докази заявника". Підтверджуючі докази вказують на наявність обставин, які необхідні для обґрунтування правових вимог. Так, якщо послуги, які надаються ліцензіатами, які займають монопольне становище, можуть бути повністю або частково змінені внаслідок появи нової ліцензії, подається разом із заявою чітке пояснення причин, чому така зміна йде на користь інтересам суспільства. Спростовуючі докази свідчать про необґрунтованість вимог заявника. Так, якщо висновок або акт інспекційного обстеження свідчать про неможливість видачі ліцензії, заявника запрошують на засідання ліцензійної комісії.

4.  У залежності від характеру одержуваної суб'єктом застосування   інформації  докази   можуть   бути   переробленими (концентрованими) і звичайними. Останні надходять до суб'єкта без обробки, у тому виді і стані, у якому вони були отримані особою, що їх передає. Як правило, такі докази повинні представлятися суб'єкту правозастосування при вирішенні справ про проступки.

Концентровані докази являють собою дані, отримані лідируючим суб'єктом і перероблені ним для зручності користування проводом. Це різного роду довідки, дані, звіти. Вони знаходять використання в основному при застосуванні диспозицій правових норм.

5. У залежності від методів виявлення докази можуть бути класифіковані на безпосередні й опосередковані. Безпосередні встановлюються суб'єктом застосування спостереженням, оглядом та іншими аналогічними способами, що дають можливість безпосередньо сприймати обставини виниклої ситуації. Опосередковані добуваються кібернетичними, математичними й іншими методами, які виключають почуттєве сприйняття.

6.  У залежності від часу виникнення адміністративні докази можуть бути минулі і триваючі. Докази, що виникли до розгляду справи, є минулими. Це, наприклад, інформація про вчинену адміністративний проступок, про порушення в сфері реалізації законних інтересів громадянина чи організації і т.ін. Триваючі докази характерні тим, що вони існують у момент розгляду справи. Вони зумовлюють негайну реакцію на сформовану ситуацію.

Усяка класифікація, на думку Є.В.Додіна, має умовний характер, що притаманний і класифікації доказів. Неважко помітити, що одна і та сама інформація в деяких випадках може бути віднесена до різних видів. Наприклад, побічні докази можуть виступати і як опосередковані, і як обвинувальні, і як виправдувальні. Ще більш умовний розподіл доказів на позитивні та негативні, а також на обвинувальні та виправдувальні. По одній і тій самій справі фактичні дані можуть бути й обвинувальними, і виправдувальними, позитивними і негативними. Наприклад, повідомлення свідка — очевидця автодорожньої події може викривати водія у скоєному порушенні й у той же час пом'якшувати його провину даними про порушення правил безпеки руху пішоходами.

Крім того, у практиці досить широке застосування знаходять докази, характер яких не дає можливості віднести їх ні до однієї з зазначених вище груп. Це констатуючі докази, що містяться звичайно в довідках, висновках, характеристиках. Зокрема, це дані про місце і час здійснення адміністративної провини, про наявність визначених документів, про виконання визначених вимог управлінських органів і т.ін.

Як правило, законодавець не встановлює, які з доказів відносяться до позитивних, а які до негативних. Не міститься в законі категоричних вказівок і про те, які з доказів варто визнати обвинувальними, а які виправдувальними. Це зважується безпосередньо кожною правозастосовуючою особою, що оцінює кожен з доказів окремо й у сукупності. Але з цього не можна робити висновок про те, що суб'єкт доказування (у тому числі і правозастосовуюча особа) безмежно вільна у своїх діях з доказами. Такою вона є в оцінці доказів. Однак і тут вона зв'язана вимогами закону, що визначає коло джерел, з яких йому дозволено одержати інформацію. Доказування, як відомо, є діяльність, регламентована правом, і одним з її проявів є встановлення кола джерел доказів.

ЧАСТИНА II. ПРОВАДЖЕННЯ СПРАВ ПО ЗАЯВАХ

Провадження по заявах складається із 5 стадій: порушення провадження, адміністративного розслідування, підготовки справи до вирішення, вирішення справи, виконання рішення по справі.

Деякі процесуальні дії можуть бути вчинені на будь-якій із цих стадій. При чому такі процесуальні дії вирішальне впливають на хід усього провадження. Мова йде про закриття провадження, зупинення провадження, заходи процесуального забезпечення.

Закриття провадження. Закриття провадження по справі може мати місце з причин, які не стосуються суті справи. До таких причин відносять незаконність прийому правової вимоги (спору) до провадження або продовження провадження стає неможливим.

Підстави закриття такі:

1) непідвідомчість вимоги органу, у провадженні якого перебуває справа Непідвідомчими вимогами називають ті, які стосуються дискреційних адміністративних актів і діянь. До прикладу, не можуть бути предметом заяви вимоги постачальника робіт і послуг за державні кошти з приводу: надання переваги тендерній пропозиції, поданій вітчизняним виробником, шляхом застосування преференційної поправки до її ціни або обмеження участі у процедурі закупівлі винятково вітчизняними виробниками; застосування преференційної поправки до ціни тендерної пропозиції, поданої підприємствами Українського товариства сліпих, Українського товариства глухих, Спілки організацій інвалідів України та підприємствами України, працівниками яких є особи, що відбувають покарання в місцях позбавлення волі, незалежно від суми очікуваної вартості закупівлі; вимога від іноземного виконавця, що бере участь у процедурі закупівлі, виконання цих послуг чи робіт з використанням вітчизняної сировини, матеріалів і робочої сили; вибір процедури здійснення закупівлі; рішення замовника про відхилення всіх тендерних пропозицій;

2)  наявність не скасованого рішення органу системи даного міністерства або рішення із даного предмета заяви. З того ж предмета означає, що правові вимоги заяви стосуються тих же діянь, обставин. При цьому аналогічність предмета справи не означає, що заява   має подаватись одним і тим же заявником. Заявники можуть бути різні;

3) ліквідація юридичної особи-заявника;

4) зникнення обставин, які послужили підставою заяви;

5)  відкликання заявником своєї заяви   і така відмова від звернення прийнята лідируючим суб'єктом (проводом);

6)  виконання зацікавленою особою - порушником відповідних вимог лідируючого суб'єкта з метою добровільного поновлення публічного правопорядку. Закриття справи, до прикладу, має місце в тому випадку, якщо рекомендації Антимонопольного комітету правопорушником виконані, а саме правопорушення не призвело до значних збитків та вжито заходів по усуненню  шкідливих  наслідків.   Причому  прийняття  поновлення публічного правопорядку може мати місце як на стадії вирішення справи, так і на попередніх стадіях;

7) не встановлено відповідача або його місцезнаходження невідоме.

Закриття провадження по справі позбавляє заявника звернутись із новою заявою. Хоча в деяких випадках подача повторної заяви допускається . Однак видається, що за наявності вище-перелічених обставин розгляд такої заяви буде проблематичним.

Зупинення провадження: 1) прийняття лідируючим суб'єктом добровільного поновлення публічного правопорядку. До прикладу провадження може зупинятись, якщо орган розслідування - міністерство економіки України одержало добровільне письмове зобов'язання від експортера про перегляд його цін або припинення експорту за демпінговими цінами товару до регіону України і провід - Міжвідомча комісія з міжнародної торгівлі прийняла рішення про прийняття зобов'язання експортера. При цьому розрізняють два різновиди добровільного поновлення публічного правопорядку: мирова угода та добровільна відмова суб'єкта від суспільно-шкідливої поведінки. При цьому провадження може бути поновлене, якщо суб'єкт не виконує добровільно взятих на себе зобов'язань.

2) зупинення провадження проводом за поданням органів розслідування у випадку недоцільності його продовження. До прикладу, на стадії виконання рішення про застосування антидемпінгових заходів по захисту національного товаровиробника можна зупинити провадження в національних інтересах.

3) перебування у провадженні інших державних органів іншої справи, висновки за якою матимуть значення для результатів провадження. Зупинка провадження має місце до набрання чинності рішенням органу, у провадженні якого була аналогічна справа .

В деяких нормативних актах до підстав зупинення провадження відносять також проведення експертизи. Однак у переважній більшості справ такий підхід недопустимий. У юрисдикційних провадженнях при накладенні стягнень така зупинка може спричинити сплін строку давності накладення стягнення. А в позитивних провадженнях використовується такий спосіб правового регулювання, як продовження строків провадження на період часу, що був витрачений на проведення експертизи.

Заходи процесуального забезпечення провадження, виконання рішення та забезпечення захисту прав та інтересів зацікавлених осіб:

1) Вилучення доказів, накладення арешту. Вилучення письмових і речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв фактичних даних, що можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі, проводиться на підставі процесуального рішення лідируючого суб'єкта (проводу) у випадках, якщо: докази не було надано і є достатні підстави вважати, що документи, предмети чи інші носії інформації, які можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі, знаходяться у певному місці; існує загроза, що відповідні документи, предмети чи інші носії інформації можуть бути знищені.

У разі вилучення оригіналів письмових доказів лідируючий суб'єкт (провід) на клопотання особи, в якої вилучено відповідні докази, протягом декількох днів з дня внесення клопотання надає цій особі завірені копії цих доказів. Завірені копії письмових доказів мають силу оригіналу при пред'явленні їх іншим особам.

Якщо вилучення письмових доказів утруднено, наприклад через їх численність або внаслідок того, що тільки частина з них має значення для справи, лідируючий суб'єкт (провід) може отримувати витяги з них, засвідчені в установленому порядку особою, якій належать документи.

За клопотанням осіб, у яких було вилучено оригінали письмових доказів, ці докази можуть бути повернені після закінчення строку оскарження відповідного адміністративного рішення до суду, господарського суду. У матеріалах відповідної справи залишається копія письмового доказу, засвідчена в установленому порядку особою, якій повертається оригінал.

В окремих випадках речові докази після огляду та дослідження їх відповідним органом можуть бути повернуті за клопотанням осіб, від яких вони були одержані, до закінчення розгляду справи, якщо задоволення такого клопотання можливе без шкоди для розгляду справи.

У разі, коли вилучити докази немає можливості, провід накладає арешт на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі.

Вилучення чи накладення арешту на майно, предмети, документи, інші носії інформації проводиться у робочий час незалежно від їх місцезнаходження, в тому числі в службових приміщеннях та транспортних засобах, що належать учасникам, на робочих місцях працівників на підставі процесуального рішення проводу; у місцях проживання та інших володіннях осіб - на підставі рішення суду.

Про вилучення чи накладення арешту на майно, предмети, документи, інші носії інформації складається протокол, в якому зазначаються дата його складання, прізвище та посада особи, яка провела вилучення, наклала арешт, перелік вилучених чи тих, на які накладено арешт, предметів, документів, Інших носіїв інформації чи майна. Протокол підписується двома уповноваженими працівниками лідируючого суб'єкта, проводу які провели вилучення, наклали арешт. Протокол також підписують особи, які були присутніми при вилученні, накладенні арешту.

У разі відмови осіб від підписання протоколу в ньому робиться запис про це. Особа має право подати пояснення і зауваження стосовно змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Копія протоколу про вилучення, накладення арешту надається учаснику, документи, предмети, інші носії інформації у якого були вилучені, арештовані, або вручається його представнику.

Повернення вилучених предметів, документів, інших носіїв інформації оформляється протоколом у порядку, встановленому для вилучення.

Про повернення чи зняття арешту з майна, предметів, документів, інших носіїв інформації провід видає процесуальне рішення '.

Застосування примусових заходів процесуального забезпечення проводиться посадовими особами лідируючого суб'єкта за допомогою підрозділів МВС чи інших правоохоронних органів.

2) заборона відповідачу і/або іншим особам вчиняти певні дії. До прикладу, у процесі розгляду справи Антимонопольний комітет України, його територіальні відділення за поданою  заявником  заявою  мають право  вжити  заходів  щодо  забезпечення виконання рішення,   якщо невжиття таких заходів може ускладнити чи зробити неможливим його виконання.

3) зобов'язання відповідача до вчинення певних дій, якщо невідкладне вчинення цих дій є необхідним, виходячи із законних прав та інтересів заявника.

4) вжиття заходів попередження (припинення), якщо лідируючим суб'єктом (проводом)   встановлено, що зволікання із застосуванням попередніх спеціальних заходів заподіює чи може заподіяти значну шкоду національному товаровиробнику. Тобто якщо заподіює, то вживаються заходи припинення, а якщо може заподіяти - то заходи попередження. Спеціальні заходи   застосовується   шляхом   запровадження   справляння   спеціального мита. Заходи попередження (припинення) скасовуються, якщо дії відповідача не є шкідливими, або приймається завершальне рішення по справі. Скасування рішення про застосування цих заходів може передбачати повернення імпортерам (відповідачу) сплачених сум спеціального мита, що є своєрідним відшкодуванням збитків, що завдані такими заходами.

5) вжиття заходів нагляду. До прикладу, імпортер при ввезенні товарів в Україну зобов'язаний одержати при введенні таких заходів одержати перед цим в лідируючого суб'єкта дозвіл на таке ввезення на умовах, що не завдають шкоди національній економіц

РОЗДІЛ 9. ПОРУШЕННЯ ПРОВАДЖЕННЯ

9.1. Подання заяви (протоколу, акта, подання)

Приводами для порушення провадження є: 1) Заяви осіб із вимогами реалізації їх прав або захисту цих прав та подання лідируючих суб'єктів. Заяви громадян можуть бути усними. Тому передбачається, що усні заяви заносяться до протоколу, який підписують заявник і службова особа, яка прийняла заяву'. 2) Власна ініціатива лідируючих суб'єктів або проводу. У разі надходження від заявника клопотання про можливість настання негативних наслідків, пов'язаних із поданням заяви, та з метою захисту його інтересів, розгляд справи розпочинається за власною ініціативою лідируючого суб'єкта. 3) Повідомлення у засобах масової інформації.

У заявах громадян та юридичних осіб можуть висуватись такі вимоги: 1) поновлення порушених дією чи бездіяльністю права чи інтересу 2) відновлення порушених абсолютних суб'єктивних прав, усунення втручання у використання суб'єктивного права 3) про поновлення прав та інтересів, що випливають із приватноправової угоди; 4) про сприяння у реалізації конкретних суб'єктивних прав; 5) про сприяння у виконанні обов'язку; 6) у зв'язку з бажанням набути певне суб'єктивне право, якого відповідно до закону громадянин не має, але таке може бути йому надано.

Заява може бути подана особисто заявником, через уповноважену особу, надіслана поштою'. Допускається у необхідних випадках колективна заява. Так, у провадженнях по захисту економічної конкуренції учасники узгоджених дій, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління подають спільну заяву".

Адресується воно повноважному органу, якому підвідомча правова вимога, викладена у зверненні.

Тищенко М.М. відзначає окремі недоліки і неточності, що істотно впливають на реалізацію в повному обсязі адміністративно-процесуального статусу громадянина на стадії порушення провадження.

Насамперед це стосується вирішення питання про процесуальне регулювання подачі усної заяви. Указуючи на можливість подачі усного звернення, законодавець у ч. З ст. 5 Закону "Про звернення громадян" визначає: «Звернення може бути усним (викладеним громадянином і записане посадовою особою на особистому прийомі)». При цьому не ясно, чи є запис посадовою особою заяви громадянина обов'язковою вимогою.

З одного боку, усна заява являє собою спрощену форму звернення. Напевно, така заява дозволяє оперативно вирішувати ті чи інші питання, що виникли в громадянина. Як правило, можливість усного звернення громадянин використовує тоді, коли обставини конкретної справи не є складними і його вирішення певною посадовою особою можливе практично відразу слідом за зверненням.

Певного уточнення, на думку М.М.Тищенка, потребує положення ст. 7 Закону, що визначає, що у випадку, якщо в зверненні не містяться дані, необхідні для ухвалення обґрунтованого рішення, то воно повертається громадянину з відповідними роз'ясненнями. Здається, що якщо розглядати це положення в контексті попереднього йому положення про необхідність пересилання за належністю звернення, вирішення якого не входить до повноважень конкретного органу, то потрібно уточнити, чи йде мова про дані, що перешкоджають визначенню підвідомчості розгляду звернення.

Тищенко М.М. вважає, що перешкодою для вирішення справи по суті може бути лише неясне формулювання конкретних домагань громадянина, суті його звернення у відповідний орган

9.2. Види підвідомчості правових вимог, викладених у заяві (протоколі)

Альтернативна: звернення подаються до лідируючих суб'єктів (проводу) за місцем проживання заявника або за місцем знаходження відповідача.

За складністю справи: питання неможливо вирішити в територіальному лідируючому суб'єкті, а тому звернення пересилається за рішенням голови територіального органу до центрального апарату міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади.

Виняткова: звернення героїв СРСР, героїв соцпраці, інвалідів Великої вітчизняної війни провадяться особисто посадовими особами проводу.

В юрисдикційних провадженнях встановлюється така під-відомсіть: за місцем вчинення порушення, за місцем знаходження відповідача, за місцем настання наслідків правопорушення.

Заяви бувають двох типів, залежно від того, яке провадження заявник вимагає започаткувати: позитивне чи юрисдикційне. В першому випадку подається заява, автором якої виступає, як правило, зацікавлена особа (громадяни і підприємства, установи, організації). У другому випадку формою ініціювання справи є протокол (акт, подання) лідируючого суб'єкта, що адресується проводу, або заява потерпілого чи особи, яка вважає, що її права порушені.

До форми обидвох типів заяв висуваються особливі вимоги. Заяви мають містити такі реквізити: адресата заяви, найменування та адресу заявника, адресу відповідача, зміст вимог та виклад обставин, якими заявник обґрунтовує свої вимоги, перелік письмових та інших доказів, що додаються, посилання на наявність, точну назву і місцезнаходження таких доказів, якщо вони є конфіденційною інформацією. А до реквізитів протоколу (акту, подання), як правило, відносять: дата і місце складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові посадової особи, що його склала, відомості про зацікавлених осіб, суть факту, що закріплений цим протоколом, нормативний акт, що передбачає юридичні наслідки такого факту, прізвища, імена, по батькові свідків.

Подібно до інших видів процесу справа вважається порушеною з моменту прийняття процесуального акта лідируючим суб'єктом, якщо він уповноважується на це, або проводом. Якщо лідируючий суб'єкт уповноважується на порушення провадження, то протокол, що ним складається, є не актом ініціювання провадження, а є актом порушення провадження. При цьому неоднозначним є підхід до моменту, з якого справа вважається порушеною. В одному випадку таким моментом є прийняття акта про порушення провадження. В якості прикладу другого підходу можна навести випадки, коли канцелярія реєструє заяву, подання.

При цьому не варто плутати момент подання заяви із моментом порушення провадження, тобто прийняття заяви до розгляду. Перший із зазначених фактів фіксується реєстрацією заяви у канцелярії (секретаріаті органу). Такий факт не може мати процесуального значення, оскільки має місце в роботі працівника канцелярії, який не може виконувати функції, що покладені на орган. Дії такого працівника суто технічні. В законодавстві є приклади, коли такий працівник перевіряє правильність оформлення звернення та доданих матеріалів і видає довідку про взяття заяви до розгляду . Однак видача такої довідки не породжує обов'язок органу розглядати звернення. Довідки видаються з метою гарантування заявнику можливості оскаржувати бездіяльність лідируючих суб'єктів.

Проміжок часу між актом реєстрації звернення та актом про порушення провадження в теорії юридичного процесу називають перед процесом. Справа в тому, що протягом цього періоду лідируючий суб'єкт (провід) оцінює наявність передумов звернення особи. Такі передумови є матеріально-правовими та процесуальними. До матеріально-правових відносять наявність фактів, які свідчать про обставини, що є предметом процесуальних правовідносин. Наявність таких обставин стверджується у зверненні Завданням проводу у перед процесі на стадії порушення провадження полягає у перевірці фактів наявності (чи існування в минулому) таких обставин.

Правда, така перевірка фактів (фактична перевірка), що є підставами виникнення основних матеріальних правовідносин, може мати місце ще до подачі заяви. Так, фіксація юридичне значимих фактів ще до того, як заявник звернеться до Мінекобезпеки, проводиться висновками державної екологічної експертизи, протоколами перевірки знань з радіаційної безпеки персоналу юридичної особи-заявника, які додаються в копіях до заяви. У випадку фіксації фактів за межами провадження суб'єкти, на яких покладений обов'язок по фіксації, не наділяються організаційними повноваженнями. Тобто вони здійснюють суто закріплення фактів, але не юридичних наслідків, які цією фіксацією викликаються. До таких суб'єктів відносять, до прикладу, Український радіологічний навчальний центр при Мінекобезпеки або компетентну комісію, якій право перевірки знань надано діючими нормативними документами і розпорядженнями Мінекобезпеки.

Додержання процесуальних передумов перевіряється в ході формальної перевірки правильності складення заяви та матеріалів, що додані до неї. При оформленні додатків, вважається, що засвідчення копій документів може бути виконано нотаріально або в установі, яка їх розробила (створила).

При цьому не в усіх провадженнях проводяться обидва види перевірок (фактична і формальна). Разом вони проводяться в юрисдикційних провадженнях, що започатковуються на основі такого різновиду звернення, як подання (протокол, акт) лідируючого суб'єкту про правопорушення у певній сфері. Завданням лідируючого суб'єкта, що одержує протокол, є перевірити обставини, які в ньому зафіксовані. З формальної сторони оцінюється наявність і правильність заповнення реквізитів протоколу.

В цей період може бути проведено тільки обмежене коло дій. До прикладу по обставинах, викладених з приводу порушення митних правил, проводяться тільки митні обстеження та експертиза по встановленню контрафактності товарів. Усі інші дії можуть бути проведені тільки після порушення провадження.

Тому потрібно розрізняти процесуальні дії стадії порушення провадження та стадії адміністративного розслідування

9.3. Наслідки стадії порушення провадження

Результатами перед процесу можуть бути такі акти: 1. Прийняття заяви до розгляду (порушення провадження). 2. Про передачу звернення на вирішення в підпорядкований або інший орган системи міністерства. 3. Надіслання за належністю до іншого міністерства'. 4. Залишення звернення без розгляду. Якщо у зверненні поряд з питанням щодо компетенції даного органу порушуються питання, які підлягають розв'язанню в інших органах, то копія цієї заяви надсилається до суміжного органу.

Акти про порушення провадження бувають таких видів: 1. Повідомлення сторін про факт подання заяви, її зміст, тип процедури розгляду. 2. Розпорядження про порушення провадження. 3. Рішення про початок стадії адміністративного розслідування. До прикладу, при захисті національного товаровиробника від імпорту у рішенні про адміністративне розслідування зазначаються особи, відповідальні за розслідування, дається розпорядження про публікацію інформації про порушення розслідування. 4. Вчинення однієї із процесуальних дій стадії адміністративного розслідування, до прикладу, адміністративного затримання.

 При цьому всі зацікавлені особи повідомляються про наслідки перед процесу.

Якщо звернення відкликається до порушення провадження по справі, то воно вважається таким, що не подавалось

9.4. Залишення звернення без розгляду

Підставами для цього є: 1) неправильне оформлення звернення (воно викладене не українською мовою, оформлене не на офіційному бланку юридичної особи, не зазначене місце проживання або місцезнаходження підприємства, установи організації, звернення, не підписане автором, анонімне звернення: в ньому відсутні або нерозбірливо вказані прізвище, ім'я, по батькові автора, його підпис або адреса, неповна адреса; 2) не виконано вимог до змісту (немає посилань на докази, немає викладу підстав подачі звернення) ; 3) заява подана недієздатною особою; 4) повторність звернення з одного і того ж питання, якщо перше було вирішене по суті. Так, заява на видачу ліцензії на право користування каналом мовлення залишається без розгляду, якщо раніше видано ліцензію телерадіоорганізації з тією ж назвою і на тій же території мовлення). При цьому до рішень по суті відносять також рішення, якими на стадії вирішення приймається добровільне поновлення публічного правопорядку. До прикладу, заява залишається без розгляду, якщо є угода про врегулювання конфлікту ; 5) не виправлення у встановлений строк недоліків у формі залишеного без руху звернення; 6) заява юридичної особи, у якої відсутня спеціальна правоздатність. Це може бути у випадку, коли заява на видачу ліцензії залишається без розгляду, якщо її статут суперечить вимогам закону); 7) подання заявником клопотання про відкликання заяви після порушення провадження; 8) в юрисдикційних провадженнях залишають без розгляду протоколи про порушення законодавства, яке не має відчутного впливу на суспільні відносини, які регулюються таким законодавством; 8) непідвідомчість заяви лідируючому суб'єкту.

Наслідком залишення заяви без розгляду є те, що заява разом із матеріалами повертаються заявнику. При цьому заявник не втрачає права звернутись до лідируючого суб'єкта (проводу) повторно . При цьому окремий процесуальний акт про залишення заяви без розгляду може не складатись, а дія по залишенню заяви без розгляду фіксується у формі повідомлення про це заявника.

В деяких випадках до підстав залишення заяви (протоколу) без розгляду в юрисдикційних провадженнях відносять відсутність ознак правопорушення". Однак за даних обставин варто передбачити відмову у задоволенні вимог лідируючого суб'єкта, який склав протокол (подання, акт).

9.5. Залишення без руху

Підстави: відсутність дати на заяві (протоколі), несплата збору (неподання одночасно зі зверненням документа, що підтверджує оплату послуги у встановленому розмірі), некомплектність документів, що додані до заяви (протоколу).

Наслідки: заява і матеріали тимчасово залишаються у лідируючого суб'єкта (проводу), а заявнику надсилається запит (повідомлення) із пропозицією протягом певного строку подати додаткові належні матеріали, що необхідні для розгляду заяви. Деколи заява разом із матеріалами повертаються із відповідним роз'ясненням, однак, при виконанні всіх процесуальних передумов заява (протокол) вважається все одно поданою з моменту первісного надіслання заяви (протоколу).

РОЗДІЛ 10. АДМІНІСТРАТИВНЕ РОЗСЛІДУВАННЯ

10.1. Поняття стадії розслідування

І.Голосніченко, М.Стахурський, Н.Золотарьова пропонують визначення стадії адміністративного розслідування для провадження у справах про адміністративні правопорушення. Це визначення з деякими застереженнями придатне для позначення такої стадії в інших адміністративних провадженнях. Під ним вони розуміють систему обов'язкових процесуальних дій, які проводяться органом адміністративної юрисдикції для збирання доказів, встановлення об'єктивної істини в справі та спрямовані на забезпечення підготовки матеріалів справи до розгляду. Застереження перш за все стосуються суб'єкта, що організовує процесуальні дії на цій стадії. Таким суб'єктом є в першу чергу орган (посадова особа), що виступає від імені органу виконавчої влади (місцевого самоврядування) в якості лідируючого суб'єкта. А юрисдикційний орган (провід) лише в окремих випадках втручається в організацію провадження. Друге застереження стосується включення підготовки матеріалів справи до складу цієї стадії. Така підготовка має свої окремі завдання: визначення готовності матеріалів справи до вирішення та підготовка засідання, на якому прийматиметься таке вирішення. Третє застереження стосується завдання таких процесуальних дій. Таким завданням є попереднє встановлення об'єктивної істини, адже остаточна кваліфікація обставин здійснює провід на стадії вирішення справи. Тому стадію адміністративного розслідування можна визначити як систему обов'язкових процесуальних дій, які проводяться лідируючими суб'єктами, проводом для збирання і переробки доказів, попереднього встановлення об'єктивної істини в справі.

Основні завдання стадії розслідування - це виявити юридичне значимі факти та дати їм попередню юридичну кваліфікацію.

Є два способи організації адміністративного розслідування. Перший має місце в рамках виконання органом адміністративного нагляду (контролю) функцій з охорони публічного правопорядку. А захист суб'єктивних прав та інтересів заявника (скаржника) забезпечується "попутно". Так, органи державної контрольно-ревізійної служби можуть проводити: 1) позапланові ревізії на основі заяви, або 2) включати питання, порушені у зверненні, до програми планової ревізії. А другий спосіб полягає у проведенні процесуальних слідчих дій у ході провадження по окремій заяві. Зокрема, після подачі заяви до Мінекобезпеки проводиться інспекційне обстеження. Його метою є встановлення відповідності реального стану радіаційної безпеки до інформації, яка наведена заявником у звіті з радіаційної безпеки, який додавався до заяви. Також проводиться перевірка дотримання заявником норм, правил і стандартів з радіаційної безпеки.

Процесуальні дії, що вчинюються в ході адміністративного розслідування, можуть бути спрямовані на 1) дослідження обставин, що зумовлюють матеріально-правовий статус заявника; або 2) дослідження фактів, що стосуються діяльності інших зацікавлених у справі осіб. В останньому випадку від лідируючого суб'єкта вимагається втручання в діяльність таких осіб, що має місце, як правило у формі перевірок. Тому в деяких випадках згода на їх проведення має бути одержана від керівництва центрального апарату міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади. Так, перевірка фактів, викладених у зверненні громадян щодо порушення законодавства на ринку цінних паперів, проводиться винятково за дорученням Голови Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку, а у разі його відсутності - за дорученням члена ДКЦПФР.

Перевірка також може призначатись, коли лідируючий суб'єкт, провід особисто не в стані провести розслідування. Так, прокурор, виступаючи в ролі проводу у дисциплінарному провадженні, зобов'язаний особисто з'ясувати обставини проступку. Прокурор повинен одержати письмове пояснення від порушника. Однак прокурор проводить перевірку у випадку наявності обставин, які прокурор сам не в стані дослідити, або значності кола співробітників прокуратури - порушників, діяльність яких слід дослідити.

Законодавство допускає скорочене розслідування для забезпечення оперативності та економності адміністративного провадження. До таких розслідувань належить відносити вибіркове розслідування або документальне розслідування перед особистим прийомом громадян. При першому виді розслідування у разі, якщо кількість заявників, експортерів або імпортерів (далі - сторони), видів товарів або відповідних операцій значна, Міністерство економіки у процесі антидемпінгового розслідування може обмежитися: 1) помірною кількістю сторін, видів товарів або операцій, використовуючи вибірки, статистичне обґрунтовані на основі інформації, яка є в цей час у розпорядженні Міністерства; 2) або найбільшими обсягами виробництва, продажу або експортних поставок товару, які можуть, у разі потреби, розслідуватися у межах строків, визначених цим Законом або встановлених Комісією.

Остаточний вибір сторін, видів товарів або операцій для застосування вибіркових методів антидемпінгового розслідування здійснюється Міністерством. Після консультацій із зацікавленими сторонами або за погодженням з ними перевага надається відповідній вибірці за умови, що ці зацікавлені сторони: 1) повідомили Міністерство про свою зацікавленість; 2) з метою обрання Міністерством відповідної вибірки подали йому достатню та придатну для використання Міністерством інформацію протягом трьох тижнів від дати порушення антидемпінгового розслідування.

У разі, якщо Міністерство використовує вибіркові методи антидемпінгового розслідування відповідно до цієї статті, індивідуальна величина демпінгової маржі обчислюється для експортера або виробника, який з початку не був відібраний і подає необхідну інформацію у відповідні строки, за винятком випадків, коли кількість експортерів або виробників настільки значна, що дослідження зазначених величин для окремих експортерів або виробників необґрунтоване ускладнюють проведення антидемпінгового розслідування і перешкоджають своєчасному припиненню цього розслідування та прийняттю рішення щодо застосування антидемпінгових заходів.

Якщо ж після прийняття Міністерством було прийнято рішення про застосування вибіркового методу антидемпінгового розслідування, всі відібрані сторони, або деякі з них, ухиляються від співпраці з Міністерством настільки, що це істотно впливає на результати антидемпінгового розслідування, Міністерство може провести нові вибірки.

При другому виді розслідування з громадянином, що записався на особистий прийом, може бути проведена попередня співбесіда начальником управління (відділу) або уповноваженим на це співробітником відділу.

Для лідируючого суб'єкта на стадії розслідування доцільно деталізовувати предмет доказування. До прикладу, в атестаційному провадженні передбачається вставнолення таких фактів: рівень кваліфікації, якість виконання службових обов'язків, знання та дотримання законодавства, ініціативність у роботі, особиста дисциплінованість, дотриманість вимог законодавства про державну службу

10.2. Суб'єкти стадії розслідування

Заходи адміністративного розслідування, які можуть вживатись виключно проводом: 1) складання плану проведення розслідування; 2) застосування заходів процесуального забезпечення; 3) зупинення провадження; 4) закриття провадження; 5) надання організаційної допомоги за запитом лідируючого суб'єкта - органу розслідування (для встановлення контактів із компетентними органами іноземної держави з питань розгляду конкретної справи).

Функції лідируючих суб'єктів можуть покладатись на різні організаційні структури:

1) Для проведення адміністративного розслідування можуть створюватись спеціальні органи, до прикладу комісії з проведення службового розслідування. В рішенні про його створення провід зазначає мету, строки роботи комісії. А от перелік питань, які потрібно з'ясувати, та коло зацікавлених осіб визначається самою комісією. Правда, не вказано форму такого рішення органу розслідування. Однак така ситуація не свідчить про самостійність такого лідируючого суб'єкта. Провід має право давати органу розслідування обов'язкові до виконання доручення. Тимчасові органи розслідування створюються при проводах, які не мають власного постійного апарату.

2) В іншому випадку заходи розслідування доручаються одному із членів колегіального органу - проводу. Такий член набуває статусу лідируючого суб'єкта-органу розслідування.

До перевірок обставин по справі можуть залучатись нештатні працівники лідируючого суб'єкта, а також представники громадськості.

При адміністративному розслідуванні лідируючим суб'єктом можуть вживатись такі заходи: 1) одержання від осіб, які беруть участь у справі, усних і письмових пояснень 2) ознайомлення та вивчення з виїздом на місце з відповідними документами 3) одержання консультацій спеціалістів 4) одержання за запитом проводу інформації фізичних і юридичних осіб, 5) з метою з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, лідируючим суб'єктом може бути призначена відповідна експертиза, про проведення якої приймається розпорядження ; 6) проведення слухань. Заявник має право з власної ініціативи чи на запрошення проводу особисто або через свого представника брати участь у розгляді як питань факту, так і питань права, що виникли під час проведення експертизи заявки. Розгляд цих питань здійснюють шляхом переговорів чи експертної наради. Переговори проводять щодо питань, які можуть бути вирішені безпосередньо експертом і заявником (як правило це питання технічного характеру). Експертну нараду проводять для вирішення питань, які вимагають участі керівника групи і (або) начальника експертного відділу державної наукової установи (як правило, це спірні питання правового характеру). У випадку незгоди сторін на переговори чи експертну нараду можуть бути запрошені представники проводу державного департаменту з інтелектуальної власності.; 7) давати доручення іншим органам виконавчої влади про проведення перевірок або вжиття інших заходів контролю.

До адміністративного розслідування також залучають представників публічних інтересів. У необхідних випадках лідируючий суб'єкт (провід) залучає для попереднього розгляду звернення підрозділи свого апарату (управління, відділи). Ці відділи готують висновки і передають їх на розгляд лідируючому суб'єкту.

Зацікавлені особи. Участь зацікавленої особи в адміністративному розслідуванні означає: 1) присутність при проведенні фіксації фактів (інвентаризації коштів, матеріальних цінностей, контрольних вимірах виконаних будівельно-монтажних робіт) ; 2) присутність при складині акта перевірки факту порушення". При цьому до участі у проведенні перевірок залучаються зацікавлені особи із протилежними правовими позиціями. До участі у проведенні перевірок діяльності виробників дисків можуть бути залучені суб'єкти авторського права і/або суміжних прав або уповноважені ними особи за ініціативою міністерства освіти і науки чи цих суб'єктів. При цьому зацікавлені особи повідомляються заздалегідь про перелік відомостей, що підлягають перевірці, та інших відомостей, які повинні надаватися ними у процесі здійснення перевірок; 3) присутність при оцінці документів та інформації, що стосуються розгляду заяви. Документи щодо надання статусу національної спортивної федерації розглядалися відповідними структурними підрозділами Державного комітету у справах фізкультури і спорту України, комісією по розгляду документів та колегією Держкомспорту. При розгляді питань щодо надання статусу можуть бути присутніми представники заявника-громадської організації); 4) дачі письмових зауважень на акт розслідування; 5) подання заперечень з приводу загального висновку за результатами розслідування (спеціальний підрозділ із правозастосування доводить до відома проводу матеріали справи та вносить пропозиції щодо застосування норм законодавства. На такі пропозиції і вносяться заперечення зацікавленими особами; 6) подання клопотань проводові. До прикладу, зацікавлена особа може клопотати провести певні заходи розслідування. Вони вправі вимагати проведення додаткового вивчення фактів; 7) участь у слуханнях. При цьому зацікавлена особа не зобов'язана бути присутньою на них. Відмова сторони від участі у слуханнях на стадії розслідування не тягне ніяких наслідків; 8) самостійне збирання інформації про обставини по справі (до прикладу, стан безпеки об'єктів підвищеної небезпеки і надавати її органам місцевого самоврядування у разі якщо зацікавленим особам відомо або є підстави вважати, що така інформація містить відомості щодо правопорушень, які мають місце на цих об'єктах).

10.3. Наслідки адміністративного розслідування

1. Рішення про направлення матеріалів справи   на вирішення проводу. 2. Закриття провадження. Оформлення ходу та результатів розслідування.

Документальній фіксації підлягають процесуальні дії, що проводились в ході розслідування. В ході перевірки, при відбиранні проб і вилучення виробів оформлюється відповідний акт. Процесуальні дії можуть також фіксуватись шляхом опечатування певних приміщень. Якщо перевірка наявності коштовних металів у приміщеннях не закінчена за один день або якщо вона перервана з будь-яких інших причин, то приміщення опечатується печатками контролера і матеріально відповідальної особи. Всі зауваження зацікавлених осіб, які висловлюються в ході перевірки, повинні бути викладені письмово, тільки в такому вигляді лідируючий суб'єкт має право і зобов'язаний взяти їх до уваги та провести за ними додаткову перевірку.

За наслідками перевірок складають протоколи, висновки, довідки. За результатами перевірки звернення складається мотивована довідка. Якщо під час перевірки виявлено факти порушення прав і законних інтересів громадян, недоліки в роботі органів чи установ, зловживання службовим становищем їх працівників, то у висновках за результатами перевірки в довідці чітко констатується, яких конкретно заходів вжито для усунення вказаних порушень. Довідка підписується особами, які проводили перевірку звернення. Цими ж особами готується і візується проект відповіді.

В ході слухань складають протоколи. Такі протоколи містять відомості про учасників, наведені доводи і пропозиції, висновки щодо подальшого провадження по зверненню. При відсутності згоди щодо обговорюваних питань у протоколі фіксують окремі думки їх учасників, заяву про відкликання заявки, питання по яких учасники розійшлись у попередній кваліфікації.. В протоколі можуть фіксуватись факти прийняття рішення про закриття провадження по справі.

Документ про загальні результати розслідування має містити: прізвище, ім'я, no-батькові сторони та характеристики обставин, стосовно яких велося розслідування; висновки розслідування; пропозиції щодо кваліфікації з'ясованих обставин. Акт (висновок) підписується особою, яка проводила перевірку, і затверджується керівництвом лідируючого суб'єкта. До такого документу мають додаватись всі матеріали, що засвідчують обставини, зазначені у висновку. Члени колегіального органу розслідування мають право викладати свою окрему думку, що додається до акта

РОЗДІЛ 11. ПІДГОТОВКА СПРАВИ ДО ВИРІШЕННЯ

Питання, які вирішуються при підготовці: 1) чи належить до компетенції проводу вирішення даної справи; б) чи дотримано вимоги законодавства при провадженні процесуальних дій на попередніх стадіях; в) проведення аналітичної роботи з приводу попередньої оцінки обставин справи, що будуть розглядатись на слуханнях (сюди можна віднести питання про витребування необхідних додаткових матеріалів, про призначення експертизи - з приводу визначення здатності ліцензіата здійснювати ліцензовану діяльність згідно із діючими нормативно-технічними документами, про витребування від зацікавлених осіб письмових пояснень); г) чи підлягають задоволенню клопотання зацікавлених осіб; д) об'єднання розгляду правових вимог в одну справу або про виділення правових вимог для окремого розгляду.

Підготовку матеріалів справи до вирішення проводом здійснює секретар цього проводу, його керівник, заступник керівника. Однак певні дії все-одно виконуються самим проводом (витребування інформації від судів, органів держави, в тому числі слідчих органів).

Підготовчі дії охоплюють: збір доказів; призначення дати і місця слухань. Призначення дати слухання справи має узгоджуватись із строком виконання відповіді на запит додаткової інформації по справі, строком проведення експертизи і підготовки висновку за її результатами; повідомлення про них зацікавлених осіб. До виклику на засідання можуть додаватись документи, які відсутні у адресата або є засобами доказування фактів, викладених у виклику.

Стадія може завершуватись прийняттям одного із таких рішень: 1) про розгляд звернення на засіданні проводу 2) закриття провадження по справі.

РОЗДІЛ 12. ВИРІШЕННЯ СПРАВИ

12.1. Порядок проведення слухань (засідань)

У законодавстві України не завжди безпосередньо вказується на місце проведення слухань по справі. Тому вирішення даного питання віднесене на розсуд проводу. Варіантами вирішення можуть бути наступні: 1) місце, яке за обставинами справи найдоцільніше; 2) за місцем вчинення решти процесуальних дій чи за місцем виявлення обставин, що підлягають встановленню.

Хід засідання такий. Головуючий відкриває засідання, оголошує прізвища та посади осіб, уповноважених на вирішення справи, перелік питань, що розглядаються, і осіб, які беруть участь. Умовою повноважності засідання є кворум членів проводу. Кворум розгляду питання на засіданні колегіального органу встановлюється у вигляді присутності на засіданні більшості членів такого органу. Висувається також вимога до кількості голосів, що віддається членами колегіального органу за чи проти рішення. При рівності голосів рішення вважається прийнятим. У процедурах роботи деяких органів передбачається, що при рівній кількості голосів, поданих за і проти рішення, голос головуючого вирішальний.

Відсутність на слуханнях зацікавлених осіб, як правило, не може бути підставою для непроведення слухань або їх відкладення, не перешкоджає і не впливає на прийняте за результатами слухань рішення. Та якщо явка зацікавленої особи визнана обов'язковою, то слухання по справі має бути відкладене. При повторній неявці зацікавленої особи без поважної причини провід розглядає справу за її відсутності.

Зручне для учасників провадження положення Кодексу адміністративного провадження Республіки Польща про явку на слухання. Так, до особистої явки викликаний зобов'язується лише в межах міста або території територіальної громади, де він мешкає або перебуває. Обов'язок особистої явки стосується також викликаного, який проживає або перебуває в сусідній територіальній громаді чи місті.

На засідання провід може запросити представників публічних інтересів для кваліфікованого розв'язання поставлених заявником вимог. На засіданні ці працівники дають консультації зі спеціальних питань.

Наступним питанням провід вирішує потребу у відкладенні засідання. Відкладення слухань може мати місце: 1) у зв'язку з необхідністю отримання додаткових доказів; 2) залучення до участі у справі експертів та (чи) інших осіб; 3) у випадках, коли вирішення справи слід здійснити у визначений час. Ініціатива відкладення справи може виходити від учасників". При відкладенні слухань провід виносить процесуальне рішення, в якому зазначає причини відкладення та дату наступного слухання. Таке рішення доводять до відома усіх осіб, які беруть участь у справі.

Далі хід слухань такий: 1) доповідач викладає суть звернення; 2) доповідач відповідає на запитання проводу та учасників; 3) заслуховуються пояснення зацікавлених осіб, заслуховуються особи, залучені до провадження по справі , аналізуються докази по справі; 4) опрацовується проект рішення (проводиться обмін думками між членами колегіального проводу) При розробці (обговоренні рішення) проводом учасники виходять із приміщення, в якому проводилися слухання.

Однак учасники мають можливість контролювати правильність технічних операцій, що виконуються проводом при підготовці рішення. Помилки виконавців, допущені в математичних діях, при друкуванні, у процесі копіювання, розмножування або подібних дій, та інші ненавмисні технічні помилки, які провід вважає помилками виконавців, підлягають виправленню.

Провід може передавати учаснику розрахунки, на підставі яких прийматиметься остаточне адміністративне рішення, за письмовою заявою учасника, яка стверджує, що мала місце помилка виконавців.

Така письмова заява подається проводу протягом певного строку від дати надання відповідної інформації цьому учаснику. Учасник може подати проводу свої коментарі стосовно виявлених нею помилок виконавців.

Такі коментарі повинні подаватися протягом визначеної кількості днів від дати передачі розрахунків, якщо провід не продовжить строк на підставі письмової заяви учасника, яка подається протягом декількох днів від дати передачі таких розрахунків з обґрунтуванням причин продовження зазначених строків.

Ці коментарі повинні подаватися у письмовій формі проводу та всім учасникам. Учасники можуть дати відповідь на такі коментарі. Така відповідь реєструється проводом протягом декількох днів від дати закінчення строку подання коментарів, якщо провід не продовжить строк на підставі письмової заяви учасника, що подається протягом не більше 1 тижня від дати передачі розрахунків з обґрунтуванням причин продовження зазначених строків.

Провід повинен проаналізувати і перевірити коментарі та відповіді, а, у разі потреби, виправити помилки виконавців, вносячи поправки до проекту завершального адміністративного рішення. Про внесення таких поправок провід повинен інформувати учасників. Внесення поправок у зв'язку з виправленням помилок виконавців не вважається внесенням змін до проекту адміністративного рішення.

12.2. Рішення по справі

За результатами розгляду звернення приймаються такі рішення: 1) про задоволення звернення із зазначенням заходів виконання. До прикладу, вищестоящий орган дає розпорядження вчинити конкретну дію, яку уповноважений вчиняти підпорядкований суб'єкт управління. До цієї групи рішень відносять рішення про накладення стягнень на підставі протоколів, актів про правопорушення. Однак деякі нормативні акти у випадках недоведеності обвинувачень у порушенні законодавства передбачають закриття справи Такий припис невиправданий тому, що закриття справи має місце через те, що подальше продовження провадження неможливе. У нашому ж випадку провадження немає потреби продовжувати, адже щодо всіх фактів провід дав свою оцінку. Ще до цієї категорії рішень також можна віднести ті, які виносяться по справах про захист прав заявників. Такими рішеннями провід може змінювати адміністративний акт, який оспорювався. Це має місце, до прикладу, при зміні Вищою радою юстиції актів про накладення дисциплінарних стягнень на суддю, прокурора .

2)   про залишення звернення без задоволення.  Таке рішення приймається з мотивів незаконності або недоцільності задоволення вимог заявника. До прикладу, дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може не застосувати заходи відповідальності до адвоката, якщо з'ясує, що притягнення його до відповідальності недоцільне. Аналогічне рішення може бути прийняте через не доведення заявником своїх вимог. До прикладу, зацікавлена особа не подала у визначений строк інформацію, якщо відсутність такої інформації перешкоджає прийняттю позитивного рішення по справі. Правда, в законі зазначено, що в цьому випадку справа повинна закриватись. Такий підхід має перевагу в тому, що заявник зможе звернутись знову із тією ж вимогою до лідируючого суб'єкта. А от при прийнятті рішення по суті про відмову у задоволенні звернення така можливість у заявника зникне. Та другий підхід більш прийнятний тому, що він сприяє розвантаженню суб'єктів управління від повторних звернень.

3)  про прийняття добровільного поновлення публічного правопорядку. До прикладу, органи державної податкової служби мають право на затвердження податкового компромісу. Умовою затвердження (засвідчення) угоди проводом є оформлення її належним чином". Очевидно, належність оформлення означає дотримання вимог Цивільного Кодексу України щодо змісту та форми цивільно-правових угод, якщо предметом розгляду проводу були приватноправові відносини; та використання Цивільного кодексу по аналогії щодо публічно-правових угод, тобто угод, що врегульовують публічні конфлікти, які стали предметом розгляду проводу.

4) про передачу справи на розгляд вищестоящого органу. У разі, якщо провід (тимчасова комісія для перевірки правильності видачі посвідчень "Учасник ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС") не прийшов до єдиної думки, матеріали подані для розгляду направляються на розгляд до вищестоящого органу (Міністерства із надзвичайних ситуацій).

Рішення складається з вступної, описової, мотивувальної та резолютивної частин.

У вступній частині рішення зазначаються: дату прийняття звернення до розгляду; номер рішення; дата та місце розгляду справи; посада, прізвище, ім'я та по батькові уповноваженої особи (осіб), яка (які) винесла рішення; документ, на підставі якого вона діє; відомості про особу, щодо якої розглядається справа (повна назва юридичної особи, місцезнаходження, код за ЄДРПОУ, банківські реквізити).

Описова частина повинна містити: перелік документів, які були взяті до уваги при розгляді звернення, стисле викладення вимог і клопотань особи заявника; викладення обставин, установлених при розгляді справи, та посилання на нормативний акт, норми якого застосовувались.

У мотивувальній частині наводяться посилання на докази, що підтверджують факти, зазначені у гіпотезі застосовуваної норми.

У резолютивній частині повинно бути зазначено прийняте за справою рішення з посиланням на відповідні норми законодавчого акта, який регулює матеріальні правовідносини, з яких випливають правові вимоги, що були предметом розгляду.

Рішення по справі повинно містити вказівку про порядок його оскарження і підписується уповноваженою особою (особами), яка розглядала справу .

Особливістю адміністративного процесу є те, що провід, особливо по позитивних справах повинен, стежити за наслідками реалізації адміністративного рішення. Тому провід може прийняти додаткове рішення, якщо з якогось питання, що досліджувалося під час розгляду справи, не прийнято рішення. Є ряд обмежень при прийнятті такого додаткового рішення. По-перше, воно не може бути більш обтяжуючим для зацікавлених осіб, а ніж заходи, передбачені основним рішенням. По-друге, додаткове рішення може послабити невигідні для зацікавленої особи наслідки, що були передбачені основним рішенням. Прикладом додаткового рішення є акт Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі при застосуванні спеціальних заходів щодо імпорту в Україні". Провід може доповнювати рішення за власною ініціативою або за заявою учасника.

Провід має право виправити допущені в рішенні описки чи явні арифметичні помилки, роз'яснити своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту". При цьому залишається відкритим питання про порядок внесення поправок. Доцільно визначити, що у випадку припущення помилок, якщо необхідно, після заслуховування учасників, провід може виправляти рішення.

Раціональним є відповідний адміністративно-процесуальний припис, що діє в Угорщині. Виправлення і доповнення варто вносити в оригінал основного рішення та, якщо можливо, і в його копії, і повідомляти про це учасників так, як це визначено для основного рішення.

Роз'яснення необхідне для того, щоб зацікавлені особи зрозуміли зміст тих нових приписів, які закріплені в індивідуальному (правозастосовчому) адміністративному рішенні проводу. Таке рішення зобов'язує адресатів до певних дій, зміст яких прямо не зазначений у законі.

Внесення доповнень до рішення не дозволяється, якщо це може негативно вплинути на добросовісно отримані учасниками права, що реалізуються.

Є три види строків набрання рішенням чинності.

1.  Рішення набуває чинності відразу після його оголошення (доведення до відома учасників). При цьому рішення може оголошуватись одразу по закінченні засідання, але оформлятись воно може протягом декількох днів після цього засідання .

2.  Рішення набуває чинності з моменту його прийняття. Однак такий припис не сприяє забезпеченню прав зацікавлених осіб. Рішення є обов'язковим для всіх суб'єктів, на яких поширюється  юрисдикція  проводу.   На  підставі  даного  адміністративного рішення можуть вчинитись інші акти. Але вони не набуватимуть юридичної значимості одночасно з набранням чинності первісного рішення. Перш за все це стосується ліцензій. Ліцензія суб'єкта підприємницької діяльності набуває чинності з дати її реєстрації. Тоді як рішення Національної комісії з регулювання електроенергії про видачу ліцензії оформляється протоколом засідання цієї комісії і набуває чинності з моменту підписання цього протоколу.

3. Рішення набуває чинності, якщо протягом лівого строку воно не було оскаржене. Так, у разі відмови Національної комісії з регулювання електроенергії у видачі ліцензії, заявнику в тижневий термін з дня прийняття рішення направляються умови, в разі виконання яких НКРЕ матиме підстави для повторного розгляду. При цьому немає значення, який шлях оскарження обирає учасник. До прикладу, адміністративне рішення за зверненням не набирає чинності, якщо воно буде оскаржене до суду .

При цьому обов'язок виконання рішення виникає у сторони тільки після того, як вона ознайомиться із рішенням.

Про прийняте рішення провід повідомляє інші органи, які входять до системи його відомства. А якщо правові вимоги, стосовно яких прийняте рішення підвідомчі декільком органам, то про рішення провід повідомляє суміжний орган. До прикладу. Державна комісія з цінних паперів і фондового ринку повідомляє Національний банк України стосовно рішень по відношенню комерційних банків, а Державний комітет у справах захисту прав споживачів повідомляє про накладення штрафу органи державної податкової служби України".

Оголошення рішення може проводиться не відразу після засідання проводу. Існує декілька способів доведення рішення до відома зацікавлених осіб: 1) вручається представнику учасника під розписку. Якщо особа не бажає розписатись, то цей факт фіксується представниками лідируючого суб'єкта. При цьому існує й інший вихід із цієї ситуації. У разі, якщо вручити рішення немає можливості внаслідок: відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання; відсутності посадових осіб чи уповноважених представників юридичних осіб-учасників, адміністративне рішення вважається таким, що вручене, через певну кількість днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення в місцевому чи загальнодержавному офіційному друкованому органі за останнім відомим місцем проживання, юридичної адреси учасника; 2) висилається порушнику рекомендованим або цінним листом; 3) передається по телеграфу, телетайпу, телефаксу, телексу або по радіо із засвідченням відправлення відповідними документами (поштова картка, опис цінного листа, виписка з реєстру поштових відправлень, виписка з журналу радіограм тощо)

Рішення, видані з порушенням вимог, які до них ставляться, є дефектними. Залежно від характеру й ступеня дефектності адміністративні рішення Л.В.Коваль поділяє на: первісне нікчемні, нікчемні в силу оспорювання та відносно недійсні (заперечні).

Первісне нікчемними, на його думку, є рішення, які не породжують юридичних наслідків із самого свого виникнення, їхня цілковита юридична неспроможність настільки очевидна, що вони не піддаються будь-якому виправленню, їхні вади ніколи та ні в який спосіб не можна усунути. Первісне нікчемними можна назвати акти, які містять вказівки на скоєння протизаконних кримінальне карних дій. Це акти, якими виконавців примушують до зради, до дій, що підривають суверенітет країни, до насильницького повалення конституційного ладу тощо. Серед первісне нікчемних можна назвати акти, вчинені за браком свободи проводу, коли рішення приймається посадовою особою під психічним чи фізичним примусом. Підставами такої нікчемності можуть бути також: 1) особливо значима помилка, яка очевидна при розгляді всіх обставин справи, які потрібно враховувати: 2) невідомий орган, що видав письмовий акт; 3) документ не був вручений належним чином зацікавленим особам: 4) не може бути ніким виконаний через фактичну неможливість. Якщо нікчемність стосується лише частини адміністративного рішення, то воно є нікчемним у цілому в тому випадку, якщо нікчемна частина мала настільки важливе значення, що без неї адміністративне рішення не має смислу. Всі зазначені акти недійсні з початку їх видання. Вони не спричиняють правових наслідків навіть і без скасування їх особливим рішенням проводу чи за протестом прокурора, рішенням суду.

Акти, нікчемні в силу оспорювання, це такі, що видаються з порушенням компетенції за предметами та обсягом правового регулювання. Як приклад акта недійсного в силу оспорювання, можна навести факт розгляду керівником територіального органу Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку України правових вимог, що підвідомчі Голові Комісії. До таких актів належить відносити і акти, адресовані не підпорядкованим, непідконтрольним органам. Наприклад, таким є наказ начальника підрозділу міліції застосувати до громадянина заходи фізичного примусу, що не передбачено Законом "Про міліцію" та відповідними нормативними актами. До нікчемних можна віднести і наказ керівника державного органу, яким він заборонив своїм підлеглим звертатися без його дозволу до органів виконавчої влади вищого рівня, до джерел масової інформації. Цим актом порушено конституційне право громадян і посадових осіб на звернення, скарги з будь-яких приводів, до будь-яких органів, у будь-який час. Акти, про які йдеться вище, мають оспорюватися у позовному порядку до суду, бути предметом прокурорського протесту, скасовуватися вищестоящими органами.

Акти заперечні — це такі, які містять окремі незаконні положення або технічні помилки; акти, в яких відсутні окремі реквізити; акти, видані з порушенням процедури, без належного кворуму і т. д. Вони є частково дійсними, оскільки їх доопрацювання, усунення незаконних приписів повертає їм правову усталеність. Інструментом заперечення дійсності цих актів можуть стати протести прокурора, відповідні дії вищих ланок адміністративного устрою

Особливостями відзначається слухання справи на особистому прийомі громадян керівництвом органу. Представник публічних інтересів за згодою громадянина може бути присутній на особистому прийомі. Очевидно, якщо позиція співробітника вигідна громадянину, то він згоден із його участю у вирішенні. А якщо ні, то не згоден. Ця норма потрібна для того, щоб повідомити проводу нову позицію лідируючого суб'єкта, якщо той її змінив після співбесіди з громадянином

12.3. Оформлення ходу та результатів слухань (засідань) по справі

У протоколі, що ведеться підчас слухань, зазначаються дата і місце проведення засідання, посаду особи, що виконує функції проводу (перелік присутніх членів комісії), прізвища та посади запрошених на засідання службових осіб, порядок денний засідання, короткі відомості про зацікавлених осіб, стислий зміст виступів, висновки та рішення проводу, підсумки голосування за рішення. До протоколу заносяться також окремі думки членів проводу, які не погоджуються з рішенням проводу .

У протоколі за результатами слухань зазначають: суть заяви (скарги, подання), перебіг слухань, мотивовані висновки за результатами слухань, рішення проводу. Внесення змін і доповнень до протоколу після його затвердження не допускається. Проте члени колегіального проводу можуть додатково письмово викладати свою окрему думку по справі. Цей документ додається до протоколу. Тобто форма рішення протокольна. Окремого акта, в якому б викладався зміст рішення, провід не виносить. Тому такі протоколи засідань підписуються усіма членами проводу як колегіального органу.

При скороченій формі слухань (на особистому прийомі громадян) перебіг прийому фіксується так. Прізвище, ім'я, по-батькові, короткий зміст правових вимог, з якими вони звернулись, результати їх розгляду записуються у реєстраційно-контрольних картках або журналах

ЧАСТИНА III. ПРОВАДЖЕНЯ ПО ПЕРЕГЛЯДУ АДМІНІСТРАТИВНИХ РІШЕНЬ У СПРАВАХ ПО ЗАЯВАХ

Проектом Кодексу загальних адміністративних процедур України від 25 січня 2001 року передбачається два вида таких проваджень: 1) провадження по справі за скаргою (глава 16); 2) провадження з адміністративного оскарження в апеляційному порядку (глава 17).

В адміністративній практиці зустрічаються два вида скарг. Перший використовується громадянами та юридичним особами для захисту своїх, порушених суб'єктами оскарження, прав та інтересів. Справи по таких скаргах провадяться в порядку розгляду заяв. Тобто провід по таких скаргах приймає первісне рішення та поновлює права і задовільняє інтереси заявників. Інший вид скарг використовується заявниками для ініціювання перегляду первісних адміністративних рішень по справах, участь у яких брали скаржники. При цьому на відміну від першого виду скарг в якості скаржників можуть виступати не тільки громадяни та юридичні особи, а й лідируючі суб'єкти, звернення яких (протоколи, акти, подання) були залишені проводом без задоволення.

Скарга провадиться в порядку провадження по скаргах, якщо оспорювань адміністративне рішення приймалося в порядку провадження за заявами. Так, на практиці існують скарги, які подають на акти, дії (бездіяльність) суб'єктів управління, причому такі акти і діяння не застосовуються за наслідками провадження по заявах. Тобто відповідні функції суб'єктів управління не підлягають процесуальному оформленню. Тому і скарги на такі акти і діяння будуть провадитись за процедурами розгляду заяв, а не за процедурами перегляду рішення по справах за заявами. Прикладом такої скарги є скарга постачальника (виконавця) щодо організації та здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Як провадження за заявами, так і провадження за скаргами організовуються відповідними проводами. При цьому функції таких проводів не повинні покладатись на один і той самий орган. Тобто перегляд власного рішення проводом, що розглядав звернення, не формує провадження за скаргою. Тому, до прикладу, на перегляд власного рішення Міжвідомчою комісією з міжнародної торгівлі не поширюються процедури провадження по скарзі.

Деякі нормативні акти некоректно іменують процедури оскарження апеляційними. До прикладу, процедуру розгляду скарг платників податків іменують апеляційним узгодженням Однак, в даних процедурах відсутній провід в якості поза структурного апеляційного органу. Скарга розглядається органом (посадовою особою), якому доручене загальне керівництво певною сферою управління. А вирішення адміністративних спорів вважається їх неосновною, доданою функцією. Тоді як апеляційні органи вирішують спори за апеляціями в якості виконання свого основного завдання.

Сучасна адміністративна практика вимагає запровадження ще одного, третього виду провадження по перегляду рішень у справах по заявах, скаргах. Мова йде про провадження за ново-виявленими обставинами. Проект Кодексу загальних адміністративних процедур України не передбачає процедур даного провадження, хоча в розділі 6 передбачає скасування рішення з підстав, що можуть розцінюватись як ново виявлені:

1)  неправдивість чи неточність відомостей   і документів, поданих суб'єктом заяви, скарги;

2) помилковість актів судових та інших органів, на основі яких було прийняте адміністративне рішення.

Крім того, обґрунтовується необхідність нормативно закріпити ще одну обставину, яку належить віднести до нововиявлених - неконституційність закону чи Іншого нормативного акта, що визнається рішенням Конституційного суду України'.

Хоча це не вичерпний перелік підстав для порушення даного провадження. До прикладу, Кодекс адміністративного провадження Республіки Польща від 14 червня 1960 серед згаданих вище також передбачає такі: 1) суттєві для справи нові фактичні обставини або нові докази, що існують в день видання рішення, не відомі органові, який видав рішення; 2) преюдиційне питання було розв'язане компетентним органом або судом у спосіб, відмінний від оцінки, прийнятої при виданні рішення.

Процедури провадження за нововиявленими обставинами могли в включати такі елементи: 1) термін подання заяви про виявлення обставин, що не були відомі в ході провадження по справі за заявою чи скаргою; 2) підвідомчість правових вимог, що викладені у такій заяві; 3) порядок зупинення виконання рішення за заявою, скаргою; 4) форми участі зацікавлених осіб у вирішенні такої заяви; 5) варіанти можливих рішень по суті справи

РОЗДІЛ 13. ПРОВАДЖЕННЯ ПО СКАРГАХ

13.1. Подання скарги

Скарга подається або безпосередньо проводу, що вправі розглядати скаргу, або через провід, рішення якого оскаржуються. При цьому останній пересилає матеріали скарги проводу провадження по скарзі разом із рецензією на таку скаргу. При цьому існує гарантія на той випадок, якщо, зловживаючи своїм становищем провід, який прийняв первісне рішення, не перешле скаргу з матеріалами до вищестоящого органу. В цьому випадку зацікавлена особа, лідируючий суб'єкт вправі звернутись безпосередньо до проводу, що вправі розглядати скаргу.

Скарга подається до: 1) Вищестоящого органу із системи того ж міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади. 2) До органу з системи іншого міністерства, який спеціально уповноважений згідно зі своїми напрямками діяльності розглядати подібні категорії правових вимог. До прикладу, рішення Національної комісії із регулювання електроенергії про відмову у видачі ліцензії на виробництво електроенергії може бути оскаржене до Антимонопольного комітету України. 3) До органів, які не є вищестоящими, однак, виконують аналогічні функції на вищому територіальному рівні. Рішення районних, міських районних у місті комісій з питань виплати грошової компенсації, повернення будівель та іншого майна або відшкодування їх вартості можуть бути оскаржені зацікавленими особами до обласних, Севастопольської міської та в Автономній Республіці Крим комісій.

Підвідомчість скарг визначається згідно із загальною підвідомчістю будь-яких звернень, але є спеціальні правила, які пов'язані з особливостями сфери управління. До прикладу, скарги на акти органів податкової служби розглядаються проводом за місцем взяття на облік платника податків .

Існують особливості залишення скарги без розгляду. По-перше, скаргу належить залишити без розгляду, якщо вона подана з пропущенням строків. За загальним правилом такий строк встановлюється в розмірі одного року з моменту прийняття оскаржуваного акта, та не пізніше одного місяця з часу ознайомлення особи з прийнятим рішенням. По-друге, можуть встановлюватись особливі обмеження щодо прийняття скарг. До прикладу, рішення про укладення податкового компромісу не може бути оскаржене у майбутньому.

Скарга повинна містити:

повне найменування, юридичну адресу чи відомчу підлеглість особи, яка оскаржує первісне рішення по справі;

відомості щодо рішення, яке оскаржується (номер, дата винесення, посаду особи (осіб), яка(і) його прийняла(и));

мотиви, з яких особа, котра звернулась зі скаргою, вважає неправильним накладене на неї стягнення.

Дія оскаржуваного акта.

1.  Оскарження не зупиняє виконання рішення як в юрисдикційних провадженнях по застосуванню заходів стягнення , так і в позитивних.

2.  Подання в установлений строк скарги зупиняє виконання рішення на період її розгляду до прийняття рішення за справою.

3.   Зупинення дії оскаржуваного рішення здійснюється проводом в ході провадження за скаргою. Так, органи Антимонопольного комітету України, які  здійснюють перевірку рішення, можуть зупинити виконання рішення до закінчення його перевірки, про що письмово повідомляються особи, які беруть участь у справі

13.2. Розгляд скарги

До початку розгляду справи особа, яка подала скаргу, має право заявити відвід члену проводу, якщо вона вважає, що він особисто або його родичі заінтересовані в результатах розгляду скарги, чи має сумнів у його об'єктивності з інших причин.

Питання про заявлений відвід вирішується іншими членами проводу без участі члена, якому заявлено відвід, відкритим голосуванням більшістю голосів. У разі рівності голосів членів комісії вважається відведеним. Член комісії, якому заявлено відвід, має право дати пояснення з приводу заявленого відводу.

Член проводу, який брав участь у розгляді заяви чи справи і прийнятті рішення у складі проводу при розгляді заяви, не може брати участь у розгляді цієї справи, якщо це рішення оскаржено.

При провадженні по скарзі можливе розслідування тих обставин, які послужили підставою прийняття первісного рішення, що оскаржується. Так, генеральний прокурор України вправі призначити службове розслідування по справі про застосування стягнення до працівника прокуратури.

Зацікавлені особи мають право брати участь у перевірці поданої скарги на підприємстві, установі, організації. При цьому виникає питання, чому зацікавлена особа не має можливості взяти участь у перевірці, яка проводиться у підпорядкованому органі, діяння якого оскаржуються.

Рішення за результатами розгляду скарги.

Провід перевіряє законність і обґрунтованість оскаржуваних рішень, і приймає одне з рішень щодо:

1) залишення рішення, яке оскаржується, без змін, а скарги без задоволення;

2) скасування  рішення,  яке   оскаржується,   з   одночасним винесенням нового рішення або без нього;

3) внесення до рішення, в частині,  що не відповідає чинному законодавству, змін. При цьому провід у провадженні по скарзі дає вказівки проводу, що прийняв первісне рішення, вчинити відповідні дії;

4)  припинення   незаконної  дії (бездіяльності) посадових осіб органу;

5) скасування акта;

6) скасування рішення і направлення справи на новий розгляд. Підставами для цього є неправильна фіксація процесуальних дій, порушення порядку вирішення справи, порушення процесуальних строків.  Це є порушення  порядку провадження. А матеріально-правовими підставами направлення справи на новий розгляд є відсутність оцінки проводом, що прийняв оскаржуване рішення, всіх обставин, які були заявлені у зверненні. Провід у провадженні за скаргою не займається встановленням обставин, які не були виявлені чи розглянуті, чи по яких не було винесене рішення, при розгляді звернення". Але провід у провадженні по апеляції уповноважений на це;

7) закриття провадження по справі. Та загального правила не існує, навіть по якійсь одній категорії справ (по юрисдикційних справах, до прикладу). Законодавство не передбачає прийняття рішення про закриття провадження по справі при оскарженні рішення про накладення стягнення за порушення законодавства про рекламу. За загальним правилом, прийняття добровільного поновлення публічного правопорядку є підставою для рішення про закриття провадження. Хоча не виключено, що рішення про прийняття поновлення публічного правопорядку може бути самостійним різновидом рішення за скаргою.

Прикладом добровільного поновлення публічного правопорядку є податковий компроміс. Так, працівник органу державної податкової служби, який уповноважений розглядати скаргу платника податків, має право в установленому Державною податковою адміністрацією України порядку пропонувати такому платнику податків компромісне рішення спору, яке полягає у задоволенні частини скарги платника податків під зобов'язання останнього погодитись з рештою податкових зобов'язань, нарахованих органом державної податкової служби.

Підставою для прийняття рішення щодо податкового компромісу є наявність в органі державної податкової служби таких наявних фактів і доказів по суті скарги платника податків, які дають підстави вважати, що запропонований податковий компроміс приведе до більш швидкого та/або більш повного погашення податкового зобов'язання порівняно з результатами, які можуть бути отримані внаслідок передання такого спору на вирішення суду.

Податковий компроміс не може бути запропоновано платнику податків до того, як працівник органу державної податкової служби, уповноважений розглядати скаргу такого платника податків, не складе письмове обґрунтування доцільності податкового компромісу, що має бути розглянуте посадовою особою органу державної податкової служби, яка нарахувала оскаржуване податкове зобов'язання, а також посадовою особою, якій безпосередньо підпорядковується такий працівник. Якщо ж платник податків погоджується на укладення податкового компромісу, зазначене рішення набирає чинності з моменту отримання письмової згоди керівника органу державної податкової служби вищого рівня, а сума податкового зобов'язання, яка визначена умовами податкового компромісу, вважається узгодженою.

Підставами для зміни, скасування первісних адміністративних рішень є:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення. У провадженні за скаргами чітко проявляється принцип добросовісності об'єкта управління. Якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або органів державної податкової служби, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і органу державної податкової служби, рішення у межах апеляційного узгодження приймається на користь платника податків

13.3. Оформлення ходу і результатів провадження за скаргами

У відповіді на скаргу щодо адміністративного рішення має бути висвітлено:

вхідний номер і дата реєстрації скарги, на яку дається відповідь;

дата І номер проміжної відповіді, якщо термін розгляду звернення перевищував 30 днів;

порядок розгляду скарги (чи проводилось службове розслідування, повторна або додаткова перевірка, аналіз матеріалів за результатами адміністративного розслідування; чи одержувались пояснення від осіб, рішення яких оскаржується; чи брав участь і яку саме в розгляді скарги заявник тощо);

відповіді на всі конкретні питання, що порушені у скарзі;

рішення, які прийнято за результатами розгляду скарги '. Недоліком такого підходу фіксації рішення за скаргою є те, що немає мотивування прийняття саме такого рішення.

Рішення за скаргою оформляється у трьох примірниках. Перший вручається заявнику скарги, другий - передається структурному підрозділу проводу, який прийняв рішення за скаргою, а третій - проводу, який прийняв первісне рішення, яке оскаржувалось.

Рішення за скаргою може мати форму конклюдентних дій. Якщо вмотивоване рішення за скаргою не надсилається скаржнику протягом встановленого строку, така скарга вважається повністю задоволеною на користь скаржника з дня, наступного за останнім днем відповідних строків

13.4. Виконання

Строки виконання адміністративних рішень за скаргою обмежені строками позовної давності. До прикладу, при скасуванні прийнятих проводом системи Державної контрольно-ревізійної служби України рішень суми стягнутих коштів і фінансових санкцій підлягають поверненню з тих бюджетів або державних цільових фондів, на які вони були зараховані, за умови, що не минуло 3 роки з моменту стягнення.

Забезпечення виконання рішення за скаргою здійснює провід, рішення якого оскаржувалось. Провід, який задовольнив скаргу самостійно, не вправі вчинити ті дії, які віднесені до компетенції нижчестоящого органу. До прикладу, орган міграційної служби, у разі прийняття Комісією Державного комітету України у справах національностей та міграції з розгляду скарг на рішення про надання і позбавлення статусу біженця, що приймаються органами міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі позитивного рішення за скаргою, протягом тижня з дня його отримання повинен видати заявникові посвідчення біженця

РОЗДІЛ 14. ПРОВАДЖЕННЯ З АДМІНІСТРАТИВНОГО ОСКАРЖЕННЯ В СПЕЦІАЛЬНОМУ ПОРЯДКУ (АПЕЛЯЦІЙНЕ ОСКАРЖЕННЯ)

14.1. Подання апеляції та підготовка справи до вирішення

Є два способи подачі апеляції. Перший полягає в подачі апеляції до того органу, який прийняв оспорюване рішення.

Другий спосіб полягає в тому, що апеляція подається безпосередньо до постійно діючого чи тимчасового апеляційного органу, який створюється при центральному апараті центрального органу виконавчої влади. Так, навчальний заклад може подати апеляцію до Міністерства освіти і науки щодо рішення державної акредитаційної комісії при міністерстві освіти і науки з наданням (зупиненням дії або анулюванням) сертифіката, не пізніше ніж через два тижні з дня їх прийняття. У цьому разі МОН утворює апеляційну комісію, яка після розгляду апеляції готує рекомендації для чергового засідання Державної акредитаційної комісії.

В апеляції повинна бути чітко викладена суть скарги. До апеляції додаються всі необхідні документи і матеріали, які підтверджують і пояснюють факти, що містяться в апеляції, а саме:

- скарга на рішення по заяві (апеляція до апеляційного органу нижчого рівня)

- матеріали справи за заявою;

- матеріали справи за скаргою на рішення за заявою.

Під матеріалами розуміють докази, які оцінювались в ході проваджень по даній справі та покладені в основу рішень за заявою та/чи скаргою.

Подання апеляції не зупиняє прийнятого рішення.

Гарантіями неупередженості розгляду апеляції є діяльність керівництва проводу, інститут самовідводу, та право учасників на заявления відводу. Під час формування апеляційних органів повинна забезпечуватися незалежність їх членів від учасників. До складу апеляційного органу не можуть бути введені особи, які брали участь у прийнятті рішення, що оспорюється, або які перебувають у родинних зв'язках між собою чи з учасниками. Члени апеляційного органу мають право відмовитися від участі у розгляді конкретної справи завчасно до початку засідання при наявності поважних причин. Учасник має право до початку розгляду заявити мотивований відвід будь-якому члену колегії. У разі визнання проводом обґрунтованості відводу і його задоволення, а також якщо при цьому в складі проводу залишається менше певної кількості членів, засідання переноситься. При цьому призначається новий склад проводу.

Процесуальний контроль в апеляційному провадженні організаційно забезпечується так. Або створюються два рівні апеляційних органів. До прикладу, у разі незгоди з рішенням апеляційної комісії акредитованого органу із сертифікації заявник має право протягом 10 днів з дня отримання рішення звернутись до комісії з апеляцій національного органу з сертифікації (Державного комітету стандартизації, сертифікації і метрології).

Або ж створюються дві інстанції в складі національного органу, який виконує функції проводу з розгляду апеляцій. До прикладу, якщо апелянт не згоден з рішенням про відмову у прийнятті апеляції до розгляду або з рішенням про відкликання апеляції, він може подати мотивовану скаргу голові Апеляційної палати протягом одного місяця з дня одержання відповідного повідомлення.

В апеляційному провадженні відсутня стадія адміністративного розслідування. Апеляційний орган не здійснює попереднього (до стадії вирішення) виявлення та встановлення фактів, які мають значення по справі. Тому процесуальне врегульовують тільки строки стадії підготовки справи до вирішення. До прикладу, засідання комісії з апеляцій Держстандарту України проводиться в міру надходження апеляцій з питань сертифікації, але не пізніше ЗО днів з дня їх надходження'.

Підготовка справи до вирішення виконується як правило декількома посадовими особами органу, який виконує функції проводу в даному провадженні. Хоча попереднє фахове опрацювання матеріалів апеляції доручається представникам публічних інтересів (функціональним підрозділам) або доповідачу, що призначається за погодженням із таким функціональним підрозділом. На цій стадії також вносяться пропозиції по персональному складу тимчасових апеляційних органів, призначається дата засідання апеляційного органу, здійснюється виклик зацікавлених осіб на засідання апеляційного органу.

Підготовчі дії складаються з двох груп. В апеляційному провадженні вони особливо очевидні через те, що їх виконання доручається різним посадовим особам проводу як колегіального органу. Перша група підготовчих дій стосується суті справи (вивчення справи, діловодство за справою, внесення пропозиції щодо складу апеляційного органу, призначення дати проведення засідання та повідомлення про це сторін, надання сторонам можливість ознайомитись з матеріалами апеляції на будь-якій стадії її розгляду до закінчення терміну, що надається чинним законодавством для оскарження рішення по апеляції), їх виконання покладається на спеціаліста в галузі поданої апеляції (доповідача, до прикладу). Інша група дій технічна за характером і покладається на апаратних працівників апеляційного органу (перевірка наявності матеріалів апеляції та правильність оформлення документа про сплату збору, повідомлення, при необхідності, апелянта про надання апеляційному органу додаткових матеріалів, необхідних для прийняття апеляції до розгляду, надсилання повідомлення про прийняття апеляції до розгляду, про відмову у прийнятті апеляції до розгляду) . Хоча такий поділ досить умовний. Більш доцільне поєднання виконання таких дій у руках однієї організаційної ланки органу.

Документація з приводу апеляції надається членам апеляційного органу завчасно (за декілька днів - тиждень) до засідання такого органу

14.2. Порядок вирішення апеляції

За загальним правилом процесуальна форма присутня за умови процедур участі зацікавлених осіб у провадженні по справі. Заявник має право бути заслуханим на засіданні апеляційного органу. Проте не всі види апеляцій розглядаються за участю зацікавлених осіб. До прикладу, у випадку незгоди з висновком про не атестацію керівник навчального закладу протягом місяця з моменту отримання відповідного рішення органу управління освітою має право подати апеляцію до Міністерства освіти і науки. Міністерство протягом місяця розглядає матеріали атестації та приймає рішення.

Учасники під час вирішення справи по апеляції мають право виступати, задавати питання, давати відповіді, робити заяви, коментувати факти, що викладені в наданих матеріалах і документах. Таким правам кореспондує обов'язок давати відповіді на запитання. Цей обов'язок покладається суто на лідируючих суб'єктів провадження та представників проводу, який прийняв рішення за заявою чи/та рішення за скаргою. Конституція забезпечила право фізичних осіб на нерозголошення відомостей про себе та членів своєї родини. А в деяких апеляційних провадженнях цей принцип поширений також і на юридичних осіб".

Порядок проведення слухань за апеляцією такий. Головуючий відкриває засідання, оголошує склад колегії та учасників розгляду апеляції. Далі йдуть: розгляд клопотань учасників про відвід будь-якого члена проводу; вирішення питання в разі необхідності про перенесення засідання; викладення доповідачем суті справи; виступ апелянта або його представника; виступ представника проводу, рішення якого оспориться; відповіді учасників на запитання членів проводу та учасників засідання; обмін думками між членами проводу, опрацювання проекту рішення та прийняття рішення шляхом голосування у закритій частині засідання.

На відміну від провадження за скаргою, у провадженні за апеляцією провід вправі додатково встановлювати обставини по справі, тобто виходити за межі кола аргументів і правових вимог учасників. До прикладу, якщо Апеляційна палата Державного департаменту інтелектуальної власності в ході засідання визначить доцільність проведення додаткового дослідження наданих джерел інформації чи обставин, що відкрилися на цьому засіданні, засідання може бути перенесено.

Висновки апеляційного органу залежно від статусу апеляційного органу можуть мати різну юридичну силу. Якщо такий орган організаційно входить до структури центрального органу виконавчої влади, або має консультативно-дорадчий характер, то висновки апеляційного органу не мають характер остаточного рішення, і подаються на розгляд і затвердження керівництву міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади. До прикладу, рішення експертно-апеляційної ради при Державному комітеті з питань регуляторної політики та підприємництва обов'язкові до розгляду Держпідприємництвом і є підставою для видання комітетом розпорядження про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування.

Можливі випадки, коли апеляційний орган організаційно відокремлений від центрального органу виконавчої влади, в системі органів якого було прийняте оспорюване рішення. Тоді його рішення є завершальним і не підлягає затвердженню. До прикладу, Апеляційна палата при Міністерстві освіти і науки України є позаструктруним органом міністерства, що діє на принципах об’єктивної істини, рівноправності та змагальності'. Хоча така "позаструктурність" не забезпечує самодостатність апеляційного органу в якості проводу у провадженні за апеляцією. Кількість членів і голова Апеляційної палати при Державному департаменті інтелектуальної власності визначаються головою Департаменту; а доповідач по апеляції призначається за погодженням із начальником Управління апеляцій Департаменту.

Слухання по апеляції складається із засідань двох типів. На відкритих засіданнях здійснюється оцінка доказів по справі за участю сторін. На закритих засіданнях члени колегіального проводу обговорюють рішення по справі. При цьому слухання за апеляцією можуть складатись із декількох засідань, роз'єднаних у часі. Це може мати місце при складності питань, порушених в апеляції. При цьому загально процесуальний принцип безпосередності в апеляційному провадженні має обмежену дію. Якщо на проміжкових засіданнях участь усіх членів апеляційного органу не обов’язкова, то на закритому засіданні при обговоренні рішення за апеляцією присутність усіх членів проводу обов'язкова. Тобто обговорювати рішення можуть і ті члени, які участі у дослідженні обставин справи не брали.

Протокол засідання проводу повинен чітко і коротко описувати суть апеляції, зміст усіх запитань, відповідей і виступів. Протокол ведеться на відкритих засіданнях, коли в ньому беруть участь зацікавлені особи. При обговоренні результатів розгляду апеляції на закритих засіданнях протокол уже не ведеться. Протокол підписується головою і всіма членами колегіального проводу.

Рішення, що приймається або затверджується за наслідками розгляду апеляції: І) рішення про обґрунтованість апеляції й обов'язок проводу за заявою, скаргою усунути допущене порушення, якщо провід визнає дії проводу у провадженні за заявою чи за скаргою неправомірними. При цьому такі дії припиняються. До прикладу, дію рішення Міністерства освіти і науки про анулювання дозволу на виробництво дисків може бути припинено його Апеляційною палатою. Апеляційний орган може також прийняти рішення, що відноситься до компетенції органу, при якому він створений. До прикладу, Апеляційна комісія органу сертифікації приймає рішення про видачу сертифікату відповідності"; 2) рішення про відмову в задоволенні апеляції, якщо провід по апеляції установить, що оспорені дії було вчинено правомірно.

Рішення апеляційного органу складається з вступної, описової, мотивувальної та резолютивної частин.

У вступній частині рішення зазначається час його прийняття; склад проводу із зазначенням головуючого; повне найменування сторін та інших осіб, які брали участь у розгляді апеляції; відомості про предмет спору, якого стосується апеляція; дата прийняття апеляції до розгляду.

Описова частина повинна містити перелік матеріалів, що були взяті до уваги при розгляді апеляції; стисле викладення вимог апелянта, заперечення відповідача на апеляцію.

В мотивувальній частині мають бути наведені результати дослідження матеріалів апеляції та доводи, на яких фундуються висновки проводу, а також нормативні акти, якими керувався провід.

Резолютивна частина повинна містити висновок (рекомендації) проводу про задоволення або часткове задоволення апеляції або про відмову у задоволенні апеляції, строк і порядок судового оскарження прийнятого рішення. В цій частині має бути вирішене питання про покладення за загальним правилом витрат на учасника, позиція якого визнана неправомірною. Так, при задоволенні апеляції провід скасовує оспорюване рішення і у місячний термін відшкодовує апелянту його витрати, пов'язані з розглядом апеляції.

Рішення позаструтурного апеляційного органу є остаточними і приймаються від його імені, а не від імені органу управління, при якому він створений. А рішення (рекомендації) дорадчого апеляційного органу набувають чинності після його затвердження ланкою адміністративного устрою, при якій він створений.

Перегляд адміністративного рішення за апеляцією можливий тільки у разі наявності ново виявлених обставин

ЧАСТИНА IV. ВИКОНАННЯ АДМІНІСТРАТИВНИХ РІШЕНЬ

РОЗДІЛ 15. ВИКОНАННЯ АДМІНІСТРАТИВНИХ РІШЕНЬ

15.1. Безпосереднє виконання та його забезпечення

Заключною стадією провадження за заявами чи скаргами громадян є стадія виконання прийнятого рішення. Провадження по справі варто вважати цілком завершеним лише тоді, коли реально задоволені домагання зацікавлених осіб (лідируючих суб'єктів), усунуті перешкоди для здійснення зацікавленими особами їх прав і законних інтересів, відновлені в повному обсязі порушені права і законні інтереси, скасовані незаконно накладені обов'язки або незаконне притягнення до відповідальності, припинено протиправну поведінку. Точно так само закінченням провадження може служити аргументована, заснована на законі відмова за зверненням зацікавлених осіб, поданням лідируючих суб'єктів. Отже, рішення по конкретній справі набуває силу виконавчого документа.

В деяких адміністративно-процесуальних нормативних актах виконання виведене за межі адміністративного провадження; до прикладу це має місце у провадженні у справах про порушення митних правил. Але цей підхід помилковий. При виконанні адміністративного рішення провід уповноважується на здійснення процесуального контролю, на прийняття відповідних процесуальних рішень. Тобто він володіє тими ж повноваженнями, що й на інших стадіях адміністративного провадження. Врешті в інших видах юридичного процесу дотримуються саме такої позиції: виконання судових рішень є невід’ємною частиною судового процесу.

У Законі «Про звернення громадян», що забезпечує універсальну адміністративну процесуальну форму, питання виконання прийнятого в справі рішення не відображені. Важливо чітко зафіксувати обов'язок усіх державних органів, підприємств, установ, організацій виконувати рішення, прийняті за заявою чи скаргою. При цьому повинні бути закріплені й питання, що стосуються порядку і термінів вступу рішення в законну силу. Набираючи законної сили, рішення здобуває стійкість, неспростовність, стає незмінним. Законна сила рішення виявляється також у тім, що воно підлягає обов'язковому виконанню'.

Обов'язок по забезпеченню законного, обґрунтованого, своєчасного, правильного, повного та реального виконання адміністративного рішення покладено на провід (посадових осіб, що прийняли рішення). Забезпечення означає контроль за виконанням і вирішенням у ході виконання питань про порядок виконання.

До положень про контроль за виконанням можна віднести наступні. Особи, які зобов'язані виконати адміністративне рішення, повинні повідомити провід про завершення виконання рішення, інакше можуть наступити невигідні для них наслідки. До прикладу, якщо громадянин не повідомить органи Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку про добровільне виконання накладеного на нього стягнення, то провід звертається в суд з вимогою про примусове виконання свого рішення. Аналогічне правило слід запровдити в діяльності лідируючих суб'єктів, на яких покладено обов'язок виконання рішення. Це сприятиме гарантуванню суб'єктивних прав зацікавлених осіб, що надаються, захищаються адміністративним рішенням.

Представники публічних інтересів на цій стадії контролюють виконання прийнятих рішень як лідируючими суб'єктами, так зацікавленими особами, і про результати доповідають проводу.

Щодо іншої складової частини забезпечення виконання, прийняття процесуальних рішень про порядок виконання, то вона буде проаналізована нижче.

Виконання адміністративного рішення відбувається з ініціативи проводу або за клопотанням учасників. Проводу доцільно надати право додатково визначати вид і термін його виконання, якщо це не встановлено в рішенні.

Адміністративне рішення виконується посадовими особами, які призначені проводом, крім випадків, коли виконання покладене законом на інший орган (державного виконавця).

Якщо рішення не може бути виконане органом, на який покладено такий обов'язок з причин характеру його зобов'язання або з іншої причини, а іншим законом не передбачається орган виконання, то обов'язок по його виконанню варто покласти на відповідний місцевий орган виконавчої влади (орган місцевого самоврядування).

Рішення за скаргою чи апеляцією виконується посадовими особами, визначеними проводом, який видав первинне адміністративне рішення.

Якщо є можливість провести виконання в той чи інший спосіб і з застосуванням різних засобів, то варто застосовувати способи й засоби, які матимуть для зобов'язаної сторони найменш уразливі наслідки.

Не можна плутати заходи забезпечення виконання із безпосереднім виконанням. До прикладу, Міністерство юстиції України запроваджує своїми наказами в життя (безпосереднє виконання) рішення проводу про анулювання свідоцтва.

Виконання обов'язку, який був покладений на декількох суб'єктів одним із них, звільняє інших від вчинення відповідної дії (сплата штрафу, до прикладу).

Термін давності виконання здебільшого не врегульовується окремо в адміністративно-процесуальних актах. Але можна запропонувати таке правило. Якщо адміністративне рішення не вимагає нічого іншого, рішення не може бути виконаним по сплину трьох років після набуття ним чинності. Відлік терміну давності виконання рішення переривається на час виконання.

Свого вирішення потребує також питання про оскарження процесуальних рішень і дій по безпосередньому виконанню. За загальним правилом, протиправні акти (рішення, дії) при виконанні можуть бути оскаржені до вищого органу протягом певного строку після їх початку.

Оскарження зупиняє виконання, крім випадків, коли орган, компетентний приймати рішення про це, не прийме рішення про інше

15.2. Процесуальні рішення, які можуть прийматися проводом у ході виконання адміністративного рішення по суті справи

1. Скасування рішення, якщо змінилися обставини, що були підставою його прийняття. До прикладу, дисциплінарне стягнення може бути зняте з працівника прокуратури, якщо він буде дисциплінованим і сумлінним. Детальним також є регулювання цього питання у конкурентному законодавстві. Міжвідомча Комісія з міжнародної торгівлі (провід) може переглядати необхідність продовження застосування антидемпінгових заходів на підставі обґрунтованої вимоги органу виконавчої влади в Україні, експортера, імпортера або національного товаровиробника за умови, що від дати застосування остаточних антидемпінгових заходів пройшов строк не менше одного року.

Підставами для такого рішення є: 1) продовження дії антидемпінгових заходів уже не є необхідним для запобігання демпінгу; 2) та (або) продовження або поновлення заподіяння шкоди є малоймовірним у разі, коли антидемпінгові заходи будуть анульовані чи змінені; 3) або застосовані антидемпінгові заходи не є або не будуть достатніми для запобігання демпінгу, який заподіює шкоду.

2.  За заявою відповідача провід може відстрочити виконання зобов'язання .

3.  Провід продовжує строк виконання, якщо мети адміністративного рішення не досягнуто. В антидемпінговому провадженні, наприклад, в якості такої мети висувають усунення ймовірності повторення негативних явищ на ринку товарів за участю національного товаровиробника.

4.  Провід поновлює адміністративне розслідування, якщо буде встановлено, що не всі факти повністю з'ясовано.

5.  Провід приймає додаткове рішення, мета якого збігається з метою попереднього основного рішення. Таке рішення приймається у разі ухилення учасників від виконання осиного рішення. До прикладу, імпортер здійснює імпорт в Україну через треті країни з метою уникнення антидемпінгового мита .

6.  Можливий також поворот виконання. Якщо адміністративне рішення скасовується після початку його виконання, то провід повинен протягом одного місяця відновити порушене право, а якщо це неможливо, задовольнити інтереси учасника іншим законним шляхом.

У разі недосягнення мети адміністратвиним рішенням правові наслідки, які ним створені, анулюються і правовий статус зацікавлених осіб повертається до стану, який існував до прийняття такого рішення. До прикладу, Кабінет Міністрів України може прийняти рішення про надання дозволу на узгоджені дії. У випадку негативного впливу дозволених у такий спосіб узгоджених дій на економіку, Кабінет Міністрів України скасовує це рішення. У цьому разі Антимонопольний комітет України вживає заходів по відновленню початкового становища чи інших заходів, які усувають або пом'якшують негативний вплив узгоджених дій.

7.   Можуть  вживатись  заходи  забезпечення  виконання. Провід на підставі чинного рішення до закінчення терміну виконання, а також на підставі рішення, стосовно якого термін подання скарги ще не закінчився, може видати рішення щодо забезпечення майнових вимог (грошової вимоги або конфіскації певної речі).

Рішення щодо забезпечувальних заходів може бути видане лише тоді, коли ймовірна затримка виконання зобов'язання. Такі заходи можуть вживатися у тісній співпраці з державним виконавцем.

До здійснення забезпечувальних заходів треба відповідно застосовувати правила, які є визначальними для забезпечення виконання зобов'язання.

8. Зупинення виконання адміністративного рішення. До прикладу, рішення щодо земельного спору може бути зупинене вищестоящим органом або судом.

Процесуальні рішення про порядок виконання приймаються після проведення слухань за участю зацікавлених осіб або одержання письмових коментарів зазначених осіб з приводу фактів, які є підставами для прийняття цього рішення (до прикладу, шкода національному товаровиробнику продовжує завдаватись навіть при застосуванні антидемпінгових заходів).

ДОДАТОК

Проект Кодексу про загальні адміністративні процедури від 25 січня 2001 року не передбачає поширення його чинності на такі правовідносини, як провадження у справах про адміністративні правопорушення, антимонопольне провадження, дисциплінарне провадження, провадження по справах про нотаріат та адвокатуру. Через це доцільно знання про ці провадження розглядати як особливу частину вчення про адміністративний процес.

Мотиви відокремлення провадження у справах про адміністративні правопорушення очевидні. По-перше, інститут адміністративної відповідальності посідає особливе місце в адміністративному праві. Такий стан законодавства традиційно зумовлює відокремлене дослідження процедур управлінської діяльності та провадження у справах про адміністративні правопорушення. По-друге, процесуальна частина інституту адміністративної відповідальності має складений характер. Вона складається з двох проваджень: провадження по накладенню адміністративного стягнення та провадження по розгляду скарг на постанови про накладення адміністративного стягнення.

Процесуальна частина інституту адміністративної відповідальності підкоряється загальним закономірностям порядку розгляду індивідуальних юридичних справ в органах управління. Тому ця частина є хоч і відокремленим, але все ж складовим елементом адміністративного процесу.

Тому саме ці провадження можна охарактеризувати в якості прикладу застосування вищенаведеної моделі адміністративного процесу. Тому справедлива думка авторів, які адміністративно-процесуальні норми інституту адміністративної відповідальності пропонують внести до окремого розділу кодексу про адміністративні процедури'.

Менш очевидні мотиви пропозиції авторів проекту Кодексу про загальні адміністративні процедури розглядати провадження у справах по захисту економічної конкуренції (позитивні, юрисдикційні), дисциплінарне провадження та провадження у справах про статус адвокатів та нотаріусів відокремлено від решти адміністративних процедур. Щодо першого із видів проваджень Кабінет Міністрів України дав пряму вказівку розглядати його як адміністративне: надання дозволів на узгоджені дії є за своїм змістом адміністративним провадженням з надання управлінських послуг.

Провадження у справах про адміністративні правопорушення

Існує два провадження, що складаються при розгляді справ про адміністративні правопорушення. Перше провадження складається з приводу протоколу про адміністративне правопорушення. А друге - з приводу скарги на постанову про накладення адміністративного стягнення. Оскільки ці два провадження складають єдиний процесуальний масив, то і загальні питання розгляду даної категорії справ (суб'єкти, заходи процесуального забезпечення, закриття провадження, процесуальний контроль) варто розглядати поєднано.

Загальні питання проваджень

Суб'єкти. З однієї сторони процесуальні дії вчинюються державними, громадськими органами та органами місцевого самоврядування, які уповноважені вживати заходів по виявленню, попередженню адміністративних проступків, застосуванню і виконанню стягнень (лідируючі суб'єкти та проводи). З іншої сторони діють суб'єкти, які або захищають свої інтереси (зацікавлені особи), або залучаються до проведення окремих процесуальних дій (залучені особи).

До лідируючих суб'єктів, проводу відносять органи і посадові особи, що наділені правом приймати владні акти, визначати рух і долю справи. Тобто вони вправі здійснювати в процесуальній формі дії, що тягнуть виникнення, зміну чи припинення адміністративно-правових матеріальних чи процесуальних відносин.

До зацікавлених осіб належить відносини правопорушника, потерпілого, їх законних представників, захисника.

До осіб, що сприяють провадженню відносять: свідків, перекладачів, експертів, спеціалістів, понятих.

Лідируючі суб'єкти, провід. Підвідомчість правових вимог (спорів) проводу. Вона визначається переважно підзаконними нормативними актами. Можна виділити такі види підвідомчості. Функціональна (характеризує систему органів, для яких притягнення до адміністративної відповідальності, є способом їх регулятивного впливу на громадян та юридичних осіб) та об'єктна (характеризує систему органів, які здійснюють притягнення до відповідальності поряд із іншими засобами комплексного регулювання об'єктів певної галузі). До прикладу, справи з порушень санітарного законодавства, що вчинені в межах відповідних адміністративних територій (за винятком підпорядкованих територій, об'єктів, частин та підрозділів Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Державного комітету у справах охорони державного кордону України, Служби безпеки України, об'єктів, що мають особливий режим роботи, та об'єктів транспорту), розглядаються головним державним санітарним лікарем адміністративної території (його заступниками) або іншою посадовою особою, яка наділена такими повноваженнями за переліком, затвердженим керівником відповідної державної санітарно-епідеміологічної служби.

Справи з порушень санітарного законодавства, що вчинені в межах підпорядкованих територій, об'єктів, частин і підрозділів Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Державного комітету у справах охорони державного кордону України, Служби безпеки України, об'єктів, що мають особливий режим роботи, та об'єктів транспорту, розглядаються головними державними санітарними лікарями відповідних міністерств і відомств, їх заступниками, а також іншими посадовими особами, які наділені такими повноваженнями за переліками, затвердженими керівниками відповідних державних санітарно-епідеміологічних служб.

При цьому юрисдикція функціонального органу має перевагу над юрисдикцією галузевого (об'єктного). Так, головний державний санітарний лікар України та його заступники мають право складати протоколи та розглядати справи незалежно від місця вчинення порушення санітарного законодавства та підлеглості об'єктів. Хоча за надзвичайних обставин це правило має виняток. Протоколи, складені головним державним санітарним лікарем адміністративної території, його заступниками, іншими посадовими особами (лікарями) державної санітарно-епідеміологічної служби відповідної адміністративної території, у випадках погіршення санітарної або епідемічної ситуації в місцях дислокації об'єктів Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Державного комітету у справах охорони державного кордону України, Служби безпеки України, та об'єктів, що мають особливий режим роботи, а також на водних басейнах і залізницях, про порушення санітарного законодавства або невиконання постанов, розпоряджень, приписів, висновків посадових осіб держсанепідслужби, що вчинені в зазначених місцях дислокації, передаються на розгляд уповноважених посадових осіб державних санітарно-епідеміологічних служб відповідних міністерств і відомств.

Протоколи, складені посадовими особами вищестоящих органів, на їх розсуд можуть бути передані на розгляд до нижчестоящих посадових осіб.

Вищестояща посадова особа може за своєю ініціативою взяти у провадження від нижчестоящого посадовця справу для розгляду, виходячи з її громадського значення, розміру заподіяного збитку та інших обставин і виносити по ній постанову.

Потрібно виділити згідно зі статтею 41 Конституції виняткову підвідомчість. Мова йде про накладення стягнень у вигляді конфіскації предметів, грошей. Дане стягнення може застосуватись виключно у судовому порядку. Проте законодавство допускає винятки з цього правила. Конфіскація горілчаних і тютюнових виробів здійснюється не судом, а начальником державної податкової адміністрації області або його заступником. Справа в тому, що ці товари не є приватною власністю. А тому на них не поширюється стаття 41 Конституції.

Підвідомчість лідируючого суб'єкта розкривається через поняття посадової підвідомчості вчинення окремих процесуальних дій. її характерною ознакою є належність спеціальному колу суб'єктів права. До прикладу, складати протоколи про адміністративні правопорушення мають право тільки ті посадові особи територіальних і транспортних органів та підрозділів внутрішніх справ, які мають спеціальні звання. Належність права вчинення процесуальних дій певним посадовим особам залежить від структури відомства. До прикладу, розслідування порушень митних правил і підготовка матеріалів справи до розгляду провадиться:

- оперативно-інспекторським складом - службовими особами митних органів, які здійснюють згідно зі структурою, штатним розкладом функції митного оформлення та пропуску через митний кордон України предметів, товарів, транспортних засобів, валюти та цінностей;

- службовими особами митних органів, спеціально уповноваженими для проведення митних розслідувань у справах про порушення митних правил - якщо у складі митниці існують підрозділи служби митних розслідувань, інспектор з розслідувань або інспектор-дізнавач, які приймають до свого провадження, як правило, найбільш складні справи, в тому числі справи у відношенні підприємств;

-  службовими   особами   Державного   митного   комітету України, уповноваженими в установленому порядку.

Держава делегує повноваження лідируючих суб'єктів представникам громадськості. До них належать: позаштатні працівники міліції, громадські інспектори охорони довкілля, громадські лісові інспектори, громадські інспектори рибоохорони, громадські мисливські інспектори, члени громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону , позаштатні інспектори Головної державної інспекції України з безпеки судноплавства, громадські інспектори з використання та охорони земель. Ці представники громадськості мають право:

- доставляти в міліцію, в підрозділи Прикордонних військ України, інші органи держави, штаб громадського формування з охорони громадського порядку або громадський пункт охорони порядку, приміщення виконавчого органу селищної, сільської ради осіб, які вчинили адміністративне правопорушення, з метою його припинення, якщо вичерпано Інші заходи впливу, встановлення особи порушника, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості скласти його на місті вчинення правопорушення, якщо складання протоколу обов'язкове;

-  у разі підозри у вчиненні адміністративних правопорушень і злочинів перевіряти у громадян документи, що посвідчують їх особу;

- спільно з лідируючим суб'єктом затримувати і доставляти до органу внутрішніх справ, підрозділу Прикордонних військ України, штабу громадського формування з охорони громадського порядку або громадського пункту охорони порядку осіб, які виявили злісну непокору законним вимогам члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону і не виконують вимог щодо припинення адміністративного правопорушення;

-  складати протоколи про адміністративні правопорушення;

-  входити до клубів, кінотеатрів, стадіонів, інших громадських місць і приміщень за згодою власника чи уповноваженого ним органу для переслідування правопорушника, який переховується, або припинення адміністративних правопорушень чи злочинів;

-  у разі участі спільно з лідируючим суб'єктом у пошуку порушників кордону за згодою громадян або власника підприємства, установи, організації чи уповноваженого ним органу та в присутності їх представників входити у будь-який час доби до житлових приміщень, на територію і в приміщення підприємств, установ, організацій та оглядати транспортні засоби, судна;

-  у невідкладних випадках використовувати транспортні засоби, що належать підприємствам, установам, організаціям або громадянам (за їх згодою), крім транспортних засобів дипломатичних, консульських та інших представництв іноземних держав,  міжнародних організацій, транспортних засобів спеціального призначення, для доставлення до лікувальних закладів осіб, що перебувають у безпорадному стані, а також осіб, які потерпіли від нещасних випадків або правопорушень і потребують термінової медичної допомоги;

-  у разі порушення водіями Правил дорожнього руху, створення реальної загрози життю або здоров'ю громадян вживати заходів до припинення цього правопорушення, здійснювати перевірку документів у водіїв на право користування та керування транспортними засобами, суднами а також не допускати осіб, які не мають документів або перебувають у стані сп'яніння, до подальшого керування транспортними засобами, суднами;

- застосовувати в установленому порядку заходи фізичного впливу, спеціальні засоби індивідуального захисту та самооборони.

Учасники провадження

Правопорушник. Статтею 268 КпАП передбачено, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вправі: знайомитися з матеріалами справи; заявляти клопотання; користуватися при розгляді справи юридичною допомогою адвоката; виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо вона не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову в справі.

Участь у справі особи, що притягується до відповідальності, визнається обов'язковою при розгляді ряду правопорушень.

Законодавством передбачена можливість розгляду справи під час відсутності особи, притягуваної до адміністративної відповідальності. Це допускається, якщо маються достовірні дані про своєчасне повідомлення особи про місце і час розгляду справи і якщо від нього не надійшло клопотання про відкладення справи (ч. 1 ст. 268 КпАП). Такою інформацією служить повістка про виклик особи чи телефонограма (телеграма, радіограма) з обов'язковою поміткою, що притягуваному відомо про те, коли і де буде розглядатися справа.

Дієвим засобом захисту інтересів особи, притягуваної до відповідальності, треба вважати його право на ознайомлення з матеріалами справи. Тому в повістці потрібно зазначати конкретний час і місце можливого ознайомлення з матеріалами справи.

На жаль, право заявляти клопотання в достатній мірі, на думку М.М.Тищенка, не одержало належного розвитку. Він пропонує наряду з правом на заявлення клопотання про відкладення розгляду справи визнати право на заявлення клопотання про додаткову перевірку, про проведення експертизи, залучення до справи нових матеріалів, виклик нових свідків.

Потерпілий. Потерпілим визнається фізична особа, якій в результаті адміністративного правопорушення заподіяна моральна, фізична чи майнова шкода, та юридична особа, якій проступком заподіяні матеріальні збитки.

Потерпілим належить визнавати громадянина і в тому випадку, якщо його дії безпосередньо виявилися причиною адміністративного правопорушення, у результаті якого йому заподіяна шкода. Залучення його до розгляду справи як свідка ущемляє його інтереси та може призвести до серйозних помилок у доказуванні.

У відповідності зі ст. 269 КпАП потерпілий вправі знайомитися з матеріалами справи, заявляти клопотання, оскаржити постанову в справі про адміністративне правопорушення. Його процесуальна роль у справі носить обвинувальний характер. Потерпілий бере участь у провадженні з метою захисту своїх інтересів і тому прагне довести, що правопорушення справді мало місце і його інтереси порушені, а також і те, що неправомірною поведінкою йому заподіяна певна шкода.

Потерпілий у провадженні несе і певні обов'язки. Оскільки потерпілий може бути опитаний як свідок (ст. 268 КпАП), то в цьому плані його процесуальний статус дуже близький до процесуального положення свідка. Обов'язок потерпілого полягає в явці по виклику органу (посадової особи) у зазначений час і дачі правдивих пояснень.

На думку Тищенка М.М., істотнім звуженням можливостей потерпілого по реалізації своїх процесуальних інтересів с відсутність у нього права давати пояснення. Особливо чітко ця прогалина проявляється, коли порушник у своїх поясненнях посилається на неправомірні дії потерпілого. Потерпілий же не має можливості відреагувати на подібні твердження, не здатен викласти пояснення в обґрунтування своєї правової позиції.

Законні представники. Інтереси осіб, які притягуються до адміністративної відповідальності, і через свої фізичні та психічні вади не можуть самі здійснювати свої права у справах про адміністративні правопорушення, мають право представляти їх законні представники (батьки, усиновителі, опікуни, піклувальники).

Законні представники вправі: знайомитися з матеріалами справи; заявляти клопотання; від імені особи, інтереси якого вони представляють, приносити скарги на рішення органу (посадової особи), що розглядає справу (ст. 270 КпАП).

При цьому права законних представників вужчі від прав особи, що притягується до відповідальності. На думку М.М.Тищенка доцільно розширити зміст ст. 270 КпАП, внісши в неї право законних представників давати пояснення, представляти докази, користуватися при розгляді справи юридичною допомогою адвоката, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача у випадку незнання мови, якою ведеться провадження.

Законодавством не врегульована форма допуску особи до справи в якості представника. Пропонують рішення про визнання особи в якості представника відображати в протоколі засідання колегіального органу в справі про адміністративне правопорушення. Що ж стосується справ про адміністративні правопорушення, розглянутих одноосібне, то факт і підстава участі в розгляді справи законних представників вважають можливим зафіксувати в постанові в справі.

Юридичних осіб представляють їх законні представники, які діють в межах повноважень, наданих їм законом, статутом або положення.

Представниками підприємств є:

- керівник та інші уповноважені працівники підприємств -у справах цих підприємств;

-  уповноважені організації, яким законом, статутом або положенням надано право захищати інтереси інших осіб;

-  інші особи, діючі за дорученням осіб, які притягуються до відповідальності.

Представлення інтересів іноземних юридичних осіб, акредитованих в Україні, здійснюється представниками переліченими вище, за умови, що нотаріальне посвідчення документа, яке підтверджує їх повноваження, виконане в країні реєстрації цих юридичних осіб і доручення легалізоване в посольстві України в даній країні, а за відсутністю дипломатичних зносин - в Консульському Управлінні МЗС України.

Повноваження представника підприємства підтверджується нотаріально засвідченим дорученням. Керівники цих осіб надають документи, що засвідчують їх службові повноваження. Від імені підприємства доручення видає керівник.

Законні представники зобов'язані за вимогою органу (службової особи), в чиєму провадженні знаходиться справа про порушення, надати документи, що засвідчують їх статус законних представників .

Захисник. Адвокат, інший фахівець у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, допускається до провадження тільки на стадії вирішення справи про накладення адміністративного стягнення.

Процесуальний статус адвоката подібний до процесуального статусу законних представників особи, яка притягується до відповідальності, і потерпілого (ст.270 КпАП). А крім процесуальних можливостей представника, адвокат для виконання своєї процесуальної функції використовує статтю 6 ЗУ "Про адвокатуру" (право збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази по справах про адміністративні правопорушення).

Адвокат може брати участь у справі за запрошенням як особи, що притягується до відповідальності, так і потерпілого, а також їхніх законних представників.

Його не можна опитати як свідка про обставини справи, які стали йому відомі в зв'язку з наданням юридичної допомоги.

Свідок. Цінність показань свідків зумовлена тою обставиною, що вони можуть містити дані про факти предмета доказування, доказові факти, факти процесуального характеру.

Як свідок у справі про адміністративне правопорушення може бути викликана будь-яка особа, про яку є дані, що їй відомі які-небудь обставини, що підлягають установленню по даній справі (ст. 272 КпАП).

Свідками у справі про адміністративне правопорушення не можуть виступати захисники особи, притягуваної до адміністративної відповідальності, адвокати, представники громадських організацій про обставини, що стали відомі у зв'язку з виконанням ними відповідних процесуальних обов'язків; особи, що у силу своїх фізичних чи психічних вад не здатні правильно сприймати обставини, які мають значення для справи, і давати про них показання; члени родини і близькі родичі особи, притягуваної до відповідальності, у випадку їхнього небажання свідчити у відношенні цієї особи.

Процесуальні права й обов'язки свідка. Свідок, користуючись свідоцьким імунітетом, може відмовитися від дачі показань у силу родинних відносин чи у деяких випадках службових обов'язків. Крім цього, він має право на роз'яснення йому його процесуальних прав і обов'язків.

Відкритим залишається питання про право свідка на заяву клопотання про його допит за місцем проживання чи перебування через хворобу, інвалідність, старечу неміч.

Обов'язок свідка полягає у прибутті в зазначений час, у дачі правдивих пояснень, повідомленні всього відомого йому в справі і відповіді на поставлені питання.

При цьому очевидно, що виконання зазначених процесуальних обов'язків багато в чому залежить від чіткого законодавчого закріплення відповідальності свідків.

Відповідальність свідків за невиконання своїх процесуальних обов'язків. Свідок може, щиро прагнучи допомогти встановленню істини в справі, усе-таки повідомити недостовірні дані в силу сумлінної омани. КпАП оминає своїм регулюванням такі випадки, так само, як питання повідомлення свідком помилкових даних, неявка по виклику, примусовий привід свідка для дачі свідчень, відібрання у свідків письмових пояснень при складенні протоколу про адміністративне порушення.

За загальним правилом адміністративно-деліктне законодавство не передбачає порядку виклику свідка та його опитування. Проте у провадженні митних справ свідка викликають запрошенням, в якому встановлюється, куди і до кого він має з'явитися, а також день і час. Запрошення вручається свідку під розписку, а у разі його тимчасової відсутності - дорослим членам сім'ї, адміністрації за місцем роботи, житловим органам за місцем проживання.

А при провадженні цих справ іншими лідируючими суб'єктами (до прикладу, органами внутрішніх справ) при підготовці справи до вирішення застосовують порядок виклику і допиту свідка, передбачений кримінально-процесуальним законодавством.

Експерт. Це особа, що володіє спеціальними знаннями: науковими, технічними, а також іншими не загальновідомими знаннями, необхідними для заняття якими-небудь іншими видами діяльності. Експертом може бути як працівник експертної установи, так і інша особа (спеціаліст), яка залучається до виконання ролі експерта в разовому порядку. Він призначається лідируючим суб'єктом, проводом, у провадженні яких перебуває справа про порушення.

Експерт зобов'язаний з'явитися за викликом органа (посадової особи) і дати об'єктивний висновок по поставленим перед ним питанням. Для цього він має конкретні права: може знайомитися з матеріалами справи, що відносяться до предмета експертизи; заявляти клопотання про представлення йому додаткових матеріалів, необхідних для дачі висновку; з дозволу органа (посадової особи), у провадженні якого знаходиться справа про адміністративне правопорушення, задавати питання особі, притягуваній до відповідальності, потерпілим, свідкам, якщо ці питання належать до предмета експертизи, а також бути присутнім при розгляді справи.

Неврегульованими залишаються відносини з приводу відповідальності експерта за свідомо помилковий висновок і з приводу обставин, що виключають його участь.

Обов'язками перекладача є прибуття на виклик лідируючого суб'єкта (проводу) і здійснення повного і точного перекладу. Залучення перекладача можливе на всіх стадіях провадження. Особами, які не володіють мовою, якою ведеться провадження у справі, визнаються особи, які не розуміють або погано розуміють розмовну мову, не можуть вільно розмовляти або читати даною мовою, мають труднощі в розумінні тих чи інших термінів.

Спеціаліст. Основні функції спеціаліста полягають у дачі порад лідируючому суб'єкту, проводу та підготовці для них рекомендацій науково-технічного характеру.

У провадженні у справах про адміністративні правопорушення, до прикладу, варто виділити такі випадки залучення спеціаліста: лікаря при особистому огляді та огляді стану сп'яніння, товарознавця при проведенні митного обстеження педагога при опитуванні неповнолітнього свідка, відповідного спеціаліста при вилученні паспортних документів.

До несумлінного фахівця можливе застосування заходів адміністративної відповідальності.

Поняті залучаються до участі у справі при провадженні таких процесуальних дій, як особистий огляд, огляд речей, пред'явлення предметів і документів для впізнання.

Понятих має бути не менше двох. Ними можуть виступати будь-які незацікавлені в справі особи. Неприпустиме запрошення понятим особи, яка притягується до адміністративної відповідальності адвоката, свідка, експерта або перекладача.

Понятими в справі про адміністративне порушення не можуть бути працівники тих органів, у провадженні яких може потім знаходитися справа.

Поняті зобов'язані засвідчити факт, зміст і результат дій, що були проведені в їх присутності. Вони мають право з приводу проведених дій робити зауваження, які підлягають занесенню в протокол.

Закриття провадження має місце за таких підстав: 1) відкликання або анулювання скарги у будь-який час до прийняття рішення за скаргою. Відкликання проводиться за письмовою заявою скаржника. 2) наявність обставин, викладених у статті 247 КпАП України (при виданні акту амністії, скасуванні акту, який встановлював адміністративну відповідальність, смерті правопорушника). Для недопущення одночасного провадження кримінальної та адміністративної справи по одному і тому ж правопорушенню у висновку, що додається до скарги на постанову про накладення стягнення, вказується наявність чи відсутність постанови про порушення кримінальної справи. Недоліком адміністративно-процесуального законодавства є відсутність вказівки на форму процесуального документа про направлення матеріалів справи до органів прокуратури або органів внутрішніх справ при виявленні ознак злочину у діянні за матеріалами адміністративної справи. Тобто не зрозуміло, що відбувається з провадженням по справі. Закриття провадження -не найкраще рішення в даній ситуації. Адже не виключена ситуація, коли сама прокуратура чи орган внутрішніх справ поверне матеріали справи з відмовою порушити кримінальну справу. В даному випадку найоптимальнішим рішенням було б зупинити провадження, хоча КпАП України такого процесуального акту не передбачає.

Причому провадження підлягає закриттю на будь-якій стадії. До прикладу, на стадії виконання постанови про накладення стягнення провід припиняє виконання постанови, про що робить запис у цій постанові з посиланням на відповідний документ (указуються назва, реквізити документа та орган, що його видав).

Провадження підлягає закриттю, якщо буде доведено відсутність події і складу адміністративного правопорушення. Однак, для цього має бути достатньо доказів. Якщо матеріали щодо адміністративного правопорушення не містять достатніх доказів, які б підтверджували вчинення порушення, або адміністративні матеріали складено з порушенням вимог законодавства чи нормативних документів, службова особа, яка розглядає справу, доручає провести додаткову перевірку або направляє матеріали для перевірки за місцем складання протоколу. В одній із попередніх тем ми наголошували, що факт недоведеності обставин (складу правопорушення в даному випадку) має бути підставою для прийняття рішення по суті справи - рішення про відмову у накладенні стягнення. Такий підхід враховуватиме презумпцію невинуватості, при якій усі сумніви у винуватості порушника трактуються на його користь. Це приведе до відмови від наполегливого пошуку нових доказів події правопорушення та вини особи.

Докази, що зазвичай залучаються до провадження у справах про адміністративні правопорушення

1)  Протоколи про адміністративні порушення та протоколи процесуальних дій, складені та оформлені в порядку, передбаченому нормативними актами України. Крім цього, у митному провадженні можуть співпрацювати митні органи України та держав, із якими є відповідні договори. Митні служби можуть використовувати як докази отримані у відповідності з такими угодами відомості та документи у своїх протоколах, повідомленнях свідків при проведенні розслідувань і судових розглядів у зв'язку із митним порушенням.

2) Речові докази. Предмети, які були знаряддям вчинення правопорушення, зберегли на собі сліди правопорушень, або були об'єктом незаконних дій правопорушника, а також предмети, які були отримані незаконним шляхом, та всі інші предмети можуть бути засобами для встановлення фактичних обставин справи, виявлення винних або для спростування обвинувачення пом'якшення вини обвинуваченого. Ними є, до прикладу, фотографічні негативи та знімки, кіноплівки, діапозитиви, фонограми, відеокасети, плани, схеми, зліпки та відбитки, які були зроблені під час проведення огляду (обстеження), а також пломби та печатки (зняті з об'єктів, що підлягали обстеженню), фото- або відеозображення транспортного засобу.

3) Документи як засоби доказування, фіксують або засвідчують обставини, які мають значення для справи.

4) Експертизи призначаються у випадках, коли для правильного вирішення питань необхідні спеціальні значення в науці, техніці, мистецтві, в якій-небудь сфері діяльності, отримання суджень і висновків, що спираються на строго вивірені, справжні наукові дані, зроблені на підставі конкретних наукових методик. Експертиза проводиться експертами відповідних установ або іншими спеціалістами, призначеними особою, яка здійснює провадження. Питання, що ставлять експерту, та його висновки не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. При цьому лідируючий суб'єкт зобов'язаний на вимогу експерта ознайомити його з матеріалами справи, що мають відношення до предмета експертизи, розглянути його клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для подання висновку, а також постановки особі, яка притягується до відповідальності, свідку питань, які відносяться до предмету експертизи; надати можливість бути присутнім під час розгляду справи.

Лідируючий суб'єкт при призначенні експертизи визначає конкретні підстави й умови проведення, предмет експертизи, об'єкти, експерта чи заклад, де буде проводитися дослідження, місце і час проведення експертизи.

Про призначення експертизи виноситься постанова. Постанова повинна містити, крім загальних відомостей (час, місце складення, ким складено), фактичні дані, що вказують на підстави проведення і визначальні реальні умови проведення конкретної експертизи. При цьому викладаються обставини справи, в зв'язку з якими виникла необхідність у використанні спеціальних знань, вказують назву експертної установи або прізвище, ім'я та по батькові експерта, якому доручено проведення експертизи; встановлюється предмет експертизи, тобто формулюються питання, що підлягають вирішенню і перераховуються об'єкти експертизи - матеріали справи, надані в розпорядження експерта (речові докази, зразки для порівняння та інші матеріали справи. що містять інформацію, яка має відношення до предмета експертизи і необхідну для надання висновку).

У постанові має бути чітко сформульоване завдання і в зв'язку з цим індивідуалізовані надані експерту речові докази. позначені безпосередні об'єкти дослідження (наприклад, точно вказані підписи, відбитки печатки, що підлягають дослідженню, а також порівняльні та допоміжні матеріали). Бажано вказати вид упаковки з описом упакованих предметів і порівняльних матеріалів.

У разі необхідності лідируючий суб'єкт має право призначити повторну або додаткову експертизу. Призначення такої експертизи має бути детально мотивоване, повідомлені ті положення із висновку експерта, який проводив первинну експертизу, що викликали сумнів, а також обставини справи, на підставі яких поставлена під сумнів достовірність, висновків експерта'.

В ході провадження можуть призначатись експертні дослідження різних видів. 1. По закінченні митного обстеження запаковані пломби та печатки передають на експертне криміналістичне дослідження на предмет з'ясування, чи розпечатувалися вони, чи ні, з метою встановлення можливості довкладень або вилучення переміщуваних предметів і документів на шляху слідування. 2. Товарознавча експертиза. В разі необхідності лідируючий суб'єкт призначає та доручає провести експертизу з метою з'ясування найменування вантажу, складу елементів, що входять в конкретне найменування, способу виготовлення, умов виготовлення, відповідність конкретного найменування відповідному ГОСТу, з'ясування вартості предметів, оцінки художньої, історичної, науково-технічної або іншої культурної цінності предметів, а також інших питань .

Фіксація фактів і формування джерел доказування має проводитися за участю усіх зацікавлених осіб. Це правило належить запроваджувати, перш за все, до тих процесуальних дій, які проводяться самоініціативно зацікавленими особами. Елементи такого підходу сьогодні вже присутні. При проведенні товарознавчого дослідження на підставі заяв громадян або листів організацій, закладів, підприємств і т.ін., присутність на огляді зацікавлених осіб може бути здійснена за ініціативою замовників після узгодження з виконавцем дослідження дати, місця та часу огляду. Виклик зацікавлених осіб на огляд із зазначенням дати, місця та часу огляду транспортного засобу здійснюється замовником шляхом вручення тексту на бланку виклику під розписку особи, що викликається, або телеграмою з повідомленням про її вручення адресату.

В разі відсутності в установлений час на місці огляду осіб, що викликалися, огляд проводиться без їх участі. На це повинен указати виконавець дослідження при складанні акта про експертизу (дослідження спеціаліста).

Відшкодування витрат. За свідками, потерпілими, законними представниками потерпілих, понятими, а також експертами, спеціалістами і перекладачами зберігається середня заробітна плата за весь час, затрачений ними у зв'язку з явкою та викликом до органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури, суду або до органів, у провадженні яких перебувають справи про адміністративні правопорушення.

Особам, які не є працівниками підприємств, установ чи організацій, виплачується винагорода за відрив від звичайних занять. Крім того, цим особам, якщо виконання їх процесуальних функцій пов'язане з перебуванням за межами населеного пункту постійного проживання, відшкодовуються такі витрати: вартість проїзду до місця виклику і назад, витрати, пов'язані з найманням жилого приміщення, добові. Перекладачам, а також особам, які виконують функції експертів чи спеціалістів не в порядку службового завдання, за проведену роботу виплачується також винагорода.

Заходи процесуального забезпечення. Ці заходи вживаються для припинення правопорушення та/або для забезпечення оформлення документів про правопорушення. З змістом примусу розрізняють а) заходи обмеження особистих немайнових прав (доставлення, затримання, привід); б) заходи обмеження майнових прав (затримання транспортних засобів, вилучення номерних знаків, усунення від управління транспортним засобом, вилучення документів і предметів).

1) Дозволяється вилучати номерні знаки транспортного засобу або затримувати цей транспортний засіб з допомогою блокувальних пристроїв, а також виставлення тимчасової огорожі на термін до оформлення порушення у відповідності з чинним законодавством. Про згадані дії на лобовому склі під утримувачем склоочисника залишається Повідомлення, де обов'язково зазначається місце знаходження інспектора (підрозділу Державтоінспекції), який оперативно може оформити вчинене правопорушення і повернути номерні знаки чи розблокувати транспортний засіб. У разі, якщо залишений на порушення вимог правил зупинки і стоянки транспортний засіб реально загрожує безпеці руху, внаслідок чого виникає аварійна обстановка, дозволяється затримувати цей транспортний засіб з допомогою евакуаційних пристроїв та в установленому порядку доставляти для зберігання на спеціальну стоянку.

У всіх випадках вилучення номерних знаків складається акт технічного огляду транспортного засобу.

2) Доставлення. Доставлення адміністративного правопорушника може здійснюватись із застосуванням психічного чи фізичного впливу. Психічний вплив може проявитись в усній вимозі припинити правопорушення і слідувати до приміщення міліції, воєнізованої охорони чи іншого органу; в попередженні про застосування фізичного примусу. Фізичний примус проявляється у припровадженні правопорушника захопленням одягу чи руки, примусове переведення його транспортним засобом, зв'язування.

Якщо водій під час зупинки транспортного засобу працівником міліції відмовляється пред'явити для перевірки відповідні реєстраційні документи та документи водія, перешкоджає вилученню цих документів чи номерних знаків, працівник міліції має право застосувати заходи фізичного впливу й вогнепальну зброю для доставлення правопорушника до підрозділу внутрішніх справ.

Існують обмеження, щодо застосування цих заходів. Однією із причин є вимога принципу охорони інтересів особи у юридичному процесі. Тому, до прикладу, забороняється вилучати номерні знаки транспортного засобу інших регіонів, коли повернення вилучених номерних знаків буде ускладнено.

3) Адміністративне затримання. На відміну від доставляння адміністративне затримання характеризується більш детальною процесуальною регламентацією. Критерії розмежування затримання та доставлення наступні: 1) доставлення це примусовий супровід особи до службового приміщення, а затримання - примусове короткострокове обмеження свободи дій і пересування порушника, який утримується у спеціальному приміщенні; б) час необхідний для доставлення порушника не визначений конкретно. Строк знаходження в службовому приміщенні доставленого не повинен перевищувати однієї години; в) доставлення вправі здійснювати ширше коло осіб, а ніж затримання; г) доставляються не тільки особи, що скоїли адмінправопорушення, але й особи, підозрювані у скоєнні злочину; д) затримання оформляється процесуальне шляхом складення спеціального протоколу.

Протокол про адміністративне затримання підписується посадовою особою, що його склала, а також затриманим, причому у випадку відмови останнього підписати такий протокол у ньому робиться про цьому відповідний запис.

Регламентація процесуального статусу громадянина при здійсненні щодо нього адміністративного затримання обмежується можливістю заявити прохання про повідомлення про місце його перебування родичів або адміністрацію за місцем роботи чи навчання. Положення ж про обов'язковість повідомлення батьків неповнолітніх затриманих або осіб, їх що заміняють, про факт затримання слід, на думку Тищенка М.М., трактувати як обов'язок посадових осіб, що здійснюють цей захід

Правового регулювання потребують такі можливості громадянина, стосовно якого застосоване адміністративне затримання:

1) право знати обґрунтовані та вичерпні мотиви адміністративного затримання;

2) право вимагати від посадової особи пред'явити документи, що засвідчують його особистість і підтверджують можливість здійснення ним даного запобіжного заходу;

3)  право підписувати протокол про адміністративне затримання;

4) право додавати до протоколу письмове пояснення з викладом власної точки зору на те, що відбулося;

5)  право повідомити по телефону членам родини або родичам про факт адміністративного затримання і місце свого перебування;

6)  право оскаржити застосування адміністративного затримання .

Затримання проводиться за рішенням проводу. Протокол затримання затверджує начальник органу (особа, яка його заміщає), який виконує функції проводу.

В протоколі вказуються: дата (рік, місяць, число, час) та місце складення; посада; прізвище, ім'я та по батькові особи, яка склала протокол; кого затримано (основні дані про особу затриманого); підстави та мотиви затримання; пояснення порушника, наявність при порушнику речей; зауваження порушника з приводу оформлення протоколу, що надійшли під час його оформлення. Службова особа митного органу, яка затримала правопорушника, зобов'язана роз'яснити затриманому його права та обов'язки.

Не можуть бути адміністративне затримані: іноземні громадяни, які скоїли правопорушення, якщо вони користуються дипломатичною недоторканістю і пред'явили на підтвердження цього дипломатичний паспорт, дипломатичну або консульську картку.

4) Привід . Підставою для приводу є ухилення особи від явки. Цей захід припиняється після винесення постанови по справі. Привід може також здійснюватись для медичного огляду, застосування застереження, догани чи суворої догани до неповнолітнього. Привід проводиться на основі акта, який приймається посадовою особою МВС письмово чи усно, здійснюється працівниками міліції, реалізується в приміщенні, в якому проводяться процесуальні та інші правозастосовчі дії на строк їх проведення.

5) Вилучення предметів і документів є запобіжним заходом, що полягає у позбавленні права користуватись і володіти предметами матеріального світу. Ці предмети та документи можуть бути визнані доказами по справі. На думку Тищенка М.М., доцільно законодавче закріпити необхідність складання окремого протоколу з указівкою його детального змісту. Одним з моментів, якому необхідно відбити в протоколі, є вимога детального опису вилучених речей і документів з відображенням їхніх ознак, що індивідуалізують, з точною вказівкою кількості (ваги) предметів чи речовин і їхніх ідентифікаційних ознак.

Процесуальні строки. Строки в провадженнях по справах про адміністративні правопорушення мають певну специфіку. Розмір строку не завжди абсолютно визначений: доставлення порушника здійснюється у можливо короткі строки. За загальним правилом коли час обчислюється днями, місяцями, то початком строку вважається 00 годин наступної доби. Однак адміністративний арешт починає виконуватись з моменту коли винна особа була взята під варту (ст. 326 КпАП). Значення процесуальних дії повинне усвідомлюватись суб'єктами провадження. Тому, час, протягом якого особа не могла усвідомлювати значення певних процесуальних дій, не повинен включатись до процесуальних строків. Через це строк адміністративного затримання правопорушника в стані сп'яніння починається з моменту витвереження особи.

Процесуальні строки в даних провадженнях теж є загальні і спеціальні процесуальні. Частина 1 статті 277 КпАП встановлює загальний строк розгляду справи про адміністративне правопорушення - 15 днів. А частина 2 встановлює більш короткі строки розгляду певних категорій справ. Так само існують загальні і спеціальні строки адміністративного затримання.

Стадії проваджень. Стадія - це відносно самостійна частина провадження, яка має властиві тільки їй завдання, функції, документи, коло учасників. Виконання завдань кожної стадії оформляється спеціальним підсумовуючим процесуальним документом. Після прийняття такого акту починається нова стадія. Стадії органічно пов'язані між собою: наступна, як правило, починається лише після того, як завершена попередня. На наступній стадії перевіряється правильність виконаних на попередніх стадіях операцій та їх юридичні наслідки.

Стадії можуть бути класифіковані за а) характером і формами процесуальної діяльності б) цілями і задачами в) суб'єктами здійснення г) правовими наслідками.

Стадії провадження по накладенню адміністративного стягнення.

В деяких адміністративно-процесуальних нормативних актах закріплено перелік із наступних стадій: порушення справи; розгляд справи і винесення постанови по справі; оскарження постанови по справі; виконання постанови про накладення штрафу. Практично більш виправданим було би в якості другої стадії закріпити стадію адміністративного розслідування. Даний підхід дозволить на практиці чітко відмежовувати заходи попередньої фактичної перевірки підстав порушення провадження від заходів адміністративного розслідування в рамках вже порушеного провадження.

А стадію оскарження постанови слід вилучити із даного провадження на тій підставі, що скарга на постанову провадиться новим проводом, який для прийняття рішення за скаргою у свою чергу теж зобов'язаний і має право дослідити обставини справи за участю зацікавлених осіб. Тому процедури розгляду скарги формують самостійне провадження.

Це підтверджується адміністративною практикою, до прикладу, митної служби. Митні розслідування складаються з таких стадій:

-  виявлення та припинення правопорушень, перевірка первинних повідомлень, матеріалів правопорушень;

- розгляд матеріалів перевірки та прийняття рішення про порушення адміністративного провадження або відмову у порушенні такого провадження;

-  провадження митно-процесуальних дій по виявленню факту та обставин правопорушення, особи правопорушника, збиранню та перевірці доказів;

- розгляд справи про порушення митних правил;

-  виконання постанов у справах про порушення митних правил;

- направлення матеріалів про інші правопорушення у відповідні правоохоронні органи; внесення пропозицій про вжиття заходів щодо усунення причин та умов, які сприяли скоєнню правопорушення. Хоча і такий підхід не позбавлений вад. З теоретичної точки зору перші дві із названих частин митного розслідування не формують самостійних стадій. Справа в тому, що кожна стадія має відносно окреме завдання, яке спільно реалізується суб'єктами процесу (як лідируючими суб'єктами, так і зацікавленими особами). Дії ініціаторів провадження (підпорядкованих посадових осіб, зацікавлених громадян, юридичних осіб) мають одержати відповідь лідируючих суб'єктів  про правомірність їх вимог (пропозицій) про порушення провадження. Тому такі дії, як перевірка первинних повідомлень про правопорушення не можна називати процесуальними, адже якщо така перевірка не виявить ознак правопорушення, провадження так і не буде порушене.

Із аналогічної причини остання з названих частин митного розслідування теж не формує самостійну стадію. Крім того, направлення матеріалів про правопорушення до правоохоронних органів здійснюється не після стадії виконання постанови про накладення адміністративного стягнення, а на стадії прийняття рішення.

Порушення провадження

Приводами для порушення справи можуть бути: 1) повідомлення засобів масової інформації; 2) акти органів системи певного міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади. До прикладу, акти перевірок дотримання санітарного законодавства, протоколи лабораторно-інструментальних досліджень, результати (висновки) державної санітарно-гігієнічної експертизи тощо. Відмінність акта перевірки від протоколу про адміністративне правопорушення у змісті. В акті, як правило, відсутня (не є обов'язковою) оцінка встановлених фактів; 3) акти нижчестоящих посадових осіб (рапорти, доповідні записки), а так само подання рівнозначних за правовим статусом підрозділів. Так, директори Генерального департаменту банківського нагляду НБУ та Департаменту валютного контролю і ліцензування НБУ порушують провадження за поданням директорів Економічного департаменту, Департаменту платіжних систем, Департаменту монетарної політики, Департаменту бухгалтерського обліку, Департаменту готівково-грошового обігу, Департаменту інформатизації; 4) заяви громадян та юридичних осіб; 5) постанови прокурорів про провадження про адміністративне правопорушення. Наявність акта, прокурорського реагування, подання прокурора чи іншого документа, що підтверджують факт правопорушення, не є підставою для розгляду справи, в кожному випадку при виявленні факту порушення необхідно складати протокол про адміністративне правопорушення.

Деякі центральні органи виконавчої влади піддають правовому регулюванню випадки, коли посадова особа повинна самоініціативно почати перевірку наявності фактів про обставини правопорушення. До прикладу, працівники ДАІ мають право зупиняти транспорті засоби в разі порушення водіями Правил дорожнього руху, за наявності ознак, які свідчать про технічну несправність цих транспортних засобів або забруднення ними навколишнього природного середовища, а також у разі достатніх підстав вважати, що вони використовуються з протиправною метою.

Опосередковано нормативні акти дають вказівки на дії, які можуть і повинні бути проведені при фактичних перевірках обставин, які містять ознаки правопорушення. До прикладу, у разі порушень правил дорожнього руху, що призвело до пошкодження транспортних засобів, вантажів, шляхів, шляхових та інших споруд або іншого майна, до протоколу про адміністративне правопорушення додаються: протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди, схеми пригоди, пояснення учасників пригоди та свідків . Отже, до процесуальних дій, які вчинюються на цій стадії можна віднести огляд місця події, фіксацію пояснень свідків і зацікавлених осіб.

Класичною формою перевірки фактів із ознаками складу порушення є перевірка (ревізія, обстеження) контролюючих чи наглядових органів, Приводами такої перевірки є, як правило, самоініціатива контролюючих органів. У ході перевірки інспектор (контролер) оглядає об'єкти, документацію, знайомиться з діяльністю підконтрольного. При цьому, якщо виявлені порушення і вони призвели, до прикладу, до забруднення водойм більше гранично допустимих концентрацій або завдані збитки, то особа, що здійснює перевірку, зобов'язана скласти протокол про адміністративне правопорушення для притягнення винних до адміністративної відповідальності.

Результати стадії порушення провадження можуть оформлятись одним із таких рішень:

-  про порушення справи про адміністративні правопорушення;

-лро направлення матеріалів у інші органи, уповноважені на провадження в справах про адміністративні правопорушення;

-  про порушення кримінальної справи та проведення дізнання у справах про контрабанду;

- про відмову в порушенні справи про порушення митних правил;

-  про направлення повідомлення про злочин прокурору, органу попереднього слідства чи дізнання.

Формою порушення справи може бути будь-який акт уповноваженого лідируючого суб'єкта, що стверджує про наявність у діяннях особи ознак адміністративного правопорушення. Такими актами є протокол про адміністративне правопорушення, протокол про адміністративне затримання, дії по затриманню транспортного засобу. Існують особливі приписи про порушення провадження щодо окремих категорій осіб. До прикладу, правоохоронний орган у разі прийняття ним рішення про притягнення Постійного Представника України в Автономній Республіці Крим до адміністративної відповідальності, що накладається у судовому порядку, невідкладно інформує Президента України про таке рішення.

Протокол про адміністративне правопорушення виконує наступні функції: а) констатує наявність обставин, що містять ознаки складу правопорушення: б) містить суть обвинувачення та відсилку до конкретної норми, що передбачає адміністративну відповідальність за дане правопорушення.

Всі дані, які фіксуються в протоколі, діляться на чотири групи: 1) дані що стосуються обставин скоєння та кваліфікації порушення: місце, час, суть проступку. Точно має вказуватись акт, що передбачає адміністративну відповідальність. Це має значення для правильного визначення підвідомчості обвинувачення; 2) дані, що характеризують особу деліквента. Чітке встановлення імені, прізвища, по батькові запобігає помилковому притягненню особи до відповідальності. Має чітко вказуватись вік порушника, рід занять, сімейне положення, розмір заробітку. Адже накладення штрафу за важких сімейних і матеріальних обставин може бути занадто суворим. Невстановлення роду занять може потягнути накладення стягнення, що не може бути фактично виконане: виправні роботи за місцем роботи. Місце роботи і проживання необхідні для примусового виконання стягнення; 3) дані, що характеризують протокол як офіційний документ. Дата і місце складення необхідні для того, щоб орган, що розглядає справу, міг судити про можливість його розгляду і провадження в строк. Прізвище і посада укладача протоколу повинні свідчити про факт компетентності даної особи. У відповідних випадках треба вказувати прізвище батьків, якщо може постати питання про сплату ними частини штрафу, неоплаченої їх неповнолітньою дитиною; 4) дані, пов'язані з реалізацією права на захист особи, що притягується до відповідальності (до прикладу, відмітка про роз'яснення прав і обов'язків).

Протокол про адміністративне правопорушення складається у трьох примірниках, один з яких у триденний термін передається посадовій особі, яка уповноважена розглядати справу, другий - порушнику, третій - зберігається у посадової особи, що склала протокол. У випадках, коли уповноважені на те посадові особи, які склали протокол, самі розглядають справи, протокол складається у двох примірниках. Кількість примірників протоколу має збільшуватись залежно від збільшення числа співучасників порушення.

Протокол складається: 1) за місцем виявлення порушення; 2) на робочому місці посадової особи. Так, складає протокол службовець держсанепідслужби на підставі акта, протоколу лабораторно-інструментальних досліджень, висновку державної санітарно-гігієнічної експертизи та інших службових документів. Аналогічно вчиняє працівник ДАІ, якщо порушення зафіксовано за допомогою показань технічних приладів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, з фото- або відеозображенням транспортного засобу, після встановлення причетної особи. Протокол може складатись у приміщенні міліції, куди порушник може бути доставлений за допомогою працівників органів внутрішніх справ тощо . В разі складання протоколу при здійсненні перевірок у відрядженнях протокол надсилається або передається проводу для його розгляду за місцем вчинення адміністративного правопорушення .

У разі опору (активного чи пасивного) при перевірці або при складанні протоколу посадова особа, що здійснює державний контроль (нагляд), має право звернутися по допомогу до працівників органів внутрішніх справ.

На цій стадії проявляється така процесуальна вимога, як фіксація всіх процесуальних актів за загальним правилом на взаємній основі учасниками, крім випадків, коли зацікавлені особи відмовляються співпрацювати з лідируючими суб'єктами. Тому не допускається закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу, а також внесення додаткових записів після того, як протокол підписаний особою, відносно якої він складений.

Оскільки зацікавлені особи вправі заявляти клопотання протягом усього провадження, включаючи і стадію порушення провадження, то лідируючий суб'єкт цієї стадії зобов'язаний реагувати на такі клопотання. Посадова особа, яка розглядає протокол, виносить рішення про задоволення чи відхилення заяви або клопотання, про що робиться відповідний запис у протоколі.

Протокол про правопорушення складається і в тому випадку, коли особа порушника не встановлена. На всю знайдену вогнепальну зброю, покинуту порушниками, якщо особу порушника неможливо встановити, складається протокол, в якому детально вказується, при яких обставинах була знайдена вогнепальна зброя. Вогнепальна зброя разом з копією протоколу передаються протягом однієї доби після повернення з рейду на зберігання та для подальшої реалізації або знищення до органів внутрішніх справ за місцем дислокації Державної екологічної інспекції.

При цьому особливістю протоколів про порушення митних правил є те, що вони складаються на порушників, тобто на юридичних осіб (ст. 103 МК України).

У протоколі також зазначають інші відомості, які мають значення для правильного вирішення справи. До них відносять відомості про відбір аналітичних проб, наявність актів обстеження, про рішення щодо обмеження, тимчасової заборони або припинення діяльності тощо, відмітки про те, чи чинила опір або непокору особа, на яку складається протокол.

Якщо порушенням завдано матеріальні збитки, а особа правопорушника не встановлена, то протокол негайно надсилається до органу внутрішніх справ, якщо він був складений посадовими особами системи інших центральних органів виконавчої влади.

Протокол складається за кожним фактом адміністративного правопорушення. При вчиненні однією особою двох або більше адміністративних правопорушень, лідируючий суб’єкт (у випадку, коли матеріали будуть розглядатися однією посадовою особою одночасно), може скласти про всі правопорушення один протокол, в якому вказує всі факти правопорушень, з посиланням на відповідні нормативно-правові акти, що були порушені .

Протокол про адміністративне затримання У протоколі про адмінзатримання зазначається число, місяць і рік його складання, а також назва населеного пункту, де він складений. Указується посада, повне найменування органу внутрішніх справ, звання, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка склала протокол про адмінзатримання.

Зазначаються відомості про особу, яка вчинила правопорушення і відносно якої провадиться адміністративне затримання, а саме: зазначається повністю (без скорочень) її прізвище, ім'я та по батькові, число, місяць і рік народження, фактичне місце проживання на час вчинення правопорушення.

Указується назва міськрайліноргану внутрішніх справ або іншого приміщення (службовий кабінет дільничного інспектора міліції, громадський пункт охорони порядку тощо), куди доставлено затриманого, адреса його місця розташування, число, місяць і рік, а також час доставляння.

Зазначається частина статті та стаття Кодексу України про адміністративні правопорушення, якою передбачена адміністративна відповідальність особи за вчинене правопорушення, а також мотиви затримання: припинення адміністративного порушення, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості складення його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов'язковим, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справи та виконання постанови по справі про адміністративне правопорушення.

Згідно зі ст. 261 КУпАП про місцеперебування особи, затриманої за вчинення адміністративного правопорушення, на її прохання повідомляються її родичі та адміністрація за місцем роботи або навчання, про що в протоколі про адмінзатримання робиться відповідний запис, де вказується, кому саме повідомлено і в який спосіб. Про затримання неповнолітнього обов'язково повідомляються його батьки або особи, які їх замінюють. У протоколі про адмінзатримання зазначається час, дата повідомлення і кому саме повідомлено.

Перед поміщенням до кімнати для затриманих в адміністративному порядку або в службовому приміщенні, куди доставлено затриманого, може проводитися особистий огляд уповноваженою на те особою однієї статі із затриманим і в присутності понятих тієї самої статі.

Огляд речей, ручної поклажі, багажу, знарядь полювання і лову риби, добутої продукції, транспортних засобів та інших предметів здійснюється у присутності двох понятих і особи, у власності (володінні) якої вони знаходяться.

Про проведення особистого огляду й огляду речей згідно зі ст. 264 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення або у протоколі про адмінзатримання робиться відповідний запис, де вказуються прізвища, ім'я та по батькові та адреси місця проживання двох понятих.

Відповідно до ст. 265 КУпАП речі й документи, що є знаряддям або безпосереднім об'єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів внутрішніх справ, про що у протоколі про адмінзатримання робиться запис, які саме речі, предмети, документи вилучені в затриманого, указуються їх індивідуальні ознаки, номери і т.ін., а за потреби - місця та обставини їх виявлення, якщо це має суттєве значення при розгляді адміністративної справи.

Вилучені речі й документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у місцях, що їх визначають органи (посадові особи), яким надано право провадити вилучення речей і документів, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують або повертають власникові, або знищують, а при сплатному вилученні речей - реалізують.

У протоколі про адмінзатримання робиться перелік предметів одягу, в який була одягнута особа під час затримання.

Крім того, у протоколі про адмінзатримання відзначається, виявлені чи ні в затриманого при особистому огляді тілесні ушкодження. Якщо так, то у протоколі про адмінзатримання зазначається, які саме (синці, подряпини, різані рани тощо), на яких частинах тіла вони розташовані. У разі, коли затриманий потребує медичної допомоги, у протоколі про адмінзатримання вказується час її надання, номер бригади швидкої медичної допомоги, прізвище та ініціали лікаря, до якого медичного закладу госпіталізовано затриманого.

При надходженні під час затримання, проведення особистого огляду, огляду речей заяв чи зауважень у протоколі про адмінзатримання робиться запис, ким вони зроблені, і викладається їх суть.

Затримання і пов'язаний з цим огляд речей кадрового співробітника розвідувального органу при виконанні ним своїх службових обов'язків здійснюються тільки в присутності офіційних представників цього органу.

Факт проведення особистого огляду й огляду речей у протоколі про адмінзатримання засвідчується підписами уповноваженої особи, яка робила огляд, затриманої особи і понятих.

У протоколі про адмінзатримання вказується дата, час і причина звільнення затриманої особи, які речі, предмети або документи повернуто їй при звільненні, а також чи є в особи, що звільняється претензії, і які саме, що засвідчується особистим підписом цієї особи.

Протокол про адмінзатримання підписується посадовою особою, яка його склала.

Адміністративне розслідування

Воно є комплексом процесуальних дій, що спрямовані на встановлення обставин порушення, їх фіксацію та попередню кваліфікацію. В процесі розслідування мають бути встановлені три групи фактичних обставин: а) обставини, що мають безпосереднє значення для вирішення питання про наявність чи відсутність складу проступку: б) обставини, що знаходяться за рамками складу порушення, але мають значення для визначення виду і розміру стягнення: в) обставини про причини та умови, що сприяють скоєнню порушень.

У ході адміністративного розслідування можуть вчинитись наступні дії.

1) Митне обстеження підприємства, приміщень, транспортних засобів провадиться в присутності понятих (не менше 2-х осіб). Службова справа митних органів, яка організовує і провадить обстеження об'єкта, зобов'язана залучити до участі в обстеженні власника об'єкта або представника власника, а також має право залучити фахівця, представника транспортної організації, що перевозить вантаж, декларанта, свідка.

Про проведення митного обстеження згідно зі ст. 127 МК України складається протокол.

У протоколі вказується: місце і дата проведення обстеження; час його початку та закінчення, посада та прізвище особи, яка склала протокол, прізвище, ім'я та по батькові кожної особи, яка брала участь в обстеженні, а в необхідних випадках і його адреса, зміст обстеження та виявлені під час його проведення суттєві для справи обставини. Якщо під час проведення обстеження застосовувались фотографування, кіно та відеозйомка, звукозапис, або були виготовлені зліпки та відбитки слідів, то в протоколі мають бути вказані також технічні засоби, які було застосовано під час обстеження, умови та порядок їх застосування, об'єкти, до яких ці засоби було застосовано, та отримані результати. В протоколі має бути відзначено, що перед застосуванням технічних засобів про це були попереджені особи, які беруть участь в проведенні обстеження.

Протокол повинні прочитати усі особи, які брали участь у проведенні обстеження, їм мають бути роз'яснені права роботи зауваження, які підлягають внесенню в протокол.

Протокол підписується службовою особою митниці, власником (або його представником) об'єкта, що підлягав обстеженню, понятими, перекладачем, фахівцем та іншими особами, якщо вони брали участь в проведенні обстеження.

До протоколу додаються фотографічні негативи та знімки. кіноплівки, діапозитиви, фонограми, відеокасети, плани, схеми, зліпки та відбитки, які були зроблені під час проведення обстеження, а також пломби та печатки (зняті з об'єктів, що підлягали обстеженню).

Якщо хтось з учасників митного обстеження відмовляється підписати протокол, про це робиться відмітка, завірена підписом особи, яка провадила обстеження.

Особі, яка відмовилась підписати протокол, має бути надана можливість дати пояснення причини відмови, які вносяться до протоколу.

В разі виникнення в осіб, які беруть участь в обстеженні зауважень, пов'язаних з проведенням обстежень, їм має бути надана можливість письмово викласти їх у протоколі.

Обстеження може бути проведене в будь-який час доби в разі наявності необхідного освітлення.

Все виявлене на місці події має бути пред'явлене понятим, які, як правило, повинні переміщуватись разом зі службовою особою, що провадить обстеження.

Огляд речей та документів, виявлених під час обстеження, здійснюється, як правило, на місці проведення відповідної дії. В цьому випадку, коли для більш ретельного огляду предметів та документів потребується більше часу, або за інших обставин, огляд провадиться в митному органі, або в іншому приміщенні.

У випадках, якщо провадиться обстеження предметів та документів, що зберігаються в приміщенні, упаковках, транспортних засобах, тощо, які опечатані або опломбовані, потрібно під час розпечатування забезпечити збереження пломб і відбитків печаток.

Якщо під час обстеження були виявлені предмети, що є безпосередніми об'єктами порушення, а також документи, необхідні для порушення справи, службова особа митного органу, керуючись ст. 128 МК України, проводить їх вилучення. В необхідних випадках предмети або документи, що вилучаються, пакуються та опечатуються, про що в протоколі робиться відповідний запис.

Під час проведення митного обстеження об'єкту службова особа митного органу на підставі ст.40 МК України має право провести взяття проб і зразків вантажу, що обстежується, про що в протоколі робиться відповідний запис, а про взяття проб і зразків складається окремий протокол.

2) Опитування осіб у справі про адміністративні порушення.

Лідируючий суб'єкт (провід) може викликати та опитати будь-яку особу, якій можуть бути відомі які-небудь обставини, що підлягають уточненню. При цьому можуть викликатись також порушники для дачі усних і письмових пояснень у зв'язку із порушенням ними законодавства. Та згідно зі статтею 62 Конституції особи мають право відмовитись від дачі таких пояснень.

Очевидці (свідки), які викликані по одному і тому ж факту, опитуються порізно, та у відсутності інших очевидців (свідків).

Перед опитуванням необхідно засвідчити особу очевидців (свідка), роз'яснити йому його права та обов'язки, з'ясувати, чи володіє дана особа українською мовою, чи потрібен йому перекладач, якою мовою опитуваний буде давати свідчення.

На початку опитування з'ясовується відношення особи, що опитується, до переміщуваних через митний кордон речей, цінностей або вантажів і з'ясовуються інші необхідні відомості про особу, що опитується.

Опитування по суті справи, що знаходиться в провадженні, починається пропозицією до очевидця (свідка) повідомити все, що йому відомо про обставини, у зв'язку з якими він був викликаний для опитування. Після повідомлення службова особа митного органу може ставити питання.

Для опитування очевидця (свідка) віком від 14 до 16 років викликають педагога, а також законних представників або близьких родичів. Перед початком опитування цим особам роз'яснюються їх права та обов'язки, про що в протоколі робиться відмітка.

Вказані особи, які присутні при опитуванні, з дозволу посадової особи можуть задавати питання. Посадова особа може відвести питання, але відведене питання має бути занесене до протоколу.

Опитування осіб оформляється протоколом.

Свідчення очевидця записуються від першої особи і, по можливості, дослівно. В разі необхідності записуються поставлені очевидцю питання. По закінченні опитування протокол пред'являють опитуваній особі для прочитання, або на його прохання протокол зачитується уголос. Особа, яку опитували, має право вимагати доповнення протоколу та внесення в нього поправок. Ці доповнення і поправки підлягають обов'язковому занесенню до протоколу. Після того, як протокол прочитано, в ньому робиться запис про те, що всі свідчення записані правильно та очевидцем прочитані або написані ним власноручно, доповнень і зауважень немає. Якщо протокол написано на кількох аркушах, то очевидець та особи, які були присутні під час складення протоколу, підписують кожний аркуш окремо. Після подання свідчень, у разі прохання очевидця, йому має бути надана можливість написати свої свідчення власноручно, про що в протоколі опитування робиться відмітка.

В разі проведення опитування з участю перекладача, протокол опитування повинен включати вказівку про роз'яснення перекладачеві його обов'язків, що засвідчується підписом перекладача. В протоколі робляться відмітки про роз'яснення особі, що обпитується, її права на відвід перекладача та додається заява з цього приводу. Перекладач підписує кожний аркуш протоколу та протокол в цілому. Особа, яку опитують, своїм підписом у кінці протоколу підтверджує, що зроблений усно переклад протоколу відповідає її свідченням. Якщо протокол опитування було перекладено іншою мовою письмово, то переклад у цілому на кожний його аркуш окремо повинен бути підписаний перекладачем та особою, яка опитувалась.

3)   Витребування документів,  необхідних для розгляду справи.

З метою повноти та об'єктивності розслідування лідируючий суб'єкт (провід) має право витребувати будь-які документи та інформацію, необхідну для розгляду справи. При цьому в листі-дорученні вказується термін обов'язкового виконання.

4) Вилучення предметів і документів.

Вилучені речі і документи мають важливе доказове значення для ухвалення об'єктивного рішення в справі про правопорушення, і наявність такого «доказового» навантаження дозволяє говорити про необхідність ретельного фіксування їх у такому процесуальному документі, як протокол вилучення .

Якщо лідируючий суб'єкт має відомості про те, що в підприємстві, установі, організації знаходяться предмети, листи, документи або інша переписка, необхідні для розгляду справи про порушення, то вона має право провести вилучення таких предметів. Проведення вилучення в нічний час, за винятком негайних, випадків не допускається.

Вилучення оформляється протоколом (у двох примірниках), копія якого вручається під розпис про вручення представникові тих закладів, підприємств або організацій, де було проведене вилучення.

При проведенні вилучення обов'язкова участь понятих (не менше 2-х осіб) та представника підприємства або організації, де воно проводиться. Вказаним особам необхідно роз'яснити їх право бути присутніми при всіх діях і подавати заяви, що підлягають занесенню в протокол, з приводу цих дій.

У необхідних випадках для участі в проведенні вилучення слід запросити відповідного спеціаліста. Під час проведення вилучення можна запропонувати видати предмети, документи, що можуть мати значення для справи. Якщо вони видані добровільно та немає підстав підозрювати приховування розшукуваних предметів та документів, службова особа має право обмежитись вилученням виданого і не проводити дій по їх розшуку. Всі предмети та документи, що вилучаються, пред'являються понятим та іншим учасникам даної дії та в разі необхідності пакуються та опечатуються на місці, про що в протоколі робиться відповідний запис.

Назви предметів і документів, що вилучаються, обов'язково записуються в протокол з переліком їх реквізитів, ідентифікаційних ознак (номер, колір, розмір, т.п.). Деколи вилучення документів ставиться у залежність від попереднього застосування адміністративного затримання порушника.

У ході розслідування лідируючий суб'єкт має право прийняти рішення або про визнання вилучених предметів речовим доказом, або про повернення їх власнику за відсутністю необхідності.

Вилучені предмети, що є речовими доказами, підлягають зберіганню або до закінчення перевірки, або до вступу в силу остаточного рішення по даній справі.

Вилучені предмети оцінюють на підставі державних роздрібних цін, що діють в Україні, а за відсутністю таких цін - на підставі висновку експертів.

Перерахунок вилученої іноземної валюти, у валюту України провадиться за діючим на день виявлення адміністративного порушення курсом Національного банку України, що застосовується для розрахунків за зовнішньоекономічними операціями.

6) Пред'явлення предметів і документів для впізнання.

У ході розслідування з метою встановлення тотожності об'єкта, що пред'являється, з об'єктом, що спостерігається при впізнанні, лідируючий суб'єкт має право пред'явити для впізнання порушнику, свідку, предмети та документи, які виявлені при огляді, обстеженні, особистому огляді, проведенні вилучення.

Про пред'явлення документів і предметів для впізнання службова особа складає протокол. У протоколі вказують відомості про особу, яка впізнає, про предмети та документи, що пред'явлені для впізнання, про час і умови проведення даної дії, при можливості дослівно подаються свідчення особи, яка впізнає.

У протоколі фіксуються роз'яснення особам, які беруть участь у впізнанні, їх прав і обов'язків.

До пред'явлення особам для впізнання предметів і документів вони попередньо опитуються про обставини, за яких вони спостерігали предмети, документи, про ознаки та особливості, завдяки яким вони можуть провести впізнання. Під час опитування особи, яка впізнає, необхідно з'ясувати:

- обставини і об'єктивні фактори спостереження; в яких умовах особа, яка впізнає, спостерігала об'єкт, в зв'язку з чим це відбувалося; в який час доби відбувалося спостереження, які були умови освітлення, як довго відбувалося спостереження, тощо;

- суб'єктивні фактори, що впливають на повноту та правильність сприйняття, стан зору особи, яка впізнає, особливості його пам'яті, чи добре він запам'ятав спостережуваний об'єкт, чи звернув увагу на індивідуальні ознаки спостережуваного об'єкта, і чи може він їх описати;

-  наявність характерних ознак та індивідуальних особливостей об'єкта;

- чи може особа, яку опитують, упізнати об'єкт у числі інших однорідних;

- чи може хто-небудь підтвердити свідчення про ознаки та особливості об'єкта.

Об'єкт, який упізнають, пред'являється в групі однорідних об'єктів. Особа, що впізнає, повинна вказати на предмет або документ, про який вона дала свідчення. Питання, що наводять, -неприпустимі. Якщо особа, яка впізнає, вказала на один з пред'явлених об'єктів, вона повинна пояснити, за якими ознаками або особливостями його впізнала.

Пред'явлення об'єктів для впізнання проводиться тільки в присутності понятих.

Під час проведення впізнання слід вказувати такі вимоги:

-  предмети і документи, що пред'являють, повинні бути одного найменування, призначення, розміру, форми, моделі, марки, кольору тощо:

-  кількість предметів і документів має бути не менше 2-3, крім того, що впізнають.

Процес пред'явлення для впізнання відображають у протоколі в тій послідовності, в якій відбувалась ця дія. Свідчення особи, яка впізнає, фіксуються по можливості дослівно. Протокол підписують лідируючий суб'єкт, особа, яка впізнавала, поняті, а також перекладач та спеціаліст, якщо такі брали участь.

7) Проведення перевірки окремих сторін діяльності підприємств.

У ході митного розслідування у справі провід на підставі ст. 132 МК України своєю постановою, призначає і доручає перевірку діяльності підприємства, пов'язаної з порушеннями митних правил:

-  службовій особі митного органу, в чиєму провадженні знаходиться справа, а в необхідних випадках, у залежності від обсягу, складності перевірки - групі осіб, до складу якої можуть залучатися спеціалісти, що не працюють у митній службі;

-  організації, вищій по відношенню до тієї, яка допустила порушення;

-  організації, що здійснює контроль за окремими напрямками діяльності підприємства-порушника, у питаннях, що віднесені до її компетенції.

З метою забезпечення повноти та своєчасності результатів перевірки або ревізії, пов'язаних з порушенням митних правил, службовій особі митного органу на підставі наявних відомостей, про правопорушення необхідно чітко сформулювати у дорученні питання, що його цікавлять, а також встановити термін виконання.

Термін проведення перевірки встановлюють залежно від терміну, необхідного для закінчення провадження у справі.

Висновки про результати перевірки повинні бути неспростовними, спиратись на факти, які пов'язані з порушенням законів. Вжиті за результатами перевірки заходи щодо усунення правопорушення, його причини і умови, що сприяли, фіксуються в матеріалах справи.

Під час проведення перевірки службова особа митного органу повинна виявити не тільки факт правопорушення, але і його наслідки до яких, серед іншого, відносяться матеріальні збитки, а також розмір збитків, хто їх зазнав, і хто в цьому винен.

Після закінчення перевірки її результати повинні бути в триденний строк повідомлені підприємству.

8) Проведення огляду на стан сп'яніння водіїв, судноводіїв та інших осіб, які керують транспортними засобами, річковими і маломірними судами є обов'язковим щодо зазначених осіб з ознаками сп'яніння, а так само щодо зазначених осіб, незалежно від наявності ознак сп'яніння, - учасників дорожньо-транспортних пригод, внаслідок яких постраждали громадяни.

Ознаками алкогольного сп'яніння є: запах алкоголю з рота, нестійкість пози, порушення мови, виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкіряного покриву обличчя, поведінка, що не відповідає обстановці. Заява громадян про вживання водієм спиртних напоїв, а так само признання в цьому самої особи.

Ознаками наркотичного чи іншого сп'яніння є: наведені вище ознаки алкогольного сп'яніння (крім запаху алкоголю з рота), а також звужені чи дуже широкі зіниці, які майже не реагують на світло, сповільненість рухів чи відповідей на запитання. Специфічною ознакою можуть бути численні сліди від ін'єкцій на руках чи тілі.

Огляд водія (іншої особи) з використанням індикаторної трубки "Контроль тверезості" проводиться в присутності двох свідків. При цьому працівник міліції одержує згоду особи на її огляд на стан сп'яніння з використанням трубки "Контроль тверезості" або інших технічних засобів. У разі відсутності такої згоди огляд проводиться в закладах охорони здоров'я.

При отримані згоди трубку розкривають, безпосередньо, перед застосуванням у присутності особи, яку оглядають, і свідків. Працівник, котрий проводить огляд, надіває мундштук респіраторного балона на кінець трубки, що знаходиться ближче до реагенту, і пропонує особі, яку оглядають, взяти з упаковки індивідуальний мундштук одноразового використання, надіти його на протилежний кінець трубки і продути її до повного заповнення згаданого балона.

Наповнювач під дією парів алкоголю повинен протягом 1-2 хвилин змінити колір з жовтого на зелений.

Якщо колір реагенту змінився з жовтого на зелений, то пробу на вміст пари алкоголю в повітрі, що видихається, вважають позитивною. Якщо зміни кольору реагенту на зелений не відбулося, пробу вважають негативною.

Якщо оглянута особа не погоджується з результатами проби, цю особу направляють на огляд до закладу охорони здоров'я.

Огляд у закладах охорони здоров'я для встановлення стану сп'яніння особи проводиться будь-якої пори доби в спеціалізованих кабінетах наркологічних диспансерів лікарями-психіатрами-наркологами або у визначених органами охорони здоров'я лікувально-профілактичних установах чи пересувних спеціалізованих медичних лабораторіях лікарями-психіатрами. психіатрами-наркологами, невропатологами, спеціально підготовленими лікарями інших спеціальностей, фельдшерами фельдшерсько-акушерських пунктів, значно віддалених від лікувальних закладів.

Перелік закладів охорони здоров'я, яким надається право проведення огляду на стан сп'яніння особи, затверджується регіональним органом охорони здоров'я за погодженням із відповідним органом внутрішніх справ. Проведення огляду на стан сп'яніння в інших закладах забороняється.

Особи, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров'я, повинні бути доставлені до місця проведення огляду не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його проведення.

Лікарі лікувально-профілактичних закладів складають протокол огляду для встановлення стану сп'яніння. Протокол складається у двох примірниках, перший з яких видається працівнику міліції, службовій особі, уповноваженому працівнику підприємства, установи, організації, що доставила громадянина для огляду, і засвідчується підписом лікаря і печаткою, а другий залишається в закладі охорони здоров'я.

9)  Проведення звукозапису, кіно- та відеозйомки як допоміжний засіб для розкриття адміністративних правопорушень.

10)  Особистий огляд і огляд речей. Власник предмета має права: право бути присутнім при огляді; право оскаржити провадження огляду.

Процесуальне оформлення провадження огляду речей оформляється складанням окремого протоколу про проведений огляд чи про це робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення чи адміністративне затримання. Такий огляд провадиться за письмовим рішенням проводу і при наявності достатніх підстав припускати, що громадянин ховає при собі певні предмети.

Досить детально урегульована законодавцем і сама процедура провадження особистого огляду. Так, перед початком огляду посадова особа зобов'язана пред'явити громадянину письмове рішення проводу ознайомити громадянина з його правами й обов'язками при провадженні огляду і запропонувати добровільно видати приховувані предмети. Аналогічно з КпАП МК закріплює і можливість провадження особистого огляду тільки посадовою особою однієї статі з особою, що оглядається у присутності двох понятих тієї ж статі. При цьому виключається доступ у приміщення, де провадиться особистий огляд, осіб, що не беруть участь в огляді, і можливість спостерігати за провадженням цієї дії з боку таких осіб.

За результатами огляду складається акт, в якому зазначаються дата, місце, час огляду, посади та прізвища посадових осіб, характеристика та оцінка вилучених предметів, місце, де вони зберігатимуться. Тут же визначається можливий порядок оскарження дій службових осіб. Акт підписується митниками, понятими і, при згоді з його змістом, особою, щодо якої проводився огляд.

Особистий багаж глав представництв, дипломатичного і консульського персоналу, глав і членів міжнародних делегацій не звільняється від огляду, якщо є серйозні підстави припускати, що в ньому містяться предмети, які не призначені для офіційного чи особистого користування або предмети, ввезення чи вивезення яких заборонено законами і правилами або карантинними нормами.

11)  Лабораторно-аналітичні    дослідження. За їх підсумками складається протокол.

12)   Проведення   позапроцесуальних  дій   зацікавленими особами. Ці дії вчиняються зацікавленими особами з метою з'ясування обставин по справі без попереднього погодження цих дій із лідируючим суб'єктом (проводом). Тому ці дії варто називають позапроцесуальнними. До таких дій можна віднести товарознавчу оцінку автомототранспортних засобів, що проводиться за заявою громадянина, підприємства, установи, організації, що є зацікавленими особами. За результатами оцінки складається акт дослідження спеціаліста - товарознавця.

До актів, які можуть вчинитись на цій стадії винятково проводом відносять: про порушення або відмову у порушенні справи; про проведення особливих перевірок (окремих сторін діяльності підприємства, до прикладу); вчинення заходів забезпечення провадження (співпраця із системами інших міністерств, про адміністративне затримання особи, яка скоїла порушення; дача вказівок по вчиненню процесуальних дій та дача рекомендації по методиці розслідування.

Однак оперативність адміністративного процесу вимагає винятки з цього правила. В окремих випадках (пізній час, здійснення державного контролю у місцях, де відсутній телефонний зв'язок та інші види зв'язку, значне віддалення від органу публічної влади, можливість втрати доказів) при наявності ознак порушення, рішення про проведення усіх необхідних процесуальних дій може бути прийняте будь-якою службовою особою, якою виявлене правопорушення або прийнята заява чи повідомлення. Одночасно вживаються заходи до повідомлення керівництва публічного органу про прийняте рішення та хід розслідування.

Підготовка справи до вирішення

Підготовка справи до розгляду включає:

-  визначення відсутності підстав, що виключають провадження у справі, а також чи відноситься до компетенції проводу вирішення даної справи. Якщо справа містить ознаки злочину, то матеріали справи передаються правоохоронного органу;

-  перевірку, чи правильно складені протоколи та інші матеріали справи про адміністративне порушення;

-  розгляд та вирішення клопотання особи, яка притягується до відповідальності, законних представників, адвоката та інших осіб, що беруть участь у розгляді справи.

-   перевірка факту повторності скоєння порушення. До прикладу, посадова особа, яка готує матеріали до розгляду, робить на полі протоколу відмітку про відсутність повторності вчинення правопорушення  із зазначенням  посади  і  прізвища службової особи, яка надала необхідні відомості. Відсутність повторності протягом астрономічного (365 діб) року підтверджується такими відомостями як, до прикладу, відсутність відміток про вчинення зазначених порушень у талоні до посвідчення водія, а також офіційне підтвердження з ДАІ за місцем проживання порушника про відсутність даних про вчинення особою правопорушень, що цікавлять. У випадку надання такої інформації інспектор з адміністративної практики за місцем проживання порушника робить в Алфавітній книзі відповідний запис  про  вчинення  особою  правопорушення,  який  набирає чинності після надходження відповідного протоколу.

-  вирішення питання про привід правопорушника на слухання його справи. Цей захід проводиться, якщо явка правопорушника до органу МВС є обов'язковою. Після встановлення особи, яка підлягає приводу, працівник міліції оголошує їй постанову про привід під розписку. Якщо особа, яка підлягає приводу, виявила бажання добровільно направляти до місця виклику, від неї береться письмове зобов'язання про явку в зазначений строк. Працівник міліції, призначений для виконання приводу, в такому випадку зобов'язаний проконтролювати прибуття (якщо привід виконується в межах одного населеного пункту) чи від'їзд такої особи до місця виклику, в якщо необхідно, надати допомогу в придбанні квитка на транспорт. У разі відмови від добровільної явки особа, яка підлягає приводу, доставляється до місця виклику примусово у супроводі працівника міліції. Застосування зброї, наручників, зв'язування або інших спеціальних засобів при цьому забороняється. Привід, крім виняткових випадків, не може проводитися в нічний час (з 22 до 6 години за місцевим часом). Особа, доставлена приводом, передається головуючому в засіданні органу, постанова якого виконується.

- підготовка і внесення проекту постанови у справі про адміністративне правопорушення. До прикладу, протокол про вчинення адміністративного правопорушення та інші матеріали справи, а також підготовлений відповідно до вимог ст.283 КУпАП проект документа з пропозиціями щодо адміністративної відповідальності, не пізніше, ніж за добу до дня розгляду справи, подаються керівником Відділу організаційно-методичної роботи керівництву держцінінспекції міністерства економіки України".

Про час і місце розгляду справи зацікавлені особи можуть бути повідомлені при складенні протоколу про правопорушення або шляхом надіслання повідомлення . В першому випадку одночасно з протоколом лідируючим суб'єктом заповнюється і корінець протоколу для підтвердження сповіщення посадової особи про місце і час розгляду справи. Якщо порушник відмовився від підпису протоколу, посадова особа, в провадженні якої знаходяться матеріали про адміністративне правопорушення, повинна повідомити про місце і час слухання справи особу, стосовно якої буде розглядатися справа про адміністративне правопорушення, рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

У другому випадку передбачається застосування статей 90, 91, 94, 96 Цивільно-процесуального кодексу України при викликах правопорушника, експертів, свідків, інших осіб повістками.

Виклики і повідомлення провадяться повістками, що надсилаються особам, які беруть участь у справі, свідкам, експертам, представникам громадських організацій і трудових колективів за адресою, вказаною лідируючим суб'єктом, самими цими особами або іншими учасниками справи.

Повістки разом зі зворотною розпискою надсилаються рекомендованим листом або через розсильних.

Як виняток, повістку можна видати на руки зацікавленій особі або її представникові з їх згоди для вручення відповідним особам.

Повістка про виклик до проводу повинна бути завчасно вручена особі, яка викликається, але в усякому разі не пізніше ніж за п'ять днів до засідання.

Повістки про виклик, адресовані громадянам, вручаються їм під розписку. Зворотна розписка з їх підписом підлягає поверненню до проводу з зазначенням часу одержання.

Повістка, адресована юридичній особі вручається відповідній службовій особі, яка розписується про одержання її на зворотній розписці.

Коли особа, яка викликається, не буде виявлена у місці проживання, повістку вручають будь-кому з дорослих членів сім'ї, які проживають разом з нею, а при відсутності їх - домоуправлінню або адміністрації за місцем роботи, а в сільських місцевостях - виконавчому комітетові сільської Ради. Службова особа, яка одержала повістку, зобов'язана під свою відповідальність негайно вручити її належній особі.

При відмові адресата одержати повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну відмітку на повістці, яка повертається до проводу. Відмітка про відмову одержати повістку стверджується підписом службової особи домоуправління чи виконкому сільської Ради або представника адміністрації за місцем роботи, або підписами не менше двох громадян.

Якщо місце фактичного перебування відповідача невідоме, провід розглядає справу після надходження повістки з підписом службової особи виконкому сільської Ради за місцем знаходження майна відповідача або домоуправління останнього відомого місця перебування зацікавленої особи про те, що вручити повістку адресатові не можна через його відсутність.

Вирішення справи

Законодавство передбачає колегіальний та одноособовий порядок вирішення справ. Колегіальний має місце в роботі адміністративних комісій, виконавчих комітетів місцевих рад. Компетенція адміністративних комісій поділяється на виняткову та загальну. У першому випадку мова йде про справи, які можуть розглядатись суто цими комісіями, тобто не віднесені одночасно до компетенції інших юрисдикційних органів. Загальна компетенція означає, що деякі справи альтернативно можуть розглядатись виконавчими комітетами чи адмінкомісіями. Засідання адмінкомісії має відбуватись, як правило у неробочий час. Засідання повноважне, якщо присутні не менше 50% складу комісії.

У разі відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, справу про порушення може бути розглянуто лише у випадках: коли особа, яка вчинили порушення не встановлена; порушення вчинене під час пересилки предметів у міжнародних поштових відправленнях: особі, яка притягується до відповідальності було своєчасно повідомлено про місце та час розгляду справи, але від неї не надійшло клопотання про перенесення часу розгляду справи; коли є дані про те, що на час розгляду справи особа знаходиться поза межами України'.

На цій стадії вирішується питання про вилучення предметів (речей, валюти та цінностей), для забезпечення стягнення штрафа. В разі несплати штрафу у встановлений строк, він стягується автоматично (без прийняття проводом рішення про зміну способу виконання; з сум, одержаних від реалізації предметів, вилучених в рахунок забезпечення стягнення штрафу.

Є декілька способів усунення такої вади провадження, як відсутність вимоги ведення протоколу засідання по вирішенню справи одноособовим органом. Перший спосіб застосовується в державній податковій службі. Разом зі скаргою провід, постанова про накладення стягнення якого оскаржується, надсилає до вищестоящого органу (посадової особи) зауваження та пояснення, якщо вони були подані зацікавленою особою-скаржником під час перевірки і розгляду матеріалів перевірки та винесення постанови, висновки державної податкової адміністрації (інспекції) щодо поданих зауважень і пояснень, постанови.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення. Постанова у справі про адміністративне правопорушення є юридичне владним актом управління. Він породжує відносини відповідальності, бо є завершальним юридичним фактом в фактичному складі адміністративної відповідальності. Законність і обґрунтованість постанови надає цьому документу такі якості, як доцільність, справедливість, винятковість, обов'язковість виконуваність.

Законодавство не регулює питання кількості постанов при ідеальній сукупності проступків, що розглядається одним і тим самим проводом. Пропонують приймати одну постанову, що відповідатиме частині 2 статті 36 КпАП України. При вчиненні проступку групою осіб теж пропонують приймати одну постанову. Бо так можна краще розкрити суть справи. Крім того, такий підхід дає уявлення про ступінь вини кожного порушника.

Постанова має складатись із вступної, описово-мотивувальної і резолютивної частин. У вступній частині вказуються: назва документу, дата і місце розгляду, назва органу, що розглянув, прізвище, ім'я та по батькові особи, стосовно якої винесена постанова; вказівка закону, згідно яким особа притягується до відповідальності; відомості про участь у розгляді справи законних представників, захисника, прокурора. Мотивувальна частина зливається з описовою. В ній зазначають: суть порушення й обставини скоєння, докази вини; ставлення особи до скоєного; обґрунтування юридичної кваліфікації правопорушення; зсилка на закон, що уповноважує даний орган розглядати справи. Резолютивна частина містить: суть прийнятого рішення, вид і розмір стягнення, строк і порядок оскарження постанови, відомості про її оприлюднення (вручення, пересилання правопорушнику).

Постанова підписується посадовою особою (особами) та скріплюється гербовою печаткою.

Виконання. Постанова про накладення стягнення звертається до виконання проводом (органом, посадовою особою), який виніс постанову. Це означає, що саме ця посадова особа чи саме в такій організаційній формі орган повинні прийняти рішення про звернення постанови до виконання. Тому неправомірною є практика деяких міністерств (інших центральних органів виконавчої влади), які перекладають дану функцію на інших посадових осіб органу, що виконує функції проводу. До прикладу, у Міністерстві економіки в разі ненадходження до держцінінспекції протягом п'ятнадцяти днів копії прибуткової квитанції банківської установи, відповідальний працівник відділу організаційно-методичної роботи, за погодженням з керівником Відділу організаційно-методичної роботи держцінінспекції, відправляє примірник постанови про накладання штрафу до державного виконавця .

Звернення стягнення до виконання означає вручення або надіслання постанови порушникові, направлення до державного виконавця для виконання у примусовому порядку. Формою звернення вважають передачу копії постанови про накладення адміністративного стягнення особам, на яких покладено виконання, за наявності реальних передумов для початку фактичного виконання. Так, державний виконавець відділу державної виконавчої служби за місцем роботи може повернути постанову про накладення стягнення через неможливість її виконання. Тому нова вважатиметься дійсно зверненою до виконання, коли провід перешле її на виконання до відділу державної виконавчої служби за місцем знаходження його майна.

Виконання постанов суддів проводиться негайно, оскільки ця постанова не підлягає оскарженню. Виняток складають виправні роботи, початок відбування яких не може бути розпочатий раніше дня наступного за днем винесення постанови, оскільки строк робіт обчислюється повними днями.

Постанова набирає чинності з моменту винесення. Тому примусове її виконання можливе (окрім штрафу) з моменту винесення.

Крім звернення, стягнення до виконання на стадії виконання можуть вчинятись і такі процесуальні дії:

1)  затримання транспортного засобу до сплати порушником штрафу, у відповідності з частиною п'ятою ст.265 КпАП України в разі ухилення порушника від сплати штрафу;

2)  відстрочка виконання постанови про накладення адміністративного стягнення (ст. ЗОЇ). Строк відстрочки повинен обчислюватись з дня, наступного за днем винесення постанови, а щодо арешту - з моменту винесення постанови. Питання вирішується як по власній ініціативі проводу, так і за ініціативою зацікавлених осіб. Питання може ініціюватись неодноразово, однак сума відстрочених періодів не повинна перевищувати одного місяця;

3) про скорочення строку позбавлення спеціального права, наданого особі, (ст. 320);

4) про заміну невідбутих виправних робіт штрафом чи адміністративним арештом (ст. 325). Заміна невідбутих виправних робіт допускається, якщо не сплинув 3 місячний строк для звернення постанови до виконання;

5)  про припинення виконання постанови (ст. 302) Це питання може бути вирішене за ініціативи органу, що виніс постанову, а також органів, які здійснюють безпосереднє виконання. Про це провід робить запис у цій постанові з посиланням на акт амністії, закон про скасування норми про адміністративну відповідальність або свідоцтво про смерть правопорушника;

6) заміна зобов'язаної особи: у разі відсутності у неповнолітнього самостійного заробітку. Питання вирішується у формі мотивованої постанови (ч. 2 ст. 307).

В підзаконних актах дається відповідь на окремі питання, що виникають в практиці виконання адміністративних покарань.

Штраф. Штраф, накладений за вчинення адміністративного правопорушення, вноситься порушником через установи банку до Державного бюджету на відповідний бюджетний рахунок Державного казначейства України згідно з Класифікацією доходів та видатків Державного та місцевих бюджетів України.

Конфіскація. Після винесення постанови про конфіскацію вогнепальної зброї та боєприпасів вогнепальна зброя та боєприпаси зберігаються в проводу, який виніс постанову, протягом одного місяця, якщо за цей строк постанова не буде оскаржена в установленому законодавством порядку, про що він повинен бути повідомлений. Вогнепальна зброя реалізується через спеціалізований комісійний магазин, а боєприпаси знищуються. У разі оскарження постанови вогнепальна зброя та боєприпаси зберігаються до остаточного вирішення справи.

Провід, який виніс постанову про конфіскацію вогнепальної зброї, звертається в письмовій формі до органу внутрішніх справ за місцем свого знаходження за направленням на реалізацію конфіскованої вогнепальної зброї. Орган внутрішніх справ в місячний строк зобов'язаний видати направлення на реалізацію вогнепальної зброї або дати мотивовану відмову. В орган внутрішніх справ подаються: копія постанови про конфіскацію зброї, вогнепальна зброя, а також, якщо є, дозвіл на її зберігання.

Придатність вогнепальної зброї до подальшої експлуатації визначає технічна комісія.

Вогнепальна зброя, яка визнана технічною комісією непридатною до подальшого використання, підлягає знищенню. Проводу видається копія акта, підписаного членами технічної комісії, в якому зазначається: коли і хто здійснював огляд, яка вогнепальна зброя була оглянута, з яких причин зброя непридатна для подальшого використання.

У випадках коли конфіскована вогнепальна зброя визнана придатною до подальшої експлуатації, вона реалізується через спеціалізовані комісійні магазини в порядкує.

Позбавлення спеціальних прав. У разі ухилення водія, якого позбавлено права керування транспортними засобами, від здачі посвідчення водія, службова особа, яка винесла рішення про позбавлення права керування, вживає необхідних заходів до вилучення посвідчення, інформує дільничних інспекторів міліції, працівників дорожньо-патрульної служби і дорожньої міліції ДАІ, адміністрацію за місцем роботи порушника і т.п.

Стадії провадження за скаргою на постанову про накладення адміністративного стягнення

Порушення провадження. Ініціатива порушення провадження за скаргою може виходити від зацікавлених осіб (порушника, потерпілого). Постанова може бути переглянута за протестом прокурора, власною ініціативою проводу, що прийняв постанову, головою вищестоящого органу (внутрішніх справ, суду). Однак процесуальною формою забезпечено тільки розгляд скарги чи протесту.

Існує два види скарг на постанови по справах про адміністративні правопорушення: загальні і спеціальні. Провадження за спеціальною скаргою врегульовано главою 24 КпАП України та ст. ст. 393, 397 МК України. На постанову судді допускається подача тільки загальної скарги в порядку, передбаченому ЗУ "Про звернення громадян". Потерпілі юридичні особи мають право звертатись на основі статті 40 КпАП України та ГПК України до господарського суду із заявою про визнання недійсним рішення юрисдикційного органу в частині відшкодування збитків, заподіяних порушенням.

Спеціальна скарга має два канали спрямування: адміністративний (до вищестоящого органу) або до суду. Тобто варіант оскарження єдиний - альтернативний. До прикладу, постанова адміністративної комісії може бути оскаржена до виконавчого комітету місцевої ради або до місцевого суду.

Десятиденний строк звернення зі скаргою починається наступного дня після підписання проводом постанови про накладення адміністративного стягнення. Фактично цей строк обчислюється з дня отримання постанови особою, стосовно якої її винесено.

Дотримання встановленого строку для подання скарги може бути підтверджене квитанцією або датою на поштовому конверті (обов'язково додається до скарги), даними реєстраційних журналів, підписами осіб, які приймали скаргу, іншими відомостями. Цей строк закінчується в кінці робочого дня.

Нез'ясованим залишається питання відмови органу у прийнятті скарги. Пропонують спрощену письмову форму у вигляді накладення мотивованої резолюції на скарзі. Розгорнуті мотиви можуть бути дані у супровідному листі. Пропущений з поважних причин строк подання скарги може бути поновлений на підставі заяви скаржника'. При цьому дана заява може бути викладена окремо від скарги, а може міститись безпосередньо у тексті скарги.

Скарга, що надійшла до органу, постанова якого оскаржується, протягом трьох діб надсилається разом зі справою до посадової особи, органу, уповноваженого її розглядати.

Необхідно уникнути дублювання розгляду скарги судом та органом управління при альтернативній підвідомчості розгляду скарг. Відомо, що судова юрисдикція домінує над управлінською. У податковій службі передбачається, що при передачі скарги до органу уповноваженого розглядати скаргу, додатково подається висновок, в якому зазначається про подання чи неподання скаржником аналогічної скарги до суду на постанову у справі про адміністративне правопорушення. При виявленні факту, подачі скарги в суд до того, як аналогічна скарга подана в орган управління, органи митної служби залишають скаргу без розгляду і скарга надсилається в суд, про що повідомляється особа, яка подала скаргу.

Не підлягають оскарженню власником постанови про конфіскацію предметів, у особи, що не є власником цих предметів. У випадку, коли на ці предмети заявляють права особи (особа), які не є суб'єктами адміністративного порушення, це питання може бути вирішено в судовому порядку шляхом пред'явлення позову власником предметів особі, яка притягується до відповідальності. Скарга може бути відкликана заявником назад у будь-який момент до її вирішення.

Підготовка справи до вирішення. При підготовці до розгляду справи про оскарження необхідно: 1) витребувати від посадової особи, яка винесла постанову: протокол; постанову про накладення стягнення; розписку особи, на яку накладено стягнення, про вручення їй постанови з вказівкою дати вручення; 2) провести попередню бесіду зі скаржником та іншими зацікавленими особами; 3) призначити час і місце розгляду скарги (у формі накладення резолюції в справі, або складення службової записки, що долучається до справи);

Вирішення справи. Процесуальні права суб'єктів процесу викладені в статтях 17-19 ЗУ "Про звернення громадян" від 2.10.1996 р. При розгляді скарг спірне правовідношення досліджується у повному обсязі. Провід, не пов'язаний доводами, викладеними у скарзі, протесті. У проводу у справі по скарзі відсутні повноваження щодо перегляду постанови у справі про адміністративне правопорушення в частині стягнення майнових збитків (окрім їх зняття).

Рішення по скарзі повинно мати таку структуру: 1) вступна частина (назва рішення і органу, що розглянув скаргу; дата і місце розгляду; прізвище, ім'я, по батькові заявника; дата винесення постанови, що оскаржувалась, вказівка на орган, що виніс постанову); 2) описово-мотивувальна частина (суть оскаржуваної постанови; правова вимога заявника і доводи на її обґрунтування; аналіз наявних у матеріалах справи доказів; посилання на процесуальний закон); 3) резолютивна частина: суть прийнятого по скарзі рішення; строк його оскарження чи опротестування). Про будь-яке прийняте рішення посадова особа, дії якої оскаржувалися письмово, повідомляється особою, яка розглядала скаргу.

Виконання рішення. В ході цієї стадії здійснюється поворот виконання (ст. 296 КпАП) Ініціатива про поворот виконання може виходити від особи, щодо якої винесена постанова, потерпілого, законних представників, проводу, трудового колективу чи громадської організації за місцем роботи, проводу, що розглянув скаргу. Поворот попередження означає, що провід, який прийняв постанову, письмово приносить вибачення особі, щодо якої була винесена постанова. Поворот арешту чи виправних робіт врегульований Законом України "Про порядок відшкодування збитків, заподіяних неправомірними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури, суду".

Постанова проводу, що прийняв постанову про накладення стягнення, про відшкодування збитків повинна складатись із 3 частини: вступну, описово-мотивувальну та резолютивну. Постанова повинна містити: назву органу, що виніс постанову; дату її винесення; дату і підстави закриття провадження по справі; зміст вимог громадянина; детальний розрахунок втраченого громадянином заробітку зі зсилкою на документи; період, на який громадянин був усунутий від попередньої посади; розмір заробітку одержуваного в цей період; підсумкова сума в рахунок зарплати та незаконно стягнутих збитків і витрат на юридичну допомогу; порядок виплати загальної суми; порядок і строки оскарження постанови.

При скасуванні постанови про накладення штрафу і якщо штраф вже було стягнуто, повернення стягнених грошових сум здійснюється фінансовими органами на підставі рішення органу, який скасував застосування штрафу. Для повернення грошових сум потерпілому видається завірена підписом та печаткою копія рішення про скасування постанови. Після чого він має звернутися до районного (міського) фінансового відділу для вирішення питання про повернення стягненої суми штрафу.

Особа, у відношенні якої штраф було скасовано, повинна подати до установи банку, яка прийняла суму штрафу на поточний рахунок "для штрафів", заяву про повернення утриманого штрафу, оригінал рішення про скасування стягнутого штрафу і довідку з бухгалтерії чи установи банку, що перерахували суму штрафу, з вказівкою дати банківської операції .

Скасування постанови із закриттям справи про адміністративне правопорушення тягне за собою повернення вилученого посвідчення водія, а також скасування інших обмежень, зв'язаних з цією постановою. Якщо з громадянина стягнуті майнові збитки в порядку цивільного судочинства, то при повороті виконання рішення суду перегладаеться за ново виявленими обставинами.