Ключевое значение для понимания сути как залога в целом, так и ипотеки в частности, имеет способ удовлетворения требования кредитора при обращении взыскания на заложенное имущество. Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя.  Данные разъяснения нуждаются, на наш взгляд, в уточнениях. Во-первых, действующее законодательство всё же предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога в собственность залогодержателя, но только лишь на стадии реализации заложенного имущества при безрезультатности публичных торгов. Во-вторых, если соглашение о передаче предмета ипотеки в собственность залогодержателя содержится в тексте ипотечного договора, вряд ли правомерно считать ничтожным весь договор, который стороны заключили с целью обеспечить исполнение должником основного обязательства. Думается, что основным критерием в таких случаях следует рассматривать то, какова судьба основного обязательства после предусмотренного сторонами в договоре перехода предмета ипотеки в собственность залогодержателя.
Общее правило, установленное п.1 ст.350 Гражданского кодекса РФ, состоит в том, что реализация (продажа) заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.
Из диспозиции п.1 ст.350 Гражданского кодекса следует, что, во-первых, реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, опосредуется заключением договора купли-продажи; во-вторых, реализация на публичных торгах - общий порядок, однако законом может быть установлен иной порядок; в-третьих, исключается возможность комиссионной продажи заложенного имущества.
В исключение из общего правила о том, что предмет залога не может перейти в собственность залогодержателя, существуют такая возможность в случае объявления публичных торгов несостоявшимися по основаниям, указанным в ст.58 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
В работе сделан вывод о том, что нарастающее число споров о признании недействительными торгов, прежде всего торгов в рамках исполнения судебного решения или другого исполнительного документа, поставило перед судами немало вопросов, многие из которых со временем не только не прояснились, но, пожалуй, из-за разных подходов, применяемых на практике, еще более усложнились. Наиболее сложным является вопрос о последствиях признания торгов недействительными.
Оценивая в итоге современное состояние института залога в Российской Федерации, можно сказать, что сейчас созданы необходимые, в том числе законодательные, условия для применения этого способа обеспечения исполнения обязательств. В тоже время существующие нормативные акты недостаточно полно и четко регулируют многие связанные с залогом вопросы, требующие неотложного законодательного решения, главным образом в отношении такой разновидности залога как ипотека.
В частности, необходимо установить прямой законодательный запрет на заключение договоров об ипотеке недвижимого имущества, включенного в Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам.
Действующая в настоящее время норма ГК РФ и закона « Об ипотеке» об обязательности ипотеки земельного участка при ипотеке объектов недвижимости, на нем расположенных, неоправданно затрудняет залоговый оборот. В связи с этим, необходимо придать данной норме диспозитивный характер, предоставив сторонам возможность сами определять состав обременяемого ипотекой имущества. Большим шагом вперед станет использование при реализации заложенной недвижимости услуг специализированных организаций, которые помимо проведения публичных торгов могли бы осуществлять и комиссионную продажу предмета ипотеки. Но их деятельность не должна оставаться без государственного контроля в форме лицензирования и ограниченного участия в процедуре реализации судебного исполнителя.
Таким образом, развитие института залога в РФ находится сейчас в полной зависимости от государства, которое должно не только создать стройную и непротиворечивую систему ипотечного законодательства, увязанного с существующими нормативными актами о залоге, не только выделить средства, достаточные для создания и функционирования необходимых институтов, но и обеспечить, что называется, «психологическую поддержку» залога. В настоящее время залог зачастую рассматривают не как надёжный способ обеспечения исполнения обязательств, а как самое последнее средство получить деньги, как правило, изначально не собираясь их возвращать. Негативное отношение к залогу наблюдается в среде как потенциальных залогодателей и залогодержателей, так и правоприменителей – судей и судебных приставов.  Поэтому очень важно, чтобы государство предприняло определённые шаги по преодолению этого психологического барьера, осуществляя массовое воздействие на общественное сознание, повышая правовую грамотность населения и, конечно же, осуществляя видимые действия по созданию залогового механизма.
Думается, что в случае реализации государством всех вышеперечисленных мер, залог перерастёт себя как просто способ обеспечения исполнения обязательств и станет мощным фактором экономического развития страны в целом.

Список использованной литературы
ИСТОЧНИКИ
1.                 Конституция Российской  Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. - М.
2.                 Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 18 ноября 2002 г. N 46 ст. 4532
3.                 Гражданский Кодекс РФ (часть первая) от 30.11.94. №51-ФЗ: Принят Государственной Думой Федерального Собрания РФ 21 октября 1994г. (в ред. Федеральных законов от 20.02.96. № 18-ФЗ, от 12.08.96. №111-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. С. 3301; 1996. № 9. С. 773; 1996. №34. С. 4026.
4.                 Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года» //СЗ РФ. 1998. №51. С. 6266.
5.                 Федеральный закон от 7.05.98 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" // Собрание законодательства Российской Федерации от 11 мая 1998 г., N 19, ст. 2071
6.                 Федеральный закон от 26.09.97 г. N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1997. - N 39. - Ст. 4465.
7.                 Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" // Собрание законодательства Российской Федерации от 28 июля 1997 г., N 30, ст. 3591
8.                 Федеральный закон от 11.03 97. № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе»: Принят Государственной Думой Федерального Собрания РФ 21.02.97.//Собрание законодательства РФ. 1997. №11.С. 1238
9.                 Федеральный закон от 29.12.94 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве" // Собрание законодательства Российской Федерации от 2 января 1995 г., N 1, ст. 3
10.            Закон Российской Федерации от 15.04.93 г. N 4804-I "О вывозе и ввозе культурных ценностей" // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. – 1993. -  N 20. - Ст. 718.
11.            Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-I "О залоге" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 11 июня 1992 г., N 23, ст. 1239
12.            Закон от 11 .10.91. № 23531 «О плате за землю»: Принят Верховным Советом РФ/в ред. Федеральных законов от 09.08.94. № 22-ФЗ, от 22.08.95. № 151- ФЗ, от 27.12.95 № 211-ФЗ// Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1991. № 44. С. 1424; 1992. № 10. С. 469; Собрание законодательства РФ.1994. № 16. Ст.1860; 1995. № 35. С. 3503; 1996. № 1. Ст.4.
13.            Постановление Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 938 "О государственной регистрации автотранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации" // СЗ РФ, 1994, N 17, ст.1999.
14.            Постановление Правительства РФ от 30 декабря 1993 г. N 1354 "О дополнении и признании утратившими силу решений Правительства Российской Федерации в связи с принятием Закона Российской Федерации "О залоге" // Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации от 10 января 1994 г., N 2, ст. 79
15.            Постановление ЦИК  СССР и СНК СССР от 07.08.37. №104/1341 «О введении в действие положения о простом и переводном векселе»// Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. №52. С.221.
16.            Инструкция Сбербанка РФ от 26.10.93. № 26-р «О кредитовании юридических лиц учреждениями Сберегательного Банка РФ»// Закон. 1997. № 2. С. 37.
17.            Правила регистрации залога тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, регистрируемых органами государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации (Гостехнадзора) (утв. Минсельхозпродом РФ 29 сентября 1995 г.) // "Российские вести" от 25 января 1996 г., N 15
18.            Письмо Минфина РФ от 18 марта 1994 г. N 29 "О порядке регистрации договора о залоге золотых сертификатов Министерства финансов Российской Федерации выпуска 1993 г." // "Российские вести" от 6 апреля 1994 г. N 61
19.            Письмо Госкомимущества РФ от 02 .09.92. № ДВ-17/5851 «О согласовании залога (заклада) государственного имущества»: Распоряжение Госкомимущества РФ от 21.04.94 № 890-р «Об утверждении временного положения о согласовании залоговых сделок»//Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ.1994. №12.
НАУЧНАЯ ЛИТЕРАТУРА
1.                 Барон Ю. Система римского гражданского права. Спб., 1908. Вып.2. Белов В.А.  Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Законодательство. 2001. - № 11.
2.                 Боголепов Н. Учебник истории римского права. Пособие к лекциям. М., 1907.
3.                 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1998.
4.                 Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб, 1993.
5.                 Бусов В. Ипотека в РФ: опыт и проблемы. // Ипотека. -1996. - №3(15).
6.                 Базанов И.А. Вотчинный режим в России. М., 1910.
7.                 Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки.
8.                 Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Киев, 1896.
9.                 Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. Ч.1.
10.            Вишневский А.А.  Залоговое право. М., 1995.
11.            Гражданское право. В 2-х томах. Том 2. Учебник под редакцией Е.А. Суханова.- М.,1993.
12.            Гражданское право: Учеб.: Ч.2. / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. 2-е изд. - М., 1997.
13.            Гражданское право: Учеб.: В 2-х т. Т.2. Полутом 1 / Отв.ред. Суханов Е.А. 2-е изд. - М., 2000.
14.            Дыдынский Ф.С. Залог по римскому праву. Варшава. 1872.
15.            Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912.
16.            Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. Юрьев
17.            Кастальский В.Н. Обеспечение обязательств залогом: законодательная база и практическое применение // Аудиторские ведомости. – 2003. - № 1.
18.            Кастальский В.Н. Реализация предмета залога на торгах  // Право и экономика. – 2003. - № 8.
19.            Комментарий к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей \   под общ. ред. Брагинского М. И. – М: Правовая культура. 1996.
20.            Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая (под ред. проф. Т.Е.Абовой и А.Ю.Кабалкина) - Юрайт-Издат; Право и закон, 2002.
21.            Кикабидзе Н. Залоговое законодательство и интересы банков// Хозяйство и право. 1995. №1.
22.            Маковский А.Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения // Гражданский кодекс Российской Федерации: Часть вторая / Под ред. Козырь О.М., Маковского А.Л., Хохлова С.А. - М., 1996.
23.            Мейер Д.И. Древнее русское право залога. Казань, 1855.
24.            Муромцев С. Римское гражданское право. М., 1877-1878.
25.            Неволин К. История российских гражданских законов. Спб., 1851. Т.3.
26.            Пассек Е.В. Пособие к лекциям по истории римского права. Ч. 2. Вып. 1. Юрьев, 1907.
27.            Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Спб., 1868. Ч.1. Т.2.
28.            Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая, Дигесты Юстиниана. М.: Зеркало, 1997.
29.            Пулова Л.В.  Проблемы залоговых отношений в арбитражной практике // Право и экономика. – 2003. - № 5.
30.            Самойленко Н.В. Все о залоге. Краснодар, 1993.
31.            Суханов Е.А. и др. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995.
32.            Скворцов В.В. Договор и повышение эффективности залога  //  Гражданин и право. – 2002. - № 2.
Hypotheca в римском частном праве представляла собой такую форму залога, при которой вещь оставалась во владении должника. Не только права собственности, но и владения в отношении заложенной вещи кредитор не получал. Но кредитор получал право в случае неисполнения обязательства истребовать заложенную вещь, в чьих бы руках она не находилась, и продать ее для удовлетворения своих интересов (иск, с помощью которого вещь истребовалась из чужого незаконного владения назывался actio hypotecaria).
Одну и ту же вещь можно было обременить несколькими залогами hypotheca.
Ипотека заглаживала трудности должника, имевшие место при залоге пигнус. Заложенная вещь оставалась у должника, следовательно, сохранялась и возможность покрыть долг при помощи плодов и доходов, получаемых с данного имущества.
Но вместе с тем, римская ипотека была далеко не совершенна. «Ипотека устанавливалась, по общему правилу, неформально и негласно; не требовалось даже письменного договора. Это составляло основной недостаток римской ипотеки: нельзя было следить за тем, сколько ипотек обременяло данную вещь»1.
Допускался залог всего имущества, как наличного, так и будущего.
Была широко распространена генеральная ипотека, обременявшая все имущество должника в силу обеспечения различных привилегированных требований2. Такая ипотека приносила много затруднений, т.к. «как только несколько лиц пользовались такой ипотекой, то между ними немедленно возникал спор, за чьим залогом признать имущество»1
Из вышеизложенного следует, что при залоге fiducia, в случае неисполнения обеспечиваемого обязательства заложенная вещь непосредственно переходила в собственность кредитора, и совершенно очевидно, что «цена» этой вещи не имела существенного значения. В то же время, при использовании такой формы залога как hypotheca, при которой вещь оставалась у должника, либо при залоге pignus, при которой вещь передавалась кредитору во владение, в случае неисполнения обязательства должником, кредитор автоматически не приобретал право собственности на данную вещь, а имел право лишь на стоимостной эквивалент данной вещи, полученный при ее продаже. В данных случаях, характеризуя сущность залога, можно говорить о праве кредитора на «цену» заложенной вещи, полученной в результате реализации самой вещи.
Итак, мы рассмотрели все три формы залога, существовавшие в римском праве. Каждая из них по-разному обеспечивала интересы сторон, хотя нельзя забывать о том, что по своей сути все они служили интересам кредитора. Наиболее выгодный характер для кредитора носила, безусловно, фидуция, т.к. вещь к нему поступала на праве собственности, а, следовательно, он в наименьшей степени зависел от произвола со стороны должника. Но такая форма залога носила слишком закабаляющий характер. Поэтому очевидно, что с увеличением роли хозяйственных отношений, с расширением рынка фидуция все меньше соответствовала потребностям римского общества. Залог в форме ипотеки в наибольшей степени отражал интересы должника, т.к. заложенное имущество оставалось у него. Кредитор же обладал правом истребовать подобное имущество у любого незаконного владельца и, продав его, удовлетворить свой имущественный интерес. Промежуточное положение занимал пигнус, хотя и он не был идеальным одновременно для обеих сторон.
Далее рассмотрим историю развития института залога в российском дореволюционном и советском праве.
Русское право залога, как отмечали Л.В. Гантовер[19] и А.С. Звоницкий, оформилось к XIV-XV вв. Как писал А.С. Звоницкий, залог впервые упоминается в актах ХIII-ХIV вв. в области северо-западных торговых центров - Новгорода и Пскова. А.С. Звоницкий указывает, что "в Русской Правде еще нет залога, а его первая законодательная формулировка содержится в Псковской Судной Грамоте (конец ХIV - начало ХV в.)"[20] и "в эпоху Русской Правды, если даже кредитору принадлежало право взыскивать с имущества должника, он на практике должен был предпочитать личное взыскание"[21].
Д.И. Мейер писал, что до начала ХVIII в. залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя. "Залог есть отчуждение, - писал Д.И. Мейер, - переставая быть им, он перестает быть залогом"[22]. Эта собственность вытекает, по мнению Д.И. Мейера, из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога, поскольку "наше правосознание не могло себе представить фактическое обладание отдельно от права собственности"[23]. Роль должника, по мнению Д.И. Мейера, сводилась к праву выкупа заложенной вещи из рук кредитора путем надлежащего исполнения своего обязательства. С данным утверждением Д.И. Мейера соглашались также Л.И. Кассо[24] и Л.В. Гантовер[25].
Л.А. Кассо полагал, что предмет залога служил эквивалентом долга и залоговая сделка заключалась с целью устранить должника от всякой ответственности в случае неисполнения им обязательств перед кредитором[26]. Такой же точки зрения придерживался И.А. Базанов, который отмечал, что при древнейшем залоге происходила "...сделка - обмен пользования капиталом на пользование имением без права востребования по истечении установленного срока имения со стороны должника"[27].
Как указывает К. Неволин, условия залога по древнему русскому праву были весьма разнообразны. Так, иногда определялось, что, "если занятые деньги не будут уплачены в срок, имущество должно сделаться собственностью заимодавца; иногда уславливались, что, несмотря на неуплату занятых денег в срок, имущество должно остаться собственностью закладчика, только он должен платить условленный рост, или заимодавец должен вместо получения роста продолжать пользоваться заложенным имуществом..."[28].
Следует обратить внимание на одну из форм залога XVI в., на которую ссылаются И.А. Базанов[29], А.С. Звоницкий[30] и К. Неволин[31]. Данная форма залога интересна тем, что она очень схожа с древнеримской антихрезой. Антихреза - частный, редко встречавшийся в римском праве наряду с обычной ипотекой случай залога, когда "кредитор по договору получал право пользоваться предметом залога с тем, чтобы засчитать плоды в проценты или в погашение долга"[32].
В Дигестах Юстиниана эта разновидность залога называется "антихрезис" (от греч. antichresis) и описывается следующим образом: "Если установлен антихрезис и кто-либо введен (во владение) имением или зданием, то он удерживает владение как залог до тех пор, пока ему не уплачены деньги; до того же времени он извлекает вместо получения процентов плоды - или сдавая (имение) внаем, или сам, извлекая плоды и проживая (в имении)...".[33]
 Должник предоставлял кредитору участок земли в залог "за рост владити", "за рост пахати" или "за рост косити" или дом "во дворе жити". Данные условия свидетельствовали о том, что при неуплате должником долга кредитор мог пользоваться заложенным земельным участком и получать от него плоды или пользоваться заложенным домом до тех пор, пока благо, полученное кредитором с предмета залога, не погасит долг залогодателя. Таким образом, эволюция залога в национальном праве не обошла форму залога, которая была известна римскому праву как антихреза.
После Псковской Судной Грамоты Закон Ивана IV 1558 г. стал формальным регулятором залоговых отношений (как указывали Г.Ф. Шершеневич[34] и Л.В. Гантовер, "закон остался без применения"[35] или имел временный характер, потому что после него продолжал царить прежний порядок). Данный закон впервые в российском законодательстве закрепил правило обязательной продажи предмета залога. В соответствии с этим законом предписывалось производить удовлетворение кредиторов посредством продажи заложенных вещей, а полученную сверх оплаченного долга выручку отдавать должникам. В случае просрочки кредитор, имеющий в залоге движимую вещь, обязан был предупредить должника о возможном обращении взыскания на нее. "Затем, когда и после этого долг не был уплачен, кредитор должен был при свидетелях продать залог для удовлетворения своих прав и возвратить излишек суммы должнику. Если же вырученная сумма оказывалась недостаточной для покрытия долга и процентов, то должник продолжал ответствовать в недостающей сумме"[36].
Уложение Алексея Михайловича 1649 г. содержало довольно подробные положения о залоге. Как указывал Г.Ф. Шершеневич, Уложение закрепляло положение о переходе в собственность кредитора предмета залога неисправного должника[37]. Уложение установило, что залогодержатель в своих обязанностях по отношению к находившейся у него вещи отождествлялся с хранителем поклажи[38]. Уложение запрещало взимание процентов по займам, и, как отмечал Л.В. Гантовер, соответственно произошла отмена пользования заложенным имуществом, которое должно было служить заменою роста[39]. Таким образом, форма залога, схожая с древнеримской антихрезой, перестала использоваться.
Анализ национального законодательства о залоге XIV - начала XIX в. позволяет выделить две основные конструкции залога, которые сформировались в этот период времени и попеременно отражались в законодательстве. Одной из этих конструкций являлось построение элементов залогового правоотношения на основе права собственности кредитора на предмет залога, которое бы переходило к нему либо сразу, с момента оформления залоговых правоотношений, либо в случае неисполнения должником своих обязательств. Причем в этом случае часто предусматривалось правило эквивалентности долга заложенной вещи, т.е. при неисполнении обязательства должником и присвоении кредитором заложенной вещи ни кредитор, ни должник не имеют друг к другу требований по обязательству. При надлежащем исполнении должником обеспеченного таким залогом обязательства титул собственника на предмет залога переходил обратно к должнику. Г.Ф. Шершеневич называл такую конструкцию залоговых правоотношений "залог как право присвоения"[40]. Очевидно, что основным интересом, обусловившим законодательное закрепление залога как права присвоения, был интерес кредитора снизить свои риски в залоговом правоотношении. Причем рисковым интересам должника в данной конструкции залога уделялось последнее место.
Другой конструкцией залога, попеременно предусматривавшейся в российском законодательстве XIV - начала XIX в., являлся залог, при котором кредитору не переходил титул собственника на предмет залога ни сразу после оформления залоговых правоотношений, ни в случае неисполнения обеспечиваемого залогом обязательства. В случае неисполнения обязательства должником предмет залога продавался и кредитор имел право на удовлетворение своих требований против должника из стоимости проданного предмета залога.
Переход от конструкции залога как права присвоения к залогу как праву на удовлетворение из стоимости заложенного имущества происходил в российском законодательстве непоследовательно. Ряд правовых актов устанавливали конструкцию залога как права кредитора на удовлетворение из стоимости заложенного имущества (Закон Ивана IV 1558 г., Указ от 1 августа 1737 г.). Однако Уложением 1649 г. и Указом от 11 мая 1744 г. регламентировалась конструкция залога как права присвоения. Наконец конструкция залога как способа обеспечения обязательства, предусматривающего удовлетворение интересов кредитора из стоимости заложенного имущества, окончательно сформировалась в российском законодательстве в XIX в. ГК 1922 г. и ГК РСФСР 1964 г. предусматривали конструкцию залога как права на обращение взыскания на предмет залога.
Теперь проанализируем изменения природы залога в российском праве.
При появлении залога в древнем русском праве он фактически представлял собой право собственности кредитора на предмет залога, возникающее с момента возникновения залогового правоотношения и обусловленное надлежащим исполнением должником своего обязательства. Как известно, право собственности является классическим примером вещного права. Следовательно, анализ конструкции залога как права присвоения свидетельствует о том, что на этом этапе эволюции залогового правоотношения в его природе явным образом преобладали вещно-правовые черты.
Анализ национального законодательства и правовой литературы обнаруживает тенденцию развития обязательственно-правовых аспектов залогового правоотношения, связанную с изменением конструкции залога. Классическое вещное право собственности выражает в известной степени безусловное (иногда даже указывают - абсолютное), в смысле реализации правомочий собственника, право на вещь. Иные вещные права не предоставляют их обладателю всего объема правомочий, которыми наделен собственник вещи, но они, тем не менее,  призваны выражать известную достаточно тесную связь между их обладателем и вещью. Чем больше умаляется правовая связь между вещью и обладателем права на нее, тем больше возникает сомнений в наличии у правообладателя вещного права и тем больше возникает оснований утверждать, что такое правоотношение носит либо смешанный характер, либо даже характер обязательственно-правовой.
Переход от вещно-правовой к смешанной природе залога прослеживался в следующих изменениях, которые происходили в национальном законодательстве.
Во-первых, в самом переходе от залога как права присвоения к конструкции залога как права кредитора на удовлетворение своих требований из стоимости предмета залога, который привнес много "условностей" обязательственного характера в правовые отношения между кредитором-залогодержателем и предметом залога. Современная конструкция залога имеет намного больше правовых аспектов, урегулированных нормами обязательственного права, чем первоначальная конструкция залога как права присвоения. Эти различия проявляются, например, в: отсутствии у залогодержателя права собственности на предмет залога; прямом указании на акцессорность залогового правоотношения; правилах, устанавливающих условия и порядок пользования предметом залога; нормах восстановления утраченного предмета залога; правилах об основаниях и о порядке обращения взыскания на предмет залога. Следовательно, можно говорить об утрате конструкцией залогового правоотношения исключительно вещно-правовой природы.
Во-вторых, в нормах гражданского права происходит постоянное расширение видов залога и создание большей свободы для договорного урегулирования аспектов залогового правоотношения. Например, в XVIII в. в России нормы о залоге были значительно менее "гибкими" с точки зрения создания различных видов залогового обременения, о чем свидетельствует тот факт, что круг предметов, которые могли быть предметом залога с оставлением заложенного имущества у залогодателя (заклада), был ограниченным. Как писал В. Удинцев, нотариусы отказывались от совершения договоров по закладу судов[41] и судовладельцам приходилось обращаться к их фиктивной продаже. Применялась следующая структура сделки. Для получения ссуды под заклад парохода совершалась его продажа, с правом должника на выкуп путем уплаты занятой суммы, и в то же время заключался договор аренды, в соответствии с которым пользование пароходом оставалось у должника.
Таким образом, залоговое правоотношение приобретало все больше и больше обязательственно-правовых элементов, которые как бы качественно уравнялись с вещно-правовыми чертами залога. Природа залога имела вещный характер в XIV - конце XVIII в. в те исторические периоды, когда законодательство закрепляло конструкцию залога как права присвоения. Однако затем, с переходом в национальном законодательстве к конструкции залога как права кредитора на удовлетворение из стоимости предмета залога и с привнесением в залоговое правоотношение многих черт обязательственно-правового характера, природа залога стала носить смешанный характер.
И, в завершение настоящего раздела работы, рассмотрим обязательственно-правовые и вещно-правовые элементы залогового правоотношения в современном гражданском законодательстве.
По нашему мнению, залогу (в соответствии с ГК РФ и Законом "О залоге") присущи следующие основные черты обязательственного правоотношения:
1. Право залога не устанавливает продолжительное и непосредственное господство над вещью, которое от начала и до конца своего существования имело бы один и тот же характер[42]. По общему правилу залог может предоставить кредитору лишь временное господство над вещью, которое обусловлено исполнением обеспеченного обязательства. Если обязательство не будет исполнено, то предмет залога подлежит продаже и удовлетворение требований кредитора происходит из вырученной суммы.
2. Залог, являясь одним из способов обеспечения исполнения обязательств, выступает в роли акцессорного обязательства и является институтом обязательственного права.
3. В ГК РФ залог регулируется в разделе обязательственного права.
4. Предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (ст.336. 1 ГК РФ). Как известно, имущественное право, само по себе, ни при каких условиях не может служить предметом вещных прав[43].
5. В случае гибели предмета залога залогодатель может быть обязан заменить его другим, равноценным имуществом (ст.345 ГК РФ). Аналогичное правило невозможно представить в отношении имущества, принадлежащего кому-либо на вещном праве[44].
Нельзя отрицать, что залогу также присущи черты вещно-правового отношения. Залоговое правоотношение обладает следующими основными вещно-правовыми признаками:
1. Право следования: залоговое право следует за предметом залога (ст.353 ГК РФ).
2. Право преимущества: залогодержатель удовлетворяет свои требования не наряду с другими кредиторами, а по праву преимущества (ст.334 ГК РФ).
3. Вещный характер права требования позволяет использовать все установленные меры в связи с сохранением предмета залога, в том числе на защиту от посягательств третьих лиц (ст.343 ГК РФ).
4. Абсолютный характер защиты (защита права на предмет залога перед неопределенным кругом третьих лиц). Так, ГК РФ предусматривает вещно-правовую защиту интересов залогодержателя. В частности, часть 1 ст.347 ГК РФ предоставляет залогодержателю, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, право истребовать его из чужого незаконного владения (виндикационный иск). Часть 2 ст.347 ГК РФ служит обеспечению устранения всяких нарушений прав залогодержателя, если эти нарушения не связаны с лишением владения, когда по условиям договора он вправе пользоваться переданным ему предметом залога (негаторный иск). Поскольку виндикационный и негаторный иски являются основными средствами защиты прав собственника[45], являясь атрибутами вещно-правовых отношений, следует рассматривать залог по ГК РФ как правовой институт, имеющий двойственную природу.
Таким образом, в настоящее время в гл.23 ГК РФ и в Законе "О залоге" законодатель регулирует залог как правоотношение, имеющее как обязательственно-правовые, так и вещно-правовые черты, что свидетельствует о смешанной природе залога.

§ 2. Основания возникновения залога, его место в современном гражданском праве России.

Предусмотрены два способа возникновения залогового правоотношения — в силу договора и на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, то есть если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается имуществом, находящимся в залоге. Так, согласно п. 5 ст. 488 ГК, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. При передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество (п. 1 ст. 587 ГК). Плательщик ренты вправе отчуждать, сдавать в залог или иным способом обременять недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания, только с предварительного согласия получателя ренты (ч. 1 ст. 604 ГК).
Правила ГК о залоге в силу договора соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное.
Существуют два основных вида залога: 1) залог с передачей имущества залогодержателя (заклад); 2) залог с оставлением имущества у залогодателя. Выбор вида залога зависит обычно от соглашения сторон. Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. 409, 414 ГК).[46]
При закладе заложенное имущество поступает во владение залогодержателя, который может пользоваться предметом заклада, если это предусмотрено договором. Когда пользование сопровождается извлечением доходов, то все, что приобретается таким способом, должно направляться на покрытие расходов по содержанию заложенного имущества либо засчитываться в погашение обеспеченного закладом долга (процентов по долгу).
При закладе возможности залогодателя, связанные с распоряжением заложенной вещью, ограничены, поскольку вещь передается во владение залогодержателя либо находится у залогодателя под замком, печатью или с иными знаками, свидетельствующими о том, что данное имущество находится в закладе.
Согласно п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, находящимся в залоге с момента государственной регистрации соответствующего договора купли-продажи, считаются жилой дом или квартира, приобретенные в собственность за счет кредита банка или иной кредитной организации. Залогодержателем по данному залогу являются банк или иная кредитная организация, предоставившие кредит на покупку жилого дома или квартиры.
Женевская международная Конвенция о морских залогах и ипотеках от 6 мая 1993 г., участником которой является Россия1, в ст. 4 предусмотрела, что морским залогом в отношении судна обеспечиваются:
-    требования в отношении заработной платы и других сумм, причитающихся капитану, командному составу и другим членам экипажа судна в связи с их работой на судне, включая расходы по репатриации и взносы в фонд социального страхования, выплачиваемые от их имени;
-    требования в связи с гибелью или телесными повреждениями на суше или на воде, если они непосредственно связаны с эксплуатацией судна;
-    требования в отношении вознаграждения за спасение судна;
-    требования в отношении выплаты портовых сборов, сборов за пользование каналами и другими водными путями и лоцманских сборов;
-    требования, вытекающие из гражданских правонарушений, связанных с нанесением материального ущерба или вреда в процессе эксплуатации судна, за исключением утраты или повреждения груза, контейнеров или багажа пассажиров, перевозимых на судне, адресованные к собственнику, фрахтователю по димайз-чартеру, управляющему или оператору судна.
В ст. 5 Конвенции определено, что морские залоги, указанные в ст. 4, имеют приоритет перед зарегистрированными ипотеками и обременениями.
Во всех приведенных случаях возникновения залога на основании закона соблюдены требования п. 3 ст. 334 ГК. Во-первых, указано, какое имущество считается находящимся в залоге. Во-вторых, определено, для обеспечения исполнения какого обязательства имущество признается находящимся в залоге. В-третьих, описаны обстоятельства (юридические факты), наступление которых необходимо для возникновения залога.
И, все-таки важнейшее основание возникновения права залога – это договор. В п. 1 ст. 399 ГК говорится, что в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Перечисленные условия относятся к разряду существенных условий договора о залоге1.
Далее раскроем место института залога в современном гражданском праве РФ.
В современных условиях залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Излишне напоминать о таких негативных явлениях, присущих переходному периоду нашей экономики, как суперинфляция, падение уровня производства, повсеместные неплатежи за поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги. В такой ситуации широкое использование ранее популярных способов обеспечения исполнения обязательств, таких, например, как неустойка, теряет практический смысл. В самом деле, откуда контрагенту по договору, который не имеет денежных средств в количестве, достаточном для уплаты долга, взять деньги для уплаты штрафа или пени?
В этом смысле залог обладает несомненными преимуществами. Во-первых, договор залога имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором. Причем стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции. Во-вторых, залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами. В-третьих, реальная опасность потерять имущество в натуре (а предметом залога является, как правило, особо ценное, быстроликвидное имущество) является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом.[47]
Институт залога в настоящее время получил распространение в основном в области банковского кредитования, что не исключает применение залога для обеспечения иных обязательств. Применение залога в банковском кредитовании обусловлено тем обстоятельством, что согласно п.2.5 инструкции Банка России от 30.06.97 г. N 62а "О порядке формирования и использования резерва на возможные потери по ссудам" под обеспечением ссуды понимается залог. Таким образом, иное обеспечение обязательств заемщика влечет отнесение ссуды к не обеспеченной по критерию качества обеспечения и сомнительной или безнадежной по критерию уровня кредитного риска.
В завершение Главы 1 дипломной работы сделаем следующие выводы. Залог  представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств, сущность которого заключается в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК). В целом система правового регулирования отношений по залогу в настоящий момент состоит из Гражданского Кодекса (ст. 334-358), Закона о залоге, закона об ипотеке (залоге недвижимости).
В настоящей главе прослежена история развития института залога, возникновение которого связано с римским частным правом. В трудах ученых-романистов встречаются различные определения понятия залогового права и сущности залоговых отношений.
В работе сделан вывод о том, что с давних времен и до настоящего времени идет дискуссия о природе залога. Краеугольным камнем природы залога является сочетание в ней вещно-правовых и обязательственно-правовых элементов правоотношений. В результате этого сочетания одни авторы причисляли залог к институтам вещного права, другие - к институтам обязательственного права, иные усматривали в его природе смешанную природу или утверждали, что природа залога зависит от предмета залога.
Вопрос о вещном или обязательственном характере залогового права кредитора остаётся открытым и по сей день, и актуален для современной отечественной цивилистической науки.
В этой главе также рассмотрена история развития института залога в российском дореволюционном и советском праве.
Переход от конструкции залога как права присвоения к залогу как праву на удовлетворение из стоимости заложенного имущества происходил в российском законодательстве непоследовательно. Со временем залоговое правоотношение приобретало все больше и больше обязательственно-правовых элементов, которые как бы качественно уравнялись с вещно-правовыми чертами залога.
В этой же главе дипломной работы также рассмотрены обязательственно-правовые и вещно-правовые элементы залогового правоотношения в современном гражданском законодательстве.
Сделан вывод о том, что залогу (в соответствии с ГК РФ и Законом "О залоге") присущи как черты обязательственного правоотношения, так и черты вещно-правового отношения.
В настоящий момент среди основания возникновения залоговых правоотношений названы закон и договор, важнейшим из которых является договор.
В современных условиях залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, во многом залог обладает несомненными преимуществами перед другими способами обеспечения исполнения обязательств.

                               Глава ІI. Договор о залоге

§1. Существенные условия и форма договора

Согласно п. 3 ст. 334 ГК РФ одним из оснований возникновения залогового обязательства является договор. Как и всякий договор, он должен содержать существенные условия, при недостижении согласия по которым договор не может считаться заключённым1.
В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.
Первым существенным условием договора о залоге надо назвать предмет залога. Он должен быть максимально точно определён с тем, чтобы ни у сторон, ни у третьих лиц не возникло никаких сомнений относительно того, какой объект обременяется залогом.
В зависимости от вида имущества, передаваемого в залог, залоговые обязательства можно разделить на следующие основные группы: 1) ипотека - залог недвижимости; 2) залог транспортных средств; 3) залог товаров в обороте; 4) залог ценных бумаг; 5) залог имущественных прав; 6) денежный залог.
При отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным.
При заключении договора о залоге здания или сооружения следует обратить особое внимание на включение условия о залоге земельного участка. В соответствии с п.3 ст.340 ГК РФ залог здания или сооружения допускается только с одновременным залогом по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой.
Кроме того, необходимо учитывать, что при залоге недвижимости (ипотеке) залогодатель сохраняет право пользования имуществом, заложенным по договору. Условия договора об ипотеке, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны[48].
В отдельных случаях, к договору об ипотеке земельного участка должна быть приложена копия чертежа границ этого участка, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству. В качестве обязательных приложений к договору об ипотеке предприятия должны быть приложены акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества предприятия.
Помимо идентификации объекта недвижимости, обременяемого ипотекой, важным для ипотеки является его стоимость. Значение денежной оценки предмета ипотеки чрезвычайно велико. Кроме того, что стоимость объекта является существенным условием ипотечного договора, она выполняет ряд других функций. Во-первых, само возникновение и первоначальный размер  основного обязательства ставится в зависимость от стоимости предмета ипотеки. При этом в интересах кредитора, чтобы стоимость данного объекта, с одной стороны, была выше размера основного обязательства (в том числе, когда размер основного обязательства из-за просрочки его исполнения увеличивается), но с другой стороны, - позволила бы достаточно легко реализовать объект на публичных торгах после обращения на него взыскания.  В настоящее время практически неразрешимой проблемой, стоящей перед судебными приставами  при реализации промышленной недвижимости (не только заложенной) на публичных торгах, является именно её высокая стоимость1, зачастую превышающая стоимость аналогичных объектов в других странах, в том числе дальнего зарубежья. В случае невозможности реализации объекта на публичных торгах кредитор ставится перед незавидным выбором: либо оставить этот объект за собой в сумме оценки лишь на 10% ниже первоначальной стоимости, либо отказаться от этого и попробовать удовлетворить свои требования за счет иного имущества должника (которого у того может не оказаться), не пользуясь при этом преимуществами, основанными на ипотеке. В связи с вышеизложенным, необходимость оценки ликвидности предмета ипотеки при заключении ипотечного договора для кредитора выходит на первый план. Для залогодателя же более высокая оценка его объекта недвижимости выгодна ещё и потому, что позволяет использовать его в качестве предмета ипотеки не один раз, разумеется,  при наличии на то, по общему правилу, согласия кредитора. Определение стоимости недвижимого имущества в настоящее время осложняется существованием нескольких «стоимостей». В отношении ряда объектов недвижимости существует определенная стоимостная граница, ниже которой стороны опускаться в договоре не вправе. Для земельных участков – это нормативная ценаземли1, для квартир и иного недвижимого имущества потребительского назначения – инвентаризационная стоимость, для недвижимости производственного назначения – балансовая стоимость. Этот минимальный уровень совершенно не отражает реальной стоимости тех же объектов. Поэтому очень часто стороны пользуются услугами профессиональных оценщиков, определяющих рыночную стоимость предмета ипотеки, которая затем и указывается в договоре наряду с минимальной. Однако надо обратить внимание на два момента. Во-первых, в РФ в отличие от других стран, использование профессиональной оценки при заключении сделок с недвижимостью не является обязательным. Во-вторых, оценка, сделанная профессиональным оценщиком, больше имеет значение опять же для возникновения основного обязательства и его размера и не обязательно при определении начальной цены объекта недвижимости на публичных торгах при судебном обращении взыскания на предмет ипотеки. Пункт 3 ст. 350 ГК РФ предусматривает что в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда. Каких-либо критериев, которыми суд мог бы руководствоваться при этом, закон не закрепляет. На практике суды пользуются этим и, не особо себя утруждая, определяют начальную цену в размере обеспеченных ипотекой требований кредиторов2. В некоторых случаях суды вообще не определяют в решении начальную цену заложенной недвижимости, и за них это делают судебные приставы3.
Учитывая роль цены заложенного объекта на публичных торгах, следует на наш взгляд, в законе об ипотеке предусмотреть обязанность суда определять начальную продажную цену предмета ипотеки хотя бы  с учетом  его стоимости, определенной договором.
Что касается договора о залоге движимого имущества, то в нем необходимо как можно полнее указывать реквизиты, позволяющие определить закладываемое имущество. Например, если речь идет о залоге оборудования, то это могут быть технические паспорта, заводские номера, а также какие-либо другие количественные и качественные показатели[49].
Приведем пример из судебной практики.
ОАО "Кузнецкий металлургический комбинат" обратилось в арбитражный суд с иском к ЗАО "БМТ траст" о признании недействительным договора о залоге имущества. Решением суда исковое требование удовлетворено, поскольку спорный договор признан незаключенным. Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения.
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указанные судебные акты отменил, дело направил на новое рассмотрение по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, согласно приложению N 1 к договору от 25 декабря 1998 г. N 25-12/98-40, заключенному между ОАО "Кузнецкий металлургический комбинат" (залогодатель) и ЗАО "БМТ траст" (залогодержатель), предметом залога являются рельсы в незавершенном производстве, рельсы в готовой продукции, рельсы экспортные в готовой продукции, квадрат экспортный в готовой продукции. По каждому наименованию имущества указаны его количество, стоимость одной тонны и фактическая стоимость имущества, подлежащего залогу.
При рассмотрении спора по делу суд пришел к выводу об отсутствии возможности на основании названных сведений выделить заложенное имущество из однородного имущества, принадлежащего залогодателю, в связи с неуказанием в договоре его индивидуализирующих признаков (технических характеристик продукции). Поэтому суд в мотивировочной части решения указал, что сделка по залогу является незаключенной, поскольку не достигнуто соглашение о предмете залога.
Между тем вывод суда сделан без исследования вопроса о виде залога, о возможности применения к отношениям сторон положений ст.357 ГК РФ "Залог товаров в обороте".
Указанный вопрос имеет существенное значение, т.к. при залоге товаров в обороте ссылка в договоре на их индивидуализирующие признаки необязательна, поскольку в силу п.1 ст.357 Кодекса залогодатель вправе изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что его общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге.
Таким образом, суд принял решение о признании договора о залоге незаключенным на основании неполно исследованных обстоятельств дела.[50]
Очень важным, особенно с точки зрения защиты прав залогодержателя, является включение в договор информации о правовом статусе предмета залога. В первую очередь, данная информация должна содержать сведения о вещном праве, в силу которого объект принадлежит залогодателю, и о регистрации этого права. Также существенное значение для залогодержателя имеет информация об обременениях объекта, существующих к моменту заключения договора о залоге. От того, насколько полной и достоверной является данная информация, часто зависит, будут ли заключены ипотечный договор и договор, оформляющий основное обязательство1.
Согласно п.2 ст.209 и п.2 ст.335 ГК РФ залогодателем является собственник закладываемого имущества. Исходя из этого необходимо убедиться в том, что право собственности на предмет залога принадлежит залогодателю.
Допускается залог имущества, находящегося в хозяйственном ведении. Юридические лица, обладающие правом хозяйственного ведения, могут заложить без согласия собственника лишь движимое имущество. Для залога недвижимости, закрепленной за организацией на праве хозяйственного ведения, требуется согласие собственника имущества (п.2 ст.295 ГК РФ).
Имущество, закрепленное за учреждениями, финансируемыми за счет средств собственника, не может быть предметом залога. Однако учреждения вправе заложить имущество, которое они приобрели на средства, вырученные от дозволенной предпринимательской деятельности (ст.298 ГК РФ).
Казенные предприятия вправе заложить закрепленное за ними движимое и недвижимое имущество лишь с согласия собственника (часть первая п.1 ст.297 ГК РФ). Казенному предприятию предоставлено право самостоятельно распоряжаться (следовательно, и сдавать в залог) только произведенной им продукцией, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (часть вторая п.1 ст.297 ГК РФ).
При заключении договора о залоге следует учитывать также требования, предъявляемые к предмету залога и связанные с этим ограничения. Согласно п.1 ст.336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.
Часть 2 статьи 336 ГК РФ говорит о том, что залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен.
Так, статья 446 Гражданско-процессуального кодекса РФ, закрепляет перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам.
Взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности:
жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением;
земельные участки, на которых расположены объекты, указанные в абзаце втором настоящей части, а также земельные участки, использование которых не связано с осуществлением гражданином-должником предпринимательской деятельности;
предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши;
имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника, за исключением предметов, стоимость которых превышает сто установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда;
племенной, молочный и рабочий скот, олени, кролики, птица, пчелы, используемые для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а также хозяйственные строения и сооружения, корма, необходимые для их содержания;
семена, необходимые для очередного посева;
продукты питания и деньги на общую сумму не менее трехкратной установленной величины прожиточного минимума самого гражданина-должника, лиц, находящихся на его иждивении, а в случае их нетрудоспособности - шестикратной установленной величины прожиточного минимума на каждого из указанных лиц;
топливо, необходимое семье гражданина-должника для приготовления своей ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения;
средства транспорта и другое необходимое гражданину-должнику в связи с его инвалидностью имущество;
призы, государственные награды, почетные и памятные знаки, которыми награжден гражданин-должник.[51]
Перечень имущества организаций, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, определяется федеральным законом.
Так, например, на движимое и недвижимое имущество богослужебного назначения не может быть обращено взыскание по претензиям кредиторов.[52]
Согласно п.2 ст.14 Федерального закона от 7.05.98 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" фонд в целях охраны интересов участников не вправе принимать на себя поручительство за исполнение обязательств третьими лицами, отдавать в залог пенсионные резервы. Сделки, совершенные с нарушением требований настоящего пункта, признаются ничтожными.[53]
Запасы государственного резерва независимо от места их размещения, здания, сооружения и другое имущество входящих в систему государственного резерва организаций, а также земельные участки, на которых эти организации расположены, и участки недр, которые используются для хранения государственного резерва, являются федеральной собственностью и не могут быть использованы в качестве предмета залога.[54]
Временно вывозимые культурные ценности, постоянно хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, архивах, библиотеках, иных государственных хранилищах, не могут быть использованы в качестве обеспечения кредита или служить предметом залога.[55]
Согласно части 5 ст.51 Закона Российской Федерации от 9.10.92 г. N 3612-I "Основы законодательства Российской Федерации о культуре" культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других государственных организациях культуры, не могут быть использованы в качестве обеспечения кредита или сданы под залог.
Вторым существенным условием договора о залоге является условие о том, в обеспечение исполнения какого обязательства возникает залог. Надо сказать, что залог приспособлен для обеспечения только денежных обязательств, то есть обязательств, в содержание которых входит обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму. Денежные обязательства могут быть основаны на различных договорах, основным среди которых следует назвать договор займа и его разновидность – договор банковского кредита. Именно банковское кредитование, как уже говорилось выше,  – основная сфера применения залога. В этом нет ничего необычного, поскольку именно банки оперируют сейчас в РФ, да и во всем мире, основной массой денежных средств. То место, которое залог занимает среди способов обеспечения возврата кредитов, выдаваемых банками, дало некоторым авторам основание для выделения самостоятельного вида залога – банковский залог, что, однако, не находит подтверждения в действующем законодательстве2.
Но ни сейчас, ни в будущем нет никаких препятствий для того, чтобы обеспечить с помощью залога других вещей исполнение денежных обязательств, основанных на иных договорах, например, купли-продажи, аренды, подряда и других. Главное, чтобы договор о залоге содержал условие, позволяющее определить существо (то есть существенные условия), размер и срок исполнения должником основного обязательства. Постановление Пленумов Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда РФ от 01.07.96. №6/8 разъяснило, что эти условия следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется ссылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия (ч. 2 п. 43). Правда, по непонятной причине действие этого разумного правила ограничено лишь случаями, когда залогодатель и должник совпадают в одном лице.
При заключении договора о залоге следует обратить внимание на то, что договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Форма договора залога зависит от вида закладываемого имущества.
Пункт 2 статьи 339 ГК РФ устанавливает для договора о залоге обязательную письменную форму и квалифицированную форму для договора об ипотеке (п. 3 ст. 339 ГК РФ). Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Нотариальная форма для договора ипотеки недостаточна; для него также предусмотрена обязательная государственная регистрация. Соответственно, несоблюдение формы договора залога влечет его недействительность.
Договор об ипотеке согласно п.1 ст.10 Закона N 102-ФЗ подлежит государственной регистрации. Согласно п.1 ст.165 ГК РФ несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной.
В обязательности нотариального удостоверения договоров об ипотеке, а также их государственной регистрации особенно отчетливо просматривается то большее значение, которое законодатель придаёт ипотеке как способу обеспечения обязательств.
В соответствии со ст. 9 Закона об ипотеке:
в договоре ипотеки должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер  и  срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Кроме того, необходимо указать право (например, собственности, хозяйственного ведения), в силу которого предмет ипотеки принадлежит залогодателю, и наименование госоргана, зарегистрировавшего такое право;
если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре необходимо определить периодичность и размеры соответствующих платежей;
если право залогодержателя удостоверяется закладной, это должно быть отражено в договоре (ст. 9);
договор ипотеки подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации; в противном случае такой договор считается ничтожным (ст. 10);
государственная регистрация ипотеки осуществляется учреждением юстиции по месту нахождения недвижимости – предмета ипотеки. Для этого необходимо представить заявление, нотариально удостоверенный договор ипотеки, документ об уплате регистрационного сбора, документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства, закладную (если она есть) (ст. 19, 20).
Пункт 3 ст. 339 ГК затрагивает одну из центральных проблем, а именно публичность залога. Это означает, что существование отношений залога в принципе должно быть очевидным для окружающих.
В случаях, когда предмет залога передается залогодержателю, публичность залога обеспечивается фактом его нахождения во владении последнего. Когда же предмет залога остается у залогодателя, средством публичности является регистрация. В соответствии с Законом о регистрации прав на недвижимость предусмотрена регистрация любого недвижимого имущества и сделок с ним, за исключением прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты (п. 1 ст. 4). Ипотека подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в едином регистрационном реестре прав на недвижимое имущество, по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.
Надо сказать, что подобная унификация договоров об ипотеке очень сильно напоминает унификацию таких ценных бумаг как векселя1. Видимо,  это неслучайно и имеет далеко идущие цели. В частности, это открывает перспективы развития рынка самих закладных. Оборот закладных будет производиться с помощью уступки прав требования по ним, осуществляемой посредством нотариально удостоверенных индоссаментов, не требующих государственной регистрации. Но если уступка прав залогодержателя по договору об ипотеке вполне допустима и в соответствии с действующим законодательством (с соблюдением общих правил об уступке требования), то залог самих закладных пока  ничем у нас не регулируется. Унификация договоров об ипотеке сделает и это возможным. Причём порядок залога закладной будет также упрощённым и будет заключаться в простой её передаче другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение исполнения кредитного договора, заключённого между этим лицом и залогодержателем, названным в закладной (ипотечным залогодержателем).
При формировании рынка ипотечных кредитов нам вовсе не следует пренебрегать опытом других зарубежных стран в данной области. Этот опыт заключается в создании, в первую очередь, специального государственного органа, который может называться по-разному – Федеральная комиссия, Федеральная ассоциация, Федеральное агентство. Его главная функция – выкупать у банков закладные, отвечающие заранее установленным требованиям (вот оно – значение унификации договоров об ипотеке). В результате этот орган становиться кредитором по огромному количеству закладных, которые он может продавать (опять же в порядке уступки требования) другим банкам, страховым организациям и иным финансовым структурам, а может выпускать на их сумму государственные ценные бумаги, обеспечением по которым могут выступить права требования по этим закладным. Средства от продажи закладных и от размещения ценных бумаг могут использоваться Федеральной комиссией для дальнейшего выкупа у банков закладных, стимулируя их, таким образом, к выдаче все большего количества  ипотечных кредитов. При этом, независимо от того, кто в конкретный момент является кредитором по кредитному и, соответственно, залогодержателем по ипотечному договорам, обслуживанием ипотечного кредита занимается банк, с которым заемщик изначально заключил оба договора1
               Надо сказать, что формирование вторичного рынка ипотечных кредитов было признано наиболее эффективным механизмом участия государства в становлении, прежде всего, жилищного ипотечного кредитования. Поэтому появление подобного органа планировалось и у нас. Так, п. 8 Государственной целевой программы «Жилище», утвержденной Постановлением Совета Министров (Правительства РФ) от 20.06.93. № 5952 ,предусматривал создание Агентства по ипотечному кредитованию; п. 16 Основных направлений нового этапа реализации государственной целевой программы «Жилище», одобренных Указом Президента РФ от 29.03.96 №4313 - Федерального агентства по ипотечному кредитованию. Однако, насколько нам известно, эти органы так и не были созданы.
Далее отметим, что пункт 3 ст. 339 ГК не упоминает о движимом имуществе. Вопрос о регистрации движимого имущества регулируется специальными актами. Так, п.2 ст.40 Закона о залоге устанавливает правило об обязательной регистрации залога всех транспортных средств. Необходимость регистрации автотранспорта предусматривается постановлением Правительства РФ от 30 декабря 1993 г. N 1354 "О дополнении и признании утратившими силу решений Правительства Российской Федерации в связи с принятием Закона Российской Федерации "О залоге"[56]. Регистрация автотранспорта предусмотрена в постановлении Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 938 "О государственной регистрации автотранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации"[57].
Правила регистрации залога тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, регистрируемых органами государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации (Гостехнадзора), утвердило Министерство сельского хозяйства РФ 29 сентября 1995 г.[58]
Договор о залоге ценных бумаг подлежит регистрации (внесению в реестр) в соответствии с п.5.1 - 5.3 Временного положения о ведении Реестра владельцев именных ценных бумаг, утв. постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ от 12 июля 1995 г. N 3.
Подлежит регистрации залог золотых сертификатов Минфина РФ выпуска 1993 г.[59]
Неправильное оформление договора залога - отсутствие нотариального удостоверения в случаях, когда это предусмотрено законом, либо отсутствие регистрации залога недвижимого имущества влекут недействительность договора.

§ 2. Стороны договора, их права и обязанности

Субъектный состав залогового обязательства образуют залогодатель и залогодержатель.
Принципиальное значение имеет отношение этих лиц к основному обязательству. Если залогодателем может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, то залогодержателем может быть только кредитор по основному обязательству. Это положение вытекает из заинтересованности последнего в обеспеченности этого обязательства, то есть в дополнительной возможности его погашения, получаемой в результате установления залога. Обязанность совпадения кредитора и залогодержателя в одном лице подтверждается закреплением в ГК РФ обязательности одновременной уступки прав по основному обязательству как условия действительности уступки прав по договору о залоге (ч. 2 ст. 350), а также презумпцией, согласно которой, если не доказано иное, уступка прав по договору о залоге означает и уступку прав по обеспеченному залогом обязательству (ч. 3 ст. 355).
Не менее важным является отношение залогодателя к предмету залога. Для залогодержателя заложенный объект должен быть чужим, то есть не находиться в его собственности. Залогодателю предмет залога может принадлежать, как уже было сказано нами выше, на праве собственности или праве хозяйственного ведения. В последнем случае, при залоге недвижимости для обременения недвижимости ипотекой нужно согласие собственника имущества. Вопросы получения такого согласия, например, на залог недвижимого имущества, находящегося в федеральной собственности, регулируются документами Госкомимущества РФ1.
В настоящее время закон не устанавливает каких-либо ограничений в отношении юридического статуса залогодателя и залогодержателя. Поэтому сейчас как тот, так и другой могут быть физическим или юридическим лицом.
Характерной чертой ипотеки, как уже отмечалось выше, является оставление заложенной недвижимости во владение залогодателя, который также сохраняет возможность пользоваться ею. Глава 5 Федерального закона «Об ипотеке» закрепляет права залогодателя по пользованию заложенным имуществом. В соответствии со ст. 29 данного закона залогодатель сохраняет право пользования имуществом, заложенным по договору об ипотеке. Залогодатель вправе использовать это имущество в соответствии с его назначением. Условия договора об ипотеке отграничивающие это право залогодателя, ничтожны.
Если иное не предусмотрено договором, при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.
П. 2 ст. 29 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» предоставляет право залогодателю извлекать из имущества, заложенного по договору об ипотеке, плоды и доходы. Залогодатель приобретает право на эти плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.
Ещё одним правом залогодателя, которое не может быть ограничено каким-либо соглашением, является право в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное ипотекой обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено.
По обеспеченному залогом обязательству (залоговому кредиту) кредитор приобретает ряд прав.
Во-первых, залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Действующее законодательство не предусматривает обращения в собственность залогодержателя предмета залога.
Во-вторых, удовлетворение залогодержатель получает преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. Это означает, что при ликвидации юридического лица согласно п.1 ст.64 ГК РФ требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в третью очередь, т.е. после удовлетворения требований граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также после производства расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, и по выплате вознаграждений по авторским договорам.
В-третьих, по общему правилу залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.
В-четвертых, если иное не предусмотрено договором, право залогодержателя (право залога) согласно п.1 ст.340 ГК РФ распространяется на вещь, являющуюся предметом залога, а также на ее принадлежности.
В-пятых, если это предусмотрено договором, право залогодержателя (право залога) согласно части второй п.1 ст.340 ГК РФ распространяется на полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы.[60]
В статье 343 ГК РФ предусмотрено, что залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество (статья 338), обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:
1) страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования;
2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;
3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.
Залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.
При грубом нарушении залогодержателем обязанностей, указанных в пункте 1 этой статьи, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.
Таким образом, среди диспозитивно определённых обязанностей залогодателя следует, во-первых, назвать его обязанность страховать за свой счет предмет залога в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а при залоге недвижимости – если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства, - на сумму не ниже размера требования (п.1 ст.343). Эта норма имеет очень большое значение, поскольку при наступлении страхового случая выплачиваемое собственнику имущества или иному выгодоприобретателю страховое возмещение является таким же обеспечением исполнения основного обязательства, как и стоимость заложенной недвижимости при обращении на неё взыскания и реализации  на публичных торгах.
Уточнения в законодательстве требует и правило определения страховой суммы. Последняя, в случае, когда полная стоимость объекта недвижимости превышает размер обеспеченного залогом требования, не может быть меньше размера этого требования. Этот вопрос имеет очень большое значение не только для залогодержателя, но и для должника и (или) залогодателя, поскольку неправильное определение страховой суммы является одним из оснований, по которым кредитор вправе потребовать от должника досрочного исполнения основного обязательства, а при неудовлетворении этого требования – обратить взыскание на предмет залога.
Конкретно требует уточнения вопрос о том, на какой момент должен определяться размер обеспеченного залогом требования. Учитывая, что размер денежного обязательства имеет свойство со временем пользования денежными средствами увеличиваться (даже в случаях отсутствия правонарушения со стороны должника), было бы справедливым по отношению ко всем сторонам обеих договоров предусмотреть, что для целей определения страховой суммы размер обеспеченного залогом требования должен браться на момент заключения договора страхования. Думается, данное правило вместе с возможностью досрочного обращения взыскания, будет стимулировать залогодателя к тому, чтобы застраховать обременяемое залогом имущество как можно раньше, уменьшив тем самым свои расходы по уплате страховых взносов.
Обязанностями залогодателя является также принятие мер, необходимых для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц, и немедленное уведомление залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества. Данные нормы, ввиду возможности существования очень многих конкретных ситуаций, угрожающих сохранности заложенного объекта, сформулированы в общем виде. Поэтому сторонам следует детально расписать необходимые действия залогодателя в договоре, тем более что несоблюдение первой из этих обязанностей, как и несоблюдение обязанности по страхованию предмета ипотеки, может повлечь досрочное обращение взыскания на него.
Для обеспечения возможности залогодержателя контролировать исполнение залогодателем вышеназванной обязанности кредитору предоставляется право проверить по документам и фактически наличие, количество, состояние и условие хранения заложенного имущества.
Залогодатель, несмотря на залог принадлежащего ему объекта, продолжает оставаться его собственником. По общему правилу, собственник вправе владеть, пользоваться и распоряжаться своей вещью по собственному усмотрению. Относительно правомочий залогодателя по владению и пользованию предметом ипотеки мы все выяснили. Что же касается распоряжения заложенной вещью, то оно по общему правилу, не измененному законом или договором, поставлено в зависимость от согласия кредитора.
Такой способ распоряжения заложенным объектом, как последующий залог, допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (п. 2 ст. 342 ГК РФ). Вызывает интерес вопрос о действительности договора о последующем залоге в случае его запрета в предшествующих договорах залога, а равно договоров, на основании которых залогодатель распоряжается предметом ипотеки без согласия кредитора. Можно согласиться с авторами, которые считают, что до того момента, когда эти сделки будут оспорены в суде залогодержателем, они являются действительными1. Но надо отметить, что интересы залогодержателя в подобных ситуациях защищены другими, предусматривающими право залогодержателя потребовать в таком случае от должника досрочного исполнения основного обязательства, а если это требование не будет удовлетворено – обратить взыскание на предмет ипотеки. При этом право на обращение взыскания по сути безусловно и не зависит от того, кто в момент обращения взыскания является собственником или иным владельцем объекта (п. 1 ст. 353 ГК РФ). В этом  заключается такая характерная черта залогового права кредитора как его следование за вещью, обремененной залогом.
В соответствии со статьей 347 ГК РФ залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя (статьи 301, 302, 305).
В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (статьи 304, 305).
Пункт 1 ст. 347 ГК по существу воспроизводит общее правило, предоставляющее иск об истребовании всякому титульному владельцу, установленное ст. 305 ГК. Там сказано, что право истребования вещи предоставлено лицу, владеющему имуществом "по основанию, предусмотренному... договором". Это разумеется, охватывает и договор залога. Поэтому необходимости в особом правиле, касающемся залогодержателя, не существует.
Пункт 2 ст. 347 ГК сужает возможности использования залогодержателем негаторного иска по сравнению с остальными титульными владельцами. В соответствии со ст.ст. 305 и 304 ГК титульные владельцы вправе требовать устранения всяких нарушений своего права, хотя бы они и не были связаны с лишением владения. Названные статьи не требуют, чтобы титульные владельцы имели право пользования вещью, находящейся в их владении. Например, хранитель, не имеющий по договору хранения права пользоваться хранимой вещью, вправе предъявлять негаторный иск.[61]
ГК  этот случай решает в духе, неблагоприятном для залоговых кредиторов. Пункт 2 ст. 347 ГК ограничивает негаторный иск залогодержателя только тем случаем, когда договором ему предоставлено право пользования предметом залога. Например, в соответствии с п. 3 ст. 358 ГК ломбард не вправе пользоваться заложенными вещами. Если, однако, помещение, где ломбард хранит заложенные вещи, подвергается воздействию паров, газов или дыма, входящего от находящегося неподалеку промышленного сооружения, и это способно повредить заложенные предметы, п. 2 ст. 347 ГК лишает ломбард права предъявить негаторный иск.
Статья 33 Закона об ипотеке расширила по сравнению с указанной нормой права залогодержателя по защите своих прав на предмет ипотеки от притязаний третьих лиц.
В силу закона залогодержатель имеет право использовать способы защиты, определенные ст. 12 ГК, от имени залогодателя, в случае отказа последнего от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществлении этих прав. Залогодержатель самостоятельно осуществляет свои права от имени залогодателя без специальной доверенности и имеет право требовать от последнего возмещения понесенных в связи с этой необходимых расходов.
В заключение Главы II настоящей дипломной работы сделаем выводы.
Договор о залоге, как и всякий договор, должен содержать существенные условия, при недостижении согласия по которым договор не может считаться заключённым. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Предмет договора о залоге должен быть максимально точно определён с тем, чтобы ни у сторон, ни у третьих лиц не возникло никаких сомнений относительно того, какой объект обременяется залогом.
В зависимости от вида имущества, передаваемого в залог, залоговые обязательства можно разделить на следующие основные группы: 1) ипотека - залог недвижимости; 2) залог транспортных средств; 3) залог товаров в обороте; 4) залог ценных бумаг; 5) залог имущественных прав; 6) денежный залог.
При анализе требований, предъявляемых к предмету залога, нами внесено предложение о том, что в законе об ипотеке необходимо предусмотреть обязанность суда определять начальную продажную цену предмета ипотеки хотя бы  с учетом  его стоимости, определенной договором. Что касается договора о залоге движимого имущества, то в нем необходимо как можно полнее указывать реквизиты, позволяющие определить закладываемое имущество.
Еще одним существенным условием договора о залоге является условие о том, в обеспечение исполнения какого обязательства возникает залог. Залог приспособлен для обеспечения только денежных обязательств, то есть обязательств, в содержание которых входит обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму. При заключении договора о залоге следует обратить внимание на то, что договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Форма договора залога зависит от вида закладываемого имущества.  Пункт 2 статьи 339 ГК РФ устанавливает для договора о залоге обязательную письменную форму и квалифицированную форму для договора об ипотеке (п. 3 ст. 339 ГК РФ). Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Нотариальная форма для договора ипотеки недостаточна; для него также предусмотрена обязательная государственная регистрация. Соответственно, несоблюдение формы договора залога влечет его недействительность.
Неправильное оформление договора залога - отсутствие нотариального удостоверения в случаях, когда это предусмотрено законом, либо отсутствие регистрации залога недвижимого имущества влекут недействительность договора.
Субъектный состав залогового обязательства образуют залогодатель и залогодержатель. Принципиальное значение имеет отношение этих лиц к основному обязательству. Если залогодателем может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, то залогодержателем может быть только кредитор по основному обязательству. Не менее важным является отношение залогодателя к предмету залога. Для залогодержателя заложенный объект должен быть чужим, то есть не находиться в его собственности. По обеспеченному залогом обязательству (залоговому кредиту) кредитор приобретает ряд прав и обязанностей.
Сделан вывод о том, что конкретно требует уточнения вопрос о том, на какой момент должен определяться размер обеспеченного залогом требования. Учитывая, что размер денежного обязательства имеет свойство со временем пользования денежными средствами увеличиваться (даже в случаях отсутствия правонарушения со стороны должника), было бы справедливым по отношению ко всем сторонам обеих договоров предусмотреть, что для целей определения страховой суммы размер обеспеченного залогом требования должен браться на момент заключения договора страхования.

          Глава III. Прекращение залога

§ 1. Основания прекращения залога

В части 1 статьи 352 ГК РФ определены основания прекращения залога. Залог прекращается:
1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;
Наиболее оптимальным основанием прекращения основного обязательства в условиях нормального гражданского оборота является его надлежащее исполнение. В результате стороны улучшают своё имущественное состояние, но в любом случае не несут никаких имущественных потерь. Такая ситуация является идеальным итогом существования залогового правоотношения.
Однако жизнь показывает, что так происходит далеко не всегда и экономический оборот полон разных неожиданностей, в том числе и неприятных как для залогодателя, так и для залогодержателя.
2) по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 343 Гражданского  Кодекса;
3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 345  Гражданского Кодекса;
Считаем необходимым, обратить внимание как минимум на два момента, связанных с данным основанием прекращения залога.
Во-первых, данное правило, на наш взгляд, применяется также в случаях повреждения заложенного объекта. Это следует из диспозиции нормы, закреплённой в п. 2 ст. 345 ГК РФ, на которую ссылается п.п. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ. К тому же не каждая вещь может «погибнуть». В частности, в силу определенных объективных особенностей земельного участка как части земельной поверхности нельзя говорить о его полной гибели. Скорее всего, под гибелью земельного участка следует понимать полную утрату им своих полезных свойств, как средства производства и пространственно-территориального базиса. В противном случае можно говорить лишь о снижении стоимости земельного участка. Поэтому гибелью, на наш взгляд, следует считать, в частности, случаи сильного радиоактивного заражения участка, его загрязнения какими-либо химическими, биологическими веществами, что препятствует его использованию в каком бы то ни было качестве. При этом утрата участком своих свойств не обязательно должна  быть  безвозвратной, так как современные технические средства позволяют  вернуть их, если не полностью, то хотя бы частично. Главное, чтобы  участок не мог быть использован по любому  назначению в данный  момент и в  течение неопределённого времени в будущем.
Во-вторых,  в  случае  гибели, повреждения или лишения прав на заложенную вещь, залогодатель, который воспользуется своим правом заменить предмет  ипотеки, должен предоставить в залог не только равноценное, но и однородное  имущество (применительно к ипотеке, по всей видимости, недвижимое). Так как  данная обязанность залогодателя Гражданским  Кодексом прямо не закреплена, то  в интересах залогодержателя использовать диспозитивный характер данной нормы, закреплённой п. 2 ст. 345 ГК РФ, и предусмотреть эту обязанность в договоре, разумеется  при  наличии  у  залогодателя  иного  имущества.
В то же время, залогодержатель не вправе требовать от залогодателя  предоставления другой недвижимости в случае прекращения права собственности  или права хозяйственного ведения на предмет ипотеки по основаниям, указанным  в п. 1 ст. 354  ГК  РФ, поскольку при этом в императивном порядке право залога  распространяется на любое предоставление залогодателю имущество, либо  залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего   требования  из  суммы  причитающегося  залогодателю  возмещения.
4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной (пункт 4 статьи 350).
О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке.
Часть 2 статьи 352 ГК РФ предусматривает, что при прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя (пункт 3 статьи 343) залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.
Итак, пункт 1 ст. 352 ГК содержит перечень случаев прекращения залога, причем этот перечень сформулирован как исчерпывающий. На первый взгляд, из него можно заключить, что ни в одном ином случае залог прекращен быть не может.
Залог, однако, может быть прекращен и по иным основаниям, которые в этом перечне не упомянуты.
В нем пропущено расторжение договора залога. В соответствии со ст. 450 ГК расторжение договора возможно по соглашению сторон. Если, следовательно, залогодатель и залогодержатель решили расторгнуть заключенный ими договор залога, они вправе это сделать. В результате расторжения залог, естественно, прекращается. Однако по смыслу п. 1 ст. 352 расторжение договора залог не прекращает, что явно неверно.
Еще один очевидный пропуск состоит в том, что в перечень не включен случай прекращения залога при изъятии у залогодержателя имущества в виде санкции за совершение преступления и иного правонарушения (ст. 354 ГК).
Третье не менее явное упущение - случай, установленный ст. 356 ГК: залог прекращается с переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, при условии, что залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.
В перечне пропущен также случай, связанный с введенным ст. 349 ГК внесудебным порядком обращения взыскания на заложенное имущество. Завершение процедуры реализации заложенного имущества, установленной в договоре залогодателя и залогодержателя, также прекращает залог.
С учетом сказанного необходимо признать, что перечень случаев прекращения залога, содержащийся в п. 1 ст. 352 ГК, не является исчерпывающим.
Пункт 3 ст. 352 ГК столь же дефектен, как и ее п. 1. Он предусматривает, что залогодержатель обязан немедленно возвратить залогодателю находящееся у него заложенное имущество в двух случаях. Во-первых, при прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства. Во-вторых, по требованию залогодателя, заявленному в соответствии с п. 3 ст. 343 ГК.
Оставляя в стороне второй случай, отметим, что при исполнении обеспеченного залогом обязательства залогодержатель, действительно, должен нести обязанность возврата имущества. Но далеко не только в этом случае. Такую же обязанность на него следует возложить во всех случаях прекращения основного обязательства. Например, если залогодержатель в соответствии со ст. 415 ГК освободил должника от лежащих на нем обязанностей, на нем должна лежать обязанность возвратить тому (или, при поддерживающем залоге, третьему лицу) находящееся у него заложенное имущество.

§ 2. Обращение  взыскания  на  предмет  залога

Обращение взыскания на предмет залога и реализация предмета залога являются особенно важными стадиями залогового правоотношения. Именно на этих стадиях происходит удовлетворение из стоимости предмета залога всех потерь и издержек кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства.[62]
Право  на  обращение  взыскания  является  основообразующим  для  залогового  права  кредитора,  который  в  случае  неисполнения  основного  обязательства,  вправе  получить  удовлетворение  из  стоимости  заложенного  имущества  преимущественно  перед  другими  кредиторами  лица,  которому  принадлежит  это  имущество  (залогодателя).
Это  определение  содержит  ряд  основных  моментов,  отражающих  суть  обращения  взыскания.
Во-первых, в  нём  указано основание обращения взыскания – это неисполнение  обязательства,  обеспеченного  залогом (ч. 1 п. 1 ст. 334 ГК РФ). Пункт 1 ст. 348 ГК РФ конкретизирует это общее положение, закрепляя, что взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодателя (кредитора) может быть обращено в случае неиполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Таким образом, при определении наличия оснований для обращения взыскания надо руководствоваться также нормами гражданского законодательства, устанавливающими основания гражданско-правовой ответственности (ст. 410 ГК РФ).
ГК РФ предусматривает случаи, когда кредитор получает право досрочно обратить взыскание на предмет залога: 1) при последующем залоге, когда он запрещен предшествующим договором о залоге; 2) при невыполнении залогодателем обязанностей по страхованию предмета залога, по обеспечению его сохранности и по предоставлению залогодержателю возможности проверять наличие, количество и состояние заложенного объекта; 3) при распоряжении залогодателем предметом залога без согласия залогодержателя.
Все эти обязанности сформулированы диспозитивно. Нарушение залогодателем любой из этих обязанностей дает кредитору право сначала потребовать досрочного исполнения основного обязательства, и только если это требование не будет удовлетворено, возникает право на обращение взыскания. Таким образом и здесь действует общее основание.
Имеет большое практическое значение вопрос о том, имеет ли кредитор право на обращение взыскания в случае ненадлежащего исполнения должником основного обязательства. Как следует из п. 1 ст. 348 ГК РФ – да, имеет. Но п. 2 той же статьи устанавливает очень интересное правило, которое заслуживает того, чтобы быть процитированным полностью: «2. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества». Особенно велика роль этой нормы при ипотеке, так как в этом случае обращение взыскания означает для  залогодателя  потерю, можно сказать, «стратегического» имущества, каковым, несомненно,  является недвижимость. Вполне естественно, что такое серьезное последствие должно наступать только за  существенное нарушение должником своих обязательств. Но, с другой стороны, существует опасность, что это положение Гражданского Кодекса сделает в некоторых случаях возможным необоснованный отказ  со стороны суда в обращении взыскания, так как именно суд определяет «крайнюю незначительность» нарушения и «явную несоразмерность» требования залогодержателя стоимости предмета ипотеки.
Опасность тенденциозного толкования этой нормы судами гораздо более реальна, чем может показаться на первый взгляд. В этом нас убеждает практика применения судами нормы ст. 333 ГК РФ, предусматривающей право суда уменьшить размер неустойки, если она, по мнению суда, «явно несоразмерна» последствиям нарушения обязательства. В последнее время с подачи Высшего арбитражного суда РФ арбитражные суды субъектов РФ начали повсеместно применять данную норму, зачастую входя в противоречие с другими нормами гражданского права1. Это в сфере предпринимательских отношений. Несложно догадаться, чью сторону примет суд общей юрисдикции, когда кредитор предъявит иск об обращении взыскания, скажем, на квартиру или земельный участок гражданина, а последний заявит ходатайство об отказе кредитору в иске со ссылкой на п. 2 ст. 348 ГК РФ.
Способом устранить возможность устранения таких проблем в судебной практике, на наш взгляд, может стать закрепление в законе об ипотеке специальных норм, которые конкретизировали бы общее правило п. 2 ст. 348 ГК РФ, закрепив определенные количественные критерии. Наличие последних, несомненно, будет дисциплинировать судей при решении вопроса о значительности нарушения должником основного обязательства и соразмерности требования залогодержателя стоимости предмета ипотеки.
Поскольку перечень оснований для обращения взыскания на предмет залога не включает в себя нарушение самого договора о залоге, представляется целесообразным включать в договор, исполнение обязательств по которому обеспечивается залогом, два следующих условия:
положение, предусматривающее, что факт нарушения обязательств по договору о залоге означает одновременно нарушение основного обязательства. Подобные положения именуются в международной договорной практике "cross-default provisions" ("положения о кросс-дефолте"), что буквально переводится как положения о перекрестном неисполнении;
положение, предусматривающее право кредитора требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Такое положение особенно эффективно при наличии кредитного договора, предоставление и (или) выплата кредита по которому осуществляется в траншах.
Такие положения показали себя весьма эффективными в международной договорной практике, поскольку они обладают сильной охранительно-воспитательной функцией. Должник знает, что, если он допустит нарушение одного обязательства, это может повлечь автоматическое нарушение его других обязательств и (или) создает возможность требовать досрочного погашения основного обязательства.
В статье 349 ГК РФ определен порядок обращения взыскания на заложенное имущество.
В этой статье сказано о том, что требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда.
Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением.
Часть 2 этой статьи предусматривает, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок.
Согласно части 3 указанной статьи взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:
1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;
2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.
По мнению законодателя, гарантией соблюдения прав залогодателя является сам судебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки.
Если Закон о залоге (п. 1 ст. 28) предусматривал возможность обращения взыскания на заложенную недвижимость по исполнительной надписи нотариуса, то в соответствии с п. 1 ст. 349 ГК РФ требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Видимо, это правильно, так как при получении исполнительной надписи нотариуса никакой серьезной проверки основательности взыскания, выяснения возможности погашения основного долга и других важных вопросов произвести невозможно1.
Как видим, ГК РФ в отличие от Закона о залоге устанавливает различный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое и движимое имущество. По общему правилу, в тех случаях, когда исполнение обязательства обеспечивается залогом недвижимости (земельными участками, строениями, жилыми помещениями, предприятиями как едиными комплексами и т.д.), требования кредитора-залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Суд, установив факт неисполнения основного обязательства, дает разрешение на реализацию предмета залога и удовлетворение требований кредитора из его стоимости.
Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании исполнительной надписи нотариуса запрещено (п.8 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8).
ГК предусмотрел исключение из этого общего правила. Разрешается внесудебная реализация заложенной недвижимости в том случае, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом обязательства стороны заключили соглашение о внесудебной реализации предмета залога, и это соглашение нотариально удостоверено. Данное соглашение, заключенное до момента возникновения основания обратить взыскание на предмет залога, юридической силы не имеет и не дает право реализовать предмет залога без обращения в суд. Если соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенную недвижимость нарушает права и интересы одной из сторон (например, неправильно определена начальная цена предмета залога), заинтересованная сторона может обжаловать его в судебном порядке.
Заложенное движимое имущество должно быть реализовано по решению суда только в том случае, если договором залога (отдельным соглашением) не предусмотрено иное. Следовательно, в тех случаях, когда основное обязательство обеспечивается залогом движимого имущества, сторонам предоставлено право включить в текст договора залога условие о реализации заложенного имущества без обращения в суд и удовлетворения требований залогодержателя, если не будет исполнено обязательство, которое обеспечивается залогом движимого имущества.
Порядок обращения взыскания на движимое имущество, переданное залогодержателю, определяется условиями договора о залоге, если законом не определен иной порядок. Например, п.5 ст.358 ГК устанавливает, что ломбард при невозвращении кредита в установленный срок вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать имущество на публичных торгах.
В трех случаях взыскание на предмет залога может быть обращено лишь по решению суда независимо от того, какое имущество (движимое или недвижимое) является предметом залога.
Судебный порядок обращения взыскания на предмет залога предусмотрен, когда договор залога мог быть заключен после получения разрешения третьего лица. Так, если предметом залога является государственное предприятие, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения, то для его залога требуется разрешение органов Госкомимущества. Если заложены дворцы, картины, другое имущество, которое в силу своей исторической, художественной или иной культурной ценности имеет значение для общества, обращение взыскания на предмет залога осуществляется в судебном порядке. В случае спора ценность предмета залога определяется путем назначения экспертизы. Судебный порядок обязателен и при отсутствии залогодателя в момент решения вопроса об обращении взыскания на предмет залога. Это правило вызвано необходимостью защитить интересы слабой (отсутствующей) стороны.
Учитывая складывающуюся практику по обращению взыскания на заложенное недвижимое имущество, Постановление Пленумов Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда РФ от 01. 07 .96. № 6/8 четко предусмотрело, что обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество по требованию залогодержателя производится по решению суда и не может быть осуществлено на основании исполнительной надписи  нотариуса (п. 47 ч. 1).
Необходимо отметить, что ещё во время действия закона о залоге был предложен путь, позволяющий обойти судебное рассмотрение вопроса о наличии основания для обращения взыскания1. Этот путь заключается в обращении залогодержателей не в общегражданские или арбитражные, а в третейские суды, причем создаваемые на постоянной основе самими залогодержателями, как правило, банками, что вполне допускают и Арбитражный процессуальный кодекс РФ  2002 года  и Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденное Постановлением Верховного Совета РФ от 24.06.92. № 3115-1.
Такой прием действительно дает возможность максимально упростить процедуру обращения взыскания. Но при этом нельзя забывать, что для передачи спора на рассмотрение третейского суда необходимо наличие об этом между сторонами предварительного письменного соглашения, которое может быть заключено в виде оговорки в договоре об ипотеке или в виде отдельного соглашения.
Здесь необходимо обратить внимание на то, что Закон N 2872-1 действует в части, не противоречащей ГК РФ. Налицо противоречие, которое может быть решено в пользу Закона N 2872-1, т.е. в пользу разрешения третейским судам устанавливать факт неисполнения обязательства, обеспеченного залогом. Это тем более актуально в свете Федерального закона от 24.07.02 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации".
Ключевое значение для понимания сути как залога в целом, так и ипотеки в частности, имеет способ удовлетворения требования кредитора при обращении взыскания на заложенное имущество.
Действующее законодательство, как уже было отмечено, не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя.
Очевидно, что залоговые кредиторы, в отношении которых имеет место неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства, заинтересованы в получении удовлетворения из стоимости заложенного имущества. Для получения удовлетворения из стоимости заложенного имущества требуется, во-первых, обратить взыскание на заложенное имущество и, во-вторых, реализовать его. Под порядком обращения взыскания на заложенное имущество следует понимать установление факта неисполнения основного обязательства, являющегося основанием для реализации заложенного имущества.
Следует отметить, что Закон N 2872-1 объединяет и порядок обращения взыскания, и реализацию заложенного имущества в одной статье под названием "Порядок обращения взыскания на заложенное имущество". Последнее обстоятельство дает основание считать "обращение взыскания" родовым понятием, охватывающим и обращение взыскания, и реализацию. ГК РФ содержит положения об обращении взыскания и реализации заложенного имущества в разных статьях, подчеркивая самостоятельность указанных стадий.
Итак, в рамках залогового правоотношения невозможен прямой переход заложенного объекта в собственность кредитора при наступлении рассмотренных выше оснований для обращения взыскания (подобная форма обращения взыскания имело место в Древнем Риме на этапе зарождения ипотеки, но ее применение было прекращено отдельным императорским эдиктом еще в 326 году нашей эры[63]).
На первый взгляд это правило является простым и понятным. Однако его нарушение приобрело повсеместный характер и выражается в том, что стороны в договорах, которые они называют договорами залога, предусматривают, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства предмет  ипотеки переходит в собственность кредитора.
Сложившаяся ситуация вызвала необходимость в разъяснениях высших судебных органов, которые дали такие разъяснения как в судебных постановлениях по отдельным делам[64], так и в актах толкования закона. В частности ч.2 п.46 совместного постановления Пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ от 01.07.96. №6/8 содержит категорическое положение: «Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющего предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. ст. 409, 414)».
Данные разъяснения нуждаются, на наш взгляд, как минимум в трёх уточнениях.
Во-первых, действующее законодательство всё же предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога в собственность залогодержателя, но только лишь на стадии реализации заложенного имущества при безрезультатности публичных торгов.
Во-вторых, если соглашение о передаче предмета ипотеки в собственность залогодержателя содержится в тексте ипотечного договора, вряд ли правомерно считать ничтожным весь договор, который стороны заключили с целью обеспечить исполнение должником основного обязательства. Основываясь на ст.180 ГК РФ, правильнее было бы говорить об абсолютной недействительности только лишь договорного условия, предусматривающего прямой переход предмета ипотеки к залогодержателю. Тем более, само постановление ниже (ч.2 п.47) предусматривает аналогичное последствие в отношении условия договора об ипотеке о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд.
При наличии соответствующего ходатайства либо встречного иска залогодержателя, суд должен применять предусмотренные законодательством нормы о судебном порядке обращения взыскания. Но для этого суд должен квалифицировать заключенный сторонами договор именно как договор залога. Вот здесь и следует обратить внимание на третий недостаток вышеприведенного разъяснения Пленумов ВС и ВАС РФ. Предусмотрев возможность применения судом к таким договорам правил об отступном или новации, Постановление не называет никаких критериев для такой квалификации.
Думается, что основным критерием в таких случаях следует рассматривать то, какова судьба основного обязательства после предусмотренного сторонами в договоре перехода предмета ипотеки в собственность залогодержателя. Если договор предполагает, что переход заложенного имущества к кредитору прекращает основное обязательство независимо от его к тому времени размера, то речь несомненно идет об отступном или новации. Если же после перехода к кредитору предмета залога по согласованной сторонами оценке должник все равно обязан исполнить часть основного обязательства, не покрытую стоимостью перешедшего к кредитору имущества, либо наоборот, кредитор обязан возместить залогодателю часть стоимости перешедшего к нему имущества, превышающую размер основного требования, то к такому договору в соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ должны быть применены нормы о залоге соответствующего имущества.
О том, что это договор об ипотеке может также свидетельствовать включение в него условий, предусматривающих: 1) обязанности залогодателя обеспечивать сохранность объекта недвижимости, страховать его от различных  рисков; 2) право кредитора проверять наличие, состав и состояние объекта; 3) запрет последующего залога данной недвижимости, а также запрет отчуждать ее без согласия кредитора. Подтверждением того, что заключенный сторонами  договор – договор об ипотеке, является также соблюдение нотариальной формы и его государственная регистрация.
Думается, что применение к таким договорам норм об ипотеке является, с одной стороны, правомерным, а с другой – более справедливым и экономически целесообразным, чем признание всего договора ничтожным и, как следствие, превращение основного обязательства в необеспеченное со всеми неблагоприятными для кредитора последствиями.
При этом следует иметь в виду, что включение соглашения об отступном в основное обязательство или в договор залога, а также заключение данного соглашения в один день с указанными выше договорами может привести к признанию соглашения об отступном мнимой сделкой.
Приведем пример из судебной практики[65].
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.05.97 по делу N А76-1076/97 37/У-102 и постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 05.08.97 по тому же делу.
Заслушав и обсудив доклад судьи, Президиум установил следующее.
Государственная налоговая инспекция по Металлургическому району города Челябинска обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с иском к Челябинскому акционерному инвестиционному банку (Челябинвестбанку), открытому акционерному обществу "Мечел" (Челябинскому металлургическому комбинату) о признании недействительным соглашения об отступном от 15.11.96 по кредитному договору от 15.11.96 N 91056 и о взыскании в доход бюджета всего полученного по сделке.
Решением от 12.05.97 в иске отказано по следующим мотивам. Действия сторон по заключению и исполнению кредитного договора являются гражданско-правовыми, и в силу статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращено соглашением об отступном. В сделке не усматривается цели, заведомо противной интересам государства.
В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.
Федеральный арбитражный суд Уральского округа постановлением от 05.08.97 отменил решение, признал соглашение об отступном недействительным на основании статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и применил к ответчикам последствия, предусмотренные в части второй указанной статьи: с каждого из них взыскано в доход федерального бюджета по 447 000 000 рублей.
Принимая постановление, кассационная инстанция исходила из того, что заключив соглашение об отступном, ответчики стремились исполнить свои взаимные обязательства, пренебрегая интересами государства и общества.
В протесте заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предлагается постановление кассационной инстанции изменить, признав недействительными соглашение об отступном на основании пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также договор о залоге от 15.11.97 на основании пункта 1 той же статьи. В части взыскания с ответчиков в доход федерального бюджета сумм, полученных по сделке, в иске отказать.
Президиум считает, что протест подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Между Челябинвестбанком и ОАО "Мечел" был заключен договор от 15.11.96 о предоставлении последнему кредита в сумме 447 000 000 рублей со сроком возврата до 21.11.96 для выплаты отпускных средств работникам акционерного общества.
Возврат кредита обеспечивался договором о залоге векселя Сберегательного банка Российской Федерации ВП N 1560004 от 14.11.96, заключенным одновременно с кредитным договором. Кроме того, 15.11.96 сторонами подписано соглашение об отступном.
Право залога векселя как ценной бумаги в силу статей 338 и 341 Гражданского кодекса Российской Федерации возникает с момента передачи векселя. Между тем тот же вексель в тот же день по соглашению об отступном передан банку в качестве отступного.
Указанное выше свидетельствует о том, что договор о залоге заключен лишь для вида, без намерения создать соответствующие ему правовые последствия.
Таким образом, этот договор является мнимой сделкой согласно пункта 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В свою очередь, соглашение об отступном, подписанное в день заключения кредитного договора одновременно с его исполнением, является притворной сделкой, так как фактически еще не было пользования кредитом. Таким образом, соглашение прикрывает сделку продажи векселя и также является ничтожным, но на основании пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Кассационная инстанция неправильно признала соглашение об отступном недействительным на основании статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и применила последствия этой нормы.
По условиям кредитного договора от 15.11.96 денежные средства предназначались для выплаты отпускных работникам. Из материалов дела не усматривается, что, заключая сделку, стороны преследовали цели, заведомо противные интересам государства и общества.
Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 187-189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил:
постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 05.08.97 по делу Арбитражного суда Челябинской области N А76-1076/97 37/У-102 в части признания недействительным соглашения об отступном от 15.11.96 между Челябинским акционерным инвестиционным банком и открытым акционерным обществом "Мечел" (Челябинским металлургическим комбинатом) изменить: признать указанное соглашение об отступном недействительным на основании пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Постановление в части взыскания в доход федерального бюджета 447 000 000 рублей с Челябинского акционерного инвестиционного банка и 447 000 000 рублей с открытого акционерного общества "Мечел" (ЧМК) отменить.
В иске Государственной налоговой инспекции по Металлургическому району города Челябинска в этой части отказать.

§  3. Реализация предмета залога

Обращение взыскания на заложенную вещь заканчивается либо вынесением судебного решения, либо заключением нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя об удовлетворении требований последнего за счет предмета ипотеки без обращения в суд и совершением на основании этого соглашения исполнительной надписи нотариуса, имеющей силу исполнительного документа.
Как было указано выше, в обоих случаях кредитор должен удовлетворить свои требования из стоимости заложенного объекта. Поэтому следующий этап – реализация предмета залога.
Общее правило, установленное п.1 ст.350 Гражданского кодекса РФ, состоит в том, что реализация (продажа) заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.
Из диспозиции п.1 ст.350 Гражданского кодекса следует, что, во-первых, реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, опосредуется заключением договора купли-продажи; во-вторых, реализация на публичных торгах - общий порядок, однако законом может быть установлен иной порядок; в-третьих, исключается возможность комиссионной продажи заложенного имущества.
Некоторыми особенностями отличаются обращение взыскания на недвижимое имущество и его реализация.[66]
По общему правилу, факт неисполнения обязательства, обеспеченного залогом недвижимого имущества, устанавливает суд. Из этого правила, напомним, есть исключение, позволяющее залогодателю и залогодержателю после возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога не обращаться в суд, а заключить нотариально удостоверенное соглашение, которым стороны в присутствии нотариуса признают факт неисполнения обязательства, обеспеченного залогом недвижимого имущества. Соглашение будет являться основанием для реализации заложенного имущества. Следует заметить, что законодатель не предусмотрел аналогичной возможности для движимого имущества. С одной стороны, это могло быть вызвано тем обстоятельством, что нотариусы удостоверяют соглашение, основываясь на нотариально удостоверенной сделке, обязательная форма которой применительно к залогу предусмотрена для недвижимого имущества. С другой стороны, согласно п.2 ч.1 ст.434 Гражданского кодекса стороны вправе придать договору нотариальную форму. Таким образом, для движимого имущества также теоретически возможно заключение подобного соглашения о внесудебной реализации предмета залога.
Оборот недвижимого имущества обусловлен особой ролью последнего в хозяйственном обороте. Согласно ст.59 Федерального закона "Об исполнительном производстве" арест и реализация недвижимого имущества должника-организации осуществляются в третью очередь. Представляется, что нарушение указанного правила может явиться основанием признания торгов недвижимым имуществом недействительным.[67]
Согласно ст.54 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" существует два варианта определения начальной продажной цены заложенного недвижимого имущества. Во-первых, это могут сделать стороны путем заключения соответствующего соглашения, во-вторых, это может сделать суд, в случае спора между сторонами. При этом в Законе не указано, когда должно быть заключено соглашение между сторонами, которым они определяют начальную продажную цену. Представляется, что такое соглашение может быть достигнуто в судебном процессе, в котором рассматривается исковое заявление об обращении взыскания на заложенное имущество.
Согласно п.1 ст.56 Закона об ипотеке реализация заложенного имущества происходит путем продажи с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Пункт 1 ст.59 упомянутого Закона допускает продажу заложенного имущества на аукционе. В качестве организатора аукциона по продаже заложенного имущества выступает избранная для этого залогодержателем с согласия залогодателя специализированная организация, которая действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или от своего имени. Таким образом, отличие публичных торгов от аукциона заключается в том, что организатором публичных торгов выступает пристав - исполнитель, а организатором аукциона - специализированная организация.
Право выбора способа реализации недвижимого имущества принадлежит сторонам, но решение сторон должно быть санкционировано судом, который, принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, устанавливает в решении порядок реализации.
Как мы уже выяснили, действующее законодательство не предусматривает передачу предмета залога в собственность залогодержателю. Однако из данного правила есть исключение. Публичные торги могут быть объявлены несостоявшимися по основаниям, указанным в ст.58 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Следствием объявления публичных торгов несостоявшимися является проведение повторных торгов, при которых начальная продажная цена снижается на 15%. В том случае, если повторные торги объявлены несостоявшимися, залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества.
В том случае, если залогодержатель не реализует предоставленное ему право оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается.
Торги могут проводиться в форме аукционов и конкурсов, т.к. согласно п.6 ст.447 Гражданского кодекса правила, предусмотренные ст.448 и 449 Кодекса, применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое, по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. По смыслу закона для реализации имущества в порядке исполнения судебного акта торги должны проводиться только открытые, в форме аукциона, что исключает какие-либо злоупотребления.
Согласно п.4 ст.54 Федерального закона "Об исполнительном производстве" если имущество не будет реализовано в двухмесячный срок, взыскателю предоставляется право оставить это имущество за собой. В случае отказа взыскателя от имущества оно возвращается должнику, а исполнительный документ - взыскателю. Указанный двухмесячный срок исчисляется со дня наложения ареста на имущество. При этом в данный период должны предприниматься действия по продаже имущества должника, а именно: передача его для торговли, организация торгов по недвижимости. Таким образом, налицо еще одно исключение из правила о запрете перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к залогодержателю. В Федеральном законе "Об исполнительном производстве" не указано, по какой цене взыскатель может оставить за собой нереализованное имущество (за исключением невозможности реализации предмета залога). Ведь размер оценки влияет на степень удовлетворения требований взыскателя. Представляется, что такая оценка должна производиться в порядке, предусмотренном ст.52 указанного Закона, с привлечением специалиста и с участием взыскателя и должника.
Если взыскатель и должник не могут прийти к соглашению о цене такого имущества, оставляемого взыскателем за собой, то его цена должна определяться по начальной цене последних торгов.
Кроме того, в п.4 ст.54 данного Закона не определен порядок юридического оформления такого действия, как оставление имущества за должником. В гражданском законодательстве нет такого основания для перехода права собственности и его регистрации за новым собственником. Можно рекомендовать в таком случае оформлять по аналогии с правилами ст.350 Гражданского кодекса договор купли-продажи, подписываемый представителями специализированной организации и взыскателем.
Согласно п.2 ст.237 ГК РФ право собственности на имущество, на которое обращается взыскание по обязательствам собственника, прекращается у собственника с момента возникновения права собственности на изъятое имущество у лица, к которому переходит это имущество. Поэтому и в данном случае необходимо соблюдение правил о государственной регистрации перехода прав собственности на недвижимое имущество, установленных законодательством для фиксации момента перехода права собственности от одного лица к другому.
Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.
Ряд вопросов рассмотрения арбитражными судами споров об оспаривании результатов публичных торгов разъяснен в п.26 и 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав". Согласно приведенному постановлению исковое требование собственника об истребовании имущества у лица, приобретшего спорное имущество в результате публичных торгов, проведенных в порядке, установленном для исполнения судебных актов и актов других органов, указанных в ст.1 Федерального закона "Об исполнительном производстве", подлежит удовлетворению в случае, если проданное с торгов имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли, поскольку согласно ст.302 Гражданского кодекса собственник вправе в этом случае истребовать имущество и у добросовестного приобретателя.[68]
Публичные торги, проведенные в порядке, установленном для исполнения судебных актов и актов других органов, указанных в ст.1 Федерального закона "Об исполнительном производстве", могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица в случае нарушения правил проведения торгов, установленных законом.
Споры о признании таких торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок.
Нарастающее число споров о признании недействительными торгов, прежде всего торгов в рамках исполнения судебного решения или другого исполнительного документа, поставило перед судами немало вопросов, многие из которых со временем не только не прояснились, но, пожалуй, из-за разных подходов, применяемых на практике, еще более усложнились.
Широкое распространение получило мнение, что продавцом является собственник имущества, т.е. должник. Службу судебных приставов в таком случае приходится считать представителем продавца. Однако применение в современном праве к органу, производящему торги, формы представительства должника (собственника) возможно только на основании закона. Ведь договор здесь, конечно, исключен. Но в силу п.2 ст.447 Гражданского кодекса для организатора торгов возможно лишь договорное представительство или иная форма посредничества, основанная на договоре. Кроме того, представительство вопреки воле представляемого вплоть до применения к нему административного насилия со стороны "представителя" никак не согласуется с основами частного права[69].
Следует отметить, что обязанность судебных приставов организовывать торги вытекает из закона. В силу того, что служба судебных приставов публичное образование, следует, что отношения по организации торгов лежат в области публичного, а не частного права. Таким образом, судебным приставам не требуется оформлять свои полномочия каким-либо договором, т.е. на судебных приставов не распространяется положение п.2 ст.447 Гражданского кодекса в части требования наличия у организатора торгов договора с собственником или обладателем имущественного права.
Выступление судебного пристава в качестве продавца - это исключение из того общего правила, что продавцом должен быть собственник[70].
Иногда высказывается также мнение, что в качестве продавца выступает специализированная организация. Действительно, специализированная организация является всегда агентом и самостоятельной позиции иметь не может. Если она выступает от имени принципала, то нет и формальных оснований считать ее участником имущественных правоотношений, возникающих в связи с проведением торгов. Но и в том случае, когда агент заключает договор на торгах от собственного имени, принципал (служба судебных приставов) известен участникам, от него исходит установление основных условий продажи, в том числе оценка имущества. Поэтому агент в любом случае будет занимать и в процедуре торгов, и в возможном споре второстепенное положение. На практике суды чаще всего привлекают специализированную организацию к участию в деле на одной стороне со службой судебных приставов, но в процессе она занимает обычно достаточно нейтральную позицию, а какое-либо присуждение с агента или на имя агента (например, при реституции), как правило, исключается[71].
Говоря о нарушении правил проведения торгов, дающих право оспаривать их результаты в суде, следует расширительно толковать ст.449 Гражданского кодекса. При буквальном толковании признание торгов недействительными является следствием нарушения только лишь правил проведения торгов. Представляется, что вопрос о признании торгов недействительными следует рассматривать с учетом не только процедуры проведения торгов, но и с учетом действий, предшествующих торгам, как то: арест и опись имущества, оценка; а также с учетом действий, последовавших после несостоявшихся торгов.
Наиболее сложным является вопрос о последствиях признания торгов недействительными.
В исполнительном производстве должник занимает достаточно пассивное положение, которое меняется после окончания исполнения. Одним из следствий изменения положения должника является его право подать в качестве заинтересованного лица иск о признании торгов недействительными по правилам, установленным для оспоримых сделок, несмотря на то, что должник не назван в Гражданском кодексе в качестве потенциального истца, как того требует п.2 ст.166 Гражданского кодекса.
Согласно п.2 ст.167 Гражданского кодекса при признании торгов недействительными службе судебных приставов возвращается имущество, которое было продано на торгах, т.к. именно служба судебных приставов выступает в качестве продавца.
Иногда суды, признавая торги недействительными, производят взыскание полученных денег не со взыскателя, а с должника, считая его обогатившимся (а в случае аннулирования торгов - неосновательно обогатившимся) за счет покупателя.
Такой подход, как отмечает К.И. Скловский, представляется неверным по ряду причин. Во-первых, нормы о реституции как частном случае неосновательного обогащения имеют преимущество перед общими по известному принципу - частное правило вытесняет общее. А.Л. Маковский пишет: "Обязательство из неосновательного обогащения "универсально для всех случаев, когда одно лицо приобретает (сберегает) имущество за счет другого без правового основания, и поэтому является родовым понятием по отношению ко всем обязательствам возвратить имущество, приобретенное (сбереженное) без достаточных оснований, - обязательству делинквента, владеющего несобственника, контрагента в договоре, участника недействительной сделки. Другое дело, что для каждого из этих конкретных случаев неосновательного обогащения могут быть установлены специальные правила в законе, в иных правовых актах, а для некоторых - и в договоре, и эти специальные правила должны иметь преимущество перед общими нормами об обязательствах из неосновательного обогащения"[72]. Поэтому нельзя применять правила о неосновательном обогащении вопреки правилам о последствиях признания сделки недействительной. А в соответствии со ст.167 Гражданского кодекса каждая из сторон возвращает другой все полученное по сделке. Значит, в любом случае, пока есть возможность реституции, т.е. пока у сторон сделки сохранилась вещь, реализованная на торгах, для применения норм о неосновательном обогащении нет оснований.
В соответствии со ст.48 Федерального закона "Об исполнительном производстве" вещь, принадлежащая должнику на праве собственности, может быть изъята не только у должника, но и у иных лиц, которые являются владельцами, но не собственниками имущества. В связи с этим встает вопрос о защите владения от неправомерного изъятия. Если владение является законным, т.е. правомерно получено по воле собственника (аренда, ссуда, подряд и т.п.), то законный владелец вправе заявить иск об освобождении имущества от ареста или исключении его из описи. Понятно, что такой иск может быть заявлен до реализации имущества с торгов, т.к. продажа с торгов прекращает и арест имущества.
Законный владелец - это лицо, владеющее вещью по воле собственника, таким образом, служба судебных приставов законным владельцем не является. Не может она им быть и потому, что выступает как публичное образование, не имеющее имущественного интереса в вещи, а законный владелец- частное лицо, основанием владения и защиты владения которого является как раз имущественный интерес.
Таким образом, служба судебных приставов не относится к числу лиц, от которых не может быть истребована вещь по ст.234 Гражданского кодекса[73].
Вопрос этот, бывший до недавних пор чисто теоретическим, в последнее время приобрел вполне практическое значение и потому требует пристального внимания.
В заключение Главы III настоящей дипломной работы сделаем следующие выводы. Обращение взыскания на предмет залога и реализация предмета залога являются особенно важными стадиями залогового правоотношения. Именно на этих стадиях происходит удовлетворение из стоимости предмета залога всех потерь и издержек кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства.
Основание обращения взыскания – это неисполнение  обязательства,  обеспеченного  залогом.  ГК РФ предусматривает случаи, когда кредитор получает право досрочно обратить взыскание на предмет залога: 1) при последующем залоге, когда он запрещен предшествующим договором о залоге; 2) при невыполнении залогодателем обязанностей по страхованию предмета залога, по обеспечению его сохранности и по предоставлению залогодержателю возможности проверять наличие, количество и состояние заложенного объекта; 3) при распоряжении залогодателем предметом залога без согласия залогодержателя.
В работе отмечено, что имеет большое практическое значение вопрос о том, имеет ли кредитор право на обращение взыскания в случае ненадлежащего исполнения должником основного обязательства. Как следует из п. 1 ст. 348 ГК РФ – да, имеет. Но п. 2 той же статьи устанавливает очень интересное правило, которое заслуживает того, чтобы быть процитированным полностью: «2. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества». Способом устранить возможность устранения таких проблем в судебной практике, на наш взгляд, может стать закрепление в законе об ипотеке специальных норм, которые конкретизировали бы общее правило п. 2 ст. 348 ГК РФ, закрепив определенные количественные критерии.
В статье 349 ГК РФ определен порядок обращения взыскания на заложенное имущество. В этой статье сказано о том, что требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда.
ГК РФ в отличие от Закона о залоге устанавливает различный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое и движимое имущество. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании исполнительной надписи нотариуса запрещено. В то же время, разрешается внесудебная реализация заложенной недвижимости в том случае, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом обязательства стороны заключили соглашение о внесудебной реализации предмета залога, и это соглашение нотариально удостоверено. Заложенное движимое имущество должно быть реализовано по решению суда только в том случае, если договором залога (отдельным соглашением) не предусмотрено иное. В трех случаях взыскание на предмет залога может быть обращено лишь по решению суда независимо от того, какое имущество (движимое или недвижимое) является предметом залога.
Ключевое значение для понимания сути как залога в целом, так и ипотеки в частности, имеет способ удовлетворения требования кредитора при обращении взыскания на заложенное имущество. Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя.  Данные разъяснения нуждаются, на наш взгляд, в уточнениях. Во-первых, действующее законодательство всё же предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога в собственность залогодержателя, но только лишь на стадии реализации заложенного имущества при безрезультатности публичных торгов. Во-вторых, если соглашение о передаче предмета ипотеки в собственность залогодержателя содержится в тексте ипотечного договора, вряд ли правомерно считать ничтожным весь договор, который стороны заключили с целью обеспечить исполнение должником основного обязательства. Думается, что основным критерием в таких случаях следует рассматривать то, какова судьба основного обязательства после предусмотренного сторонами в договоре перехода предмета ипотеки в собственность залогодержателя.
Общее правило, установленное п.1 ст.350 Гражданского кодекса РФ, состоит в том, что реализация (продажа) заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.
Из диспозиции п.1 ст.350 Гражданского кодекса следует, что, во-первых, реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, опосредуется заключением договора купли-продажи; во-вторых, реализация на публичных торгах - общий порядок, однако законом может быть установлен иной порядок; в-третьих, исключается возможность комиссионной продажи заложенного имущества.
В исключение из общего правила о том, что предмет залога не может перейти в собственность залогодержателя, существуют такая возможность в случае объявления публичных торгов несостоявшимися по основаниям, указанным в ст.58 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
В работе сделан вывод о том, что нарастающее число споров о признании недействительными торгов, прежде всего торгов в рамках исполнения судебного решения или другого исполнительного документа, поставило перед судами немало вопросов, многие из которых со временем не только не прояснились, но, пожалуй, из-за разных подходов, применяемых на практике, еще более усложнились. Наиболее сложным является вопрос о последствиях признания торгов недействительными.

Заключение

Итак, в завершение настоящей дипломной работы подведем ее итоги и сделаем соответствующие выводы.
Действующим законодательством с целью урегулирования договорных правоотношений, возникающих между их участниками, создана и находит широкое применение на практике система гражданско-правовых средств, предоставляющих, с одной стороны, кредитору дополнительные гарантии исполнения основного обязательства либо возмещения убытков, с другой стороны, накладывающих на должника дополнительные обременения на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательств, а также привлекающих в ряде случаев к исполнению обязательств наряду с должником третьих лиц.
Таким образом, меры, установленные законом либо соглашением сторон и применяемые для обеспечения обязательств в интересах кредитора, служат стимуляцией участников договорных правоотношений к надлежащему поведению, упорядочивая хозяйственный оборот.
Одним из основных и наиболее часто использующихся способов обеспечения обязательств является залог.
Залог  представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств, сущность которого заключается в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК). В целом система правового регулирования отношений по залогу в настоящий момент состоит из Гражданского Кодекса (ст. 334-358), Закона о залоге, закона об ипотеке (залоге недвижимости).
В первой главе дипломной работы прослежена история развития института залога, возникновение которого связано с римским частным правом. В трудах ученых-романистов встречаются различные определения понятия залогового права и сущности залоговых отношений.
В работе сделан вывод о том, что с давних времен и до настоящего времени идет дискуссия о природе залога. Краеугольным камнем природы залога является сочетание в ней вещно-правовых и обязательственно-правовых элементов правоотношений. В результате этого сочетания одни авторы причисляли залог к институтам вещного права, другие - к институтам обязательственного права, иные усматривали в его природе смешанную природу или утверждали, что природа залога зависит от предмета залога.
Вопрос о вещном или обязательственном характере залогового права кредитора остаётся открытым и по сей день, и актуален для современной отечественной цивилистической науки.
В этой главе также рассмотрена история развития института залога в российском дореволюционном и советском праве.
Сделан вывод о том, что переход от конструкции залога как права присвоения к залогу как праву на удовлетворение из стоимости заложенного имущества происходил в российском законодательстве непоследовательно. Со временем залоговое правоотношение приобретало все больше и больше обязательственно-правовых элементов, которые как бы качественно уравнялись с вещно-правовыми чертами залога.
В этой же главе дипломной работы также рассмотрены обязательственно-правовые и вещно-правовые элементы залогового правоотношения в современном гражданском законодательстве.
Сделан вывод о том, что залогу (в соответствии с ГК РФ и Законом "О залоге") присущи как черты обязательственного правоотношения, так и черты вещно-правового отношения.
В настоящий момент среди основания возникновения залоговых правоотношений названы закон и договор, важнейшим из которых является договор.
В современных условиях залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, во многом залог обладает несомненными преимуществами перед другими способами обеспечения исполнения обязательств.
Во второй главе дипломной работы сделан вывод о том, что договор о залоге, как и всякий договор, должен содержать существенные условия, при недостижении согласия по которым договор не может считаться заключённым. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Предмет договора о залоге должен быть максимально точно определён с тем, чтобы ни у сторон, ни у третьих лиц не возникло никаких сомнений относительно того, какой объект обременяется залогом.
В зависимости от вида имущества, передаваемого в залог, залоговые обязательства можно разделить на следующие основные группы: 1) ипотека - залог недвижимости; 2) залог транспортных средств; 3) залог товаров в обороте; 4) залог ценных бумаг; 5) залог имущественных прав; 6) денежный залог.
При анализе требований, предъявляемых к предмету залога, нами внесено предложение о том, что в законе об ипотеке необходимо предусмотреть обязанность суда определять начальную продажную цену предмета ипотеки хотя бы  с учетом  его стоимости, определенной договором. Что касается договора о залоге движимого имущества, то в нем необходимо как можно полнее указывать реквизиты, позволяющие определить закладываемое имущество.
Еще одним существенным условием договора о залоге является условие о том, в обеспечение исполнения какого обязательства возникает залог. Залог приспособлен для обеспечения только денежных обязательств, то есть обязательств, в содержание которых входит обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму. При заключении договора о залоге следует обратить внимание на то, что договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Форма договора залога зависит от вида закладываемого имущества.  Пункт 2 статьи 339 ГК РФ устанавливает для договора о залоге обязательную письменную форму и квалифицированную форму для договора об ипотеке (п. 3 ст. 339 ГК РФ). Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Нотариальная форма для договора ипотеки недостаточна; для него также предусмотрена обязательная государственная регистрация. Соответственно, несоблюдение формы договора залога влечет его недействительность.
Неправильное оформление договора залога - отсутствие нотариального удостоверения в случаях, когда это предусмотрено законом, либо отсутствие регистрации залога недвижимого имущества влекут недействительность договора.
Субъектный состав залогового обязательства образуют залогодатель и залогодержатель. Принципиальное значение имеет отношение этих лиц к основному обязательству. Если залогодателем может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, то залогодержателем может быть только кредитор по основному обязательству. Не менее важным является отношение залогодателя к предмету залога. Для залогодержателя заложенный объект должен быть чужим, то есть не находиться в его собственности. По обеспеченному залогом обязательству (залоговому кредиту) кредитор приобретает ряд прав и обязанностей.
Сделан вывод о том, что конкретно требует уточнения вопрос о том, на какой момент должен определяться размер обеспеченного залогом требования. Учитывая, что размер денежного обязательства имеет свойство со временем пользования денежными средствами увеличиваться (даже в случаях отсутствия правонарушения со стороны должника), было бы справедливым по отношению ко всем сторонам обеих договоров предусмотреть, что для целей определения страховой суммы размер обеспеченного залогом требования должен браться на момент заключения договора страхования.
В третьей главе дипломной работы раскрыт порядок прекращения залога. Сделан вывод о том, что обращение взыскания на предмет залога и реализация предмета залога являются особенно важными стадиями залогового правоотношения. Именно на этих стадиях происходит удовлетворение из стоимости предмета залога всех потерь и издержек кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства.
Основание обращения взыскания – это неисполнение  обязательства,  обеспеченного  залогом.  ГК РФ предусматривает случаи, когда кредитор получает право досрочно обратить взыскание на предмет залога: 1) при последующем залоге, когда он запрещен предшествующим договором о залоге; 2) при невыполнении залогодателем обязанностей по страхованию предмета залога, по обеспечению его сохранности и по предоставлению залогодержателю возможности проверять наличие, количество и состояние заложенного объекта; 3) при распоряжении залогодателем предметом залога без согласия залогодержателя.
В работе сделан вывод о том, что имеет большое практическое значение вопрос о том, имеет ли кредитор право на обращение взыскания в случае ненадлежащего исполнения должником основного обязательства. Как следует из п. 1 ст. 348 ГК РФ – да, имеет. Но п. 2 той же статьи устанавливает очень интересное правило, которое заслуживает того, чтобы быть процитированным полностью: «2. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества». Способом устранить возможность устранения таких проблем в судебной практике, на наш взгляд, может стать закрепление в законе об ипотеке специальных норм, которые конкретизировали бы общее правило п. 2 ст. 348 ГК РФ, закрепив определенные количественные критерии.
В статье 349 ГК РФ определен порядок обращения взыскания на заложенное имущество. В этой статье сказано о том, что требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда.
ГК РФ в отличие от Закона о залоге устанавливает различный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое и движимое имущество. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании исполнительной надписи нотариуса запрещено. В то же время, разрешается внесудебная реализация заложенной недвижимости в том случае, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом обязательства стороны заключили соглашение о внесудебной реализации предмета залога, и это соглашение нотариально удостоверено. Заложенное движимое имущество должно быть реализовано по решению суда только в том случае, если договором залога (отдельным соглашением) не предусмотрено иное. В трех случаях взыскание на предмет залога может быть обращено лишь по решению суда независимо от того, какое имущество (движимое или недвижимое) является предметом залога.