В соответствии с пунктом 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор Практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»[17], сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.
Указание на вывеске в месте нахождения организации профиля (вида) её деятельности - «Магазин», «Игровой клуб», «Парикмахерская», «Культурно-развлекательный центр» и т.п. - относится к обычаям делового оборота и не рассматриваться в качестве рекламы. Размещение в месте нахождения организации её наименования (в том числе не совпадающего с наименованием владельца данной организации), например, «Магазин Космос», «Культурно-развлекательный центр Метелица», «Ресторан Арбат», «Театр Сатиры», служит целям идентификации данного заведения и не может рассматриваться как его реклама. Такая информация может быть размещена на вывеске, и на неё не распространяются требования Закона о рекламе, независимо от манеры исполнения указанных вывесок.
Светодинамическое оформление входа и прилегающей территории предприятия (в том числе размещение светящихся сеток, гирлянд и тому подобного на стенах и деревьях) без указания информации о каком-либо лице, товаре, услуге, виде деятельности или ином объекте рекламирования, не подпадает под понятие рекламы и рекламой не является.
Вместе с тем, размещение на вывеске иной информации, направленной на привлечение внимания к организации (товарам), формирование или поддержание интереса к ней и ее продвижение на рынке, может рассматриваться в качестве рекламы.
Закон «О защите прав потребителей» не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица. Следовательно, при решении вопроса о разграничении размещаемой на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) от рекламы, ФАС принимает во внимание её целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Так, отвечают целям обозначения места нахождения организации и на наш взгляд должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещённые рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц.
Однако если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде её деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе, с учётом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Так, например, размещение крышной установки с информацией об организации на многоэтажном здании, в котором организация арендует одну комнату, следует расценивать как рекламу этой организации, поскольку такой способ размещения информации не обеспечивает обозначения места ее нахождения и преследует иные цели.
При разграничении рекламной и нерекламной информации, размещенной на дорожных указателях необходимо учитывать следующее.
В соответствии с частью 3 статьи 19 Закона РФ «О рекламе»[18] распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.
Поэтому, совмещение со знаками дорожного движения рекламной информации, в том числе размещаемой на указателях, не являющихся дорожными знаками, не допускается, в том числе в случаях, когда размещение такой информации допускается правовыми актами меньшей юридической силы. Указание на знаках и указателях профиля организации - «Выставочный комплекс», «Шиномонтаж», «Аптека», «Хозтовары», «Гостиница» - без указания ее наименования не может рассматриваться в качестве рекламы.
Размещение на указателе, установленном вне места нахождения организации, ее наименования (в том числе с указанием направления движения) - «ресторан Арбат», «супермаркет Пятерочка» - служит целям идентификации данного объекта и привлечения внимания к нему и может рассматриваться как его реклама.
5) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Согласно части 1 статьи 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Следовательно, объявления физических лиц, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, могут быть сделаны только при наличии регистрации такого физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.
К объявлениям юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности могут быть отнесены объявления о приеме на работу, в которых могут быть указаны наименование работодателя, профиль деятельности организации и характеристика предлагаемой для трудоустройства вакансии, требования к кандидатам.
Сообщение в объявлении о приеме на работу информации об организации, не связанной с ее индивидуализацией для целей трудоустройства и направленных на привлечение дополнительного внимания к организации, может рассматриваться в качестве рекламы данной организации.
Аналогичный подход можно применить и к оценке иных объявлений юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
6) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке, а также любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.
По смыслу указанных положений рекламой не является помещенная на товаре или его упаковке информация о самом товаре, его потребительских свойствах, изготовителе или продавце (импортере или экспортере) товара, средствах их индивидуализации, в том числе информация обязательная к размещению на товаре в соответствии с Законом «О защите прав потребителей»[19], а также любая иная информация, независимо от манеры ее исполнения. Исключением из правила является информация, относящаяся к другому товару, если она отвечает законодательному понятию рекламы.
7) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. При оценке упоминания о товаре (изготовителе, продавце) в произведении науки, литературы или искусства, антимонопольный орган учитывает характер такого упоминания, его контекст и соотношение с сюжетной линией произведения. При необходимости вопрос о наличии либо отсутствии рекламного характера в таком сообщении может быть разрешен с учетом мнения общественных объединений, экспертных советов, заключений специалистов.
Таким образом, чтобы информация признавалась рекламой в соответствии с действующим законодательством РФ, она должна быть:
- информацией о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях;
- предназначена для неопределенного круга лиц;
- призвана формировать и поддерживать интерес к определенному объекту, и продвижению данного объекта на рынке;
- способствовать реализации объекта.
Главная цель любого рекламного сообщения - привлечь внимание потребителей к конкретному товару, услуге или фирме, сформировать доброжелательное отношение к ним. Реклама, как правило, является оплаченной информацией.
1.2. Виды рекламы
Некоммерческая реклама.
Рекламу можно разделить на два основных вида, коммерческая реклама и некоммерческая реклама. Вначале рассмотрим некоммерческую рекламу. В новом Законе о рекламе остается спорным и вопрос относительно так называемой некоммерческой рекламы. Следует отметить, что Закон о рекламе не вводит организационно-правовую форму юридического лица в качестве критерия, позволяющего исключить некоммерческие юридические лица из числа объектов рекламирования. Одновременно Закон не связывает понятие рекламы с таким признаком, как направленность информации о юридическом лице на достижение коммерческих целей.
В частности, «некоммерческий» характер носит социальная реклама. В соответствии со ст. 3 Закона РФ «О рекламе» «социальная реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства»[20]. При этом такое определение социальной рекламы, на наш взгляд, не позволяет установить целей ее распространения.
Направленность социальной рекламы на достижение благотворительных целей может быть установлена на базе Гражданского кодекса России. Что касается формулировки «иные общественно полезные цели», то она является спорной. Данную категорию можно считать оценочной. Как отмечает Н.А. Власенко: «Правовое регулирование не может обойтись без оценочных понятий, обеспечивающих гибкость правовой регламентации. Между тем оценочное понятие не должно быть просто «брошенным», не привязанным к смыслу правового текста. Из закона, его смысла должна вытекать цель применения оценочного понятия в практической деятельности».[21] Соглашаясь с такой позицией, отметим, что законодатель, используя в понятии социальной рекламы столь неоднозначную формулировку «иные общественно полезные цели», должен был либо соответствующим образом определить эти «цели», либо «позаботиться об ориентирах, позволяющих на практике правильно использовать оценочную терминологию».
Анализ ст. 3 и 10 Закона РФ «О рекламе» в части положений о социальной рекламе не позволяет установить смысл и такой категории, как «интересы государства».
В соответствии с ч. 4 ст. 10 Закона РФ «О рекламе»[22] в социальной рекламе не допускается упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, за исключением упоминания об органах государственной власти, об иных государственных органах, об органах местного самоуправления, о муниципальных органах, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, и о спонсорах.
Полагаем, формулировка ч. 1 ст. 18 ранее действовавшего Закона РФ «О рекламе»[23] была более приемлемой. В частности, в ней отмечалось, что в социальной рекламе не должны упоминаться коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, а также конкретные марки (модели, артикулы) их товаров, равно как и марки (модели, артикулы) товаров, являющихся результатом предпринимательской деятельности некоммерческих организаций.
Нам представляется, что новое определение социальной рекламы и требования к ней могут вызвать серьезные злоупотребления со стороны некоммерческих организаций, осуществляющих в установленных законодательством пределах предпринимательскую деятельность.
Кроме того, использование в понятии социальной рекламы оценочных и неоднозначных терминов вряд ли будет способствовать целям Закона о рекламе - развитию рынков на основе принципов добросовестной конкуренции, предупреждению нарушений законодательства о рекламе, пресечению фактов ненадлежащей рекламы.
Суд как правоприменительный орган при рассмотрении конкретного дела по существу должен иметь возможность опираться на четкие формулировки законодательства. Вместе с тем ч. 7 ст. 5 Закона РФ «О рекламе»[24] гласит, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Согласно пункту 11 статьи 3 Закона РФ «О рекламе» социальной рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. Производство и распространение социальной рекламы осуществляется на договорной основе субъектами рекламной деятельности. При этом органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, осуществляют размещение заказов на производство и распространение социальной рекламы в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»[25].
Безвозмездное осуществление деятельности по производству и распространению социальной рекламы является основанием для отнесения ее к благотворительной в соответствии с положениями Федерального закона от 11.08.1995 № 135-ФЗ «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях»[26]. Часть 4 статьи 10 Закона РФ «О рекламе» допускает указание в социальной рекламе наименования юридического лица (фамилия, имя, отчество физического лица), являющегося спонсором социальной рекламы, без упоминания о конкретных марках (моделях, артикулах) производимых им товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и иных средств их индивидуализации.
Если указание в социальной рекламе на спонсора осуществляется преимущественно в целях формирования и поддержания интереса к производимым им товарам (работам, услугам) для продвижения их на рынке, то такое указание является рекламой спонсора с применением к ней положений Закона о рекламе, устанавливающих требования к рекламе соответствующего товара.
Коммерческая реклама.
По способам распространения коммерческая реклама делится на следующие виды:
1. Реклама в телепрограммах и телепередачах.
Здесь можно выделить несколько способов. Прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой, то есть остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы. Совмещении рекламы с телепрограммой способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр транслируемой телепрограммы.
2. Реклама в радиопрограммах и радиопередачах.
Непосредственно в начале радиопередачи продолжительностью и непосредственно перед окончанием радиопередачи, прерывание передачи, спонсорство.
3. Реклама в периодических печатных изданиях
Размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера
4. Реклама, распространяемая при кино- и видеообслуживании.
При этом способе размещения рекламные ролики могут размещаться перед или после сеанса».
5.Реклама, распространяемая по сетям электросвязи и размещаемая на почтовых отправлениях в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.
При справочном телефонном обслуживании (как платном, так и бесплатном), при предоставлении телефонных соединений на условиях повременной системы оплаты время, в течение которого распространяется реклама.
Хотелось бы уделить внимание такому виду рекламы, как спам. Закон ввел ограничения, согласно которым запрещается распространение рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, а также с применением автоматических средств рассылки (автоматического дозвона). Последнее особенно важно для предотвращения рассылки по Интернету электронных рекламных писем, незапрашиваемых получателями (спам).
С вступлением в силу Закона не без уверенности можно говорить об ответственности за спам по ст. 14.3 КоАП РФ[27].
Не в полной мере урегулированными остаются вопросы рекламы в Интернете. На наш взгляд, распространение рекламы в сети Интернет может подпадать под регулирование статьи 18 нового Закона РФ «О рекламе»[28]. Размещение баннеров или строчной рекламы на сайте также является распространением рекламы. В том числе это может подтверждаться возмездным характером размещения баннеров.
Кроме того, каждый пользователь Интернета идентифицируется IP-адресом, что также противоречит требованию Закона об адресованности рекламы неопределенному кругу лиц. Зачастую выбор рекламы, которая отражается для конкретного пользователя, зависит от его IP-адреса, поскольку в данном случае возможно с большой степенью вероятности определить местонахождение пользователя - потребителя рекламы. Также, согласно новому Закону о рекламе, баннер можно показывать только с предварительного согласия всех пользователей. Соответственно, с учетом вышеизложенного нельзя не учитывать определенные риски, которым могут подвергнуться граждане и организации, размещающие свою рекламу в сети Интернет.
6. Наружная реклама и установка рекламных конструкций.
Возможно распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.
7. Реклама на транспортных средствах и с их использованием.
Таким образом, новый Закон о рекламе отражает сложившуюся практику на рынке рекламы, учитывая новые формы распространения рекламы.
Скрытая реклама.
Обратим внимание еще на один весьма распространенный вид рекламы. Это скрытая реклама. В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе»[29] под скрытой рекламой понимается реклама, «которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами»[30]. К особой разновидности рекламы относится так называемый ПП – «продакт плейсмент» (product placement), под которым понимается размещение товара или торговой марки в кино или в ином продукте индустрии развлечений с рекламными целями. Проблема законности ПП на телевидении стала в Европе темой горячих споров после скандала в Германии, где вещатель ProSiebenSat.1 выпустил в эфир несколько рекламных сюжетов, замаскировав их под новостные репортажи. ПП на телевидении в большинстве стран Европы категорически запрещен - в отличие, скажем, от Соединенных Штатов, где различные бренды частенько мелькают в телепередачах. За соблюдением запрета в Евросоюзе строго следит медиа-регулятор Ofcom. После вступления в силу нового российского Закона «О рекламе», значительно ограничивающего прямое продвижение табака, крепкого алкоголя и лекарств, у производителей осталась возможность активно использовать такого рода скрытую рекламу всех категорий этих товаров. Для России это новый, только начинающий формироваться сегмент рекламного пространства и способ «обхода» существующего законодательства, но уже весьма распространенный. Четких правил правового регулирования и принципов работы на этом рынке не существует и многое зависит от личных контактов в среде взаимодействия рекламодателей с производителями индустрии кино и развлечений. Известно лишь то, что речь может идти о демонстрации в популярных фильмах и передачах самого продукта, его свойств, логотипа либо словесной информации о компании-производителе или торговой марке. В производстве продукции для телеканалов отечественная практика ПП начала свое победное шествие в 1998 г., когда для этой цели были весьма удачно использованы сериалы «Любить по-русски – 3» с холодильником фирмы Bosh, «Маросейка, 12» с водой «Святой источник» и спиртными напитками от «Союзплодимпорта», «День рождения Буржуя – 2» с марками Wiskas и Catsan.
В последнее время этот вид рекламы стал весьма популярен.
Производители пива, которым рекламу ограничили уже в 2004 г., уже давно оценили перспективы ПП. В «Дневном дозоре» многие заметили удачный ПП «Старого мельника». По подсчетам руководителя департамента по product placement кинокомпании Central Partnership Лиззат Ашикбаевой, пивные бренды могут начать тратить на ПП «не меньше четверти своих рекламных бюджетов». Она отмечает, что очевидным преимуществом ПП является то, что бренд в фильме может быть только один, в отличие от «пивного прайма», где реклама разных брендов идет одна за другой. Производители пива согласны с этим мнением. «Пример «Дневного дозора» очень показателен. Можно с уверенностью сказать, что мы будем активно использовать product placement и в дальнейшем», - говорит представитель компании «Москва-Эфес» (производитель пива «Старый мельник») Кирилл Устинов. Компания недавно выпустила пиво с логотипом фильма на алюминиевой банке.
Кирилл Саяпин полагает, что удачным выходом для рекламодателей могут стать телевизионные сериалы. «Раньше надо было ждать полгода, выложив $ 500 тыс., теперь «Амедиа» снимает сериалы практически онлайн, то есть между соглашением и выходом серии проходит меньше 10 дней», - говорит он.
С представителями крепкого алкоголя компании, занимающиеся ПП, работают очень осторожно. «Их бюджеты по сравнению с бюджетом фильма не слишком велики. Стоимость фильма - от 1 млн. долларов, а бренды предлагают 5 - 10% от этой суммы. Если в сценарии не предусмотрены сцены с алкоголем, переписывать его никто не будет»,- говорит Ашикбаева. Однако хорошо известно, что авторы популярных российских бестселлеров за относительно низкую плату уже давно «делают приятное» и для себя, и для «доброго» рекламодателя.
1.3. Общие требования к рекламе
Рассмотрим основные требования к рекламе. В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона РФ «О рекламе»[31] не допускается реклама, в которой содержатся не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Поскольку данная норма не содержит указания на то, что сравнение, показывающее преимущество объекта рекламирования, должно быть выражено в отношении другого определённого товара, то ее положения применимы и к случаям, когда в рекламе используется сравнение со всеми иными товарами, представленными на данном товарном рынке без упоминания конкретного наименования производителя или продавца.
Закон РФ «О рекламе» использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.
В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона РФ «О рекламе» при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования законодательства о государственном языке Российской Федерации, законодательства об авторском праве и смежных правах.
В соответствии с пунктом 2 и 10 части 1 статьи 3 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации»[32] государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в наименованиях организаций всех форм собственности, а также в рекламе. Согласно части 2 статьи 3 Закона о языке в случае использования иностранного языка в данных сферах, тексты на иностранном языке должны быть идентично предоставлены и на русском языке. Однако в силу части 3 статьи 3 Закона о языке указанные требования не распространяются на фирменные наименования и зарегистрированные товарные знаки.
Таким образом, в рекламе допустимо использование фирменного наименования на иностранном языке, полученного при регистрации юридического лица, и зарегистрированного товарного знака без его перевода на русский язык.
В соответствии с частью 6 статьи 5 Закона РФ «О рекламе»[33] в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
При квалификации нарушений части 6 статьи 5 Закона о рекламе антимонопольные органы вправе принимать во внимание различные материалы и документы, в том числе экспертные исследования и оценки. В частности, мнение экспертных организаций имеет значение при оценке рекламы, восприятие которой может быть различным для разных групп населения, например, при выяснении наличия непристойных или оскорбительных образов в рекламе.
Статья 11 Закона РФ «О рекламе» определяет срок, в течение которого действует реклама, признаваемая офертой в соответствии с Гражданским кодексом РФ. В течение этого срока потребитель рекламы вправе обратиться к рекламодателю с акцептом предложенных в такой рекламе условий. Отказ от заключения договора с потребителем на изложенных в рекламе условиях, влечет для рекламодателя последствия, предусмотренные ГК РФ. Поскольку статья 11 Закона о рекламе определяет срок действия рекламы, признаваемой офертой, и не устанавливает обязательных требований к такой рекламе, то, соответственно, реализация данной нормы не требует ее подкрепления административной ответственностью. Так, например, если в рекламе, признаваемой офертой в соответствии с Гражданским кодексом РФ, отсутствует указание на срок ее действия, то в этом случае такая реклама действует в течение двух месяцев со дня ее распространения. Если же в такой рекламе указан иной срок ее действия, то условия, предложенные в рекламе действительны в течение такого срока. Вместе с тем, сообщение в рекламе, признаваемой офертой, сведений об условиях оферты, которые не выполняются в течение срока действия рекламы, может служить основанием для признания такой рекламы недостоверной в соответствии с требованиями статьи 5 Закона РФ «О рекламе»[34]. В этом случае субъекты рекламной деятельности могут быть привлечены к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, с учетом положений частей 6 - 8 статьи 38 Закона о рекламе.
В практике применения антимонопольным органом законодательства Российской Федерации о рекламе встречаются случаи рассмотрения рекламы, формально отвечающей необходимым требованиям закона, однако фактически его нарушающей.
Так, не может рассматриваться в качестве надлежащего указания существенной для потребителя информации размещение ее таким образом, который не позволяет воспринимать данную информацию.
Примером такой рекламы может выступать реклама тарифного плана «Прайм» сети «Би Лайн».
Реклама услуг связи «Би Лайн», оказываемых ОАО «ВымпелКом», распространялась на нескольких телеканалах. В рекламе указывалось, что звонки на «Любимый номер» бесплатны. При этом мелким, неразличимым с близкого расстояния текстом указывалось, что данная услуга распространяется только на тарифный план «Прайм» с 9 февраля по 31 марта.
ОАО «ВымпелКом» оказывает абонентам услуги радиосвязи, предлагая клиенту при заключении договора на абонентское обслуживание выбрать тот или иной тарифный план. В различных тарифных планах сети «Би Лайн» кроме корпоративных существует возможность подписаться на услугу «Любимый номер», по которому абонент пользуется скидкой при оплате звонков на выбранный им номер.
Как было установлено антимонопольным органом, услуга «Любимый номер» предоставляется не только при подключении к тарифному плану «Прайм», но и к другим тарифным планам. Однако рекламное предложение ОАО «ВымпелКом» о бесплатных звонках на «Любимый номер» распространялось только на тарифный план «Прайм».
Очевидно, что информация о стоимости предоставляемой услуги «Любимый номер» является существенной для потребителей услуг ОАО «ВымпелКом».
Между тем сообщение в рекламе о том, что звонки на «Любимый номер» бесплатны только для абонентов, подключенных к тарифному плану «Прайм», сделано формально (неразличимым текстом и размещалось на экране в течение 3 секунд), без аудиоподдержки в звуковом ряде рекламы.
Избранный ОАО «ВымпелКом» способ предоставления существенной информации не позволил потребителям воспринимать данное сообщение.
Учитывая изложенные обстоятельства, антимонопольный орган признал ненадлежащей указанную рекламу услуг радиосвязи «Би Лайн» (ОАО «ВымпелКом») о том, что звонки на «Любимый номер» бесплатны, распространявшуюся в телепрограммах, поскольку в ней нарушены требования закона «О рекламе». А именно: она вводит потребителей в заблуждение относительно оплаты предоставляемой услуги «Любимый номер» и злоупотребляет их доверием в связи с фактическим отсутствием указания в рекламе на конкретный тарифный план, в котором предусмотрена возможность бесплатного пользования данной услугой. На основании данного решения антимонопольный орган выдал ОАО «ВымпелКом» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
Таким образом, несмотря на формальное наличие в рекламе всей необходимой и существенной для потребителя информации, она была признана не соответствующей требованиям законодательства о рекламе в связи с тем, что из данной рекламы потребитель не мог получить существенную для него информацию. Что свидетельствует о фактическом отсутствии данной информации в рекламе.
Еще одним случаем распространения ненадлежащей рекламы, несмотря на формальное соблюдение требований закона, может быть признана реклама с использованием товарного знака, зарегистрированного на разные классы товаров, в том числе ограниченные или запрещенные к рекламированию. В этом случае возможны ситуации, когда размещается реклама товара, которая фактически формирует и поддерживает интерес к иному товару, часто запрещенному к рекламированию.
Иллюстрацией подобного утверждения может выступать реклама «Флагман», распространявшаяся на телевидении. В телепрограммах распространялось несколько рекламных роликов с использованием товарного знака «Флагман». В данных роликах демонстрировался товарный знак «Флагман» в виде шестиконечной звезды со словесным обозначением «Флагман» в центре, текст «Имеешь право!», прямоугольная коробка с изображением товарного знака «Флагман», а также присутствовала надпись «конфеты «ФЛАГМАН», выполненная мелким, едва различимым шрифтом.
Необходимо отметить, что при размещении рекламы рекламодатель учел разъяснения, содержащиеся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. N 1489/97[35]. Согласно данному разъяснению использование в рекламе товарного знака, зарегистрированного для обозначения различных товаров, включая и алкогольные напитки, с обязательным указанием (демонстрацией) конкретного товара, разрешенного к рекламированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, не противоречит законодательству о рекламе. Так, в рекламе «Флагман» на телевидении изображена коробка конфет и сами конфеты.
Однако при подготовке рекламы (ее композиционном оформлении) рекламодатель должен был оценить рекламу, в том числе с учетом требований п. 16 письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37, в соответствии с которым информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.
Между тем, несмотря на формальное размещение в указанных рекламных видеороликах надписи «Конфеты», анализ рекламы показал, что продвижение на рынок конфет «Флагман» не является целью данной рекламы.
Центральным элементом в анализируемой рекламе является изображение товарного знака «Флагман» в виде шестиконечной звезды, внутри которой содержится словесное обозначение «Флагман».
Внимание телезрителей в рекламе привлекается не к конкретному товару, а к товарному знаку «Флагман», в то время как используемая в рекламе надпись «Конфеты «ФЛАГМАН», выполненная мелким шрифтом, и демонстрация коробки и конфет не имеют определяющего значения для соотнесения данной рекламы с формально указанным в ней товаром.
Товарный знак «Флагман», зарегистрированный в том числе на водку (33-й класс МКТУ), является основным элементом этикетки водки «Флагман», продаваемой в магазинах и широко известной потребителям. Данный товарный знак именно в таком оформлении, как в данной телерекламе, а также рекламный слоган «Имеешь право!» и цветовое оформление рекламы «Флагман» широко применялись ранее в рекламной кампании водки «Флагман».
Товарный знак формирует и поддерживает интерес ко всем товарам, для которых он зарегистрирован. Нечеткое, формальное указание на один из этих товаров, при акцентировании внимания только на самом товарном знаке, не может рассматриваться средством формирования интереса к указанному в рекламе товару. В то же время, учитывая композиционное построение рекламы, в которой смысловая нагрузка ложится на товарный знак, а также продолжительную рекламную кампанию водки «Флагман», данная телереклама формирует и поддерживает интерес к водке «Флагман».
Этот вывод антимонопольного органа подтвердили и результаты проведенного социологического исследования.
Данное исследование показало общую неинформативность рекламного ролика, содержательный акцент которого находится в последнем кадре, где внимание концентрируется на товарном знаке «Флагман», расположенном в центре кадра, а не на рекламируемом продукте.
По результатам исследования потребители рекламы разделились на две группы, в зависимости от знакомства зрителя с торговой маркой «Флагман». Та группа потребителей, которая знакома с маркой «Флагман» и товарами, выпускаемыми под данным товарным знаком, устойчиво ассоциировала рекламу со знакомым потребителям товаром - водкой «Флагман». Группа респондентов, которые ранее не были знакомы с продукцией под товарным знаком «Флагман», фактически не воспринимала предметную часть ролика (непосредственно рекламируемый продукт).
Опрос респондентов позволил выявить, что среди ассоциаций, возникающих при просмотре рекламного ролика, помимо эмоциональных наибольший процент предметных ассоциаций связан с таким товаром, как водка, в то время как ассоциации с конфетами были незначительными.
Кроме того, на вопрос «Что рекламируется?», заданный непосредственно после просмотра рекламного видеоролика «Флагман» с прямым формальным указанием на конфеты, только чуть больше трети респондентов ответили, что рекламируются конфеты; остальные же давали разнообразные варианты ответов, включая ответ «водка».
Использованный в рекламе слоган также не позволяет соотнести его с конфетами, вызывая ассоциации с водкой.
Учитывая данные обстоятельства, антимонопольный орган признал, что реклама «Флагман», распространявшаяся на телевидении, призвана формировать и поддерживать интерес не столько к указанному в ней товару - конфетам, сколько к водке «Флагман». Данная реклама способствует реализации водки «Флагман» и является рекламой водки «Флагман».
Приведенные примеры свидетельствуют о том, что рекламодатель при размещении рекламы должен учитывать то воздействие, которое оказывает реклама на потребителей, оценивать их восприятие данной рекламы, как фактическое (возможность получить существенную информацию из рекламы), так и ассоциативное.
Очевидно, что данное утверждение вытекает из одной из главных задач, стоящих перед рекламой, - формирование и поддержание интереса потребителей к рекламируемому товару. Несмотря на формальное указание того ли иного товара в рекламе, ее общая направленность на фактическое рекламирование определенного товара (или указание его существенных характеристик) может быть выявлена, исходя из оказываемого рекламой воздействия на потребителей. Следовательно, при оценке соответствия той или иной рекламы законодательству Российской Федерации о рекламе правоприменители, а также субъекты рекламной деятельности должны учитывать этот аспект.
Подведя итог можно выделить основные требования к рекламе. Реклама не должна:
1) побуждать к совершению противоправных действий;
2) призывать к насилию и жестокости;
3) иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;
4) формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.
В рекламе не допускаются:
1) использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации;
2) указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;
3) демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе;
4) использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;
5) указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;
6) указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.
7)использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия;
8)не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы;
9)в рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте;
10)в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.
11)не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами;
12)не допускается размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях;
Так как реклама- это информация, то, следовательно, на нее распространяются все конституционные гарантии прав граждан РФ искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (п.4 ст.29 Конституции РФ). При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования законодательства о государственном языке Российской Федерации, законодательства об авторском праве и смежных правах.

Глава II. Недобросовестная конкуренция: понятие, формы,
ответственность
Задача главы второй – проанализировать взаимосвязь рекламы и недобросовестной конкуренции и выявить особенности применения мер юридической ответственности за ненадлежащую рекламу.
2.1. Общая характеристика недобросовестной конкуренции
Частью 2 ст. 34 Конституции РФ установлен конституционный запрет на недобросовестную конкуренцию, в соответствии с которым не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Недобросовестная конкуренция может выражаться в нарушении условий конкуренции путем применения незаконных методов конкурентной борьбы.
Добросовестность хозяйствующего субъекта выражается в первую очередь в его правомерном поведении, однако действующее законодательство не содержит четкого разграничения между недобросовестностью и противоправностью.
Недобросовестная конкуренция представляет собой одну из форм злоупотребления правом, выражающуюся в противоправном поведении субъекта рыночных отношений, который посредством недозволенных законом или противоречащих обычаям делового оборота форм реализации своего субъективного права создает помехи в осуществлении его конкурентами своих предпринимательских прав или наносит ущерб потребителям.
Часть 1 статьи 10 закона «О защите конкуренции» содержит перечень форм недобросовестной конкуренции. Недобросовестная конкуренция может осуществляться посредством распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.
В соответствии со ст. 15 ГК РФ хозяйствующий субъект может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками неполученные доходы от упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
В соответствии со ст. 152 ГК РФ хозяйствующий субъект вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.
Если сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию, распространены в средствах массовой информации, они должны быть опровергнуты в тех же средствах массовой информации.
Если указанные сведения содержатся в документе, исходящем от организации, такой документ подлежит замене или отзыву.
Порядок опровержения в иных случаях устанавливается судом.
Хозяйствующий субъект, в отношении которого средствами массовой информации опубликованы сведения, ущемляющие его права или охраняемые законом интересы, имеет право на опубликование своего ответа в тех же средствах массовой информации.
Если решение суда не выполнено, суд вправе наложить на нарушителя штраф, взыскиваемый в размере и в порядке, предусмотренных процессуальным законодательством, в доход Российской Федерации. Уплата штрафа не освобождает нарушителя от обязанности выполнить предусмотренное решением суда действие.
Хозяйствующий субъект, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением.
Если установить лицо, распространившее сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию хозяйствующего субъекта, невозможно, лицо, в отношении которого такие сведения распространены, вправе обратиться в суд с заявлением о признании распространенных сведений не соответствующими действительности.
Судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц посвящено Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 г. N 3.
Недобросовестная конкуренция может быть выражена в форме введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Данные недостоверные сведения нарушают также положения, установленные Законом РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 «О защите прав потребителя» (ред. от 27 июля 2006 г.). В соответствии с указанным Законом потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации об изготовителе (исполнителе, продавце), режиме его работы и реализуемых им товарах (работах, услугах).
Указанная информация в наглядной и доступной форме доводится до сведения потребителей при заключении договоров купли-продажи и договоров о выполнении работ (оказании услуг) способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания потребителей, на русском языке, а дополнительно, по усмотрению изготовителя (исполнителя, продавца), на государственных языках субъектов Российской Федерации и родных языках народов Российской Федерации.
Изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.
Изготовитель (исполнитель, продавец) - индивидуальный предприниматель - должен представить потребителю информацию о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа.
Если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию, потребителю должна быть предоставлена информация о номере лицензии и (или) номере свидетельства о государственной аккредитации, сроках действия лицензии и (или) указанного свидетельства, а также информация об органе, выдавшем лицензию и (или) указанное свидетельство.
Изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора. По отдельным видам товаров (работ, услуг) перечень и способы доведения информации до потребителя устанавливаются Правительством Российской Федерации.
Информация о товарах (работах, услугах) в обязательном порядке должна содержать:
наименование технического регламента или иное установленное законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и свидетельствующее об обязательном подтверждении соответствия товара обозначение;
сведения об основных потребительских свойствах товаров (работ, услуг), в отношении продуктов питания - сведения о составе (в том числе наименование использованных в процессе изготовления продуктов питания пищевых добавок, биологически активных добавок, информация о наличии в продуктах питания компонентов, полученных с применением генномодифицированных организмов), пищевой ценности, назначении, об условиях применения и хранения продуктов питания, о способах изготовления готовых блюд, весе (объеме), дате и месте изготовления и упаковки (расфасовки) продуктов питания, а также сведения о противопоказаниях для их применения при отдельных заболеваниях. Перечень товаров (работ, услуг), информация о которых должна содержать противопоказания для их применения при отдельных заболеваниях, утверждается Правительством Российской Федерации;
цену в рублях и условия приобретения товаров (работ, услуг);
гарантийный срок, если он установлен;
правила и условия эффективного и безопасного использования товаров (работ, услуг);
срок службы или срок годности товаров (работ), установленный в соответствии с Законом РФ «О защите прав потребителей», а также сведения о необходимых действиях потребителя по истечении указанных сроков и возможных последствиях при невыполнении таких действий, если товары (работы) по истечении указанных сроков представляют опасность для жизни, здоровья и имущества потребителя или становятся непригодными для использования по назначению;
адрес (место нахождения), фирменное наименование (наименование) изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера);
информацию об обязательном подтверждении соответствия товаров (работ, услуг);
информацию о правилах продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг);
указание на конкретное лицо, которое будет выполнять работу (оказывать услугу), и информацию о нем, если это имеет значение исходя из характера работы (услуги);
указание на использование фонограмм при оказании развлекательных услуг исполнителями музыкальных произведений.
Если приобретаемый потребителем товар был в употреблении или в нем устранялся недостаток (недостатки), потребителю должна быть предоставлена информация об этом.
Если потребителю не предоставлена возможность незамедлительно получить при заключении договора информацию о товаре (работе, услуге), он вправе потребовать от продавца (исполнителя) возмещения убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора, а если договор заключен, в разумный срок отказаться от его исполнения и потребовать возврата уплаченной за товар суммы и возмещения других убытков.
При отказе от исполнения договора потребитель обязан возвратить товар (результат работы, услуги, если это возможно по их характеру) продавцу (исполнителю).
Закон «О защите конкуренции» устанавливает, что не допускается недобросовестная конкуренция в форме продажи, обмена или ином введении в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.
Недобросовестная конкуренция не допускается в форме незаконного получения, использования, разглашения информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Статья 139 части первой Гражданского кодекса РФ устанавливает правовой режим служебной и коммерческой тайны. Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, а также способы защиты определяются законом и иными правовыми актами.
Лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору, в том числе контракту, и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору.
Правовой режим коммерческой, служебной и иной тайны регулируется также следующими нормативными правовыми актами: Конституцией РФ, Уголовным кодексом РФ, Уголовно-процессуальным кодексом РФ, Налоговым кодексом РФ, Семейным кодексом, Федеральным законом «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», Федеральным законом «О бухгалтерском учете», Федеральным законом «О банках и банковской деятельности», Законом РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации», Федеральным законом «Об аудиторской деятельности», Федеральным законом «О почтовой связи», Основами законодательства РФ об охране здоровья граждан, Федеральным законом «О свободе совести и о религиозных объединениях», Федеральным законом «О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов», Федеральным законом «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», Федеральным законом «О коммерческой тайне» и другими актами.
В соответствии со ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование.
Юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования.
Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки.
Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.
Одной из форм недобросовестной конкуренции является ненадлежащая реклама.
2.2. Понятие ненадлежащей рекламы
Согласно Ст.3 п.4 Закона «О рекламе» ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Понятие «ненадлежащая реклама» новый Закон РФ «О рекламе» существенно упростил и определил как рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации. Ненадлежащая реклама включает в себя недобросовестную и недостоверную рекламу. Тогда как в прежней редакции Закона РФ «О рекламе» ненадлежащая реклама определялась как недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации. Вместе с тем ст. 5 нового Закона РФ «О рекламе» устанавливает общие требования к рекламе и раскрывает содержание недобросовестной и недостоверной рекламы.
Понятия «неэтичная реклама», «заведомо ложная реклама» из нового Закона РФ «О рекламе» исчезли. Прежним Законом РФ «О рекламе» было определено, что к неэтичной рекламе относится текстовая, зрительная, звуковая информация, нарушающая общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц; реклама, которая порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние; порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы; порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.
Действующая ст. 5 Закона РФ «О рекламе» недопущение бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия, относит к недобросовестной рекламе.
В связи с тем, что нормы любого нормативного правового акта применяются в системе и взаимосвязи друг с другом, понятием «недобросовестная реклама» ч. 2 ст. 5 Закона РФ «О рекламе» охватывается и реклама товара, реклама которого запрещена данным способом. А поскольку ч. 6 ст. 5 Закона РФ «О рекламе» запрещает использование непристойных и оскорбительных образов, сравнений в отношении пола, расы и т.п., то следует предположить, что данную рекламу законодатель относит именно к недобросовестной.
Вместе с тем вопрос об использовании «оскорбительных образов» в целом носит более чем субъективный характер. Кстати, под данную категорию подпал и несостоявшийся гей-парад в Москве, оскорбляющий взгляды верующих. Притом, что Россия, согласно конституционным нормам, является светским государством, а не религиозным, в соответствии с ч. 4 ст. 29 Конституции РФ каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом, ч. 1 ст. 29 Конституции РФ гарантирует каждому свободу мысли и слова. Согласно Закону РФ «О средствах массовой информации» цензура массовой информации не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации о средствах массовой информации.
Формы ненадлежащей рекламы
Основной постулат, заложенный в концепцию Закона РФ «О рекламе», в целом и в частности в ст. 5, заключается в том, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама в России не допускается.
1. Реклама не должна быть недобросовестной (ч. 2 ст. 5).
2. Реклама не должна быть недостоверной (ч. 3 ст. 5).
Недостоверная реклама признается ненадлежащей.
Формы недостоверной рекламы:
Пункт 1 ч. 2 ст. 5 относит к недобросовестной рекламе рекламу, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Некорректное сравнение рекламируемого товара с иным товаром относится к одной из форм недобросовестной конкуренции, определяемая ранее действовавшим Законом РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в ч. 1 ст. 10. Данная форма недобросовестной рекламы может причинить вред как потребителю рекламного продукта, так и конкуренту рекламодателя.
В качестве примера приведем поступившее в ФАС России заявление ООО «Научно-производственная фирма «Невотон» о распространении телевизионной рекламы ультразвукового устройства для стирки белья «Ретона».
В рекламном ролике проводится сравнение между ультразвуковым устройством для стирки «Ретона» и «Обычной ультразвуковой стиральной машинкой»: два действующих лица ролика приобретают ультразвуковые устройства для стирки, один - «Ретону», второй – «Обычную ультразвуковую стиральную машинку». «Обычная ультразвуковая машинка» по сюжету ролика взрывается во время первого использования, а с помощью «Ретоны» благополучно производится стирка, после чего сообщается: «настоящая ультразвуковая стиральная машинка «Ретона».
Внешний вид ультразвукового устройства для стирки белья, названного в рекламе «Обычной ультразвуковой стиральной машинкой», полностью совпадает с внешним видом производимого ООО «Научно-производственная фирма «Невотон» ультразвукового устройства для стирки белья «Ультратон».
Из рекламы следует, что ультразвуковое устройство для стирки белья, производимого ООО НПФ «НЕВОТОН» небезопасно, может взорваться и выйти из строя при первом же использовании.
Вместе с тем, устройство «Ультратон» имеет Сертификат соответствия, санитарно-эпидемиологическое заключение, на него установлен гарантийный срок, в течение которого покупателям предоставляется бесплатный ремонт или обмен вышедших из строя изделий на самом предприятии-изготовителе, а также в сервисных центрах.
В соответствии с протоколом испытаний по таким параметрам, как защита от контакта с токоведущими частями, потребляемая мощность и токонагрев, влагостойкость и другим параметрам устройство «Ультратон» полностью соответствует государственным стандартам.
Выход из строя (взрыв) в рекламе при первом же использовании устройства под названием «обычная ультразвуковая машинка», имеющего внешнее сходство с устройством производства ООО НПФ «НЕВОТОН» «Ультратон», является недостоверной информацией относительно потребительских свойств «Ультратон», на основании которой у потребителя складывается негативное отношение к производителю товара ООО НПФ «НЕВОТОН». Демонстрация взрыва данного товара в рекламе порочит деловую репутацию лица, производителя данного товара ООО «Научно-производственная фирма «Невотон», которое является конкурентом ООО «Мир высоких технологий» (производитель «Ретоны»).
Учитывая изложенное ФАС России признала ненадлежащей указанную рекламу, поскольку в ней нарушены требования пункта 2 части 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», и выдал рекламодателю ООО «Мир высоких технологий» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
Одновременно ООО «Мир высоких технологий» привлечено к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.
Недобросовестная конкуренция представляет собой любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации (ст. 4 Закона о конкуренции).
Таким образом, составы законодательства о рекламе, о недобросовестной рекламе и антимонопольного законодательства о недобросовестной конкуренции в этой части идентичны. ФАС России как уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), самостоятельно решает, по какой именно статье и/или статьям (ст. 5 Закона о рекламе или ст. 10 Закона о конкуренции) возбуждать дело.
Уточнения, что конкретно понимается под «некорректным сравнением» действующее законодательство не содержит. Но к нему следует отнести любое нетактичное сравнение - сравнение, которое противоречит правилам этики и приличия.
Иными словами, указанное понятие относится к оценочной категории. Поэтому ФАС России, создав с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности экспертный орган согласно Приказу ФАС России от 22 марта 2006 г. N 56 «О создании экспертного совета по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе»[36], осуществляет оценку действий хозяйствующего субъекта на предмет соответствия обычаям делового оборота, принципам добропорядочности, разумности или справедливости.
Обратимся еще к одному примеру. Так, по телевидению до недавнего времени шла реклама кваса «Никола», рекламным слоганом которого было: «Квас Никола. Пей Николу».
На слух данная реклама противопоставляется импортным напиткам «Кола», производителями которых являются – «Кока Кола» и «Пепси Кола». На слух данная реклама воспроизводится как: «Квас - не Кола. Пей Николу» А поскольку реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (ст. 3 Закона РФ «О рекламе»[37]), то данную рекламную кампанию возможно отнести к недостаточно корректной и недобросовестной, т.к. в данном случае произошло смешение и сравнение указанных понятий посредством их слухового восприятия.
В некоторых случаях рекламодатели конкретно не называют сравниваемые товары, но применяют иные средства их индивидуализации посредством показа коллажа из их прежних рекламных роликов, что также следует отнести к некорректному сравнению товаров.
В качестве примера следует привести рекламную кампанию МТС, прошедшую вслед за кампанией Би Лайн. Так, сначала вышел рекламный ролик компании Би Лайн, продвигающей новый тарифный план. Слоган кампании был: «Welcome, с днем жестянщика». Затем МТС выпускает ролик с тем же актером в главной роли, что и у Би Лайн, на стене висит надпись «Велкам», при этом у жестянщика работы нет, он спит, прикрывшись газетой, и голос за кадром говорит: «Тариф Летний». Конкуренты отдыхают».
Использование негативной оценки товара-конкурента по сравниваемым параметрам и утверждение, что конкурирующий товар хуже рекламируемого, также является формой недобросовестной рекламы.
 Спорная реклама, выполненная в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний, относится к недобросовестной рекламе.
Недобросовестной рекламой признается также публичное гарантирование или доведение иным образом до сведения потенциальных владельцев данных о доходности ценной бумаги, ее обеспеченности по сравнению с другими ценными бумагами или иными финансовыми инструментами, а также сообщение заведомо ложной или недостоверной информации, способной повлечь либо повлекшей заблуждение потенциальных владельцев относительно приобретаемых ценных бумаг.
Сравнительная реклама, носящая правдивый характер, обязательным условием которой является истинность приводимых сравнительных сведений о товаре, изготовителе и т.п., является допустимой и надлежащей (добросовестной и достоверной).
Ненадлежащей признается реклама, в которой не раскрывается часть существенной информации. К примеру, Липецкое управление Федеральной антимонопольной службы (УФАС России) 25 декабря 2007 года признало рекламу потребительского кредита ВТБ24 (ЗАО) ненадлежащей и предписало нарушение устранить.
Рекламодатель - ВТБ24 (ЗАО) разместил в газете «МГ» рекламную информацию: «Кредит по силам Потребительский кредит ВТБ24 От маленьких выплат к большим возможностям. Потребительские кредиты на срок до 7 лет выдаются с 15.05.2007 на условиях: максимальная сумма кредита 3000000 рублей, ставка 22% годовых или максимальная сумма кредита 100000 долларов США/Евро, ставка15% годовых. Комиссия отсутствует. Для получения максимальной суммы кредита необходим поручитель ВТБ 24 (ЗАО), Липецк, ул. Гагарина д.33, (4742)27-77-29 8 800 100-24-24 www. vtb24 ru».
Липецкое УФАС России установило, что рекламное объявление банка нарушает часть 2 и 3 ст.28 ФЗ «О рекламе», согласно которой необходимо указывать все условия предоставления кредита, если сообщается хотя бы одно из условий.
Липецкое УФАС России признало рекламу ненадлежащей и предписало рекламодателю - ВТБ24 (ЗАО) устранить нарушения законодательства.
Пункт 2 ч. 2 ст. 5 закона «О рекламе» к недобросовестной рекламе относит рекламу, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.[38] Данный состав также перекликается с ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, устанавливающей, что к недобросовестной конкуренции относится распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.
Защита нематериальных благ, к которым в том числе относятся честь, доброе имя, деловая репутация, посредством компенсационных выплат регламентируется нормами ГК РФ (ст. 150 - 152, 1099 - 1101 ГК РФ).
В соответствии со ст. 152 ГК РФ гражданин и юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих их деловую репутацию сведений, если лицо, распространившее такие сведения, не докажет, что они соответствуют действительности.
Согласно п. 7 ст. 152 ГК РФ деловая репутация юридического лица защищается по тем же правилам, что и деловая репутация гражданина (п. 5 ст. 152), что предоставляет возможность заключить, что п. 5 ст. 152 ГК РФ законодатель признал возможным применить и в части защиты деловой репутации юридического лица. Подобная позиция отражена и в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда», устанавливающем, что «правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения таких сведений в отношении юридического лица»[39]. Противоположной позиции придерживается Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, в Постановлении которого от 1 декабря 1998 г. N 813/98 указано, что «в соответствии со ст. 151 Гражданского кодекса РФ под моральным вредом понимаются физические или нравственные страдания, причиненные гражданину действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага»[40]. Размер компенсации морального вреда определяется с учетом степени физических или нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред. Поскольку юридическое лицо не может испытывать физических или нравственных страданий, ему невозможно причинить моральный вред. Поэтому исходя из смысла ст. 151 и 152 ГК РФ право на компенсацию морального вреда предоставлено только физическому лицу. Согласно изложенному, правоприменительная практика судов общей юрисдикции и арбитражных судов в вопросах возможности возмещения морального вреда вследствие умаления деловой репутации юридического лица нередко расходится.
Конституционный Суд РФ в Определении от 4 декабря 2003 г. N 508-О сформулировал правовую позицию, согласно которой «отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от содержания морального вреда, причиненного гражданину), которое вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения (п. 2 ст. 150 ГК РФ)»[41]. При этом Конституционный Суд РФ сделал ссылку на решение Европейского суда по правам человека от 6 апреля 2000 г., в котором был сделан вывод, что суд не может исключить возможность присуждения коммерческой компании компенсации за нематериальные убытки. Впоследствии указанная позиция была отражена, в частности, в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», определяющем, что правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения таких сведений в отношении юридического лица. Следует отметить, что Арбитражный суд г. Москвы в своем решении от 27 октября 2004 г. в части компенсации морального вреда юридическому лицу ввел понятие «репутационный вред».
Рассматривалось дело Альфа-Банка, взыскивающего с ИД «Коммерсантъ» около 300 млн. руб. убытков и вреда, причиненных умалением деловой репутации Альфа-Банка. При этом основную часть суммы составили не убытки, а «репутационный вред».
Одним из следствий недостоверной рекламы является недобросовестная конкуренция. Статья 14 ФЗ от 26.07.2006 №135 «Закона о защите конкуренции» запрещает недобросовестную конкуренцию, а именно :«Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:
1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;
5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
 Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
Решение федерального антимонопольного органа о нарушении положений части 2 настоящей статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку»[42].
В соответствии с частью 2 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
Челябинское управление Федеральной антимонопольной службы (УФАС России) признало ЗАО «Международный Московский Банк» и 15 страховых компаний - ОСАО «Ингосстрах», ОАО «АльфаСтрахование», ЗАО «АИГ страховая и перестраховочная компания», ОСАО «Россия», ООО «Страховая компания «Согласие», ООО «Страховое общество «Сургутнефтегаз», ОАО «РОСНО», ЗАО «Страховая компания «Цюрих-Русь», ОАО «Страховая компания «Прогресс-Гарант», ООО «Страховая компания «НАСТА», ОАО «Военно-страховая компания», ООО «Группа Ренессанс Страхование», ООО «Росгосстрах-Урал», ОСАО «РЕСО-Гарантия», ОАО «СОГАЗ» нарушившими часть 2 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции».
Дело о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено по двум заявлениям, а именно: заявления Сахарова А.Д. об отказе ЗАО «Международный Московский Банк» в заключении кредитного договора на предоставление денежных средств для приобретения транспортного средства в ООО «Регинас» и ограничении возможности выбора страховщика и заявления ОАО «СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ ТРАСТ» об отказе банком в лице его Челябинского филиала Сахарову А.Д. в страховании приобретаемого в кредит транспортного средства в пользу ЗАО «Международный Московский Банк» в ОАО «СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ ТРАСТ» на том основании, что указанная страховая компания не аккредитована банком.
В ходе рассмотрения дела банк представил распоряжение и.о. председателя правления ЗАО «Международный Московский Банк» от 28.12.2006 «О введении в действие новых условий предоставления кредитов физическим лицам на покупку новых автомобилей иностранного производства марок Nissan, Renault, Infiniti». Согласно распоряжению дополнительным условием страхования предмета залога по программам: «Nissan Finace» и «Renault Credit»: «Стандарт»; «Nissan Finace» и «Renault Credit»: «Первоначальный взнос 0 процентов»; «Nissan Finace» и «Renault Credit»: «Упрощенный пакет документов» является страхование без разрывов только в одной из страховых организаций.
Челябинское УФАС России не приняло доводы банка о необходимости проверки финансового положения страховой компании, поскольку согласно Указанию ЦБ от 12.12.2006 «О внесении изменений в положение Банка России от 26.03.2004 «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» отменена обязанность оценивать финансовое положение страховой организации, предоставляющей заемщику полис о страховании предмета залог в пользу кредитной организации. Кроме того, антимонопольное управление установило, что критерии отбора страховых организаций недоступны широкому кругу лиц, информация об организации сотрудничества со страховыми организациями в целях страхования залогового имущества не размещена в средствах массовой информации, сведения об условиях заключения соглашений о сотрудничестве носят закрытый характер, более того, страховщикам не известны критерии их отбора.
При вынесении решения Челябинское УФАС России учло, что при страховании передаваемого в залог банку имущества, заемщик, выступая страхователем, должен сам определить выгодные условия страхования, то есть должен определиться в выборе страховщика. К числу страховщиков могут относиться и иные страховые организации, а не только определенные банком.
Таким образом, в отдельных случаях, заключая соглашения, банк и страховые компании навязывают невыгодные условия договора страхования.
По результатам рассмотрения дела Челябинское УФАС России пришло к выводу, что в результате заключения банком соглашений о сотрудничестве с указанными страховщиками возможности страховых организаций на рынке финансовых услуг, условия страхования которых не были приняты банком, его филиалом, ограничены не в результате их самостоятельных действий, а как следствие одностороннего воздействия банка на общие условия предоставления страховых услуг.
Действия Банка по заключению соглашений о сотрудничестве и предоставлении денежных средств в кредит на условиях страхования в предложенных банком страховых организациях исключают состязательность страховых компаний, при которой их самостоятельные действия прямо ограничивают возможность каждой из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия предоставления услуги по страхованию залога.
Представленные ОАО «СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ ТРАСТ» и ООО «Страховая компания ЮЖУРАЛ-АСКО» пояснения о том, что Банк не предоставляет возможности заемщикам страховать залоговое имущество в страховых организациях, зарегистрированных в качестве юридических лиц и находящихся в Челябинской области, указывают на ограничение конкуренции на рынке страхования Челябинской области. Содержание и форма всех договоров о сотрудничестве позволяют квалифицировать их как соглашения финансовых организаций, в результате реализации которых предоставлены необоснованные преимущества ограниченному кругу страховых организаций, а также исключена возможность участия иных страховщиков, в том числе ОАО «СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ ТРАСТ» и ООО «Страховая компания ЮЖУРАЛ-АСКО», с которыми не заключены соглашения. То есть полностью отсутствует возможность на равных условиях участвовать в страховании залогового имущества, передаваемого банку, в лице его Челябинского филиала.
Челябинское УФАС России предписало банку и страховым компаниям в срок до 15 января 2008 прекратить ограничивающие конкуренцию соглашения. Банку предписано в эти же сроки исключить из указанного распоряжения условия о страховании имущества, передаваемого в залог банку, только в страховых организациях, предложенных банком а также не включать в иные программы кредитования как физических, так и юридических лиц условия о страховании имущества, передаваемого в залог банку, только в страховых организациях, предложенных банком. Антимонопольное управление рассматривает вопрос о возбуждении административного дела в отношении правонарушителей по статье 14.32 КоАП РФ - заключение хозяйствующими субъектами ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения влечет наложение административного штрафа на юридическое лицо - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.
Несмотря на то, что перечень признаков, характеризующих рекламу как недобросовестную, является исчерпывающим (п. 1 - 4 ч. 2 ст. 5), по своему содержанию он носит более чем открытый характер, зачастую отсылая к иным нормативным правовым актам (ГК РФ, Закон о конкуренции и т.п.), что предоставляет достаточную степень свободы правоприменителям в его толковании.
2.3.Ответственность за недобросовестную конкуренцию
По мнению И. Ремеза: «Несмотря на возросший интерес, проявляемый сегодня к такому социально-экономическому и правовому явлению, как реклама, комплексного исследования правовых проблем, связанных с анализом административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе, не проводилось. Все исследования в области рекламы сводились в основном к попыткам определения понятия рекламы и анализу тех отношений, которые тесно с ней связаны. Вопросам ответственности в целом и ответственности по административному законодательству в частности за нарушения законодательства о рекламе посвящались лишь незначительные разделы данных исследований».
В соответствии с исследуемой темой было бы не целесообразно не отметить такой вид правонарушения как «Нарушение законодательства о рекламе» (ст. 14.3 КоАП РФ). В соответствии с данной статьей нарушение рекламодателем, рекламораспространителем или рекламопроизводителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.
Невыполнение в срок выданного по результатам рассмотренного дела предписания о прекращении нарушения является основанием для наложения штрафа на юридическое лицо в сумме от двух до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда, а на должностных лиц в размере от сорока до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда.
В качестве яркого примера нарушения законодательства можно привести рекламный ролик энергетического напитка «Adrenalin Rush», который производится компанией «Пепси Ко Холдингс». «Помните, «Вася Иванов обладает безграничной природной энергией. Сейчас ему только 15, а он уже защитил докторскую диссертацию, выиграл чемпионат мира по шахматам, говорит на 15 языках. Да бог с ним, с Васей! Для реальных людей есть энергия «Adrenalin Rush». Пей энергию, достигни большего!»
Здесь налицо сразу несколько нарушений законодательства о рекламе. В этом ролике, который явно рассчитан на несовершеннолетних, им внушается, что употребление энергетического напитка дает преимущество над теми сверстниками, которые его не пьют, а добиваются успехов своим трудом. В данном случае потребителя вводят в заблуждение. Это подтверждает даже фраза, построенная таким образом: «достичь большего можно, не прилагая никаких усилий, а лишь употребляя «Adrenalin Rush». К тому же этот напиток не рекомендуется пить людям в возрасте до 18 лет, и это указано на упаковке. Но телереклама при этом ориентирована прежде всего на подростковую аудиторию. Кстати, то же самое в свое время было сделано и с пивом «Клинское». Его рекламная кампания была направлена на 15 - 17-летних. То есть пиво было позиционировано как напиток для подростков, и это привело к резкому росту его потребления среди молодежи»[43].
В настоящее время с принятием нового Закона о рекламе данная статья утратила свою силу, это связано с тем, что она перекочевала в ч. 4 ст. 38 Федерального закона «О рекламе». Можно сказать, что в данном случае имеет место систематизация рекламного законодательства, то есть продолжается стягивание статей из других нормативно-правовых актов внутрь Федерального закона «О рекламе».
Нам кажется, в дальнейшем это будет способствовать более рациональному и быстрому разрешению дела.
Дела об административных правонарушениях законодательства о рекламе рассматриваются уполномоченными должностными лицами федерального антимонопольного органа и его территориальными органами.
Составлять протокол об административном правонарушении законодательства о рекламе и выносить определение о возбуждении дела могут должностные лица антимонопольного органа, наделенные такими полномочиями в соответствии со ст. 36 Постановлением Правительства РФ «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» от 17.08.2006 N 508. Кроме этого, компетенцией составления протокола и вынесения определения о возбуждении дела в связи с ненадлежащей рекламой наделены должностные лица органов государственной инспекции по торговле, качеству товаров и защите прав потребителей, должностные лица органов, осуществляющих государственный контроль за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.
Заслугой нового рекламного законодательства является «четкое разделение юридической ответственности между участниками рекламных правоотношений - рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем, что не было сделано в прежних нормативно-правовых актах. Как следствие, органы государственного контроля и надзора за соблюдением рекламного законодательства были лишены возможности действенно обеспечивать законность в рекламной деятельности»[44].
В соответствии с ч. 6, 7, 8 ст. 38 ФЗ «О рекламе» ответственность распределена следующим образом. Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частью 4 статьи 10, статьей 12, частями 1 и 3 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 22, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 ФЗ «О рекламе». Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 статьи 38, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине. Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, частями 9 и 10 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 4 статьи 21, частями 2 - 4 статьи 22, частями 2 - 4 статьи 23, частями 7, 8 и 11 статьи 24, частями 1, 4, 7, 8 и 11 статьи 28, частями 1, 3, 4 и 6 статьи 29 ФЗ «О рекламе». Приведенные положения позволяют в каждом конкретном случае правильно разделить ответственность между участниками рекламных правоотношений. Нередко претензии на ненадлежащую по содержанию рекламу заинтересованные лица, введенные в заблуждение такой рекламой, предъявляют к поместившим ее средствам массовой информации. Между тем ответственность должен нести автор содержания - рекламодатель, передавший соответствующие сведения средствам массовой информации. Установлено лишь одно исключение из этого правила - вина самих распространителей, например, исказивших полученную от рекламодателя информацию.
В Федеральном законе «О рекламе» особо подчеркнуто, что физическое или юридическое лицо, которому стало известно о производстве или о распространении рекламы, содержащей сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, может обратиться за защитой нарушенных прав соответственно в суд или в арбитражный суд в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, а также вправе требовать от рекламодателя опровержения такой рекламы тем же способом, каким она была распространена, если рекламодатель не выполняет это требование в добровольном порядке.
Нынешним законодательством предусмотрены три вида юридической ответственности за правонарушения в сфере рекламы: гражданско-правовая, административная и уголовная.
Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом.
Основными чертами административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе являются: во-первых, основанием административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе является административное правонарушение, посягающее на законодательство о рекламе.
Понятие «рекламное законодательство» используется в наиболее общем значении и включает в себя комплексный нормативный массив, охватывающий как ряд основополагающих актов и норм, непосредственно регулирующих отношения, складывающиеся между субъектами рекламной деятельности, так и норм иных законодательных актов и других документов, лишь в той или иной мере регламентирующих отдельные аспекты рекламных отношений»[45].
 Также под законодательством о рекламе предлагается понимать совокупность законов и иных нормативных актов, регулирующих отношения в процессе производства, размещения и распространения рекламы.
В законодательстве о рекламе много структурных элементов, на которых она базируется.
Безусловно, важнейшей из этих элементов является группа федеральных законодательных актов, состоящая из норм, содержащихся в Конституции РФ и более чем в 30 федеральных законах. «Такое количество законодательных актов позволило, и небезосновательно, некоторым авторам утверждать о наличии негативной тенденции «размывания» рекламного законодательства по отдельным отраслевым законам»[46].
«Наличие в российском законодательстве большого количества нормативных актов, в которых содержатся требования к производству и распространению рекламы, подчеркивается практически всеми исследователями правового регулирования рекламы»[47] .
При этом нередко появляются некорректные, противоречивые нормы, затрудняющие деятельность государственных контролирующих органов и, что особенно существенно, предпринимателей - рекламодателей, рекламораспространителей, рекламоизготовителей. Так, в России реклама алкоголя регулируется одновременно двумя Федеральными законами, содержащими правовые нормы, прямо противоречащие друг другу. Первым законом является ФЗ «О рекламе», который в ст. 21 устанавливает специальные требования к распространению рекламы алкоголя. Согласно указанной статье ФЗ «О рекламе», реклама алкогольной продукции (крепостью более 15 градусов) не должна распространяться: в телепрограммах; в радиопрограммах с 7 до 22 часов местного времени; в печатных изданиях для несовершеннолетних; на первой и последней страницах и обложках журналов; в детских, учебных, медицинских, спортивных, культурных организациях, а также ближе 100 метров от них. Второй закон, которым является Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», допускает рекламу алкогольной продукции (крепостью более 15 градусов) только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции, т.е. в магазинах, складах и заводах»[48]. Из приведенных нормативных положений видно, что ст. 21 ФЗ «О рекламе», устанавливающая исчерпывающий перечень ограничений места размещения рекламы алкогольной продукции, дополняется ст. 17 ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».
Во-вторых, административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе установлена исключительно федеральным законодательством. Несмотря на то, что ст. 72 Конституции РФ отнесла административное и административно-процессуальное законодательство к предмету совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, административно-деликтные нормы, регулирующие ответственность за нарушение законодательства о рекламе, закреплены в КоАП РФ, а также в ряде федеральных законов, то есть только на федеральном уровне.
В-третьих, субъектами административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе являются как физические, так и юридические лица, обладающие административной деликтоспособностью, то есть способны нести административную ответственность за совершенное административное правонарушение. Административная деликтоспособность физического лица обусловливается двумя факторами: возрастом и вменяемостью. Административной ответственности по российскому законодательству подлежат лица, достигшие к моменту совершения административного правонарушения возраста шестнадцати лет. С учетом конкретных обстоятельств дела и данных о лице, совершившем административное правонарушение в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет, комиссией по делам несовершеннолетних и защите их прав указанное лицо может быть освобождено от административной ответственности с применением к нему меры воздействия, предусмотренной федеральным законодательством о защите прав несовершеннолетних. Вопрос о субъектном составе рассматриваемого нами состава административного правонарушения достаточно дискуссионен в части привлечения к ответственности юридических лиц, т.к. в данном случае возникает вопрос о возможности распространения на них понятия виновности.
В-четвертых, дела об административных нарушениях законодательства о рекламе рассматриваются только федеральным антимонопольным органом и его территориальными органами. Данное правило закреплено в ст. 23.48 КоАП РФ. Несмотря на то, что законодатель предоставил право составлять протоколы о нарушении законодательства о рекламе должностным лицам органов внутренних дел (милиции), должностным лицам государственной инспекции по торговле, качеству товаров и защите прав потребителей и должностным лицам органов, осуществляющих государственный контроль за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, рассматриваются данные дела только федеральным антимонопольным органом и его территориальными органами.
В-пятых, привлечение к административной ответственности за нарушение рекламного законодательства заключается в применении административных наказаний, которые носят, как правило, материальный характер. Необходимо отметить, что число административных наказаний по действующему российскому законодательству изначально соответствовало числу видов административных взысканий.
За все административные правонарушения в области рекламы применяется административное наказание в виде административного штрафа, и только по ст. 6.13 КоАП в качестве дополнительной санкции возможно применение административного наказания в виде конфискации продукции и оборудования, используемого для изготовления и распространения рекламы наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.
Согласно ФЗ от 9 мая 2005 года N 45-ФЗ за пропаганду наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, совершенную юридическими лицами, может применяться административное приостановление деятельности. Такое решение видится вполне обоснованным и своевременным. В то же время мы полагаем, что законодателю необходимо учесть характер рекламных нарушений и тяжесть наступаемых последствий, и в этой связи было бы целесообразно распространение административного приостановления деятельности на отдельные правонарушения в области рекламы, например, по статьям 14.3, 15.24 КоАП РФ.
В-шестых, привлечение к административной ответственности за нарушение рекламного законодательства влечет наступление негативных последствий имущественного характера.
В-седьмых, привлечение к административной ответственности за нарушение рекламного законодательства сопровождается применением мер административно-процессуального обеспечения преимущественно имущественного характера.
Целями применения таких мер выступают: пресечение административного правонарушения, обеспечение своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнение принятого по делу постановления, составление протокола об административном правонарушении, при невозможности его составления на месте - выявление административного правонарушения.
Не менее значимым для определения понятия административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе является уяснение ее цели и функционального назначения. «Под целью любого явления понимают то, к чему надо стремиться, что надо осуществлять»[49].
На основании всего вышесказанного можно сказать, что «цели правовой ответственности состоят в защите правопорядка и воспитании граждан»[50], они являются общими целями для всех видов юридической ответственности, в том числе и для административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе.
Анализируя нормы административного права, можно выделить следующие функции административной ответственности, которые она выполняет:
- карательную (штрафную), выражающуюся в неблагоприятных последствиях морального и материального характера для лица, совершившего правонарушение. Проецируя реализацию данной цели на предмет нашего исследования - анализ административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе, можно сказать, что установление штрафных санкций за подобные правонарушения должно оказывать влияние на уменьшение фондов того или иного лица, нарушившего законодательство о рекламе, и таким образом удерживать его от повторения подобных деяний во избежание причинения себе еще больших материальных убытков.
Таким образом, можно сказать о том, что «штраф - это, пожалуй, самое эффективное средство принудительного воздействия на правонарушителя, в связи с чем применение этой меры административного наказания предусмотрено практически всеми статьями Особенной части КоАП РФ»[51].
- воспитательную - воспитание правонарушителя в духе соблюдения законов, уважения к правопорядку;
- частную превенцию, заключающуюся в предупреждении совершения виновным новых правонарушений;
- общую превенцию, выражающуюся в предупреждении совершения другими лицами новых правонарушений.
Завершая обзор теоретических положений понятия и содержания административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе, сформулируем ее обобщенное определение.
Административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе - правовая обязанность физических и юридических лиц претерпевать обременение личного и материального характера за совершение административных правонарушений посредством применения судом или компетентным органом специальных мер административного наказания в особом процессуальном порядке.
Если рассмотреть вопрос уголовно правовой защиты от недобросовестной конкуренции и недостоверной рекламе, то здесь весьма интересна точка зрения Ю.Г. Следь, который считает, что: «Уголовно-правовая защита отношений добросовестной конкуренции по своей природе имеет конституционно-правовую основу. Статья 8 действующей Конституции прямо закрепляет конкуренцию как необходимый элемент основ конституционного строя новой России. Конституция (ст. 34) обязывает государство обеспечивать свободу экономической деятельности и поддерживать конкуренцию, запрещая лишь монополизацию этой деятельности и недобросовестную конкуренцию, и провозглашает равенство всех форм собственности и равную их защиту.
Эта конституционная норма нашла отражение в ст. 10 ГК РФ. При этом основное средство борьбы с недобросовестной конкуренцией и монополистической деятельностью - это обращение в антимонопольные органы, которые вправе давать предпринимателям, использующим недозволенные формы конкуренции, предписания о прекращении нарушений, а при невыполнении предписаний - налагать штраф. В случае причинения недобросовестной конкуренцией убытков предприниматель вправе обратиться в суд общей юрисдикции либо арбитражный суд с иском об их возмещении. При этом в случаях, прямо предусмотренных законом, монополистические действия и ограничение конкуренции влекут уголовную ответственность.
Однако следует отметить, что задача уголовно-правовой охраны добросовестной конкуренции в настоящее время не находит системного отражения в Особенной части Уголовного кодекса. Известно, что угроза конкуренции может исходить как от субъектов, допускающих ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке, так и от субъектов, применяющих недозволенные приемы ведения конкурентной борьбы. Равное закрепление на конституционном уровне обоих запретов и на монополистическую деятельность, и на недобросовестную конкуренцию предполагает соответствующее отражение обоих этих запретов в системе уголовных санкций. Но если действующий УК РФ содержит ст. 178, непосредственно посвященную санкциям за монополистическую деятельность, то система мер уголовно-правовой защиты от недобросовестной конкуренции не отличается, по нашему мнению, ни полнотой, ни логичностью».
На наш взгляд выход из данной ситуации представляется возможным путем внесения изменений в уголовный закон, устанавливающий меры ответственности за все формы недобросовестной конкуренции. При этом представляется логичным использование юридической техники, примененной законодателем при формулировании ст. 178 УК РФ, устанавливающей ответственность за монополистические действия. С целью повышения системности внутри Особенной части Уголовного кодекса РФ представляется возможным объединить в одной статье все основные формы недобросовестной конкуренции, включая незаконное использование объектов интеллектуальной собственности в хозяйственной деятельности. Включение данных норм в гл. 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» способно повысить ориентацию правоприменителей на пресечение недозволенных приемов экономического соперничества. Что же касается нарушений личных неимущественных прав авторов, изобретателей и патентообладателей, таких, как плагиат, принуждение к соавторству и тому подобные, то данные преступления являются посягательствами на права личности, и вполне допустимо их объединение в рамках одной отдельной статьи, расположенной в разделе, посвященном преступлениям против личности. Предложения разделить составы преступлений, нарушающих личные неимущественные права авторов, и преступлений, предполагающих использование объектов интеллектуальной собственности, неоднократно высказывались в отечественной литературе Безусловно, проблему защиты от недобросовестной конкуренции нельзя решить исключительно уголовно-правовыми средствами. Степень реальной защищенности личности в экономических отношениях зависит от уровня развития национальной экономики, наличия традиций цивилизованного рынка, а также уровня развития правовой культуры как производителей, так и самих потребителей. Но при этом наличие в обществе надежных правовых гарантий (в том числе и уголовно-правового характера) в сфере экономических отношений служит обязательным условием для формирования современной экономики, основанной на добросовестной конкуренции и ориентированной в первую очередь на нужды потребителя.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
На основе вышеизложенного и с учётом проведённого анализа можно сделать следующие выводы и рекомендации.
В современных рыночных условиях все более значимой становится проблема конкурентного соперничества различных субъектов рынка. В условиях такой борьбы подчас не только игнорируются интересы государства и хозяйствующих субъектов - конкурентов, но и нарушаются права потребителей. Перед законодателями различных стран рано или поздно встает задача определения рамок, ограничивающих деятельность хозяйствующих субъектов, чтобы такая деятельность наносила как можно меньший ущерб отдельным участникам хозяйственных отношений. Антимонопольное законодательство устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию, что позволяет найти равновесие между субъективными правами конкретного хозяйствующего субъекта и окружающих его лиц.
Частью 2 ст. 34 Конституции РФ установлен конституционный запрет на недобросовестную конкуренцию, в соответствии с которым не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.