Перечень договоров, поименованных в ГК, существенно изменен по сравнению с ГК 1964; появились неизвестные ранее договоры. Вместе с тем п. 2 статьи 421 ГК предоставляет право воспользоваться договорами, в ГК не предусмотренными. Соответствующая норма включена в ст. 8 ГК, которая предусматривает в качестве обязательного требования в случае применения непоименованного в ГК договора непротиворечие его закону.
К праву выбора вида договора примыкает возможность заключить смешанный договор, т.е. порождающий обязательство, совмещающее черты, признаки и элементы уже известных законодательству видов договоров. Стороны вправе в договоре предусмотреть, какими нормами они будут руководствоваться. П. 3 статьи 421 ГК на случай, если в договоре нет соответствующих условий, устанавливает применение к различным частям смешанного договора правил о договорах, элементы которых в нем содержатся. Например, возможно заключение договора поставки с условием возврата товара, если он не будет продан в течение определенного срока. В этом случае договор включает элементы как поставки, так и комиссии и, следовательно, к нему применимы нормы и о поставках, и о комиссии.
Одним из основных проявлений свободы договора является предоставление сторонам возможности самостоятельно устанавливать его условия. Однако свобода в определении содержания договора также терпит ряд ограничений. Прежде всего она ограничена упоминаемыми п. 4 статьи 421 ГК императивными нормами законов или иных правовых актов. Императивные нормы, т.е. обязательные для сторон правила, предписывают определенное поведение, которым договор должен соответствовать. При отступлении условий договора от императивных норм наступают последствия, предусмотренные ст. 168 ГК, т.е. соответствующее условие либо договор в целом признаются недействительными[13].
Иное значение для договора имеют диспозитивные нормы, т.е. применяемые при отсутствии соответствующего соглашения сторон. Такие нормы иногда называют восполнительными, так как они, не ограничивая усмотрение сторон в определении условий договора, восполняют отсутствующее соглашение. Диспозитивная норма применяется, если иное, чем в этой норме правило поведения, не закреплено в договоре. Стороны вправе своим соглашением исключить применение диспозитивной нормы.
Для ГК характерно придание большинству норм о договоре диспозитивного характера, что, не связывая инициативу сторон, упрощает и облегчает заключение и исполнение договора, т.к. стороны могут не включать в договор условия, предусмотренные диспозитивными нормами.
Ряд ограничений свободы в определении условий договора предусмотрен Законом о конкуренции для организаций, занимающих доминирующее положение. Так, ст. 5 Закона запрещает им включать в договор условия, не относящиеся к предмету договора, а также условия, ущемляющие права и интересы другой стороны. Включение таких условий рассматривается как запрещенная монополистическая деятельность и злоупотребление правом.
В ГК наряду с императивными и диспозитивными нормами включены нормы, не содержащие конкретные правила поведения и предлагающие определить соответствующие условия в договоре. Например, ст. 862 ГК перечисляет возможные формы безналичных расчетов, предлагая сторонам избрать и установить в договоре любую из них.
         Диспозитивная норма на случай, если сторонами форма расчетов не установлена, предусмотрена лишь для договора поставки в ст. 516 ГК. В иных случаях при отсутствии в договоре формы расчетов стороны в соответствии с п. 5 статьи 421 ГК руководствуются деловыми обычаями. Это правило применимо во всех случаях, когда отсутствует императивная или диспозитивная норма, а также соответствующее условие в договоре. Применяя деловые обычаи или деловые обыкновения, стороны руководствуются ст. 5 ГК. Вместе с тем стороны могут предусмотреть, что отдельные пункты договора определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати[14]. При нежелании воспользоваться примерными условиями стороны либо включают в договор иные условия, либо прямо в нем предусматривают, что примерные 'условия к их отношениям не подлежат применению.
Статья 422 ГК воспроизводит применительно к договору общий правовой принцип об обязательности императивных норм права, действующих в момент совершения субъектами права юридически значимых действий, в данном случае — заключение договора. Момент заключения договора должен определяться согласно правилам ст. 433 ГК.
При отступлении договаривающихся сторон от императивных норм заключенный ими договор должен быть признан недействительным согласно положениям ст. 168 ГК. Возможно также признание недействительной лишь части совершенного договора [15].
В силу правил ст. 422 последующее изменение императивных норм договорного права на условия заключенного ранее договора не влияет, кроме случаев, когда в законе (но не в других нормативных актах) ему придана обратная сила. На практике такие случаи имеют место редко. Примером является ст. 9 Вводного закона к ГК.
Ст. 422 ГК не определяет правового значения для заключенного договора возможных изменений в диспозитивных нормах права (о таких нормах — п. 4 ст. 421 ГК). Следует полагать, что в отношении диспозитивных норм применим аналогичный принцип, т.е. по общему правилу применяются диспозитивные нормы, действовавшие на момент заключения договора. Правовой режим договора един и не должен дифференцироваться для отдельных его условий.
Положения ст. 422 ГК должны учитываться при внесении сторонами изменений в заключенный ими договор. По общему правилу такие изменения, исходя из единства договорных условий, должны быть подчинены правовым нормам, действующим в момент заключения договора. Однако при внесении в договор изменений, отражающих законодательные новеллы или существенно меняющих содержание ранее заключенного договора, следует применять законодательство, действующее на момент внесения сторонами таких изменений[16]. В интересах ясности при изменении договора сторонам следует включать в него соответствующие указания.

1.2 Содержание договора

Условия, на которых достигнуто соглашение сторон, составляют содержание договора. По своему юридическому значению все условия делятся на существенные, обычные и случайные.[17]
         Существенными признаются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора. Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо согласовать все его существенные условия. Договор не будет заключен до тех пор, пока не будет согласовано хотя бы одно из его существенных условий. Поэтому важно четко определить, какие условия для данного договора являются существенными. Круг существенных условий зависит от особенностей конкретного договора. Так, цена земельного участка, здания, сооружения, квартиры или другого недвижимого имущества является существенным условием договора купли-продажи недвижимости, хотя для обычного договора купли-продажи цена продаваемого товара существенным условием не считается. В решении вопроса о том, относится ли данное условие договора к числу существенных, законодательство устанавливает следующие ориентиры.
         Во-первых, существенными являются условия о предмете договора (п. 1 ст. 432 ГК). Без определения того, что является предметом договора, невозможно заключить ни один договор. Так, нельзя заключить договор купли-продажи, если между покупателем и продавцом не достигнуто соглашение о том, какие предметы будут проданы в соответствии с данным договором. Невозможно заключить договор поручения, если между сторонами не достигнуто соглашение о том, какие юридические действия поверенный должен совершить от имени доверителя и т. д.
         Во-вторых, к числу существенных относятся те условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные. Так, в соответствии с п. 1 ст. 339 ГК в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.
В-третьих, существенными признаются те условия, которые необходимы для договоров данного вида. Необходимыми, а стало быть, и существенными, для конкретного договора считаются те условия, которые выражают его природу и без которых он не может существовать как данный вид договора. Например, договор простого товарищества немыслим без определения сторонами общей хозяйственной или иной цели, для достижения которой они обязуются совместно действовать. Договор страхования невозможен без определения страхового случая и т. д.
         Наконец, в-четвертых, существенными считаются и все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Это означает, что по желанию одной из сторон в договоре существенным становится и такое условие, которое не признано таковым законом или иным правовым актом и которое не выражает природу этого договора. Так, требования, которые предъявляются к упаковке продаваемой вещи, не отнесены к числу существенных условий договора купли-продажи действующим законодательством и не выражают природу данного договора. Однако для покупателя, приобретающего вещь в качестве подарка, упаковка может быть весьма существенным обстоятельством. Поэтому, если покупатель потребует согласовать условие об упаковке приобретаемого товара, оно становится существенным условием договора купли-продажи, без которого данный договор купли-продажи не может быть заключен.
         В отличие от существенных, обычные условия не нуждаются в согласовании сторон. Обычные условия предусмотрены в соответствующих нормативных актах и автоматически вступают в действие в момент заключения договора.[18] Это не означает, что обычные условия действуют вопреки воле сторон в договоре. Как и другие условия договора, обычные условия основываются на соглашении сторон. Только в данном случае соглашение сторон подчинить договор обычным условиям, содержащимся в нормативных актах, выражается в самом факте заключения договора данного вида. Предполагается, что если стороны достигли соглашения заключить данный договор, то тем самым они согласились и с теми условиями, которые содержатся в законодательстве об этом договоре. При заключении, например, договора аренды автоматически вступает в действие условие, предусмотренное ст. 211 ГК, в соответствии с которым риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, т. е. арендодатель. Вместе с тем, если стороны не желают заключить договор на обычных условиях, они могут включить в содержание договора пункты, отменяющие или изменяющие обычные условия, если последние определены диспозитивной нормой. Так, в приведенном примере стороны могут договориться о том, что риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет арендатор, а не арендодатель.
         К числу обычных условий возмездных договоров следует в настоящее время относить цену в договоре, если иное не указано в законе и иных правовых актах. В соответствии со ст. 424 ГК, если в договоре не определена цена, по которой оплачивается исполнение договора, то в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т. п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.
         К числу обычных условий следует относить и примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре имеется отсылка к этим примерным условиям.[19] Если такой отсылки не содержится в договоре, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они отвечают требованиям, предъявляемым гражданским законодательством к обычаям делового оборота (ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК). Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия (ст. 427 ГК). Примером такого документа, содержащего примерные условия договора о залоге недвижимого имущества (ипотеки), может служить приложение к распоряжению заместителя председателя Совета Министров РФ от 22 декабря 1993 г. № 96-рз, опубликованное в Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (1994 г., № 3).
К числу обычных условий относятся и те обычаи делового оборота, применимые к отношениям сторон, которые вступают в действие, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой (п. 5 ст. 421 ГК).
         Случайными называются такие условия, которые изменяют либо дополняют обычные условия. Они включаются в текст договора по усмотрению сторон. Их отсутствие, так же как и отсутствие обычных условий, не влияет на действительность договора. Однако в отличие от обычных они приобретают юридическую силу лишь в случае включения их в текст договора. В отличие от существенных, отсутствие случайного условия лишь в том случае влечет за собой признание данного договора незаключенным, если заинтересованная сторона докажет, что она требовала согласования данного условия. В противном случае договор считается заключенным и без случайного условия. Так, если при согласовании условий договора купли-продажи стороны не решили вопрос о том, каким видом транспорта товар будет доставлен покупателю, договор считается заключенным и без этого случайного условия. Однако если покупатель докажет, что он предлагал договориться о доставке товара воздушным транспортом, но это условие не было принято, договор купли-продажи считается незаключенным.
Иногда в содержание договора включают права и обязанности сторон. Между тем права и обязанности сторон составляют содержание обязательственного правоотношения, основанного на договоре, а не самого договора как юридического факта, породившего это обязательственное правоотношение. Некоторые авторы относят к числу существенных и те условия, которые закреплены в императивной норме закона[20]. Однако наиболее важным признаком существенных условий является то, что они обязательно должны быть согласованы сторонами, иначе договор нельзя считать заключенным. Этим они и отличаются от всех других условий. Содержащиеся же в императивной или диапозитивной норме условия вступают в действие автоматически при заключении договора без предварительного их согласования. Поэтому их следует относить к числу обычных условий договора. Трудно согласиться также с мнением о том, что цена является существенным условием всякого возмездного договора[21]. Отсутствие цены в тексте договора в настоящее время, как правило, если иное не указано в законе, не ведет к признанию его незаключенным. В этом случае действует правило п. 3 ст. 424 ПС о цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Если не принимать во внимание этот факт, стирается всякая грань между существенными и обычными условиями.

1.3 Форма договора

Для заключения договора необходимо согласовать все его существенные условия в требуемой в подлежащих случаях форме (п. 1 ст. 432 ГК). Поскольку договор является одним из видов сделок, к его форме применяются общие правила о форме сделок. В соответствии с п. 1 ст. 434 ГК договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему установленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась. Так, договор аренды между гражданами на срок до 1 года может быть заключен в устной форме (п. 1 ст. 609 ГК). Однако если стороны при заключении договора аренды условились, что он будет заключен в письменной форме, то до придания данному договору письменной формы он не может считаться заключенным.
         Для заключения реального договора требуется не только облеченное в требуемую форму соглашение сторон, но и передача соответствующего имущества (п. 2 ст. 433 ГК). При этом передача имущества также должна быть надлежащим образом оформлена. Так, при заключении договора займа между гражданами на сумму, превышающую не менее чем в 10 раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, передача указанной суммы денег должна сопровождаться выдачей заемной расписки.
         Если согласно законодательству или соглашению сторон договор должен быть заключен в письменной форме, он может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК). Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма договора (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т. п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований (п. 1 ст. 160 ГК). Если же такие дополнительные требования не установлены, стороны при заключении договоров вправе произвольно определять его реквизиты и их расположение в письменном документе. Поэтому порядок расположения отдельных пунктов договора в письменном документе никак не влияет на его действительность.[22]
         В отношениях между гражданами и юридическими лицами нередко применяются типовые бланки, на которых оформляется письменный договор. Такие типовые бланки позволяют более оперативно и правильно оформить письменный договор. Отступления от установленной типовыми бланками последовательности расположения внутренних реквизитов договора не влияют на действительность заключенного договора, если в этом письменном документе согласованы все его существенные условия. Так, незаполнение сторонами одной из граф типового бланка, если эта графа не касается существенного условия договора, или внесение в него каких-либо дополнений или изменений не ведут к признанию договора незаключенным или недействительным (ничтожным).
         От типовых бланков, призванных лишь облегчить процесс оформления письменного договора, необходимо отличать типовые договоры, утверждаемые Правительством Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом (п. 4 ст. 426 ГК). Условия таких типовых договоров являются обязательными для сторон и их нарушение ведет к признанию ничтожными либо внесенных изменений или дополнений, либо всего договора в целом.
Форма договора призвана закреплять и правильно отражать согласованное волеизъявление его сторон. Однако в действительности это происходит, к сожалению, далеко не всегда. Случается, что содержание договора вызывает неоднозначное его толкование и порождает споры между его участниками. Обусловлено это тем, что текст договора и его внутренние реквизиты определяются участниками договора, зачастую не искушенными в тонкостях гражданского права и не владеющими в полной мере его терминологией. В целях разрешения указанных споров ст. 431 ГК формулирует правила толкования договора. При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Таким образом, при уяснении содержания договора решающее значение придается его буквальному тексту и вытекающему из него смыслу. Это ориентирует участников гражданского оборота на необходимость тщательной и детальной работы над текстом договора, который должен адекватно отражать действительную волю сторон, имеющую место при заключении договора. И только в том случае, если изложенные выше правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом допускается привлечение к исследованию не только самого договора, но и других сопутствующих обстоятельств. К числу таких обстоятельств относятся: предшествующие договору переговоры и переписка, практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон (ч. 2 ст. 431 ГК).

2. Заключение договоров

Договор является видом сделки (ст. 154 ГК), и поэтому для его заключения необходимо наличие всех тех правовых предпосылок, которые согласно ГК означают совершение действительной сделки, в частности дееспособности сторон и соответствия сделки требованиям права[23].
В ст. 432 ГК названы лишь два условия действительности договора (наличие соглашения о существенных условиях и соблюдение требуемой формы договора), которые отражают его юридические особенности как вида сделки и дефекты которых на практике часто ведут к недействительности заключаемых договоров. В отношении формы договора надлежит руководствоваться правилами ст. 434, 158-165 ГК.
В п. 2 ст. 432 ГК названа наиболее распространенная процедура заключения договора: направление оферты одной стороной и ее акцепт другой.
Оферта (от лат. offero — предлагаю), предложение заключить гражданско-правовой договор; достаточно определенно выражает намерение лица, т. е. содержит все существенные условия договора или порядок их определения (Приложение 1).
Акцепт (от лат. acceptus — принятый), согласие заключить договор на условиях, указанных в предложении (оферте) (Приложение 2).
Заключение договора может осуществляться и в ином порядке. Будущие контрагенты составляют полный текст договора и одновременно его подписывают; в этих случаях выделение стадий оферты и акцепта оказывается невозможным. Согласно ст. 550 ГК договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Если для договора предписана нотариальная форма[24] или государственная регистрация[25], договор считается заключенным только после выполнения названных юридических процедур.
При заключении договора посредством направления письменных оферты и акцепта встречаются случаи искажения в телеграммах, телетайпных и иных письменных сообщениях данных об условиях заключаемого договора, которые другая сторона считает правильными ввиду их соответствия содержанию сделанной оферты (акцепта).
         При выявлении в дальнейшем таких ошибок заинтересованная сторона вправе требовать признания договора недействительным как заключенного под влиянием существенного заблуждения[26], а при исполнении договора на иных, чем предполагалось, условиях — возмещения понесенных убытков, если имеются предусмотренные законом общие основания для возложения такой ответственности (гл. 25 ГК).
В ходе переговоров о заключении договора стороны нередко составляют документы, которые именуются письмами или соглашениями о намерениях и содержат различную информацию о намечаемом договоре. Правового значения таких документов и содержащихся в них данных гражданское законодательство Российской Федерации не определяет. По общему правилу письма и соглашения о намерениях следует считать стадией переговоров о заключении будущего договора, которые правовых обязанностей для сторон не порождают. Однако с учетом их содержания и статуса подписавших их лиц таким документам может даваться иная правовая оценка.
Документы о намерениях должны рассматриваться в качестве предварительного договора, если они отвечают требованиям, предусмотренным ГК для таких договоров[27], и были подписаны лицами, уполномоченными совершить договор.
Письмо о намерениях, если оно отвечает требованиям, установленным для оферты[28], должно признаваться офертой. Делаемые в документах о намерениях заявления стороны в отношении отдельных условий будущего договора, обычно льготного характера (аванс, рассрочка платежа), должны трактоваться как ее обязательство принять такие условия, если намечаемый договор будет подписываться, и контрагент вправе требовать включения в договор подобных условий.
При ведении переговоров о заключении договора иногда имеет место парафирование его текста, которое совершается посредством нанесения на согласованный текст инициалов лиц, участвовавших в подготовке договора. Иногда такие лица управомочены и на последующее подписание договора.
Парафирование договора, как правило, ведет к его последующему подписанию уполномоченными на то лицами. Однако само по себе оно не обязывает к подписанию договора, и парафировавшая текст договора сторона может от его подписания отказаться.
         В ходе переговоров о заключении договора стороны обычно несут определенные затраты, а незаключение предполагаемого договора может вызвать имущественные потери, связанные с проведением работ по исполнению будущего договора, которые оказались ненужными ввиду его незаключения.
         Гражданское законодательство и судебная практика ряда стран допускают возложение на недобросовестную сторону потерь другой стороны, вызванных необоснованным отказом от заключения договора. Этот институт получил наименование вины при заключении договора (culpa in contrahendo).
Российским гражданским законодательством такой институт прямо не предусмотрен. Однако близкой по содержанию нормой является установленное пп. 2, 3 ст. 165 ГК право суда придать силу договору, требующему нотариального удостоверения или государственной регистрации, если одна из сторон от такого удостоверения (регистрации) уклоняется, а также правила ст. 448 ГК о понуждении вступить в договор, заключенный ранее на торгах.
Следует полагать, что в силу п. 1 ст. 10 ГК, согласно которому не допускается злоупотребление правом во всех его проявлениях, суд может возложить на сторону, недобросовестно действовавшую в ходе переговоров о заключении договора, имущественные потери другой стороны, вызванные последующим отказом заключить договор. Такие потери должны быть заявителем требования доказаны, а судом их обоснованность проверена и оценена.
Порядок заключения договора через представителя определяется в гл. 10 "Представительство. Доверенность" ГК[29].
Выяснение момента заключения договора необходимо, во-первых, для установления, когда у сторон возникают предусмотренные договором права и обязанности, и, во-вторых, для определения применимого к договору законодательства, ибо он должен соответствовать обязательным правилам (императивным нормам), действующим в момент его заключения[30].
         Содержащееся в п. 1 статьи 433 ГК правило о том, что договор заключен в момент получения акцепта, относится к так называемым консенсуальным договорам, для совершения которых достаточно соглашения сторон. Большинство гражданско-правовых договоров относится к этой группе.
В п. 2 статьи 433 ГК речь идет о так называемых реальных договорах, для заключения которых помимо согласования условий необходима передача имущества, являющегося предметом договора. Реальными являются договоры займа (п. 2 ст. 807 ГК), хранения на товарном Складе (п. 2 ст. 907 ГК) и некоторые другие.
         В п. 3 статьи 433 ГК говорится о договорах, которые совершаются с соблюдением специальных правил об их государственной регистрации и именуются формальными.
В ст. 433  ГК не названы договоры, требующие нотариального удостоверения в силу предписаний закона или соглашения сторон (о круге таких договоров см. ст. 163 ГК). Такие договоры, также относящиеся к числу формальных, считаются заключенными с момента их нотариального удостоверения.
Договор является видом сделки (ст. 154 ГК), и поэтому к форме договора применяются общие нормы ГК о форме сделки (ст. 158-165 ГК). В ст. 434 ГК предусмотрены дополнительные правила, учитывающие особенности договора как вида сделки.
Стороны вправе согласовать определенную форму договора, даже если по закону для данного вида такая форма не требуется. Однако это правило имеет значение только для договоров, совершаемых устно[31] и в простой письменной форме[32]. Если для договора законом предписана нотариальная форма или государственная регистрация, такая форма по соглашению сторон не может быть заменена иной (Приложение 3).
Согласно п. 2 статьи 434 ГК при заключении договора допускается использование всех форм современной связи, в том числе электронной, при условии, что она позволяет достоверно определить, что документ исходит от стороны по данному договору. Для этого при разрешении возникшего спора необходима оценка всех имеющихся по делу материалов[33].
В силу п. 3 статьи 434 ГК при заключении договора в качестве акцепта признаются имеющими правовое значение конклюдентные действия акцептанта[34].
При заключении некоторых письменных договоров необходимо соблюдение установленных правил, относящихся к такой письменной форме, и их несоблюдение может вести к ненадлежащему исполнению договора. Так, на транспорте действуют специальные правила заполнения (или оформления) перевозочных документов, содержащие подробные указания о вносимых в них данных.
Для признания сделанного предложения офертой необходимо наличие названных в ст. 435 ГК признаков. Такое предложение должно: а) адресоваться одному или нескольким конкретным лицам, б) быть определенным, в) выражать намерение заключить договор с адресатом, г) содержать существенные условия предлагаемого договора. Оферта может быть сформулирована в виде письменного предложения или же полного текста договора, подписанного оферентом.
Согласно п. 2 статьи 435 ГК оферта связывает направившее ее лицо, и, следовательно, такое лицо считается заключившим договор, если на оферту последует надлежащий акцепт (ст. 438 ГК). В этом случае при уклонении оферента от исполнения возникших договорных обязательств он несет ответственность за нарушение договора по общим правилам гражданского законодательства (гл. 25 ГК).
Сделанная оферта не связывает оферента, если он направил дополнительное извещение об отзыве оферты и такое извещение поступило к другой стороне ранее или одновременно с самой офертой. К устной оферте это правило неприменимо.
Статья 436 ГК исходит из принципа безотзывности оферты в течение установленного для акцепта срока. Такая оферта именуется твердой. Срок для акцепта может быть установлен законодательством или оговорен в самой оферте. При определении срока действия оферты применяются общие правила ГК об исчислении сроков.
Если срок оферты в ней не определен, она действительна в течение нормально необходимого для акцепта времени[35].
Право на отзыв может быть сформулировано в самой оферте посредством включения оговорки о том, что она не является твердой, безотзывной и т.п. Кроме того, право оферента отозвать оферту может вытекать из ее существа или обстановки, в которой она была сделана. Первая ситуация будет иметь место при предложении купить скоропортящиеся товары, вторая — при направлении оферты в особых обстоятельствах, например, при резком изменении общественносоциальной обстановки, что делает отзыв понятным и справедливым.
Статья 437 ГК проводит различие между предложениями общего характера, которые, как правило, являются не офертой, а приглашением к оферте (п. 1), и предложением неопределенному кругу лиц, содержащим все существенные условия договора, которое признается публичной офертой (п. 2).
Называемая в п. 1 статьи 437 ГК реклама может осуществляться в различной форме, прежде всего путем рассылки проспектов, каталогов, помещения объявлений в печати и т.д. Обычно такая информация не содержит существенных условий договора и офертой не является. Однако при указании в каталоге предмета рекламы и цены (например, книги, одежды и т.д.) такое предложение по правилам п. 2 ст. 437 ГК надлежит считать офертой.
В силу п. 2 статьи 437 ГК предложение неопределенному кругу лиц, выражающее волю сделавшего его лица заключить договор и содержащее все существенные условия договора, является офертой, которую ГК именует публичной. Публичная оферта возможна как в письменной, так и в устной форме (по радио, телевидению, посредством микрофона и т.д.), однако при обязательном наличии в ней существенных условий договора.
Принятие публичной оферты (ее акцепт) создает договор и порождает обязанность его исполнения, при нарушении которой наступает ответственность по общим правилам гл. 25 ГК.
В статье 438 ГК речь идет об акцепте как стадии заключения договора. Термин "акцепт" используется в ГК также в гл. 46. "Расчеты", где он означает согласие произвести платеж другой стороне (ст. 874, 875, 876 ГК). Такой акцепт может быть не связан с договором и влечет иные правовые последствия.
Правила ст. 438 ГК об акцепте даны в общей форме и относятся как к письменному, так и к устному акцепту. Особые правила предусматриваются в п. 2 статьи 438 ГК для молчаливого акцепта и в п. 3 статьи 438 ГК — для акцепта посредством конклюдентных действий.
Даваемая в п. 1 статьи 438 ГК характеристика акцепта как полного и безоговорочного принятия оферты уточняется положением ч. 1 ст. 443 ГК, согласно которому согласие заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Следовательно, принятие оферты, но с дополнением ее каким-либо новым условием акцептом не считается.
В силу п. 2 статьи 438 ГК акцепт в форме молчания допускается не только в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, как это установлено п. 3 ст. 158 ГК о форме сделок, но также если это вытекает из обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Наличие прежних деловых связей сторон должно в случае спора устанавливаться на основании доказательств, относящихся к их предшествующим взаимоотношениям.
В п. 3 статьи  438 ГК в дополнение к правилу п. 2 ст. 158 ГК признается возможным совершение акцепта в форме конклюдентных действий, причем в данном случае сфера их применения расширена по сравнению с п. 2 ст. 158 ГК, которым конклюдентные действия допускаются только для сделок, совершаемых устно.
Согласно п. 58 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 6/8 для признания соответствующих действий акцептом не требуется выполнять условия оферты в полном объеме. Для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок. Таким действием может быть, например, отгрузка части заказанной продукции.
Если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается не полученным.
         Подобно оферте (п. 2 ст. 435 ГК), акцепт может быть отозван при условии, что такой отзыв поступает к оференту ранее или во всяком случае одновременно с акцептом.[36]
         Называемую в статье 439 ГК одновременность поступления отзыва акцепта следует понимать как поступление акцепта и его отзыва в составе общей почтовой доставки. При электронной связи, когда одномоментное направление двух различных уведомлений практически невозможно, понятие одновременности следует трактовать как незамедлительное последующее уведомление об отзыве тем же или аналогичным средством электронной связи.
Когда в оферте определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока. Необходимое для заключения договора получение акцепта на оферту в пределах указанного в ней срока предполагает направление акцепта с учетом обычного времени его доставки органами связи. Оговоренный в оферте предельный срок для акцепта должен определяться с учетом правил ГК об исчислении сроков (гл. 11), в частности, правил ст. 193 об окончании срока в нерабочий день. Однако при календарном определении оферентом срока для акцепта это правило применяться не должно.
При отсутствии установленного законодательством срока для акцепта он должен последовать в течение нормально необходимого для этого времени. Такое время следует определять с учетом предмета оферты, срока прохождения почты между контрагентами, организацией делопроизводства у акцептанта и других факторов.
         Возможна ситуация, когда для совершения акцепта необходимо значительное, время, например, для акцепта акционерным обществом крупной сделки, заключение которой требует согласия совета директоров, а в некоторых случаях — и решения общего собрания акционеров (ст. 65, 48 Закона об акционерных обществах).
         Особые правила установлены п. 3 ст. 7 упомянутого Закона для принятия предложения о продаже акций в закрытом акционерном обществе, когда акционеры имеют преимущественное право их приобретения. Срок осуществления такого права не может быть менее 30 и более 60 дней с момента предложения акций на продажу.
         Для устной оферты в п. 2 статьи 441 ГК предусмотрено специальное правило: акцепт в отношении такой оферты должен быть заявлен немедленно. Это правило имеет в виду главным образом бытовые отношения граждан и относится только к так называемым консенсуальным, но не реальным договорам[37].
В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием.
         Если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным.
Место заключения договора имеет значение прежде всего для определения применимого к договору права: актов совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, если субъектами Федерации предусмотрено различное регулирование, а также локальных обычаев, которые в определенных регионах Российской Федерации могут иметь особенности. Место заключения договора существенно и для решения некоторых других вопросов, например установления цены в возмездном договоре, если она не была предусмотрена и должна определяться применительно к цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы и услуги (п. 3 ст. 424 ГК). Место заключения договора должно приниматься во внимание также при толковании условий договора (ст. 431 ГК). Если договор был заключен на ярмарке или выставке, при толковании его условий должны учитываться действующие на ярмарке (выставке) правила и обычаи ее проведения.
Статья 444 ГК допускает определение места заключения в самом договоре. Оно чаще всего совпадает с местом нахождения одного из участников договора. Однако им может быть названо, например, место ведения переговоров о заключении договора (ярмарка, выставка), место нахождения имущества, являющегося предметом договора.
Если место заключения договора сторонами не определено, статья связывает его с местом жительства (местом нахождения) стороны, направившей оферту. Место жительства гражданина определяется согласно правилам ст. 20 ГК, а место нахождения юридического лица — согласно правилам ст. 54 ГК.
Правила ст. 444 ГК не охватывают всех возможных на практике ситуаций, ибо договор может быть заключен как единая сделка, когда выделить стадию оферты практически невозможно. В этом случае местом заключения договора следует считать место его совершения (подписания его текста или достижения устной договоренности).
В случаях, когда в соответствии с ГК или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.
         Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.
В случаях, когда в соответствии с ГК или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.
         При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.
Правила о сроках, предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 445 ГК, применяются, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами.
Если сторона, для которой в соответствии с ГК или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.
Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

3. Изменение  и расторжение договоров.

Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК, другими законами или договором.
По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных ГК, другими законами или договором.
Предусмотренное в п. 1 статьи 450 ГК правило соответствует основополагающему принципу российского гражданского законодательства о свободе договора[38].
ГК предусматривает способы, используя которые стороны могут по соглашению между собой расторгнуть или изменить договор. Например, путем новации[39], предоставления взамен исполнения отступного[40]. Однако по договорам в пользу третьего лица стороны не могут расторгнуть или изменить заключенный ими договор без согласия третьего лица с момента его согласия воспользоваться своим правом по договору[41]. Действующие процессуальные правила (ч. 2 ст. 34 ГПК и п. 4 ст. 37 АПК) запрещают судам общей юрисдикции и арбитражным судам утверждать мировые соглашения сторон (в том числе и влекущие за собой изменение или расторжение договора), если они нарушают права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Хотя закон и не возбраняет сторонам изменять обязательство, обеспеченное поручительством, однако, коль скоро такие изменения влекут для поручителя увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия, и он не дал согласия на это, поручительство прекращается[42].
Изменить или расторгнуть договор, если соглашение об этом не достигнуто, можно по требованию заинтересованной стороны, причем только в судебном порядке и лишь при наличии определенных оснований.
Прямо установленное в статье 450 ГК основание для изменения или расторжения договора (его существенное нарушение) следует трактовать в соответствии со смыслом предписаний закона. А он состоит в том, что существенным следует признавать такое нарушение, которое влечет для другой стороны невозможность достижения цели договора. В этой связи термин "ущерб" не должен толковаться ограничительно. Кроме возможных высоких дополнительных расходов, неполучения доходов, он включает и другие последствия, существенно отражающиеся на интересах стороны. Такой подход законодателя ясно прослеживается при анализе отдельных положений ГК. Например, по договору пожизненной ренты (ст. 599) сам факт ее неуплаты в срок дает право получателю ренты потребовать расторжения договора. Существенным нарушением договора купли-продажи признается, в частности, передача товара с неустранимыми недостатками, с недостатками, выявляемыми неоднократно либо проявляющимися вновь после их устранения (п. 2 ст. 475). При применении этого правила -следует учитывать арбитражную практику, нашедшую, в частности, отражение в информационном письме ВАС РФ от 5 мая 1997 г. № 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договора"[43]. Прежде всего сторона, ссылающаяся на существенное нарушение договора, должна представить суду соответствующие доказательства его наличия. Сам факт наличия такого нарушения не служит основанием для расторжения договора, если в разумный срок нарушение устранено. Когда сторона имела право в силу норм ГК требовать изменения договора, но им не воспользовалась, суд по требованию другой стороны обоснованно принял решение о расторжении договора, признав существенными допущенные нарушения.
Ко второй группе оснований, дающих право требовать изменить или расторгнуть договор, относятся как установленные Кодексом и другими законами, так и предусмотренные договором. Например, по договору присоединения такое право при определенных условиях предоставлено присоединившейся стороне[44]. Основания для расторжения сделок приватизации государственного или муниципального имущества предусмотрены Законом о приватизации.
Необходимо проводить четкое различие между правом предъявить требование о расторжении договора (полном или частичном) и правом на односторонний отказ (полностью или частично) от его исполнения. Односторонний отказ от исполнения договора производится без обращения в суд и соответственно в силу самого факта его осуществления договор считается расторгнутым, а при частичном отказе — измененным. Это не исключает возможности оспаривать в суде обоснованность одностороннего отказа на основании общих предписаний ГК[45].
При применении п. 3 статьи 450 ГК необходимо специально выяснить вопрос о моменте вступления в силу такого отказа. Прежде всего следует иметь в виду, что применительно к отдельным видам договоров ГК устанавливает обязанность заблаговременного уведомления о прекращении договора, например, п. 1 ст. 699 (в отношении бессрочного договора безвозмездного пользования); п. 2 ст. 977 (в отношении договора поручения); п. 2 ст. 1003 (в отношении договора комиссии); п. 2 ст. 1024 (в отношении договора доверительного управления имуществом); п. 1 ст. 1037 (в отношении договора коммерческой концессии); ст. 1051 (в отношении бессрочного договора простого товарищества). Кроме того, не бесспорен вопрос о том, вступает ли отказ в силу с момента его заявления или с момента его получения другой стороной, если в самом отказе не предусмотрен более поздний срок вступления его в силу или это не следует из характера договора и отказа. В этой связи необходимо обратить внимание на то, что применительно к договору поставки (п. 4 ст. 523) законом установлено, что договор считается измененным или расторгнутым с момента получения стороной уведомления контрагента, если иной срок не предусмотрен в уведомлении и не определен соглашением сторон.
Согласно ст. 310 односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий допускается лишь в случаях, предусмотренных законом. В то же время применительно к обязательствам, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, они допускаются и по соглашению сторон в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из существа обязательства. Применительно к договорным обязательствам в п. 3 статьи 450 ГК не содержится ограничения, аналогичного предписанию ст. 310. Из этого следует, что закон допускает включение условия о праве на односторонний отказ (одностороннее изменение) и в договоры, не связанные с предпринимательской деятельностью, если иное не вытекает из закона или существа, обязательства. Основанием для такого заключения служит п. 3 ст. 420, согласно которому общим положениям ГК о договоре и правилам об отдельных видах договоров отдан приоритет по отношению к общим положениям об обязательствах (к числу которых относится ст. 310).[46]
В части первой ГК предусмотрены некоторые общие положения, предоставляющие стороне право на односторонний отказ от исполнения договора. Таким правом обладает сторона, в отношении которой не выполнено встречное обязательство либо обстоятельства с очевидностью свидетельствуют, что оно не будет исполнено в установленный срок[47]. Может им воспользоваться и кредитор при просрочке должника, если в связи с этим исполнение утратило для него интерес[48].
Значительное число норм, предоставляющих сторонам право на односторонний отказ от исполнения договора, содержится в части второй ГК. Их можно подразделить на две группы. К первой относятся нормы в отношении договоров, существо которых предопределяет предоставление сторонам (или одной стороне) права отказаться от договора по их усмотрению. Например, по договору безвозмездного пользования — обеим сторонам (ст. 699), по договору поручения — обеим сторонам (ст. 977), по договору комиссии — комитенту (ст. 1003), по договору хранения — поклажедателю (ст. 904), по договору банковского счета — клиенту (ст. 859), по договору коммерческой концессии — обеим сторонам (ст. 1037), по договору транспортной экспедиции — обеим сторонам (ст. 806), по договору проката — арендатору (п. 3 ст. 627), по договору возмездного оказания услуг — обеим сторонам (ст. 782), по договору дарения — одаряемому (ст. 573). Во вторую группу входят нормы, предусматривающие такое право стороны в случаях, когда другая сторона нарушила свои обязательства. Например, по договору купли-продажи (п. 1 ст. 463, ч. 2 ст. 464, п. 2 ст. 467, п. 2 ст. 475, п. 2 ст. 480, п. 3 ст. 484, п. 4 ст. 486, п. 2 ст. 489, ч. 2 ст. 490), по договору розничной купли-продажи (п. 3 ст. 495, п. 3 ст. 503), по договору поставки (п. 3 ст. 509, п. 2 ст. 515, пп. 1 и 2 ст. 523), по договору подряда (п. 3 ст. 715, п. 3 ст. 716, ст. 717, п. 2 ст. 719, п. 3 ст. 723), по договору строительного подряда (п. 3 ст. 745), по договору перевозки пассажира (п. 2 ст. 795).
         Применительно к договору поставки следует особо обратить внимание на два момента. Во-первых, такое право предоставляется при существенном нарушении договора (определяемого в. соответствии с предписаниями п. 2 статьи 450 ГК). Во-вторых, законом (пп. 2 и 3 ст. 523) установлена презумпция, какого рода нарушения считаются существенными: со стороны поставщика — поставка товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, и неоднократное нарушение сроков поставки; со стороны покупателя — неоднократное нарушение сроков оплаты и неоднократная невыборка товаров.
Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 статьи 451 ГК, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: 1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; 2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; 3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; 4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.
Целью статьи 451 ГК является общее урегулирование отношений сторон договора, когда существенное изменение обстоятельств приводит к значительно большей обременительности исполнения, но не вызывает полную или частичную невозможность исполнения договорных обязательств. Например, когда из-за стихийного бедствия или других объективно существующих, причин (военные операции, акты компетентных органов государственной власти и т.п.) доставка в место исполнения товара, являющегося предметом договора, возможна только путем использования иного маршрута транспортировки, требующего значительно больших затрат.
Само по себе существенное изменение обстоятельств не служит основанием для изменения договора, если им предусмотрено или из него вытекает иное. Так, если стороны, заключая договор на длительный срок, согласились, что указанные в нем цены являются твердыми и не подлежат изменению, следует считать, что каждая из них приняла на себя риск возможного повышения или понижения цен. Регулирование основано на той предпосылке, что при заключении договора стороны определяют его условия исходя из разумной оценки обстоятельств, в которых он будет исполняться. При этом должны учитываться состояние экономического оборота и тенденции его развития, существующие обязательные правила, которые необходимо соблюдать при исполнении договора. Например, предметом оценки могут быть уровень и тенденции: цен на товары, являющиеся предметом договора, сырье, материалы, топливо и энергию, используемые при их изготовлении; стоимости рабочей силы; налогообложения; размера транспортных тарифов. Условия договора, определенные с учетом результатов такой оценки, отражают стремление сторон обеспечить баланс их имущественных интересов. Это может, в частности, выражаться: 1) в установлении цен на уровне, отличающемся от существовавшего на момент заключения договора; 2) во включении условия о так называемых "скользящих ценах" (повышающихся или снижающихся в определенной пропорции по периодам действия договора или в зависимости от конкретных обстоятельств, например, при изменении стоимости указанных выше составляющих цены предмета договора). Возможность включения в договор купли-продажи подобного условия предусмотрена ГК; 3) в установлении, что оплата производится в рублях в размере, эквивалентном определенной сумме в иностранной валюте, или в условных денежных единицах; 4) в указании, что цены являются твердыми, но с одновременным включением тех или иных льготных для сторон условий, обеспечивающих соблюдение баланса их имущественных интересов даже при существенном изменении уровня рыночных цен; 5) в принятии на себя одной стороной обязательства заключить договор страхования в пользу другой или в свою пользу от определенных рисков или в распределении между сторонами расходов по их страхованию.
         Баланс имущественных интересов сторон может быть нарушен любым изменением обстоятельств. Однако только их существенное изменение признается основанием изменить или расторгнуть договор. Оно считается таковым в силу предписаний п. 1 статьи 451 ГК только тогда, когда обстоятельства изменились кардинально, т.е. настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Применительно к договору подряда ГК (п. 6 ст. 709) предусматривает право подрядчика требовать на основании статьи 451 ГК изменения, а при отказе заказчика — расторжения договора при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора.
         Вопрос о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении должен решаться самими сторонами в соответствии с п. 1 ст. 452. В случае спора заинтересованная сторона вправе с соблюдением предписаний п. 2 ст. 452 обратиться в суд. Судом договор может быть расторгнут при наличии одновременно четырех условий, указанных в п. 2 статьи 451 ГК, т.е. только при их совокупности. Суть этих условий сводится к следующему.
Первое. Убежденность обеих сторон в момент заключения договора, что такого изменения обстоятельств не произойдет.
         Второе. Невиновность заинтересованной стороны в том, что причины, вызвавшие изменение обстоятельств, не преодолены (абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК).
Третье. В результате исполнения договора на прежних условиях баланс имущественных интересов сторон нарушается настолько, что для заинтересованной стороны наступают те же отрицательные последствия, что и при существенном нарушении обязательств контрагентом (она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора, — абз. 2 п. 2 ст. 450 ГК).
Четвертое. Заинтересованная сторона не несет риска изменения обстоятельств (что вытекает из обычаев делового оборота или существа договора). Само собой разумеется, что если договором предусмотрено, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона, это условие также не будет соблюдено.
         Для того чтобы суд решил изменить договор, кроме совокупности указанных выше обстоятельств, необходимо также наличие одного из двух дополнительных условий: расторжение договора противоречит общественным интересам либо влечет для сторон значительно больший ущерб, чем исполнение на измененных условиях. Примером первого служит договор о строительстве школы или больницы. При использовании второго необходимо учитывать, что имеются в виду имущественные интересы обеих сторон, а не только заинтересованной (предъявившей иск).
         При расторжении договора судом вследствие существенного изменения обстоятельств применяются общие правила о последствиях расторжения договора[49]. Однако следует иметь в виду, что предписания п. 3 статьи 451 ГК являются исключением из общего правила (п. 4 ст. 453 ГК). Суду предоставлено право по требованию любой из сторон определять последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между ними расходов, понесенных в связи с исполнением договора. Это означает, в частности, что предметом требования могут быть и суммы, уплаченные сторонами друг другу до расторжения договора.
Спорна возможность применения статьи 451 ГК в случаях, когда после заключения договора принят закон, устанавливающий иные обязательные для сторон правила, чем действовавшие в момент заключения договора, и при этом оговорено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (п. 2 ст. 422 ГК). С одной стороны, императивный характер этих предписаний как будто лишает стороны права предъявлять в суде требования о расторжении или изменении договора, хотя и не исключает для них возможности расторгнуть или изменить договор по соглашению между собой (п. 1 ст. 450). С другой стороны, если стороны по общему правилу свободны в заключении договора (п. 1 ст. 421) и должны исходить из обязательных для них правил (п. 4 ст. 421), то изменение этих обязательных правил не может не рассматриваться в качестве существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. Представляется, что в современных условиях применение в этих случаях статьи 451 ГК было бы целесообразным. Вместе с тем следует иметь в виду, что придание обратной силы акту, регулирующему имущественные отношения, носит исключительный характер, что прямо следует из п. 2 ст. 422. В арбитражной практике признавалось, что отмена нормативного акта, предусматривавшего ответственность за нарушение обязательства, может служить основанием для исключения из договора условия об ответственности, основанного на этом акте.[50]
Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.
         Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии — в тридцатидневный срок.
         Правило, предусмотренное в п. 1 статьи 452 ГК, носит диспозитивный характер. Договором может быть установлено, что соглашение сторон об изменении или расторжении договора совершается в иной форме, чем сам договор. Иная форма может вытекать также из закона, иных правовых актов или обычаев делового оборота. Так, согласно ГК в качестве отказа от исполнения договора розничной купли-продажи рассматриваются конклюдентные действия покупателя, выразившиеся в неоплате товара в срок, установленный договором, предусматривавшим предоплату (п. 2 ст. 500 ГК), или его неявка либо несовершение иных действий для принятия товара в определенный срок, когда договор предусматривал, что товар не может быть продан другому покупателю (ст. 496 ГК).
Из предписаний п. 1 статьи 452 ГК следует, что когда договор был нотариально удостоверен, соглашение о его изменении или расторжении также должно быть нотариально удостоверено.
Определяя форму таких соглашений для договоров, совершенных в простой письменной форме, необходимо учитывать правила п. 2 ст. 434 ГК, устанавливающие, что понимается под соблюдением письменной формы. В арбитражной практике исходят из того, что с учетом предписаний п. 3 ст. 438 ГК при определенных условиях совершение конклюдентных действий может рассматриваться как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.
         П. 2 статьи 452 ГК установлен обязательный досудебный порядок урегулирования сторонами вопроса об изменении или расторжении договора. Только представленные истцом доказательства, подтверждающие принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, являются для суда основанием для принятия к рассмотрению такого спора по существу.[51]
ГК исходит из того, что срок ответа на предложение изменить или расторгнуть договор может быть установлен как в самом предложении, так и предусматриваться законом либо договором. 30-дневный срок для ответа, указанный в п. 2 статьи 452 ГК, применяется лишь в случаях, когда иной срок не установлен.
При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке — с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.
Правилами, предусмотренными пп. 1 и 2 статьи 453 ГК, устанавливаются последствия изменения и расторжения договора. Что касается последствий одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, то они установлены п. 3 ст. 450 ГК.
При применении п. 3 статьи 453 ГК, определяющего момент, с которого обязательство считается измененным или прекращенным, необходимо учитывать следующее. Во-первых, когда изменение или расторжение договора производится в судебном порядке, этот момент определен императивной нормой и сторонам не предоставлено право на иное решение. Во-вторых, коль скоро такое изменение или расторжение является результатом соглашения сторон, сами стороны могут определить этот момент. Диспозитивное правило, предусмотренное для этого случая, действует лишь тогда, когда стороны не договорились об ином, либо его применение невозможно в силу характера изменения договора. В-третьих, поскольку в силу п. 3 ст. 452 ГК такое соглашение по общему правилу совершается в той же форме, что и сам договор, то возможны различные варианты определения указанного момента (при заключении соглашения в виде одного документа, путем обмена документами, путем подписания документа, подлежащего нотариальному удостоверению). В-четвертых, предметом регулирования этого правила не является односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично. Соответственно его предписания не определяют и момента вступления в силу такого отказа.
В ряде положений ГК прямо предусмотрено право стороны требовать возврата того, что было исполнено ею по обязательству до момента изменения или расторжения договора. Соответственно в этих случаях неприменимо правило, предусмотренное п. 4 статьи 453 ГК, устанавливающее запрет для таких требований. Например, в соответствии с п. 3 ст. 451 ГК суд по требованию любой стороны при определении последствий расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств должен исходить из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением договора. Это предписание предполагает и возможность решения о возврате того, что было исполнено по обязательству. В соответствии с п. 2 ст. 416 ГК при невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, должник вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству. Соответственно, даже если стороны оформили прекращение договора (его расторжение) соглашением либо между ними возник спор об обоснованности требования должника прекратить договор и он разрешается судом, суд, установив вину кредитора, должен, на наш взгляд, вынести по требованию должника решение о возврате ему исполненного по договору. В ГК прямо предусмотрено, что по договору розничной купли-продажи при отсутствии у продавца товара, необходимого для обмена, покупатель вправе возвратить продавцу приобретенный товар и получить уплаченную за него денежную сумму (п. 1 ст. 502 ГК). Закон о приватизации содержит специальные правила (п. 7 ст. 21 и п. 1 ст. 29), применяемые при расторжении сделок приватизации государственного или муниципального имущества.
В п. 5 статьи 453 ГК предусмотрено право стороны требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора. Означает ли это, что здесь решен вопрос о тех убытках, которые возникли именно в результате изменения или расторжения договора, либо данное предписание охватывает и те убытки, которые явились следствием нарушения договора, вызвавшего его изменение или расторжение. Необходимо иметь в виду, что в ГК содержатся правила (ст. 524 ГК), в которых проводится четкое разграничение между убытками, причиненными расторжением договора, и иными убытками, вызванными неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Из п. 5 ст. 524 ГК ясно следует, что законодатель исходит из того, что удовлетворение требований о возмещении убытков, вызванных расторжением договора (исчисленным в соответствии с предписаниями этой статьи) не освобождает сторону, нарушившую обязательство, от возмещения на основании ст. 15 ГК иных убытков, причиненных другой стороне. Хотя ст. 524 ГК включена в § 3 гл. 30, регулирующий отношения по договору поставки, ее положения носят общий характер. Используя аналогию закона, их следует применять и к другим видам договорных обязательств.

Заключение

Товарно-денежный характер отношений экономического оборота предполагает, что реализация товара должна осуществляться с учетом общественно необходимых затрат на его производство. Такие затраты, в свою очередь, определяются с учетом существующего на данный момент в обществе соотношения между спросом и предложением. Правильный учет спроса и предложения и выявление на их основе общественно необходимых затрат на производство товара могут быть осуществлены только в результате достигнутого соглашения между товаропроизводителем и потребителем. Формой такого соглашения и выступает договор как выражение общей воли товаропроизводителя и потребителя.
В заключении следует отметить, что договор в его качестве сделки порождает определенные прав и обязанности сторон. Однако подлинное содержание юридической связи сторон этим не исчерпывается. Безусловным элементом служит весь массив императивных гражданско-правовых норм. К этому следует добавить, что при отсутствии других указаний в конкретном договоре стороны признаются согласившимися подчинить свои отношения нормам диспозитивным, а также квазинормативным регуляторам в виде деловых обыкновений, сложившейся между сторонами практики.
Подводя итоги данной работы можно сделать следующие выводы:
-                             наиболее важной чертой договора в современных условиях следует считать свободное волеизъявление сторон;
-                             к договорам применяются правила по двусторонним сделкам, так как он сам представляет собой такую сделку;
-                             права сторон договора могут быть ограничены как законом, так и самими сторонами, если это не противоречит закону;
-                             существуют договоры в которых свобода одной из сторон ограничена вплоть до прямой обязанности заключить данный договоров на данных конкретных условиях;
-                             действующий ГК придает большинству норм о договоре диспозитивный характер;
-                             содержание договора образуют существенные, обычные и случайные условия;
-                             договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма;
-                             для заключения договора и признания его действительным необходима дееспособность сторон и соответствие договора требованиям права;
-                             договор может быть изменен или расторгнут лишь по соглашению, кроме иных случаев, указанных в законе для данного конкретного вида договоров, либо случаев указанных в самом договоре.
Действующий Кодекс является солидной нормативной базой для коренной перестройки системы гражданского права в целом, а с ней и области договорных отношений.
         ГК прямо называет около 30 законов, из которых примерно 20 приходится на долю актов, посвященных договорам (законы об ипотеке, поставках товаров для государственных нужд, энергоснабжения, подряде для государственных нужд, страховании, а также транспортные уставы и кодексы и др.). Наряду с ними следует принять с целью развития правового регулирования договоров большое число и других законов, а также указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации, актов министерств и иных федеральных органов исполнительной власти.

Библиография

Нормативно-правовые акты
1.   Гражданский кодекс РФ. ч.1. и ч.2 от 30 ноября 1994 № 51-Ф3. Принят Государственной Думой 21 октября 1994 года и ч.2. от 26 января 1996 № 14-Ф3 Принят Государственной Думой 22 декабря 1995. – М., Юристъ, 1997.
2.   Гражданский кодекс РСФСР от 11 июня 1964 года . – М., 1996.
3.   Закон РФ «О защите прав потребителей» от 9 января 1996 года N 2-ФЗ. – «Российская газета», 16.01.96 г. N 8.
4.   Закон РФ от 29 декабря 1994 г. "О государственном материальном резерве"  - СЗ РФ, 1995, № 1, ст. 3.
5.   Закон РФ от 27 декабря 1995 г. "О государственном оборонном заказе" - СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 6.
6.   Закон от 24 ноября 1996 г. "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" - СЗ РФ, 1996, № 49, ст. 5491.
7.   Постановление Правительства РФ от 23 апреля 1994, № 347 «Об утверждении «Правил предоставления услуг телеграфной связи»».- «Сборник постановлений правительства Российской Федерации», М., 1995.
8.   Постановление Правительства РФ от 15 июня 1994 № 669 «Об утверждении «Правил предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации»». – «Российская газета», N 116, 22.06.94.
9.   Постановление Правительства РФ от 7 марта 1995 № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)». – «Российская газета», N 53, 16.03.95.
Научная литература
1.  Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. В. Ф. Яковлева, М. Я. Шиминовой, Т. И. Илларионовой и др. Свердловск, 1986
2.  Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. – М.: Издательство «Статут», 1998.
3.  Витрянский В.В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1995. № 10. С. 100.
4.  Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М.,ЮЛ,1972.
5.  Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996.
6.  Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Под ред. Е.А.Васильева. М., 1993.
7.  Гражданское право / А.М. Белякова, С.Н. Братусь, Е.Н. Гендзехадзе и др.; Под ред. П.Е. Орловского и С.М. Корнеева: В 2-х т. Т.1. М., 1969.
8.  Гражданское право. Учебник / Под ред. Е.А.Суханова. В 2 т., М., 1998.
9.  Гражданское право. Часть 1 и 2. Учебник под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П.. - М., ТЕИС, 1998.
10. Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории) / М. К. Сулейменов, Б. В. Покровский, С.С. Жакенов и др.; Отв. ред. М. К. Сулейменов. Алма-Ата, 1987.
11. Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Госюриздат, 1975.
12. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / М.И. Брагинский, В. В. Витрянский, В. П. Звеков и др.; Под ред. В.Д. Карповича. М., 1995.
13. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Под ред. В.Д. Карповича. М., 1995
14. Меркулов   В.В.   Гражданско-правовой  договор   в   механизме регулирования товарно-денежных отношений. - Рязань, 1994.
15. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Петроград, 1917.
16. Сборник образцов гражданско-правовых документов. Комментарий. Учебно-практическое пособие / Под ред. С.Е.Андреева. - М.: «Проспект», 1997 .
17. Тихомиров Ю.А. Договоры в экономике. М.: Экономика, 1993.
18. Тихомиров Ю.А. Публичное право. М.: БЕК, 1995.
19. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права(по изданию 1907 г.) М., Спарк, 1995.

Сокращения

Ведомости СССР – Ведомости Верховного Совета СССР, Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета СССР.
Ведомости РФ – Ведомости Верховного совета РСФСР, Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ.
ГК 1922 г. – Гражданский кодекс РСФСР 1922 г.
ГК 1964 г. – Гражданский кодекс РСФСР 1964 г.
ГК – часть первая (1994 г.), часть вторая (1995 г.) и часть третья (2001 г.) Гражданского кодекса Российской Федерации.
ГПК – Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1964 г.
ЖК – Жилищный кодекс РСФСР 1983 г.
Основы гражданского законодательства 1991 г. – Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.
Основы гражданского законодательства 1961 г. – Основы гражданского законодательства СССР и союзных республик 1961 г.
ОЗН - Основы законодательства РФ о нотариате 1993 года
СЗ – собрание законов и распоряжений рабоче-крестьянского Правительства СССР.
СЗ РФ – Собрание законодательства РФ.
СК – Семейный кодекс РФ 1995 г.
СП СССР – Собрание постановлений Правительства СССР.
СП РФ – Собрание постановлений Правительства РСФСР, Собрание постановлений Правительства РФ.
Собрание актов РФ – Собрание актов Президента и Правительства РФ.

                                                                                              Приложение 1

                                                                              Зарегистрировано ____________
                                                                              (наименование регистрирующего
                                                                                                    органа)
                                                                              "___"________________ 19__ г.
                                                                              Подпись _____________________
  
           ОБ ОБЩИХ УСЛОВИЯХ СОЗДАНИЯ И ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ
           ИМУЩЕСТВОМ ОБЩЕГО ФОНДА БАНКОВСКОГО УПРАВЛЕНИЯ (ОФБУ)
  
                              Публичная оферта
  
      г.________________                          "___"__________ 19__ г.
  
        Кредитная организация ____________________________________ в лице
   __________________________, действующая на основании ________________,
   именуемая в дальнейшем "доверительный управляющий", и ________________
   ______________________, в лице ______________________________________,
   действующего на основании _____________________ (для юридических лиц),
   именуемый   в   дальнейшем   "учредитель  доверительного  управления",
   заключили настоящий Договор о нижеследующем:
  
                            1. Предмет Договора
  
        В соответствии с условиями, предусмотренными настоящим Договором,
   доверительный   управляющий  обязуется  за  вознаграждение  в  течение
   определенного срока осуществлять управление переданным в его  владение
   имуществом,  принадлежащим  учредителю  доверительного  управления  на
   праве собственности,  в интересах учредителя доверительного управления
   (в    интересах    _________,   которое   пользуется   всеми   правами
   выгодоприобретателя,  оговоренными в настоящем Договоре,  -  в  случае
   заключения Договора в пользу третьего лица).
  
           2. Имущество, передаваемое в доверительное управление
  
        2.1. Учредитель доверительного управления передает в ОФБУ:
   ______________________________________________________________________
   ______________________________________________________________________
        2.2. Стоимость имущества, указанного в п. 2.1, составляет _______
   ______________ рублей.
        Примечание. Этот пункт указывается в Договоре  во  всех  случаях,
   кроме  передачи  в  управление  денежных  средств  в валюте Российской
   Федерации и иностранной валюте.
  
        2.3. Передаваемые  в  ОФБУ  ценные  бумаги,   денежные   средства
   свободны от обременений, в том числе от залога.
        Примечание. При передаче в управление ценных  бумаг,  которые  по
   условиям  их  выпуска  хранятся  и/или учитываются у депозитария или в
   реестре владельцев ценных бумаг,  в  Договоре  должны  быть  оговорены
   действия учредителя доверительного управления по переводу ценных бумаг
   со счета учредителя доверительного  управления  в  депозитарии  или  в
   реестре владельцев ценных бумаг на соответствующий счет доверительного
   управляющего. При этом при передаче в доверительное управление именных
   ценных  бумаг  в  Договоре  должны  быть оговорены действия учредителя
   доверительного управления по  уведомлению  эмитента  ценных  бумаг  об
   уступке  требования  по именным ценным бумагам,  в результате которого
   доверительный управляющий  должен  быть  внесен  в  реестр  владельцев
   именных ценных бумаг.
        При передаче  в  доверительное  управление  безналичных  денежных
   средств   в   Договоре   должен  содержаться  порядок  перевода  их  с
   соответствующего денежного счета учредителя доверительного  управления
   на соответствующий текущий счет доверительного управляющего.
  
        2.4. Имущество, указанное в п. 2.1, а также имущество, переданное
   другими учредителями доверительного управления в тот же ОФБУ, является
   общей    долевой    собственностью    лиц,   являющихся   учредителями
   доверительного управления по настоящему Договору, и других учредителей
   доверительного  управления,  заключивших  Договор с лицом,  являющимся
   доверительным управляющим по настоящему Договору.
        Положения настоящего  пункта распространяются также на имущество,
   приобретенное в  период  действия  настоящего  Договора,  а  также  на
   прибыль  и  доходы,  полученные  доверительным  управляющим  в  период
   действия настоящего Договора.
        2.5. При     прекращении     настоящего    Договора    учредителю
   доверительного управления возвращаются денежные средства в размере его
   доли  в ОФБУ на момент прекращения Договора в соответствии с п.  3.2.4
   настоящего  Договора  независимо  от  вида  актива,   который   внесен
   учредителем доверительного управления в ОФБУ.
  
                       3. Права и обязанности сторон
  
        3.1. Права и обязанности учредителя доверительного управления
        3.1.1. Учредитель  доверительного  управления   обязан   передать
   доверительному  управляющему  имущество,  указанное в п.  2.1,  в срок
   __________________________.
        3.1.2. В  случае  распоряжения  долей  в  праве  собственности на
   находящееся   в   доверительном   управлении   имущество    учредитель
   доверительного    управления    обязуется   уведомить   доверительного
   управляющего о лице, которому он произвел отчуждение указанной доли не
   позднее чем через ___________________ после заключения соответствующей
   сделки.
        3.1.3. Учредитель  доверительного управления имеет право в случае
   неисполнения  (ненадлежащего  исполнения)  обязанностей  доверительным
   управляющим   предъявить  в  суд  или  арбитражный  суд  требование  о
   прекращении доверительного управления и о возмещении убытков.
        3.1.4. Учредитель   доверительного   управления   имеет  право  в
   одностороннем порядке отказаться от настоящего  Договора  при  условии
   выплаты   доверительному   управляющему   вознаграждения   в   размере
   _____________________.
        3.1.5. Учредитель   доверительного   управления  имеет  право  на
   получение отчета о деятельности доверительного управляющего в сроки  и
   в порядке, предусмотренных в п. 6 настоящего Договора.
        3.2. Обязанности и права доверительного управляющего:
        3.2.1. При  осуществлении  доверительного  управления  имуществом
   доверительный  управляющий  обязан  указывать,  что  он  действует   в
   качестве   доверительного   управляющего.   При   этом   доверительный
   управляющий имеет  право  предоставлять  другим  лицам  информацию  об
   учредителе доверительного управления только в случаях, предусмотренных
   законодательством.
        3.2.2. Доверительный      управляющий     обязан     осуществлять
   доверительное управление имуществом в интересах выгодоприобретателя.
        3.2.3. Доверительный управляющий обязан выдать на сумму внесенных
   средств сертификат долевого  участия,  оформленный  в  соответствии  с
   Приложением Nо. 1 к настоящим Условиям.
        3.2.4. Доверительный  управляющий  обязан  ежедневно   определять
   текущую  (рыночную)  стоимость  активов  ОФБУ и размер доли учредителя
   доверительного управления.
        3.2.5. Доверительный  управляющий обязан перечислять все выгоды и
   доходы (денежными средствами) от доверительного управления имуществом,
   за  исключением  вознаграждения  доверительного  управляющего  и  сумм
   понесенных   расходов   по   доверительному   управлению    имуществом
   выгодоприобретателю.
        3.2.6. Доверительный  управляющий   обязан   отчитываться   перед
   учредителем  доверительного  управления  (и выгодоприобретателем - при
   заключении договоров в пользу третьего лица).
        3.2.7. Доверительный  управляющий  имеет  право  совершать  любые
   сделки  с  имуществом,  полученным  в  доверительное   управление   по
   настоящему  Договору  в соответствии с инвестиционной декларацией,  за