Чем выше стоимость об”екта недвижимости, тем больше сумма налога на него. Именно из этого налога, поступающего в местный бюджет, оплачивается строительство дорог, создание инфраструктур и многое другое, что позволяет местному сообществу гармонично развивается, а каждому отдельному собственникому создает благоприятную среду для проживания или производственной деятельности без помех окружающим.
         Если собственник не в состоянии эффективно использовать свою недвижимость, т.е. она не приносит прибыли, то налог оказывается чрезмерно велик, и недвижимость приходится продавать. Старый владелец получает за нее рыночную стоимость, кто-то другой будет готов к уплате высокого налога, обеспечив более эффективное использование. Так земельный участок, или об”ект недвижимости, “выбирает” себе собственника.
         Вместе с тем, Ассоциация крестьянских и фермерских хозяйств России, активно выступающая за становление рынка земли, все же предлагает учесть своеобразие переходного периода и ограничить предел передаваемой в собственность земли 50 гектарами. При этом площади под арендой не ограничиваются - каждый ее может взять столько, сколько сможет обработать. При обсуждении проектов Земельного кодекса эксперты вычказывают мнения о нецелесообразности установления максимальных срока аренды и величины арендной платы.
         В соответствии с Земельным кодексом РФ предельные размеры земельных участков для индивидуального жилищного строительства и личного подсобного хозяйства установливаются соответствующими органами местной администрации (сельской, поселковой, городской). Каждому владельцу земельного участка выдается Свидетельство на право собственности на землю, которое подлежит регистрации в регистрационной (поземельной)  книге. Свидетельство служит основанием при совершении сделок купли-продажи, залога, аренды и других операций по владению и распоряжению участком. Определена специальная форма Свидетельства.
         При первичном предоставлении земельного участка Свидетельство выдается комитетом по земельным ресурсам и землеустройству по решению местной администрации. При купле-подаже земельных участков и в других случаях перехода права собственности на землю, Свидетельство выдается указанным комитетом на основании договора купли-продажи (купчей) или иных подтверждающих документов. К купчей прилагается план участка. Купчая без него не подлежит регистрации.
         Свидетельства о предоставлении земельных участков в собственность, выданные до 27 октября 1993г., являются документами постоянного действия, удостоверяющими права собственности, и имеют равную законную силу с вновь выдаваемыми Свидетельствами.
         Документы, подтверждающие права собственности, выданные после вступления в силу Указа Президента РФ от 27.10.93г. № 1767 органами исполнительной власти и местного самоуправления без регистрации в районном (городском) Комитете по земельным ресурсам и землеустройству, являются недействительными.
         Граждане со Свидетельствами о бессрочном или пожизненном владении имеют право на перерегистрацию и получение своих участков в палную собственность в соответствии с нормами, установленными местными органами власти. Разброс норм для бесплатной приватизации может быть значительным, от 6 соток и выше. Выкуп сверхнормативной земли осуществляется по договорной цене, эта земля может также пока быть оставлена в пожизненном наследуемом владении[5].
         В процедуре оформления прав собственности нет ничего сложного: соответствующее заявление в органы местной администрации подлежит рассмотрению в месячный срок с момента его подачи; решение (выписка из решения) органа местной администрации подлежит выдаче в 7-дневный срок с момента принятия решения; выдача комитетами по земельным ресурсам и землеустройству Свидетельства производится на основании решения органов местной администрации в 10-дневный срок с момента принятия решения или регистрации договора купли-продажи.
         При отсутствии чертежа границ земельнлго участка соответствующий Комитет по земельным ресурсам и землеустройству в месячный срок после выдачи Свидетельства производит установление и оформление границ земельного участка и выдает собственнику копию чертежа его границ.
         При купле-продаже право собственности на участок переходит от продавца к покупателю с момента регистрации районным (городским) Комитетом по земельным ресурсам и землеустройству нотариально удостоверенной купчей.
Право собственности покупателя на землю регистрируется местной администрацией. при этом документ, удостоверяющий право собственности продавца на участок, утрачивает силу и в него вносятся необходимые изменения , а покупателю участка выдается документ, удостоверяющий право собственности.
         Земля как непременный фактор производства имеет ряд существенных особенностей, которые нельзя не учитывать при всех формах хозяйствования. Это ограниченность земельных участков, зависимость эффективности их использования от местоположения, природных свойств, рельефа местности и т.п. Есть свои особенности и в правовом режиме использования земель, включая их назначение, обременения и ограничения в их использовании.
         По своему целевому назначению земли обычно делятся на семь категорий: земли населенных пунктов, сельскохозяйственные, промышленности, природоохранные, водного фонда, лесного фонда, запаса. Земельные участки под приватизированными предприятиями, как правило, находятся на территории городов и тем самым относятся к землям населенных пунктов.
         Территориальное зонирование во всем мире определяется на уровне муниципалистов, местных органов власти. Впредь до принятия у нас соответствующего законодательства отерриториольного зонирования право собственника земельного участка на любое разрешенное его использование, предполагает право использовать участок вместе с расположенными на нем зданиями, строениями, сооружениями всеми способами, не противоречащими ограничениями, установленным соответствующим органом власти (органами местного самоуправления) в соответствии с дейстующим законодательством и утвержденными строительными, санитарными, природоохранительными, противопожарными нармами.
         При этом не допускается установление целевого(единственного) способа использования об”екта недвижимости, в том числе земельного участка, а также установление ограничений на использование отдельного участка.
         К сервитутам - ограничениям прав собственника участка в пользу иных лиц, -которые предусмотрены Основными положениями Государственной программы приватизации после 1 июля 1994г. для застроенных участков, относятся:
         - безвозмездное и беспрепятственное использование об”ектов общего пользования (пешеходные и автомобильные дороги, которые существовали на момент передачи земельных участков в собственность)
        - возможность размещения на участке межевых и геодезических знаков и под”ездов к ним;
         - возможность доступа на участок соответствующих муниципальных служб для ремонта об”ектов инфраструктуры.
         Сервитуты фиксируются в регистрационных документах и носят обязательный (публичные) и договорный (личные) характер.
         Хотя законодательно механизм сервитутов пока не определен, что неблагоприятно сказывается на правовом режиме использования земли в целом, некоторые нормы можно уже считать децствующими. Так собственнику земельного участка предоставлено право безвозмездного получения в свою собственность той части об”ектов инфраструктуры, которая используется исключительно для обеспечения принадлежащих ему об’ектов недвижимости. Строительство новых об”ектов инфраструктуры (прокладка электрокабелей, водопровода, газопроводов и т.п.) , которое может нанести ущерб частному собственнику, разрешено производить только на компенсационной основе.
         С исключением из действующего Земельного кодекса статьи, предусматривающей основания для прекращения права собственности, особую остроту приобрели вопросы из”ятия земельных участков у добросовестных землепользователей. Все настойчивее выдвигаются требования о законодательном введении строжайщей персональной ответственности за порчу земли.
            Указом Президента РФ № 631, еще в 1992 году, было провозглашено право приватизитованных предприятий на выкуп земельных участков под ним[6]. Механизм такого выкупа определен в Основных Положениях Государственной программы приватизации после 1 июля 1994 г.
         Согласно этим положениям - любой собственник строения, здания, сооружения имеет право на выкуп земельного участка под этим зданием, строением, сооружением. Тем самым преодолевается противоестественное разделение единого аб”екта недвижимости на здание и земельный участок под ним.
         Только частная собственность на единый об”ект недвижимости (включая землю) может служить гарантией свободы коммерческого использования недвижимого имущества, вовлечения всего комплекса активов в хозяйственный оборот, ибо невозможно оперировать об”ектом недвижимости (например, получить под него кредит) , если он не находится в полной собственности.
         Предприятие-собственник вправе выкупать свой земельный участок по частям. Это могут быть участки подразделений предприятия, расположенные в различных частях города. Но и единый участок предприятия можно выкупать постепенно: ведь предприятие является собственником всех расположенных на его территории зданий, а значит оно вправе выкупать участки под каждым из зданий в отдельности в том порядке, который собственника устраивает. Таким образом предприятие может выкупить весь земельный участок как бы в рассрочку.
         Вопрос о том, по какой цене выкупаетя земельный участок под приватизированным предприятием, является одним из важнейших для современного этапа приватизации. Существует общая законодательная норма в отношении новых нормативных актов, которые  не могут иметь обратного действия и в принципе не должны ухудшать и отменять те права, которые граждане и юридические лица имели ранее.
         После выхода Указа Президента РФ № 631 от 14 июня 1992 г. “Об утверждении Порядка продажи земельных участков при приватизации государственных и муниципальных предприятий, расширении и дополнительном строительстве этих предприятий, а также предоставленных гражданам и их об”единениям для предпринимательской деятельности” и вплоть до принятия Указа № 1535 (об утверждении Основных Положений Государственной программы приватизации после 1 июля 1994 года) действовала норма, по которой земля выкупалась по цене, равной нормативной. При этом нормативная цена всегда определяется на день утверждения плана приватизации самого предприятия. ни днем раньше, ни днем позже.
         На этом этапе нормативная цена земли устанавливалась как 50-кратный земельный налог, который был определен на тот момент Законом “О плате на землю” ( с  изменениями и дополнениями). Согласно этому закону, каждое предприятие обязано было, и на сегодняшний день продолжает быть обязанным, платить два раза в год земельный налог, и эта цифра для каждого предприятия известна.  Таким образом, до 26 июля 1994 года действовала указанная норма. Выкупная цена участка была равна нормативной цене земли и равна земельному налогу на 1993 год, умноженному в 50 раз.
         После выхода Указа № 1535 была установлена другая норма в отношении стоимости выкупаемого предприятием земельного участка. Было определено , что местная администрация вправе устанавливать размер выкупной цены земельного участка в пределах от одной до трех величин нормативной цены. Если администрация не принимала в течении установленного срока (1 месяц) решения о повышении выкупной цены земли, то ее цена оставалась прежней, то есть равной нормативной.
         13 августа 1994 года были опубликованы поправки к закону “О плате за землю”. Этим законом был установлен иной земельный налог на 1994 год, увеличенный для городских земель в 50 раз к  уровню 1991 года.  Таким образом, если план приватизации предприятия утвержден после 13 августа 1994 года, то расчет цены выкупаемого земельного участка производится по формуле; величина земельного налога на момент утверждения плана приватизации, умноженная на 50 и умноженная на коэффициент от 1 до 3-х.
         Опубликованное 12 ноября 1994 года Постановление Правительства Российской Федерации о том, что нормативная цена земли равна 200-кратному земельному налогу, вступило в действие именно с того дня, то есть только с 12 ноября 1994 года и только для тех предприятий, планы приватизации которых будут утверждаться после этой даты. Категорически неправомерно распространять новую более высокую нормативную, а значит и выкупную цену земли на те предприятия, планы приватизации которых утверждены до этой самой даты.
         Известно, что средств у предприятий и новых собственников для выкупа земельных участков не хватает. Но также понятно, что выкуп земельных участков - вещь необходимая. Таким образом, решение правительства № 1204 о повышении нормативной цены земли, которое, естественно, подлежит всеобщему исполнению, представляется весьма и весьма спорным с точки зрения экономической эффективности. Если поставлена задача перехода к новым экономическим отношениям, то нужно стимулировать продажу земельных участков и создание единых об”ектов недвижимости.
         Более того, если местные органы власти воспользуются всеми правами, которые предоставлены им сегодня Указом № 1535 и Постановлением № 1204, для повышения нормативной и выкупной цены земельных участков, то ситуация будет доведена до абсурда. Нормативная цена, составляющая 75% от рыночного уровня цен и увеличенная еще на 20%, будет умножена на коэффициент 3. Тогда участок земли под предприятием дудет предлагаться властями на продажу по выкупной цене, почти троекратно превышающей рыночную, сложившуюся по результатам сделок с землей аналогичного качества. Совершенно очевидно - покупателей на такой участок придется искать долго и едва ли удастся найти вообще.
         Выкуп участка под предприятием требует довольно значительного отвлечения средств и, по крайней мере, на время сокращает инвестиционную базу предприятия. Продолжительность этого периода зависит от активности действий руководства предприятия , так и от рыночной стоимости земельного участка, а также вариантов его свободного коммерческого использования. Вложенные средства могут быть довольно быстро возвращены или привлечены извне под полученную земельную собственность.
         В краткосрочном плане эффект заключается в том, что предусмотренная законодательством и фактически складывающаяся в процессе продажи цена земельных участков приватизированных предприятий, как правило, близка к нормативной и по оценкам экспертов ниже рыночной на один - два порядка. Имея возможность реолизовать часть участка как спекулятивный актив, предприятие оказывается в несомненном выиграше.
         В долгосрочном плане эффект состоит в расчете на неизбежный экономический подъем, когда стоимость недвижимости будет расти в силу увеличения спроса и ограниченности соответствующего предложения. Долгосрочный расчет связан также с вариантами коммерческого использования земельной собственности.
         В целом анализ мотивации выкупа земли и постприватизационного поведения предприятий позволяет сделать вывод, что преимущественное значение имеют мотивы производственного использования земли. В значительной мере это об”ясняется неразвитостью вторичного земельного рынка. Но с другой стороны, данное обстоятельство свидетельствует о позитивном намерении предприятий активно использовать земельные ресурсы в хозяйственной деятельности.
         Потенциально масштабы этого рынка огромны. Не менее 90 процентов жилья во всякой, как это принято говорить, цивилизованной стране покупается сегодня в рассрочку.
         Особенно широкие масштабы рынок жилья в России приобрел в результате приватизации квартир. Бесплатная, как в Москве, или льготная, как в других городах, передача квартир в частную собственность создала для владельцев новые возможности для операций с этим видом недвижимости[7].
         Вместе с тем развились и формы купли-продажи квартир и других видов жилья. Среди этих форм все большее распространение получает приобретение квартир в рассрочку. Надо отметить, что на Западе почти вся недвижимость, находящаяся у населения, обременена долгами , необходимостью выплаты стоимости жилья в рассрочку. В России в результате приватизации каждый гражданин стал владельцем недвижимых активов (квартиры, садовые и дачные земельные участки), не обремененных долгами. Поэтому российские граждане оказываются в этом отношении в значительно лучшем положении, чем граждане других стран.
         Вместе с тем, все это дополнятся и вновь открывшимися возможнлстями приобретения жилья в кредит. Вкратце схема здесь такова.
         Материальным обеспечением кредитования служит сама квартира. До погашения кредита покупатель юридически является только ее арендатором. Покупатель сразу же выкладывает первый взнос - около 30 процентов; остальные 70 выплачивает банк, с которым заключен соответствующий договор у риэлторской фирмы.
         Банк или его дочерняя фирма осуществляют сбор документов, занимаются оформлением сделки купли-продажи, осуществляют расчеты с продавцом и т.д. Поэтому размер комиссионных , например, по Москве  достигает 13 процентов рыночной цены квартиры. Эти затраты оправданы, если сделка оформляется с участием надежных организаций, так как жилищный рынок за последние месяцы приобрел некоторый криминальный оттенок.
         Большое количество криминальных ситуаций возникает в связи с наличием практически в каждой сделке “левых” долларов, передаваемых из рук в руки после завершения процедуры официальной регистрации.
         “Левые” доллары - это,  как правило, разница межру рыночной ценой квартиры и той суммой, в которую она была оценена БТИ. Поэтому не надо быть специалистом, чтобы понять: для ликвидации “левых” предстоит выбрать один из двух путей: либо консервативный путь - приблизить оценочную практику БТИ к реальным условиям ранка; либо радикальный путь - отказаться от этой практики и перейти на иные формы контроля за заявочной ценой недвижимости.
         Постоянно повышающиеся коэффициенты приближают оценки БТИ к рыночным ценам не по дням, а по часам.
         С доходов, на которые когда-то была куплена гражданином квартира (или иная собственность, которая впоследствии может быть продана), уже вычтены все возможные налоги. Поэтому ни с какой точки зрения продажа имущества не может считаться фактом получения дополнительного дохода; это только изменение формы принадлежащей гражданину собственности. И взимание налога с суммы такого изменения являет собой вторичное начисление налога на один и тот же доход.
         Рыночное перераспределение квартир позволило улучшить использование жилого фонда, стимулировало расселение части коммунальных квартир, позволило отчасти решить жилищную проблему.
         В целом жилищная проблема не только сохраняется, но и усиливается. Этому способствует постоянный приток в Россию беженцев и вынужденных эмигрантов из стран ближнего зарубежья.
         После приватизации значительной доли жилого сектора в городах обострилась проблема использования квартир, находящихся в собственности, не по прямому назначению.
         Разумеется, использование жилых помещений, находящихся в собственности граждан и юридических лиц, под нежилые цели - для размещения в них офисов, контор,  мастерских, вычислительных центров и т.д. - отнюдь не способствует решению жилищной проблемы, поскольку значительная часть жилплощади изымается из общегородского фонда. Однако, способы борьбы с этим ограничивают свободу собственника и зачастую носят незаконный характер.
         Даже  если жилищная инспекция или орган милиции сумеет установить факт нецелевого использования квартиры и , оформив его соответствующим образом, представит суду, то у судей нет юридических оснований для удовлетворения такого иска. В соответствии со ст. 6 Закона “Об основах федеральной жилищной политики ” собственник недвижимости в жилищной сфере имеет право в порядке, установленном законодательством, владеть, пользоваться и распоряжаться ею, в том числе сдавать в наем, аренду, отдавать в залог, в целом и по частям и т.д., если при этом не нарушаются действующие нормы, жилищные и иные права и свободы других граждан, а также общественные интересы. Среди обязанностей собственника при пользовании жилыми помещениями, установленных ст. 4 того же закона, отсутствует такая обязанность, как использование жилого  помещения по назначению. Правда здесь можно применить ст. 7 Жилищного кодекса РФ, устанавливающую, что жилые дома и жилые помещения предназначаются для постоянного проживания граждан.
         Но в лучшем случае с учетом этой статьи на основании ст. 48 Гражданского кодекса РФ только договор аренды жилого помещения может быть признан недействительным, как не соответствующий требованиям закона. Но расторгнуть, исходя из этого, договор о передаче в собственность жилья не представляется возможным, поскольку ни в одном законодательном акте (а это должен быть только закон, а не распоряжение мэра или постановление правительства) не содержится такого правового основания.  
         Отсутствие четкой нормативной базы приводит к тому, что даже судебные органы подчас не в состоянии разобраться, кто и на каких основаниях обладает правами на тот или иной об”ект. Однако стабильный спрос на офисы, торговые и складские площади, а также высокая стоимость подобного имущества, гарантирующие немалые комисионные, привлекают большое количество посреднических структур. Если в 1994 году лишь 42 процента опрошенных занимались  сделками с нежилыми помещениями, то к настоящему моменту данный показатель возрос до 70 процентов.         
            Как уже отмечалось, этот сигмент рынка недвижимости является самым слаборазвитым. В этом проявляется и отставание всего фондового рынка и недостаточное вовлечение в коммерческий оборот самой недвижимости. Участники рынка недвижимости пока предпочитают прямые инвестиции. Узок и круг ценных бумаг, связанных с использованием и реализацией недвижимости.
         Прежле всего, бесспорным достоинством жилищных облигаций является их накопительная сущность. Они дают возможность постепенно накапливать их необходиое количество для покупки квартиры, являясь удостоверением права на указываемый в номинале метраж жилья[8].
         Дробность номенала облигайий по отношению к метражу реальных квартир позволяет в любой момент остановиться на том уровне жилой площади и комфортности, который будет признан достаточным или предельно возможным. Хотя следует признать, что это положительное свойство жилищных облигаций несколько ограничивается тем, что они дают право на приобретение лишь вновь вводимого жилья. Довольно ограниченный стандарт строительства и специфика районов новой застройки могут существенно сузить круг желающих приобретать облигации для решения своих жилищных проблем, а ведь именно в этом их основная ценность. Если бы предусматривалась возможность приобретения с помощью облигаций муниципального жилья в любом районе города, любого уровня комфортности и “возраста” , то их привлекательность значительно повысилась бы. Это могло бы обеспечить рост конкурентоспособности жилищных облигаций по отношению к иным, считающимся достаточно надежными платежным средствам (валюте).
         Другим несомненным достоинством жилищных облигаций является их антиинфляционная сущность: способность уберегать деньги в той или иной мере от обесценивания. Поэтому ежемесячные котировки стоимости жилищных облигаций должны предполагать как минимум отслеживание уровня инфляции. Между тем, механизм ежемесячных котировок , предусмотренный проектируемой формой эмиссии, способен самортизировать лишь общие макроэкономические колебания, причем значимые в масштабах времени, но не текущие изменения кон”юктуры жилищного рынка.
         Возможность изменения котировок в зависимости от сроков получения жилья при погашении облигаций, скажем, в пределах от 1 до 6 месяцев, могла бы существенно повысить как привлекательность этого инструмента фондового рынка, так и степень его ликвидности.
         Рыночные методы оценки помогают максимально выгодно распоряжаться недвижимым имуществом, этим новым ресурсом, который предприятия и граждане получают в свое распоряжение. Эта оценка становится необходимой уже тогда, когда собственники земли и недвижимости захотят заложить их для получения кредита. Без должной оценки рассчитывать и на привлечение дополнительных инвестиций, в том числе иностранных.
         На первом этапе приватизации, при создании совместных предприятий такие оценки или вообще не делали, или делались просто на глазок. Сам инвестор определял цену. Когда же это касалось серьезных об”ектов, то привлекались западные оценочные фирмы, которые в большенстве случаев проводили оценку в пользу иностранных инвесторов, занижая реальную рыночную стоимость наших активов.
         Оценка необходима и при вторичной эмиссии акциц приватизированных предприятий, стремящихся увеличить свой уставной капитал на величину, подкрепленную реальными материальными средствами. Именно реальный проспект эмиссии позволит инвесторам избежать ошибок при установлении котировок акций. Оценка также необходима и при разделе имущества, определении способов лучшего коммерческого использования земли и недвижимости и во всех других операциях, связанных с недвижимостью.
         Анализ перспектив увеличения стоимостинедвижимости и ее коммерческого использования должен опираться на строгий экономический расчет, точную и профессиональную оценку действительной рыночной стоимости имущества. Оценка - это обоснованное знаниями, опытом, использованием строго определенных подходов, принципов и методов, а также процедурных и этических норм, мнение специалиста или группы экспертов, как правило, профессиональных оценщиков о стоимости об”екта недвижимости[9].
         Рыночная стоимость означает наиболее вероятную цену, которая сложится при продаже об”екта собственности на конкурентном и открытом рынке при наличии всех условий, екобходимых для совершения справедливой сделки.
         Такими условиями являются:
         1. Покупатель и продавец децствуют на основе типичных, стандартных мотивов. Ни для одной из сторон сделка не является вынужденной.
         2. Обе стороны обладают всей полнотой информации для принятия решений и действуют, стремясь к наилучшему удовлетворению своих интересов.
         3. Об”ект выставлен на открытом рынке достаточное время, и для совершения сделки выбран оптимальный момент.
         4. Оплата производится в денежной форме или согласованы финансовые условия, сравнимые с оплатой наличными.
         5. Цена сделки отражает обычные условия и не содержит скидок, уступок  или специального кредитования ни одной из сторон, связанных со сделкой.
         6. Об”ект пользуется оьычным спросом и обладает признаваемой на рынке полезностью.
         7. Об”ект достаточно дефицитен, иначе говоря, имеется ограниченное предложение, создающее конкурентный рынок.
         8. Об”ект наделен свойствами отчуждаемости и способен передаваться из рук в руки.
         Выделяют три основных метода оценки рыночной стоимости недвижимости: метод сравнения, затратный метод и метод капитализации доходов.
         Основной метод оценки - зто метод сравнительных продаж. Этот метод применим в том случае, когда существует рынок земли и недвижимости, существуют реальные продажи, когда именно рынок формирует цены, и задача оценщиков заключается в том, чтобы анализировать этот рынок, сравнивать аналогичные продажи и таким образом получать стомость оцениваемого об”екта. Метод построен на сопоставлении предлагаемого для продажи об”екта с рыночными аналогами. Он находит наибольшее применение на Западе (90 процентов случаев). Однако для этой работы необходим уже сформировавшийся рынок земли и недвижимости.
         Метод оценки по затратам к земле практически не применим. Может использоваться лишь в исключительных случаях оценки земли неразрывно от произведенных на ней улучшений. Считается, что земля постоянна и нерасходуема, а затратный метод применяется для оценки искуственных об”ектов, созданных человеком. При оценке этим методом стоимость земли складывается со стоимостью улучшений (зданий, сооружений), а земля оценивается отдельно другими методами.
         Вообще говоря, стоимость земли определяется тем, какой доход можно получить от ее использования. В связи с ограниченностью лучших для использования земельных участков, например, в городах, здесь испытывается соответствующий дефицит и расчет стоимости земли. Следующим методом оценки, который применим именно для России,- является метод оценки, основанный на анализе наиболее эффективного использования недвижимости, и этот анализ связан с определением того вида использования, который будет приносить владельцу максимальный доход.
         В последнее время спрос на услуги оценщиков и их профессиональную подготовку в России стал интенсивно расти. Это обусловлено и недавними событиями в финансовой сфере, когда попытки создания мезанизма кредитования через страхование кредитов потерпели фиаско: банки много потеряли на липовом страховании. В случае с недвижимостью, которая берется банком в залог при выдаче кредита, потери практически невозможны. Таким образом, рынки недвижимости и капитала становятся неразрывными компонентами экономики в целом.
         Естественно, что со стороны банков возник большой интерес к таким операциям. И все они нуждаются в квалиыицированной оценке недвижимости, проводящие страхование по реальной стоимости об”ектов недвижимости.
         Оценка необходима также в рамках региональной налоговой политики. Во всем мире основой системы местного налогообложения служит налог на недвижимость, за счет этого налога формируется около 70 прцентов местного бюджета. Конечно, с развитием самого рынка, с появлением реальных стоимостей возможен переход к такой системе налогообложения, которая бы стимулировала развитие рынка недвижимости и обеспечила бы вместе с тем пополнение местных бюджетов. Этим об”ясняется и безусловный интерес к оценке, проявляемый со стороны местных администраций.
         Стоимость услуг по профессиональной оценке сильно различается  в зависимости от типов оцениваемых об”ектов, сложности работ и, разумеется, от того, какие именно специалисты привлекаются к проведению оценки. Обычно стоимость услуг измеряется либо в часах, помноженных на тариф почасовой оплаты, либо зависит от величины об”екта, но никогда не привязывается к его стоимости.
         Ипотека означает выдачу ссуды под залог недвижимого имущества. Классический об”ект ипотеки - земельный участок. Ипотека открывает возможность предоставлять в еачестве залога также здания, сооружения, жилые дома, отдельные квартиры[10].
         Ипотечные кредиты, как правило, недороги, маржа ипотечных банков невелтка, а прибыль “набирается” за счет больших об”емов размещаемых кредитов. Привлекают эти банки средства также под невысокие проценты, но вследствие очень высокой надежности размещаемые ими ипотечные облигации пользуются устойчивым спросом.
         На рынке ипотечных кредитов функционируют четыре суб”екта:
         1. заемщик, стремящийся приобрести возможно лучшую недвижимость;
         2. банк, который стремится получить максимально возможную прибыль путем ограничения риска ипотеки;
         3. инвестор, который стремится получить максимальную прибыль, вкладывая средства в закладные;
         4. правительство, которое должно создать правовые и экономические условия для функционирования системы ипотечного кредитования.
         Ипотечные кредитные механизмы должны обеспечить доступность кредита для заемщика, а также прибыльность кредитования.
         Существуют несколько разновидностей кредитных механизмов, позволяющих в большей или меньшей степени обойти достаточно высокий уровень инфляции, который существует в стране.
         Первый механизм - это кредитование с фиксированной ставкой.
         Второй механизм основан на кредитах со ставкой, корректируемой по уровню цен в стране, когда периодически (примерно раз в квартал)пересматривается кредитная ставка в зависимости от изменения уровня цен.
         Третий механизм - кредитование с регулируемой отсрочкой платежей - разработан одним из институтов экономики США специально для применения в российских условиях. Суть его в том, что заемщик должен выплачивать по основному долгу или кредиту не более 30 процентов дохода. Первоначальная сумма выплаты относительно низка и повышается со временем. Это позволяет перенести выплату основной части долга на более поздний срок. Принцип этого механизма в том, что рассчитывается две процентные ставки, одна из которых называется “контрактной” и служит для расчета суммы задолженности, а вторая - “платежной”, для расчета ежемесячных платежей. Эти ставки неравнозначны.
         В Законе Российской Федерации “О залоге” устанавливается общий принцип, касающийся регистрации ипотеки. Она должна регистрироваться в той же государственной структуре, которая отвечает за регистрацию прав на закладываемую собственность. Из этого принципа вытекает предположение, что закладные на жилые помещения должны регистртроваться отделами жилищной приватизации, тогда как закладные на земельный участок, на кт
отором они расположены - местным Комитетом земельных ресурсов.
         В частности, закладные на землю, согласно Закону “ О залоге ”, должны регистрироваться в соответствии с законами о земле и другими применимыми законодательными актами, что в настоящее время, вероятно, означает - местными Комитетами земельных ресурсов[11].
         “Ипотечные ” соглашения относительно зданий и строений, расположенных на земле, должны регистрироваться в “земельном списке” территории, на которой расположена недвижимость, что также в настоящее время может интерпретироваться как регистрация местными земельными комитетами, хотя в момент вступления закона в силу могли иметься ввиду местные Советы.
         Механизм реализации заложенного имущества установлен законодателем общим как для недвижимого, так и для движимого имущества.
         В силу ст 350 ГК РФ реализация (продажа) заложенного имущества, на которое в соответствии с законом обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.
         Требование о продаже заложенного имущества путем проведения публичных торгов императивное, и если следовать концепции правил о залоге, то обойти его невозможно. Но если залогодержатель все-таки желает приобрести недвижимость, являющуюся предметом залога, в собственность без процедуры публичных торгов и его поддерживает залогодатель, то это можно осуществить в соответствии со ст. 409 ГК РФ. Статьей допускается заключение между сторонами соглашения об отступном, где кредитор констатирует обязательства должника прекращенными, а последний взамен исполнения своего обязательства предоставляет отступное, то есть в нашес случае залогодатель передает залогодержателю недвижимое имущество.

Глава 2. Субъекты прав на недвижимость

2.1 Права на недвижимость физических лиц

            Для того, чтобы физическое лицо могло заключать различные сделки с недвижимость оно должно обладать правоспособностью и дееспособностью, а также иметь те или иные конкретные права на недвижимость[12].
            Способность иметь права и нести обязанности является необходимым условием возникновения конкретных субъективных прав. Круг прав и обязанностей, которые могут иметь граждане Российской Федерации, весьма широк. Права и свободы граждан составляют основу конституционного строя Российской Федерации, делают человека самостоятельным субъектом, обладающим способностью требовать от органов государственной власти и управления реализацию и защиту своих прав (ст.2 Конституции). Правоспособность - это общая, абстрактная возможность быть субъектом права или обязанности, а конкретные права и обязанности возникают, как правило, на основе юридических фактов (ст.8 ГК). Для приобретения прав, входящих в круг правоспособности, нужны определенные условия и действия. Поэтому при равной правоспособности всех граждан их конкретные субъективные права существенно различаются в зависимости от возраста, имущественного положения, состояния здоровья, желаний и других условий.
Хотя статья 17 ГК РФ называется "правоспособность гражданина", она имеет в виду не только граждан Российской Федерации, но и других физических лиц, включая иностранцев, лиц без гражданства. В соответствии с Конституцией гражданская правоспособность основана на принципах равноправия и социальной справедливости (ст.7, 19 Конституции). Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Определенные ограничения правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства устанавливаются законом или Правительством РФ в целях государственной безопасности или в качестве ответной меры для граждан тех государств, которые установили соответствующие ограничения для россиян.
Правоспособность возникает с фактом рождения и сопутствует гражданам на всем протяжении жизни. Она не зависит от возраста, состояния здоровья, возможности осуществления прав и обязанностей, жизнеспособности человека.
            Рождение живого ребенка определяется медицинскими показателями по определенным признакам, к которым относятся вес, степень доношенности, самостоятельное дыхание. По закону не требуется, чтобы ребенок был жизнеспособным. Если он прожил хотя бы незначительное время, он признается субъектом права, что имеет практическое значение, в частности, при наследовании. Наследником может быть ребенок, зачатый при жизни и родившийся после смерти наследодателя (ст.530 ГК 1964).
            Правоспособность гражданина прекращается смертью в момент, когда возврат к жизни исключен. К правовым последствиям смерти приравнено объявление гражданина умершим судом. Однако если объявленный умершим жив, он полностью правоспособен, т.к. решение суда не может прекратить правоспособность. Это качество человека неотчуждаемо.
Содержание правоспособности граждан составляет в совокупности систему их социальных, экономических, культурных и других прав, которые определены и гарантированы Конституцией (гл.2). При этом учитываются права, обеспеченные международными актами, в частности Всеобщей декларацией прав человека от 10 декабря 1948 г., Международным пактом о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.[13], Конвенцией о правах ребенка от 20 ноября 1989 г. (там же, с.155) и др. С вступлением России в Совет Европы обрела значение Европейская конвенция "О защите прав человека и основных свобод" от 4 ноября 1950 г. Государства - участники приняли на себя обязательства обеспечивать равенство правоспособности всем лицам, находящимся на их территории, не лишать никого свободы на том основании, что он не может выполнить какое-либо договорное обязательство, предоставлять право свободного передвижения и выбора места жительства всем гражданам и признавать их правосубъектность, не подвергать незаконному вмешательству в личную и семейную жизнь, не посягать на неприкосновенность жилища и др.
Ст.17 Всеобщей декларации прав человека устанавливает, что каждый человек имеет право владеть имуществом как единолично, так и совместно с другими. Никто не должен быть произвольно лишен своего имущества.
            ГК существенно расширил (по сравнению с ранее действовавшим законодательством) правоспособность граждан. В соответствии с новыми экономическими условиями в ГК предусмотрена возможность граждан иметь в собственности любое имущество, заниматься предпринимательской деятельностью, иметь другие права, указанные в коммент. статье. Необходимо учитывать, что в ГК содержится перечень основных, самых значимых прав. Они не исчерпывают объем и содержание правоспособности граждан. Это невозможно сделать, т.к. граждане могут вступать в любые не запрещенные законом правоотношения.
Из этого положения исходит и судебная практика. Рассмотрев в порядке надзора требование нескольких бывших работниц предприятия по ремонту и пошиву меховых изделий "Северянка" к этому предприятию о восстановлении их в правах на получение квартир в доме, в строительство которого они вкладывали свои средства. Верховный Суд РФ удовлетворил их требование, т.к. признал наличие гражданско-правовых обязательств между сторонами. Эти обязательства хотя и не предусмотрены законом или иными правовыми актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают права и обязанности. Поэтому требования граждан были признаны обоснованными[14].
            Реализация правоспособности граждан имеет определенные пределы. Осуществляя принадлежащие ему гражданские права и свободы, гражданин не должен наносить ущерба окружающей среде, нарушать права и законные интересы иных лиц. В некоторых случаях подобные ограничения установлены законом[15].
            В соответствии со ст.27 Конституции "каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства". Следовательно, закон разграничивает место пребывания гражданина и место его жительства. В первом он находится временно - гостиница, санаторий и т.п. Вторым является место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, члена его семьи, по договору найма (поднайма) либо на ином основании, предусмотренном законодательством Российской Федерации, - жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, общежитие, специальный дом для одиноких и престарелых граждан, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и подобные жилые помещения.
            С целью обеспечения необходимых условий для реализации гражданами своих прав и свобод и исполнения ими своих обязанностей перед другими гражданами, обществом и государством установлена регистрация граждан Российской Федерации по месту жительства и по месту пребывания. Правила регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации утверждены постановлением Правительства РФ от 17 июля 1995 г. N 713[16]. Для регистрации в органы внутренних дел необходимо предъявить документ, удостоверяющий право на вселение, - ордер, договор, заявление лица, предоставляющего жилое помещение, и др., а также паспорт или иной документ, удостоверяющий личность, и заявление установленной формы[17].
            Нормативные акты о прописке фактически утратили силу. Граждане, прописанные по месту постоянного жительства, считаются прошедшими регистрацию. Отказ в регистрации может быть обжалован в судебном порядке. Например, О. приобрела по договору купли-продажи в Москве однокомнатную квартиру. Паспортный отдел ГУВД Москвы отказал ей в регистрации, сославшись на то, что квартира не освобождена и О. не уплатила значительный по сумме городской сбор, установленный законом Москвы. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ признала отказ неправомерным. Он не соответствует ст.27 и 55 Конституции. В решении суда указывается, что О. как собственница квартиры должна быть зарегистрирована независимо от каких-либо условий. Требование сбора в таком большом размере является незаконным ограничением конституционного права человека на свободу передвижения, выбор места пребывания и места жительства[18].
            Местом жительства несовершеннолетних является место жительства их родителей. При их раздельном проживании родители определяют, с кем из них будет проживать ребенок, а в случае спора - суд, исходя из интересов и с учетом мнения детей (п.3 ст.65 Семейного кодекса). Местом жительства граждан, находящихся под опекой, признается место жительства опекуна, кроме случаев, когда подопечные находятся в воспитательном или лечебном учреждении.
Несовершеннолетние, достигшие 14 лет, и граждане, находящиеся под попечительством, могут выбрать место своего жительства с согласия родителей или иных попечителей[19]. Однако ст.36 ГК предусматривает возможность их раздельного проживания с подопечным только после достижения последним 16-летнего возраста и с разрешения органа опеки и попечительства, тогда как п.1 коммент. статьи ограничивает этот возраст 14 годами, что свидетельствует о несогласованности этого вопроса в ГК. Семейный кодекс вообще не предусматривает возможности раздельного проживания несовершеннолетних с их законными представителями.
            Место жительства граждан имеет большое правовое значение. С ним связано признание гражданина безвестно отсутствующим (ст.42 ГК) и объявление умершим (ст.45 ГК). Место жительства определяет подсудность при разрешении споров в арбитражном суде (ст.25, 26 АПК) и суде общей юрисдикции (ст.117, 118 ГПК), по нему определяется место исполнения обязательств (ст.316 ГК), место открытия наследства (ст.529 ГК 1964) и другие права и обязанности граждан.
            Самостоятельно и в полном объеме осуществлять свои права и обязанности может только совершеннолетний гражданин. Конституция определяет возраст совершеннолетия и гражданской дееспособности в 18 лет (ст.60). Дееспособность в отличие от правоспособности предполагает способность понимать значение своих действий, управлять ими и предвидеть их последствия, что появляется, как правило, при достижении именно этого возраста. С 18 лет гражданин может самостоятельно заключать договоры, распоряжаться своей собственностью, совершать иные юридические действия и отвечать за них.
            Из общего правила о наступлении дееспособности в 18 лет в ГК есть два исключения. Первое установлено для лица, которое вступило в брак раньше этого возраста. Единый брачный возраст, установленный для мужчин и женщин - 18 лет (ст.13 Семейного кодекса), может быть снижен по решению органов местного самоуправления до 16 лет при наличии причин, которые они сочтут уважительными. Перечня таких причин в законе нет, но к ним, безусловно, относится беременность невесты, рождение ребенка, фактически сложившиеся брачные отношения и др.
            Ст.13 Семейного кодекса предусматривает также возможность вступления в брак лицами до достижения ими 16 лет, но лишь в виде исключения, с учетом особых обстоятельств, если условия и порядок заключения брака в таких случаях установлены законами субъектов Российской Федерации.
            После регистрации брака граждане, не достигшие 18-летнего возраста, приобретают дееспособность в полном объеме. Это правило необходимо для обеспечения равноправия супругов в браке, что является принципом семейного законодательства. На снижение брачного возраста согласие родителей или других законных представителей не требуется, но их мнение, конечно, при этом учитывается. Регистрация брака лиц, которым был снижен брачный возраст, осуществляется в общем порядке. Несовершеннолетний может не воспользоваться полученным разрешением и отказаться от заключения брака. Тогда он не приобретает дееспособности в полном объеме. Однако при расторжении брака до наступления совершеннолетия дееспособность сохраняется.
            Иначе решается вопрос о дееспособности несовершеннолетнего, если его брак признан недействительным. Поскольку нарушения установленных законом условий для признания брака недействительным могут быть различными, вопрос о последствиях такого признания решает суд в зависимости от конкретных обстоятельств.
            Вторым исключением является эмансипация. Вопросы дееспособности граждан регулируются также ст.26, 28 - 30 ГК.

2.2 Права на недвижимость юридических лиц

            Согласно п.1 статьи 49 ГК РФ объем гражданской правоспособности юридического лица определяется его учредительными документами. Коммерческие организации, если в их учредительных документах прямо не указан исчерпывающий (законченный) перечень видов их деятельности, могут заниматься любыми видами предпринимательской деятельности и совершать любые необходимые для этого сделки, т.е. обладают общей правоспособностью; специальной правоспособностью обладают лишь те коммерческие организации, для которых она прямо установлена учредительными документами или законом[20].
            Сам ГК к числу коммерческих организаций, обладающих не общей, а специальной правоспособностью, относит государственные и муниципальные унитарные предприятия (включая казенные - ст.115). Ограничение сферы деятельности и, соответственно, правоспособности банков установлено Законом о банках, страховых организаций - Законом РФ от 27 ноября 1992 г. "О страховании"[21], фондовых бирж - Законом о рынке ценных бумаг[22].
            Сделки, совершенные юридическим лицом с выходом за пределы его специальной правоспособности, т.е. внеуставные сделки, иногда называемые сделками ultra vires, недействительны[23]. Совместное Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 проводит существенное различие между недействительностью внеуставных сделок, совершенных коммерческими организациями, специальная правоспособность которых установлена законом или иными правовыми актами, и теми коммерческими организациями, специальная правоспособность которых вытекает из их учредительных документов. Первые согласно п.18 совместного постановления являются ничтожными по ст.168, а вторые - оспоримыми согласно ст.173 ГК. Это существенное различие основано на толковании ст.173, и оно относится не только к коммерческим организациям, но и к юридическим лицам вообще.
            Правоспособность юридических лиц - некоммерческих организаций всегда является специальной. Ее объем определяется целями деятельности конкретной организации, указанными в ее учредительных документах.
            Есть виды деятельности, для занятия которыми необходимо получить специальную лицензию. Это правило распространяется на юридические лица независимо от того, обладают ли они общей или специальной правоспособностью. Согласно коммент. статье эти виды деятельности могут быть установлены только законом; в п.19 упомянутого выше совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 специально указано, что после введения в действие части первой ГК это требование должно соблюдаться неуклонно. Единого закона о лицензировании не существует, оно предусматривается в законах об отдельных видах деятельности. Так, например, необходимость получения лицензии на осуществление банковской деятельности предусмотрена Законом о банках, страховой деятельности с заключением договоров страхования - Законом о страховании и ст.938 ГК.
            Верховный Суд РФ считает, что лицензирование отдельных видов деятельности "относится к характеристике правоспособности юридического лица и в силу этого является институтом гражданского права, регулирование которого в соответствии с Конституцией Российской Федерации отнесено к исключительной компетенции Российской Федерации"[24].
            Органы, осуществляющие лицензионную деятельность, и порядок ее ведения установлены Постановлением Правительства РФ N 1418. Отказ в выдаче лицензии, ее аннулирование или приостановление действия могут быть обжалованы в суд.
В ряде случаев ограничение прав юридических лиц, о котором говорится в п.2 коммент. статьи, предусмотрено самим ГК. Так, ст.297, 298 вводят различные ограничения права хозяйственного ведения и права оперативного управления, принадлежащего унитарному предприятию, в том числе и казенному, в части распоряжения принадлежащим им имуществом. Ст.1015 ограничивает право доверительного управляющего - он не может быть выгодоприобретателем по договору доверительного управления. Ст.75 Закона о ЦБР разрешает Банку России при определенных условиях ограничивать право кредитных организаций на проведение отдельных операций, а также на открытие филиалов.

2.3 Права на недвижимость государства и муниципальных образований.

            П.1 ст.2 ГК ограничивается признанием возможности выступления в гражданских правоотношениях, наряду с гражданами и юридическими лицами, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. Гл.5 ГК определяет особенности правового положения соответствующих, субъектов и установленного для них правового режима.
Российская Федерация, субъекты РФ, а также муниципальные образования самим выделением их в особую главу признаны ГК особыми видами субъектов гражданского права. Их объединяет то, что все они осуществляют основную деятельность в рамках публичного права, но в связи с этим нуждаются в выступлении в гражданском обороте. Непременным условием такого выступления служит наделение соответствующих образований гражданской правосубъектностью[25].
            Хотя п.1 статьи 124  ГК РФ прямо называет только один из основных принципов гражданского законодательства - равенство сторон, в действительности на отношения с участием указанных в гл.5 субъектов распространяются и все остальные из числа предусмотренных в ст.1 ГК основные начала гражданского законодательства, в том числе неприкосновенность собственности, свобода договора и др.
Правовой, в том числе гражданско-правовой, статус указанных субъектов определяется соответственно Конституцией, конституциями республик в ее составе, уставами других субъектов РФ, положениями о муниципальных образованиях, а также иными законами, включая ГК.
Правоспособность указанных в гл.5 ГК субъектов не во всем совпадает. Правоспособность субъектов РФ и муниципальных образований может быть определенным образом ограничена законами Российской Федерации. В частности, это связано со ст.212 ГК, допускающей определение видов имущества, которые могут находиться только в государственной или муниципальной собственности.
В отдельных правовых актах, регулирующих выступление Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований в гражданском обороте, содержатся прямые отсылки к нормам ГК. В частности, соответствующие указания включены в Федеральный закон от 24 марта 1995 г. "О государственных долговых товарных обязательствах", посвященный облигациям государственных целевых беспроцентных займов на приобретение товаров народного потребления и обязательствам перед сдатчиками сельскохозяйственных продуктов. Эти обязательства названы "государственным долгом", и, соответственно, предусмотрено, что они "подлежат исполнению надлежащим образом в соответствии с нормами действующего Гражданского кодекса Российской Федерации"[26]. Такие отсылки не являются обязательными. Необходимость применять к рассмотренным субъектам нормы гл.5 и других статей ГК определяется правовой природой подобных отношений.
            П.2 статьи 124 ГК РФ закрепляет презумпцию распространения на отношения с участием указанных в гл.5 субъектов общего для юридических лиц правового режима. Соответственно отказ от применения той или иной нормы, в которой адресатом служит юридическое лицо, к отношениям с участием Российской Федерации, субъектов РФ или муниципальных образований возможен только в двух указанных в п.2 случаях.
            К Российской Федерации, субъектам РФ, муниципальным образованиям, исходя из особенностей их правового положения, не могут быть применены, в частности, определенные нормы гл.4 ГК "Юридические лица". Среди них ст.49 ГК "Правоспособность юридического лица", ст.51 "Государственная регистрация юридических лиц", ст.54 "Наименование и место нахождения юридического лица", ст.55 "Представительства и филиалы", а равно ст.61, 62, 63, 65 ГК, посвященные ликвидации юридического лица.
            В ряде статей ГК и других изданных в соответствии с ним законов и иных правовых актов содержатся специальные упоминания о выступлении в гражданских отношениях всех или некоторых субъектов, указанных в гл.5 ГК. Например, ст.582 ГК включила их в число тех, кому могут быть сделаны пожертвования.
            Отдельные из этих норм выделяют гражданские правоотношения, в которых могут выступать исключительно указанные субъекты. Сюда относятся: ст.16 ГК - о возмещении убытков, причиненных гражданину или юридическому лицу незаконными действиями (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления или их должностных лиц, ст.115 ГК - о субсидиарной ответственности Российской Федерации по обязательствам казенного предприятия при недостаточности его имущества, ст.212, 214 и 215 ГК - о праве собственности указанных в коммент. статье субъектов, ст.279 и 281 ГК - о выкупе имущества для государственных или муниципальных нужд, ст.306 ГК - о последствиях принятия Российской Федерацией закона, прекращающего право собственности, ст.817 ГК, признающая, что заемщиком в договоре государственного займа могут быть только Российская Федерация или субъект РФ, а муниципального займа - только муниципальное образование, ст.840 ГК - о случаях субсидиарной ответственности Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований при невозврате гражданам банками вкладов, ст.1063 ГК - о выступлении указанных в гл.5 ГК субъектов в качестве организаторов лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр, ст.1069, 1070, 1071, 1081 ГК - о специальных случаях возмещения вреда гражданам и юридическим лицам за счет казны субъектов, указанных в гл.5 ГК. Специальные случаи выступления соответствующих субъектов указаны, в частности, в Федеральных законах от 27 декабря 1995 г. "О государственном оборонном заказе"[27], от 30 декабря 1995 г. "О соглашениях о разделе продукции"[28].
     В соответствии с Указом Президента РФ от 17 сентября 1994 г. N 1928 "О частных инвестициях в Российской Федерации"[29] предусмотрено, что инвестор победившего на конкурсе инвестиционного проекта вправе по своему выбору определить различные формы участия государства в финансовом обеспечении проекта, включая предоставление валютно-номинированного государственного кредита, предоставление государственных инвестиционных ресурсов на условиях закрепления в государственной собственности части акций создаваемых акционерных обществ. В первом случае государственная поддержка осуществляется за счет средств федерального бюджета.
            Согласно постановлению Правительства РФ от 1 мая 1996 г. N 534 "О дополнительном стимулировании частных инвестиций в Российской Федерации"[30] государственная поддержка реализации прошедших конкурсный отбор инвестиционных проектов может осуществляться за счет средств федерального бюджета, выделяемых на возвратной основе, либо на условиях закрепления в государственной собственности части акций создаваемых акционерных обществ, или путем предоставления государственных гарантий по возмещению части вложенных инвестором финансовых ресурсов в случае срыва выполнения инвестиционного проекта не по его вине. Государственные гарантии для инвестиционных проектов предоставляются в пределах средств, предусмотренных на эти цели в федеральном бюджете на очередной год.
            В ряде норм содержатся указания, предусматривающие, напротив, ограничения выступлений рассматриваемых субъектов в специально установленных случаях.
            Так, Закон о переводном и простом векселе устанавливает, что субъекты РФ и муниципальные образования вправе обязываться по переводному и простому векселю только при условии, если это специально предусмотрено законом[31].
            В некоторых случаях выделение субъектов, указанных в гл.5 ГК, связано с необходимостью создания для них специального правового режима. Так, в силу п.1 ст.1063 ГК признается, что Российская Федерации, субъекты РФ и муниципальные образования могут выступать в роли организаторов лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр; при этом особо оговорено, что, в отличие от других участников гражданского оборота, они в лицензии не нуждаются.
Широкое развитие в последние годы получило вступление соответствующих субъектов в различного рода отношения, в основе которых лежит государственный кредит. Так, среди других ценных бумаг, выпущенных от имени государства, можно указать на государственные ценные бумаги, государственный республиканский внутренний заем, государственные казначейские векселя, казначейские облигации, золотые сертификаты, облигации внутреннего государственного валютного займа, государственные краткосрочные бескупонные облигации, облигации государственных сберегательных займов и др.
Статья 125 ГК РФ посвящена определению порядка деятельности указанных в гл.5 ГК субъектов. Как это имеет место и в отношении юридических лиц, гражданская дееспособность Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований осуществляется через их органы. Круг таких органов, а также их полномочия определяются каждым из субъектов, указанных в гл.5 ГК. Например, в соответствии с Указом Президента РФ от 9 июля 1997 г. N 710[32] в систему федеральных органов исполнительной власти входят Правительство РФ, федеральные министерства и иные федеральные органы исполнительной власти (государственные комитеты РФ, федеральные комиссии и федеральные службы, российские агентства), а также органы федерального надзора России. Положения и другие акты, определяющие статус соответствующих исполнительных органов, подведомственных Президенту РФ, по вопросам, закрепленным за ним Конституцией, утверждаются, начиная с министерств, Президентом РФ, а других федеральных органов - Правительством РФ.
            Особое место среди всей системы органов Российской Федерации занимает Правительство РФ. Отражая это, действующее законодательство в ряде случаев отождествляет его с государством как таковым. Так, Лесным кодексом стороной в договоре концессии признается Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган.
Отождествление указанного субъекта с его органом выражено и в Законе РФ от 13 ноября 1992 г. "О государственном внутреннем долге Российской Федерации", в котором таким долгом признаются "обязательства Правительства РФ"[33]. Применительно к гражданским отношениям это означает, что Правительство РФ обладает неограниченными полномочиями для выступления от имени Российской Федерации.
Система органов субъектов РФ определяется Конституцией (республика) или уставом (для остальных субъектов РФ).
            В соответствии со ст.131 Конституции структура органов местного самоуправления определяется населением самостоятельно.
            Компетенция органов, которые выступают от имени указанных в гл.5 ГК субъектов, носит либо общий, либо специальный характер. В первом случае соответствующие полномочия устанавливаются в самих положениях об этих органах и в других актах.
            В Положении о Министерстве финансов РФ, утв. постановлением Правительства РФ, от 19 августа 1994 г. N 984[34], предусмотрено заключение от имени Правительства РФ соглашения с ЦБР о предоставлении кредита на покрытие дефицита федерального бюджета и другие цели. В Положении о Министерстве топлива и энергетики РФ, утв. постановлением Правительства РФ от 27 января 1996 г. N 60[35], закреплено его право заключать от имени Правительства РФ, т.е. фактически от имени Российской Федерации, производственные контракты с определенными нефтяными компаниями. Положение о федеральном казначействе, утв. постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 27 августа 1993 г. N 864[36], среди прочего предоставляет право осуществлять операции со средствами республиканского бюджета Российской Федерации, государственных федеральных и внебюджетных средств.
Положение о Министерстве природных ресурсов РФ[37]  наделяет его правом выполнять функции генерального заказчика в отношении работ по геологическому изучению недр и воспроизводству минерально-сырьевой базы, а также проектных и строительных работ в области водного хозяйства; ему же предоставлено право предъявлять в установленном порядке в суд или в арбитражный суд требования о возмещении убытков, причиненных в результате нарушения законодательства о недрах и водного законодательства.
            В Положении о Министерстве здравоохранения РФ[38] предусмотрено его право привлекать на договорной основе научные учреждения, ученых и специалистов, в том числе зарубежных, к решению проблем, входящих в его компетенцию.
            Министерство РФ по атомной энергии является государственным заказчиком по разработке, испытаниям, производству, разборке и утилизации ядерных зарядов и боезапасов в рамках выполнения государственного оборонного заказа[39].
            Специальные поручения, о которых идет речь в п.3 коммент. статьи, на выступление от имени Российской Федерации (или приравненные к нему выступления от имени Правительства РФ), обычно рассчитанные на многократное применение, включаются в различного рода постановления Правительства РФ. Так, Положением о порядке заключения и реализации инвестиционных соглашений подчеркнуто, что в таких соглашениях с российской стороны выступает Министерство экономики РФ, а с иностранной - компания, удовлетворяющая определенным признакам[40]. Таким же образом постановлением Правительства РФ от 6 июня 1996 г. N 652 Минфину РФ было предоставлено право в 1996 г. выдавать поручительства по кредитам коммерческих банков, которые привлекаются получателями средств федерального бюджета, на основе договора с банками, уполномоченными Правительством РФ на проведение операций со средствами федерального бюджета[41]. Постановлением Правительства РФ от 5 января 1995 г. N 14 ГКИ РФ было наделено полномочиями по управлению федеральной собственностью, включая имущество бывшей Российской империи, а также бывшего Союза ССР, находящееся за рубежом[42].
            Министерства и другие органы рассматриваемых субъектов по общему правилу представляют собой учреждения и как таковые наделяются правами юридического лица (см, например, указания, содержащиеся в Положении о Министерстве природных ресурсов РФ. В этой связи следует различать деятельность органа, наделенного гражданской правоспособностью, от имени указанного в гл.5 ГК субъекта и от собственного имени. В первом случае при заключении договора от имени Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования права и обязанности возникают у этих субъектов. Во втором носителем прав и обязанностей становится сам орган. Именно он заключает договор для удовлетворения собственных "учрежденческих" нужд, в частности, при аренде помещения. Он же несет ответственность при совершении деликта (имеется в виду, например, наезд на гражданина машины, принадлежащей такому органу). В подобных случаях Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования могут нести ответственность только субсидиарно как собственники учреждения в порядке, предусмотренном п.2 ст.120 ГК. Аналогичный характер носят правоотношения, возникающие в силу постановления Правительства РФ от 17 июля 1996 г. N 868, которым предусмотрено, что в целях привлечения инвестиций выпускаются облигации железнодорожного транспорта (транспортные обязательства). При этом в роли эмитента, как подчеркнуто в постановлении, от своего имени выступает Министерство путей сообщения[43].
            Выступление юридических лиц и граждан от имени субъектов, указанных в гл.5, осуществляется в соответствии со специальными поручениями. Так, например, утв. Правительством РФ Порядок оформления и реализации задолженности субъектов Российской Федерации федеральному бюджету по товарному кредиту 1996 г.[44] предусмотрел, что Минфин РФ для продажи соответствующих обязательств должен заключать договоры с посредниками и агентами, в роли которых выступают банки, профессиональные участники рынка ценных бумаг и организаторы торговли на рынке ценных бумаг, имеющие необходимую лицензию.
            Возможно и передоверие, исходящее от федеральных органов субъектов РФ. Так, при выпуске жилищных сертификатов для выдачи гражданам, лишившимся жилья в результате чрезвычайных ситуаций, эмитентом является Минфин РФ, но от его имени может выступать руководитель, заместитель руководителя органа исполнительной власти субъекта Федерации или уполномоченные им субъекты Федерации[45]. Постановлением Правительства РФ от 10 февраля 1994 г. N 96 "О делегировании полномочий Правительства Российской Федерации по управлению и распоряжению объектами федеральной собственности"[46] установлено, что учредителями от имени государства в предприятиях, создаваемых с участием иных лиц, выступают ГКИ РФ и Российский фонд федерального имущества по решению Правительства РФ, при этом ими могут назначаться по поручению Правительства представители государства на предприятиях.
            Представительство граждан связано, в частности, с его участием в управлении акционерными, другими обществами и товариществами. В соответствии с Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1200[47] представителями государства в органах управления указанных юридических лиц могут выступать, помимо государственных служащих, и все иные граждане Российской Федерации (кроме избранных в представительные органы исполнительной власти, а также служащих Российского фонда федерального имущества). С таким гражданином заключается контракт на представление интересов государства в соответствующих органах управления обществ и товариществ, акции (доли, паи) которых закреплены за государством.
            Закон о приватизации определяет, кто, в каком порядке и в каких целях назначается представителем интересов Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований в открытых акционерных обществах, акции которых закреплены в государственной или муниципальной собственности (ст.6).

Глава 3. Оформление прав на недвижимость

3.1 Сделки с недвижимостью

            Учитывая большое значение объектов недвижимости в жизни и деятельности граждан и юридических лиц, а также в гражданском обороте, закон закрепил ее специальный правовой режим. Он заключается в том, что право собственности, другие вещные права на недвижимость, их ограничения, возникновение, переход и прекращение подлежат в обязательном порядке государственной регистрации в Едином государственном реестре учреждениями юстиции. Должны быть зарегистрированы: право собственности, право хозяйственного ведения (ст. 295 ГК РФ), право оперативного управления (ст. 296 ГК), право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека (п. 2 ст. 334 ГК), сервитуты (ст. 274-277 ГК), а также иные права в случаях, закрепленных Гражданским кодексом и другими законами.
             Важной особенностью правового режима недвижимости является также установление в законе особого порядка оформления сделок с ней[48].
            Согласно ст. 219 ГК право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает только с момента такой регистрации.
            Государственное или муниципальное предприятие, за которым закреплено недвижимое имущество на праве хозяйственного ведения, не имеет права сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных обществ и товариществ или иным способом распоряжаться таким имуществом без согласия собственника. Остальным имуществом, принадлежащим ему, предприятие вправе распоряжаться самостоятельно, кроме случаев, предусмотренных законом.
            Специальный правовой режим установлен в ГК при сдаче недвижимости в залог (ипотека) и обращении взыскания на нее по требованию залогодержателя (п. 1 ст. 339, ст. 340, 349 ГК).
            Орган, который проводит государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан: по просьбе правообладателя удостоверить произведенную регистрацию путем выдачи документа о зарегистрированном праве или сделке либо совершением надписи на самом документе, представленном на регистрацию (п. 3 ст. 131 ГК); предоставлять информацию о такой регистрации и зарегистрированных правах любому лицу (п. 4 ст. 131 ГК). При отказе в государственной регистрации прав на недвижимость или сделки с ней либо уклонении от регистрации правообладатель имеет право обжаловать действие регистрирующего органа в суд.
            На основании п. 6 ст. 131 ГК порядок государственной регистрации и основания отказа в ней должны определяться законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Такой Закон принят в Российской Федерации 21 июля 1997 года - "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"[49].
            В соответствии с этим Законом значение государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ней состоит в том, что она: представляет собой акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом РФ; является единственным доказательством существования зарегистрированного права; проводится на всей территории России по установленной указанным Законом системе записей о правах на каждый объект недвижимости в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним; дату государственной регистрации прав относит на день внесения соответствующих записей в Единый государственный реестр прав; осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа.
            Отказ в государственной регистрации прав либо уклонение от нее могут быть обжалованы заинтересованным лицом в суд, арбитражный суд.
            Обязательной государственной регистрации подлежат права на недвижимость, правоустанавливающие документы на которую оформлены после введения в действие принятого Закона. Права на недвижимость, которые возникли до его вступления в силу, признаются юридически действительными и при отсутствии их государственной регистрации, вводимой указанным Законом. Регистрация таких прав проводится по желанию их обладателей. Возникшая после введения рассматриваемого Закона в действие необходимость государственной регистрации ограничения (обременения) или иной сделки с недвижимостью требует государственной регистрации прав на данный объект, которые возникли до введения указанного Закона в действие (ст. 6 Закона). Под ограничениями (обременениями) понимаются установленные Законом условия, запрещения, затрудняющие реализацию права собственности либо иного вещного права на конкретный объект недвижимости (сервитута, ипотеки, доверительного управления, аренды, ареста имущества и др.).
            Регистрация носит открытый характер. Орган, осуществляющий ее, обязан предоставлять сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав, о каком угодно объекте недвижимости любому лицу, предъявившему удостоверение личности и заявление в письменной форме. Выписка из реестра должна содержать описание объекта недвижимости, зарегистрированные права на него, а также ограничения (обременения) прав. Отказ в выдаче запрошенной информации может быть обжалован в суд.
            Данные о содержании правоустанавливающих документов, кроме сведений об ограничениях (обременениях), обобщенную информацию о правах отдельного лица на имеющиеся у него объекты недвижимости, выписки со сведениями о переходе прав на объект недвижимости могут предоставляться в установленном Законом порядке только лицам, указанным в Законе: правообладателям; лицам, получившим доверенность от правообладателя; руководителям органов местного самоуправления и органов государственной власти субъектов РФ; налоговым органам; судам и правоохранительным органам, имеющим в производстве дела, связанные с объектами недвижимости и (или) их правообладателями; наследникам по завещанию или закону (п. 3 ст. 7 Закона).
            Информация о зарегистрированных правах на объекты недвижимости предоставляется за плату, если иное не предусмотрено законом.
            Регистрация прав на недвижимость будет проводиться учреждениями юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории регистрационного округа по месту нахождения недвижимости. Они будут проверять действительность поданных заявителем документов и наличие соответствующих прав у лица или органа власти, подготовивших документы, а также существование ранее зарегистрированных и заявленных прав. На них возложена выдача документов, подтверждающих государственную регистрацию прав, а также информации о зарегистрированных правах.
            Государственная регистрация прав на недвижимость проводится после приема документов, необходимых для этого и отвечающих требованиям названного Закона, их регистрации, проведения правовой экспертизы документов и проверки законности сделки, установления отсутствия противоречий между заявляемыми и уже зарегистрированными правами на данный объект недвижимости, других оснований для отказа или приостановления регистрации прав. Регистрация ограничений (обременений) права, ипотеки, аренды или иной сделки с недвижимостью допускается по Закону только при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на нее в Едином государственном реестре прав. Регистрация прав должна проводиться не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и всех необходимых документов (ст. 13 Закона).
            Регистрация возникновения и перехода прав на недвижимое имущество удостоверяется свидетельством об этом, а регистрация договоров и иных сделок посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, в котором выражено содержание сделки. Она проводится по заявлению правообладателя, стороны договора или уполномоченного ими лица при наличии у него доверенности.
            При возникновении прав на основании договоров (сделок), которые не нуждаются в нотариальном удостоверении, заявления о регистрации прав должны подавать все стороны договора (сделки). В случае уклонения одной из них от регистрации прав переход права собственности регистрируется на основании решения суда, принятого по иску другой стороны. Когда же права возникли на основании договоров (сделок), хотя и не требующих обязательного нотариального удостоверения, но по желанию стороны нотариально удостоверенных, заявление о регистрации права подает одна из сторон договора.
            Основаниями для регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав на недвижимость и сделок с ним служат: акты органов государственной власти или местного самоуправления в пределах их компетенции; договоры и другие сделки с недвижимостью, свидетельства о приватизации жилых помещений, совершенные в соответствии с законодательством; свидетельства о праве на наследство; вступившие в законную силу судебные решения и др. Обязательным приложением к документам, которые требуются для регистрации прав, являются план земельного участка и (или) план объекта недвижимости.
            План земельного участка, а также планы другого недвижимого имущества должны быть удостоверены соответствующими органами. Документы, которые необходимы для государственной регистрации прав, представляются не менее чем в двух экземплярах, один из которых должен быть подлинником (кроме актов органов власти и местного самоуправления).
            Одним из наиболее широко распространенных на практике является договор продажи недвижимости (ст. 549-558 ГК). По этому договору продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество.
            Что касается земельных участков, то их правовой режим закреплен земельным законодательством, которое признает право частной собственности на них только за гражданами, ведущими крестьянское, личное подсобное, дачное хозяйство, садоводство или получившими земельный участок для индивидуального жилищного строительства, а также за коммерческими предприятиями, которые приобрели земельные участки при приватизации государственных и муниципальных предприятий[50]. Но сделки с земельными участками могут совершаться лишь в той мере, в какой их оборот допускается земельным законодательством (п. 3 ст. 129, п. 3 ст. 209 ГК РФ, ст. 13 Вводного закона к части второй ГК РФ от 26 января 1996 года).
            Постановлением Правительства РФ от 30 мая 1993 года N 503 утвержден Порядок купли-продажи гражданами Российской Федерации земельных участков, а Комитетом РФ по земельным ресурсам и землеустройству 2 июня 1993 года - Типовой договор купли-продажи (купчая) земельного участка[51].
            Одной из особенностей договора продажи недвижимости является придание существенного значения таким его условиям, как предмет, цена, порядок передачи и некоторые другие. В нем должны быть указаны данные, которые позволяют точно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение его на земельном участке либо в составе другой недвижимости (ст. 554 ГК). В отличие от других договоров он обязательно должен предусматривать цену имущества (ст. 555 ГК).
            Правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК, согласно которым при отсутствии в возмездном договоре условия о цене исполнение договора должно оплачиваться по цене, которая обычно взимается за аналогичные товары, в таких договорах не применяются. В случае отсутствия в договоре точно определенных данных о предмете, цене недвижимости, подлежащей передаче, условия о них считаются не согласованными сторонами, а договор считается незаключенным (ч. 2 ст. 554, ч. 2 п. 1 ст. 555 ГК).
            Указанная в договоре цена недвижимости, которая находится на земельном участке, включает цену передаваемой с этой недвижимостью соответствующей части земельного участка или права на нее, если иное не установлено законом или договором (п. 2 ст. 555 ГК).
            Существенным условием этого договора в отличие от других договоров следует считать его форму. Он должен заключаться в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, иначе будет недействительным. Необходимо обратить внимание на то, что в отличие от ГК РСФСР 1964 года, закреплявшего обязательную нотариальную форму сделок с недвижимым имуществом, ст. 550 нового ГК не предусматривает такой формы для сделок по продаже недвижимости. Это можно объяснить тем, что установленное ст. 131 ГК правило о государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ней органами юстиции, где должны быть не менее квалифицированные юристы, чем нотариус, делает излишним нотариальное удостоверение таких сделок.
            Необходимо иметь в виду, что несоблюдение в случаях, предусмотренных законом, требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной. Согласно ст. 168 ГК считаются ничтожными и сделки, которые вообще не соответствуют требованиям закона или иных правовых актов, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.
            В отличие от оспоримых сделок, недействительность которых обязательно должна быть признана судом, ничтожная сделка считается недействительной с момента ее заключения, независимо от признания ее таковой судом, и не влечет возникновения никаких прав и обязанностей у сторон. Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом, интересы которого были затронуты ее заключением.
            Кроме того, суд имеет право применить такие последствия по собственной инициативе (ч. 2 п. 2 ст. 166 ГК). Следует обратить внимание на не совсем точное утверждение о том, что "спор о ничтожности сделки и ее последствиях может возбудить любое лицо, в то время как оспоримая сделка признается недействительной только по заявлению заинтересованного лица..."[52]. Создается впечатление, что иск о признании сделки ничтожной может возбудить и незаинтересованное в этом лицо. Между тем это не соответствует точному содержанию п. 2 ст. 166 ГК.
            В ней говорится о том, что иск о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлен "лицами, указанными в настоящем Кодексе", а о применении последствий недействительности ничтожной сделки - "любым заинтересованным лицом".
            В отличие от иска о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий этого, который может быть предъявлен в течение года в соответствии с п. 2 ст. 181 ГК, иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки - в течение 10 лет со дня, когда началось ее исполнение (п. 1 ст. 181 ГК).
            Переход права собственности на недвижимость по рассматриваемому договору к покупателю подлежит государственной регистрации. Исполнение его до этого момента не может служить основанием для изменения отношений сторон договора с третьими лицами. При уклонении одной из сторон договора от регистрации перехода права собственности на недвижимость суд имеет право по иску другой стороны принять решение о такой регистрации (п.3 ст.551 ГК). В этом случае сделка регистрируется на основании решения суда. Сторона, которая необоснованно уклонялась от государственной регистрации перехода права собственности, обязана возместить другой стороне убытки, причиненные задержкой регистрации (п.3 ст.551 ГК).
            Существует особенность и в исполнении этого договора: передача продавцом и принятие покупателем предмета договора производится по передаточному акту или иному документу о передаче, которые должны быть подписаны сторонами; обязанность по передаче недвижимости покупателю признается исполненной после вручения ее покупателю и подписания сторонами соответствующего документа об этом; уклонение одной из сторон от подписания названного выше документа рассматривается как отказ этой стороны от выполнения договора. В отличие от п. 1 ст. 475 ГК, если покупатель принял недвижимость, которая не соответствует условиям договора, в том числе в случае, когда это несоответствие оговорено в документе о передаче недвижимости, это не освобождает продавца от ответственности за ненадлежащее исполнение договора (ст. 556 ГК).
            Эти правила направлены на усиление защиты прав покупателя недвижимости.
            При передаче покупателю недвижимости, которая не соответствует условиям договора о ее качестве, должны применяться правила ст. 475 ГК, согласно которым покупатель по своему выбору имеет право потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков имущества в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков имущества (п. 1 ст. 475 ГК).
            Если нарушения требований к качеству являются существенными (неустранимыми, требуют несоразмерных расходов или затрат времени и т. п.), покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной суммы. В таких случаях согласно ст. 557 ГК применяется правило о праве покупателя потребовать замены имущества ненадлежащего качества на имущество, соответствующее договору.
            При продаже недвижимости возникает вопрос о судьбе земельного участка, на котором она находится. В Кодексе данный вопрос решен следующим образом: при продаже недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на нее должны передаваться права на ту часть земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования.
            Если продавец является собственником земельного участка, покупателю передается право собственности на него либо предоставляется право аренды или предусмотренное договором продажи недвижимости иное право на соответствующую часть земельного участка. Когда же в договоре продажи недвижимости не определено право покупателя на передаваемый ему земельный участок, к нему переходит право собственности на ту часть земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования (п. 2 ст. 552 ГК).
            В тех случаях, когда продавец недвижимого имущества не является собственником земельного участка, на котором она расположена, он вправе продать ее без согласия собственника участка, если это не противоречит условиям пользования участком, предусмотренным законом или договором. Покупатель в таком случае приобретает право пользования соответствующей частью земельного участка на тех же условиях, что и продавец недвижимости (п. 3 ст. 552 ГК).
            При продаже земельного участка, на котором находится недвижимость продавца, без передачи ее в собственность покупателя продавец сохраняет право пользования частью земельного участка, занятой недвижимостью и необходимой для ее использования, на условиях, установленных договором продажи. Если такие условия отсутствуют, за продавцом сохраняется право ограниченного пользования (сервитут) частью земельного участка, находящейся под недвижимостью и необходимой для ее использования по назначению (ст. 553 ГК). Определенными особенностями отличается договор продажи жилых помещений. Они состоят в том, что существенным условием договора продажи жилого дома, квартиры или их части, в которых проживают лица, сохраняющие по закону право пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем, является перечень этих лиц с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением (п. 1 ст. 558 ГК). К таким лицам относятся: члены семьи бывшего собственника, которые остались проживать в проданном жилье (ст. 292 ГК РФ); наниматель жилья и постоянно проживающие с ним граждане, указанные в ст. 677 ГК; поднаниматель жилого помещения до истечения срока договора (ст. 675, 685 ГК). При продаже жилого дома, относящегося к государственному или муниципальному жилищному фонду социального назначения, в перечень должны включаться наниматель и члены его семьи, поднаниматель в пределах срока действия договора найма жилья (ст. 672, 685 ГК).
            Следует отметить, что согласно ч. 3 ст. 19 Закона РФ от 24 декабря 1992 года "Об основах федеральной жилищной политики" не допускается продажа иным лицам заселенных квартир и домов государственного, муниципального и общественного жилищных фондов без согласия проживающих в них совершеннолетних граждан.
            Отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника, допускается с согласия органа опеки и попечительства (п. 4 ст. 292 ГК).
            В отличие от других договоров продажи недвижимого имущества договор купли-продажи жилого дома, квартиры или их части подлежит государственной регистрации и признается заключенным только с момента такой регистрации (п. 2 ст. 558 ГК). В данном случае обязательна регистрация самого договора, чтобы он мог считаться заключенным и действительным, а уже после этого или одновременно с этим производится государственная регистрация перехода права собственности на приобретенный жилой дом, квартиру[53]. По договору продажи других видов недвижимого имущества подлежит государственной регистрации переход к покупателю права собственности на недвижимость, а не сам договор ее продажи (п. 1 ст. 551 ГК).
            В связи с этим в отличие от договора продажи жилого помещения договор продажи иной недвижимости признается заключенным в момент его подписания сторонами как единого документа (п. 2 ст. 434 ГК). Право собственности у покупателя недвижимости возникает с момента государственной регистрации перехода этого права (п. 2 ст. 223 ГК).
            При продаже доли в общей долевой собственности на недвижимое имущество и государственной регистрации права на нее к заявлению о регистрации со стороны других сособственников должны быть приложены их письменные согласия, которые оформляются каждым из них в органе, производящем государственную регистрацию прав, или нотариально заверяются. Когда нет согласия всех сособственников, регистратор прав обязан приостановить регистрацию на два месяца и направить извещения об этом всем сособственникам, которые не выразили своего согласия. Если сособственники в течение указанного срока не оформят свои возражения в установленном законом порядке, регистрация права на долю в общей долевой собственности проводится без их согласия. Возникший в связи с такими возражениями спор между сособственниками должен разрешаться судом.
            Распоряжение имуществом, которое находится в долевой собственности, согласно закону должно осуществляться по соглашению всех ее участников (п. 1 ст. 246 ГК). Вместе с тем участник такой собственности имеет право по своему усмотрению распорядиться своей долей - продать, подарить, завещать, отдать в залог либо распорядиться иным образом. Однако при возмездном отчуждении такой доли сособственник обязан соблюсти предусмотренное ст. 250 ГК правило о преимущественном праве покупки отчуждаемой доли.
            Это право заключается в том, что при продаже указанной доли постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случая продажи с публичных торгов (п. 1 ст. 250 ГК). Продавец такой доли должен сообщить письменно остальным сособственникам о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием цены и других условий ее продажи. Если последние откажутся от покупки или не приобретут продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца, продавец имеет право продать свою долю любому лицу. Когда же доля продана с нарушением преимущественного права покупки, любой другой сособственник вправе в течение трех месяцев требовать через суд перевода на него прав и обязанностей покупателя.
            При обращении одного из сособственников с заявлением о государственной регистрации перераспределения долей в праве общей собственности необходимым условием для этого является наличие письменного согласия иных сособственников, чьи доли в праве общей долевой собственности перераспределяются, если иное не установлено законом или договором между сособственниками.
            Распоряжение имуществом, которое находится в общей совместной собственности (имущество супругов, членов крестьянского хозяйства), осуществляется по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом. Однако правило это применяется постольку, поскольку для отдельных видов совместной собственности Гражданским кодексом или другими законами не предусмотрено иное (п. 4 ст. 253 ГК). В исключение из приведенных выше правил иные правила установлены Семейным кодексом РФ.
            Согласно п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимым имуществом и сделки, которая требует нотариального удостоверения и (или) регистрации в предусмотренном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. В противном случае супруг, чье нотариально удостоверенное согласие не было получено, имеет право потребовать через суд признания сделки недействительной в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении такой сделки.
            Государственная регистрация возникновения, перехода и прекращения права общей совместной собственности на недвижимость производится на основании заявления одного из правообладателей, если законодательством РФ либо соглашением между правообладателями не установлено иное (п. 3 ст. 24 Закона).
            По договору продажи предприятия продавец обязуется передать предприятие в целом как имущественный комплекс вместе с правами и обязанностями, кроме тех, которые он не имеет права передавать другим лицам (ст. 559 ГК). Этот договор должен заключаться в такой же форме, как и другие сделки о продаже недвижимости. Он подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (ст. 560 ГК). Особенностью договора является необходимость для продавца составления целого ряда документов до подписания договора, которые служат необходимым приложением к нему: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, перечень всех долгов предприятия, кредиторов и др. (ст. 561 ГК). Кредиторы предприятия до передачи его покупателю должны письменно уведомляться о его продаже. В противном случае они имеют право предъявить иск об удовлетворении своих требований в установленный законом срок (п. 3 ст. 562 ГК).
С момента передачи предприятия покупателю стороны несут солидарную ответственность по долгам предприятия, которые были переведены на покупателя без согласия кредитора.
            Передача предприятия покупателю производится по передаточному акту, составление и представление которого на подписание является обязанностью продавца и осуществляется за его счет, если иное не установлено договором (п. 1 ст. 563 ГК).
            Предприятие признается переданным покупателю со дня подписания сторонами передаточного акта.
            С этого же момента на покупателя переходит риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, которое было передано в составе предприятия (п. 2 ст. 563 ГК). Право собственности на предприятие переходит к покупателю с момента государственной регистрации этого права. Если иное не установлено договором продажи предприятия, право собственности на него переходит к покупателю и подлежит государственной регистрации непосредственно после передачи предприятия (ст. 563, 564 ГК). Последствия передачи и принятия предприятия с недостатками предусматриваются ст. 460-462, 466, 469, 475, 479 Кодекса, если иное не вытекает из договора и не предусмотрено законом (ст. 565 ГК).
            Регистрация прав на земельные участки и объекты недвижимости, которые входят в состав предприятия как имущественного комплекса, и сделок с ним должна производиться в учреждении юстиции по регистрации прав в месте нахождения данных объектов.
            Регистрация прав на предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним в целом осуществляется в месте регистрации предприятия как юридического лица. Она является основанием для внесения записей о праве на каждый объект недвижимости, входящий в состав данного предприятия, в Единый государственный реестр прав в месте нахождения объекта (ст. 22 Закона).
            По договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой (п. 1 ст. 567 ГК). К нему применяются правила о купле-продаже, если это не противоречит правилам о договоре мены и существу мены. Каждая из сторон договора выступает в качестве продавца товара, который она обязана передать, и покупателем товара, который обязана принять в обмен (п. 2 ст. 567 ГК).
            Когда согласно договору сроки передачи обмениваемых товаров не совпадают, к исполнению обязанностей по передаче имущества должны применяться правила о встречном исполнении обязательств, закрепленные в ст. 328 Кодекса.
            Право собственности на обмениваемое имущество переходит к сторонам договора мены одновременно после исполнения обязательств передать соответствующее имущество обеими сторонами (ст. 570 ГК).
            В случае изъятия третьим лицом у стороны имущества, полученного по договору мены, она имеет право при наличии оснований, предусмотренных ст. 461 ГК, потребовать от другой стороны возврата имущества, полученного последней в обмен, и (или) возмещения убытков (ст. 571 ГК).
            Два последних правила - о переходе права собственности на обмениваемое имущество и об ответственности за его изъятие третьим лицом - являются новыми, усиливающими защиту прав потерпевшей стороны.
            В качестве одной из сделок с недвижимостью выступает договор дарения. По договору дарения недвижимости одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) недвижимое имущество в собственность (п. 1 ст. 572 ГК). Из содержания ст. 572 Кодекса вытекает, что договор дарения является односторонним, безвозмездным, но может быть как реальным, так и консенсуальным.
            Даритель обязательно должен быть собственником недвижимости, поскольку передает или обязуется передать ее в собственность другого лица. Если предмет дарения находится в общей совместной собственности, его дарение допускается по согласию всех участников совместной собственности с соблюдением правил ст. 253 ГК (п. 2 ст. 576 ГК), а также п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ.
            Распоряжение недвижимостью, в том числе путем ее дарения, которая находится в общей долевой собственности, производится по согласию всех ее участников. Вместе с тем участник такой собственности имеет право по своему усмотрению подарить свою долю любому лицу без соблюдения правил ст. 250 ГК о преимущественном праве покупки отчуждаемой доли.
            В Гражданском кодексе РФ впервые закреплено новое правило о возможности заключить договор, в котором может содержаться обязанность передачи другой стороне договора имущества в собственность либо имущественного права, то есть обязанность заключения договора дарения. Вместе с тем обещание дарения может считаться договором дарения и связывать юридически обещавшего только при наличии предусмотренных в законе условий: если обещание сделано в надлежащей письменной форме; содержит ясно выраженное намерение совершить в будущем дарение; указано конкретное лицо одаряемый; в договоре должен быть точно обозначен конкретный предмет дарения в виде вещи (дом, дача, квартира и другая недвижимость).
            Обещание подарить все свое имущество или его часть без указания на конкретный предмет дарения ничтожно, не порождает никаких обязанностей у обещавшего и прав у того, кому обещали (п. 2 ст. 572 ГК).
            Таким образом, если обещание будет оформлено с соблюдением перечисленных условий, оно должно признаваться консенсуальным договором дарения, а у одаряемого возникает право требовать его исполнения в принудительном порядке через суд.
            Ничтожным является договор, который предусматривает передачу дара одаряемому после смерти дарителя.
            Договор дарения недвижимого имущества подлежит государственной регистрации (п. 3 ст. 574 ГК).
            Юридические лица, владеющие имуществом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, имеют право подарить его только с согласия собственника, если законом не установлено иное (п. 1 ст. 576 ГК).
            Договор дарения, в том числе недвижимости, можно заключить и по доверенности. Однако закон требует, чтобы в такой доверенности был назван одаряемый и точно указан предмет дарения, иначе она будет ничтожной (п. 5 ст. 576 ГК), а договор дарения недействительным.
            Закон наделил дарителя правом на отказ от исполнения договора дарения, содержащего обещание передать в будущем имущество одаряемому: во-первых, если после заключения договора имущественное или семейное положение либо состояние здоровья дарителя изменилось настолько, что исполнение договора приведет к существенному снижению уровня его жизни; во-вторых, по основаниям, которые дают ему право отменить дарение.

3.2 Государственная регистрация продажи недвижимости.

Потребность во введении норм права, устанавливающих государственную регистрацию вещных прав на недвижимые вещи (недвижимость), возникла с развитием в России рыночных отношений и заключалась она в следующем.
Во-первых, хозяйственные общества и товарищества, которые приобрели недвижимость в частную собственность в процессе приватизации, желали получить доказательство данного факта от государства, поскольку оно являлось бывшим собственником имущества.
Во-вторых, в силу сложившейся психологии участники гражданско-правовых отношений полагали, что правоустанавливающие документы на недвижимое имущество может выдать только государственный орган.
В-третьих, из-за нехватки оборотных финансовых средств приватизированные предприятия или их собственники предпринимали попытки получить кредиты от банков и иных кредитных учреждений, которым в свою очередь необходимы были весомые гарантии. В процессе переговоров с такими предприятиями банки, как правило, требовали в залог недвижимое имущество в качестве обеспечения исполнения обязательств заемщиком и, как следствие, правоустанавливающие документы на это имущество.
Наконец, в связи с противоречивостью отдельных нормативных актов суды по-разному толковали момент возникновения права собственности, указывая в отдельных случаях момент передачи вещи или ее оплаты. Так, в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 32 от 2 декабря 1993г. записано, что "право собственности возникает с момента внесения платежа по договору купли-продажи". В то же время в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 декабря 1995 г. N 5325/95 было отмечено, что "право собственности возникает с момента передачи вещи, если иное не установлено законом или договором".
Различными государственными органами предпринимались попытки выдавать правоустанавливающие документы на недвижимость. В частности, комитеты по управлению имуществом и фонды имущества различных уровней выдавали Свидетельства на право собственности на имущественные комплексы, а бюро технической инвентаризации городов (районов) - регистрационные удостоверения на отдельные объекты. Комитеты по управлению имуществом и фонды имущества основывались на положениях Закона РСФСР от 3 июля 1991 г. "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в РСФСР" и Указе Президента РФ от 29 января 1992 г. В соответствии с положениями названных актов комитеты должны были передавать свидетельства о собственности на предприятие для продажи соответствующим фондам имущества.
Однако документы, выдаваемые такими организациями и учреждениями, не могли считаться правоустанавливающими, поскольку на момент осуществления таких действий законодательство РСФСР в качестве основания (титула) собственности признавало договоры купли-продажи и иные сделки, установленные законом. В этом же качестве рассматривались планы приватизации предприятий с приложениями - актами оценки имущества при соблюдении обязательной государственной регистрации данного предприятия.
Неясность положений ГК РСФСР 1964 года и Закона РСФСР "О собственности в РСФСР", связанных с определением момента возникновения права собственности на недвижимость, зачастую тормозила гражданский оборот недвижимости.
Впервые понятие государственной регистрации возникновения, перехода и прекращения права собственности на недвижимость и сделок с ним было введено новым Гражданским кодексом РФ. Вследствие этого были законодательно закреплены положения, определяющие моменты возникновения вещных прав, их ограничения, а также вступления в силу сделок с недвижимостью.
В ст.131 ГК установлены основные положения о примерном перечне вещных прав, подлежащих регистрации, обязательности государственной регистрации и органе, ее осуществляющем. Положения данной статьи, с одной стороны, детализировали нормы ст.8 ГК, а с другой - являлись основополагающими для остальных статей части первой ГК, содержащих нормы о государственной регистрации сделок с недвижимыми вещами. Так, ст.164 ГК, закрепляющая обязательность государственной регистрации сделок с недвижимостью, содержит отсылочные нормы в части определения случаев и порядка регистрации таких сделок к ст.131 ГК.
Хотя в Кодексе не дано самого понятия государственной регистрации, из его положений следует, что государственная регистрация состоит во внесении соответствующих записей в единый государственный реестр, который в соответствии с ГК ведется учреждениями юстиции.
Признавалось, что целями законодателя при закреплении норм о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним было в первую очередь желание придать особую устойчивость правам субъектов гражданско-правовых отношений на имущество, особенно на недвижимость, т.е. укрепить эти права. Для этого обеспечиваются условия, при которых все третьи лица имеют право знать собственника недвижимости.
Таким образом, государственная регистрация представляет собой составную часть правового режима недвижимости, который стал более строгим по сравнению с правовым режимом движимых вещей. Данное положение предопределено отличительными особенностями недвижимости от остальных вещей, которыми, в частности, являются: прочная связь с землей и невозможность перемещения без несоразмерного ущерба назначению недвижимости; многократное использование в процессе производства и в иных целях, а также сохранение их первоначального вида (формы) в течение длительного периода; наличие индивидуальных отличительных признаков; незаменяемость недвижимости.
В соответствии со ст.129 ГК здания как объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в нем. Под отчуждением недвижимости в законе понимаются юридически значимые действия собственника, направленные на прекращение его права собственности на данное имущество, а также установление иных прав и обязанностей.
Сделка по отчуждению недвижимого имущества, совершенная с соблюдением требований закона, во всех случаях влечет за собой переход права собственности, т.е. его прекращение у прежнего собственника и возникновение права у приобретателя. Данный вывод вытекает из положений ст.ст.218, 223 и 235 ГК.
Особенностями сделок с недвижимостью является соблюдение императивных норм ГК, а именно: письменная форма сделки; обязательность государственной регистрации сделки в случаях и порядке, предусмотренных ст.131 ГК и Законом "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
Общим правилом, предусмотренным в ст.433 ГК, является то, что подлежащий государственной регистрации договор считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. По смыслу данной статьи это положение в первую очередь касается сделок с недвижимостью.
Кроме приведенных особенностей, положения отдельных статей части второй ГК содержат дополнительные императивные нормы, несоблюдение которых может повлечь негативные для участников сделки последствия. В частности, отсутствие в договоре купли-продажи недвижимости данных, позволяющих точно назвать недвижимое имущество, фиксирующих расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества, а также согласованного условия о цене недвижимости влечет согласно ст.ст.554 и 555 ГК признание такого договора незаключенным.
Статьей 575 Кодекса запрещено дарение в отношениях между коммерческими организациями. Нарушение данной нормы права влечет за собой, по общему правилу, ничтожность сделки в соответствии со ст.168 Кодекса.
В части второй ГК законодатель по разному подходит к государственной регистрации сделок с недвижимостью. В соответствии со ст.551 ГК государственной регистрации подлежит переход права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости. Положения данной статьи распространяются на договоры мены и аренды недвижимости с правом выкупа.
В свою очередь договоры продажи предприятия, дарения недвижимости, ренты, аренды зданий, сооружений и предприятий с правом выкупа подлежат обязательной государственной регистрации и считаются заключенными с момента такой регистрации. Данный вывод вытекает из ст.ст.560, 574, 584 и 651 ГК.
Из изложенного следует, что Гражданский кодекс регламентировал как государственную регистрацию права собственности и других вещных прав на недвижимость, их ограничение, возникновение, переход и прекращение, так и регистрацию сделок с недвижимостью[54].
Применению изложенных норм права об обязательности государственной регистрации вещных прав на недвижимость и сделок с ним препятствовало отсутствие законодательного регулирования порядка ее осуществления и иных положений, связанных с ним. Не решили эту проблему положения Федеральных законов от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" и от 26 января 1996 г. N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской федерации", которыми было установлено, что впредь до введения в действие закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним применяется действующий порядок регистрации недвижимого имущества и сделок с ним. На практике государственные органы осуществляли регистрацию исходя из положений различных нормативных актов, следствием чего являлось отсутствие единого порядка.
С целью урегулировать вопросы с недвижимостью субъекты Российской Федерации принимали свои законодательные и нормативные акты. Так, в Московской области 1 февраля 1996 г. был принят Закон "О единой системе государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, имущественных прав и связанных с ними неимущественных прав и сделок на территории Московской области". В соответствии с приведенным Законом и постановлением главы администрации Московской области от 25 марта 1996 г. N 99-ПГ была создана Московская областная регистрационная палата, на которую возлагались функции по осуществлению регистрации вещных прав на недвижимость и сделок с ней. С момента введения в действие данного Закона на территории всей Московской области вводился единый порядок государственной регистрации недвижимости и сделок с ней.
Сотрудниками Палаты была проделана большая работа в плане систематизации нормативных актов Российской федерации и Московской области, устанавливающих регистрацию недвижимости, с целью выработки порядка и способов осуществления такой регистрации. Разрабатывались также нормативные акты, регламентирующие регистрацию отдельных видов вещных прав на недвижимость и сделок с ним. В частности, были изданы инструкции "О порядке оформления прав на недвижимое имущество, возникших в результате исполнения инвестиционных договоров", "О порядке регистрации договоров купли-продажи недвижимого имущества и перехода права собственности", "О порядке регистрации договоров о залоге недвижимого имущества (ипотеки)", "О порядке проведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество, возникающих на основании односторонних актов государственных, судебных, нотариальных и других органов и организаций", "О порядке регистрации договоров аренды недвижимого имущества", и другие. Палатой были разработаны также формы свидетельств и выписок из государственного реестра, выдаваемых правообладателям.
Результатом проделанной работы является создание на территории Московской области единой системы государственной регистрации недвижимости. Данная система включает в себя как целостную систему регистрирующих органов (филиалов и представительств Палаты), так и единообразные действия этих лиц при осуществлении государственной регистрации,
Действия Палаты по проведению государственной регистрации полностью соответствуют и положениям Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", вступившего в силу со 2 февраля 1998 г.
В ст.2 этого Закона говорится, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или регистрации прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ, и что государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.
В Законе нашли свое закрепление основные положения об участниках отношений, возникающих при государственной регистрации, порядке и сроках проведения регистрации, основаниях для отказа в ее проведении и ответственности отдельных лиц, а также дан примерный перечень оснований для государственной регистрации наличия, возникновения, перехода, ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Наряду с тем что ст.4 Закона от 21 июля 1997 г. подтверждены положения ГК об обязательности государственной регистрации, Закон устанавливает, что права на недвижимое имущество, возникшие до вступления его в силу, признаются юридически действительными при отсутствии государственной регистрации. Однако следует иметь в виду, что в соответствии с п.2 ст.6 Закона от 21 июля 1997 г. "государственная регистрация возникших после введения в действие настоящего Федерального закона ограничения (обременения) или иной сделки с объектом недвижимого имущества требует государственной регистрации прав на данный объект, возникший до введения в действие настоящего Федерального закона".
Отдельные статьи Закона являются новыми для законодательства Российской Федерации и требуют толкования их судами и арбитражными судами. Но несомненно, что Закон "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" окажет позитивное влияние на развитие гражданских правоотношений в нашей стране и на укрепление законности при совершении сделок с недвижимостью.

Глава 4. Защита прав на недвижимость.

В соответствии со ст.45 Конституции РФ государство гарантирует защиту прав граждан, в том числе и имущественных. Способы такой защиты могут быть самыми разнообразными, главное, чтобы они не противоречили закону. В цивилистической науке защита гражданских прав исследуется преимущественно как функция, направленная на пресечение конкретных нарушений и восстановление нарушенного права, предпочтение отдается в основном судебным формам защиты. Подобная позиция объяснима, поскольку ранее действовавшая ст.6 ГК РСФСР предусматривала защиту гражданских прав через судебные органы власти, а в случаях, предусмотренных законом, - через систему общественных и административных учреждений.
В настоящее время позиция законодателя в этом вопросе изменилась. Через судебные и административные органы (ст.11 ГК РФ) осуществляется защита только нарушенного (оспоренного) права и, следовательно, понятие защиты гражданских прав трактуется более широко и включает в себя также и способы, направленные на охрану, укрепление гражданских прав от возможных нарушений со стороны третьих лиц. Одним из таких способов является признание права[55]. Оно как средство его защиты от возможных нарушений может быть реализовано не только в судебном порядке, но и путем установления внешних ориентиров, свидетельствующих о существовании права. В одних случаях установление этих внешних знаков (письменная форма сделки) может осуществляться субъектами права самостоятельно, а в других (нотариальное удостоверение, регистрация и т.д.) эту функцию может взять на себя и государство, издав соответствующий закон. Такая позиция изложена в Федеральном законе от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
В ст.2 этого Закона государственная регистрация определяется как юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество. А раз так, то государство путем признания берет под свою защиту целый комплекс правоотношений и в лице регистратора прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - регистратор) легализует соответствующие вещные права. Причем ряд статей Закона выделяет и обосновывает новую правовую область, без которой рынок недвижимости существовать не может и где признание вещных прав представлено на совершенно новых основаниях. Их можно свести к следующему.
Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним аккумулирует информацию о правовом положении всякой недвижимости, находящейся в регистрационном округе. Для достижения этой задачи установлено правило, согласно которому все вещные права на недвижимость, а также любой акт вещно-правового значения должны быть внесены в реестр, и только с этого момента они получают юридическую силу для всех третьих лиц. Это так называемый принцип формализма (или иначе - принцип обязательности).
С другой стороны, полная уверенность для третьих лиц может быть создана только тогда, когда субъекты права согласуют свои действия с недвижимостью на основании только достоверной информации, которая содержится в реестре. Всякая запись в нем считается истинной (даже тогда, когда она не соответствует действительности), пока не будет исправлена.
Государственная регистрация прав носит открытый характер. Информация, содержащаяся в реестре, доступна для любого лица (принцип публичности), поскольку общественная открытость создает дополнительную защиту собственника - доступные для всех сведения гораздо труднее изменить или подтасовать.
Закрепление изложенных принципов в законе, установление института Единого государственного реестра вызвано только одной целью: обеспечить прочность рыночного оборота недвижимого имущества, закрепив доверие к фактам, изложенным в реестре. Именно потребность в этом и вызвала радикальные реформы в области сделок с недвижимостью, породив тем самым существование в гражданском праве отношений, связанных с признанием вещных прав на недвижимое имущество со стороны государственных органов власти.
Но этому предшествует целый механизм, называемый приобретением прав. Проще говоря, прежде чем отразить в государственном реестре переход вещных прав на недвижимое имущество, необходимо составить договор, по которому одна из сторон приобретает вещное право, а другая его утрачивает. Весь процесс перехода, закрепления и тем самым признания вещных прав на недвижимое имущество можно разбить на две стадии: составление договора и его регистрация в реестре. И если последняя урегулирована Законом от 21 июля 1997 г., то стадия составления договора, включающая консультирование, техническую работу, выявление и закрепление подлинной воли участников сделки и т.д., осталась в сфере деятельности самих участников сделки. Хотя ранее именно здесь приобретение вещных прав на недвижимость связывалось с именем государства, и нотариус в рамках требований ст.ст.16, 42, 43, 45, 53, 54, 55 Основ законодательства РФ о нотариате констатировал законность и обоснованность сделки вещно-правового характера. С введением в действие части второй Гражданского кодекса РФ отменено обязательное нотариальное удостоверение форм договоров продажи недвижимости и их дарения (ст.ст.550, 560, 574 ГК).
Следует отметить, что Закон от 21 июля 1997 г. и ГК закрепляют ряд особенностей возникновения вещных прав, их перехода, ограничения и прекращения. В соответствии со ст.164 ГК сделки с недвижимостью подлежат государственной регистрации в случаях и порядке, установленных законом. Этот порядок распространяется на договоры об ипотеке (ст.339 ГК); продажи жилых помещений (ст.558 ГК) и предприятия (ст.560 ГК); дарения недвижимого имущества (ст.574 ГК); аренды недвижимого имущества, если иное не установлено законом (ст.609 ГК); аренды здания или сооружения, заключенного на срок не менее одного года (ст.651 ГК); аренды предприятия (ст.658 ГК).
Несоблюдение требований о государственной регистрации сделки в силу ст.165 ГК влечет ее недействительность. Однако эта же статья допускает совершение сделки в надлежащей форме и до государственной регистрации. В то же время ст.433 ГК связывает момент заключения договора только с его регистрацией. Из этих коллизий можно сделать вывод, что государственная регистрация сделки не относится к форме сделки.
В силу ст.218 ГК на основании сделок приобретается право собственности и другие вещные права, которые согласно ст.223 ГК возникают с момента государственной регистрации. Отсюда следует, что при заключении сделки об отчуждении недвижимости вещное право считается приобретенным только после его регистрации.
Законодатель закрепляет неразрывную связь между приобретением и признанием права собственности и других вещных прав на недвижимое имущество, а при таких условиях государство свою функцию защиты и охраны интересов участников вещно-правовых отношений должно распространить и на стадию приобретения вещных прав.
Именно на стадии приобретения участники сделки должны получить юридическую консультацию, разъяснение смысла, значения и правовых последствий сделки. В этот период проверяются соответствие содержания договора требованиям законодательства и действительным намерениям сторон, дееспособность физического лица и правоспособность юридического лица, конституционный принцип свободы договора, удостоверяется личность договаривающихся, выполняется техническая работа по подготовке проекта договора.
Федеральный закон правильно ориентирован на то, что при нынешних условиях на участников коммерческого оборота не может быть возложена обязанность проверять полноту и достоверность всех правоустанавливающих документов, предшествующих сделке. Это стесняло бы свободу гражданского оборота и понижало бы ценность приобретаемых прав собственности. Естественно, все эти обязанности государство возложило на регистратора. Однако выполнение перечисленных действий, связанных с приобретением вещных прав, не входит в компетенцию регистратора. Последний только проверяет и констатирует то, что состоялось на стадии приобретения.
В арсенале регистратора четыре действия, направленные на защиту интересов приобретателей недвижимости: проверка действительности поданных заявителем документов и наличия соответствующих прав у подготовившего документ лица или органа власти; назначение правовой экспертизы документов и проверка законности сделки; установление отсутствия противоречий между заявляемыми и уже зарегистрированными правами на данный объект недвижимости; проверка юридической силы правоустанавливающих документов.
Одним из важнейших и основных действий является проведение правовой экспертизы документов. А это значит, что в каждом деле, содержащем правоустанавливающие документы, должен быть акт эксперта или экспертного учреждения. Каковы порядок проведения этой экспертизы и форма заключения, законодатель не раскрывает. Нет наработок в этой части и в практике деятельности других юридических структур. Процессуальная природа правовых экспертиз не получила отражения не только в нормах права, но и в теории.
Очевидно только одно, что регистратор и эксперт не могут быть в одном лице. Во-первых, производство экспертизы не входит в компетенцию регистратора, во-вторых, эксперт должен иметь необходимую юридическую специальность, опыт работы с правовыми документами и быть компетентным в вопросах, составляющих предмет экспертизы.
Таким образом, возникает необходимость в создании специальной службы, обеспечивающей проведение правовой экспертизы. Причем делать это придется незамедлительно, несмотря на то, что помимо высокого уровня юридической и профессиональной подготовки персонала потребуются дополнительные расходы из федерального бюджета. Отсутствие экспертного заключения делает запись в Едином государственном реестре сомнительной и оспоримой в судебном порядке из-за неполноты проведенной проверки.
Все выводы по регистрации должны быть построены на основании заключения эксперта. Именно в этом документе регистратор почерпнет сведения о законности сделки, данные о наличии противоречий методу заявляемыми и уже зарегистрированными правами, о подлинности и юридической значимости представленных документов. Поэтому немаловажным является вопрос о взаимодействии эксперта и регистратора. В одних случаях регистратор по вопросу назначения и проведения экспертизы привлекает необходимых специалистов и их взаимоотношения построены на гражданско-правовом договоре, где, помимо прочего, содержатся данные об ответственности сторон, оплате и расценках за оказываемые услуги. В других случаях, с целью уменьшить дополнительные расходы по регистрации, эксперты по трудовому контракту принимаются в штат учреждений юстиции. Подобное сотрудничество законодателем не урегулировано и, вероятно, ущемления прав заинтересованных в сделке сторон будут иметь место. А раз эксперт предупреждается об ответственности за свои действия, то ошибки, содержащиеся в заключении, допущенные по небрежности или в результате добросовестного заблуждения, влекут обязанность эксперта или юридического лица возместить за свой счет материальные убытки то ли в силу договора, то ли в силу обязательства вследствие причинения вреда. Выполнение столь объемного экспертного исследования затруднено и тем, что в законе не определено понятие вещного права, не сформулирована единая система вещных прав. Не ясно, каким образом проверять законность сделки, юридическую силу и действительность документа. Все это создает определенные негативные моменты в осуществлении государственной публичной функции по защите и признанию вещных прав приобретателя недвижимого имущества.
На стадии регистрации в рамках Федерального закона от 21 июля 1997 г. не представляется возможным дать объективную оценку юридическим фактам, составляющим технологию приобретения вещных прав. В конечном итоге это, как мне думается, не может не привести законодателя к мысли о необходимости сочетания регистрации с предварительным нотариальным удостоверением сделок с недвижимостью.
И к этому есть реальные предпосылки, поскольку должны быть изучены документы, отражающие способность субъекта к приобретению прав собственности и других вещных прав на недвижимое имущество, установлен факт проверки дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц, участвующих в составлении документов. Проведение таких проверок не входит в компетенцию регистратора, он может только приостановить государственную регистрацию прав до получения соответствующих документов. Полномочиями же по проверке дееспособности и правоспособности законодатель наделил только нотариуса (ст.43 Основ законодательства РФ о нотариате). Отсюда следует, что на договоре или ином документе, подтверждающем приобретение права на недвижимость, должна быть удостоверительная надпись нотариуса о способности лица приобрести (или передать) данное право.
Нужно сказать и об объекте, подлежащем приобретению. Он относится к сфере вещей или иного имущества, прочно связанных с землей. В этой части правовой эксперт должен подтвердить свой вывод о том, что предметом приобретения является недвижимость, и доказать прочность связи приобретаемого объекта с землей на основании представленных ему для проверки заключений соответствующих специалистов. Назначение таких экспертиз не входит в обязанность регистратора. Подобные исследования редко назначают и нотариусы, хотя в соответствии со ст.41 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате назначение экспертизы, истребование дополнительных документов входят в основные правила совершения нотариальных действий.
Приобретение права предполагает также и законное основание, по которому происходит переход вещных прав на недвижимость.
Исследования правового эксперта в этой части должны дать четкий ответ о том, как формировалась воля лица, приобретающего или отчуждающего права на недвижимость, нет ли факторов, которые могли исказить представления о существе отношений (заблуждение, обман и т.п.) либо создать видимость внутренней воли при ее отсутствии (угроза, насилие и т.п.)[56]. Каким образом это будет определяться и фиксироваться, Закон от 21 июля 1997 г. ответа не дает. Не сможет однозначно решить эти вопросы и эксперт, так как в силу своего статуса он работает только с документами, а не с участниками данных правовых отношений.
Для повышения достоверности проведенной экспертизы и тем самым укрепления приобретенного права регистратор будет вынужден принимать только те правовые документы, которые удостоверены нотариусом в части выявления истинной воли сторон, выяснения того факта, что стороны понимают значение своих действий и т.д. В противном случае трудно выполнить требование законодателя (абз.1 п.2 ст.1 ГК) о том, что физические и юридические лица приобретают свои права, в том числе и вещные права на недвижимость, только своей волей.

Заключение

В соответствии с нормами ГК РФ права на недвижимость, их возникновение, ограничение, прекращение и переход подлежат регистрации в государственном реестре.
По существу названная регистрация призвана служить обеспечением стабильности оборота недвижимости, поскольку последняя имеет не только имущественную, но и социальную значимость. Обеспечение стабильности достигается посредством выделения сделок и иных актов с недвижимостью за рамки частных интересов сторон и создания особой информационной системы, позволяющей всем субъектам права получать исключительно и единственно достоверные данные о правовом статусе того или иного объекта.
Обобщая изложенное, можно сделать вывод, что регистрация - это легализация для гражданского оборота сделок и порождаемых ими прав и обязанностей, а также иных оснований возникновения прав и обязанностей, предусмотренных в п.1 ст.8 ГК РФ.
Представляется, что предлагаемое определение государственной регистрации согласуется и с общими положениями ГК РФ, регулирующими оборот недвижимости и прав на нее. Так, в соответствии со ст.131 ГК РФ вещные права на недвижимость, их ограничение, возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации. Момент же возникновения прав может по времени и не совпадать с их государственной регистрацией, что предусмотрено как исключение в п.2 ст.8 Гражданского кодекса. Более того, указанная норма права не связывает момент возникновения ограничений, например в виде наложения ареста, со временем их государственной регистрации.
Таким образом, законодатель, установив обязательность государственной регистрации прав и иных событий, вместе с тем не придал данному процессу исключительно правоустанавливающий характер, что в свою очередь позволяет рассматривать такую регистрацию как отражение в реестре для неограниченного круга лиц достоверной и исчерпывающей информации о правовом статусе недвижимости, его изменении или прекращении.
Не совсем удачной поэтому представляется редакция ст.2 ФЗ РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", принятого Государственной Думой 17 июня 1997 г., подписанного Президентом РФ 21 июля 1997 г. (опубликован в "Российской газете" от 30 июля 1997 г.), в которой государственная регистрация определяется как юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество, а также как единственное и исчерпывающее доказательство существования прав на недвижимость.
Неудачность такой формулировки, на наш взгляд, связана и с тем обстоятельством, что государственная регистрация вряд ли может рассматриваться как единственное доказательство существования прав, поскольку это положение противоречит ст.12 ГК РФ, устанавливающей возможность судебного признания прав, а также судебно-процессуальным нормам.
Более того, анализируемая дефиниция, думается, не вполне корректна и с лексической точки зрения, так как используемый оборот "юридический акт признания государством прав" вполне обоснованно может обозначать акт государственного органа, порождающего права. В то же время представляется недопустимым смешивать государственную регистрацию прав и акт государственного органа, порождающий права. Данный вывод следует из сопоставления пп.1, 2 ст.8 ГК РФ, в которых эти понятия рассматриваются как самостоятельные.
Разницу между государственным актом и регистрацией можно проследить и путем сравнения решаемых ими задач. Так, издание государственного акта служит основанием для возникновения прав и обязанностей. Государственная регистрация имеет иные, указанные выше задачи, в том числе определяет в конкретных случаях время возникновения прав.