Автономная некоммерческая образовательная организация

высшего профессионального образования

ВОРОНЕЖСКИЙ ЭКОНОМИКО-ПРАВОВОЙ ИНСТИТУТ

СОЦИАЛЬНО-ПРАВОВОЙ ФАКУЛЬТЕТ

КАФЕДРА ГРАЖДАНСКОГО И КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА

Специальность «Юриспруденция»

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

Гражданско-правовое регулирование ипотечного жилищного кредитования

Воронеж

2010

Оглавление

Введение

Глава 1. Теоретические и законодательные основы института ипотеки

1.1 История развития ипотеки

1.2 Гражданско-правовое регулирование ипотеки

Глава 2. Понятие и структура отношений в сфере ипотечного жилищного кредитования

2.1 Понятие ипотечного жилищного кредитования

2.2 Субъекты ипотечного жилищного кредитования

2.3 Кредитный договор, заключаемый при выдаче ипотечных кредитов

Глава 3. Значение ипотечных ценных бумаг для развития рынка ипотечного жилищного кредитования

3.1 Ипотечные ценные бумаги

3.2 Структура доходов и характеристика ипотечных ценных бумаг

Заключение

Библиографический список

Введение

Актуальность темы. Задача обеспечения своих граждан жилищем, доступным по цене и по способу приобретения, по сей день является для любого государства одним из определяющих факторов его социальной политики.

На первый взгляд в России, как ни в какой другой стране, данному вопросу государством уделяется повышенное внимание.

Развитие рыночных отношений в России в последние годы привело к обращению к тем правовым институтам, которые способны обеспечить их эффективное функционирование. Одним из таких институтов является ипотека.

Интерес к этой проблеме обусловлен как относительной новизной института ипотеки для правоотношений, возникающих в России в сфере предпринимательства, так и многочисленными, но пока еще не разрешенными вопросами теоретического и практического порядка, которые возникают при реализации прав, вытекающих из залога.

Институт ипотеки - неотъемлемая составная часть любой развитой системы частного права. Особенно возрастает роль ипотеки тогда, когда состояние экономики является неудовлетворительным. В этом случае продуманная и эффективная ипотечная система может помочь стабилизировать положение. Ипотека, с одной стороны, способствует снижению инфляции, временно оттягивая на себя свободные денежные средства граждан и предприятий, с другой стороны, помогает решать социальные и экономические проблемы.

Мировая практика свидетельствует о том, что даже в самых развитых странах государство имеет возможность обеспечить жильем социально незащищенные категории граждан только в объеме 15-20% от общей потребности населения в жилье. Это объясняет, почему попытки советского государства обеспечить бесплатным жильем все население страны оказались совершенно несостоятельными и, в конечном счете, потерпели крах.

Библиографический обзор. Развитие ипотеки в России имеет свою историю. Первой формой залога, как считает Г.Ф. Шершеневич, являлось предоставление кредитору права пользования имуществом должника за полученную последним от кредитора сумму денег, причем “кредитор имел право требовать платежа долга, а должник имел право требовать возвращения имущества при условии платежа долга”.¹ Наряду с этой формой существовала, по мнению А.С. Звоницкого, и другая, которая заключалась в том, что вещь оставалась в руках должника, а кредитор, вместо пользования заложенным имуществом, получал вознаграждение за свой капитал в виде роста.

Надо заметить, что российские ученые 19 века высказывали очень разные мнения о путях развития залога.

Так, Г.Ф. Шершеневич считал, что дальнейшим развитием залога оказывается превращение владения и пользования при просрочке должника, в право собственности кредитора и развитие залога было направлено на то, чтобы заменить это “представление о залоге вещи, как содержащем в себе право собственности, представлением о залоге, как праве на чужую вещь, получить удовлетворение из ценности его”.² Формирование законодательной основы регулирования отношений в России в настоящее время не завершено, поэтому, данная проблема вызывает интерес и у современных исследователей, таких как Гришаев С., Свит Ю., Смирнов В.В., Лукин З.П., Ломидзе О., Эрделевский А., Сергеев А.П.

Важнейшей предпосылкой развития и применения ипотеки является нормативное регулирование залоговых правоотношений. Основными законодательными актами в этой области являются: Гражданский Кодекс Российской Федерации; Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ; Закон РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г.; Федеральный Закон «О государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним» от 21 июля 1997 г.

Безусловно, принятие Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ явилось важным этапом в формировании законодательства об ипотеке. Поскольку Федеральный Закон «О залоге», в части регулирования ипотеки, безнадежно устарел, а большинство норм Гражданского кодекса, содержащихся в статьях о залоге, не рассчитано на применение к тем отношениям, предметом которых является недвижимое имущество, в том числе земля и земельные участки, появление закона было вызвано насущной необходимостью.

Цель данной дипломной работы - исследовать правовой институт ипотечного жилищного кредитования.

Задачи исследования:

Дать общую характеристику ипотеки;

Изучить гражданско-правовое регулировании;

Рассмотреть структуру отношений ипотечного жилищного кредитования;

Дать характеристику ипотечным ценным бумагам.

Объектом исследования представляемой работы являются общественные отношения, урегулированные нормами законодательства об ипотеке как способе обеспечения обязательства, возникающие, изменяющиеся и прекращающиеся в связи с ее применением на практике.

Предметом исследования являются общественные отношения, возникающие, изменяющиеся, прекращающиеся между участниками гражданского оборота непосредственно при осуществлении ипотечного жилищного кредитования в России в настоящее время.

Методологической базой работы являются общие и специально-научные методы познания правоприменительной деятельности. В числе общенаучных методов использовались: системный метод, метод сравнительного анализа, формально-юридический и общелогические приемы.

В качестве общелогических методов использовались: анализ, индукция и дедукция. Структурное построение работы соответствует поставленным задачам исследования.

Ипотека выступает не только как отдельное правоотношение гражданского законодательства, но и сложное правовое явление. Помимо договора об ипотеке в ипотечных отношениях фигурируют закладная и приложения к ней, последующая ипотека (перезалог), второй, третий перезалог. Столь многочисленные варианты ипотеки требуют дополнительного правового регулирования всех ситуаций, которые могут возникнуть в процессе правоприменения.

Одним из негативных факторов является устойчивый рост цен на жилье на первичном и вторичном рынках. Строительные компании-монополисты ежегодно строят коммерческое жилье до 1 млн. кв. м, получая земельные участки и городской заказ.

Главной причиной тому являются отсутствие общеэкономической стабильности в стране, отсутствие гарантированных прав на жилье, недостаточно эффективно работающие правовая и судебная системы.

Кризис на американском ипотечном рынке привел к росту стоимости заимствований на международных рынках капитала, а также к дефициту финансирования. Безусловно, это отразилось и на российском финансовом рынке. Что касается российского рынка ипотеки, то данный кризис вызвал существенное сокращение объемов ипотечного кредитования и повышение процентных ставок.

Отечественные игроки ипотечного рынка не могли не отреагировать на сложившуюся ситуацию, все-таки, российский рынок является частью мирового. Поэтому, в первую очередь, большинство российских банков пересмотрели свои процентные ставки в сторону введения зависимости от величины первого взноса. Кроме того, увеличили размер первоначального взноса и снизили максимальные суммы кредитов. Российские банкиры ужесточили подход к таким программам, как кредит на любые цели, кредит с минимальным первоначальным взносом, приостановили программы по кредитованию на покупку квартир в строящихся домах и программы рефинансирования.

Государство выделило Агентству по ипотечному жилищному кредитованию около 250 млрд. рублей, которые пойдут на выкуп кредитов. Агентство имеет государственные гарантии. Это значит, что ставка кредитования для АИЖК может оказаться еще ниже. АИЖК сможет привлекать дешевое финансирование и за рубежом, и внутри страны. Как следствие, оно сможет активно рефинансировать ипотечные кредиты коммерческих банков. Впервые с начала кризиса Агентство по ипотечному жилищному кредитованию отметило снижение доли просроченных ипотечных кредитов. Доля просроченной задолженности ипотечных заемщиков по кредитам, которые находятся на сопровождении в агентстве, снизилась в III квартале 2009 года на 0,4 процентного пункта до 12,1%.

Глава 1. Теоретические и законодательные основы института ипотеки

1.1 История развития ипотеки

Ипотека – слово древнегреческое, которое переводится как «основание», «залог». Ее возникновение было обусловлено возникновением в Древней Греции частной собственности, и, прежде всего, на земельные участки. Так появился новый вид обеспечения кредита - земельный залог. На границе заложенного участка кредитор ставил столб с надписью, что это имущество служит ему обеспечением претензии на какую-то сумму. Этот столб и назывался «ипотекой» (подставкой).³ Особенностью ипотеки (залога недвижимости) было то, что в отличие от залога движимых вещей, которые передавались во владение кредитора и находились у него до уплаты долга, заложенное недвижимое имущество оставалось во владении должника. Кредитору же предоставлялось право распорядиться предметом ипотеки в случае неуплаты долга в срок. При этом земельный участок, обремененный ипотекой, должник – залогодатель не имел права продавать третьим лицам. Институт ипотеки, возникший в Древней Греции, оказал существенное влияние на развитие римского гражданского права. В римском праве установление ипотеки допускалось не только на недвижимые, но и на редко отчуждаемые движимые вещи большой ценности с высоким хозяйственным значением.

Таким образом, ипотека представляет собой средство обеспечения обязательства, при котором у должника сохраняется право владения и пользования заложенным имуществом. В свою очередь, под ипотечным кредитованием понимается кредитование под залог недвижимости. Существование данного правового института является основанием для ипотечного жилищного кредитования, позволяющего эффективно использовать жилое помещение в гражданском обороте и сего помощью удовлетворять потребности человека в жилье.

Подобный вид кредитных отношений широко распространен в странах с развитой рыночной экономикой. Так, в США в середине 30-х годов ХХ века, и особенно позже, в 50-60-е годы, ипотечное кредитование для покупки жилья стало распространенным явлением. Многие американцы вносили определенную часть стоимости жилья, получали кредит на 20-30 лет, заложив при этом свою покупку, и таким образом решали жилищную проблему. Именно ипотечное кредитование в США, других странах помогло решить много острых проблем: разрешить жилищный вопрос, что, в свою очередь, позволило поднять общий объем строительства жилья, а это в итоге положительно отразилось на многих смежных со строительством отраслях. Конечно, ипотечное кредитование в США получило широкое распространение не сразу. Причин этого следующие: было не так много людей, способных заплатить значительную долю необходимой суммы для приобретения жилья, существовало недоверие к частным банкам, предоставлявшим подобные кредиты и т.д. Только после того, когда гарантом ипотечного кредитования стало Правительство США, определившее уполномоченные банки, появился достаточно многочисленный «средний класс», ипотека стала успешно развиваться.⁴

Говоря о России, следует отметить, что ипотечное кредитование для нашей страны явление далеко не новое. Российская ипотека имеет достаточно богатую историю. Этот правовой институт зародился у нас в ХVIII веке. Закон 1714 года разрешал закладывать имущество (движимое и недвижимое), находящееся в собственности. Затем Указ о единонаследии запретил заклад недвижимости. Но с 1731 года этот вид залога был восстановлен.⁵ Основными ипотечными организациями в России ХIХ века были городские кредитные общества, среди которых выделялись Московское, Петербургское, Одесское. В их руках было сосредоточено около 80% ипотечных кредитных фондов. На рубеже ХIХ-ХХ веков в период активного городского строительства право на сделки с городской недвижимостью получили также земельные ипотечные банки. К 1917 году в стране существовала целая система банков, обеспечивающих реализацию ипотечного кредитования: 21 земельный банк, Государственный Крестьянский поземельный и Дворянский банки и еще около 20-ти частных кредитных учреждений. Предельная доля кредита в стоимости заложенного имущества варьировалась от 50-60% при кредитовании городскими кредитными обществами под залог городской недвижимости, до 80-90% при кредитовании покупки крестьянами земли в сельской местности Крестьянским поземельным банком.⁶ «Московское городское кредитное общество» за 50 лет (1862 – 1912 годы) своей работы выдало 35035 займов.⁷ Городские кредитные общества и ипотечные банки создали первичный рынок закладных, которые регистрировались у нотариуса и фиксировались в крепостных книгах. В этих же книгах отражалось и дальнейшее движение закладных в случае перепродажи закладываемого имущества. Повторные закладные возникали, если ценность закладываемого имущества позволяла расплатиться с несколькими кредиторами. Городские кредитные общества находились под контролем государства: они были обязаны держать свободные денежные средства в государственных или гарантированных Правительством ценных бумагах и наряду с наличными суммами хранить их в Государственном банке.

В России существовал и вторичный рынок закладных. Облигации городских кредитных обществ имели хождение на бирже, и с 1862 года в Государственном банке можно было получить ссуду под залог этих облигаций.⁸

Одним из первых правовых актов октябрьской революции 1917 года, Декретом о земле, отменялось право частной собственности на землю, которая переходила «во всенародное достояние». Позже национализация охватила и сферу жилья. В таких условиях практика ипотечного кредитования прекратилась полностью. Советская система жилищного финансирования соответствовала основной концепции всей жилищной политики в целом: централизованное распределение ресурсов для строительства государственного жилья и его бесплатное распределение между лицами, официально признанными в установленном порядке нуждающимися в улучшении жилищных условий. До начала экономической реформы конца 80-х - начала 90-х годов в нашей стране не существовало системы ипотечного жилищного кредитования, как она понимается в современных условиях. После 1988-го года долгосрочным кредитованием жилья для населения занимались Госбанк СССР (кредитовал строительство индивидуальных домов в сельской местности), Жилсоцбанк (кредитовал членов жилищных кооперативов) и Сберегательный банк СССР, предоставляющий жилищные кредиты гражданам на индивидуальные дома, дачи, садовые домики, а также жилищно-строительным кооперативам. Кредиты, выдаваемые индивидуальным лицам, характеризовались длительными сроками погашения и низкими процентными ставками.⁹

Ипотека как правовой институт вернулась в российское гражданское право с принятием Верховным Советом Российской Федерации 29 мая 1992 года Закона Российской Федерации "О залоге" N 2872-1¹⁰. Он в определенной мере восполнил пробел в законодательстве, но не решил всех вопросов, связанных с залогом недвижимого имущества. Так, в главе второй раздела второго данного Закона не содержится конкретного механизма ее функционирования, нет отдельного рассмотрения видов ипотеки в зависимости от ее объекта: ипотеки земельных участков, ипотеки предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся, ипотеки жилых домов и квартир.

Определенное внимание ипотеке было уделено в ч. 1 ГК РФ, принятой Государственной Думой 21 октября 1994 года и вступившей в силу с 1 января 1995 г. Гражданский кодекс РФ содержит посвященный залогу § 3 гл. 23, который так и называется - "Залог". Пункт 2 ст. 334 ГК РФ содержит упоминание о специальном законодательном акте, регламентирующем вопросы ипотеки. Понятие ипотеки, содержащееся в п. 2 ст. 334 ГК РФ шире, чем понятие ипотеки, введенное ст. 42 Закона РФ "О залоге". В частности, в п. 2 ст. 334 ГК дано определение ипотеки, в ст. 340 раскрыты требования, предъявляемые к ипотеке. Вместе с тем ст. 334, п. 2, содержит отсылку к Закону об ипотеке как к акту, имеющему приоритет перед нормами ГК.

В период между вступлением в силу Закона РФ "О залоге" и введением в действие Закона об ипотеке Президентом РФ неоднократно издавались нормативные правовые акты по вопросам развития ипотечного кредитования, а также санкционировавшие ипотеку земельных участков. Однако в отсутствие полноценной специализированной законодательной базы ни эти многочисленные и противоречивые президентские указы и распоряжения, ни издававшиеся в развитие их норм правительственные нормативные правовые акты не давали существенного импульса развитию ипотечных отношений.

Все это ясно показывало, что отсутствие Закона об ипотеке существенно тормозило развитие ипотечного кредитования. В отсутствие должной регламентации кредитование под залог недвижимости происходило, принимая причудливые, порой противозаконные формы. Сделки по жилищной ипотеке нередко строились на основе договора купли-продажи квартиры. То есть собственник для получения кредита продавал квартиру банку и заключал с ним договор аренды с последующим правом выкупа. Недостатком данной схемы было то, что жильцы обязательно выписывались из квартиры, владелец получал около 60% минимальной стоимости жилья со сроком погашения в 3 - 4 месяца. Существенной была степень риска владельца квартиры: ведь в случае банкротства банка квартира, переоформленная на банк, могла пойти на расплату с кредиторами. Кроме того, по существу, речь шла о притворной сделке, когда договор купли-продажи прикрывал залоговую сделку.

Данный Закон был принят Государственной Думой 24 июня 1997 года и вступил в силу 22 июля 1998 года. Он состоит из 14 глав, содержащих 79 статей. Закон содержит ряд отсылочных норм к Гражданскому кодексу РФ, Федеральным законам от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", "Об исполнительном производстве". Закон об ипотеке содержит механизм, позволяющий гражданам России покупать жилье в кредит, и поэтому он имеет принципиальное значение для повышения надежности обеспечения кредитов, ускорения оборачиваемости денежных средств, развития рынка недвижимости.

Следует отметить, что с момента вступления в силу указанный Закон неоднократно подвергался изменениям и дополнениям. Закон об ипотеке не отменяет соответствующих норм ГК, посвященных залогу, самого Закона о залоге, подзаконных актов, регулирующих в той или иной степени залоговые правоотношения в нашей стране. Вместе с тем нормы Закона об ипотеке имеют преимущество по сравнению с нормами других правовых актов, в том числе и Гражданского кодекса. Так, в п. 3 ст. 1 Закона об ипотеке сказано, что общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда ГК или Законом об ипотеке не установлены иные правила. Кроме того, в абзаце 1 п. 2 ст. 79 Закона об ипотеке отмечается, что со дня введения в действие Закона РФ об ипотеке нормы Закона РФ "О залоге" подлежат применению лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону об ипотеке.

Аналогичным образом решается вопрос о соотношении Закона об ипотеке, Гражданского кодекса и других правовых актов. Во втором абзаце этой же статьи указано, что они применяются в части, не противоречащей Закону об ипотеке.

Таким образом, правоприменитель сам должен решить вопрос о наличии противоречий между указанными правовыми актами, что создает определенные сложности на практике. Следует отметить, что указанное положение пункта противоречит правилу, содержащемуся в п. 2 ст. 3 ГК РФ, в соответствии с которым нормы гражданского права, содержащиеся в других законах должны соответствовать ГК РФ.

В дополнении к Закону об ипотеке был принят Федеральный закон от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах".¹¹

Указанный Закон создает правовую базу для развития вторичного рынка ипотечных кредитов и позволяет инвесторам, обеспечивающим рефинансирование кредиторов по ипотечным кредитам, а также специализированным организациям - ипотечным агентам осуществлять деятельность, связанную с обращением ипотечных ценных бумаг. Закон об ипотечных ценных бумагах создал правовую основу для выпуска производных от ипотеки двух ценных бумаг - облигаций с ипотечным покрытием и ипотечных сертификатов участия. Этот Закон позволяет банкам реализовывать указанные ценные бумаги и таким образом быстрее окупать выданные ипотечные кредиты, что, в свою очередь, будет способствовать развитию ипотечного кредитования. Таким образом, сфера регулирования Закона распространяется на облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия и не затрагивает закладные.

Ипотечное жилищное кредитование военнослужащих предусмотрено Федеральным законом от 20 августа 2004 г. N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих"¹². Указанный

Закон предоставляет возможность приобретения военнослужащим жилья в собственность с использованием инструментов ипотечного кредитования в любое время по истечении трех лет участия в накопительно-ипотечной системе (НИС), не дожидаясь окончания срока службы, а также возможность выбора месторасположения и размера жилого помещения (жилых помещений).

В 1997 году был принят Закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Кроме того, отдельные аспекты регулирования залога недвижимости содержатся в Законах "Об оценочной деятельности в РФ", "О страховании", "Об исполнительном производстве", "О несостоятельности (банкротстве)", Гражданском и Арбитражном процессуальных кодексах и других нормативно-правовых актах.

Существенное значение имеют и подзаконные акты:

1) Постановление Правительства РФ от 11.01.2000 № 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации" (вместе с Концепцией развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ, Планом подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в РФ). Данный документ делает акцент на решении жилищных проблем основной части работающего населения, располагающего средними доходами, накоплениями и имеющими жилье в собственности в результате бесплатной приватизации. Согласно Концепции формирование системы ипотечного жилищного кредитования является одним из приоритетных направлений государственной жилищной политики;

2) Правила предоставления участникам накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих целевых жилищных займов, а также погашения целевых жилищных займов, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 2008 г. N 370;

3) Постановление Правительства РФ от 26 ноября 2007 г. № 812 "Об утверждении Правил проведения конкурса по отбору специализированного депозитария для заключения с ним договора об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, и Правил определения совокупной взвешенной оценки (рейтинга) специализированного депозитария для заключения с ним договора об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих".

1.2 Гражданско-правовое регулирование ипотеки

Ипотека (залог недвижимости) является одной из разновидностей залога. Она представляет собой комплексное обеспечительное средство, поскольку защищает обязательство в целом. Термин "ипотека" ("чистая ипотека") следует рассматривать как способ обеспечения обязательств, когда предметом залога служит недвижимое имущество. Если кредит выдается на приобретение жилья, используется термин "ипотечное (жилищное) кредитование". Для некоторых случаев употребим термин "смешанная ипотека", когда заемщик берет кредит в банке под залог уже имеющегося жилья для приобретения нового.

Ипотека (залог недвижимости) представляет собой способ обеспечения обязательства, при котором одна сторона (залогодержатель), являющаяся кредитором по обеспеченному ипотекой обязательству, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны (залогодателя) преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за изъятиями, установленными законом. Имущество, на которое установлена ипотека, во всех случаях остается во владении и пользовании залогодателя. Вышеуказанное определение раскрывает обязательственно-правовую сторону ипотеки как акцессорного, то есть дополнительного, обязательства. Это означает, что, во-первых, недействительность соглашения о залоге недвижимости не влечет недействительности основного обязательства, но недействительность основного обязательства влечет недействительность ипотеки, во-вторых, согласно ст. 352 ГК РФ залог (в т.ч. и ипотека) прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, в-третьих, запрещен переход прав кредитора по договору об ипотеке без перехода прав требования по основному обязательству.

Существенным свойством ипотеки является право следования за имуществом, составляющим предмет залога, которое выражается в формуле -лицо, которое приобрело заложенное... имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства... становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке. Таким образом, предоставляемое по договору о залоге недвижимости обеспечение имеет не личный, а реальный (вещный) характер. Ипотека, таким образом, является одним из обременений недвижимости и в силу этого подлежит государственной регистрации.

Ипотека как разновидность залога является дополнительным (акцессорным) обязательством. Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, то не возникает и реального требования кредитора к должнику. Ипотечное правоотношение (как и любое залоговое) может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. При этом прекращение ипотечного правоотношения не влечет прекращения основного правоотношения.

Стоимость закладываемой по договору ипотеки недвижимости, как правило, превышает сумму долга, что гарантирует погашение его в случае неисполнения основного обязательства. К тому же недвижимость менее подвержена инфляционным процессам, и объем обеспечения в большинстве случаев не уменьшается, а ее ликвидность достаточно высока. Страх потерять недвижимость сам по себе является очень сильным стимулом для надлежащего исполнения должником своих обязательств по основному договору (особенно это касается недвижимости в жилищной сфере).

Ипотека может возникать не только из договора, но и в силу закона. Правила о залоге, возникающие в силу договора, соответственно, применяются к ипотеке, возникающей в силу федерального закона. Так, в соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика приобретает право залога на это имущество. Залог в силу закона имеет место в тех случаях, когда товар продается в кредит или в рассрочку (до его полной оплаты он находится в залоге у продавца). Наконец, независимо от того, есть ли соответствующее условие в договоре ипотечного кредитования, в соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации, считаются заложенными с момента государственной регистрации. Во всех указанных случаях применяются правила о залоге, возникающем в силу договора ипотеки.

Предметом договора об ипотеке является недвижимое имущество. К отличительной особенности недвижимости относится ее неразрывная связь с землей (при этом сами по себе земельные участки также рассматриваются в качестве недвижимости), что, в свою очередь, предполагает ее значительную стоимость. Вместе с тем закон относит к недвижимости и объекты, которые по своей физической природе являются движимыми. К ним относятся подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (искусственные спутники, космические корабли и т.д.). Такие объекты также указаны в качестве подлежащих ипотеке. Правила Закона об ипотеке должны применяться и к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества (в настоящее время объекты незавершенного строительства прямо признаны законодательством недвижимым имуществом), которое возводится на земельном участке, отведенном на строительство в установленном законодательством РФ порядке.

Однако не все земельные участки могут быть предметом ипотеки: так, следует упомянуть ст. 63 Закона об ипотеке, исключившей ипотеку земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Однако если земельные участки, о которых говорится в п. 1 ст. 62.1 Закона об ипотеке, согласно которому предметом залога по договору об ипотеке могут быть земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства, то они передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры.

Кроме того, не допускается ипотека в соответствии с указанной статьей части земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

Существует и целый ряд других ограничений относительно круга объектов недвижимости, которые могут быть заложены по договору об ипотеке. Во-первых, п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке предусматривает возможность залога земельных участков, предприятий, зданий, жилья и другой недвижимости постольку, поскольку оборот соответствующего имущества допускается федеральными законами, что корреспондирует ст. 129 ГК РФ. Оборотоспособность недвижимости регулируется рядом актов. В частности, ограничения на ипотеку отдельных объектов недвижимости установлены Лесным кодексом РФ, Водным кодексом РФ, Законом о недрах.

Запрещается ипотека имущества, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Перечень такого имущества установлен ст. 446 ГПК РФ. Согласно указанной статье взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности:

- жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;

- земельные участки, на которых расположены объекты, указанные в абзаце втором настоящей части, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;

- предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши;

- имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника, за исключением предметов, стоимость которых превышает сто установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда;

- используемые для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, племенной, молочный и рабочий скот, олени, кролики, птица, пчелы, корма, необходимые для их содержания до выгона на пастбища (выезда на пасеку), а также хозяйственные строения и сооружения, необходимые для их содержания;

- семена, необходимые для очередного посева;

- продукты питания и деньги на общую сумму не менее установленной величины прожиточного минимума самого гражданина-должника и лиц, находящихся на его иждивении;

- топливо, необходимое семье гражданина-должника для приготовления своей ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения;

- средства транспорта и другое необходимое гражданину-должнику в связи с его инвалидностью имущество;

- призы, государственные награды, почетные и памятные знаки, которыми награжден гражданин-должник.

Таким образом, по общему правилу если жилое помещение (его части) для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, то такое помещение в соответствии с указанной статьей не может быть предметом договора ипотеки, поскольку на него не может быть обращено взыскание. Аналогичное правило распространяется и на земельные участки, на которых они расположены. Однако это возможно, если речь идет об ипотеке жилых домов и квартир, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации.

В Законе об ипотеке (п. 2 ст. 6) указано, что отдельные виды недвижимого имущества в принципе не могут быть предметом ипотеки. В частности, к ним относятся природные ресурсы, недра, атомные электростанции и другое имущество, являющееся объектом исключительной собственности государства.

Предметом договора ипотеки всегда является недвижимое имущество, поэтому его идентификация всегда начинается с указания на то, к какой именно разновидности недвижимого имущества оно принадлежит (земельный участок, квартира, жилой дом и т.д.). Если у недвижимого имущества есть индивидуальное название, то оно также указывается (например, стадион "Труд"). Место нахождения недвижимого имущества обычно определяется его адресом, а при отсутствии такового (в частности, если речь идет о земельных участках или сооружениях) - привязкой к определенной местности.

Стоимость предмета залога при ипотеке может определяться, прежде всего, на основе балансовой стоимости имущественного комплекса. У залогодателей юридических лиц имущество отражается по остаточной стоимости на балансе организации. С учетом того, что основные фонды предприятия подвергаются периодической переоценке для приведения их стоимости в соответствие с рыночной ценой на момент переоценки, можно предположить, что остаточная стоимость достаточно реально отражает цену основных фондов предмета залога.

Такая оценка основывается на заключении независимой оценочной компании, которая должна иметь лицензию оценщика. Несомненно, такая оценка является более достоверной, так как осуществляется профессиональными оценщиками на основе проверенных специальных методик оценки имущества. Основной недостаток этого способа состоит в том, что такая оценка происходит без учета субъективных факторов (например, потенциальной привлекательности объекта).

Особым образом регулируется вопрос об оценке заложенной недвижимости, являющей государственной или муниципальной собственностью. В этом случае оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом. Согласно п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке при ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом или в определенном им порядке.

В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

Таким федеральным законом является Федеральный закон "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" от 29 июля 1998 г. В соответствии со ст. 8 указанного Закона проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в оценку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям при использовании объекта оценки в качестве предмета залога. Осуществлять оценку имеют право юридические и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, имеющие соответствующую лицензию.

Иногда оценка стоимости заложенного имущества осуществляется самим банком, предоставившим кредит. При этом обязательно принимается во внимание фактическое и перспективное состояние конъюнктуры рынка по видам имущества, справочные данные об уровне цен. Преимуществом такой оценки является ее безвозмездность для заемщика, однако она достаточно трудоемка для банка.

Не подлежит ипотеке имущество, подлежащее приватизации. К имуществу, подлежащему приватизации, относится имущество, в отношении которого должно быть принято решение о приватизации либо решение уже принято и возникает обязанность соответствующих органов и юридических лиц его исполнять.

После осуществления в законном порядке приватизации имущества его собственник приобретает право распоряжения им, в том числе и залога. Однако согласно п. 5 ст. 6 Закона об ипотеке залог недвижимости не является основанием для освобождения такого залогодателя от выполнения приватизационных условий в отношении имущества, подлежащего приватизации. Обычно речь идет об условиях социального характера (например, сохранение профиля приватизируемого предприятия в течение определенного срока).

Важное значение имеет норма п. 1 и 2 ст. 69 Закона об ипотеке, устанавливающая, что залог зданий и сооружений допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. В связи с вышеизложенным возникает вопрос об обязательности залога земельного участка (его части) либо права аренды на них при залоге части здания. Устойчивой правоприменительной практики по данной проблеме пока еще не сложилось. Простейшим способом для обхода ст. 69 Закона об ипотеке является дробление предмета залога и исключения из здания его малозначительных помещений, что на самом деле свидетельствует о притворности намерений сторон. Тем более, что для ипотеки земельного участка, не являющегося собственностью залогодателя, необходимо получить согласие собственника или арендодателя, к тому же это вызовет дополнительные затраты не только времени, но и денег¹³.

Особый объект ипотеки - предприятие как имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ). Он представлен не отдельной вещью или их совокупностью, а включает, кроме того, связанные с его деятельностью права, требования и долги, некоторые исключительные права (на результаты интеллектуальной деятельности и товарные знаки). В целом предприятие в этом качестве рассматривается как объект недвижимости.

Согласно п. 6 ст. 6 Закона об ипотеке ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или Законом об ипотеке. Наличие подобного правила вызывает удивление, поскольку неотделимые улучшения в силу своей физической природы не могут существовать отдельно от предмета ипотеки. Следовательно, иного в принципе не может быть.

Предметом ипотеки могут быть как жилые помещения (жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир), так и помещения, предназначенные для временного, а не постоянного нахождения (дачи, садовые домики и т.д.). Однако ипотека жилых помещений осуществляется по особым правилам, которые содержатся в ст. ст. 74 - 78 Закона об ипотеке. Сюда же относятся и иные жилые помещения (например, отдельные изолированные комнаты в квартирах).

Предметом договора ипотеки могут быть не только вещи, но и имущественные права, в частности право аренды недвижимого имущества. Однако в данном случае необходимо согласие арендодателя (п. 4 ст. 6 Закона об ипотеке). Отдельные изъятия могут устанавливаться федеральными законами. Так, согласно ст. 17.1 Закона о недрах право пользования участком или участками недр, приобретенное юридическим лицом в установленном порядке, не может быть передано третьим лицам, в том числе в порядке переуступки прав, установленной гражданским законодательством, за исключением случаев, предусмотренных Законом о недрах или иными федеральными законами. Запрет на передачу права пользования предполагает и запрет на передачу этого права в залог.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) исполнения.

Правила об ипотеке недвижимого имущества применяются также к залогу прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Преимущественное перед другими кредиторами право залогодержателя по договору ипотеки означает, что если залогодатель является должником по двум или более обязательствам и не исполнил их, то за счет заложенного имущества удовлетворяются прежде всего интересы кредитора-залогодержателя. Лишь в случаях, предусмотренных законом, залогодержатель не пользуется преимуществом. Так, при ликвидации юридического лица требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь (после требований граждан о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, расчетов с работниками ликвидируемого юридического лица и выплаты авторского вознаграждения (п. 1 ст. 64 ГК)).

Субъектами ипотечного правоотношения являются залогодатель, то есть лицо, предоставившее недвижимое имущество в залог, и залогодержатель - лицо, принявшее это имущество в залог. Залогодержателем может быть только сам кредитор, тогда как залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в обязательстве, обеспеченном ипотекой (третье лицо). Такое лицо заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом (залогодателем) и должником по основному обязательству не являются ипотечными. Они могут регулироваться отдельным договором, в котором может быть предусмотрено право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо - залогодатель в случае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении.

Помимо общих правил Гражданского кодекса РФ, к порядку заключения договоров ипотеки применяются специальные нормы Закона об ипотеке. Статья 9 этого Закона устанавливает существенные условия этого договора, к которым относятся следующие условия:¹⁴

1) предмет ипотеки (т.е. конкретный объект недвижимости) - с указанием его наименования, местонахождения, достаточным для идентификации описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, на основании которого имущество принадлежит залогодателю, и данные о государственной регистрации такового права. При залоге права аренды в договоре дополнительно указывается срок аренды;

2) оценка предмета ипотеки осуществляется по соглашению сторон с соблюдением требования ст. 67 Закона об ипотеке о том, что оценка земельного участка не может устанавливаться ниже нормативной цены земли. Стороны могут поручить оценку независимому оценщику, действующему на основании Федерального закона "Об оценочной деятельности в РФ" и в соответствии с выданной лицензией, заключив с ним соответствующий договор. Оценка объектов недвижимости, находящихся в государственной или муниципальной собственности, включая имущество, принадлежащее унитарным предприятиям на праве хозяйственного ведения, производится только профессиональными оценщиками;

3) обеспечиваемое ипотекой обязательство - при этом обязательно указание на срок исполнения, основание возникновения (если таковым основанием является договор, то должны быть указаны его стороны, дата и место заключения), сумму (если сумма основного обязательства подлежит определению в будущем, то указывается порядок и другие необходимые условия ее определения), периодичность платежей в случаях, когда основное обязательство подлежит исполнению по частям, и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры;

4) в случае выдачи закладной на это обязательно указывается в договоре.

После государственной регистрации договора ипотеки возникает ипотечное право. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, остается у залогодателя, который сохраняет право пользования им. Залогодатель вправе использовать это имущество в соответствии с его назначением. Условия договора об ипотеке, ограничивающие это право, ничтожны. Но залогодатель должен обеспечить сохранность заложенного имущества. Если иное не предусмотрено договором, при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом. Залогодатель вправе извлекать из имущества плоды и доходы. Залогодержатель не приобретает прав на эти плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

Законодатель установил особые правила для обеспеченных ипотекой требований, вытекающих из договора займа и кредитного договора. Эти правила заключаются в том, что ипотека обеспечивает не только сумму основного долга, но и проценты, причитающиеся за пользование кредитом или заемными средствами. Причем если для кредитного договора, который всегда является возмездным, никаких оговорок не сделано, то в отношении договора займа установлено, что речь идет только о тех договорах займа, которые заключены с условием выплаты процентов. Это обусловлено тем, что в соответствии с п. 3 ст. 809 ГК РФ договор займа может быть при определенных условиях беспроцентным.

Помимо права собственности ипотека может быть установлена в отношении имущества, принадлежащего залогодателю на праве хозяйственного ведения. Это право производно от права собственности. Субъектами права хозяйственного ведения являются государственные и муниципальные унитарные предприятия. Собственником имущества, переданного в хозяйственное ведение, остается государство (РФ или ее субъект) или муниципальное образование. Объектами права хозяйственного ведения являются те виды имущества (в том числе здания, сооружения, станки и т.д.), которые были переданы предприятию собственником, а также имущество, приобретенное в результате производственной деятельности.

Субъекты права оперативного управления: учреждения и казенные предприятия лишены права закладывать недвижимое имущество, что значительно сужает их права. В связи с этим ставится вопрос о том, чтобы с согласия собственника они могли это делать. Обосновывается это тем, что такие субъекты права оперативного управления, как казенные предприятия, согласно ст. 297 ГК могут распоряжаться закрепленным за ним имуществом с согласия собственника. Таким образом, субъекты права оперативного управления могли бы закладывать недвижимость также с согласия собственника. Однако пока эта точка зрения не получила законодательного закрепления.

Договор об ипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также содержаться в основном договоре.

Наиболее распространенным из них является кредитный договор. Общим признаком для всех этих договоров является то, что обеспечиваемое требование должно носить денежный характер. Это значит, что ипотекой не могут обеспечиваться обязательства по выполнению работ, оказанию услуг и т.д. Ипотекой может обеспечиваться исполнение и внедоговорных обязательств, в частности обязательства вследствие причинения вреда.

Как уже отмечалось, ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное господство над вещью. При этом не обязательно речь идет о непосредственном соприкосновении с заложенной вещью (например, залогодатель может временно уезжать из заложенной квартиры, оставаясь ее владельцем). Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что оно оставлено у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК).

Под пользованием понимается извлечение полезных свойств из вещи. Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия (например, проживать в заложенной квартире), однако он лишен третьего правомочия - права распоряжения в полном объеме. Залогодатель - гражданин в любом случае может распорядиться заложенным имуществом путем совершения односторонней сделки - завещания. Отметим, что поскольку право залога обладает таким свойством, как право следования, интересы залогодержателя будут соблюдены и в случае отчуждения заложенного имущества по завещанию. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие права залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожны независимо от признания их таковыми судом. Поэтому даже в случае наличия в договоре об ипотеке или в ином соглашении названных условий юридических последствий они не повлекут. В то же время наличие таких условий не повлечет недействительности прочих частей договора об ипотеке, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, заложенного по договору об ипотеке. Это право принадлежит залогодержателю и в том случае, если заложенное имущество передано залогодателем на время во владение третьих лиц. Осуществляемая залогодержателем проверка не должна создавать неоправданных помех для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами, во владении которых оно находится.

Залогодержатель вправе истребовать от своего имени имущество из чужого незаконного владения в соответствии со статьями 301 - 303 ГК РФ для передачи его во владение залогодателя. Гражданский кодекс предоставляет право на истребование имущества только его владельцам, каковым залогодержатель по договору об ипотеке не является, следовательно, п. 3 ст. 33 Закона об ипотеке устанавливает дополнительное основание виндикации, что, безусловно, должно быть отражено и в ГК.¹⁵

Самым эффективным инструментом воздействия на залогодателя, уклоняющегося от выполнения обязанностей по обеспечению сохранности имущества, и одновременно надежной гарантией интересов залогодержателя является право последнего потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства в соответствии со ст. 35 Закона об ипотеке и обратить взыскание на заложенное имущество. Такое право предоставляется при грубом нарушении залогодателем правил пользования, содержания или ремонта заложенного имущества, обязанности принимать меры по его сохранению, если такое нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, нарушении залогодателем обязанностей по страхованию, необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества. Срок исполнения требования о досрочном исполнении составляет один месяц, если стороны не предусмотрят иное в договоре ипотеки. В том случае, если в удовлетворении такого требования отказано либо оно не удовлетворено в предусмотренный срок, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке.

Залогодатель несет риск случайной гибели и случайного повреждения имущества, заложенного по договору об ипотеке, если иное не предусмотрено таким договором. Если по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, заложенное имущество утрачено или повреждено настолько, что вследствие этого обеспечение ипотекой обязательства существенно ухудшилось, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, в том числе за счет страхового возмещения. Если между залогодателем и залогодержателем заключено соглашение в письменной форме о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества и залогодатель надлежаще выполняет условия этого соглашения, то залогодержатель не вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, в том числе и за счет страхового возмещения.

Таким образом, утрата или повреждение предмета ипотеки (при отсутствии в этом вины залогодержателя) также являются основаниями требовать досрочного исполнения основного обязательства, но обращение взыскания на предмет ипотеки в таком случае бессмысленно и не предусмотрено законом, поскольку не возместит в полной мере потерь залогодержателя. Повреждение может послужить поводом для требований о досрочном исполнении в том случае, если это повлекло существенное ухудшение обеспечения основного обязательства. Таким образом, если рыночная стоимость поврежденного имущества все же остается выше суммы обеспеченного ипотекой обязательства, то требование о досрочном исполнении последнего будут необоснованными. Если недвижимость была застрахована, то залогодатель может удовлетворить свои требования о досрочном исполнении основного обязательства за счет страхового возмещения. Залогодатель может избежать необходимости досрочного удовлетворения основного обязательства, если заключит с залогодержателем письменное соглашение о восстановлении или замене предмета ипотеки (п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке).

В случае виндикации недвижимости у залогодателя залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения основного обязательства, но это требование также не может быть подкреплено правом обращения взыскания на предмет ипотеки. Виндикация у арендодателя имущества, право аренды которого было заложено арендатором, означает, что арендодатель не являлся законным владельцем имущества и не мог сдавать это имущество в аренду, т.е. договор аренды является ничтожной сделкой (ст. ст. 168 и 608 ГК), а, следовательно, ничтожной является и залог права аренды.

Глава 2. Понятие и структура отношений в сфере ипотечного жилищного кредитования

2.1 Понятие ипотечного жилищного кредитования

Ипотека жилых домов и квартир является наиболее распространенной разновидностью ипотеки. Помимо главы XIII Закона об ипотеке и соответствующих статей ГК она регулируется также рядом специальных правовых актов. Так, существенное значение для регулирования ипотечного жилищного кредитования имеет Постановление Правительства РФ от 11.01.2000 N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации" (вместе с Концепцией развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ, Планом подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в РФ).

Принимаются, в том числе и региональные правовые акты, направленные на стимулирование ипотечного жилищного кредитования. Предметом ипотеки в данном случае, как следует из названия, являются жилые дома и квартиры. Они указаны в ряде правовых актов под общим названием "жилые помещения" и рассматриваются как разновидность недвижимого имущества. Несмотря на отсутствие всеобъемлющего легального определения недвижимости, законодатель дает определение такой его разновидности, как недвижимость в жилищной сфере. Жилищный кодекс РФ (п. 2 ст. 15) определяет жилое помещение как изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).

Таким образом, жилым помещением может быть лишь изолированное жилое помещение, пригодное для постоянного проживания (квартира, жилой дом, часть квартиры или жилого дома). Соответственно, не являются жилыми помещениями подсобные помещения (кухня, коридор и т.п.). Критерий изолированности жилого помещения определяется тем, можно ли его использовать как самостоятельное жилище. Например, комната должна иметь выход в коридор или на лестничную площадку, но не в другое жилое помещение, также она должна иметь сообщение с местами общего пользования (санузел, коридор). Таким образом, требование изолированности жилого помещения заключается в том, что оно представляет собой конструктивно обособленную функциональную часть жилого строения или нежилого строения с жилыми помещениями, имеющую обособленный вход с улицы или с площадки общего пользования и не имеющую в своих пределах функциональных частей (площадей, объемов) других жилых помещений (мест общего пользования).

Гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях. Правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир, на них не распространяются (п. 3 ст. 74 Закона об ипотеке).

Ипотека жилого дома или квартиры, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство, осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации для совершения сделок с имуществом подопечных. Об этом, в частности, говорится в п. 4 ст. 292 ГК, согласно которому отчуждение жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, допускается с согласия органа опеки и попечительства.

Понятие "здание" многофункционально, по своему целевому назначению оно может быть промышленным, производственным, административным, жилым, складским, учебным, бытовым и т.п. Как следствие разного назначения, оно имеет конструктивно разные потребительские качества. При определенных условиях возможно осуществление взаимного конструктивного перехода из одного технического, санитарного состояния в другое, из одной целевой разновидности - в другую функциональную разновидность здания (из жилого в нежилое - ст. 8 ЖК), совмещение в одном здании нескольких функциональных разновидностей. Жилой дом, утративший свои потребительские качества, может быть переоборудован в нежилое здание, если позволяют его технические характеристики. Первые этажи жилого дома могут быть изначально спланированы как нежилые - торговые, канцелярские, производственные. В жилом доме законом установлен пока единственный запрет на использование его помещений в нежилых целях - размещение в нем промышленного производства (ст. 288 ГК, ст. 17 ЖК).

С 1993 г. российское законодательство различает разные понятия: "место жительства" и "место пребывания". Местом пребывания считается гостиница, санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, туристская база и другое подобное учреждение; местом жительства - жилой дом, квартира, специализированные жилые дома (общежитие, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и др.), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма жилого помещения либо на иных основаниях, предусмотренных Законом (ст. 2 Закона РФ от 25.06.1993 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации").

Месту жительства соответствует здание исключительно капитального типа, месту пребывания - жилые строения и некапитального типа, не предназначенные к постоянному проживанию.

Классификация жилых домов по их назначению определяется юридически, по данным Единого государственного реестра прав на недвижимость. Выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимость принимается судебными органами как доказательство функционального назначения здания.

Закон подразделяет жилые дома для ипотеки на две группы в зависимости от технических, санитарных и иных потребительских качеств - индивидуальные и многоквартирные жилые дома. Из этих групп домов ГК (гл. 18) использует только понятие многоквартирных жилых домов.

К индивидуальному следует отнести одноквартирный жилой дом, предназначенный для одной семьи по техническим, санитарным и иным потребительским качествам, состоящий из одной и более комнат, связанных сообщением с местами общего пользования дома и внешней средой, независимо от того, принадлежит ли жилой дом одному собственнику или на праве общей собственности нескольким лицам без технического раздела между ними или выдела части занимаемого жилого помещения и мест общего пользования в установленном порядке. Как только отдельная квартира технически и юридически разделена между двумя и более собственниками, она переходит в режим коммунальной квартиры, многоквартирного жилого дома.

Понятие многоквартирного жилого дома конкретизируется как здание, имеющее более половины площади жилой и более одной квартиры. Дом может быть гостиничного типа, где площадь каждого жилого помещения с его обустройством изолирована от мест общего пользования дома, но связана с ними сообщением, а также внешней средой.

Залогодателями жилых домов, квартир и их частей выступают физические и юридические лица, субъекты права частной собственности (негосударственной, немуниципальной). Залогодателями не могут быть субъекты права публичной собственности (государственной, муниципальной) на эти объекты, равно как и субъекты права хозяйственного ведения (государственные, муниципальные унитарные предприятия), наделенные законом правом передавать в залог недвижимость с согласия собственника - федерального, субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления.

Хозяйственные общества и товарищества, имеющие какой-либо государственный капитал, приобретающие или возводящие жилые дома (квартиры), обладают правом частной собственности на эти объекты. Поэтому на них не распространяется запрет ипотеки государственных (муниципальных) жилых домов (квартир). Стало быть, у них есть право передавать дома (квартиры) в залог.

Закон различает индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам. (Допускается лишь ипотека жилых помещений, находящихся в частной собственности. Ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не допускается.)

Ипотека жилых домов осуществляется одновременно с ипотекой земельного участка, на котором находится этот жилой дом, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый дом, либо одновременно с ипотекой принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Поэтому наряду с применением норм настоящей главы применяются нормы гл. XI, регулирующие особенности ипотеки земельных участков.

Договор ипотеки жилых помещений подлежит государственной регистрации. В Законе о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним правила о государственной регистрации ипотеки установлены в ст. 29. Согласно п. 1 и 2 ст. 29 указанного Закона государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество, а отказано в регистрации ипотеки может быть в случаях, если ипотека указанного в договоре недвижимого имущества не допускается законодательством и если содержание договора об ипотеке или прилагаемых к нему необходимых документов не соответствует требованиям государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При государственной регистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмете ипотеки, стоимость обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и об условиях определения этой стоимости (п. 3 ст. 29 Закона о регистрации). Погашается регистрационная запись об ипотеке на основании заявления залогодержателя, заявления залогодателя с приложением документов об исполнении основного договора либо на основании вступившего в силу судебного решения.

Лица, проживающие в заложенных жилых домах или квартирах на условиях договора найма жилого помещения, не подлежат выселению при реализации заложенных жилого дома или квартиры. Заключенный с ними до заключения договора об ипотеке договор найма жилого помещения сохраняет силу. Условия его расторжения определяются Гражданским кодексом Российской Федерации и жилищным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма.

2.2 Субъекты ипотечного жилищного кредитования

С принятием Жилищного кодекса РФ количество лиц, имеющих право на получение бесплатного государственного и муниципального жилья, резко сократилось. Таким образом, в условиях недостаточности денежных средств у большинства населения на покупку жилья жилищная проблема будет в основном решаться в рамках системы ипотечного жилищного кредитования.

Создание системы долгосрочного кредитования граждан на цели приобретения жилья позволит увеличить их платежеспособный спрос и сделать приобретение жилья доступным для основной части населения. Оно обеспечивает взаимосвязь между денежными ресурсами населения, банками, финансово-строительными компаниями и предприятиями стройиндустрии, направляя финансовые средства в реальный сектор экономики.

Рынок жилья в нашей стране оказался не обеспечен соответствующими кредитно-финансовыми механизмами, которые поддержали бы платежеспособный спрос населения и сделали бы возможным приобретение жилья населением в массовом порядке. Если раньше практически единственной возможностью улучшить жилищные условия было получение государственного жилья, то сегодня эта проблема в основном решается населением через приобретение или строительство жилья за счет собственных сбережений. Ограниченность бюджетных ресурсов сосредоточила внимание государства на решении жилищных проблем отдельных групп населения. Основная же часть населения оказалась не в состоянии улучшить свои жилищные условия из-за отсутствия необходимых сбережений и возможности их накопления.

Кредитование приобретаемого гражданами жилья осуществляется с помощью ипотеки (залога приобретаемого жилого обеспечения), которая обеспечивает выданный кредит на его покупку. К залогу недвижимости в жилищной сфере устанавливаются дополнительные требования, направленные на уменьшение негативных последствий возможной утраты жилья. Вместе с тем нельзя и полностью исключать недвижимость из гражданского оборота, лишая граждан, таким образом, возможности улучшать жилищные условия за счет кредитов, единственным обеспечением которых является ипотека жилого помещения. Таким образом, особое значение для решения жилищной проблемы является система ипотечного жилищного кредитования, которое осуществляется на основании кредита, полученного в банке под залог жилого помещения.

В настоящее время в стране созданы все предпосылки (как экономические, так и юридические) для начала реализации системы ипотечного жилищного кредитования:

- приватизировано более 55% жилья, что составляет около 1 миллиарда квадратных метров жилого фонда общей стоимостью не менее 300 миллиардов долларов и создает основу формирующегося вторичного рынка жилья;

- приняты Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)", закладывающие правовую базу для функционирования системы ипотечного кредитования;

- разработаны стандарты эмиссии долгосрочных ипотечных ценных бумаг;

- законодательно оформлена деятельность всех профессиональных субъектов ипотечного рынка (оценочных, риелторских, страховых компаний).

При ипотечном кредитовании займы предоставляются на длительный срок, который растягивает погашение кредита во времени, уменьшая, таким образом, размер ежемесячных выплат. При этом купленное жилье служит в качестве обеспечения займа (залога) и в случае неуплаты займа собственность изымается банком и продается, чтобы полностью расплатиться за кредит.

В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке). В нем также должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.

Под кредитным ипотечным договором понимается договор, при котором банк (кредитная организация) предоставляют физическому лицу (гражданину) кредит для приобретения жилья под залог приобретаемого жилья в качестве обеспечения обязательства. В данном случае речь идет об ипотеке в силу закона, которая возникает с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.

Закон об ипотеке отдельно регламентирует покупку или построение жилья с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации (например, общество взаимного кредитования, кредитный кооператив) либо средств целевого займа, предоставленного юридическим лицом. Об этом говорится в ст. 77 Закона об ипотеке, согласно которой, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.

Залогодателем выступает лицо, приобретшее за счет соответствующего кредита (полностью за счет кредита или с доплатой иных денежных средств либо другого имущества) жилой дом или квартиру либо часть таковых.

Залогодержателем выступает банк, иная кредитная организация, либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры. К числу кредиторов или операторов вторичного рынка в соответствии с Концепцией развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ относятся, например, пенсионные фонды, страховые компании, инвестиционные банки, паевые инвестиционные фонды.

Обеспечение кредита может быть оформлено:

- договором об ипотеке приобретенного жилого помещения, а также государственной регистрацией возникающей ипотеки;

- трехсторонним (смешанным) договором купли-продажи и ипотеки жилого помещения, при котором все три заинтересованные стороны последовательно и практически одновременно фиксируют и регистрируют переход прав собственности от продавца квартиры к покупателю, а также ипотеку данной квартиры в пользу кредитора;

- договором приобретения жилого помещения за счет кредитных средств, когда ипотека приобретаемого жилого помещения возникает в силу закона в момент регистрации договора купли-продажи.

В соответствии с Положением о жилищных кредитах, утвержденным Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1180¹⁶, предусмотрено три вида банковских жилищных кредитов при кредитовании строительства (реконструкции) или приобретении жилья:

а) краткосрочный или долгосрочный кредит, предоставляемый юридическим и физическим лицам на приобретение и обустройство земли под предстоящее жилищное строительство (земельный кредит);

б) краткосрочный кредит на строительство (реконструкцию) жилья, предоставляемый юридическим и физическим лицам для финансирования строительных работ (строительный кредит);

в) долгосрочный кредит, предоставляемый физическим и юридическим лицам для приобретения жилья (кредит на приобретение жилья).

В кредитном договоре, обеспеченном ипотекой, определяются следующие условия: цель получения ссуды, срок и размеры кредита, порядок выдачи и погашения кредита, инструмент кредитования (процентная ставка, условия и периодичность ее изменения), обеспечение кредитного обязательства заемщика, условия страхования ссуды, способ и формы проверки обеспеченности и целевого использования кредита, санкции за нецелевое использование и несвоевременный возврат ссуды, размеры и порядок уплаты штрафов, порядок расторжения договора, другие условия по соглашению кредитора и заемщика (п. 12 Положения).

Система ипотечного жилищного кредитования представляет собой совокупность договорных правоотношений, возникающих в результате приобретения потребителями жилых помещений и/или земельных участков для индивидуального жилищного строительства на заемные средства, предоставленные под залог приобретаемой недвижимости, рефинансирование которых осуществляется с одновременной передачей прав залогодержателя по договору об ипотеке. Основными элементами указанной системы являются: договор купли-продажи недвижимости, договор ипотечного займа (ипотечный жилищный кредитный договор) и договор об ипотеке. Договор участия в долевом строительстве не может быть включен в систему ипотечного жилищного кредитования ввиду отсутствия у участников долевого строительства возможности передать в залог свои права залогодержателей по рассматриваемому договору до момента регистрации права собственности на построенное жилое помещение.

Поскольку передача жилого помещения в ипотеку допускает возможность его утраты собственником, закон требует дополнительных гарантий соблюдения жилищных прав граждан, проживающих вместе с залогодателем. Сдерживающим ипотеку фактором был вопрос о правах несовершеннолетних при передаче жилых помещений в ипотеку. Согласно ранее действовавшему законодательству, если в квартире или жилом доме проживали несовершеннолетние, органы опеки и попечительства должны были давать разрешение их законным представителям на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилых помещений. В соответствии с новой редакцией статьи 77 (п. 3) Закона об ипотеке органы опеки и попечительства должны давать согласие на передачу в ипотеку не во всех случаях, когда в заложенных квартирах проживают несовершеннолетние, а только когда речь идет о несовершеннолетних, оставшихся без родительского попечения. Так, согласно указанной статье органы опеки и попечительства вправе дать согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц. Таким образом, вмешательство органов опеки и попечительства в процесс совершение сделок с жилыми помещениями, которое нередко было необоснованным, в настоящее время ограничено. Вместе с тем нельзя не обратить внимания на двусмысленность формулировки: "Если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц", которая дает возможность для злоупотреблений.

Надо отметить, что наряду с изменениями, напрямую защищающими интересы кредиторов, были приняты и меры по защите прав граждан, лишившихся жилья в результате обращения на него взыскания по договору ипотеки. В частности, согласно п. 2 ст. 95 и п. 2 ст. 106 ЖК таким гражданам предоставляются жилые помещения в домах так называемого маневренного фонда, которые предназначены для временного проживания. Предполагается, что за время проживания в таких домах они, так или иначе, решат свою жилищную проблему.

Существенным условием предоставления жилья маневренного фонда гражданам является то, что жилое помещение, на которое налагается взыскание, является для них единственным пригодным для проживания. То есть при наличии иного жилого помещения, в которое могут быть выселены залогодатель и совместно проживающие с ним члены семьи (бывшие члены семьи), им не предоставляется жилое помещение из этого фонда.

Поскольку жилищная проблема является социальной, государство не могло самоустраниться от ее решения. Это в полной мере относится и к ипотечному жилищному кредитованию. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 26 августа 1996 г. было основано Агентство по ипотечному жилищному кредитованию (АИЖК). Основным уставным направлением деятельности АИЖК является обеспечение ликвидности российских коммерческих банков, предоставляющих долгосрочные жилищные кредиты населению, за счет покупки прав требований по таким кредитам на средства, привлекаемые путем размещения облигаций Агентства на фондовом рынке.

В течение времени с начала выдачи и рефинансирования ипотечных кредитов по стандартам Агентства расширилась и активно начала функционировать созданная АИЖК общефедеральная система рефинансирования ипотечных кредитов. В настоящее время система рефинансирования действует на всей территории РФ. В Смоленской и Ивановской областях функционирование системы рефинансирования обеспечивается через сервисного агента. АИЖК установлены договорные отношения с 35 страховыми компаниями.

Социально-экономическое значение деятельности Агентства заключается в формировании платежеспособного спроса населения на жилье, популяризации при поддержке государства общефедеральной системы ипотечного жилищного кредитования в национальном масштабе.

В связи с возникшим финансово-экономическим кризисом указанное агентство разработало Стандарт реструктуризации ипотечных жилищных кредитов (займов) для отдельных категорий граждан, который был опубликован 31 декабря 2008г, и, соответственно, с 1 января 2009 вступила в силу Программа государственной помощи россиянам, испытывающим трудности с возвратом ипотечных кредитов. Заемщики в течение года могут обратиться за предоставлением помощи в банк, в котором взяли кредит, или в Агентство по реструктуризации ипотечных жилищных кредитов (АРИЖК) - дочернюю компанию Агентства.

Поддержку АРИЖК получат следующие заемщики:

- потерявшие работу или существенную часть дохода;

- проживающие в единственном, приобретенном по ипотеке жилье, и зарегистрированные в нем;

- не имеющие достаточных накоплений для поддержания платежей по ипотечному кредиту;

- доход которых меньше чем сумма ежемесячного платежа по кредиту плюс прожиточный минимум на семью.

Вся информация должна быть подтверждена документами, к которым прикладывается заявление заемщика с просьбой о реструктуризации ипотечного кредита.

Чтобы оформить рассрочку ипотеки необходимо представить следующие документы:

- выписка из Единого госреестра прав на недвижимое имущество о наличии недвижимости, зарегистрированной на заемщика и созаемщиков;

- справка о постановке на учет в службу занятости;

- копия трудовой книжки, заверенная отделом кадров предприятия;

- справка с предприятия о сокращении штатов;

- выписка из приказов с места работы о снижении дохода или предоставлении отпуска без сохранения содержания;

- справка 2-НДФЛ от работодателя.

В первую очередь программа рассчитана на тех, кто приобрел единственное жилье и для проживания. Покупатели второй квартиры, как правило, приобретали ее в инвестиционных целях и надеялись, что при том росте цен на недвижимость, который наблюдался, они продадут квартиру значительно дороже. Получив рассрочку, такие заемщики добьются дополнительной выгоды от инвестиций, что противоречит принципам оказания поддержки именно тем, кто в ней реально нуждается.

Ограничен и размер ипотечного кредита, погасить который поможет государство, - для обеих столиц, Краснодарского края, Ханты-Мансийского и Ямало-Ненецкого АО не более восьми миллионов, для ряда регионов - 5,7 миллионов, а в основном по стране - максимум четыре миллиона рублей.

В рамках Программы государственной помощи размеры ежемесячных выплат по кредиту сократятся на год не более чем наполовину и не ниже 500 рублей. Впоследствии эту льготу надо будет возместить, причем с процентами: придется увеличить либо ежемесячный платеж, либо срок погашения кредита.

Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. N 288-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей" установлено правило, по которому "материнский" капитал можно направить на погашение ипотечных кредитов. Согласно п. 6.1 ст. 7 указанного Закона заявление о распоряжении может быть подано в любое время со дня рождения (усыновления) второго, третьего ребенка или последующих детей в случае необходимости использования средств (части средств) материнского (семейного) капитала на погашение основного долга и уплаты процентов по кредитам или займам на приобретение (строительство) жилого помещения, включая ипотечные кредиты, предоставленным гражданам по кредитному договору (договору займа), заключенному с организацией, в том числе кредитной организацией, по 31 декабря 2010 года включительно. При этом Пенсионный фонд Российской Федерации осуществляет перевод средств (части средств) материнского (семейного) капитала не позднее чем через два месяца с даты вынесения территориальным органом Пенсионного фонда Российской Федерации решения об удовлетворении заявления о распоряжении.

В Постановлении Правительства РФ от 12 декабря 2007 г. (в ред. Постановления Правительства РФ от 13.01.2009) N 862 возможность направить материнский капитал на погашение ипотечных кредитов конкретизирована. Такое право получат не только женщины, родившие второго и последующего ребенка, но и их супруги. Согласно указанному Постановлению эта возможность предоставляется лицу, получившему сертификат, "или лицу, состоящему в зарегистрированном браке с лицом, получившим сертификат", то есть официальным супругам, - говорится в Постановлении Правительства¹⁷. Это обусловлено тем, что в большинстве случаев ипотечный кредит оформляется на мужчину.

Как отмечено в п. 3 указанного Постановления, в случае предоставления лицу, получившему сертификат, или лицу, состоящему в зарегистрированном браке с лицом, получившим сертификат, кредита (займа), в том числе ипотечного, на приобретение (строительство) жилья средства (часть средств) материнского (семейного) капитала могут быть направлены на:

а) уплату первоначального взноса при получении кредита или займа, в том числе ипотечного, на приобретение или строительство жилья;

б) погашение основного долга и уплату процентов по кредитам или займам, в том числе ипотечным, на приобретение или строительство жилья (за исключением штрафов, комиссий, пеней за просрочку исполнения обязательств по указанным кредитам или займам), в том числе по кредитам или займам, обязательство по которым возникло у лица, получившего сертификат, до возникновения права на получение средств материнского (семейного) капитала.

2.3 Кредитный договор, заключаемый при выдаче ипотечных кредитов

Как уже отмечалось, договор об ипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом недвижимости обязательство. Соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также содержаться в основном договоре. Общим признаком для всех договоров, обеспечиваемых ипотекой, является то, что обеспечиваемое требование должно носить денежный характер. Это значит, что ипотекой не могут обеспечиваться обязательства по выполнению работ, оказанию услуг и т.д.

Ипотекой может обеспечиваться исполнение и внедоговорных обязательств, в частности обязательства вследствие причинения вреда. Требование, обеспечиваемое ипотекой, должно носить денежный характер и при этом условия об ипотеке, как уже было отмечено, могут быть включены непосредственно в договор, из которого возникает обеспеченное залогом обязательство. К примеру, в договоре банковского кредита указывается, что обеспечение своевременного возврата основной суммы долга и процентов по нему гарантируется ипотекой.

Представляется, что момент вступления в силу ипотечного жилищного кредитного договора должен определяться моментом государственной регистрации права собственности заемщика на приобретаемое жилое помещение. Договор, содержащий обязательство банка предоставить ипотечный кредит заемщику для приобретения жилого помещения, является предварительным.

Наиболее распространенным из договоров, обеспечиваемых ипотекой, является кредитный договор. Согласно п. 1 ст. 819 ГК по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Ипотечный жилищный кредитный договор следует рассматривать как особую разновидность кредитного договора со специальным правовым режимом. Его отличительными признаками являются обеспеченность кредита залогом недвижимости, который влияет на момент вступления в силу ипотечного жилищного кредитного договора, потребительский характер (если заемщик - физическое лицо), целевое назначение и приоритетная защита прав потребителей.

Кредитный договор можно рассматривать в качестве важнейшей разновидности договора займа. Разграничение между двумя этими договорами имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Были случаи, когда юридические лица, предоставившие взаймы денежные суммы другим юридическим лицам, обвинялись в нарушении законодательства о банковской деятельности и предоставлении кредита без лицензии, хотя по существу речь шла о заключении договора займа. Различие между этими договорами заключается прежде всего в составе сторон: в кредитном договоре в качестве кредитора выступает банк или иная кредитная организация, имеющая лицензию, тогда как по договору займа кредитором (заимодавцем) может быть любой субъект гражданского права, в том числе и физическое лицо.

Предмет договора займа шире, чем предмет кредитного договора. В частности, заимодавец может передать заемщику в собственность не только деньги, но и вещи, определенные родовыми признаками (например, определенное количество бензина, картофеля и т.д.). Предметом же кредитного договора могут быть только денежные средства.

Закон особо подчеркивает необходимость соблюдения письменной формы при заключении кредитного договора; ее несоблюдение делает договор ничтожным. Что касается договора займа, то при его заключении между гражданами на сумму меньше десяти минимальных заработных плат допускается устная форма (ст. 808 ГК).

Кредитные договоры с юридическими лицами заключаются на основании так называемой кредитной заявки, в которой содержится просьба рассмотреть возможность заключения кредитного договора, от которой понимается договор о максимальной сумме, которую заемщик сможет использовать в течение обусловленного времени. При этом сами условия кредитного договора обычно не рассматриваются. На заявке ставится разрешительная надпись лица, имеющего соответствующие полномочия, однако это не обязательно лицо, имеющее право заключать договоры от имени юридического лица. Указанная надпись предназначена для внутреннего использования, а не для клиента. В судебной практике имел место случай, когда суд не признал факт продления кредитного договора, так как положительная резолюция одного из руководителей банка на письме заемщика была адресована другому руководителю банка и не являлась ответом заемщику.

Кроме общего указания о том, что договор должен заключаться в письменной форме (ст. 820 ГК), закон не содержит специальных требований к форме кредитного договора. Однако следует иметь в виду, что в соответствии с п. 3 ст. 7 Федерального закона "О бухгалтерском учете" кредитные обязательства признаются недействительными и не могут приниматься к исполнению без подписи главного бухгалтера. Следует указать на неточность терминологии; очевидно, правильнее было бы говорить о недействительности кредитного договора или кредитной сделки.

Важным условием кредитного договора является условие о сроке. Применительно к кредитному договору термин "срок" может иметь различные значения. Так, выделяют срок действия кредитного договора, срок, на который выдается кредит, срок возврата кредита (календарная дата), срок начисления и срок уплаты процентов.

Кредитный договор заключается на определенный срок, началом отсчета которого следует считать момент заключения договора (если в самом договоре не указано иное). Момент заключения кредитного договора определяется в соответствии со ст. 433 ГК: договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту (предложение заключить договор), ее акцепта (принятия предложения). Если кредитный договор заключается в виде одного документа, подписываемого кредитором и заемщиком, момент получения акцепта совпадает с моментом подписания кредитного договора его сторонами. Если же кредитный договор подписывается не одновременно, то текст кредитного договора, подписанный одной стороной, следует рассматривать как оферту, а подписание этого текста другой стороной будет представлять собой акцепт. Возникает вопрос, правомерно ли в данном случае считать моментом заключения договора момент акцепта. Предположим, банк передал клиенту неподписанный текст договора. Клиент подписал его и передал работнику банка. В связи с временным отсутствием уполномоченных лиц банка указанный текст договора был подписан только через несколько дней. При подписании договора руководителем банка последний указал в тексте договора в качестве даты договора текущую дату. Подписанный и датированный таким образом текст кредитного договора еще через два дня был передан клиенту. Очевидно, в данном случае в соответствии с п. 1 ст. 433 ГК моментом заключения договора следует считать дату получения клиентом подписанного обеими сторонами текста кредитного договора.

Срок действия кредитного договора определяется по правилам, установленным в ст. 425 ГК РФ, согласно которой:

1) Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

2) Стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.

3) Законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

4) Окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Началом течения срока действия кредитного договора следует считать момент вступления его в силу, а именно момент заключения кредитного договора. Момент заключения кредитного договора определяется в соответствии со ст. 433 ГК: договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту (предложение заключить договор), ее акцепта (принятия предложения). Когда кредитный договор, для которого статьей 820 ГК предписана обязательная письменная форма, заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами (кредитором и заемщиком), момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта от другого лица совпадает с моментом подписания кредитного договора его сторонами.

Таким образом, началом срока действия кредитного договора (заключаемого путем подписания сторонами одного документа) является момент его подписания кредитором и должником. Если кредитный договор подписывается кредитором и должником не одновременно, то текст кредитного договора, подписанный одной стороной, следует рассматривать как оферту, а подписание этого текста другой стороной будет представлять собой акцепт. Согласно п. 1 ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Датой кредитного договора (как единого документа) в случае одновременного его подписания сторонами будет дата подписания. Если кредитный договор (как единый документ) подписывается сторонами не одновременно, то датой кредитного договора должна быть дата получения стороной, направившей подписанный ею текст кредитного договора другой стороне, этого же текста с подписью другой стороны.

Окончанием течения срока действия кредитного договора согласно второму абзацу п. 3 ст. 425 ГК является определенный в договоре момент окончания исполнения сторонами обязательства. При этом кредитный договор признается действующим до указанного момента, если в этом договоре отсутствует условие, согласно которому предусмотренное договором окончание срока его действия влечет прекращение обязательств сторон по договору.

В кредитных договорах обычно такое условие отсутствует. И в самом деле, специфика кредитного договора (после предоставления кредита почти по всем обязательствам должником выступает только одна сторона - заемщик) такова, что сторонам не требуется устанавливать в договоре какой-либо срок, окончание которого влекло бы прекращение обязательства заемщика по полному возврату кредита и уплате причитающихся процентов на сумму кредита.

Срок использования кредита определяется как срок для исполнения обязанности заемщика по расходованию полученных кредитных средств на согласованные договором цели. Срок использования кредита - это временной элемент в совокупности целевого назначения кредита. Кредитор и заемщик при заключении кредитного договора согласовывают и затем фиксируют не только содержание обязательства о целевом характере кредита, но и срок для исполнения этого обязательства. Соблюдение такого срока может иметь существенное значение для кредитора.

Обоснованность применения слова "использование" в привязке с целевым назначением займа (кредита) подтверждается применением этого слова в ст. 814 ГК о целевом займе. Пункт 1 этой статьи звучит следующим образом: "Если договор займа заключен с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели (целевой заем), заемщик обязан обеспечить возможность осуществления заимодавцем контроля за целевым использованием суммы займа".

Срок начисления процентов на сумму кредита устанавливается сторонами в кредитном договоре с учетом действующих правовых актов. В настоящее время действует Положение о порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечение и размещением денежных средств банками от 26.06.1998 N 39-П принятое ЦБ РФ. Указанное Положение (п. 1.1) определяет порядок начисления процентов по активным и пассивным операциям банка, связанным с привлечением и размещением денежных средств клиентов банка - физических и юридических лиц, как в национальной валюте Российской Федерации, так и в иностранных валютах, а также за использование денежных средств, находящихся на банковских счетах, осуществляемых на основании договоров, заключаемых в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

По юридической сути срок начисления процентов - срок обладания кредитором права начислять проценты на сумму кредита.

Не следует путать срок начисления процентов, понимаемый как период обладания кредитором права начислять проценты, с периодичностью операций по начислению процентов.

Срок уплаты процентов на сумму кредита - это установленный кредитным договором срок, при наступлении которого у кредитора возникает право требовать уплаты процентов, а у заемщика обязанность эти проценты уплатить. Расположение этого срока относительно срока кредита может быть различным. В любом варианте срок уплаты процентов протекает в пределах срока действия кредитного договора.

Срок предъявления кредитором требования о досрочном возврате кредита - срок, определяющий период времени, когда кредитор обладает указанным правом требования. Момент начала этого срока и "располагается" непременно внутри срока кредита, причем он, как правило, несколько отодвинут от момента начала срока кредита.

На возможность установления в кредитном договоре конкретной даты предоставления кредита оказывают влияние различные факторы. Проблемной представляется ситуация, вынуждающая стороны иметь уже подписанный кредитный договор для государственной регистрации договоров о залоге автотранспорта или недвижимости.

Окончанием срока действия кредитного договора в соответствии с ч. 2 п. 3 ст. 425 ГК является момент исполнения сторонами своих обязательств по договору. При этом кредитный договор признается действующим до указанного момента, если в нем отсутствует условие, по которому окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. В кредитных договорах такое условие обычно отсутствует. Специфика кредитного договора такова, что обязанной стороной выступает заемщик (в тех случаях, когда кредит был реально получен), поэтому бессмысленно было бы устанавливать срок, по истечении которого обязательство заемщика по возврату кредита прекращалось бы.

Под сроком кредита понимается период времени между моментом получения кредита заемщиком и моментом его возврата. Срок кредита всегда находится в рамках срока действия договора и, соответственно, не может его превышать. Его можно рассматривать как одно из условий кредитного договора.

Кредитные договоры могут заключаться также на торгах (ст. 447 ГК), которые могут проводиться в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену (в данном случае наиболее высокий размер процентов), а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Вместе с тем применительно к кредитному договору такая форма не находит широкого применения.

Практически все кредитные организации широко применяют в своей деятельности разработанные ими формуляры кредитных договоров, рассчитанных на массового потребителя банковских услуг. В большинстве случаев получатели кредитов не имеют реальной возможности вносить в формуляры договоров свои коррективы. Клиент вынужден либо принимать предлагаемые банком условия целиком, либо отказываться от совершения сделки. Причем "отказ от договора возможен лишь абстрактно, учитывая, что некоторые услуги кредитных организаций являются для клиентов жизненно необходимыми". Таким образом, можно говорить о наличии у кредитных договоров признаков договора присоединения. Однако ни законодательство, ни судебная практика не исключают возможности заключения сторонами кредитного договора путем выработки его условий по совместному волеизъявлению сторон. Более того, в случаях, когда речь идет о крупных заемщиках, банки охотно отступают от своих же трафаретных текстов кредитного договора. Кредитные организации, как правило, имеют несколько различных типовых форм договора, рассчитанных на разнообразные жизненные ситуации. В одной типовой форме можно обнаружить несколько вариантов решения того или иного вопроса.

Наиболее распространенным из договоров, обеспечиваемых ипотекой, является кредитный договор, однако ипотека может обеспечивать и другие договоры. Общим признаком для всех этих договоров является то, что обеспечиваемое требование должно носить денежный характер. Это значит, что ипотекой не могут обеспечиваться обязательства по выполнению работ, оказанию услуг и т.д. Ипотекой может обеспечиваться исполнение и внедоговорных обязательств, в частности обязательства вследствие причинения вреда. В договоре об ипотеке должно быть указано право, на основании которого заложенное недвижимое имущество принадлежит залогодателю.

Глава 3. Значение ипотечных ценных бумаг для развития рынка ипотечного жилищного кредитования

3.1 Ипотечные ценные бумаги

Впервые ипотечные ценные бумаги появились в начале 70-х годов в США, когда был разработан механизм секьюритизации ипотечных кредитов. Под секьюритизацией понимается перевод долговых обязательств в ценные бумаги (от английского слова security - ценная бумага). Этим понятием охватывается широкий круг сделок, при которых нерыночные активы (в данном случае права требования по ипотечным кредитам) переводятся в рыночные (в частности, в ценные бумаги). Таким образом, в данном случае под этим термином понимается выпуск ценных бумаг, обеспеченных пакетом ипотечных кредитов. В этот пакет обычно собираются однотипные ипотечные кредиты, совпадающие по условиям кредитования: периоду, схеме выплат, категории заемщиков, виду заложенной недвижимости и т.д.

Банк, осуществляющий ипотечное кредитование, продает облигации, обязуясь выплачивать инвесторам платежи за счет погашения заемщиками банка суммы основного долга и процентов по кредиту. После этого инвесторы покупают такие облигации, и платежи по ним осуществляются банком за счет платежей заемщиков банка в счет основного долга и процентов по нему.

Примерно такая же схема применяется и в Российской Федерации, однако здесь есть ряд особенностей. По своей правовой природе ипотечные ценные бумаги в России являются финансовым инструментом, производным от другого вида ценных бумаг - закладных. Действующий в настоящее время порядок отчуждения закладных путем нанесения на них передаточной надписи и физическим перемещением закладных от одного владельца к другому эффективен только при сделках с единичными закладными, но становится существенным препятствием при продаже крупных "пулов" из тысяч и десятков тысяч закладных. Кроме того, в связи с физическим перемещением закладных возникают существенные транспортные расходы. В связи с перемещением закладных от одного лица к другому неминуемо увеличивается риск утраты или повреждения закладных, для устранения которого стороны сделки вынуждены нести дополнительные затраты.

В связи с этим возникает необходимость для выпуска (эмиссии) облигаций, обеспеченных ипотечным покрытием, который осуществляют специализированные ипотечные агенты (управляющие компании). Таким образом, ипотечные ценные бумаги относятся к числу производных ценных бумаг, которые, как показывает практика, не всегда являются достаточно надежными, поскольку связь с имущественными правами, которые стоят за ними, является опосредованной.

В России выпуск ипотечных ценных бумаг стал возможным после принятия 11 ноября 2003 г. Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах". Впоследствии в него были внесены изменения Федеральными законами от 29.12.2004 N 193-ФЗ и от 27 июля 2006 г. N 141-ФЗ.¹⁸

Указанным Законом предусматривается возможность с помощью эмиссии облигаций с ипотечным покрытием и выдачи сертификатов участия рефинансировать одновременно большую совокупность ипотечных кредитов, в том числе удостоверенных закладными. Сферой регулирования данного Закона являются отношения, возникающие при выпуске, эмиссии, выдаче и обращении ипотечных ценных бумаг, за исключением закладных, а также при исполнении обязательств по указанным ипотечным ценным бумагам.

Таким образом, целью Закона "Об ипотечных ценных бумагах" является создание в Российской Федерации условий, способствующих развитию ипотечного жилищного кредитования путем привлечения в эту сферу средств частных инвесторов.

В Законе осуществлена попытка дать определение понятия "ипотечные ценные бумаги", которое является новым для российской правовой системы. Согласно Закону под ними понимаются облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия. Однако такое определение не содержит квалифицирующих признаков данных бумаг. Вполне возможно появление других видов ипотечных ценных бумаг, которые на начальном этапе своего существования даже не будут считаться таковыми, и для того, чтобы они рассматривались в качестве ипотечных ценных бумаг, необходимо изменение законодательства.

Облигацию с ипотечным покрытием Закон определяет как облигацию, исполнение обязательств по которой обеспечивается полностью или в части залогом ипотечного покрытия.

Ипотечный сертификат участия определен Законом как именная ценная бумага, удостоверяющая:

1) долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие,

2) право требовать от выдавшего ее лица надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием,

3) право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, а также иные права, предусмотренные рассматриваемым Законом.

Ипотечное покрытие - это новое понятие в российском законодательстве. В состав ипотечного покрытия могут входить только обеспеченные ипотекой требования о возврате основной суммы долга и об уплате процентов по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверенные закладными, и (или) ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, денежные средства в валюте РФ или иностранной валюте, а также государственные ценные бумаги и недвижимое имущество (ст. 3 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах").

Согласно п. 1 ст. 13 Закона об ипотечных ценных бумагах размер (сумма) обеспеченных ипотекой требований, составляющих ипотечное покрытие облигаций, не может быть менее 80 процентов непогашенной номинальной стоимости облигаций. В случае снижения размера (суммы) обеспеченных ипотекой требований ниже 80 процентов непогашенной номинальной стоимости облигаций эмитент обязан в срок не более трех месяцев увеличить долю обеспеченных ипотекой требований в составе ипотечного покрытия облигаций до установленного настоящей частью размера (суммы), в том числе путем приобретения обеспеченных ипотекой требований и (или) досрочного погашения (частичного погашения) облигаций, если соответствующее право предусмотрено решением о выпуске таких облигаций. При невыполнении указанного требования владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе требовать их досрочного погашения в порядке, предусмотренном статьей 16 Закона об ипотечных ценных бумагах.

Выпускать ипотечные ценные бумаги могут только специальные субъекты: ипотечные агенты и кредитные организации. Кредитные организации, осуществляющие эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, обязаны выполнять установленные в соответствии с федеральными законами требования Центрального банка Российской Федерации, а также выполнять следующие дополнительные обязательные нормативы (соотношение определенных активов и пассивов), величина и методики определения которых устанавливаются Центральным банком Российской Федерации:

- минимальное соотношение размера предоставленных кредитов с ипотечным покрытием и собственных средств (капитала);

- минимальное соотношение размера ипотечного покрытия и объема эмиссии облигаций с ипотечным покрытием;

- максимальное соотношение совокупной суммы обязательств кредитной организации перед кредиторами, которые в соответствии с федеральными законами имеют приоритетное право на удовлетворение своих требований перед владельцами облигаций с ипотечным покрытием, и собственных средств (капитала).

Облигации с ипотечным покрытием могут выпускаться как в документарной, так и бездокументарной форме. Они относятся к числу облигаций с залоговым обеспечением, к которым согласно п. 1 ст. 27.2 Закона о рынке ценных бумаг относятся облигации, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом, поручительством, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией.

К отношениям, связанным с обеспечением исполнения обязательств по облигациям залогом имущества эмитента или третьего лица, положения Гражданского кодекса Российской Федерации и иных федеральных законов применяются с учетом особенностей, установленных Законом о рынке ценных бумаг.

Облигация с обеспечением предоставляет ее владельцу все права, возникающие из такого обеспечения. С переходом прав на облигацию с обеспечением к новому владельцу (приобретателю) переходят все права, вытекающие из такого обеспечения. Передача прав, возникших из предоставленного обеспечения, без передачи прав на облигацию является недействительной.

В соответствии с п. 2 ст. 11 Закона об ипотечных ценных бумагах ипотечное покрытие может быть заложено в обеспечение исполнения обязательств по облигациям двух и более выпусков. К ипотечному покрытию в таком случае применяются требования, предусмотренные настоящим Федеральным законом для ипотечного покрытия, находящегося в обеспечении исполнения обязательств по облигациям одного выпуска, в том числе в части, касающейся размера ипотечного покрытия, который должен обеспечивать полноту исполнения обязательств по облигациям с этим ипотечным покрытием всех выпусков.

В случае эмиссии облигаций с одним ипотечным покрытием двух и более выпусков их эмитент вправе установить очередность исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием различных выпусков. В этом случае исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием каждой очереди допускается только после надлежащего исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием предыдущей очереди. При этом облигации с ипотечным покрытием считаются погашенными, а проценты по ним выплаченными в случае перечисления денежных средств на банковский счет, указанный владельцем таких облигаций, выплаты владельцу таких облигаций наличных денежных средств или зачисления денежных средств в депозит нотариуса.

При отсутствии указания о действии доверительного управляющего в этом качестве доверительный управляющий обязывается перед третьими лицами лично и отвечает перед ними только принадлежащим ему имуществом.

Договор доверительного управления имуществом должен быть заключен в письменной форме. Договор доверительного управления недвижимым имуществом должен быть заключен в форме, предусмотренной для договора продажи недвижимого имущества. Передача недвижимого имущества в доверительное управление подлежит государственной регистрации в том же порядке, что и переход права собственности на это имущество.

Договор доверительного управления ипотечным покрытием является разновидностью договора доверительного управления в силу прямого указания Закона.

3.2 Структура доходов и характеристика ипотечных ценных бумаг

Структура доходов по ипотечным ценным бумагам состоит из двух составляющих: выплаты основного долга и процентов. Правила выплат основного долга определяют, каким образом суммы, выплачиваемые конечным заемщикам в погашение основного долга по ипотечным кредитам, распределяются между траншами ипотечных ценных бумаг, обеспеченных потоком платежей. Эти правила могут применяться как по отдельности, так и в сочетании друг с другом.

В случае ценных бумаг с последовательным погашением сначала производится полное погашение старшего транша, и только после этого начинается выплата основного долга по следующему траншу (классу облигаций).

Ценные бумаги с пропорциональным распределением платежей предполагают одновременные выплаты держателям всех траншей облигаций определенной доли основного долга.

Класс ценных бумаг с плановой представляет собой вид долговых обязательств, которые погашаются по заранее определенному графику. В определенных случаях выплата основного долга по этим ценным бумагам происходит в приоритетном порядке.

Правила выплаты процентов задают размер процентных платежей, которые получают держатели ценных бумаг в платежном периоде. Правила процентных выплат согласованы с правилами выплат основного долга, что в результате служит причиной большого рыночного разнообразия типов ценных бумаг.

Фиксированные проценты являются самым распространенным типом процентных платежей. Держатель облигации получает процентный платеж, размер которого пропорционален остатку задолженности.

Держатель накопительной облигации не получает периодических процентных выплат, они капитализируются и увеличивают сумму основного долга.

Размер купонных выплат по облигациям с переменной ставкой изменяется одновременно с изменением индекса.

Ценные бумаги с последовательным погашением были сконструированы с целью превращения ипотечных ценных бумаг в инвестиционный инструмент, сходный с традиционными корпоративными облигациями. Особенность облигаций с последовательным погашением заключается в том, что по ним период выплаты основного долга существенно сокращен. Тем самым они становятся похожими на долговые обязательства (облигации), возврат основного долга по которым осуществляется в конце срока обращения.

Ценные бумаги с пропорциональным распределением. Облигации с пропорциональным распределением - это две или более облигаций, держатели которых получают выплаты в соответствии с абсолютно одинаковыми правилами. Поток платежей, за счет которого осуществляются выплаты по этим облигациям, распределяется пропорционально. Облигации с пропорциональным распределением были созданы для того, чтобы сделать возможным существование классов, предусматривающих одинаковый порядок погашения основного долга и различный - выплаты процентов. Изменение правил выплаты процентов меняет характеристики рисков облигаций и делает их более привлекательными для различных групп инвесторов.

Облигации с определенным графиком погашения. Инвесторы, стремящиеся максимально защититься от рисков, предпочитают облигации с определенным графиком погашения, что гарантирует большую определенность платежных потоков¹⁹.

Несмотря на различные виды ипотечных ценных бумаг, как правило, большинство ИЦБ обладают следующими общими характеристиками:

1) практически во всех случаях платежи, выплачиваемые держателям ИЦБ, являются периодическими. Чаще период бывает месячным, реже квартальным;

2) платежи от пула активов обычно состоят из двух частей: процентной (плата за пользование кредитами) и амортизационной (погашение кредитов). Амортизационные платежи могут быть плановыми или досрочными, полными или частичными;

3) плановая амортизация представляет собой постепенное погашение баланса по кредиту таким образом, что к концу срока ипотечного кредита баланс оказывается погашен, в отличие от корпоративных облигаций, когда в течение всего срока обращения облигации выплачивается только купон, а баланс (номинал) погашается по окончании срока;

4) досрочное погашение ИЦБ отражает тот факт, что в большинстве случаев заемщик по ипотечному кредиту имеет право на частичную или полную досрочную выплату кредита, например, при продаже квартиры, составляющей залог по кредиту;

5) уровень доходности ипотечных облигаций как долгового инструмента зависит от уровня риска невыплат, а также срока обращения. Риск невыплат по ипотечной облигации, в свою очередь, напрямую связан с ее обеспечением. Обеспечение недвижимостью и гарантией государства по ипотечным облигациям предполагает, что они будут менее рискованными (и доходными), чем корпоративные облигации, но при этом более доходными, чем государственные.

Недостатками ипотечных ценных бумаг являются:

- низкая ликвидность;

- наличие риска досрочного погашения, который не позволяет точно определить дюрацию и доходность.

Ключевыми преимуществами ипотечных ценных бумаг являются:

- надежность;

- прозрачность;

- доступность;

- долгосрочность.

Подавляющее большинство ИЦБ имеют очень высокий кредитный рейтинг. Причиной тому является не только обеспечение ИЦБ в виде залога недвижимости. Каждый эмитент прилагает все усилия, чтобы повысить кредитный рейтинг своих бумаг. Задача эмитента или организатора эмиссии ИЦБ - снизить кредитный риск секьюритизируемых активов, которому подвергаются держатели ИЦБ, и таким образом достичь более высокого, по сравнению с секьюритизируемыми активами, кредитного рейтинга облигаций. Немаловажным фактором является льготная система налогообложения доходов инвесторов, получаемых от вложений в ипотечные ценные бумаги: такова практика большинства стран.

Заключение

В ходе работы было проведено исследование гражданско-правового регулирования ипотечного жилищного кредитования. В результате проведенной работы были сделаны следующие выводы:

Ипотека – это разновидность имущественного залога, обеспечивающего исполнение основного обязательства, субъектами которого являются залогодатель, то есть лицо, предоставляющее имущество в залог и залогодержатель – лицо, принимающее это имущество в залог. Особенность ипотеки в том, что ее предметом всегда является недвижимое имущество, которое остается во владении и пользовании залогодателя.

Такой залог является одним из самых надежных инструментов для всех участников гражданского оборота. Во-первых, залог недвижимости выступает в роли инструмента привлечения необходимых для развития производства финансовых ресурсов; во-вторых, ипотека способна обеспечить реализацию имущественных прав на объекты, когда другие формы (например, купля-продажа) в данных конкретных условиях нецелесообразны; и, в-третьих, с помощью ипотеки возможно создание фиктивного капитала на базе ценной бумаги.

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договора. В нем должны быть указаны предмет ипотеки, его оценочная стоимость, существо, размер, срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой.

Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента государственной регистрации, для осуществления которой залогодатель должен приложить к своему заявлению договор об ипотеке, названные в договоре об ипотеке документы, обязательные приложения, документы об оплате регистрации. В результате государственной регистрации правообладателю выдается свидетельство о государственной регистрации или на документе, выражающем содержание сделки, совершается специальная регистрационная запись.

Вопрос, касающийся погашения регистрационной записи в законодательстве решен не четко. Согласно Закону о государственной регистрации прав регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления залогодержателя, заявления залогодателя с приложением документов об исполнении основного обязательства, либо на основании вступившего в силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда. В соответствии с Законом об ипотеке регистрационная запись погашается на основании заявления законного владельца закладной; совместного заявления залогодателя и залогодержателя; решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки.

В условиях финансового кризиса многие семьи не в состоянии выплачивать ипотечный кредит своевременно из-за массовых увольнений, снижения размера заработной платы, задержки ее выплаты. Эта ситуация неблагоприятна как для банковских организаций, так и для граждан, являющихся залогодателями. Есть судебная практика об обращении взыскания на заложенное по договору ипотеки жилое помещение. Действующее законодательство РФ не решает позитивно обозначенную проблему, несмотря на то, что государство оказывает помощь залогодателям, которые не способны продолжать исполнять свои обязательства по выплате ипотечного кредита. Но эта помощь недостаточна и залогодатель ставится в невыгодное положение. В целях решения этой проблемы можно предложить меры по защите прав граждан, которые являются сторонами договоров ипотечного жилищного кредитования.

Для решения этих проблем необходимо предпринять комплекс действий и мероприятий. И главная роль в этом должна быть отведена государству. Очевидно, что без волевой и заинтересованной поддержки государства и органов местного самоуправления система ипотечного жилищного кредитования не сможет эффективно работать. При этом поддержка государства должна носить системный подход, т.к. отдельные разрозненные попытки решения проблем не дадут должного результата. Во-первых, это государственная финансовая поддержка, которая служит толчком для функционирования системы.

Улучшать условия ипотечных кредитов банки начали еще в середине прошлого года. Если год назад ставка по рублевой ипотеке составляла 17-25% годовых на первичном рынке и 15-23% годовых на вторичном, то в конце 2009 года многие банки выдавали кредиты на строящееся жилье под 16-21% годовых, а на готовое — под 14-19% годовых. Число ежемесячно выдаваемых кредитов в ноябре — декабре 2009 года, по данным ЦБ, выросло до 15 000-20 000 против 4000-6000 в начале года. Всего за 2009 год было выдано 128 000 ипотечных кредитов, но это в 2,6 раза меньше, чем в 2008 году.

Без современного законодательства российская ипотека стала заложницей мирового финансового кризиса.

Излишняя детализация и смешение положений, регулирующих выпуск ценных бумаг спецюрлицами (ипотечными агентами) и самими кредитными организациями, затрудняет российским ипотечным банкам выпуск ценных бумаг, аналогичных германским ипотечным облигациям (pfandbrief). Логично было бы разделить Закон об ипотечных ценных бумагах на несколько частей:

- специальный закон об ипотечных ценных бумагах государственного агентства,

- закон об облигациях с ипотечным покрытием, выпускаемых кредитными организациями.

Важным вопросом дальнейшего развития рынка российский ипотеки является выбор модели вторичного рынка закладных и ипотечных кредитов, а также правовых механизмов организации "обращения" ипотечных кредитов. Ипотечные пулы для целей проведения сложно структурированной секьюритизации могут формироваться посредством приобретения закладных (продажи кредитов), с помощью промежуточного инструмента типа agency pass-through (ценные бумаги, выпускаемые АИЖК) либо через специальные ипотечные фонды и их управляющие компании. В зависимости от выбранной рынком модели формирования пулов для рефинансирования (секьюритизации) могут потребоваться изменения, вводящие депозитарный учет закладных, новые виды инвестиционных фондов или ценных бумаг, обеспечивающие повышение эффективности и производительности государственного реестра прав на недвижимое имущество.

Ипотечное жилищное кредитование в идеале должно строиться на следующих положениях:

1) нужно учитывать имеющийся международный опыт, т.е система ипотечного жилищного кредитования должна быть адаптирована к российским макроэкономическим условиям и законодательной базе, учитывать психологические аспекты населения в России, пока еще с настороженностью воспринимающего ситуацию длительной зависимости от банка-кредитора при ипотечном кредитовании;

2) доступность ипотечных кредитов для групп населения не только с высокими, но и средними доходами. При этом система ипотечного кредитования должна носить рыночный, а не дотационный характер, быть полностью прозрачной и ясной для понимания всеми участниками процесса ипотечного кредитования;

4) система ипотечного жилищного кредитования должна быть воспроизводима в любом регионе страны. Темпы и масштабы развития ипотеки в тех или иных регионах должны определяться не только субъективными факторами наличия или отсутствия политической воли у руководства региона для развития ипотеки, а объективной экономической ситуацией в регионе, наличием платежеспособного спроса на жилье и его предложением.

В то же время, государство должно направить средства на поддержание как различных отраслей промышленности, так и банков, оговорив с финансовыми учреждениями возможность выдачи кредитов населению под процентные ставки не выше 15 - 16%. Если ставки будут выше, строительные компании могут столкнуться с ростом числа дефолтов по ипотеке.

Потребности граждан России в улучшении жилищных условий колоссальны, однако именно отсутствие доверия потребителей к участникам строительного рынка мешает сейчас многим из них продолжать финансировать долевое строительство из собственных накоплений. В нашей стране до сих пор не созданы механизмы защиты прав участников, финансирующих строительство жилья за счет собственных средств. А если бы государство выступило гарантом по сохранению вносимых гражданами денег, частные инвестиции в строительный сектор могли бы удовлетворить потребности застройщиков в финансах.

Сегодня необходимо выстроить российскую систему рефинансирования ипотечных кредитов. При этом необходимо начинать с изменения законодательства, касающегося оборота закладных, порядка выпуска ипотечных ценных бумаг и т.д.

При этом необходима как корректировка действующих нормативных актов, так и разработка совершенно новых законов. И только при дальнейшей поддержке государства, которая будет заключаться не только в финансировании, но и в эффективном регулировании на законодательном уровне, система ипотечного кредитования получит новое возрождение. Также для возрождения ипотеки необходимо преодолеть кризис доверия, который серьезно подрывает ипотечный рынок.

Библиографический список

Нормативные и правовые акты

1. Конституция Российской Федерации. – М: Юрид.лит., 1993, - 64 с.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации // Доступ из справ.-правововой системы «КонсультантПлюс».

3. Жилищный кодекс Российской Федерации // с изменениями и дополнениями, вступающими в силу с 01 янв. 2010 г. // Доступ из справ.-правововой системы «КонсультантПлюс».

4. Семейный кодекс Российской Федерации // Доступ из справ.-правововой системы «КонсультантПлюс».

5. Федеральный закон «О залоге» от 29 мая 1992 г. № 2872- I // Рос.газета. – 1992. – 6 июня.

6. Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 г. № 122 – ФЗ // Рос.газета. – 1997. – 30 июля.

7. Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. № 102 – ФЗ // Рос.газета. – 1998. – 22 июля.

8. Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах" от 11 нояб. 2003 г. № 152-ФЗ // Доступ из справ.-правововой системы «КонсультантПлюс».

9. Указ Президента «О разработке и внедрении внебюджетных форм инвестирования жилищной сферы» от 24 дек. 1993 г. // Доступ из справ.-правововой системы «КонсультантПлюс».

10. Указ Президента «О жилищных кредитах» от 10 июня 1994 г. №1180.// Доступ из справ.-правововой системы «КонсультантПлюс».

11. Постановление Правительства РФ от 26 авг. 1996 г. №1010 «Об Агентстве по ипотечному жилищному кредитованию» // Доступ из справ.-правововой системы «КонсультантПлюс».

12. Постановление Правительства РФ от 11 янв. 2000 г. № 28. «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 2000. - №3. - Ст.278.

13. Правила кредитования физических лиц учреждениями Сбербанка России от 10 июля 1997 г. №229 – р. // Доступ из справ.-правововой системы «КонсультантПлюс».

14. Положение о простом и переводном векселе от 07 июля 1937 г. // Доступ из справ.-правововой системы «КонсультантПлюс».

15. «О государственной поддержке граждан в строительстве и приобретении жилья» от 29 марта 1996 г. № 430 // Собрание законодательства РФ. - 1996. - №14. - Ст.1430.

16. Инструкция «О порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требования по ипотечным кредитам» // Доступ из справ.-правововой системы «КонсультантПлюс».

Научная и методическая литература

1. Агарков, М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву / М.М.Агарков. - М., 1940. – 175 с.

2. Алексеев, С.С. Общая теория права / С.С.Алексеев. - М., 1981. – 361 с.

3. Алексеев, С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. - Изд. 2-е, перераб. и доп. - М.: Норма, 2002. – 752 с.

4. Аскназий, С.И. Советское жилищное право / С.И.Аскназий. - М.: Юрид.изд. НКЮ СССР, 1940. - 62 с.

5. Архипов, В. Ипотека в начале века / В.Архипов // Строительная газета. – 2006. - 12 января. - №2.

6. Архипов, В. Ипотека: поиск рациональных решений / В.Архипов // Строительная газета. - 2005. - 23 марта. - №12.

7. Ахметьянова, З.А. К вопросу о совершенствовании законодательства о вещном праве / З.А.Ахмтьянова // Российская юстиция. – 2009. - № 9. – С. 8 – 10.

8. Балакин, В. Ипотека: миф или реальность? / В.Балакин // Орловская правда. - 2001. - 17 ноября.

9. Белявский, И. Оформление ипотечных жилищных кредитов/ И.Блявский // Российская юстиция. - 2000. - №5. – С. 31 – 32.

10. Брагинский, М.И. Договор подряда и подобные ему договоры / М.И.Брагинский. - М.: Статус, 1999. – 254 с.

11. Брагинский, М.И., Витрянский, В.В. Комментарий к Закону Российской Федерации "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" / М.И.Брагиский. - М.: Спарк, 1999. – 239 с.

12. Брагинский, М.И. Договорное право. Кн. первая: Общие положения / М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. - М.: Статут, 1999. – 848 с.

13. Брагинский, М.И. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества / М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. - М.: Статут, 2000. - 800 с.

14. Братусь, С.Н. Субъекты гражданского права / С.Н.Братусь. - М.: РИО ВЮА, 1950. – 70с.

15. Брауде, И.П. Право на строение и сделки со строениями / И.П. Брауде. - Изд. 2-е, исправ. и доп. - М.: Госюриздат, 1954. – 143 с.

16. Вагацума Сакаэ, Ариидзуми Тору. Гражданское право Японии. - М.: Прогресс, 1983. – 351 с.

17. Витрянский, В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды / В.В.Витрянский. - М.: Статут, 1999. – 284 с.

18. Головин, Ю. Ипотека из Древней Греции в Россию / Ю.Головин // Российская юстиция. – 1996. - № 11. – С. 31 – 32.

19. Государственная регистрация прав на недвижимость: проблемы регистрационного права / Отв. ред. А.Р. Кирсанова. - Изд. 3-е. - М.: Ось-89, 2003. – 528.с

20. Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. - М.: Проспект, 1998. – 784 с.

21. Гражданское право: Учебник. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: БЕК, - Т.2. Полутом 1. - 2000. – 704 с.

22. Гражданское право: Учебник. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: БЕК, - Т.2. Полутом 2. - 2000. – 544 с.

23. Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учеб. пособие / Под ред. В.П. Мозолина и М.И. Кулагина. - М.: Высш. шк., 1980. – 382 с.

24. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учеб. пособие / Под ред. В.Б. Безбаха и В.К. Пучинского. - М.: МЦ ФЭР, 2004. – 896 с.

25. Дэвидсон, Э., Секьюритизация ипотеки. Мировой опыт, структуриро-вание и анализ / Э. Дэвидсон, Э. Сандерс, Л.Л. Вольф, А. Чинг - М.: Вершина, 2007. 43 с.

26. Дождев, Д.В. Основание защиты владения в римском праве. - М.: Изд.- ИгиП РАН, 1996. – 240 с.

27. Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Под ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. - М.: Статут, 2003. – 95 с.

28. Красиков, А.В. Крестьянский банк и его деятельность / А.В.Красиков. - Юрьев, 1910. - С. 32.

29. Плешанова, О. Закладная – новый вид ценной бумаги / О. Плешанова // Российская юстиция.- 1998. - №5. – С. 19 – 20.

30. Пономарев, В. Ипотека в России: сегодня и завтра / В.Понамарев // Строительная газета. – 2009. - №28.

31. Сафрончук, М., Стрелец, И. Ипотека / М.Сафрончук, И.Стрелец // Наука и жизнь. - 1999. - С.54 – 58.

32. Скловский, К.И. Собственность в гражданском праве / К.И.Скловский. – Изд.-4-е, перераб. и доп. – М.: Статут, 2008. – 922 с.

33. Тархов, В.А. Предмет гражданского права. Имущественные отношения / В.А. Тархов // Гражданское право. - 2009. - № 1. – С. 3 – 11.

34. Толстой, Ю.К. О Концепции развития гражданского законодательства / Ю.К. Толстой // Журнал российского права. - 2010 - № 1.

35. Цыбуленко, З. Залог жилых домов и квартир / З.Цыбуленко // Российская юстиция. - 2009. - № 5. – С. 21.

36. Чубаров, В.В. Проблемы регулирования недвижимости / В.В. Чубаров. - М.: Статут, 2006. – 336 с.

37. Шершеневич, Г.Ф. Учебник русского гражданского права / Г.Ф. Шершеневич. - М.: Юристъ, 2000. – 386 с.