СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА ПОДРЯДА

1.1 Правовая природа договора подряда

1.2 Содержание договора подряда

1.3 Обязанности сторон по договору подряда и ответственность за их неисполнение

1.4 Расторжение договора подряда

ГЛАВА 2. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА

2.1 Понятие и особенности договора строительного подряда

2.2 Порядок заключения договора строительного подряда

2.3 Права и обязанности сторон в договоре строительного подряда

2.4 Проблемы реализации договора строительного подряда

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Кардинальные изменения, произошедшие в последнее время в экономике государства и направленные на переход от командно-административной системы управления экономическими отношениями к рыночным механизмам хозяйствования, обусловили широкую законодательную деятельность государства по закреплению правил, способных наиболее эффективно регулировать складывающиеся рыночные отношения. В новом гражданском законодательстве заложен качественно иной метод правового регулирования, основанный на незыблемости института собственности, равной защиты всех ее форм и участников гражданских отношений. Законодательные нововведения затронули также отношения в сфере строительства. Из ранее действовавшего массива законодательства о капитальном строительстве, отличавшегося излишней детализацией отношений участников строительной деятельности, в настоящее время уже ни один законодательный акт не действует.

Новое законодательство о договоре строительного подряда внесло существенные коррективы, направленные на возврат роли договора строительного подряда как универсального регулятора подрядных отношений в строительстве и при капитальном ремонте зданий и сооружений. В частности, изменился метод правового регулирования отношений в строительном подряде; теперь стороны вправе самостоятельно выбирать условия договора, конкретизировать и изменять их по своему усмотрению; расширилось число участников подрядных отношений, которыми могут быть как юридические, так и физические лица; нормы о договоре строительного подряда более конкретизированы и дополнены по сравнению с ранее действовавшим законодательством. Сложилась определенная правоприменительная практика норм о договоре строительного подряда.

Актуальность решения правовых проблем договора строительного подряда определяется еще и тем, что степень их научной разработанности незначительна. Научные исследования по теме договора строительного подряда, в которых комплексно и всесторонне исследовалась бы рассматриваемая проблематика с учетом современного законодательства и практики его применения, малочисленны.

Степень научной разработанности. Определяющим в теоретическом плане явились труды таких ученых, как В.И. Авиловой, Д.В. Алексеева, С.С. Алексеева, Ю.Г. Васина, М.И. Брагинского, В.А. Витушко, И.Л. Брауде, В.В. Витрянского, С.А. Говорковым, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова, О.В. Макаровым, А.А. Ромашенко, А.П. Овечкина, О.Н. Садикова, Е.А. Суханова, В.А. Тархова, А.П. Ткачем, Ю.К. Толстого, З.М. Фаткудинова, В.С. Шелестовым, Н.П. Юрченко, С.П. Юшкевича, а также работы известных дореволюционных российских правоведов Д.И. Мейера, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича.

Целью работы является исследование института договора строительного подряда, теоретический анализ законодательства о договоре строительного подряда, специфики его применения и выработка предложений по совершенствованию правового регулирования отношений по строительному подряду.

Постановка целей определила формулирование таких задач, как определение:

- договора строительного подряда, выявление его особенностей и места в системе гражданско-правовых договоров;

- предмета договора строительного подряда;

- организационно-правовых предпосылок возникновения подрядных отношений в сфере строительства;

- выработка понятия «недостаток работы» и их классификация.

Объектом исследования выступают регулируемые гражданским законодательством общественные отношения, складывающиеся между участниками строительной деятельности по поводу выполнения работ по строительству и капитальному ремонту зданий и сооружений.

Предметом исследования являются нормы отечественного законодательства, регулирующие подрядные отношения в сфере строительства и капитального ремонта зданий и сооружений, правоприменительная практика, в том числе судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

Методы исследования. Положения и выводы содержащиеся в дипломе, достигнуты за счет комплексного применения как общенаучных, так и частных методов научного познания: диалектического и формально-логического, исторического, юридико-догматического, сравнительного правоведения, системного анализа.

Структура работы. Работа состоит из введения, двух глав, объединяющих восемь параграфов заключения, библиографического списка.

ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА ПОДРЯДА

1.1 Правовая природа договора подряда

Исторически подряд тесно взаимодействовал с двумя видами обязательств - куплей-продажей и личным наймом. М.И. Брагинский отмечает, что истоки современных представлений о подряде и индивидуализации соответствующего договора зародились еще в римском праве. В системе договоров, известных римскому праву, выделялся договор найма "locatio conduction", а в его рамках - три самостоятельных вида найма "locatio conduction rei (наем вещей), locatio conduction operis (подряд), locatio conduction operarum (наем услуг)"¹. Наем услуг (locatio conduction operarum) и подряд (locatio conduction operis) объединяло то, что в обоих случаях речь шла о работе. При всем этом существовали два, по крайней мере, различия между указанными договорами, одно из которых было связано с целью работы (труда), а другое - с ее организацией. В договоре услуг целью служило предоставление труда, как правило, на протяжении определенного времени. Цель договора подряда (locatio conduction operas), которой служил экономический результат - opus, могла совпадать с результатом имущественным (материальным)².

Современному пониманию подряда в законодательстве средневековой Руси соответствовала конструкция, по которой ремесленник выполнял работы по созданию движимых вещей из материалов заказчика. Соборное уложение 1649 г. содержит только одну статью, посвященную подряду (ст. 193 гл. X)³. Рассмотрен случай, когда подрядчик отрицает получение им заказа, очевидно, с целью присвоить полученный материал⁴. Акцент в Уложении делался не на материальной, а на процессуальной стороне отношений. Задача полной классификации обязательств перед русским законодателем того времени не стояла, их формализация проводилась, как правило, в случаях, когда речь шла о защите фискальных интересов или установлении четких судебных процедур. Работы из материалов подрядчика в качестве подряда в этот период, скорее всего, не расценивались. О них можно говорить скорее как о специфической разновидности купли-продажи либо купли-продажи с элементами займа, если заказчик предварительно авансировал приобретение материала. Несмотря на заказ со стороны конкретного лица, продажа результата труда ремесленника на сторону была вполне допустимой при условии возмещения заказчику (заимодавцу) самого займа и платы за него.

Вне мелкотоварного производства господствовал личный наем. Создание крупных объектов, в том числе недвижимости (дома, храмы, мосты, колокола), осуществлялось в рамках отношений, при которых работник приобретался хозяином на известное время или для выполнения определенной работы⁵. Платой за труд было не только денежное вознаграждение (оно подчас отсутствовало вообще), но и иное содержание (зачастую более значимое для работника, чем деньги, - одежда, стол, кров). Личный наем, по сравнению с подрядом, регулировался более четко и подробно, так как в ряде случаев переходил в отношения, где приобретение работника влекло его личную крепостную (кабальную) зависимость, из-за чего государство теряло субъекта налогообложения, в чем не было заинтересовано.

Свод законов Российской империи выделял подряд в отдельную юридическую категорию, хотя давал единое определение для подряда и поставки (т. X ч. I ст. 1737). "Подряд и поставка, - указано в Своде, - есть договор, по силе которых одна из вступающих в оный сторон принимает на себя обязательства исполнить своим иждивением предприятие, или поставить известного рода вещи, а другая, в пользу коей сие производится, учинить за то денежный платеж". Несмотря на объединение поставки и подряда в едином определении, различие между ними, тем не менее, проводилось. Поставка квалифицировалась как предоставление известных материалов, а подряд как совершение труда⁶.

После революции в советском законодательстве подряд был окончательно выделен в самостоятельный договорный тип. По ГК 1922 г. по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется на свой риск выполнить определенную работу по заданию другой стороны (заказчика), последняя же обязуется дать вознаграждение за выполнение задания.

Гражданский кодекс 1964 г. определял подряд как договор, по которому подрядчик обязуется выполнить на свой риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов, а заказчик - принять и оплатить выполненную работу (ст. 350). Отдельных видов договора подряда ГК 1964 г. не содержал, предусматривая возможность установления правил о видах подряда между организациями, а также правил о договорах подряда по обслуживанию бытовых потребностей граждан (бытового заказа) в законодательстве Союза ССР и РСФСР (ст. 367).

Нормы, посвященные подряду и строительному подряду, были сгруппированы в разных главах ГК 1964 г. (гл. 30 и 31 соответственно). Строительный подряд рассматривался в качестве самостоятельного договорного типа из-за большого значения для него особых плановых предпосылок и норм императивного характера.

Гражданский кодекс определяет подряд как договор, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК).

Обязательства подрядного типа регулируют экономические отношения по оказанию услуг. Иными словами, подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, т.е. выполнить определенную работу. Выполнение работы подрядчиком направлено на достижение определенного результата, например, изготовление вещи, осуществление ее ремонта, улучшение или изменение ее потребительских свойств или получение какого-то иного результата, имеющего конкретное вещественное или обособленное от исполнителя выражение. Последнее объясняется тем, что результат работы подрядчик обязан передать заказчику.

Гражданский кодекс определяет подряд как договор, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК).

Предметом договора подряда является выполнение подрядчиком определенной работы и передача ее результата заказчику. Как выполнение работы, так и передача ее результата существенны для природы подрядных отношений. Работа названа в ГК одним из видов гражданских прав (ст. 128). В соответствии с ГК работа выступает объектом только двух типов обязательств: договора подряда (гл. 37) и договора на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (гл. 38).

Под работами понимаются действия или деятельность, направленные на получение конкретного материального результата. Материальный результат выражается в создании имущественных ценностей, к которым относятся вещи. Законодатель особо отмечает, что предметом договора подряда являются именно работы по изготовлению, обработке, переработке вещей (ст. 703 ГК)⁷. Работа по изготовлению приводит к возникновению вещи как нового объекта гражданского права. Обработка вещи влечет изменение ее свойств при сохранении вещи как объекта права. Переработка направлена на уничтожение одних вещей с одновременным появлением других. Уничтожение вещей как таковых также может быть предметом договора подряда (например, утилизация вооружений). Исключение из общего правила о материальном (вещественном) характере результата - проектные и изыскательские работы. Их результат выражается в документе (техническая документация, отчет о результатах изысканий и др.).

Работа как предмет подряда охватывается общей, родовой категорией "деятельность", в которую включаются и иные виды деятельности - "услуги" и "труд". Поэтому, характеризуя подряд, его традиционно сравнивают с куплей-продажей, возмездным оказанием услуг, трудовым договором.

Называя, но не раскрывая понятия "работы" и "услуги", ГК тем самым не указывает и на легальные основания для их различий, предоставляя решение этого вопроса судам и ученым при толковании. Традиционно работы и услуги различают в зависимости от того, возникает или нет по их завершении материальный результат, который может существовать после того, как деятельность прекращена. М.И. Брагинский особо подчеркивает, что предмет договора подряда - не то, что "делалось", а то, что следовало "сделать"⁸.

"Сделанное" и способное к передаче от подрядчика к заказчику после завершения работ отличает подряд от договора оказания услуг, где ценность деятельности заключается не в результате, способном к самостоятельному существованию после завершения работ, а в деятельности как таковой. Когда материальный результат все-таки есть, но передача его невозможна, речь может идти только об услугах, но не о работе. То же самое следует сказать и о результате, выраженном в форме нематериального блага - лечения заказчика, поддержания его здоровья. Несмотря на наличие у такого результата сугубо материальных признаков (поставленная пломба и др.), такие действия следует относить не к работам, а к услугам, поскольку передачи результата в содержании правоотношения нет.

Объективная близость работ и услуг как разновидностей деятельности, отсутствие легального критерия для их отграничения друг от друга создают трудность в классификации отдельных видов отношений в случае, когда необходимо оценить, относятся ли они к подряду или возмездному оказанию услуг. К примеру, изготовление и установка зубного протеза, несмотря на материальный характер результата (протез), будет охватываться понятием "медицинские услуги". В то же время, если протез изготавливается одним специалистом медицинского учреждения по отдельной квитанции, а устанавливается другим специалистом по другой квитанции, возникает вопрос: пойдет ли речь в данном случае о двух разных видах правоотношений, первое из которых - подряд, а второе - оказание услуг, или нет. Другой пример - аффинаж (деятельность специализированных предприятий по выделению золота и драгоценных металлов из лома и отходов, очистке и доведению сырья драгоценных металлов до качества, соответствующего установленным стандартам). Сырье, поступающее на аффинаж, - особый объект гражданского права, режим использования и оборота которого подчинен требованиям специального законодательства. Полученные в результате аффинажа металлы - другой объект гражданского права с иными физическими и химическими характеристиками, чем исходное сырье. При аффинаже сырье подвергается физической и химической обработке, существенно изменяются его свойства, по сути, аффинаж - производство драгоценных металлов, включая изготовление слитков с последующей передачей заказчику (ст. 1 Федерального закона от 26 марта 1998 г. "О драгоценных металлах и драгоценных камнях")⁹. Вместе с тем деятельность аффинажных предприятий квалифицирована законодателем как оказание услуг (ст. 20 Закона).

Договор подряда на изготовление новой вещи является основанием возникновения на нее права собственности заказчика. Как основание возникновения права собственности на вещь, подряд сравнивают с договором купли-продажи¹⁰. Отличия подряда от купли-продажи велики. При подряде правовое регулирование распространяется не только на передачу прав на вещь, но и на процесс ее создания. Подрядчик вправе контролировать ход работ, обязан содействовать заказчику в исполнении его обязательств. Для купли-продажи, напротив, регулирование отношений по созданию или изменению вещей, предшествующих передаче прав на них, совершенно не характерно. Не характерны для купли-продажи (равно как и для большинства других типов договоров) принципы контроля и содействия. По этой причине не будут являться договором подряда изготовление и продажа "под заказ" новой вещи, если у ее приобретателя отсутствуют права, которые он может реализовать в процессе ее производства¹¹.

Изготовление вещей "под заказ" в последнее время получило большое распространение в рамках так называемых обязательств по изготовлению продукции из давальческого сырья. Их суть заключается в том, что одна сторона передает другой сырье, а другая перерабатывает его, производит определенную продукцию и возвращает ее первой стороне. Такие отношения широко распространены в сфере производства металлов, в частности алюминия, нефтепродуктов, химических удобрений, средств защиты растений (ядохимикатов). На первый взгляд, квалификация их в качестве отношений по договору подряда очевидна. Об этом свидетельствуют такие элементы содержания подряда, как передача материалов от заказчика подрядчику, изготовление подрядчиком из материалов продукции, передача изготовленной продукции, - все это признаки подряда. Однако при более глубоком рассмотрении ответ не столь однозначен.

Один из существенных признаков подрядных работ и их результата - индивидуальная определенность. Статья 702 ГК говорит о том, что предметом подряда является определенная работа подрядчика и передача ее результата заказчику. В рамках подряда для заказчика должны выполняться именно эти работы, создаваться (обрабатываться) именно эта вещь. Подрядчик изготавливает, обрабатывает или перерабатывает конкретную вещь или их совокупность (в том числе индивидуализированную совокупность вещей, определенных родовыми признаками) специально для данного заказчика. Присущие договору подряда элементы содержания, такие, как право заказчика контролировать ход работ по созданию результата, давать подрядчику обязательные для исполнения указания, обязанность заказчика содействовать подрядчику, распределение риска случайной гибели или порчи материалов (в зависимости от того, какая сторона их предоставила), могут быть реализованы лишь в случае, если работы удается выделить из числа других аналогичных работ, а результат (в том числе незавершенный, на стадии создания) - из числа других результатов¹².

Отношения по производству продукции из давальческого сырья такими признаками, как правило, не обладают. Сырье, переданное "на переработку", обезличивается и смешивается с сырьем, принадлежащим изготовителю, риск случайной гибели такого сырья должен нести именно он, поскольку выяснить, чье сырье погибло или испортилось, не представляется возможным. Контролировать процесс выполнения работ заказчик не в состоянии в силу обезличенности материала, находящегося в переработке, отсутствия возможности понять, какие работы выполняются для данного заказчика, а какие - для другого лица. Конкретная продукция специально для заказчика не изготовляется. Нарабатывается известное количество родовых вещей (продукции), из которых на основе субъективного выбора изготовителя выделяется то, что будет передаваться заказчику. Как вещь, определенная родовыми признаками, такая продукция заменима и должна быть передана заказчику независимо от наступления таких обстоятельств, как гибель или порча всей продукции или ее части¹³..

Все это позволяет сделать вывод, что правила договора подряда к большинству отношений по изготовлению продукции из давальческого сырья неприменимы. Изготовление продукции здесь представляет собой встречные договоры купли-продажи (поставки), где расчеты между сторонами производятся в форме зачета встречных денежных требований¹⁴.

Помимо ГК нормы, относящиеся к подрядным отношениям, содержатся в Законе РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей"¹⁵, Федеральных законах от 25 февраля 1999 г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"¹⁶, от 17 ноября 1995 г. "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации"¹⁷, других законах.

Большое значение для единообразия правоприменительной практики имеют руководящие разъяснения высших судебных органов. Они также, как правило, посвящены отдельным видам договоров подряда¹⁸.

Не упоминая о множестве лиц на стороне заказчика, гл. 37 ГК, однако, не содержит и запрета на такое множество. Оно нередко возникает в рамках инвестиционной деятельности в сфере капитального строительства, когда ряд инвесторов-заказчиков совместно заказывают и финансируют работы по строительству зданий, сооружений, предприятий¹⁹.

1.2 Содержание договора подряда

О форме договора К.П. Победоносцев сказал, что она служит не только орудием доказательства, а становится существенным условием действительности договора²⁰. В главе 37 ГК РФ, регламентирующей подряд, отсутствуют специальные указания, на что обращает наше внимание М.И. Брагинский. Он предлагает при определении формы данного договора руководствоваться ст.161 ГК РФ, посвященной сделкам, совершаемым в простой письменной форме²¹. Названный автор оставляет без комментария вопрос о форме договора подряда, заключенного между физическими лицами, из чего логически следует отрицание ученым возможности заключения ими такого договора на сумму, не превышающую десятикратный минимальный размер оплаты труда, а также подобных сделок, не охваченных правилами об обязательной письменной форме. В таком случае необходимо обратиться к общим нормам о форме сделок (ст. 158- 165 ГК РФ) и о форме договора (ст.434 ГК РФ)²². С учетом вывода о субъектном составе договора подряда возможно установить, что закон допускает заключение договора как в письменной, так и в устной форме. Правильность такого суждения подтверждает п.1 ст.434 ГК РФ, согласно которому договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Следует отметить, что всегда предпочтительнее письменная форма, так как дисциплинирует стороны, гарантирует достоверное установление фактов, имеющих отношение к договору, и облегчает защиту прав и законных интересов сторон. На практике же зачастую стороны пренебрегают заключением договора в письменной форме даже в случаях, для которых она предусмотрена законом, и делают это совершенно напрасно. Тогда единственными гарантиями надлежащего исполнения договора могут быть лишь честность и порядочность подрядчика, а эти качества присущи далеко не всем участникам гражданского оборота. Многие конфликты заказчиков и подрядчиков сегодня на рынке берут свое начало в области документального оформления подрядных сделок: то какой-то документ не оформили, то оформили, но что-то не прописали. В результате невозможно добиться оплаты результата со стороны контрагента. Не поддается здоровому воображению то количество юридических тонкостей, которое нужно знать и учитывать в подрядных делах.

Гораздо чаще, конечно, договор подряда признают незаключенным по причине отсутствия в нем точного описания предмета договора, т.е., конкретной работы, ее объема и итогового результата, которые должен произвести подрядчик, или отсутствия в договоре указания на срок выполнения подрядных работ. При признании таких сделок недействительными в соответствии с требованиями ст. 167 ГК РФ применяется двухсторонняя реституция, в результате чего выгоду кому-либо из контрагентов получить трудно.

Рассмотрим пример из судебной практики²³.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении искового требования о признании недействительным договора на ремонт нежилого помещения, исходил из того, что договор является незаключенным, так как не подписан одной из сторон.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановил решение от 15.11.2006, дополнительное решение от 26.12.2006, постановление апелляционной инстанции и постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа отменить.

Подводя итог всему сказанному, следует сказать несколько слов о значении договора подряда. Договор — это юридический факт, порождающий, изменяющий или прекращающий взаимные права и обязанности сторон. Детальная регламентация рассматриваемого договора в ГК РФ знакомит правоприменителей с содержанием подряда и позволяет уяснить, какие права и законные интересы сторон охраняются законом. Поэтому можно сказать, что договор подряда является для заказчика гарантией того, что его потребности в получении результата определенных работ будут удовлетворены, и при этом надлежащим образом, для подрядчика — что его деятельность по выполнению работ станет востребованной, и ее результаты будут эквивалентно оплачены. В целом для гражданского оборота договор подряда выполняет регулятивную функцию в данной сфере, поскольку организует и упорядочивает процесс проведения работ, что приводит в итоге к совершенствованию подрядных отношений. Принимая во внимание, что отношения, регулируемые договором подряда, являются частью комплекса отношений по распределению материальных благ, можно прогнозировать прогрессивное развитие последних в результате совершенствования подрядных отношений.

Не всегда при заключении договоров подряда стороны правильно понимают нормы о соблюдении формы договора. По общему правилу сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны совершаться в простой письменной форме (п. 1 ст. 161 ГК РФ). Однако договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Более того, в соответствии с п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ, письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор (оферта) принято путем совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.). Так, если подрядчик в письменной форме предложит заказчику заключить договор подряда на определенных условиях и уплатить определенную сумму аванса в определенный срок, заказчик, уплативший этот аванс, будет признан заключившим договор на условиях, предложенных подрядчиком, даже если, уплачивая аванс, он вовсе не имел в виду полностью согласиться с условиями подрядчика, подразумевая, например, за цену договора выполнение гораздо большего объема работ по сравнению с тем, который содержался в письменном предложении подрядчика²⁴. В этом случае надеждам заказчика на последующее согласование объемов работ не суждено сбыться, так как договор будет признан заключенным на условиях, содержащихся в письменном предложении подрядчика. Точно так же и подрядчик, получивший письменное предложение заказчика о заключении договора подряда, будет признан заключившим договор подряда на условиях, предложенных заказчиком, если он приступит к фактическому выполнению работ, несмотря на то, что предлагаемая заказчиком цена его не устраивает и он надеется при подписании договора обусловить выполнение работ уплатой большей цены. Для всех этих случаев для заключения договора будет достаточным наличия письменного предложения заключить договор, исходящего от одной из сторон и содержащего все существенные условия для договоров подряда данного вида, а также - совершения другой стороны соответствующих условиям предложения определенных конклюдентных действий (выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.). Наличие подписанного сторонами договора в таких случаях не является необходимым для того, чтобы считать договорные отношения установленными.

Соблюдения письменной формы договора еще недостаточно для заключения договора подряда. В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ для заключения любого договора необходимо, чтобы между сторонами в требуемой форме было достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Для всех договоров подряда существенными являются условия о предмете договора и сроках выполнения работ.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ подрядчик должен выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику. Нетрудно заметить, что в предмет договора включается как выполнение определенной работы, так и результат этой работы, передаваемый заказчику. Поэтому распространенные в юридической литературе споры о том, является ли предметом договора подряда сама работа или результат работы, с нашей точки зрения, с принятием части второй ГК РФ должны получить разрешение в необходимости признания предметом договора подряда как самой работы, так и ее результата. Любой односторонний подход при определении предмета договора в пользу работы или ее результата на практике неизбежно приведет к смешению договора подряда в первом случае с трудовым договором, а во втором случае - с договором купли-продажи (поставки). В связи с этим при составлении текстов договоров подряда следует быть внимательным к тому, чтобы предмет договора был определен в полном объеме. На практике стороны зачастую в самой общей форме определяют предмет договора, что в случае спора может повлечь за собой признание договора незаключенным. Рекомендуется, по возможности, как можно полнее определять в договоре наименования и виды работ, их объем (количество) и другие характеристики, позволяющие говорить о том, что в договоре действительно указывается не на какие-либо вообще, а на определенные работы. В то же время требование об определенности выполняемых работ было бы неправильно абсолютизировать, так как специфика многих работ не позволяет детально определить в договоре конкретные виды работ, выполняемые при исполнении договора. Например, при различных видах ремонта бытовой техники на стадии заключения договора зачастую причина неполадки неизвестна ни заказчику, ни подрядчику, соответственно неизвестны и конкретные виды и объемы подлежащих выполнению работ. Поэтому при заключении такого договора внимание сторон направлено в первую очередь на результат работ - исправно работающий телевизор или радиоприемник, сами же работы могут определяться в договоре в самой общей форме. Учитывая, что модель договора подряда применяется к самым различным видам работ, при определении того, насколько детально должен быть определен предмет договора, следует принимать во внимание существо устанавливаемых отношений, а также требованиями разумности (п. 2 ст. 6 ГК РФ).

1.3 Обязанности сторон по договору подряда и ответственность за их неисполнение

Права и обязанности сторон, выраженные в условиях договора подряда, должны отвечать принципам гражданско-правового регулирования, и прежде всего принципам равенства, автономии воли и имущественной ответственности, самостоятельности участников договора. При этом, естественно имеется в виду, что обязанностям стороны соответствуют права её контрагента. Вместе с тем в ряде случаев по соображениям, главным образом юридической техники, законодатель использует и другой вариант, указывая не на обязанности, а на права стороны. В своё время К. Анненков подчеркивал необходимость для определения содержания договора подряда выделять соответственно обязанности подрядчика и заказчика, а особенно от них права подрядчика и права заказчика. К обязанностям подрядчика он отнес необходимость исполнить работы, приступив к ним вовремя и ведя их, если нужно, непрерывно до окончания, доставить своевременно материал в срок, а если срок в договоре не указан, до востребования, выполнять работы надлежащим образом, нести «страх» за гибель или повреждение предмета, выполнять работу под надзором другой стороны. К обязанностям заказчика – создать возможность приступить своевременно к исполнению договора (в частности, предоставить материалы, выплатить причитающееся вознаграждение, принять произведённые работы или возместить убытки при просрочке исполнения обязанностей). Правом подрядчика является осуществление надзора за выполнением работ, требовать возмещения убытков за ненадлежащее качество работ, исправлять недостатки. А к правам заказчика относил требовать допустить к исполнению, принять порученные работы и оплатить их, требовать возмещения убытков, возникших от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства заказчиком, а в определенных случаях отказаться от исполнения²⁵.

Есть и еще одна особенность в статьях, посвященных содержанию договора подряда. Обычно они однозначно закрепляют обязанности или права конкретной стороны по договору. Однако среди них можно указать и на такие, которые установив определенную обязанность, предоставляют подрядчику и заказчику возможность соглашением между собой определить на кого из них она будет возложена. Таким образом, речь идет о сочетании императивного и диспозитивного регулирования²⁶.

Статьи ГК, посвященные содержанию подряда, регулируют вопросы, которые в конечном счете относятся либо к организации и осуществлению работ, либо к передаче их результата. При этом, как следует из включенного в пункт 1 статьи 703 ГК РФ примерного перечня предметов договора подряда, речь идет о создании вещи либо изменении её потребительских свойств.

Содержание обязательства сторон участников договора, степень их детализации и особые требования к выполнению определяются договаривающимися сторонами самостоятельно, исходя из предмета и конкретных условий исполнения договора²⁷.

Правовое положение субъектов подрядного договора определяется рядом факторов. Первый из них - из чьего материала производятся подрядные работы: подрядчика или заказчика?

Как исключение из общего правила ст. 713 ГК устанавливает пользование материала заказчика. В этом случае подрядчик несет немало число обязанностей. Так, подрядчик обязан экономно и расчетливоиспользовать материал, а также предоставить заказчику отчет об израсходовании материалов и возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости оставшегося у подрядчика использованного материала (п. 1 ст. 713 ГК).

Помимо материалов подрядчик вправе использовать оборудование, иные вещи и имущество заказчика для производства подрядных работ, что прямо вытекает из содержания ст. ст. 714, 716 ГК.

Если результат работ не был достигнут (либо оказался с недостатками, которые делают его непригодным для использованию по договору) либо стал непригодным для обычного использования по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправе требовать оплаты выполненной им работы (п. 2. ст. 713 ГК).

В данной правовой норме следует выделить два главных момента. Во-первых, подрядчик обязан предупредить заказчика о недостатках представленного им материала. Во-вторых, сделавший это подрядчик в случае бездействия заказчика в силу ст. 716 ГК вправе отказаться от договора и требовать возмещения убытков (ст. ст. 15, 393 ГК).

Все указанные выше права подрядчика по оплате ему за выполненные работы из некачественного материала (п.2 ст. 713 ГК) допускаются только в случае, если подрядчик докажет, что недостатки материала не могли быть обнаружены при надлежащей приемке подрядчиком этого материала (п. 3 ст. 713 ГК). Иначе говоря, речь идет о скрытых недостатках.

Характерной и общей особенностью подряда в силу ст. 714 ГК является ответственность подрядчика за несохранность предоставленных ему заказчиком материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.

Подрядчик обязан принять все меры к обеспечению сохранности вверенного ему заказчиком имущества и несет ответственность за всякое лущение, повлекшее за собой его утрату или повреждение (ст. 714 ГК). Подрядчик не несет ответственность за случайную гибель имущества заказчика, поскольку отвечает только за свои упущения. Нельзя также считать, что подрядчик обязан принимать какие - либо особые меры предосторожности для охраны имущества заказчика. По общему правилу, он обязан, заботится об имуществе заказчика, как и о своем собственном, соблюдая обычные меры предосторожности. Однако договором может быть предусмотрена и специальная обязанность подрядчика соблюдать какие - либо дополнительные требования заказчика, касающиеся охраны его имущества, например, при работе с драгоценными металлами или с приборами, являющимися объектами повышенной опасности для окружающих.

Так, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или перееденной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В случае если подрядчик не предупредил заказчика об указанных неблагоприятных последствий либо продолжил работу, не дождавшись ответа указчика, или продолжает ее, несмотря на запрет, подрядчик теряет право ссылаться на наступление таких последствий (п. 2 ст. 716 ГК).

Но если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение подрядчика о названных выше обстоятельствах, не заменит в разумный срок непригодный или недоброкачественный материал оборудование, техдокументацию или вещь), не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (п. 3 ст. 716 ГК).

Рассмотрим другие правомочия заказчика: во время выполнения подрядных работ; в случае отказа заказчика от исполнения договора подряда; по вопросам содействия заказчика; в случае неисполнения заказчиком встречных обязанностей по договору подряда.

Заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность (п. 1 ст. 715 ГК). Право заказчика о наблюдении во всякое время за ходом работы призвано способствовать надлежащему завершению подряда. Но если подрядчик не приступает к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 715 ГК). Такие права предоставлены заказчику при нарушении сроков начала и окончания работ. Аналогичные права имеет заказчик также в случае, если станет очевидным, что работа не будет выполнена надлежащем образом. При этом заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования вправе отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (п. 3 ст. 715 ГК).

Основной обязанностью заказчика является уплата вознаграждения подрядчику. По общему правилу заказчик обязан оплатить выполненную работу по сдаче всей работы подрядчиком. Законом или договором может быть предусмотрен и иной порядок выплаты вознаграждения. Интересам заказчика наиболее соответствует оплата работы по ее выполнении в целом. Подрядчик же вправе требовать выплаты вознаграждения при заключении договора или аванса только в случаях и размере, предусмотренных законом или договором подряда (п. 2 ст. 711 ГК).

В силу п. 1 ст. 719 ГК подрядчик вправе не преступать к работе, а такую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей (в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи) -препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в указанный срок (ст. 328 ГК).

Более того, законодатель подчеркивает, что, если иное не предусмотрено говором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 719 ГК, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 719 ГК). При этом в возмещение убытков, причиненных подрядчику, включается не только реальный ущерб, но и упущенная выгода.

В пп. 1 и 2 ст. 720 ГК по существу содержится обязанность сторон констатировать факт обязательной приемки работ, выполненных по договору подряда, причем с составлением акта либо «иного документа, удостоверяющего приемку» (п.2 ст. 720 ГК). «Иным документом» может являться любое письменное подтверждение заказчика: сам двусторонний акт, претензия, отметка в самом акте о наличии недостатков, другие письменные документы, приложенные к акту. Никакие устные свидетельские показания, исходя из смысла п. 2 ст. 720 ГК, не допускаются.

Особенно важен для заказчика факт проверки выполненных работ. Если иное не предусмотрено договором подряда, то заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на явные недостатки работы, которые могут быть установлены при обычном способе ее приемки (п. 3 ст. 720). Отсюда вытекает однозначный вывод: если налицо явные недостатки работ, но заказчик их документально не зафиксировал, он не может принудить подрядчика устранить эти недостатки. Таким образом, законодатель придает решающее значение не способу доказывания фактов нарушений самим подрядчиком, а исполнению заказчиком обязанности по письменному фиксированию означенных явных недостатков.

В п. 4 ст. 720 ГК речь идет уже о скрытых недостатках, обнаруженных после приемки работы, отступления в ней от договора подряда, включая «иные недостатки» (в том числе и те, которые были умышленно скрыты подрядчиком). В указанных случаях заказчик обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. Понятие «разумный срок» законодателем не раскрывается. Однако в ст. 724 ГК сказано, что подрядчик должен давать гарантийный срок по качеству подрядных работ. Если договором подряда такой срок не установлен, он обычно не может быть менее двух лет (пп. 4 и 5 ст. 724 ГК РФ),

Между заказчиком и подрядчиком могут возникать споры по поводу недостатков выполненной работы или их причин. Тогда по требованию одной из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы по ее проведению несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений со стороны подрядчика или причинной связи между его действиями и обнаруженными недостатками. В такой ситуации расходы несет сторона, потребовавшая назначение экспертизы (п.5 ст. 720 ГК).

В случае уклонения заказчика от принятия работы, выполненной подрядчиком, нормами ГК устанавливается усиленная ответственность заказчика. В этом случае по истечении месяца со дня, когда согласно договору результат работы должен быть передан заказчику, и при условии последующего двукратного предупреждения заказчика подрядчик вправе продать результат работы, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит в порядке ст. 327 ГК. Указанные меры не лишают подрядчика права взыскать с виновного заказчика штрафные санкции за несвоевременную приемку работ. Помимо означенных выше санкций за задержку в приемке работ, подрядчик вправе также взыскать и убытки, если таковые возникли (ст. ст. 15, 395 ГК).

Согласно последнему абзацу ст. 720 ГК еще более усиливается ответственность заказчика - кредитора. Так, если уклонение заказчика от выполненной работы повлекло за собой просрочку в сдаче работы, риск случайной гибели изготовленной (переработанной или обработанной) вещи признается перешедшим к заказчику в момент, когда передача вещи должна была состояться (п.7 ст. 720 ГК). Это правило должно применяться в совокупности со ст. 705 ГК, как общей нормы подрядного договора о распределение риска между сторонами.

Ответственности по договору подряда присущи как общие черты, характерные для гражданско-правовой ответственности, так и свои особенности. На них необходимо обращать внимание, чтобы знать, насколько законодательно урегулированы правоотношения в сфере подряда, и выявлять перспективы совершенствования законодательства. Необходимо отметить, что подрядчик должен доказать факт причинения убытков для того, чтобы взыскать их с заказчика. Суды первой инстанции не всегда уделяют этому должное внимание.

Например, договор, о котором идет речь в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.12.2006 № 4912/06²⁸, был расторгнут в судебном порядке. Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 16.05.2007 состоявшиеся по делу судебные акты отменил как принятые с нарушением норм материального и процессуального права, дело направил на новое рассмотрение.

Статья 717 ГК РФ, на которую кассационная инстанция ссылается как на основание взыскания убытков, устанавливает предел возмещения убытков но не освобождает подрядчика от их доказывания. Поэтому требование об убытках, не подтвержденное доказательствами, удовлетворено ошибочно. Кроме того, норма ст.717 ГК РФ подлежит применению в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда. Между тем рассматриваемый договор расторгнут в судебном порядке, по иным основаниям, по требованию подрядчика.

Рассмотрим основания ответственности заказчика.

Заказчик, предоставивший материалы и оборудование, также несет ответственность за их ненадлежащее качество (п.2 ст.713 ГК РФ). Закон гласит, что в случаях, если результат работы не был достигнут либо достигнутый результат оказался с недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре подряда использования, а при отсутствии в договоре соответствующего условия — для обычного использования, по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной им работы. Заказчик может добровольно уплатить указанную сумму либо денежные средства будут взысканы в пользу подрядчика по решению суда²⁹.

Предусмотрены различные последствия нарушения заказчиком обязанности оказывать содействие подрядчику при выполнении работ (ст.718 ГК РФ). Обязанность оказывать содействие, нарушение которой служит основанием ответственности заказчика, может возникать только из договора подряда, так как ст.718 ГК РФ не закрепляет перечня действий, составляющих содействие заказчика, а также случаи, объем и порядок его оказания. Закон полностью относит решение этого вопроса к компетенции сторон. Возложение ответственности на заказчика за подобное бездействие оправдано необходимостью компенсации дополнительных расходов подрядчика, которых при надлежащем выполнении заказчиком своих обязанностей удалось бы избежать. Неблагоприятные для заказчика последствия выражаются в обязанности по требованию подрядчика возместить причиненные убытки, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесении срока выполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. Ввиду отсутствия перечня действий, составляющих содействие заказчика, а также случаев, объема и порядка его оказания предлагается закрепить в нормах ГК РФ о подряде правила их определения.

Заказчик может понести имущественные потери при невыполнении действий, предусмотренных ст.716 ГК РФ. Неблагоприятные последствия наступают для заказчика, который своевременно не прореагировал на сделанное подрядчиком обоснованное предупреждение: в разумный срок не заменил недоброкачественные материалы, оборудование и техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменил указаний о способе выполнения работ, не принял других необходимых мер для устранения обстоятельств, угрожающих годности работ, о которых его уведомил подрядчик, для чего ему дается разумный срок. Такое бездействие со стороны заказчика порождает у подрядчика право отказаться от исполнения договора и одновременно потребовать возмещения убытков, причиненных прекращением обязательства.

Заказчик несет ответственность за неисполнение встречных обязанностей по договору. Действие ст.719 ГК РФ, закрепляющей данное основание ответственности, дополняет действие ст. 328 ГК РФ, регулирующей общие положения о последствиях нарушения сторонами требований о встречных обязанностях. Если заказчик нарушает свои обязанности по договору подряда, например, не предоставляет материалы, оборудование, техническую документацию или подлежащую переработке (обработке) вещь, чем препятствует исполнению договора, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить. Те же последствия в отношении заказчика применяются, если имеют место обстоятельства, очевидно свидетельствующие, что исполнение обязанностей заказчиком не будет произведено в установленный в договоре срок. Диспозиция ст.719 ГК РФ содержит указание на обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что исполнение встречных обязанностей заказчиком не будет произведено в установленный срок. Закон не содержит перечня таких обстоятельств, позволяющего конкретизировать их содержание. Следовательно, подрядчик должен постараться осуществить точный прогноз действий заказчика, что возможно далеко не в каждом случае. Вывод об очевидности названных обстоятельств также сугубо субъективен в силу индивидуальности логического мышления каждого подрядчика, и потому тоже не всегда соответствует действительности. Заказчик обязан по требованию подрядчика возместить убытки, когда нарушение своих обязанностей заказчиком препятствует исполнению договора подрядчиком (ст.719 ГК РФ). Закон указывает в качестве способа оказания препятствия неисполнение заказчиком встречных обязанностей по договору подряда, под которыми понимаются обязательства заказчика, исполнение которых обусловлено в соответствии с договором исполнением своих обязательств подрядчиком. Согласно п. 1 ст.719 ГК РФ предоставление технической документации является одной из основных обязанностей заказчика, в случае неисполнения этих обязанностей исполнитель может не приступать к работе, а начатую работу приостановить³⁰.

При таких обстоятельствах суд обоснованно отказал в применении к МГП «Гном» ответственности за нарушение обязательств в виде убытков. В случаях, когда подрядчик, несмотря на допущенное нарушение обязательства заказчиком, все же исполнит договор, заказчик не освобождается от обязанности принять и оплатить результат работы, если, естественно, сам результат соответствует содержащимся в договоре требованиям.

Защищая интересы подрядчика, кодекс устанавливает особые последствия, если заказчик не принимает выполненной работы. Санкции, предусмотренные на этот случай, оказываются весьма суровыми. Если заказчик по истечении месяца с момента, установленного договором для завершения работы, не является, несмотря на то, что был своевременно и надлежащим образом уведомлен, подрядчик вправе после двукратного его предупреждения продать результат работы, а вырученную сумму за вычетом всех платежей, которые ему причитались, перечислить заказчику.

Существует еще одно неблагоприятное для заказчика последствие: при случайной гибели или при случайном повреждении результата работы после того, как заказчик должен был принять его, но не принял по причинам, не зависящим от подрядчика, ответственность за происшедшее несет заказчик.

Кредитор (в нашем случае — заказчик) может освободить себя от ответственности, если докажет, что просрочка произошла вследствие обстоятельств, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают. Иначе говоря, речь идет о ситуации, при которой должник предъявить требования кредитору не может. В силу ст. 406 ГК РФ кредитор (заказчик) несет ответственность, если не докажет, что предложенное ему исполнение оказалось ненадлежащим. При этом не имеет значения, обнаружил ли соответствующие недостатки заказчик в ходе либо после приемки, если только это произошло в период, когда за ним сохранялось право ссылаться на недостатки переданного результата работ. Подрядчик имеет право продать результат работы, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей внести на имя заказчика в депозит (п.6 ст.720 ГК РФ). Отметим также, что продать можно не всякий результат работы, а лишь такой, который является вещью либо ее отделимой частью. Например, нельзя продать часть стены, достроенную в процессе реставрации по договору подряда.

Следует обратить внимание, что право подрядчика на продажу результата работы возникает лишь через месяц со дня, когда он должен быть передан заказчику. По смыслу данной нормы со дня предполагаемой передачи результата работы между заказчиком и подрядчиком в силу закона возникают отношения по хранению имущества, максимальный срок которых составляет один месяц. Поскольку названные отношения охватываются содержанием договора хранения, к ним должны применяться нормы главы 47 ГК РФ о хранении.

Заказчик претерпевает неблагоприятные последствия в случае непринятия необходимых мер в ответ на предупреждение подрядчика об обстоятельствах и в случаях, предусмотренных в законе (п. З ст.716 ГК РФ). Действия заказчика, за несовершение которых предусмотрена ответственность, составляют содержание встречных обязанностей, определенных ст.719 ГК РФ. Особенность правового регулирования последствий невыполнения заказчиком указанных действий заключается в том, что в зависимости от договорного условия, нарушаемого в итоге, наступают различные неблагоприятные последствия. Так, если в результате непринятия необходимых мер, предусмотренных п. 3 ст.716 ГК РФ, возникает угроза годности результата работы, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков. За несовершение заказчиком тех же самых действий, но уже препятствующих исполнению договора подрядчиком, нарушитель в дополнение к вышеуказанным последствиям несет и другие, поскольку подрядчик вправе только приостановить начатую работу либо не приступать к ее выполнению. Следует отметить, что в последнем случае может наступить лишь одно из альтернативно определенных последствий. Расширение круга указанных последствий, потенциально наступающих в последней ситуации, свидетельствует о более негативном поведении заказчика с точки зрения законодателя.

Заказчик несет последствия неправильного оформления недостатков результата работы, закрепленные в ст. 720 ГК РФ. В главе 2 настоящего исследования отмечалось право заказчика ссылаться на обнаруженные при приемке недостатки результата работы при надлежащем их оформлении. М.И.Брагинский подчеркивал, что работа признается принятой без проверки в случае ненадлежащего оформления факта обнаружения недостатков³¹. Неблагоприятные для заказчика последствия принятия работы без проверки закреплены п. 3 ст.720 ГК РФ и заключаются в лишении права ссылаться на явные недостатки результата работы. Значит, в таком случае подрядчик не отвечает за такие недостатки в соответствии с требованиями ст.723 ГК РФ.

При взыскании задолженности за выполненные работы необходимо обращать внимание на то, чтобы меры ответственности не применялись дважды за одно нарушение. Более наглядно это можно проиллюстрировать следующим примером³².

Исходя из общих принципов Гражданского кодекса Российской Федерации за одно и то же правонарушение не могут применяться одновременно две меры гражданско-правовой ответственности. Поэтому взыскание с ответчика одновременно неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами следует признать неправомерным.

1.4 Расторжение договора подряда

В случаях расторжения договора заказчиком подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество, либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества (ст.728 ГК РФ). Здесь необходимо обратить внимание на то, что, согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ и п. 3 ст. 723 ГК РФ, имеющим отношение к расторжению договора в данном случае, на подрядчика может быть возложена обязанность возмещения причиненных убытков, включающая в себя возмещение стоимости материалов и т. д. Во исполнение обязанности, предусмотренной ст. 728 ГК РФ, подрядчик может передать перечисленное выше имущество не самому заказчику, а указанному им лицу. В данной ситуации отсутствие способа указания заказчиком на лицо, управомоченное получить имущество, на практике может привести к незаконному присвоению вещей без ведома заказчика. С целью предупреждения подобных ситуаций, противоречащих интересам заказчика, необходимо совершение последним указания в письменной форме. Полномочия лица, принимающего от подрядчика имущество, было бы разумно зафиксировать в доверенности, выдаваемой заказчиком. Возврат материалов, оборудования, вещи необходимо оформлять путем составления акта, подписанного сторонами, чтобы избежать споров в будущем.

Кроме обязанностей подрядчика по совершению конкретных действий, прямо определенных путем употребления в тексте нормы слова «обязан», возможно выделить и обязанности, не столь очевидно определенные, поскольку в законе дается описание действия подрядчика по исполнению договора. Указанные действия справедливо отнести к обязанностям подрядчика, потому что в силу их законодательного закрепления они приобретают императивный характер и становятся обязательными для исполнения.

Подрядчик обязан обеспечить сохранность предоставленного заказчиком имущества (ст. 714 ГК РФ). В связи с исполнением договора подряда во владении подрядчика оказываются различные имущественные ценности: переданная для переработки (обработки) вещь, материалы, оборудование. Данная норма защищает интересы заказчика путем закрепления возможности применения к подрядчику мер ответственности в случае уменьшения названной имущественной массы или ухудшения качества отдельных ее составляющих. Как отмечает О.Н. Садиков, подрядчик несет ответственность за несохранность данного имущества независимо от правового основания его предоставления, в том числе при отсутствии надлежаще оформленного правового основания³³.

Анализ ст.714 ГК РФ позволяет сделать вывод, что, во-первых, подрядчик обязан принять все меры по сохранности переданного ему заказчиком имущества, предусмотренные в договоре или необходимые для сохранности имущества, например, предусмотренные законом или иными нормативными актами с учетом характера имущества.

Во-вторых, хранение такого имущества должно осуществляться безвозмездно, по общему правилу, если договором не предусмотрена плата за хранение.

В-третьих, подрядчик может потребовать возмещения ему расходов, понесенных для обеспечения сохранности имущества при чрезвычайных обстоятельствах, если расходы не были учтены при заключении договора.

В-четвертых, подрядчик несет ответственность за несохранность имущества заказчика на основании п. 1 ст. 401 ГК РФ только при наличии его вины. При исполнении обязанности заказчика принять имущество от подрядчика обратно, последний должен отвечать за его несохранность только при наличии с его стороны умысла или грубой неосторожности.

Для подкрепления сказанного приведем пример из практики.

Подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика стоимости материалов, которые последний должен был предоставить по договору³⁴. Заказчик иска не признал, так как материалы были переданы подрядчику, но уничтожены при пожаре. В соответствии со ст.714 ПС РФ подрядчик был обязан обеспечить сохранность переданных материалов. В данном случае суд ошибочно удовлетворил исковые требования, не приняв во внимание факта нарушения подрядчиком правил складирования, послужившего причиной возгорания материалов. Суд кассационной инстанции обоснованно отменил решение и передал дело на новое рассмотрение.

Необходимо отметить предусмотренное в этой же статье право подрядчика требовать расторжения договора подряда в случае отказа заказчика увеличить установленную цену работы при существенном возрастании стоимости оборудования и материалов подрядчика, а также услуг, оказываемых последнему третьими лицами. Следует помнить, что здесь речь идет именно о расторжении договора подряда, а не об отказе от его исполнения, не являющемся тождественным по содержанию первому понятию. Акцентируем отличие расторжения договора от отказа от его исполнения. Для расторжения договора заинтересованной стороне необходимо адресовать соответствующее требование контрагенту и ожидать ответного волеизъявления. Согласно п. 3 ст. 453 ГК РФ, обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения. Если стороны не достигли такого соглашения, договор может быть расторгнут судом при наличии условий, предусмотренных п.2 ст.451 ГК РФ, при этом требование может быть заявлено заинтересованной стороной в суд только после получения отказа контрагента расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, соответствующий требованиям п.2 ст.452 ГК РФ. При расторжении договора в судебном порядке обязательства считаются прекращенными с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда (п. 3 ст.453 ГК РФ). Отказ от исполнения договора, напротив, осуществляется заинтересованной стороной в одностороннем порядке (ст.310 ГК РФ), о факте чего сообщается контрагенту.

Если заявление о приостановлении работ по договору подряда сделано ответчиком (подрядчиком) после отказа истца (заказчика) от исполнения договора, доводы по приостановлению работ не могут быть приняты во внимание судом³⁵. При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод об обоснованности заявленных требований и наличии оснований для удовлетворения иска. Следует отметить, что за пользование неотработанным авансом возможно применение к ответчику ст.395 ГК РФ. В литературе вопрос о юридической природе процентов за пользование чужими денежными средствами является дискуссионным. Существует точка зрения, согласно которой проценты за пользование чужими денежными средствами представляют разновидность убытков³⁶. Одни авторы отождествляют названные проценты и законную неустойку³⁷, другие называют их самостоятельной формой гражданско-правовой ответственности³⁸, третьи придерживаются мнения, что проценты мерой ответственности не являются³⁹. Предлагается дополнить ст.711 ГК РФ путем установления неблагоприятных для подрядчика последствий, закрепленных в ст.395 ГК РФ, в случае, если работа не будет выполнена в объеме, обеспеченном авансом. Заказчик обязан по требованию подрядчика выплатить последнему аванс или задаток в случаях и в размере, установленных в законе или договоре подряда (п.2 ст.711 ГК РФ). На практике заказчик должен испытывать затруднения при исполнении данной обязанности, так как ни нормы, регулирующие подрядные отношения, ни статьи, посвященные задатку как способу обеспечения исполнения обязательства, не содержат ни перечня случаев, в которых должен выплачиваться задаток или аванс, ни их размера. По этой причине желательно для обеих сторон, чтобы при заключении договора подряда условие о размере аванса либо задатка и случаях его выплаты было включено в текст соглашения. При отсутствии названных условий в договоре подряда в спорной ситуации защитить интересы заказчика бывает очень сложно.

Подрядчик имеет право требовать возмещения причиненных прекращением договора подряда убытки в случаях, предусмотренных п. З ст.716 ГК РФ. Названное право обозначено в числе последствий своевременного и обоснованного предупреждения заказчика подрядчиком об обстоятельствах, указанных в п.1 ст.716 ГК РФ. Законодатель в тексте данной статьи вновь включает понятие разумного срока, которое не конкретизируется ни в главе 11 «Исчисление сроков», ни в ст.314 ГК РФ, ни в общих положениях о договоре. В создавшейся обстановке не исключены разночтения данного понятия, что отрицательно влияет на правоприменительную практику. Более простым и понятным является требование пп.2 п.2 ст.314 ГК РФ, обязывающее должника при невыполнении обязательства в разумный срок исполнить его в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства⁴⁰. Согласно п.1 ст.716 ГК РФ, подрядчик в случае получения от заказчика указаний о способе выполнения работы должен проверить их на предмет возможности наступления неблагоприятных для заказчика последствий в случае их выполнения и при наличии такой возможности предупредить о ней заказчика и ожидать дальнейших указаний. Подрядчик имеет право требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы при неоказании заказчиком содействия в выполнении работы (п.1 ст.718 ПС РФ). Данная норма содержит альтернативу для подрядчика в случае неоказания ему содействия контрагентом, что является гарантией защиты интересов подрядчика.

Заказчик имеет право отказаться от договора в любое время (ст.717 ГК РФ), в том числе при несогласии на превышение указанной в договоре цены работы (пп.1 п.5 ст.709 ГК РФ), в случаях, предусмотренных п.2 ст.715 ГК РФ, п. З ст.715 ГК РФ. Указанное право заказчик осуществляет, как правило, в случае, если продолжение выполнения работ по договору подряда не совместимо с его интересами. Закон относит к таким ситуациям необходимость превышения установленной в договоре цены, несвоевременное преступление подрядчиком к выполнению работы или выполнение им работы в темпе, делающем ее окончание к сроку явно невозможным, очевидность невыполнения работы надлежащим образом, наличие существенных или неустранимых недостатков либо неустранение отступлений в работе от условий договора или иных недостатков. Отказу заказчика от исполнения договора всегда сопутствует либо его право потребовать возмещения убытков, либо обязанность заказчика уплатить подрядчику часть установленной за выполнение работы цены. Данное обстоятельство объясняется тем, что для прекращения обязательства в соответствии с нормами главы 26 ГК РФ необходимо наличие одного из оснований такого прекращения, к которым отказ стороны от исполнения обязательства не относится.

Заказчик обязан при отказе от исполнения договора подряда уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально практике является возможность определения стоимости выполненной части работы. Основная сложность такой оценки состоит в том, что, кроме стоимости материалов и вещи, переданной подрядчику для переработки (обработки), в цену выполненной части работы должна включаться стоимость процесса труда подрядчика. Кроме того, составляющими цены могут являться суммы для выплаты заработной платы работникам, средства на транспортные расходы, отчисления в бюджет, внебюджетные фонды и др. При использовании для исполнения договора подряда оборудования, принадлежащего подрядчику, в цену входят суммы на содержание оборудования с учетом его амортизации, суммы на погашение задолженности в связи с расходом электроэнергии. В случаях самостоятельного определения подрядчиком денежного эквивалента продукта своей деятельности с учетом всех перечисленных выше факторов не исключена возможность допущения ошибок самим подрядчиком. Очевидно, роль заказчика в данном случае сводится к передаче суммы, размер которой определен подрядчиком, в адрес последнего. Стоит сказать несколько слов о сопутствующей обязанности заказчика возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу. Буквально толкуя содержание этой обязанности, мы делаем вывод, что сумма убытков в таком случае не может превышать стоимость невыполненной работы.

ГЛАВА 2. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА

2.1 Понятие и особенности договора строительного подряда

Значение договора строительного подряда в системе гражданских договоров обусловлено общественными отношениями, которые составляют предмет его регулирования. Строительство является важнейшей отраслью экономики государства и вносит колоссальный вклад в общественное производство. Именно посредством строительства создаются новые и обновляются существующие произведенные фонды государства. Практически нет ни одной отрасли, которая не была бы связана со строительством, поэтому в нем самый высокий уровень концентрации капиталовложений. Договор строительного подряда является универсальным регулятором этих важных общественных отношений⁴¹.

Отношения в области строительства регулируются специальными законами и иными нормативными актами, которые устанавливают требования при осуществлении строительства и связанных с ним работ. Указанные акты являются императивными и обусловлены необходимостью соблюдения публичных интересов в сфере градостроительства, экологии, санитарно-эпидемиологического благополучия населения и других областях. К их числу можно отнести Градостроительный кодекс РФ,⁴² ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»,⁴³ ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения»,⁴⁴ строительные нормы и правила и другие.

Договор строительного подряда обладает рядом отличительных признаков, определяющих его правовую природу. Признаки можно сгруппировать по двум видам: во-первых, договор строительного подряда, являясь подвидом договора подряда, обладает свойственными всем подрядным договорам признаками, во-вторых, договор строительного подряда имеет ряд признаков, позволивших выделиться ему в самостоятельный подвид договора подряда. На данное обстоятельство также указывают в своей работе М.И. Брагинский, В.В. Витрянский: «Особенности каждого из видов (подвидов) подряда указаны в определениях, которые содержатся в первых же статьях посвященных им парафафов. Определения включают признаки, которые лишь индивидуализируют соответствующий вид (подвид), имея в виду, что любой из этих видов (подвидов) одновременно отвечает родовым признакам договорного типа - подряда, включенным в ст. 702 и 740 ГК».⁴⁵ Поэтому при определении договора строительного подряда необходимо учитывать всю совокупность признаков и дать им исчерпывающую характеристику.

В качестве классических признаков любого договора подряда выделяют следующие:

- во-первых, подрядчик обязуется выполнить работы, определенные заказчиком. Прямое указание на данный признак содержался во всех трех последних гражданских кодексах. Его не было, правда, ни в Своде законов гражданских, ни в проекте Гражданского уложения. Однако в литературе того периода отмеченный признак не вызывал сомнений, на что указал в своей работе Г.Ф. Шершеневич;⁴⁶

- во-вторых, в обязанность подрядчика входит не только выполнение работы, но и передача ее результата заказчику, в свою очередь на заказчика возлагаются встречные обязанности по приемки результата работ и его оплате;

- в-третьих, предмет договора подряда всегда носит индивидуальный характер;

- в-четвертых, вопрос о распределении риска в договоре подряда: риск случайной гибели или повреждения объекта работ до приемки его заказчиком возлагается на подрядчика;

в-пятых, при выполнении порученной работы подрядчик самостоятельно избирает способы выполнения задания заказчика, если иное не предусмотрено договором.

Существует и еще одна особенность трехчленной классификации договора подряда, на которую обратил в свое время внимание О.С. Иоффе: «Если некоторые другие консенсуальные договоры (например, купля-продажа) иногда исполняются в момент их заключения, то для договора подряда такая возможность исключена: момент совершения сделки и момент выполнения предусмотренных ею работ обязательно отделены друг от друга более или менее продолжительным промежутком времени».⁴⁷ При этом временной разрыв, о котором идет речь, существует по отношению не только к подрядчику, но и к заказчику, поскольку обязанности последнего, отраженные в определении, состоят в принятии выполненных на основе и во исполнение договора работ, а также их оплате. Отмеченное несовпадение во времени моментов заключения и исполнения договора сохраняется и при предварительной оплате работ. Имеется в виду, что принятию работ все равно должно предшествовать их завершение⁴⁸.

Описанные классические признаки любого договора подряда позволяют квалифицировать договор подряда как договор двусторонний, возмездный и консенсуальный. В данном случае исключена ситуация, сложившаяся, например, применительно к дарению, когда в силу ст. 572 ГК РФ стали равно допустимыми как консенсуальный, так и реальный вариант этого договора.

Вместе с тем, договор строительного подряда имеет ряд специфических признаков, послуживших основанием для выделения его в отдельный подвид договор подряда.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как видно из приведенного определения, договор строительного подряда охватывает возведение по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительных работ. Именно это и послужило основанием для выделения договора строительного подряда в отдельный подвид договора подряда. На это указывают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский: «Важнейшим отличительным признаком, которым руководствовался законодатель при выделении договора строительного подряда в составе главы «Подряд», служит характер работ и особая отрасль, в которой они осуществляются».⁴⁹

В п. 2 ст. 740 ГК РФ приведен перечень работ, которые могут выполняться в рамках договора строительного подряда. К ним, в частности, относятся работы по строительству; по реконструкции; монтажные, пусконаладочные и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы; работы по капитальному ремонту зданий и сооружений; работы по обеспечению эксплуатации объекта после его принятия заказчиком.

Безусловно, что в первую очередь, договор строительного подряда предназначен для регулирования подрядных отношений в сфере строительства, как специфической формы создания объектов недвижимости. Строительство составляет особую отрасль материального производства. Она отличается тем, что в данном случае конечный продукт представляет собой недвижимость по ее природе: создаваемые и подготовленные к вводу объекты, которые, пользуясь терминологией ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая), прочно связаны с землей, и по этой причине «перемещение... невозможно без несоразмерного ущерба их назначению». Эти объекты индивидуальны (даже построенные по одному и тому же проекту, они отличаются один от другого) и рассчитаны по общему правилу на продолжительную, обычно многолетнюю эксплуатацию. К этому можно добавить и то, что «строительство ведется на открытом воздухе, нередко на действующих предприятиях, продолжается по общему правилу длительное время, в виде общего правила обладает повышенной опасностью для окружающих, вследствие чего проводится на основе согласованных с компетентными органами проектов, предполагает активное участие заказчика (его представителей) в ходе выполнения работ».⁵⁰ Эти и иные особенности строительства предопределили специфику опосредствующих соответствующие отношения договоров.

Кроме непосредственно строительства договор строительного подряда также охватывает своим регулированием работы по реконструкцию объектов недвижимости, а также выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. В отношении последних видов работ отличительным признаком, определяющим возможность распространения на них режима строительного подряда, является указание законодателя на неразрывную связку их со строящимся объектом работ. То есть если монтажные или пусконаладочные работы выполняются при строительстве или реконструкции объекта, то они опосредуются договором строительного подряда. Если же указанные работы выполняются на объекте, который закончен строительством и сдан в эксплуатацию, то такие работы будут регулироваться общими правилами о договоре подряда⁵¹.

В соответствии с п. 2 ст. 740 ГК РФ правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором. Данное положение закона стало своеобразным компромиссом в решении вопроса о распространении правил о договоре строительного подряда на капитальный ремонт объектов недвижимости. Теперь стороны договора на капитальный ремонт зданий и сооружений имеют право выбора либо оставаться в рамках режима договора строительного подряда, либо регулировать свои отношения общими положениями о договоре подряда.

В свое время по данному вопросу существовала серьезная дискуссия. Первое мнение заключалось в том, что договор на капитальный ремонт является разновидностью подряда, а второе заключалось в выделении его в качестве самостоятельного договора, к которому не должны применяться правила о договоре на капитальное строительство.⁵² Большинство авторов придерживалось последней точки зрения. Так, И.Л. Брауде отмечал: «основным признаком капитального строительства является создание новых капитальных объектов (сооружений, предприятий, строений) и реконструкция существующих объектов: капитальная надстройка или пристройка, создание новых цехов, сооружений новых мощностей и т.д. В отличие капитального строительства капитальный ремонт не создает новых объектов. Капитальный ремонт производится в целях восстановления отдельных элементов основных фондов (строений, сооружений и т.д.). Своевременное производство капитального ремонта обеспечивает сохранность предприятий, зданий и сооружений, их правильное функционирование».⁵³ З.М. Фаткудинов указывал, что «между договорами подряда на капитальный ремонт производственных и жилых зданий и капитальное строительство имеются существенные различия в отношении предмета договора, в порядке планирования и источниках финансирования. В Правилах о договорах подряда на капитальное строительство не находят отражения указанные особенности, а также другие вопросы правового регулирования капитального ремонта».⁵⁴

Договор строительного подряда может охватывать отношения сторон и после прекращения строительства или иных работ, неразрывно связанных со строящимся объектом, поскольку п. 2 ст. 740 ГК РФ определяет, что в случаях, предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока.

Объединяющим признаком работ, выполняемых в рамках договора строительного подряда, выступает объект. Как следует из п. 2 ст. 740 ГК РФ, объектом работ может являться предприятие, здание (в том числе жилой дом), сооружение или иной объект. Статьи 130, 132 ГК РФ напрямую указывают, что предприятие, здание, сооружение являются недвижимым имуществом. Однако не понятно, что имеет в виду законодатель под «иным объектом» и относится ли он к недвижимости, что вызывает ряд неоднозначных вопросов, решение которых будет предпринято ниже.

Вместе с тем, уже сейчас ясно, что правовой режим договора строительного подряда предназначен для регулирования подрядных отношений при строительстве и выполнении других работ, объектом которых выступает недвижимое имущество. На данное обстоятельство указывает ряд корреспондирующих с данным мнением норм права, а именно п. 1. 2 ст. 747, ст. 751, п. 1 ст. 754 ГК РФ. Пункт 1 ст. 747 ГК РФ указывает на дополнительную обязанность заказчика своевременно предоставить для строительства земельный участок, также свидетельствует о том, что объектом работ в договоре строительного подряда всегда выступает недвижимое имущество. Согласно п. 2 этой же статьи заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения. Статья 751 ГК РФ возлагает на подрядчика при осуществлении строительства и связанных с ним работ обязанность по соблюдению требований закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и безопасности строительных работ. Согласно п. 1 ст. 754 Кодекса при реконструкции здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Обычный строительный трест, осуществляя, например, жилищное, промышленное и сельскохозяйственное строительство вступает в договорные отношения более чем с 200 субъектами-партнерами: проектировщиками, заказчиками, субподрядчиками, поставщиками и монтажниками оборудования, с различными финансовыми структурами, с органами, осуществляющими управление имуществом.⁵⁵ Современное гражданское законодательство легально закрепило обозначенную особенность договора строительного подряда. В соответствии с п. 2 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Действительно, при осуществлении строительства отношения сторон далеко выходят за рамки договора строительного подряда. При исполнении договора строительного подряда стороны становятся участниками иных отношений, непосредственно связанных со строительным процессом. К их примерному перечню можно отнести обязательства, возникающие из договоров субподряда, аренды, транспортных услуг, поставки, страхования и многих иных. Некоторые конструкции таких договоров содержат сами нормы о договоре строительного подряда, например, ст. 706 ГК РФ, устанавливающая правовую основу взаимодействия генерального подрядчика и субподрядчиков по договору подряда, ст. 742 ГК РФ, посвященная страхованию объекта строительства, ст. 749 кодекса, регламентирующая участие инженера (инженерной организации) в осуществлении прав и выполнении обязанностей заказчика.

С появлением в современном гражданском законодательстве новых форм обязательств, ранее ему неизвестных, растет число договоров, которые непосредственно сопровождают строительный процесс. В частности, к ним можно отнести договор возмездного оказания услуг, договор поручения и т.д.

Необходимо признать, что договор строительного подряда по-прежнему является основанием для возникновения целого ряда иных гражданско-правовых обязательств. При этом отмечается тенденция к увеличению числа таких обязательств за счет появления новых форм и видов.

Еще советскими учеными-цивилистами указано на исключительно важную роль заказчика. Так, И.Л. Брауде указывал, что заказчик является необходимым и первоочередным организатором строительства в целом.⁵⁶ По мнению Ю.Г. Васина, заказчик является главным организатором строительства.⁵⁷ Основываясь на приведенных законодательных положениях и выводах ученых, необходимо признать, что и в настоящее время заказчик занимает активную роль в исполнении договора строительного подряда.

Особенностью договора строительного подряда является система нормативно-технических документов — актов, регламентирующих технические процессы проектирования объектов строительства, осуществление строительно-монтажных работ, а также содержащих технические требования к применяемым в строительстве материалам и конструкциям. К этим актам относятся Строительные нормы и правила (СниП), стандарты и технические условия на стройматериалы, детали, чертежи типовых конструкций и др.

Еще одной особенностью договора строительного подряда является состав его участников, к которым можно отнести: непосредственно самих сторон договора (заказчика и подрядчика); привлеченных генеральным подрядчиком субподрядчиков; инвесторов (если, в качестве таковых не выступает заказчик); третьих лиц, которых условно можно разделить на контрольные органы в сфере строительства и лиц, привлекаемых сторонами для решения каких-либо вопросов (экспертные учреждения, проектные организации, инженер (инженерные организации), поставщики материалов, оборудования, страховые компании).

Одной из сторон договора строительного подряда - является заказчик. Заказчиком могут выступать как физические, так и юридические лица. Каких-либо ограничений в отношении способности субъектов являться заказчиками работ по договору строительного подряда законом не установлено. Вместе с тем, если в качестве заказчика выступают граждане, заказывающие работы для личных нужд, то к правилам о договоре строительного подряда применяются также правила о бытовом подряде с соответствующим режимом защиты прав потребителей, установленным Законом РФ «О защите прав потребителей». В случае если же в качестве заказчика выступают граждане, действующие как предприниматели без образования юридического лица, то применяются правила о договоре строительного подряда без указанного защитного режима. Строительные работы могут выполняться и в рамках договора подряда для государственных нужд, когда на стороне государственного заказчика выступают государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами. В этом случае нормы о договоре подряда для государственных нужд обладают субсидиарным действием к правилам о договоре строительного подряда.

В практике возникла проблема множественности лиц на стороне заказчика, в частности, при разрешении споров граждан и подрядчиков по поводу качества построенного жилья, нарушения сроков строительства. В правоприменительной практике допускается ситуация, когда гражданин может выступать заказчиком на выполнение работ по строительству квартиры в многоквартирном жилом доме. В Обобщении практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, подготовленным Верховным судом Российской Федерации,⁵⁸ указывается, что отличительная особенность возникших между сторонами отношений по договору строительного подряда заключается в том, что гражданин вступает в правоотношения по строительству своей квартиры непосредственно с подрядчиком - организацией, осуществляющей строительство жилого дома. В литературе высказано мнение о недопустимости множественности лиц на стороне заказчика в договоре строительного подряда, в частности Е. Козлова указывает, что «было бы странно видеть на стороне заказчика многоквартирного дома гражданина-потребителя».⁵⁹

Действительно, трудно согласиться с мнением о том, что на стороне заказчика в договоре строительного подряда может быть множественность лиц. Следуя логике Верховного суда РФ, можно выделить два признака, по которым он допускает квалификацию соответствующих отношений как отношений в рамках договора строительного подряда. Во-первых, это непосредственное заключение договора строительного подряда между заказчиком и подрядчиком, во-вторых, в качестве объекта строительства рассматривается конкретная квартира, как часть многоквартирного жилого дома. То есть, с каждым отдельным гражданином должен заключаться отдельный договор строительного подряда на строительство конкретной квартиры в данном жилом доме.

Квартира представляет собой помещение в жилом доме, то есть его часть. Согласно ст. 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство здания, сооружения, строения и т.п., то есть объекта, обладающего признаками целостности, а не части объекта. В то же время, на гражданина как на заказчика возлагается также обязанность подготовить и утвердить техническую документацию на квартиру, чего в принципе невозможно, так как техническая документация не может быть изготовлена на отдельный элемент объекта. Ряд иных положений о договоре строительного подряда, в том числе ст. 745, 747 ГК РФ, позволяет нам утверждать, что отношения между строительной организацией и гражданином, желающим приобрести квартиру в многоквартирном доме, не могут строиться на основании договора строительного подряда, а сам договор не может заключаться с множественностью лиц на стороне заказчика.

Следовательно, включение Верховным судом РФ в официальное обобщение судебной практики вывода о возможности заключения договора строительного подряда между подрядчиком и гражданином-заказчиком на строительство квартиры в многоквартирном доме является непродуманным. Такие отношения действительно не исключают некоторых признаков договора строительного подряда, но должны укладываться в рамки иной договорной конструкции с применением правил о защите прав потребителей.

Подрядчиками по договору строительного подряда могут быть физические лица и юридические лица. К таковым можно отнести специализированные организации - строительно-монтажные, строительные, проектно-строительные и другие организации независимо от организационно-правовой формы; организации-посредники, координирующие проведение работ и выступающие в качестве генеральных подрядчиков, а также физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Законодательством предъявляется к ним требование об обязательном наличии лицензии на право осуществления строительной деятельности.

В юридической литературе высказано мнение о допустимости заключения договора строительного подряда с физическим лицом, не имеющим статуса предпринимателя без образования юридического лица. Считаем наиболее обоснованным мнение другого ученого М.И. Брагинского,⁶⁰ указавшего, что ограничение участия в договорах строительного подряда распространяется на подрядчиков, имея в виду не только требование закона о наличии у подрядчика лицензии, но и то обстоятельство, что подрядчик должен обладать специальными знаниями и навыками. Кроме того, в соответствии с п. 1 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 № 174,⁶¹ право на получение лицензии принадлежит юридическим лицам независимо от организационно-правовой формы и индивидуальным предпринимателям. Таким образом, физические лица, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя, не входят в число субъектов, имеющих право на получение лицензии на осуществление строительной деятельности и, соответственно, заключение с ними договора строительного подряда будет являться противозаконным.

ГК РФ допускает множественность лиц на стороне подрядчика, что подтверждается словами, содержащимися в ст. 707 кодекса: «если на стороне подрядчика выступают одновременно два лица или более...». Поэтому вполне допустима ситуация, когда на стороне подрядчика могут выступать несколько лиц, каждый из которых несет ответственность перед заказчиком либо в пределах своей доли при делимости предмета обязательства, либо солидарно в случае неделимости предмета обязательства.

Часто при строительстве новых объектов подрядчику необходимо привлекать третьих лиц для выполнения тех или иных работ, которые он не имеет возможности или не желает выполнять по тем или иным причинам. Так при сооружении объекта «под ключ», необходимо выполнять не только комплекс строительно-монтажных работ, но и отделочные, электротехнические работы, работы по подводу водо- и теплосетей и др. Все это требует привлечение специализированных организаций, которые располагают для этого необходимым оборудованием, знанием и опытом. Правовой основой для взаимодействия таких субъектов со сторонами договора строительного подряда выступает ст. 706 ГК РФ, предоставляющая подрядчику право на привлечение к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Что касается третьих лиц, которые могут принимать участие в подрядных отношениях в сфере строительства, то их можно условно поделить на государственные органы, осуществляющие строительный надзор, и лица, которые привлекаются сторонами для решения тех или иных вопросов. Правовой основной для их взаимодействия являются нормы о договоре строительного подряда, например, ст. 743 «Страхование объекта строительства», ст. 745 «Обеспечение строительства материалами и оборудованием», ст. 749 «Участие инженера (инженерной организации) в осуществлении прав и выполнении обязанностей заказчика», ст. 753 «Сдача и приемка работ».

Договор строительного подряда является универсальным регулятором подрядных отношений в сфере строительства, основным документом, регламентирующим взаимоотношения сторон.

В связи с вышеизложенным, можно заключить, что договор строительного подряда занимает важнейшую роль в системе гражданско-правовых обязательств. Как регулируемые правилами о договоре строительного подряда отношения в сфере строительства влияют на развитие многих отраслей экономики, так и сам институт договора строительного подряда обуславливает развитие многих договорных конструкций, являясь основанием для их возникновения и дальнейшего совершенствования. Законодательные положения о договоре строительного подряда содержат многочисленные нормы, являющиеся правовой основой для взаимодействия с иными субъектами гражданского права и органами государственной власти. Это свидетельствуют о том, что отношения, имеющие своей основой договор строительного подряда, далеко выходят за рамки этой договорной конструкции. Специфика договорных отношений в строительном подряде такова, что они определяют активную роль не только подрядчика, как непосредственного исполнителя работ, но и заказчика, на которого возлагается совокупность обязанностей, требующих от него постоянного контроля за ходом исполнения договора и позитивного сотрудничества с подрядчиком.

2.2 Порядок заключения договора строительного подряда

Правовое регулирование отношений в строительном подряде выражается в установлении порядка заключения договора, его исполнения, а также ответственности сторон в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

В настоящий момент в науке делаются попытки сформулировать теоретически определение понятия договора, принципы его составления, вычленить элементы, являющиеся его каркасом, в том числе найти правильный подход к заключению.

Заключение договоров, исполнение возникших на их основе гражданско-правовых обязательств нередко ассоциируется с представлением о том, что обман и насилие в договорных отношениях предпочтительнее соблюдения закона. В определенном смысле отдельные связи субъектов гражданского оборота трудно назвать правоотношениями. Зачастую это лишь квазиправоотношения, которые маскируются под правовую форму. Остроту проблемы подтверждает тот факт, что довольно часто среди мотивов участников договорных отношений уже изначально присутствует предлагаемый обман контрагента по договору, игнорирование интересов государства, что значительно затрудняет экономическое развитие страны.

Из смысла ст. 1 ГК РФ вытекает принцип гражданского законодательства, согласно которому имущественные обязательства сторон должны основываться на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников гражданского оборота. В частности, покушение одной стороны договора на автономию воли другой подрывает эффективность гражданско-правовых норм.

Многие авторы указывают на «подводные камни», возникающие при заключении договоров, и дают немало практических рекомендаций, связанных с правильными мерами сторон при их подписании. Но покушение на автономию воли другой стороны может произойти и на стадии исполнения договора (при нарушении договорных обязательств одной из сторон).⁶²

Таким образом, нарушение одного из краеугольных принципов гражданского права-принципа автономии воли участников имущественного оборота (со всеми сопутствующими последствиями) - относится к стадии заключения договора, а также наблюдается при неисполнении или ненадлежащем исполнении участниками своих договорных обязательств.

Законодательство о договоре строительного подряда не содержит специальных норм о порядке его заключения. Поэтому порядок заключения договора строительного подряда регулируется общими положениями о заключении договора и существенно не отличается от порядка заключения других гражданско-правовых договоров.

Вместе с тем, следует отметить, что стороны могут приступить к заключению договора только при наличии всех описанных выше организационно-правовых предпосылок, так как в противном случае заключение и исполнение договора строительного подряда будет невозможно.

В порядке заключения договора строительного подряда необходимо выделить стадию подготовки к ведению переговоров и заключению договора строительного подряда, которая непосредственно предшествует этапу заключения договора. Дело в том, что на данной стадии перед лицом, инициирующим заключение договора, стоят задачи: сбора необходимой информации о контрагенте, в частности, о его финансовом положении, о владельцах (акционерах, участниках, учредителях и др.), о деловой репутации, о лицах, которые уполномочены на ведение переговоров и заключение договора. Источниками данной информации могут служить учредительные документы будущего контрагента, лицензии, документы бухгалтерской отчетности, корпоративные документы, а также информация из СМИ и др. Учитывая то обстоятельство, что строительство требует значительных затрат, то своевременная и точная информация о контрагенте является существенным способом предупреждения возможных недобросовестных контрагентов, целью которых может являться получение значительных средств путем использования мошеннических схем с «фирмами однодневками».

Вывод о необходимости получения от будущего контрагента необходимой информации с целью предупреждения отрицательных ситуаций разделяют многие специалисты. В частности, С.Э. Жилинский указывает: «Прежде чем вступить в договорные отношения с юридическим лицом, следует убедиться в том, что оно зарегистрировано в установленном законом порядке, действует в пределах своей компетенции и имеет надлежащий юридический статус».⁶³

В основе правового регулирования договора строительного подряда лежит закрепленный в ст. 421 ГК РФ принцип «свободы договоров». Это означает, прежде всего, что каждая из сторон свободно и самостоятельно определяет, заключать ли ей договор или нет, а если заключать, то каким должно быть его содержание. Порядок заключения договоров определяется ГК РФ (ст. 432).

Непосредственно в самой процедуре заключения договора строительного подряда обычно выделяется две стадии: направление оферты и ее акцепт. Указанные ситуации выражают две разновидности заключения договора: между «присутствующими» и «отсутствующими» лицами. «При том и другом варианте стадии предложения (оферты) и ее принятия (акцепта) следуют одна за другой и никогда не совмещаются».⁶⁴

ГК РФ начинает регулирование договоров со стадии выражения стороной воли заключить договор, т.е. выступления с офертой. Все, что предшествует этой стадии, создать договор не может (разумеется, это не относится к действиям, направленным на заключение предварительного договора, которому придается самостоятельное значение). Сделанный вывод в равной мере относится к переписке сторон, к протоколу о намерении и ко всем другим актам, выражающим желание каждой из сторон или обеих вместе заключить договор при условии, если исходящие от сторон документы не подпадают под признаки оферты и (или) акцепта.

Отмеченное обстоятельство не означает, что предшествующие заключению договора материалы, направленные каждой из сторон или разработанные обеими вместе, вообще лишены какого-либо значения. Имеется в виду, что ст. 431 ГК РФ допускает при толковании договора использование для целей выяснения общей воли сторон предшествующие договору переговоры и переписку. Однако в указанном случае переписка, и переговоры названы лишь обстоятельствами, связанными с заключением договора. Если учесть, что переговоры и переписка поставлены в один ряд с установившейся между сторонами практикой и их последующим поведением, становится ясным: и переговоры, и переписка имеют лишь доказательственное, а не правообразующее значение.

Для решения ряда вопросов, связанных с правовыми последствиями договора, определяющее значение имеет указание места его заключения. Так, применительно к некоторым ситуациям ст. 316 ГК РФ ставит установление места исполнения обязательства в зависимость от места заключения договора (или, что то же самое, места возникновения обязательства). ГК РФ впервые содержит общую на этот счет норму - ст. 444. В ней приоритет отдается месту заключения, указанному в договоре. И только при отсутствии в нем такого указания местом заключения договора признается место жительства (гражданина) или место нахождения (юридического лица) оферента.

Гражданские права и обязанности всегда приведены к определенному времени. Уже по этой причине имеет значение установление момента их возникновения. В случаях, когда речь идет о правах и обязанностях, важно определить момент, с которого договор начинает действовать. Теперь ГК РФ, также впервые, включил в свой состав на этот счет специальную норму: в соответствии со ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения; сторонам предоставляется право согласиться с тем, что условия договора распространяются на их отношения, возникшие до заключения договора.

Таким образом, в конечном счете, определяющее значение для установления и места, и времени заключения договора имеет момент, с которым договор признается заключенным. Общее правило на этот счет содержится в п. 1 ст. 433 ГК РФ, в силу которой договор считается заключенным в момент получения акцепта оферентом. Дополнением к нему в той же ст. 433 ГК РФ установлено в виде исключения, что если для договора необходима также и передача имущества, то он считается заключенным с момента, когда в соответствии с законом (ст. 223 ГК РФ) произведена передача, а если договор подлежит государственной регистрации, - то с момента ее совершения. Поскольку договор строительного подряда является консенсуальным договором и не подлежит государственной регистрации, то на него не распространяются правила п.2 и п. 3 ст. 433 ГК РФ и для его заключения достаточно получения акцепта.

Об оферте как таковой идет речь в ст. 435-437 ГК РФ. В указанных статьях определяется, во-первых, что представляет собой оферта; во-вторых, какие требования предъявляет к ней законодатель; в-третьих, каковы порожденные ею последствия и, в-четвертых, как следует отграничить оферту от смежных правовых понятий.

Офертой является предложение, которое отличает ряд индивидуализирующих признаков и влечет за собой установленные в законе правовые последствия как для того, от кого она исходит (оферента), так и для адресата (акцептанта). Поскольку последствия, о которых идет речь, весьма существенны для обоих — оферента и акцептанта, к оферте предъявляются весьма строгие требования. При их несоблюдении из нее не вытекает никаких правовых последствий или, по крайней мере, тех, с которыми стороны с офертой связывают.

Первое требование - достаточная определенность оферты. Это предполагает, что из нее адресат способен сделать правильный вывод о воле оферента. Второе требование относится к направленности оферты: она должна выражать намерение лица, которое выступает с предложением, считать себя заключившим договор на условиях, указанных в договоре с адресатом, в случае, если последний примет предложение. Третье требование относится к содержанию оферты: ст. 435 ГК РФ предполагает, что оферта включает существенные условия договора. Четвертое требование связано с адресностью оферты. Иначе говоря, из нее должно быть ясно, к кому именно она обращена.⁶⁵

Таким образом, из предложения заключить договор строительного подряда должна ясно следовать воля оферента на заключение договора с определенным акцептантом на конкретных условиях, имеющих характер существенных (предмет, цена, срок производства работ).

Акцепт в такой же мере выражает волю лица, как и предложение. Требования к акцепту вытекают из его особенностей как рефлекторного волеизъявления.⁶⁶

Согласно ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Стандартная ситуация состоит в том, что акцепт приобретает юридическую силу, если он полный, то есть выражает одобрение всему, что указано в оферте, и безоговорочный, то есть не содержит никаких дополнительных условий.

В соответствии со ст. 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Согласно п. 3 ст. 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. В указанной норме идет речь о принятии оферты путем совершения конклюнтных действий. Конклюдентное действие (от лат. concludere - заключать) - молчаливое действие, явно свидетельствующее о намерении лица вступить в правоотношение и заменяющее словесное соглашение на совершение сделки.

«Изучение судебно-арбитражной практики свидетельствует о существовании ряда проблем, связанных с заключением сделок посредством конклюдентных действий».⁶⁷ Особый вопрос вызывает принятие оферты на заключение такого сложного договора как договор строительного подряда путем совершения акцептантом конклюдентных действий.

Полагаем, что заключение договора строительного подряда при наличии всех необходимых организационно-правовых предпосылок выражение акцепта путем совершения конклюдентных действий вполне допустимо. Во-первых, какого-либо законодательного запрета на заключение договора строительного подряда таким способом нет. Во-вторых, указанный способ, хотя и является в конкретной ситуации не всегда понятным и может вызывать определенное непонимание у одной из сторон, но, в принципе, не будет отрицательно влиять на действительность состоявшегося договора. К примеру, лицо направляет подписанный проект договора строительного подряда со всеми необходимыми приложениями подрядной организации, та, в свою очередь, в пределах срока, отведенного для акцепта, совершает действия по исполнению договора, а именно завозит необходимое оборудование и материалы для выполнения работ, приступает к выполнению работ и др. На основании п. 3 ст. 438 ГК РФ такие действия должны расцениваться как акцепт и, следовательно, договор строительного подряда считается заключенным.

Таким образом, заключение договора строительного подряда может происходить посредством акцепта оферты в форме ответа о ее принятии и в форме конклюдентных действий, совершенных в пределах срока для акцепта.

Договор строительного подряда имеет ряд особенностей, которые обнаруживаются при его заключении. Данный договор в подавляющем числе случаев не является публичным договором и, соответственно, на него не всегда распространяются правила ст. 426 ГК РФ. Дело в том, что строительная деятельность не относится по своему характеру к деятельности, которая должна осуществляться в отношении каждого, кто к ней обратится. Во-первых, не любое лицо может обратиться к строительной организации с требованием о заключении с ним договора строительного подряда, поскольку для его заключения и исполнения необходим комплекс организационно-правовых предпосылок, о которых шла речь выше. Во-вторых, объект строительства настолько индивидуален и, как правило, сложен, что требует привлечения немалых сил и средств подрядной организации, которая не всегда может располагать ими.

Другая особенность данного договора состоит в том, что заключение договора строительного подряда почти всегда производится путем использования взаимосогласованных договоров. Наряду с ними по способу заключения выделяются также договоры присоединения, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Договор присоединения является новеллой в российском гражданском праве. Ранее действующее гражданское законодательство не содержало норм, регулирующих порядок заключения договоров посредством присоединения к ним. Поэтому в правовой науке и практике еще не сформировалось четкого и полного понимания значения и содержания данного договора.⁶⁸

Вместе с тем, заключение договора строительного подряда путем использования конструкции присоединения недопустимо, что обусловлено сложной правовой природой подрядных отношений в строительстве, где конечным результатом является индивидуальный объект недвижимости. При заключении договора строительного подряда в обязательном порядке подлежат согласованию условия о предмете договора, о сроке производства работ, о составе технической документации, о цене работы и ряд других. В такой ситуации применение каких-либо формуляров (стандартов) вряд ли допустимо и возможно. Кроме того, в договорах присоединения оферентом всегда выступает сторона, разработавшая договор присоединения, в строительном подряде оферентом может выступать любой из контрагентов.

Кроме общего порядка заключения договоров, гражданское законодательство выделяет еще два специальных порядка: заключение договора в обязательном порядке и заключение договора на торгах.

Ст. 445 ГК РФ посвящена одному из вариантов формирования договоров. Уже из ее названия («Заключение договора в обязательном порядке») видно, что она представляет собой исключение из общих правил, которые закрепляют автономию воли сторон при заключении договоров.⁶⁹

Единственная ситуация, когда договор строительного подряда подлежит заключению в обязательном порядке, возможна при выполнении подрядных работ для государственных нужд. В соответствии со ст. 765 ГК РФ основания и порядок заключения государственного контракта определяются в соответствии с положениями статей 527 и 528 кодекса. Согласно п. 1 ст. 527 ГК РФ для государственного заказчика, разместившего заказ, принятый поставщиком (исполнителем), заключение государственного контракта является обязательным.

Что касается торгов как способа заключения договора строительного подряда, то они являются наиболее предпочтительным для лица, размещающего заказ на проведение работ. Указанный способ «...тесно связан с основными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно. Это в частности, проявляется в присущей торгам конкуренции».⁷⁰

Еще в дореволюционной законодательстве торги практиковались при заключении казенных подрядов. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что торги состоят в том, что «...на листе, на котором внесены имена желающих вступить в договор, записывается объявляемая каждым из них цена до тех пор, пока никто ниже цены предлагать не будет. В этом записывании цены содержится предложение со стороны каждого из торгующихся, а казенное учреждение принимает то из предложений, которое является для него наиболее выгодным. По окончанию торгов казенное учреждение приступает к заключению договора и облечению его в форму».⁷¹

В настоящее время, в соответствии с нормами Бюджетного кодекса РФ в обязательном порядке проводятся торги на заключение договоров строительного подряда и капитального ремонта зданий и сооружений для государственных и муниципальных нужд. Немаловажное значение имеют обязательные торги и для обеспечения частного интереса, позволяя снизить цену работы и выбрать иные более предпочтительные условия договора. Вместе с тем, организация и проведение торгов при заключении договоров строительного подряда для частных нужд пока используется недостаточно часто, что обусловлено недооценкой их эффективности.

Таким образом, преимущественным способом заключения договора строительного подряда является использование взаимосогласованных договоров, в которых стороны активно влияют на содержание условий договора. Такие специальные способы заключения договора, как заключение его в обязательном порядке и на торгах, используется в полной мере при заключении договора строительного подряда для государственных или муниципальных нужд, что обусловлено, главным образом, требованиями бюджетного и гражданского законодательства.

2.3 Права и обязанности сторон в договоре строительного подряда

По договору строительного подряда стороны наделяются взаимосвязанными правами и обязанностями. Правам и обязанностям заказчика противостоят соответствующие права и обязанности подрядчика.

Основные обязанности сформулированы в законодательстве и состоят в том, что заказчик обязан передать подрядчику утвержденную в установленном порядке проектно-сметную документацию, если иное не предусмотрено договором; создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ; производить оплату выполненных подрядчиком работ в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором; принять результат выполненных подрядчиком работ.

Пожалуй, одна из самых главных обязанностей заказчика состоит в передаче необходимой подрядчику для выполнения работ технической документации. На данную обязанность заказчика указывает п. 2 ст. 743 ГК РФ, в котором указано, что договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

О важности технической документации, определяющей предмет договора строительного подряда, уже указывалось выше при рассмотрении организационно-правовых предпосылок и существенных условий договора строительного подряда.

Правила о договоре строительного подряда допускают возложение обязанности по представлению части технической документации подрядчиком. Такая возможность допускается в случае возложения работ по проектированию на подрядчика. В установленных законом или нормативными актами случаях техническая документация подлежит утверждению компетентным органом. Это ведет к серьезным последствиям, связанным с тем, что внесение изменения в такую техническую документацию или исключение работ, зафиксированных в ней, допускается только с разрешения того органа, который ее утвердил. Любые отступления от требований этой документации, даже по соглашению сторон договора, будут признаны ничтожными. Если техническую документацию готовит заказчик или по его указанию другое лицо, то она должна быть представлена подрядчику в установленный договором срок. Непредоставление заказчиком в срок технической документации рассматривается как просрочка исполнения обязательства со всеми вытекающими отсюда последствиями⁷².

В ранее действующем законодательстве устанавливались серьезные санкции за нарушение срока предоставления проектно - сметной документации, что было связано в первую очередь с необходимостью соблюдения государственной дисциплины. В настоящее время, субъекты самостоятельно выбирают способы обеспечения надлежащего исполнения договорных обязательств.

Второй основной обязанностью заказчика является обеспечение подрядчику необходимых условий для выполнения работ, что проявляется в комплексе дополнительных обязанностей, сформулированных в ст. 747 ГК РФ.

В рамках указанных обязанностей заказчик должен своевременно предоставить для строительства земельный участок. Если это условие включено в договор, то стороны должны согласовать площадь и состояние предоставляемого земельного участка. При отсутствии этого условия в договоре заказчик должен предоставить подрядчику такой земельный участок, который бы обеспечивал своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Законом могут предусматриваться и особенности выделения земельных площадей под застройку. Вопросы, связанные с отводом земель под строительство, регулируются нормами Земельного кодекса РФ, а также некоторыми специальными законами. Так, ст. 25 Закона РФ «О недрах»⁷³ определяет такие особенности при застройке площадей залегания полезных ископаемых, а также размещение в местах их залегания подземных сооружений. В этом случае застройка допускаются с разрешения федерального органа управления государственным фондом недр или его территориальных подразделений и органов государственного горного надзора только при условии обеспечения возможности извлечения полезных ископаемых или доказанности экономической целесообразности застройки. Самовольная застройка площадей залегания полезных ископаемых прекращается без возмещения произведенных затрат и затрат по рекультивации территории и демонтажу возведенных объектов⁷⁴.

Обеспечение строительных работ требует оказания некоторых услуг, в частности, законодатель возлагает на заказчика обязанность передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги. Среди иных услуг нередко выделяют такие, как предоставление вспомогательной рабочей силы, помощь при испытании, которое предшествует сдаче объекта, обеспечение средствами связи и др. Однако данные услуги заказчик обязан предоставить в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда. Отсюда, казалось бы, следует, что их отсутствие в договоре полностью снимает с заказчика обязанности оказания этих услуг и перекладывает их на плечи подрядчика. Но это не совсем точно. Дело в том, что подрядчику предоставляется право доказать, что причиной неисполнения им своих обязанностей стало неоказание заказчиком помощи, даже если они не зафиксированы в договоре⁷⁵.

Указанная обязанность не нова для отечественного законодательства. Некоторые из перечисленных в п. 2 ст. 747 ГК РФ услуг, которые может оказывать заказчик подрядчику в ходе осуществления строительства, содержались в ранее действовавших Правилах о договорах подряда на капитальное строительство. В соответствии с п.п. 29, 32-33 Правил о договорах подряда на капитальное строительство заказчик должен был оказывать подрядчику услуги, имеющие непосредственное отношение к строительству. К таковым относилась обязанность заказчика «...передать на условиях аренды здания и сооружения, которые могут быть использованы для нужд строительства». Кроме того, на заказчика возлагалась обязанность по содействию и созданию подрядчику необходимых социальных и культурно-бытовых условий (п. 30-31 Правил о договорах подряда на капитальное строительство). В юридической литературе того периода высказывалось мнение о необходимости совершенствования Правил о договорах подряда на капитальное строительство.

Третьей основной обязанностью заказчика является производство оплаты выполненных подрядчиком работ в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В практике взаимоотношений заказчика и подрядчика часто возникают споры, касающиеся стоимости строительства. В условиях быстроменяющихся цен заказчик порой оказывается не в состоянии оплатить предъявленные за выполненные работы счета подрядчика, что приводит либо к замораживанию стройки, либо к срочной корректировке проекта в сторону уменьшения стоимости работ. Чтобы избежать подобных ситуаций, подрядчик уже в момент заключения договора должен предупредить заказчика о возможном повышении цен на строительные работы, а установленную сметную стоимость строительства стороны должны признать ориентировочной или приблизительной.

Заметим, что в договоре следует обязательно указывать на неизменность договорной цены либо на возможность ее уточнения по завершении строительства. В многосторонних договорах подряда общая договорная цена определяется с учетом полного инвестиционного цикла с выделением договорной цены работ и услуг, выполняемых каждым участником сделки.

Установленная в договоре подряда стоимость может быть изменена в следующих случаях:

- если вносятся изменения в объемы и содержание работ по предложению заказчика;

- при изменении по предложению заказчика продолжительности строительства;

- при изменении номенклатуры оборудования и материалов, поставляемых заказчиком, если договорная цена определена с учетом их прежней стоимости;

- при обоюдном согласии заказчика и подрядчика;

- в связи с текущим изменением стоимости строительных материалов, изделий, оборудования, тарифов в оплате труда;

- при остановке работ по причинам, зависящим от заказчика или в связи с обстоятельствами непреодолимой силы при условии выполнения подрядчиком своих обязательств;

- при изменении законодательства в период выполнения обязательств по договору подряда, корректирующему условия договора.

В соответствии со ст. 740, 753 ГК РФ заказчик обязан принять результат выполненных подрядчиком работ. Законодатель особенно тщательно регламентировал данную стадию договора строительного подряда в ст. 753 ГК РФ⁷⁶.

Основные обязанности подрядчика в договоре строительного подряда состоят в следующем: осуществлять строительство и связанные с ним работы в строгом соответствии с технической документацией и со сметой; обеспечить строительство материалами, в том числе деталями, конструкциями, или оборудованием, если договором не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик; исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора и не представляют собой вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика; при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и безопасности строительных работ; выполнить работы в срок, установленный в договоре, сдать результат выполненных работ заказчику.

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в строгом соответствии с технической документацией и со сметой. Техническая документация определяет объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования. Она определяет задание заказчика, в соответствии с которым подрядчик должен выполнять работы. Смета определяет цену работ. Но при отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные как в технической документации, так и в смете. Отсюда следует, что в этом случае смета оказывается связанной не только с ценой, но и предметом договора.

При проведении строительных работ подрядчик может обнаружить неучтенные в технической документации работы и в связи с этим возникает необходимость проведения дополнительных работ, и увеличения сметной стоимости строительства. Однако сам по себе факт обнаружения недостатков в технической документации не означает автоматического увеличения сметы пропорционально увеличению стоимости строительных работ. В этом случае возникает обязанность подрядчика сообщить об этом заказчику. В свою очередь, последнему предоставляется срок в десять дней для ответа подрядчикам, если иной срок не установлен законом или договором. При неполучении подрядчиком письменного ответа от заказчика в установленный срок подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Но заказчик будет освобожден от возмещения этих убытков, если сможет доказать отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик может и продолжить строительство, не дожидаясь ответа, но тем самым он принимает на себя риск ответственности за исполнение работ, не согласованных с заказчиком. В частности, подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков. Данное право сохраняется за ним только при условии, если он докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Иногда на практике приходится сталкиваться и с такими ситуациями, когда заказчик согласен и на проведение, и на оплату дополнительных работ, вызванных недостатками технической документации, но сам подрядчик, обнаруживший их, отказывается выполнять дополнительный объем работ. Например, из-за того, что это значительно увеличивает срок выполнения работ и может привести к отсрочке исполнения им обязательства по другому, уже заключенному договору. Тогда заказчик может воспользоваться положениями п. 5 ст. 743 ГК РФ. Он предоставляет подрядчику право отказаться от выполнения дополнительных работ только в случаях, когда данные работы не входят в сферу его профессиональной деятельности либо не могут быть им выполнены по не зависящим от него причинам (например, из-за отсутствия специалистов, материалов, оборудования, инструмента т.д.). Если же в нарушении этого правила, подрядчик все же откажется от выполнения дополнительных работ, заказчик в силу ст. 397 ГК РФ приобретает право в разумный срок исполнить обязательство за счет должника своими силами или поручить выполнение дополнительных работ третьим лицам за разумную цену. Подрядчик окажется обязанным возместить заказчику понесенные им расходы и другие убытки.

Ст. 744 кодекса регламентируются вопросы внесения изменений в техническую документацию. Такое право заказчику предоставлено при условии, что вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

На подрядчика возложена обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями, конструкциями, или оборудованием, если договором не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. По общему правилу данная обязанность подрядчика вступает в силу, когда в договоре вообще отсутствует условие, определяющее, на ком лежит эта обязанность. Вместе с тем, законодатель предусматривает и два других варианта распределения обязанностей по материальному обеспечению строительства, но которые требуют указания в договоре. Первый вариант, предусматривает полное, а второй лишь частичное обеспечение строительных работ заказчиком. Как правило, это связано с материальными выгодами и возможностями подрядчика и заказчика. Например, не исключена ситуация, когда подрядчик не имеет возможности приобрести какие-либо материалы, а у заказчика они есть. Или заказчик обладает возможностями приобрести аналогичные материалы по более низкой цене, чем это может сделать подрядчик.

Требования к качеству используемых в строительстве материалов и оборудования имеют не только частный интерес - для заказчика, но в значительной мере и интерес публичный. Этим вызвана, прежде всего, необходимость стандартизации и сертификации соответствующих материалов. Однако отмеченного недостаточно. Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 1997 г. утверждены Правила подтверждения пригодности новых материалов, изделий, конструкций и технологий для применения в строительстве.⁷⁷ Эти Правила устанавливают общие требования к проведению проверки и подтверждению пригодности для применения в строительстве новых материалов, изделий, конструкций и технологий (далее именуется - новая продукция), применение которых в строительстве не регламентировано действующими строительными нормами и правилами, государственными стандартами и другими нормативными документами. Они являются обязательными для федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов государственного надзора, юридических и физических лиц, осуществляющих проектирование, строительство, включая реконструкцию, расширение, техническое перевооружение и ремонт зданий и сооружений, производство и поставку продукции для строительства. Главное требование, предъявляемое к новой продукции - это ее пригодность для применения в условиях строительства и эксплуатации объектов на территории Российской Федерации. Пригодность новой продукции подтверждается техническим свидетельством Государственного комитета Российской Федерации по жилищной и строительной политике. Оно выдается с учетом обязательных требований строительных, санитарных, пожарных, промышленных, экологических, а также других норм безопасности, утвержденных в соответствии с действующим законодательством.

Подрядчик обязан исполнить полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора и не представляют собой вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Такая обязанность закреплена в п. 3 ст. 748 ГК РФ.

В соответствии со ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения, качеством предоставляемых подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материала заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Поэтому совершенно естественно, что подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика.

В соответствии со ст. 751 ГК РФ при осуществлении строительства и связанных с ним работ подрядчик должен соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и безопасности строительных работ. Так как данная обязанность возлагается на подрядчика, то естественно он и несет ответственность за неисполнение этой обязанности. ГК РФ устанавливает, что подрядчик не вправе использовать в ходе осуществления работ материалы и оборудование, предоставленные заказчиком, или выполнять его указания, если это может привести к нарушению обязательных для сторон требований к охране окружающей среды и безопасности строительных работ.

Когда речь идет об охране окружающей среды, то в действие вступают не только нормы ГК РФ, но и ФЗ «Об охране окружающей среды»,⁷⁸ ФЗ «Об экологической экспертизе»⁷⁹ и др. Общими требованиями ФЗ «Об охране окружающей среды» предусматриваются условия размещения, проектирования, строительства, реконструкции, ввода в эксплуатацию, эксплуатации, консервации и ликвидации зданий, строений, сооружений и иных объектов, оказывающих прямое или косвенное негативное воздействие на окружающую среду. При этом должны предусматриваться мероприятия по охране окружающей среды, восстановлению нарушений природной среды, рациональному использованию и воспроизводству природных ресурсов, обеспечению экологической безопасности (ст. 34).

На подрядчике лежит одна из самых главных и завершающих обязанностей - сдать результат выполненных работ заказчику. Данная обязанность корреспондирует со встречной обязанностью заказчика принять результат работы от подрядчика.

Таким образом, обязанности сторон по договору строительного подряда корреспондируют друг с другом и направлены к выполнению единственной цели договора строительного подряда - достижению результата работ. В связи с чем и обусловлены основные обязанности сторон. При этом соответствующая обязанность одной стороны порождает право другой стороны требовать исполнения данной обязанности.

2.4 Проблемы реализации договора строительного подряда

Помимо ГК к источникам правового регулирования отношений в рассматриваемой области относятся и другие законодательные акты РФ, а также подзаконные акты, утверждаемые Правительством РФ, Министерством строительства РФ (в настоящее время - Госкомитет РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу - Госстрой России) и другими ведомствами. На наш взгляд, законодатель не исчерпывающе определяет эту область. Подобную точку зрения разделяют и другие авторы. Например, д.ю.н. И. Фаршатов в своей статье "Законодательство Российской Федерации о капитальном строительстве: состояние, противоречия в развитии" пишет: "В плане становления законодательства РФ следовало бы, с моей точки зрения, разработать законы о подрядных и субподрядных работах, о договорах подряда, субподряда либо о взаимоотношениях генерального подрядчика с субподрядными организациями, способные выступить сердцевиной, направляющими звеньями всего законодательства о капитальном строительстве. Результат невнимания со стороны законодателя - продолжающийся стихийный процесс законотворчества, низкая эффективность многих правовых актов, их декларативность и просто "беззубость"⁸⁰.

Для начала необходимо указать, что существуют два возможных варианта участия генподрядчика в выполнении работ. Первый - когда генподрядчик своими силами выполняет часть объема работ; второй - когда он осуществляет лишь руководство строительными работами. Мы будем рассматривать исключительно последний вариант.

В первую очередь надо определить субъектов договора строительного подряда. Ими являются заказчик и подрядчик. В типичном договоре подряда "подрядчики - это физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации".

Однако рассмотрим ситуацию на практике, когда подрядчик для выполнения задания заказчика привлекает третьих лиц - субподрядчиков, а сам становится генподрядчиком. На практике встречаются случаи заключения субподрядчиком нового субподрядного договора (так называемый двойной субподряд), что действующим законодательством не запрещается⁸¹. В этой ситуации генеральный подрядчик по отношению к субподрядчику играет роль заказчика. Однако на практике контрагенты в субподрядном договоре используют свою терминологию: генеральный подрядчик в договоре с субподрядчиком именуется не заказчиком, а генподрядчиком, а при двойном субподряде организация, поручающая часть работ другой организации, называется также подрядчиком, а принимающая на себя часть работ - субподрядчиком. Таким образом, там, где строительная организация фактически выступает в роли заказчика, она необоснованно называется подрядчиком. Такая путаница небезобидна. Она позволяет выстроить систему, которая для людей, не посвященных в юриспруденцию (строителей), кажется иерархической: генподрядчик - подрядчик - субподрядчик.

На практике это позволяет генеральному подрядчику осуществлять руководящие функции в отношении субподрядчика в договоре двойного субподряда (т.е. с лицами, с которыми он не состоит в договоре). Кроме того, смещение понятий в определении сторон в системе генподряда может породить сложности в судебной практике. Считаем, что использование строго определенных терминов является самым простым выходом из сложившейся ситуации⁸².

Следующий не менее важный вопрос: кто же такой генеральный подрядчик и какова его роль?

Из ст. 706 ГК РФ следует, что генеральный подрядчик - "это подрядчик, привлекший для исполнения предусмотренной в договоре работы (собственных обязательств) третьих лиц". В данном случае простота определения рождает сложность понимания, какие тогда функции обязан осуществлять генеральный подрядчик на объекте строительства.

Например, по мнению А.П. Сергеева, при применении системы генерального подряда "функции генеральных подрядчиков принимают на себя организации общестроительного профиля, а для выполнения специальных работ привлекаются субподрядчики в лице специализированных фирм и организаций"⁸³. Такой подход отражает должное, но не действительное. Такое утверждение было справедливым лет 20 назад. В учебнике по гражданскому праву за 1980 г. приведено следующее определение: "Генеральными подрядчиками обычно выступают общестроительные организации, выполняющие основные виды массовых общестроительных работ (бетонных, каменных, плиточных и т.д.), а субподрядчиками - специализированные организации, которыми производятся работы определенного вида или комплексы однородных работ (монтаж сборных строительных конструкций, выполнение санитарно-технических или электромонтажных работ, монтаж технологического оборудования и др.)"⁸⁴. Однако сегодняшняя практика рисует нам несколько другую картину, на фоне которой очевидна субъективность предложенного рассмотрения этого вопроса.

В последнее время в нашей стране стало появляться множество компаний, чей бизнес организован именно на системе генподряда. Такого рода компании заключают договор на строительство объекта, не имея собственных сил для производства работ. Для этих целей они привлекают третьих лиц, так как "закон не исключает возможности передачи субподрядчикам всего объема работ с сохранением за генподрядчиком общих функций по руководству и организации выполняемых работ"⁸⁵. Подобного рода договор по своей природе представляется родственным комиссии или поручению, но не подряду.

Открытым остается вопрос о том, как такие компании получили лицензию на строительство, так как по порядку лицензирования организация должна обладать штатом, определенной строительной техникой и т.п. Однако этот вопрос в скором времени, вероятно, будет решен. Существует проект, согласно которому с 1 января 2007 г. прекращается лицензирование некоторых видов деятельности, в частности проектирования зданий и сооружений, а также строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, и др. Думается, что это снизит требования и к качеству строительства, и к организациям, ведущим свой бизнес в этой сфере.

Рассмотрим договоры ген- и субподряда. По сложившемуся традиционному мнению советских и российских ученых-цивилистов, договоры генподряда и субподряда имеют одинаковую природу⁸⁶. На наш взгляд, это не совсем так, ведь каждый из них обладает своими особенностями, поэтому стоит рассматривать их в отдельности.

Как известно, договор подряда приближен к договору купли-продажи, но разница состоит в том, что в первом случае по договору подрядчик передает заказчику "именно ту вещь, которая явилась результатом его работы"⁸⁷. То есть работы необходимо сделать собственными силами. А в том случае, когда генподрядчик передает результат работы субподрядчика, сам не выполняя никаких строительных работ на площадке, он явно выступает в роли продавца.

Не менее интересный момент в отношениях генерального подрядчика с субподрядчиком - это процент, взимаемый за услуги генподрядчика. В настоящее время заказчик предпочитает заключать договор с одной строительной организацией (генподрядчиком), передавая ей весь объем работ либо их основную часть. Генподрядчик на свое усмотрение через субподрядный договор привлекает различные строительные организации, между которыми и распределяет весь объем работ, соответственно получая за свои услуги проценты от стоимости работ. Прибыль таких компаний формируется и напрямую зависит от процента за услуги генподрядчика. Особенно это выражено, когда в роли генподрядчика выступают фирмы, которые не могут выполнять строительные работы лично, так как не имеют собственных сил для выполнения каких-либо объемов работ, поэтому чем выше будет установлен процент за услуги генподрядчика, тем выше их прибыль. По сути дела, генподрядчик "распродает" объем работ по частям.

Хотя процент за услуги генподрядчика не регламентируется действующим законодательством, он все равно является важным фактором при заключении субподрядных договоров. До принятия Постановления Совета Министров - Правительства РФ от 14 августа 1993 г. "Об утверждении Основных положений порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в РФ", отменившего действующие ранее положения, услуги генподряда составляли в зависимости от вида строительно-монтажных работ 1 - 4%. А вот нынешняя ситуация в этом секторе довольно сложна. Генподрядчика ничто не ограничивает от "взимания" денег за свои.

Законодатель несправедливо не уделяет должного внимания данным обстоятельствам. Более того, в действующих нормативных актах об этом даже не упоминается, лишь в Методических рекомендациях, составленных Госстроем РФ, носящих рекомендательный характер. Но и в них мы видим, отсутствие допустимых пределов стоимости услуг генподряда. В этом случае за основу берется договор, но чаще всего составленный по принципу "Разрешено все, что прямо не запрещено законом". Вследствие того что цена за услуги генподряда - полностью договорная, субподрядчики вынуждены доказывать (отстаивать) снижение данной цены, но в большинстве случаев безрезультатно.

Данный вопрос не такой простой, как кажется на первый взгляд. Во-первых, необходимо установить, что должно относиться к определению услуг генподряда. Например, в старых положениях Госстроя СССР они строго определялись гл. 7.

Во-вторых, как понимать услуги генподрядчика, предоставляемые фирмами, не имеющими собственных сил для выполнения каких-либо объемов работ в соответствии с договором? Допустим, если мы станем понимать под этим передачу проектно-сметной документации, надзор за выполнением работ и прочее, то получается, что это то, что делает заказчик для генподрядчика. В то же время заказчик не удерживает с генподрядчика от 6,5 до 11% с причитающейся ему суммы за выполненные работы. Таким образом, становится очевидно, что генподрядчик вуалирует договор купли-продажи в договор подряда, где в качестве товара выступают объемы работ, выполняемые субподрядчиком.

В-третьих, на практике встречаются ситуации с двойным субподрядом, а следовательно, цена за услуги вырастает пропорционально аппетитам генподрядчиков (каждый берет свое). И тут мы наблюдаем картину роста и без того грабительских взиманий. Небезосновательно предположить, что субподрядные организации в таких ситуациях будут специально уходить от налогов, заниматься теневым бизнесом. Достаточно вспомнить старое налоговое законодательство, когда из-за высоких налогов в стране истощился бюджет, и государство вынуждено было ввести единый налог на прибыль, чтобы дать возможность эту прибыль получать. Но сейчас ситуация складывается с точностью да наоборот, только уже не государство забирает прибыль, а генподрядчики. Все это отражается на стабильности экономики нашего государства, потому что "стихийное, не опосредованное государственно-правовым регулированием развитие экономических процессов может привести к расстройству и упадку всей системы материального производства"⁸⁸.

В настоящее время на нефтеперерабатывающем предприятии ОАО "ЛУКОЙЛ-Нижегороднефтеоргсинтез" ведется крупномасштабное строительство. В роли генподрядчика выступает ЗАО "Глобалстрой-Инжиниринг", подрядчика - ЗАО "Волгонефтехим-монтаж", субподрядчика - ООО "СМУ-4", ООО "Кстовская фирма "ВНХМ" и др. Все работы по строительству ведут субподрядчики, так как генподрядчик и подрядчик не имеют собственных сил для выполнения каких-либо работ, зато каждый на своей ступени берет процент за услуги генподрядчика⁸⁹.

В-четвертых, субподрядчик в отличие от генподрядчика имеет больший риск остаться без прибыли в случае существенного возрастания стоимости материалов и оборудования, предоставляемых им для ведения работ, которое нельзя было предусмотреть при заключении договора. Обычно для расторжения такого договора необходимо, чтобы материалы подорожали не менее чем на 10% от предыдущей стоимости. Поэтому для таких ситуаций необходимо учесть возможность расторжения договора субподрядчиков с учетом процента за услуги генподряда.

Подводя итог всему вышесказанному, хотелось бы четко оформить собственные предложения по совершенствованию отношений в области строительного подряда. Это, во-первых, установить строгую систему терминов, которая разграничивала бы права и обязанности каждого из звеньев договора строительного подряда. Во-вторых, ввести фиксированный размер платы за услуги генподрядчика.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Статья 740 ГК определяет договор строительного подряда следующим образом: по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда возмездный, взаимный (синаллагматический) и консенсуальный. Он не является публичным договором.

Основным отличительным признаком договора строительного подряда как разновидности договора подряда служит особая область его использования. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Если же указанные специальные работы не связаны со строительством, то они составляют предмет обычного договора подряда. К примеру, монтаж подрядчиком лифтов на функционирующем предприятии регулируется общими нормами о подряде. Иными словами, в отношении одних и тех же по характеру работ может применяться различный правовой режим. По правилам о договоре строительного подряда могут выполняться работы по капитальному (но не текущему) ремонту зданий и сооружений. Капитальный ремонт зданий и сооружений в отличие от их строительства не создает новых объектов. Он проводится в целях восстановления отдельных элементов зданий и сооружений.

Считаем необходимым внесение в нормативно-правовые акты Российской Федерации изменений и дополнений:

1. В п. 1 ст. 702 ГК РФ дополнить следующим абзацем: «При этом под работой понимается совокупность действий (деятельность) по воздействию на овеществленный объект с целью достижения определенного результата».

2. Пункт 1 ст. 740 ГК РФ изложить в следующей редакции: «По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект недвижимости либо выполнить иные работы, неразрывно связанные со строящимся объектом, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену».

3. Пункт 2 ст. 703 ГК РФ изложить в следующей редакции: «По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, право собственности на нее возникает у заказчика».

4. Дополнить ст. 740 ГК РФ пунктом 4 следующего содержания: «Договор строительного подряда заключается в письменной форме. В случае заключения договора между гражданином и юридическим лицом или между юридическими лицами договор должен быть скреплен печатью».

5. Пункт 6 ст. 753 ГК РФ изложить в следующей редакции: «Заказчик не вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения мелких отступлений от технической документации, не влияющих на качество объекта строительства (мелкие недостатки).

Заказчик обязан отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (существенные недостатки).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, не являющихся мелкими или существенными (несущественные недостатки), и потребовать от подрядчика их устранения в разумный срок, по истечении которого подрядчик обязан предъявить результат работ к повторной приемке. При этом организацию и осуществление повторной приемки подрядчик проводит за свой счет.

Под недостатками работы в настоящей статье понимается несоответствие выполненной работы условиям договора строительного подряда, технической документации или строительным нормам и правилам».

6. В пункте 1 ст. 748 ГК РФ слова «Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор...» заменить на слова «Заказчик обязан осуществлять контроль и надзор...».

7. Дополнить раздел 3 Главы 37 ГК РФ статьей 757-1 следующего содержания: «Ответственность подрядчика за нарушения условий договора строительного подряда не может превышать сметной стоимости объекта строительства, за исключением случаев обнаружения в работе существенных недостатков и умышленного нарушения условий договора».

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Нормативно-правовые акты

1. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 [Текст]: офиц. текст // Российская газета. – 1993. – № 237.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: [федер. закон № 51- ФЗ: принят 30.11.1994, по сост. 26.06.2007] // Собрание законодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) [Текст]: [федер. закон № 14-ФЗ: принят 26.01.1996, по сост. 26.06.2007] // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410.

4. Градостроительный кодекс Российской Федерации [Текст]: [федер. закон № 191-ФЗ: принят 29.12.2004, по сост. 08.11.2007]// Собрание законодательства РФ. - 2005.- № 1 (часть 1).- ст. 16.

5. О защите прав потребителей [Текст]: [закон № 2300-1: принят 07.02.1992, по сост. 25.10.2007] // Ведомости СНД и ВС РФ. - 1992. - № 15. - Ст. 766.

6. О лицензировании отдельных видов деятельности [Текст]: [федер. закон № 128-ФЗ: принят 08.08.2001, по сост. 06.12.2007]//Собрание законодательства РФ.- .2001.- № 33 (часть I).- ст. 3430.

7. О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения [Текст]: [федер. закон № 52-ФЗ: принят 30.03.1999, по сост. 01.12.2007]// Собрание законодательства РФ. - 1999. - № 14. - Ст. 1650.

8. О драгоценных металлах и драгоценных камнях [Текст]: [федер. закон № 41-ФЗ: принят 26.03.1998, по сост. 24.07.2007]// Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 13. - Ст. 1463.

9. Об инвестиционной деятельности в российской федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений [Текст]: [федер. закон № 39-ФЗ: принят 25.02.1999, по сост. 24.07.2007]// Собрание законодательства РФ. - 1999. - № 9. - Ст. 1096.

10. Об экологической экспертизе [Текст]: [федер. закон № 174-ФЗ: принят 23.11.1995, по сост. 18.12.2006]// Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 48. - Ст. 4556.

11. Об охране окружающей среды [Текст]: [федер. закон № 7-ФЗ: принят 10.01.2002, по сост. 26.06.2007]// Собрание законодательства РФ. – 2002.- № 2.- ст. 133.

12. Об архитектурной деятельности в Российской Федерации [Текст]: [федер. закон № 169-ФЗ: принят 17.11.1995, по сост. 18.12.2006]//Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 47. - Ст. 4473.

13. О недрах [Текст]: [закон № 2395-1: принят 21.02.1992, по сост. 01.12.2007] //Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 10. - Ст. 823.

14. О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства [Текст]: [пост. Правительства № 174: принято 21.03.2002, по сост. 03.10.2002]// Собрание законодательства РФ. - 2002. - 12. - Ст. 1149.

15. О правилах подтверждения пригодности новых материалов, изделий, конструкций и технологий для применения в строительстве//[Текст]: [пост. Правительства № 1636: принято 27.12.1997]// Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 1. - Ст. 138.

Научная и учебная литература

16. Басин Ю.Г. Договор подряда в капитальном строительстве. [Текст] Алма-Ата: Наука, 1961. -155 с.

17. Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. [Текст] М.: Статут, 1999. — 290 с.

18. Брагинский М.И. Совершенствование законодательства о капитальном строительстве [Текст]. М.: Стройиздат, 1982. – 120 с.

19. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг [Текст]. - М., Статут. 2003. – 754 с.

20. Брауде И.Л. Отдельные виды обязательств. [Текст] М.: Госюриздат, 1954. – 408 с.

21. Витрянский В.В. Проценты по денежному обязательству как форма ответственности [Текст].// Хозяйство и право. – 1997. – № 8. – С. 68

22. Герасимов А. Принял работы – оплати их [Текст].// Бизнес-адвокат. – 2007. – № 13. – С. 18.

23. Гражданское право [Текст].: в 2 Т. Том II. Полутом 1: учебник (издание второе, переработанное и дополненное)/ Под ред. Суханова Е.А. – М., Волтерс Клувер. 2006. – 698 с.

24. Гражданское право [Текст]: Учебник. В 3 т. Т. 2 / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., Проспект, 2006. – 922 с.

25. Гудова Е.А. Частные и публичные интересы в законодательстве российской федерации о строительстве [Текст].//Журнал российского права.- 2007.- №9.- С.45.

26. Долженко А.Н., Резников В.Б., Хохлова Н.Н. Судебная практика по гражданским делам [Текст]. – М., ПБОЮЛ Гриженко Е.М. 2001. – 650 с.

27. Дудиков М.В. Особенности договора подряда на выполнение работ, связанных с пользованием недрами [Текст].//Юридический мир.- 2007.- № 1.- С.30.

28. Ершов О.Г. Об актах технического нормирования и правовом регулировании отношений в строительстве [Текст].//Законодательство и экономика.- 2007.- № 10.- С.13.

29. Ершов О.Г. О правовом регулировании отношений по консервации строительства [Текст].//Правовые вопросы строительства.- 2007.- № 1.- С. 45.

30. Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). Курс лекций. [Текст] М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1998. – 340 с.

31. Завидов Б.Д. Основные и специфические особенности общих положений договора подряда (комментарий) [Текст]. // Юрист. – 2007. – № 1. – С. 16.

32. Законодательные памятники русского централизованного государства XV - XVII веков. Соборное уложение 1649 года. Текст, комментарии [Текст]. – М., Юридическая литература. 1987. – 560 с.

33. Захаров Ю. Заключение и исполнение договора строительного подряда [Текст].// Хозяйство и право.- 2004. - № 4. - С. 19.

34. Иванов А.В. Пути активизации договорной деятельности в строительстве. [Текст].// Юрист. - 1998. - № 1. - С. 26.

35. Иоффе О.С. Советское гражданское право. Отдельные виды обязательств: Курс лекций. Т. 2. [Текст].Л.: ЛГУ, 1961. – 755 с.

36. Каменков В.С. Значение, понятие и сфера применения договора строительного подряда [Текст].//Бюллетень нотариальной практики.- 2007.- № 2.- С.22.

37. Козлова Е. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация. [Текст] // Хозяйство и право. - 2002. - № 2. - С. 82.

38. Кратенко М.В. Договор найма услуг физического лица: проблема судебной практики и перспективы правового регулирования [Текст].// Трудовое право. – 2007. – № 5. – С. 20.

39. Коведяев С.В., Маслова Е.А. Проблемные вопросы договоров строительного подряда [Текст].//Правовые вопросы строительства.- 2007.- № 1.- С.34.

40. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) (издание пятое, исправленное и дополненное с использованием судебно-арбитражной практики) [Текст]. / Под ред. Садикова О.Н. – М., Инфра-М. 2007. – 622 с.

41. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный) [Текст]. / Под ред. О.Н. Садикова. М., КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006 (издание пятое, исправленное и дополненное с использованием судебно-арбитражной практики). – 890 с.

42. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части второй) (постатейный) [Текст]./ Под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю. – М., Юрайт. 2005. – 720 с.

43. Курноскина О.Г. Сделки с недвижимостью (издание второе, переработанное и дополненное) [Текст].– М., Юстицинформ. 2006. – 122 с.

44. Лавров Д.Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве [Текст]. – СПб., Центр-Пресс. 2001. – 130 с.

45. Лозина Ю.А. Понятие хозяйственных связей и виды договоров, используемых в системе капитального строительства жилья [Текст].// Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа. – 2004. – № 6. – С. 31.

46. Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам [Текст]. – М., Статут. 2003. – 402 с.

1. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч.3: Договоры и обязательства [Текст]. – М., Зерцало. 2003. –802 с.

2. Попов А. Ответственность за неисполнение денежного обязательства [Текст]. // Хозяйство и право. – 1997. – № 8. – С.79.

3. Римское частное право [Текст]. учебник / Под ред. Новицкого И.Б., Перетерского И.С. – М., Юристъ. 2004. – 455 с.

4. Розенберг М.Г. Ответственность за неисполнение денежного обязательства: Комментарий к гражданскому кодексу РФ [Текст]. – М., МЦФЭР. 1995. – 340 с.

5. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России [Текст]. – М., Юристъ. 2001. – 322 с.

6. Романец Ю.В. Разграничение договоров подряда и купли-продажи [Текст].// Законодательство. - 1999. – № 9. – С. 18.

7. Семенов М.И. Заключение сделок посредством конклюдентных действий. [Текст] // Право и экономика. - 2002. - № 7. - С. 18.

8. Семенова Е. Поставка или подряд [Текст].// ЭЖ-Юрист. – 2005. – № 25. – С. 9.

9. Советское гражданское право [Текст]: Учебник. Т. 2 / Под ред. В.П. Грибанова и С.М. Корнеева. М., Юриздат, 1980.- 670 с.

10. Соцуро Л.В. Договор и закон в строительстве [Текст].//Правовые вопросы строительства.- 2007.- № 1.- С.56.

11. Столярова Э. Что скрывается за договором подряда? Мнение, ориентированное на работника [Текст].// Бизнес-адвокат. – 2005. – № 1. – С. 23.

12. Фаршатов И. Законодательство Российской Федерации о капитальном строительстве: состояние, противоречия в развитии [Текст].// Хозяйство и право. - 1996. - № 10. - С. 77.

13. Фаткудинов З.М. Вопросы применения договора подряда на капитальный ремонт жилых и производственных зданий. [Текст] // Советская юстиция. - 1972. - № 4. - С. 22.

14. Цыпленкова А.В. Некоторые особенности договоров присоединения. [Текст] // Юридический мир. - 2001. - № З. - С. 28.

15. Шарапов В.В. Особенности применения удержания при исполнении договоров строительного подряда [Текст].//Право и экономика.- 2007.- № 2.- С.29.

16. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. [Текст] М.: Статут 2005. – 890 с.

17. Шичанин А., Гривков О. Исполнение договорных обязательств в зеркале социальных противоречий. [Текст] // Хозяйство и право. - 2001. - № 2. - С. 91. - 92.

Материалы юридической практики

64. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации [Текст]: [постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ № 6/8 от 1 июля 1996 г.] // Вестник ВАС РФ. – 1996. – № 9. – С. 32.

65. О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей [Текст]:[Постановление Пленума Верховного суда РФ № 11: от 29.09.1994]// Российская газета № 230, 26.11.1994.

66. Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда [Текст]: [Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 51: принято 24.01.2000] // Вестник ВАС РФ. - 2000. - № 3. - С. 21.

67. Постановление Президиума ВАС РФ от 27.01.2007 г. № 5567/07 [Текст]// Вестник ВАС РФ. – 2007. – № 5. – С. 32.

68. Постановление Президиума ВАС РФ от 29.12.2006 г. № 4912/06 [Текст]// Вестник ВАС РФ. – 2007. – № 4. – С. 23.

69. Постановление ФАС Поволжского округа от 19.01.2006 по делу № А55-25307/06 [Текст] // Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 5. – С. 32.

70. Постановление Президиума ВАС РФ от 02.03.2006 г. № 6054/06 [Текст] // Вестник ВАС РФ. – 2006. –№ 7. – С. 43.