СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава 1. Общие положения нотариального права

1.1 История становления законодательного регулирования нотариата в России

1.2 Понятие нотариального права и субъектов нотариального права

1.3 Правовой статус нотариуса

Глава 2. Осуществление субъектами нотариального права своих правомочий: правовые проблемы

2.1 Проверка дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц

2.2 Другие проблемы современного нотариата

Заключение

Библиографический список

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования определяется тем, что нотариальная деятельность является одним из важнейших регуляторов жизни гражданского общества. Нотариус – это свидетель и удостоверитель наиболее значимых в гражданском обществе юридических фактов и действий, и в этом качестве нотариальная деятельность затрагивает интересы в жизни множества людей и организаций.

Профессия нотариуса – одна из древних интеллектуальных профессий, которая стоит у истоков становления гражданского общества. Термин «нотариат» многозначен и обозначает одновременно:¹ во-первых, систему органов и должностных лиц (нотариусов и иных лиц, имеющих право выполнения нотариальных функций), наделенных в соответствии с законом правом совершения нотариальных действий; во-вторых, отрасль законодательства, нормами которой регулируется нотариальная деятельность; в-третьих, учебный курс, предметом которого является изучение вопросов нотариального производства и деятельности его участников в нотариальной сфере.

Институт нотариата известен человечеству с древнейших времен. «Разделение труда, развитие земледелия, ремесел, торговли, мореплавания, частная собственность на имущество, право наследования породили необходимость строго формального удостоверения фактов, сделок, документов».² Эти общественные потребности призваны были удовлетворять нотариусы.

Нотариат удостоверяет совершение сделок и факты, оформляет право наследования и совершает другие акты нотариальных действий.

Нотариат в Российской Федерации осуществляет свою деятельность на основании закона и под контролем государства.

От качества работы нотариальных органов зависит нормальное функционирование гражданского оборота, эффективность защиты имущественных прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Значение нотариата особенно возрастает в условиях формирования рыночных отношений применительно к интересам предпринимателей, связанных с оформлением и регистрацией договоров, созданием различных форм собственности и сделок с ней.

В настоящее время нотариат является одним из объектов пристального внимания. На страницах юридической печати только и видны заголовки о значении нотариата, о путях его совершенствования, о том, что возможности нотариата не востребованы. Также с принятием актов законодательства Российской Федерации о нотариате, не прекращаются дискуссии о перспективе дальнейшего существования нотариата.

Предмет исследования – нормативно-правовые акты, регламентирующие организацию и порядок деятельности нотариата, правовой статус субъектов нотариального права.

Объектом исследования являются общественные отношения, в области нотариального права.

Методология исследования определяется использованием общенаучного диалектического метода познания, а также частнонаучных методов: сравнительного правоведения, системного анализа, формально-логического толкования права.

Цель данной работы состоит в выявлении правовых проблем организации и порядка деятельности нотариата и субъектов нотариального права.

Для достижения поставленной цели в работе решаются следующие задачи:

1. изучить историю становления законодательного регулирования нотариата в России;

2. рассмотреть понятие «нотариальное право»;

3. рассмотреть участников нотариального производства;

4. рассмотреть как осуществляют субъекты нотариального права свои правомочия и какие правовые проблемы при этом возникают.

Для написания работы использовалось законодательство Российской Федерации, а также учебная и монографическая литература таких авторов как С. Смирнов, Е.В. Гурьева, Н.А. Теплова, М.В. Малинкович, Р.И. Вергасова, И.Г. Черемных, В.С. Репин, И. Андрухович, А. Эрделевский, Н.А. Петухов, А.С. Мамыкин, Л.А. Стешенко, Т.М. Шамба, Г.П. Романовский, О.В. Романовская, Ю.Н. Сальников, Л.В. Щенникова, В.В. Ярков и другие.

ГЛАВА 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ НОТАРИАЛЬНОГО ПРАВА

1.1 История становления законодательного регулирования нотариата в России

Нотариат существует не один десяток веков, нотариус – исторически вторая юридическая профессия после судьи. Нам для уяснения сути субъектов нотариального права следует ознакомиться с историей становления нотариата.

Большинство исследователей сходятся во мнении, что нотариат в современном понимании возник в Древнем Риме. Прообразами и предвестниками нотариусов в Древнем Риме были писцы. Недаром в переводе с латинского «нотариус» - писец.

В их обязанности входило не только составление разного рода посланий и прошений, но и оформление различных сделок. Было две категории писцов: состоявшие на государственной службе (scribae) и на содержании частных лиц (exceptores et notarii). Фактически это уже был прототип государственного и частного нотариата.

Между тем многие историки юриспруденции обращаются и к памятникам древнего Вавилона³. Сделки совершались в письменной форме на специальных глиняных табличках.

Изложение существа сделки на табличке обеспечивало долговременное хранение юридических документов. Однако забота о долговременности вызвала к жизни ещё более гарантированную форму – таблички с конвертом: табличка с тестом посыпалась глиняной пылью и заключалась в глиняную оболочку, на которой еще раз повторялся текст и ставилась печать. Целью таких двойных документов было избежать подделок. Если текст на конверте внушал сомнение, то конверт удалялся вынималась табличка, содержание которой могло совпадать или не совпадать с конвертом. Но в более позднее время таблички с конвертами не встречаются, что объясняется другим более совершенным способом защиты от подделки – изготовлением двух идентичных документов, из которых каждая сторона получала по одному. Этот способ обеспечения сохранности документов применяется и в настоящее время в нотариальной практике.

Потребность в закреплении гражданских прав обеспечивалась также строжайшим формализмом, сочетавшимся с исключительной и юридической сжатостью. Схема договора была следующая: объект, имена сторон, их права и обязанности, свидетели, печать, дата.

Каждый совершавший сделку не знал, конечно, схему документа, сложившиеся формулировки, тем более, что большинство населения было неграмотным. Табличку заполнял писец, он же обладал необходимыми знаниями правильного оформления.

С позиций исторической преемственности для России, на наш взгляд, прежде всего представляет интерес система нотариальных норм середины XIX века. Объясняется это тем, что в более ранние периоды русское законодательство не дает столь четкой и стройной организации и регламентации нотариального дела.

Так, в XVI веке составлением различных письменных юридических актов занимались артели так называемых «площадных подьячих» – особый род вольных писцов, действовавших под надзором правительства на городских площадях. «Численность их в больших городах достигала 12 человек, а в Москве в конце XVII века такая артель состояла из 24 писцов. Контролировали их деятельность старосты. При составлении площадными подьячими документов, они непременно вписывали туда до 5 свидетелей. Составленные письменные договоры подлежали обязательной регистрации в Оружейной палате».⁴

Появление института нотариата в России связано с периодом царствования династии Романовых.

В царствование Алексея Михайловича было принято Соборное Уложение, принятое Земским собором. Именно Уложение царя Алексея Михайловича 1649 года создало целую эпоху в развитии российского нотариального института. Оно упорядочило и систематизировало действующие до его появления отдельные отрывочные указы, создало ту основу, на которой впоследствии вырос твердый порядок укрепления прав на имущество, принятый в Своде законов Российской империи в 1832 году.

Одним из главнейших преобразований в этот период и имевшим решительное влияние на дальнейшее историческое развитие нотариального дела в России, следует считать установление строгого надзора за площадными подьячими и зависимости их от органов правительственной власти. Указом Петра Великого от 9 декабря 1699 года предписано «…совершать всякие крепости…» не у площадных подьячих на Ивановской площади в Москве, а в соответствующих приказах, куда надлежало «…присылать раз в два месяца все крепости, совершаемые в городах». 1 января 1700 года совершение всех крепостей между лицами городского сословия в Москве передано во владение московской ратуше, а торговых крепостей – Московской большой таможне. Полной централизацией нотариального дела Петр Великий предполагал устранить беспорядки и злоупотребления, которые часто происходили при совершении правовых актов подьячими на Ивановской площади. Но этот порядок оказался неудобным, поэтому 30 января 1701 года «было повелено писать крепости по прежнему указу в палатке Ивановской площади», а надзор за деятельностью площадных подьячих был поручен Оружейной палате. Впоследствии «для ближайшего заведывания крепостным делом учрежден особый приказ крепостных дел, состоявший из нескольких судей». После учреждения юстиц-коллегии в губерниях были образованны самостоятельные особые конторы крепостных дел, состоявшие из писцов и надсмотрщиков. Надзор за деятельностью главных контор поручен особому секретарю или комиссару, который назначался юстиц-коллегией.⁵

Следующий этап становления нотариата связан с царствованием Екатерины II. Вместе с упразднением в 1775 году юстиц-коллегии, совершение крепостных актов было передано Палате гражданского суда, представляющей собой соединенный Департамент юстиции и Вотчиной коллегии. Для создания органа публичной деятельности, близко стоящего ко всем имущественным оборотам и содействующего их развитию, Екатерина II делает попытку сокращения излишних формальностей при совершении правовых актов, предоставляя возможность частным маклерам совершать акты о переходе недвижимых имуществ.

В эпоху реформ Александра II, охвативших все отрасли общественной и государственной жизни России, было преобразовано и нотариальное дело.

Вместе с новыми Судебными Уставами императора Александра II было выработано и Положение о нотариальной части, в основу которого положены три нотариальных законодательства Западной Европы: французское 1813 года, австрийское 1845 года и баварское 1861 года. Отделив по образцу Запада нотариальную часть от судебной, законодатель создал самостоятельный нотариальный институт с обширным и независимым кругом действий.

«Положение о нотариальной части» запретило нотариусам совершать действия от своего имени или на свое имя, а также действовать в интересах своих супругов и родственников по прямой линии – без ограничения степени родства, интересов родственников по боковой линии – до четвертой степени, а также в интересах свояков, лиц, находящихся под опекой этого нотариуса, усыновителей и усыновленных. Действия, совершенные в интересах вышеуказанных лиц, признавались недействительными».⁶

Вышеназванные положения действовали до самой революции. Примечательно, что до начала революции шло непрекращающееся обсуждение отдельных статей и разделов Положения о нотариальной части, готовился отдельный самостоятельный Закон о нотариате, проект которого рассматривался несколько раз.

Таким образом, нотариусы в XIX веке должны были строить свою деятельность в соответствии с законодательством, полным пробелов, но при этом крепко связывающим их своими статьями. Нотариус стал исполнителем «буквы закона», боявшимся руководствоваться его «духом», но не решавшемся действовать по аналогии, если нужное действие напрямую не было разрешено законом.⁷

Нотариат в советский период получает новое, но нельзя сказать, что лучшее правовое регулирование. Одним из первых декретов Советской власти, опубликованных 24 ноября 1917 года, упразднены «буржуазно-помещичьи» судебные органы. Однако нотариат не исчезает бесследно. Даже советская власть убеждается в необходимости таких органов. В связи с этим в актах новой власти, направленных на слом старого бюрократического аппарата, нотариат впервые упомянут 23 марта 1918 года, когда Совет Народных Комиссаров Москвы и Московской губернии принял постановление, которым отменил «ныне действующее Положение о нотариальной части» и ввел новое Положение о муниципализации нотариальных контор.

Ликвидации нотариата помешал переход к Новой экономической политике, в связи с чем, вновь было обращено внимание к нотариату со стороны органов Советской власти. Так, 2 августа 1921 года издается Декрет Совета народных комиссаров, которым устанавливается, что свидетельствование сделок и договоров производится нотариальными столами губернских отделов юстиции и уездных бюро юстиций.

4 октября 1922 года принято «Положение о государственном нотариате», которое заложило основы Советского нотариата.

14 мая 1926 года Центральный исполнительный комитет и Совет народных комиссаров СССР приняли Постановление «Об основных принципах организации государственного нотариата», на основе которого в союзных республиках были разработаны и приняты аналогичные положения о государственном нотариате.

Со временем, по мере изменения и развития экономических и социальных условий, росло значение нотариата. Совершенствовалось материальное и процессуальное законодательство. В республиканское законодательство о нотариате включались необходимые уточнения и изменения. В РСФСР Положения о государственном нотариате в новой редакции утверждались 30 июля 1930 года, 31 декабря 1947 года, 30 сентября 1965 года. Шестая сессия Верховного Совета СССР VIII созыва 19 июля 1973 года приняла «Закон СССР о государственном нотариате». Спустя почти 20 лет в Россию вернулся свободный нотариат – 11 февраля 1993 года Верховным Советом российской Федерации приняты Основы законодательства Российской Федерации о нотариате. В настоящей работе мы рассмотрим современное положение субъектов нотариального права.

1.2 Понятие нотариального права и субъектов нотариального права

Необходимость реформы нотариата в России обуславливает развитие нотариального права как самостоятельной отрасли. Например, В.В. Ярков, говоря о нотариальном праве, признает его комплексной отраслью. Той же позиции придерживаются Г. Черемных и И. Черемных в своем учебнике «Нотариальное право Российской Федерации».

Означает ли это, что нотариальное право - комплексная отрасль права? Исторически введение «комплексной» отрасли права как структурной единицы системы права связывается с выделением в ней «первичных» и «вторичных» правовых образований, «традиционных» и «комплексных» отраслей права. В свое время не было четкого разграничения системы права и системы законодательства, поэтому комплексный характер отраслей системы законодательства переносился на отрасли права. Представляется, что «концепция нотариального права как комплексной отрасли не направлена на дальнейшее развитие российской системы права и не отражает ее современных тенденций».⁸

В юридической литературе высказывается мнение о необходимости построения системы законодательства в соответствии с системой права, а не наоборот.

В теории существует общее понимание взаимоотношения системы права и системы законодательства. Если в системе права не может быть комплексных структурных образований, поскольку классификационным основанием служат специфические для каждой отрасли предмет и метод правового регулирования, то в системе законодательства встречаются различные комплексные структуры, построенные по признаку функционального назначения либо применительно к сфере государственного управления. Например, комплексными являются сельскохозяйственное, торговое, хозяйственное законодательство. Поэтому нет веских оснований утверждать, что нотариальное право - комплексная отрасль.

«Самостоятельность» нотариального права обосновывается общепринятой в теории права точкой зрения, что в основе формирования каждой отрасли права лежат предмет и метод правового регулирования. Правовые нормы, которые регулируют качественно однородный вид общественных отношений объединяются отраслью права. Следовательно, под предметом правового регулирования понимается обособленная группа общественных отношений, регулируемая определенной отраслью права. Исходя из этих теоретических предпосылок, можно определить, что предмет нотариального права - сформировавшаяся обособленная группа общественных отношений по поводу нотариальной деятельности. Нормы нотариального права воздействуют на несколько видов отношений.

Во-первых, на общественные отношения, связанные непосредственно с нотариальной деятельностью. Во-вторых, самостоятельную группу общественных отношений нотариального права составляют нотариальные действия, результат которых - нотариальный акт. В-третьих, нотариально-процессуальные отношения, характеризующие порядок осуществления отдельных видов нотариальных производств. В-четвертых, предметом нотариального права являются отношения по организации сотрудничества с нотариатом зарубежных стран.

На основе проведенного анализа можно сделать вывод, что нотариальное право - это самостоятельная отрасль системы российского права, которая представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения по поводу нотариальной деятельности, с присущими ей методами, основанная на определенных правовых принципах и обладающая самостоятельными источниками права.

Субъектами правовых отношений в системе нотариата в Российской Федерации являются с одной стороны:

1. Нотариус:

а) работающий в государственной нотариальной конторе;

б) занимающийся частной практикой;

2. Помощник нотариуса;

3. Лицо, исполняющее обязанности нотариуса;

4. Стажер;

5. Должностные лица органов исполнительной власти, осуществляющие нотариальные действия;

6. Должностные лица консульских учреждений, совершающие нотариальные действия.

В Российской Федерации нотариальные действия совершают нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах или занимающиеся частной практикой.

Как отмечает В. Герасимов, значительные препятствия на пути использования преимуществ нотариата коренятся и в неверном понимании сущности нотариата. Слово «частный», благодаря советской пропаганде ставшее ругательным, вводит в заблуждение не только граждан, но порой и представителей власти. Термин «частный» в сочетании с термином «нотариус» означает отсутствие затрат государственной казны на обеспечение законных прав граждан, а также персональную ответственность и заинтересованность нотариуса в результатах этого благого дела.⁹

Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (далее – Основы) декларируют единство задач, принципов, содержания и порядка осуществления нотариальных действий, выполняемых частнопрактикующими нотариусами и нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, а также закрепляют единые требования к кандидату на должность нотариуса, единый порядок назначения его на должность.

«Нотариусы, независимо от того, являются ли они государственными или занимаются частной практикой, имеют, по общему правилу, равные права, т.е. совершают равным образом все нотариальные действия и несут равные обязанности; оформленные ими документы имеют равную юридическую силу; нотариальные действия совершаются нотариусами, как работающими в государственных нотариальных конторах, так и занимающимися частной практикой от имени Российской Федерации».¹⁰

Частнопрактикующие нотариусы вправе совершать любые нотариальные действия за исключением выдачи свидетельства о праве на наследство и принятия мер по охране наследственного имущества.

Только при отсутствии в нотариальном округе государственной нотариальной конторы совершение названных нотариальных действий поручается совместным решением территориального органа федерального органа исполнительной власти, осуществляющего правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата, и нотариальной палаты одному из нотариусов, занимающихся частной практикой (ст. 36 Основ).

В случае, когда в населенном пункте отсутствуют нотариусы, обязанность совершать нотариальные действия возлагается на должностных лиц органов исполнительной власти. При этом совершение нотариальных действий возлагается решением органа исполнительной власти на кого-то из должностных лиц аппарата.

Нотариальные действия осуществляют за границей должностные лица консульских учреждений. В их компетенцию входит совершение почти всех нотариальных действий.

Законодательными актами Российской Федерации перечень нотариальных действий, совершаемых должностными лицами органов исполнительной власти, может быть расширен. К уполномоченным должностным лицам следует отнести и главных врачей, их заместителей по медицинской части, дежурных врачей больниц, других стационарных лечебно-профилактических учреждений, санаториев, а также директоров и главных врачей домов для престарелых и инвалидов. Инструкцией Министерства юстиции СССР от 20.06.1974, согласованной с Минздравом СССР и министерствами соцобеспечения союзных республик, о порядке удостоверения завещаний названным лицам предоставлено право удостоверять завещания граждан, находящихся на излечении в этих больницах, лечебно-профилактических учреждениях, санаториях или проживающих в указанных домах для престарелых и инвалидов.

Завещания, удостоверенные должностными лицами лечебных учреждений, приравниваются к нотариально удостоверенным документам. При этом один экземпляр завещания выдается на руки завещателю, а второй передается (пересылается) в государственную нотариальную контору по месту жительства завещателя.

В 1974 году Министерством юстиции СССР были утверждены инструкции аналогичного содержания в отношении иных должностных лиц. Это: Инструкция о порядке удостоверения завещаний капитанами морских судов или судов внутреннего плавания, Инструкция о порядке удостоверения завещаний начальниками разведочных, арктических и других подобных им экспедиций.

Названные инструкции согласованы с соответствующими министерствами и являются действующими. Завещания, удостоверенные капитанами судов и начальниками экспедиций, приравниваются к нотариально удостоверенным.

Мы считаем, что к системе органов нотариата следует отнести главных врачей, их заместителей по медицинской части, дежурных врачей больниц, других санитарно-профилактических учреждений, санаториев, а также директоров и главных врачей домов для престарелых и инвалидов, которым представлено право удостоверения завещаний, также, например, завещания вправе удостоверять командиры воинских частей. Завещания, удостоверенные этими лицами, приравниваются к нотариально удостоверенным документам.

Гражданский кодекс Российский Федерации¹¹ приравнивает к нотариально удостоверенным ряд доверенностей, удостоверенных должностными лицами. К ним относятся доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальником соответствующего места лишения свободы. Администрация учреждений социальной защиты населения или руководитель (заместитель) соответствующего органа социальной защиты вправе удостоверять доверенности совершеннолетних дееспособных граждан, находящихся в этих учреждениях, следовательно, руководителей этих учреждений можно отнести к системе нотариата.

Таким образом, ниже мы приводим краткую характеристику субъектов нотариального права.

1) Нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах и нотариусы, занимающиеся частной практикой

Характеристика правового статуса нотариуса будет дана нами ниже в пункте 1.3.

2) Помощник нотариуса

Приобретение профессии нотариуса начинается с работы стажером. Затем после успешной сдачи квалификационного экзамена лицо получает статус помощника нотариуса.

Назначение на должность помощника нотариуса в государственной нотариальной конторе производится органом юстиции, а назначение на должность помощника нотариуса, занимающегося частной практикой, - нотариальной палатой.

Помощником нотариуса может быть назначено только лицо с высшим юридическим образованием. Помощник нотариуса помимо диплома о высшем юридическом образовании также должен иметь лицензию на право нотариальной деятельности, полученную в установленном порядке.

Помощник нотариуса вправе по поручению нотариуса участвовать в совершении нотариальных действий, составлять проекты сделок, заявлений и других документов, изготовлять копии документов и выписки из них, давать разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий, исполнять в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, обязанности нотариуса в случае его временного отсутствия, а также выполнять иные поручения нотариуса по обеспечению нотариальной деятельности.

Тем не менее помощник нотариуса не вправе самостоятельно совершать нотариальные действия. Он также имеет право вести консультационную работу, готовить проекты нотариальных документов, посылать запросы, вести делопроизводство и т.п. Однако подписывать все без исключения нотариальные документы имеет право только нотариус.

Трудовой договор, заключаемый с помощником нотариуса органом юстиции или с нотариальной палатой, определяет его права и обязанности.

3) Лицо, исполняющее обязанности нотариуса

Согласно ст. 20 Основ законодательства РФ о нотариате лицо, замещающее временно отсутствующего нотариуса, наделяется полномочиями нотариуса органом юстиции совместно с нотариальной палатой по предложению нотариуса из числа лиц, отвечающих требованиям ст. 2 Основ, для исполнения его обязанностей на период временного отсутствия. Наделение полномочиями может быть осуществлено заранее с определением оснований невозможности исполнения нотариусом служебных обязанностей (отпуск, болезнь и другие уважительные причины), которые могут возникнуть в течение календарного года.

«К числу уважительных причин на практике относятся исполнение обязанностей президента или члена правления нотариальной палаты, исполнение поручений правления нотариальной палаты, например по проведению проверки профессиональной деятельности другого нотариуса, повышение квалификации, работа в комиссиях и комитетах, образованных при нотариальной палате, или правлении нотариальной палаты, и другие подобные причины».¹²

Наделение полномочиями лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса, производится на основании соглашения, заключенного между нотариусом и лицом, желающим исполнять обязанности нотариуса. Полномочия лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса, возникают после наделения его правом совершения нотариальных действий и непосредственного исполнения служебных обязанностей нотариуса и заканчиваются в момент их сдачи нотариусу.

Нотариус не вправе исполнять свои должностные обязанности в период их исполнения лицом, временно его замещающим, поскольку, как уже указывалось, нотариальная деятельность носит сугубо личностный характер, не является предпринимательской и должна по общему правилу осуществляться самим нотариусом. Как правило, исполнение полномочий временно отсутствующего нотариуса производится помощником данного нотариуса как лицом, имеющим лицензию на право нотариальной деятельности.

Согласно ст. 21 Основ законодательства РФ о нотариате за исполнение обязанностей нотариуса лицо, временно его замещающее, получает денежное вознаграждение, обусловленное соглашением. Ответственность за ущерб, причиненный действиями лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса, несет нотариус. При этом нотариус вправе предъявить лицу, исполнявшему его обязанности, регрессный иск в размере причиненного ущерба.

4) Правовой статус стажера.

Срок стажировки по общему правилу не может быть менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой. Срок стажировки для лиц, имеющих стаж работы по юридической специальности не менее трех лет, может быть сокращен совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты, но при этом продолжительность стажировки не может быть менее шести месяцев.

В настоящее время действует Порядок прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса (утв. приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 21 июня 2000 г. № 179 и решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 26 мая 2000 г.).

Назначение на должность стажера в государственной нотариальной конторе осуществляется органом юстиции, а на должность стажера нотариуса, занимающегося частной практикой, - нотариальной палатой. Оплата труда стажера нотариуса, занимающегося частной практикой, производится из фонда оплаты труда нотариальной палаты. Оплата труда стажера в государственной нотариальной конторе производится из фонда заработной платы государственной нотариальной конторы.

Непосредственное руководство работой стажера в государственной нотариальной конторе осуществляется нотариусом со стажем работы не менее трех лет, при наличии у него соответствующих условий для организации работы стажера. Кандидатура руководителя стажировки совместно утверждается органом юстиции и нотариальной палатой.

По результатам прохождения стажировки руководитель стажировки составляет заключение об итогах стажировки и представляет его на утверждение соответственно в орган юстиции или нотариальную палату.

При утверждении указанного заключения стажер считается прошедшим стажировку. Мотивированный отказ в утверждении заключения об итогах стажировки в письменной форме направляется лицу, не прошедшему стажировку. Данный отказ может быть обжалован в судебном порядке. Лицо, не прошедшее стажировку, вновь допускается к стажировке на общих основаниях.

5) Должностные лица органов исполнительной власти, осуществляющие нотариальные действия

Согласно ст. 1 Основ о нотариате в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса нотариальные действия совершают должностные лица органов исполнительной власти, уполномоченные на совершение этих действий. Данное правило фактически повторяется в ч.1 ст. 37 Основ о нотариате.

Компетенция должностных лиц органов местного самоуправления по совершению нотариальных действий установлена Основами законодательства о нотариате. Отдельные полномочия их предусмотрены в Инструкции о порядке совершения нотариальных действий главами местных администраций и должностными лицами органов исполнительной власти от 27 декабря 2007 г. Выполнение нотариальных действий не является основной обязанностью должностных лиц органов местного самоуправления, на которых возложена эта функция. Они совершают нотариальные действия, исполняя в органе местного самоуправления и другие свои обязанности.

«Каких-либо особых требований относительно образования и подготовки должностного лица органа местного самоуправления, на которого возлагается совершение нотариальных действий, в законодательстве не установлено».¹³ Для совершения ими нотариальных действий не требуется получения лицензий на право нотариальной деятельности (ч. 1 ст. 3 Основ законодательства о нотариате).

Уполномоченные должностные лица в соответствии с законодательством Российской Федерации совершают следующие нотариальные действия:

1) удостоверяют завещания;

2) удостоверяют доверенности;

3) принимают меры к охране наследственного имущества;

4) свидетельствуют верность копий документов и выписок из них;

5) свидетельствуют подлинность подписи на документах (ч. 1 ст. 37 Основ).

Совершение названных нотариальных действий может быть возложено на должностное лицо органа местного самоуправления только в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса. Это - обязательное условие, которое должно соблюдаться при наделении должностных лиц полномочиями нотариальной деятельности (ст. 1 и 37 Основ).

Предоставив им право совершать нотариальные действия в местностях, где нет нотариусов, и куда трудно либо долго добираться нотариусам ближайших населенных пунктов, государство тем самым обеспечило повсеместное нотариальное обслуживание всего населения России. Однако предметная компетенция должностных лиц весьма ограничена: из всех многочисленных видов сделок они вправе удостоверять лишь две, а из двадцати видов нотариальных действий совершать только четыре. Установленная Основами предметная компетенция может быть расширена и другими законодательными актами Российской Федерации, если в соответствии с их нормами на должностных лиц будет возложено совершение иных нотариальных действий.

От имени любого обратившегося лица независимо от того, где оно проживает и гражданином какого государства является, должностные лица органов местного самоуправления обязаны удостоверять завещания и доверенности, а также свидетельствовать копии с документов и выписок из них, подлинность подписи на документе. Как правило, свидетельствуется подлинность подписи граждан на документах, адресованных в различные организации:

а) заявлениях в нотариальную контору, связанных с оформлением наследственных прав;

б) заявлениях, связанных с правом собственности на имущество (о согласии супруга на отчуждение совместно нажитого имущества, об отказе от преимущественного права покупки и др.);

в) заявлениях, связанных с семейными правоотношениями (о согласии на расторжение брака, об усыновлении, о назначении опекуна и др.);

г) уведомлениях об отмене завещания.

Основы в отличие от ранее действовавшего законодательства не содержат каких-либо ограничений относительно видов документов, с которых должностные лица вправе свидетельствовать копии или выписки. Они свидетельствуют и копии с копий документов, при условии, когда копия документа оформлена нотариально или выдана юридическим лицом, от которого исходит подлинный документ, и изготовлена на бланке юридического лица, а также содержит отметку, что подлинный документ находится у юридического лица.

Нотариальное делопроизводство осуществляется должностными лицами местного самоуправления в соответствии с правилами нотариального делопроизводства, утверждаемыми Министерством юстиции Российской Федерации совместно с Федеральной нотариальной палатой.

При совершении нотариального действия должностным лицом местного самоуправления на документы проставляется собственноручная подпись указанного лица и оттиск печати местной администрации поселения.

Нотариальные действия совершаются при предъявлении всех необходимых для этого документов и уплате государственной пошлины или нотариального тарифа.

Согласно п. 10 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий главами местных администраций и должностными лицами органов исполнительной власти оплата нотариальных действий, совершаемых должностными лицами местного самоуправления, производится в порядке, установленном статьей 22 Основ:

за совершение нотариальных действий, для которых законодательством Российской Федерации предусмотрена обязательная нотариальная форма, должностное лицо местного самоуправления взимает государственную пошлину по ставкам, установленным статьей 333²⁴ Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом особенностей уплаты государственной пошлины, предусмотренных статьей 333²⁵ Налогового кодекса Российской Федерации;

за совершение нотариальных действий, для которых законодательством Российской Федерации не предусмотрена обязательная нотариальная форма, должностное лицо местного самоуправления взимает нотариальный тариф в размере, установленном в соответствии с требованиями статьи 22¹ Основ.

При совершении должностными лицами местного самоуправления нотариальных действий предоставляются льготы по уплате государственной пошлины для физических и юридических лиц, установленные подпунктами 11, 12 пункта 1 статьи 333³⁵, статьей 333³⁸ Налогового кодекса Российской Федерации.

6) Должностные лица консульских учреждений, совершающие нотариальные действия

На территории других государств нотариальные действия по просьбе российских граждан совершают должностные лица консульских учреждений Российской Федерации, уполномоченные на их совершение.

Должностные лица консульских учреждений Российской Федерации совершают следующие нотариальные действия: удостоверяют сделки, кроме договоров об отчуждении недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации; принимают меры к охране наследственного имущества; выдают свидетельства о праве на наследство; выдают свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов; свидетельствуют верность документов и выписок из них; свидетельствуют подлинность подписи на документах; свидетельствуют верность документов при переводе с одного языка на другой; удостоверяют факт нахождения гражданина в живых; удостоверяют факт нахождения гражданина в определенном месте; удостоверяют тождественность гражданина с лицом, изображенном на фотографии; удостоверяют время предъявления документов; принимают в депозит денежные суммы и ценные бумаги; совершают исполнительные надписи; принимают на хранение документы; обеспечивают доказательства; совершают морские протесты.

Порядок совершения нотариальных действий должностными лицами консульских учреждений устанавливается законодательными актами Российской Федерации.

Нотариальные действия совершаются в консульском учреждении. В отдельных случаях нотариальные действия могут быть совершены вне указанного учреждения.

Консул, совершающий нотариальные действия, обязан соблюдать тайну совершаемых нотариальных действий (ст.47 Консульского устава СССР).

Нотариальные действия совершаются в день предъявления всех необходимых документов, уплаты консульских сборов и возмещения фактических расходов.

Совершение нотариальных действий может быть отложено при необходимости истребования дополнительных сведений либо документов или направления документов на экспертизу, а также по иным основаниям, предусмотренным действующим законодательством.

Консул не может совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своей (своего) супруги (супруга), ее (его) и своих родственников по прямой линии.

Нотариальное делопроизводство в консульском учреждении ведется на том же языке, на котором ведется делопроизводство консульского учреждения.

Если обратившееся за совершением нотариальной помощи лицо не знает языка, на котором ведется делопроизводство, тексты оформляемых документов должны быть переведены ему консулом, совершающим нотариальное действие, или известным консулу переводчиком.

Статья 53 Консульского устава СССР устанавливает общее правило: если совершение нотариального действия противоречит законодательству, консул отказывает в совершении такого действия. Консул не принимает для совершения нотариальных действий документы, если они не соответствуют требованиям российского законодательства или по своему содержанию могут нанести вред интересам российского государства, или содержат сведения, порочащие честь и достоинство граждан.

По просьбе лица, которому отказано в совершении нотариального действия, ему должны быть изложены причины отказа и разъяснен порядок его обжалования.

Конкретное содержание полномочий по совершению нотариальных действий консульскими учреждениями закреплено в договорах о правовой помощи и консульских конвенциях, заключаемых с каждым в отдельности государством.

Для характеристики отношений нотариуса и других участников нотариального производства неприменима гражданско-правовая конструкция договора поручения, как это предусмотрено для адвокатов. Поэтому правовой статус лиц, участвующих в нотариальном производстве, определяется целым рядом юридических обстоятельств:

• во-первых, степенью заинтересованности в его исходе;

• во-вторых, характером и содержанием личного участия в самом нотариальном производстве.

В этом плане можно выделить следующих участников нотариального производства, выступающих одновременно и субъектами нотариального права:

1. стороны нотариального действия;

2. лица, чьи права и законные интересы затрагиваются совершением нотариального действия;

3. лица, способствующие совершению нотариального действия, но не имеющие в нем собственного материально-правового интереса.

Отличия указанных групп субъектов нотариального права заключаются в следующем. Стороны нотариального производства являются лицами, в отношении которых совершаются нотариальные действия. Количество сторон может быть различным: например, завещание является односторонней сделкой, договор купли-продажи, как правило, включает две стороны - продавца и покупателя, а многие договоры имеют многосторонний характер, например мены.

Лица, чьи права и законные интересы затрагиваются совершением нотариального действия, непосредственно не участвуют в совершении нотариального действия, однако имеют юридический интерес в отношении результата нотариального производства, в связи с чем вправе оспорить в судебном порядке совершенное действие: например, супруг может оспорить сделку отчуждения недвижимости, если она была осуществлена без его согласия (п. 3 ст. 35 Семейного Кодекса Российской Федерации¹⁴).

Лица, способствующие совершению нотариального действия, не имеют в нем собственного материально-правового или юридического интереса. Однако их деятельность способствует достижению задач нотариальной деятельности и успешному осуществлению функций нотариата в правовой системе. Например, переводчик обеспечивает понимание нотариального акта и нотариальной деятельности стороной, которая не владеет языком нотариального производства.

Стороны нотариального действия - это лица, в отношении которых оно совершается. В этом качестве выступают в зависимости от характера и содержания нотариального действия как все стороны нотариально удостоверяемой сделки, когда она является многосторонней, так и лица, обратившиеся за удостоверением завещания, за получением наследства, за удостоверением факта, за свидетельствованием подлинности подписи или верности копии, т.е. односторонних юридических действий.

Стороны нотариального производства имеют целый ряд правомочий. В частности, они имеют право:

1. участвовать в нотариальном производстве лично либо через представителя;

2. выбирать нотариуса для совершения нотариального действия, если его совершение не отнесено к компетенции определенного нотариуса;

3. участвовать в соответствии с гражданским законодательством в составлении условий нотариально удостоверяемого документа;

4. получать содействие от нотариуса в осуществлении своих прав и защите законных интересов;

5. получать разъяснение о своих правах и обязанностях;

6. быть предупрежденными о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред;

7. на получение установленных законом льгот по оплате нотариального тарифа;

8. на сохранение в тайне сведений и информации, сообщенной ими нотариусу;

9. на обжалование действий (бездействия) нотариуса или отказа в совершении нотариального действия.

Обязанности сторон нотариального производства заключаются в следующем. Они вытекают из правил нотариального производства, отражая основные его составляющие. В частности, заинтересованные лица:

- обязаны представить нотариусу документы и сведения, необходимые для совершения нотариального действия, а также представить иные запрошенные нотариусом документы. В противном случае нотариус в случае несоответствия представленных документов законодательству Российской Федерации или международным договорам обязан отказать в совершении нотариального действия;

- кроме того, стороны нотариального производства обязаны уплатить установленный федеральным законом размер нотариального тарифа, если не имеют соответствующих льгот, и т.д.

Лица, чьи права и законные интересы затрагиваются совершением нотариального действия, защищаются в нотариальном производстве различным образом. К их числу относятся самые различные категории лиц.

Например, согласно п. 1 ст. 558 Гражданского Кодекса Российской Федерации существенным условием договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, в которых проживают лица, сохраняющие в соответствии с законом право пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем, является перечень этих лиц с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением. Поэтому нотариус в этом случае обязан включить соответствующее положение в текст нотариально удостоверяемого договора, установив круг таких лиц на основании документов с места жительства граждан.

Иначе защищаются права таких лиц в случае продажи доли в праве общей собственности согласно ст. 250 ГК РФ. Остальные участники долевой собственности должны быть извещены продавцом доли о намерении продать свою долю, что должно быть осуществлено и в рамках нотариального производства. Здесь необходимы активные действия по извещению других участников долевой собственности о будущей сделке.

Такая же модель более активного участия установлена в п. 3 ст. 35 СК РФ, когда нотариус обязан получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга на совершение одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке.

Лицам, чьи права и законные интересы затрагиваются совершением нотариального действия, также предоставлены определенные права, в частности, они вправе:

• располагать информацией о совершаемом нотариальном действии;

• выразить в той либо иной форме отношение к совершаемой сделке, например дать согласие на совершение сделки;

• оспорить совершенную сделку, если они не были извещены о ее совершении и не были учтены их права и законные интересы.

Приведенные правила нотариального производства вытекают из принципов активной помощи нотариуса в осуществлении прав и объективной истинности нотариальных актов.

Правовое положение лиц, способствующих совершению нотариального действия, но не имеющих в нем собственного материально-правового интереса, характеризуется следующим. Такие лица способствуют повышению доказательственного значения нотариальных действий, обеспечивая тем самым возможность в случае возникновения спора подтверждения фактических обстоятельств, при которых оно совершалось, например свидетели (ст. 1123, 1124, 1126, 1129 и др. ГК РФ).

1.3 Правовой статус нотариуса

С принятием Основ законодательства о нотариате, наряду с государственными нотариатами вводится институт нотариусов, занимающихся частной практикой. Утвердив двойную структуру нотариата, российское законодательство определяет некоторые особенности правового статуса каждого из них.

Статья 2 Основ о нотариате содержит общее правило: «При совершении нотариальных действий нотариусы обладают равными правами и несут одинаковые обязанности независимо от того, работают ли они в государственной конторе или занимаются частной практикой. Оформленные нотариусами документы имеют одинаковую юридическую силу». Рассмотрим в чем состоят сходства и различия между государственным нотариусом и нотариусом, занимающимся частной практикой.

Как нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе, так и нотариусы, занимающиеся частной практикой, совершают нотариальные действия от имени государства, поскольку и те, и другие назначаются на должность приказом Министра юстиции РФ, начальником Управления юстиции.

Такое назначение происходит с согласия Федеральной нотариальной палаты. Все нотариусы, независимо от их правового статуса, имеют личную печать с изображением Государственного герба Российской Федерации, указанием фамилии, инициалов, должности или места их нахождения или наименования государственной нотариальной конторы, а также штампы удостоверительных надписей, личные бланки или бланки государственной нотариальной конторы.

Из анализа ст. 15 и 16 Основ законодательства о нотариате вытекает, что права и обязанности государственного и частного нотариуса не отличаются.

В соответствии с ч. 2 ст. 24 Основ о нотариате можно выделить еще одну общую обязанность. Нотариусы обязаны предоставлять должностным лицам, уполномоченным на проведение проверок, сведения и документы, касающиеся расчетов с физическими и юридическими лицами.

Теперь рассмотрим различия между нотариусами, занимающимися частной практикой и государственными.

«Государственные нотариальные конторы содержатся за счет отчислений из федерального бюджета Российской Федерации».¹⁵ Взыскиваемая нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, государственная пошлина за совершаемые ими нотариальные действия, составление проектов документов, выдачу копий (дубликатов) документов и выполнение технической работы перечисляется в доход государства. Нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, получают заработную плату от государства. Заработную плату от государства получают также стажеры и помощники нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, а также все другие работники конторы.

Государственные нотариальные конторы открываются и упраздняются Министерством юстиции РФ или по его поручению органами юстиции на местах. Нотариусы, занимающиеся частной практикой, открывают нотариальную контору в том округе, где определено его рабочее место органом юстиции и нотариальной палатой. Он вправе открывать в любом банке расчетный и другие счета, в том числе валютный, иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности, нанимать и увольнять работников, распоряжаться поступающим доходом, выступать в суде, арбитражном суде от своего имени.

Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, взимает пошлину, которая поступает в местный бюджет, а частный нотариус – тариф, при этом он сам уплачивает государственные налоги. Размеры тарифа и пошлины одинаковы. Они установлены законодательством РФ. Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, получает строго фиксированную заработную плату, что обусловлено его статусом государственного служащего, имеющего чин. Нотариусы, занимающиеся частной практикой не ограничены в зарплате, уровень ее в значительной степени зависит от их способностей и профессиональной подготовки. Нотариусам, работающим в государственной нотариальной конторе, рабочее помещение (офис) предоставляется государством, оно же выделяет деньги на его ремонт, приобретение оргтехники и другие нужды; нотариусы, занимающиеся частной практикой могут все это иметь только за свой счет.

Перечень нотариальных действий, совершаемых государственными нотариусами, шире, чем у частнопрактикующих нотариусов, последние имеют право совершать любые нотариальные сделки за исключением выдачи свидетельств о праве на наследство и принятия мер по охране наследственного имущества¹⁶.

Из равного статуса государственных и частнопрактикующих нотариусов есть лишь два исключения.

Во-первых, в соответствии со статьей 36 Основ о нотариате только государственные нотариусы ведут наследственные дела, выдают свидетельства о праве на наследство и принимают меры к охране наследственного имущества (а на практике при отсутствии в нотариальном округе государственной нотариальной конторы совершение указанных нотариальных действий поручается одному из нотариусов, занимающихся частной практикой).

Во-вторых, деятельность государственных нотариусов финансируется из средств государственного бюджета, следствием чего является то, что в соответствии со статьей 17 Основ ответственность за действия государственных нотариусов несет государство. Нотариус, занимающиеся частной практикой, осуществляет свою деятельность на принципе самофинансирования и отвечает за свои действия всем принадлежащим ему имуществом, т.е. несет полную материальную ответственность за законность совершаемых им нотариальных действий.

Государственные нотариусы находятся на бюджетном финансировании, в силу чего объективно не заинтересованы напрямую в совершении большего числа нотариальных действий. Рассмотрение организации государственного нотариата в некоторых странах Европы свидетельствует, что государственный нотариат призван обеспечивать совершение нотариальных действий в основном в тех местностях, где потребность в них низка из-за незначительного количества населения и нотариальная деятельность в силу этого носит затратный характер.

Однако на современном этапе развития правовой науки, существует противоположная позиция некоторых авторов, сводящаяся к тому, что целям защиты субъективных прав граждан и юридических лиц наиболее полно отвечает нотариат, действующий в форме свободной профессии, т.е. частнопрактикующий, независимый нотариат.

При исполнении своей функции частнопрактикующий нотариус несет персональную ответственность, в том числе и всем своим имуществом, за ущерб, причиненный им какому-либо лицу. Частнопрактикующий нотариус обязательно входит в состав коллегиального органа - нотариальной палаты, что является необходимым принципом деятельности нотариата латинского типа, так как способствует эффективности контроля за деятельностью нотариусов, не ограничивая при этом принципов независимости и беспристрастности нотариуса при осуществлении нотариальных действий, поскольку нотариальная палата не является органом государства, а представляет собой некоммерческое профессиональное самоуправляющееся объединение, образованное на корпоративных началах.

Существует такая точка зрения, что, если имеющееся равенство прав и обязанностей государственных и частнопрактикующих нотариусов дополнить выравниванием их компетенции по совершению нотариальных действий (а именно лишить нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, исключительного права на ведение наследственных дел), то «можно прогнозировать дальнейшее значительное повышение эффективности деятельности частнопрактикующих нотариусов по сравнению с нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах».¹⁷

Институт нотариата выполняет публичную функцию в интересах не только частных лиц, но и общества, и государства. Учитывая сущность нотариата и публичный характер нотариальной деятельности, совершенно закономерно, что законодательством предусмотрено совершение нотариусами ряда действий как в интересах обратившихся лиц, так и государства. Государство, будучи заинтересовано в соблюдении законности и обеспечении равной защиты прав всех граждан, совершенно закономерно с помощью государственно-правовых механизмов наделяет именно нотариусов обязанностями по реализации публичного интереса.

Российский нотариус - лицо, наделенное публичными полномочиями, действующее от имени государства. Нотариус России, занимающийся частной практикой, самостоятельно организует свою работу, несет полную имущественную ответственность за результаты профессиональной деятельности. «Система небюджетного, свободного нотариата России - это не только частнопрактикующие нотариусы, но и нотариальные палаты субъектов РФ, и Федеральная нотариальная палата. Это единое целое, публичной задачей которого является обеспечение эффективного нотариального обслуживания в стране».¹⁸ Мы согласны с такой позицией автора.

Государственные нотариальные конторы в соответствии со статьей 7 Основ о нотариате открывались и упразднялись государством в лице Министерства юстиции РФ или по его поручению - министерствами юстиции республик в составе РФ, органами юстиции автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга. Теперь эта функция передана Федеральной регистрационной службе и ее территориальным органам.

Следует отметить, что, несмотря на существенные отличия статуса нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, от статуса нотариусов, занимающихся частной практикой, государственный нотариат не может считаться элементом системы органов государственной власти, ибо он является составной частью единой системы нотариата РФ, представляющего в целом институт гражданского общества. Некоторые моменты в организации и деятельности государственного нотариата, не полностью соответствующие принципам существования и функционирования института гражданского общества, не влияют на его правовую природу и позволяют считать нотариат в РФ единой системой, базирующейся на общих принципах и выполняющей одни и те же функции.

Согласно статистике к началу 90-х годов XX века в стране было 4500 государственных нотариусов, в 1992-м - не более 600. К 1994 году в Санкт-Петербурге было лишь четыре государственных нотариуса, а к 1995-му - в Москве их осталось менее тридцати¹⁹.

Содержание правового статуса нотариуса составляют ряд принципов:

Во-первых - беспристрастность и независимость нотариусов. Требование этого принципа обеспечивается точным и неуклонным соблюдением законодательства. Нотариус в своей деятельности руководствуется Конституцией РФ, Конституциями республик в составе Российской Федерации, законодательными актами Российской Федерации и республик в составе РФ, а также правовыми актами органов государственной власти автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга, принятыми в пределах их компетенции, а также международными договорами. Кроме того, применяя приказы и инструкции министерств и ведомств, акты местных органов государственной власти и акты органов местного самоуправления, нотариус должен проверить, изданы ли они в пределах предоставленной этим органам компетенции и соответствуют ли они законодательству.

Во-вторых - точное исполнение законов - общее требование к нотариальным актам. Нотариус обязан проверять соответствие законам требуемых от него действий и представляемых ему документов. Нотариус не удостоверяет сделок, противоречащих закону, не свидетельствует верность копии с документа, оформленного не в соответствии с законом, не передает заявлений, содержащих сведения, порочащие честь и достоинство граждан. Отказывает в совершении нотариального действия, если оно не соответствует закону.

В-третьих – тайна о совершаемых действиях. Справки о совершаемых нотариальных действиях и документы нотариальные органы выдают только лицам, в отношении которых совершены нотариальные действия, или их представителям, а также по требованию прокуратуры, суда и следственных органов в связи с находящимися в их производстве уголовными или гражданскими делами. Справки о завещаниях выдаются нотариальными органами только после смерти завещателя. Правила о соблюдении тайны нотариальных действий распространяются также на лиц, которым о совершении нотариальных действий стало известно в связи с выполнением ими служебных обязанностей, в частности, в связи с осуществлением руководства нотариатом.

В-четвертых, нотариус не вправе заниматься самостоятельной предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской. Нотариус не должен быть пристрастен при совершении нотариального действия. У него не должно быть иного интереса, кроме служебного, к совершаемому нотариальному действию. Для обеспечения беспристрастности и независимости нотариуса предусматривается специальное правило, ограничивающее гражданскую правоспособность физического лица, на профессиональных началах выполняющего нотариальную функцию. Оно не может заниматься предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской.

В-пятых, нотариус не вправе оказывать посреднические услуги при заключении договоров.

Согласно ст. 1 Основ о нотариате, в систему нотариата входят как нотариусы, так и должностные лица, для которых нотариальная деятельность является не основной, а только дополнительной функцией и действия которых являются не нотариальными, а приравненными к нотариальным. Включение в систему нотариата указанных должностных лиц предполагает определение правового статуса нотариуса как государственного служащего, должностного лица.

Согласно Федеральному закону «О государственной гражданской службе» от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, государственная гражданская служба РФ - вид государственной службы, представляющей профессиональную служебную деятельность граждан РФ на должностях государственной гражданской службы Российской Федерации по обеспечению исполнения полномочий федеральных государственных органов, государственных органов субъектов Федерации, лиц, замещающих государственные должности РФ, и лиц, замещающих государственные должности субъектов РФ. В ст. 13 указанного федерального закона содержится определение государственного служащего, под которым понимается гражданин РФ, взявший на себя обязательства по прохождению гражданской службы. Гражданский служащий осуществляет профессиональную служебную деятельность на должности гражданской службы в соответствии с актом о назначении на должность и со служебным контрактом и получает денежное содержание за счет средств федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации.

Конкретизация этого понятия в федеральном законе производится через определение понятия «должности гражданской службы» и классификацию должностей гражданской службы. Понятие должностного лица достаточно «автономно» и поэтому не всегда совпадает с аналогичными понятиями других отраслей российского права. Должность выводится из слов «долг, должное, обязанность» - «служебное место или звание с обязанностями его; определенные и возложенные на кого-то занятия с каким-либо званием». «Должностной человек - служащий, кто на государевой или частной службе, обязанный должностью». В науке административного права существуют разные определения понятия должностного лица. Наиболее удачным считается определение должностных лиц как служащих, имеющих право совершать служебные юридические действия. Должность - первичная ячейка государственного органа, предназначенная для одного работника, определяющая место и роль в его структуре. В то же время это стабильный комплекс обязанностей и прав, установленных для одного человека, который должен осуществлять часть работы организации. Должность предопределяет требования, предъявляемые к человеку, претендующему на ее занятие или уже занимающему ее, дает комплекс служебных и личных прав и обязанностей служащего.

Таким образом, государственные должности Российской Федерации и государственные должности субъектов РФ - это должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов, и должности, устанавливаемые конституциями (уставами), законами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов РФ.

Однако «нотариус (хотя и осуществляет свою деятельность единолично) не входит в структуру органов государственной власти или местного самоуправления как должностное лицо».²⁰ Формальным признаком государственной должности является то, что она включается в специальные Реестры должностей государственной гражданской службы РФ. Правовой статус государственной гражданской должности возникает не с момента ее учреждения, а с даты включения в Реестр. Равным образом государственная должность сохраняет свой статус до того момента, пока она числится в Реестре. Нотариат не включается в перечень государственных учреждений, а нотариусы, включая нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, не включены в Реестр государственных должностей. Этот факт, как предполагает Ю.Н. Власов, свидетельствует о том, что нотариат не является системой государственных органов и должностных лиц, на которых законодательством возложена обязанность по совершению предусмотренных законом действий от имени Российской Федерации.²¹

В связи с этим нечетким, с точки зрения теории права, как говорилось выше, является вопрос о разделении нотариусов на государственных и частных. Противопоставление нотариусов, работающих в нотариальных конторах, предоставленных государством, и нотариусов, занимающихся частной практикой, искусственно. Основы никакого противопоставления между нотариусами не делают. В ст. 2 Основ «Нотариус в Российской Федерации» говорится о том, кто назначается на эту должность, но не упоминается о видах нотариусов. В тексте Основ речь идет о нотариусах, работающих в государственной нотариальной конторе, и нотариусах, занимающихся частной практикой. Поэтому следует иметь в виду, как считает, Ю.Н. Власов, что в России нет государственных нотариусов и частнопрактикующих нотариусов.⁶

Мы категорически не согласны с этой точкой зрения, так как Основы законодательства о нотариате четко устанавливают статус как государственных, так и частнопрактикующих нотариусов. Как видно, Основы о нотариате делают акцент на выборе нотариусом возможности работы в собственной конторе или в конторе, предоставленной специально уполномоченным государственным органом (Минюстом РФ). Понятие «частнопрактикующий» в основном связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Вместе с тем нотариус в соответствии с законом не занимается предпринимательской деятельностью. Таким образом, говоря о нотариусе и нотариате, необходимо понять, что это - ни должностное лицо, ни государственное учреждение. Поэтому не вполне правомерно указание на нотариуса как на должностное лицо, встречающееся в законодательстве и в литературе.

Также в правовом статусе нотариуса, занимающегося частной практикой, по существу перечисляются все признаки юридического лица. Однако «нотариус, занимающийся частной практикой, юридическим лицом не является. Его имущественная ответственность не ограничивается обособленным имуществом юридического лица, он несет полную имущественную ответственность, в том числе личным имуществом, за ущерб, причиненный вследствие незаконного нотариального действия».²²

Совокупность законодательно закрепленных полномочий, предоставленных нотариусу, составляют его компетенцию, которая подразделяется на: предметную и территориальную.

Предметная компетенция выражается в том, на совершение каких нотариальных действий уполномочен нотариус. Так, компетенция государственных нотариусов шире, чем частнопрактикующих, так как согласно ст. 36 Основ нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, помимо нотариальных действий, предусмотренных для частнопрактикующих нотариусов, вправе выдавать свидетельства о праве на наследство и принимать меры к охране наследственного имущества.

Территориальная компетенция предполагает совершение отдельных нотариальных действий нотариусами определенного нотариального округа. Например, ст. 56 Основ предусматривает, что договор о возведении жилого дома на отведенном земельном участке удостоверяется нотариусом по месту отвода земельного участка.

Профессиональная деятельность нотариусов в РФ заключается в совершении ими нотариальных действий, предусмотренных законодательством. Статьями 35 и 36 Основ законодательства РФ о нотариате закреплен круг этих действий. Помимо этого, необходимо учитывать, что согласно ст. 109 Основ, если международным договором РФ установлены иные правила о нотариальных действиях, чем те, которые предусмотрены законодательными актами РФ, при совершении нотариальных действий применяются правила международного договора. А в том случае, когда международный договор России относит к компетенции нотариуса совершение нотариального действия, не предусмотренного российским законодательством, нотариус производит это нотариальное действие в порядке, устанавливаемом Министерством юстиции РФ.

В настоящее время наряду с проблемами, связанными с применением нового законодательства в нотариальной деятельности появилось много проблем, касающихся судьбы нотариата в Российской Федерации и непосредственно деятельности нотариусов.

Как известно, в 1995 г. российский нотариат вошел в международный институт Латинского нотариата, объединяющий более 50 стран Западной Европы (кроме Великобритании), Латинской Америки и т. д. При этом перед Россией было поставлено условие создания единой системы нотариата. Предъявление таких требований связано с тем, что Латинский нотариат объединяет только свободных нотариусов - независимых представителей государства, наделенных им полномочиями совершать нотариальные действия и несущих личную ответственность за их совершение.

С этой проблемой связано усиление контроля органов юстиции с деятельностью частных нотариусов. Пока контроль осуществляется только на стадии назначения на должность нотариуса, выдачи лицензии на право занятия нотариальной деятельностью и ведения нотариального делопроизводства. Контроль же за исполнением профессиональных обязанностей частными нотариусами осуществляют нотариальные палаты (ст. 34 Основ). Но при переходе на единую систему нотариата, по мнению многих нотариусов, было бы целесообразно передать часть полномочий по контролю за осуществлением нотариальных действий органам юстиции. Это сделало бы независимых нотариусов действительными представителями государства, как того требует система Латинского нотариата.

Таким образом, вышеизложенные факты, позволяют прийти к следующему выводу.

Сегодня более 6500 нотариусов (90% от общего числа) осуществляют свою деятельность в Российской Федерации на небюджетной основе. Вместе с тем объективными факторами сохранения государственных нотариальных контор в отдельных регионах страны (в основном это Север страны, Дальний Восток, Сибирь) являются значительная территория, малая плотность населения, отсутствие достаточного экономического и имущественного оборота.

В таких условиях еще более важной видится задача организации конструктивного взаимодействия небюджетного нотариата как института гражданского общества и органов государственной власти в целях реализации положений Конституции России о соблюдении и защите прав и свобод граждан.

ГЛАВА 2. ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ СУБЪЕКТАМИ НОТАРИАЛЬНОГО ПРАВА СВОИХ ПРАВОМОЧИЙ: ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ

Исследовав правовой статус нотариуса, мы должны остановиться на правовом статусе сторон нотариального процесса. Основным элементом статуса являются права и обязанности субъектов, а следовательно, правосубъектность. Ниже мы рассмотрим какие существуют правовые проблемы при осуществлении субъектами нотариального права своих правомочий. В отдельный пункт нами была выделена проверка дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц как требующую по нашему мнению более подробного изучения.

2.1 Проверка дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц

В соответствии со ст. 43 Основ нотариус обязан удостовериться в дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц, обратившихся за совершением нотариальных действий.

Выяснение дееспособности гражданина заключается в получении достоверной информации о его возрасте, а в соответствующих случаях - и о состоянии психического здоровья. Полная дееспособность возникает у гражданина с достижением совершеннолетия, т.е. 18 лет, а в случае вступления в брак до достижения этого возраста - со времени вступления в брак. Несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен полностью дееспособным (эмансипированным), если он работает по трудовому контракту или занимается предпринимательской деятельностью (ст. 27 ГК РФ). В соответствии с этим для выяснения вопроса о наличии у гражданина полной дееспособности необходимо посмотреть, какая дата рождения указана в его паспорте, а при отсутствии у него по каким-либо причинам паспорта, если возникает сомнение относительно достижения гражданином совершеннолетия, просить его предъявить свидетельство о рождении либо иной документ, например паспорт одного из родителей, в котором данное лицо значится как сын или дочь (с указанием даты рождения). Если гражданин вступил в брак до достижения 18-летнего возраста, то для выяснения вопроса о наличии у него полной дееспособности потребуется ознакомление со свидетельством о браке. Эмансипация несовершеннолетнего производится по решению органа опеки и попечительства либо суда.

Особым случаем надо признать проверку дееспособности гражданина, относительно которого у нотариуса возникает сомнение в его психическом здоровье. Гражданин, который вследствие душевной болезни или слабоумия не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным. Но надо подчеркнуть, что сам по себе факт душевной болезни или слабоумия, хотя бы и очевидный для окружающих или даже подтвержденный справкой лечебного учреждения, еще не дает оснований считать гражданина недееспособным.

Для того чтобы выяснить вопрос о наличии у гражданина полной дееспособности, необходимо установить: какая дата рождения указана в его паспорте, либо в свидетельстве о рождении.

В случае, если к нотариусу обращается гражданин в отношении которого у нотариуса возникают сомнения, относительно его психического здоровья, то на основании статьи 41 Основ он должен отложить совершение нотариального действия и выяснить вопрос о том, имеется ли решение суда о признании его недееспособным, так как сам по себе факт душевной болезни или слабоумия, хотя бы очевидный для окружающих и даже подтвержденный справкой лечебного учреждения, еще не дает оснований считать гражданин недееспособным. Если решение суда есть, то на основании статьи 48 Основ нотариус отказывает в совершении нотариального действия, о чем выносится соответствующее постановление.

В законодательстве не решен вопрос проверки нотариусом дееспособности обратившегося гражданина. В ранее действовавшей Инструкции о порядке совершения нотариальных действий от 6 января 1987 г. (утратила силу в связи с Приказом Минюста РФ от 26.04.1999 №73) говорилось лишь об обязанности нотариуса установить возраст обратившегося гражданина. Однако дееспособность связана не только с достижением определенного возраста, но и с психическим состоянием здоровья.

По Инструкции нотариус обязан был приостановить совершение нотариального действия и сделать запрос в суд по месту жительства гражданина, если возникли сомнения относительно дееспособности обратившегося лица. «Поскольку нотариус не является специалистом в области медицины, он не может оценить психическое состояние здоровья гражданина, обратившегося к нему за совершением нотариального действия».²³ Кроме того, дело о признании гражданина недееспособным может рассматриваться в суде и по месту нахождения лечебного учреждения, в котором он состоит на психоневрологическом учете.

Возможны ситуации, когда лицо, не будучи признанным недееспособным, в момент совершения сделки не понимает значения своих действий и (или) не может руководить ими. Сделки, совершенные гражданином в таком состоянии, являются оспоримыми и могут быть признаны впоследствии недействительными. В связи с этим необходимо законодательно урегулировать вопрос об установлении нотариусом дееспособности обратившихся граждан.

Есть предложение ввести в Основы законодательства РФ о нотариате норму, в соответствии с которой нотариус при совершении нотариальных действий в отношении имущества стоимостью более 5 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ) должен истребовать справки о том, что лицо не состоит на психиатрическом и наркологическом учете, либо создать единый банк данных о лицах, психически больных и признанных недееспособными. Такую методику проверки дееспособности граждан целесообразно установить для совершения всех нотариальных действий.

Нотариальное удостоверение сделки, стороной которой является юридическое лицо, производится нотариусом после обязательной проверки правоспособности этого юридического лица. Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде, а также иметь самостоятельный баланс и смету.

Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации.

При нотариальном удостоверении сделки нотариус знакомится с учредительными документами юридического лица.

Юридические лица действуют на основании устава, устава и учредительного договора, только на основании учредительного договора. В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может действовать на основании общего положения об организации данного вида.

«Нотариус удостоверяется, что учредительные документы юридического лица надлежащим образом зарегистрированы, поскольку юридическое лицо считается созданным с момента государственной регистрации».²⁴

При проверке правоспособности юридических лиц, участвующих в сделке, нотариус обязан удостовериться в факте государственной регистрации юридического лица, ознакомиться с его учредительными документами, а также исследовать полномочия представителей этого юридического лица.

В соответствии со ст. 51 ГК РФ юридическое лицо подлежит государственной регистрации в органах юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц. Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц», введенным в действие с 1 июля 2002 г., установлено, что государственная регистрация юридических лиц осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в порядке, установленном Конституцией РФ и Федеральным конституционным законом «О Правительстве Российской Федерации». Постановлением Правительства РФ от 17 мая 2002 г. № 319 определено, что таким уполномоченным федеральным органом исполнительной власти является Федеральная налоговая служба Российской Федерации.

При удостоверении сделки нотариус уточняет, соответствует ли удостоверяемая сделка правоспособности юридического лица, закрепленной в его учредительных документах; проверяет полномочия представителя юридического лица, действующего на основании учредительных документов или доверенности; полномочия лица, выдавшего доверенность на выдачу доверенностей от имени юридического лица.

Определяя правоспособность юридического лица, необходимо учитывать, что филиалы и представительства являются подразделениями соответствующей организации и прав юридического лица не имеют. Руководители филиалов и представительств назначаются юридическими лицами и действуют на основании выданной им доверенности. Следовательно, они не вправе самостоятельно выступать от имени юридического лица, в составе которого они находятся (ст. 55 ГК РФ).

Дееспособность юридических лиц следует из их правоспособности и поэтому специально не проверяется. Но поскольку юридические лица вступают в сделки через свои органы, нотариус требует от руководителей юридических лиц выписки из протокола об их избрании, распределение обязанностей между ними. В других случаях руководители юридических лиц, совершающие сделки, представляют нотариусу документы, подтверждающие их должностное положение. Если от имени юридического лица действуют другие лица, например, представители правлений, то проверяются их полномочия на совершение данной сделки по уставу. Если но нему таких полномочий представителем не предоставлено, то сделка будет считаться недействительной.

Полномочия представителя юридического лица подтверждаются выданной на его имя доверенностью, в которой указываются их полномочия по совершаемой сделке. Нотариусы не требуют доверенности на совершение сделки от руководителей юридических лиц, которым учредительными документами (уставом) предоставлено право заключать сделки, об удостоверении которых эти лица обращаются к нотариусу. В этих случаях потребуется лишь документ, удостоверяющий их должностное положение (например, протокол собрания учредителей или выписку из него о назначении этих лиц руководителями юридических лиц). Если юридическое лицо управляется выборным коллегиальным органом, от руководителя этого органа должен быть истребован документ об избрании должностных лиц и о распределении между ними обязанностей.

При выяснении дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц нотариусы не запрашивают информацию у судебных органов о лишении или ограничении дееспособности гражданина, а у органов, осуществляющих регистрацию организаций, - сведения о действительной правоспособности юридического лица. Вместе с тем совершение сделки недееспособным или ограниченно дееспособным гражданином либо неправоспособным юридическим лицом является основанием для признания ее недействительной. Известны случаи, когда состояние нервного потрясения, алкогольного или наркотического опьянения продавца в момент регистрации договора (о чем нотариус не мог знать) служило основанием для признания сделки недействительной. В качестве примера приведем следующий случай.²⁵

13.03.2002 г. П. оформила у нотариуса доверенность, в соответствии с которой уполномочила Л. управлять и распоряжаться всем своим имуществом. В тот же день нотариусом было удостоверено завещание, в соответствии с которым П. завещала Г. все принадлежавшее ей имущество, в том числе квартиру. На основании доверенности 11.04.2002 г. Л., действуя от имени П., заключил с Г. договор купли-продажи квартиры. Данный договор был удостоверен нотариусом. На основании состоявшегося договора купли-продажи Г. на указанную выше квартиру выдано свидетельство о государственной регистрации права. С., являясь наследницей имущества П., после её смерти, наступившей 10.11.2002 г., обратилась в суд с иском о признании доверенности, договора купли-продажи квартиры и завещания недействительными, просила включить квартиру в состав наследства умершей сестры, признать недействительным Свидетельство о государственной регистрации права. Истица полагала, что ее сестра не понимала значение своих действий и не могла ими руководить. Ответчик Г. иск не признал. Суд постановил решение, которым иск полностью удовлетворил. При этом суд указал, что П. с 12 по 16.10.2001 г. и с 4 по 10.04.2002 г. проходила курсы терапии в диспансере, и ей был поставлен диагноз: алкогольная зависимость 2–3 стадии, алкогольная энцефалопатия, абстинентный синдром средней тяжести. При вторичном обращении П. в диспансер состояние ее было очень тяжелым: значительное снижение и провалы памяти, изменено мышление, абсолютное безразличие к судьбе своих близких. Такое состояние у нее было вызвано длительными запоями. Она была дезориентирована во времени. Если бы в то время ставился вопрос о признании ее недееспособной, то она была бы признана таковой. Нотариус А. в судебном заседании пояснила, что 5.03.2002 г. к ней обратились граждане с просьбой удостоверить доверенность от имени П. на продажу принадлежащей ей квартиры. Она, составив проект доверенности, выехала на дом к П., беседовала с ней. Во время беседы П. подтвердила, что действительно хочет продать квартиру, но состояние П. вызвало у нее сомнения относительно ее способности адекватно воспринимать ситуацию.

Нотариус пояснила, что алкоголем от П. не пахло, но находилась она в ненормальном, неадекватном состоянии, отвечала на вопросы медленно. Доверенность П. подписала, но удостоверять она эту доверенность, учитывая состояние П., не стала и попросила вызвать ее к П. в другой день. Больше к ней по поводу удостоверения доверенности от имени П. не обращались. Из акта судебно-медицинского исследования трупа П. следует, что причиной ее смерти явилась алкогольная кардиомиопатия, обнаруженная в крови концентрация этилового спирта (4,2 %) могла к моменту смерти обусловить алкогольное опьянение сильной степени с явлениями токсического действия этилового спирта. Согласно выводам посмертной медико-судебной экспертизы П. страдала при жизни зависимостью от алкоголя с выраженными изменениями психики. С октября 2001 г. она находилась в состоянии длительного запоя, что в сочетании с выраженными изменениями со стороны психики лишало её способности понимать значение своих действий и руководить ими при оформлении доверенности и завещания. Нотариус Б., которая удостоверяла доверенность и завещание П., пояснила в суде, что выезжала к П. на дом, беседовала с ней, П. чувствовала себя нормально, всё понимала. Оценив в совокупности доказательства, суд пришел к выводу о том, что П. в силу своего психического состояния не могла отдавать отчёт своим действиям и руководить ими, оформляя и подписывая доверенность и завещание.

Поскольку доводы иска о том, что отчуждатель на момент заключения сделки не понимала значения своих действий и не могла ими руководить, нашли свое подтверждение, суд в соответствии со ст. 173 ГК РФ признал сделку недействительной. Из дела усматривается, что к П. выезжали два нотариуса. При этом один отказался удостоверять доверенность, усомнившись в способности лица понимать свои действия, а другой нотариус удостоверил. Это убеждает в том, что нотариусы ориентируются на собственное восприятие при решении вопроса о том, понимает ли лицо значение своих действий.

Также нотариус в силу своих публично-правовых обязанностей должен при удостоверении сделки, каковой является и завещание (ст. 1118 ГК РФ), помимо разъяснения участнику сделки его прав и обязанностей, смысла, значения и последствий сделки, также выяснить действительное волеизъявление участника сделки (ст. ст. 16, 54 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате). Ничтожным является завещание, подписанное лицом, являвшимся недееспособным на момент его составления. Приведем пример. Л. предъявила иск к своему сыну Д. о признании недействительным завещания на дом и земельный участок, составленного ее родной сестрой П. в пользу Д., а также о признании недействительными свидетельства о праве на наследство и свидетельства о государственной регистрации прав собственности на дом и земельный участок. При этом Л. указала, что она является опекуном П., которая судом была признана недееспособной по причине душевного заболевания. Л. договорилась со своим сыном Д., что завещание будет составлено в его пользу, а факт недееспособности П. от нотариуса будет утаен. После оформления наследственных прав Д. стал препятствовать своей матери в пользовании домом и земельным участком.

Суд признал завещание недействительным, несмотря на недобросовестные действия истицы как опекуна, так как П. не обладала дееспособностью на момент подписания завещания.

При нотариальной проверке сделки на соответствие нормам закона происходит проверка законности только последней сделки и лишь в определенных пределах.

Из всего вышесказанного вытекает вывод: нотариус не в состоянии быть гарантом законности сделки. Возложить на него ответственность за убытки, понесенные вследствие решения суда о признании удостоверенной им сделки недействительной, практически невозможно, поскольку ответственность нотариуса наступает в случае совершения нотариального действия, противоречащего законодательству, а это нарушение отсутствует.

Мы видим решение проблемы в том, что необходимо внести изменения в Основы законодательства о нотариате следующего характера: установить право нотариуса в необходимых случаях сделать запрос информации у судебных органов о лишении или ограничении дееспособности граждан, и у органов, осуществляющих регистрацию организаций, - сведения о действительной правоспособности юридического лица.

2.2 Другие проблемы современного нотариата

1. Основы законодательства о нотариате по-прежнему остаются главным законодательным актом, регулирующим нотариальную деятельность. За прошедшее время наработана достаточно обширная практика их применения, а институт частного нотариата занял прочное место в системе российской юстиции.

Последние годы двадцатого столетия характеризуются бурным развитием российского законодательства. Были приняты новые кодексы (Гражданский кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ, Семейный кодекс РФ, Таможенный кодекс РФ), многочисленные подзаконные акты, регулирующие

разные общественные отношения. В Основы же за этот период не было внесено ни одного изменения. Между тем применение нового законодательства может сопровождаться рядом проблем в нотариальной практике.

Так, к минусам можно отнести отсутствие до настоящего времени давно уже разрабатываемого закона «Об обязательном страховании профессиональной ответственности нотариусов», закона «О нотариальном тарифе» и др. Огромное количество правовых проблем можно выделить и при применении ставки государственной пошлины за совершаемое нотариальное действие, при налогообложении нотариуса и пр.

2. К особо важным пробелам в развитии нотариальной деятельности следует отнести недостаточное внедрение новых информационных технологий, расширяющих возможности работы с большими объемами данных и обеспечивающих новый уровень коммуникации. Однако здесь необходимо учитывать, что использование подобных технологий в системе нотариата имеет объективные пределы, обусловленные необходимостью соблюдения нотариальной тайны.

Так, скажем в Австрии сегодня уже создана и функционирует система КиберДОК, представляющая собой электронный архив документов австрийских нотариальных контор. Согласно Положению о нотариате Австрии, нотариус обязан регистрировать и хранить в электронном архиве все документы, выданные начиная с 1 января 2000г. Как и прежде, австрийский нотариус печатает и удостоверяет документ на бумаге (оригинал). Но теперь он должен любой оригинал отсканировать и направить в центральный электронный архив австрийских нотариальных контор. Для этого каждая нотариальная контора оснащается специальным компьютером, подключенным к общей нотариальной сети и снабженным сканером и устройством для чтения специальной чип-карточки. Каждый нотариус имеет свой индивидуальный цифровой код, известный только ему и который набирается при отправке документа в электронный архив. Применение индивидуального цифрового кода - электронной (цифровой) подписи - обеспечивает подлинность электронной версии документа. Все документы хранятся в центральном электронном архиве, который защищен самыми дорогостоящими и современными кодами. Разработчики проекта уверяют, что проникновение в архив посторонних лиц ни через интернет, ни через внутреннюю сеть австрийского нотариата практически невозможно, и тайна нотариального действия строго охраняется.

Московская городская нотариальная палата также разработала свою концепцию применения новейших компьютерных технологий, где обосновывается важность доступа нотариуса к информационным ресурсам нотариальных палат и других организаций (органов внутренних дел, БТИ и др.). Действительно, используя корпоративную компьютерную сеть, нотариусы получат возможность обращаться непосредственно к первоисточникам за необходимой информацией, такой, как: сведения о правоустанавливающих документах на недвижимое имущество; сведения о запретах, залогах; сведения о вызывающих сомнения паспортах граждан; сведения о документах БТИ; данные об отмененных доверенностях, утраченных бланках; сведения о завещаниях и др. Кроме того, нотариусы смогут иметь сетевой доступ к юридическим базам данных («Консультант Плюс», «Гарант» и др.). Возможно, проведение в режиме реального времени семинаров, конференций, консультаций и др. мероприятий среди нотариусов.

Внедрение данных технологий крайне важно и необходимо, однако следует отметить, что реализация возможностей и использование современных способов общения потребует значительного вложения денежных средств, которое, тем не менее, себя в итоге оправдает.

3. Еще одна проблема связана непосредственно с нотариальной деятельностью. При совершении нотариальных действий нотариус обязан проверить подлинность документов. Но иногда встречаются документы, подделанные настолько мастерски, что без специальных технических средств отличить их от оригинала практически невозможно. Сейчас проверка подлинности документов сводится к тому, что нотариусы связываются друг с другом, определяя, где до этого был удостоверен документ, а также используют профессиональную интуицию и опыт. Но этого недостаточно, и работы у правоохранительных органов хватает. По мнению нотариусов, для предотвращения такой ситуации необходимо создание особых бланков или специально защищенной бумаги для документов, требующих нотариального удостоверения. И в некоторых регионах России уже вводятся такие специальные бланки.

Здесь особо интересен опыт Челябинской областной нотариальной палаты, благодаря усилиям которой по разработанному эскизу на пермской фабрике Гознака были разработаны бланки, имеющие пять степеней защиты, в том числе свечение надписи «нотариат» в ультрафиолетовых лучах, типографские номера и отметку «Челябинская областная нотариальная палата». Эта защита достаточно эффективно предохраняет от подделок. С 1 сентября 1995 года были введены в действие бланки доверенностей на право распоряжения транспортными средствами. Первые же месяцы работы с ними показали высокую эффективность их применения, поскольку перестали выявляться поддельные доверенности. Тогда решено было изготовить такие же бланки для оформления на них наиболее серьезных по правовым последствиям сделок.

Бланки подлежат строгому учету, нотариусы, получая их в палате, регистрируют затем в специальных книгах. Испорченные списываются и по акту сдаются в палату для последующего уничтожения. Думаю, подобная мера защиты, если применить ее повсеместно на всей территории РФ очень положительно сказалось бы на минимизации нарушений закона в этой сфере.

Конечно, говоря о защите от поддельных документов, одними бланками лучше не ограничиваться. Например, в качестве средства от возможности подделки нотариальной печати можно использовать печать с повышенно сложной многоэлементной поверхностью оттиска и т.п.

Особо важным направлением снижения криминальности в гражданском обороте следует считать всемерное развитие сотрудничества нотариата с органами внутренних дел, налоговыми органами, прокуратурой.

4. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате не разрешают накопившиеся в судебной практике вопросы об имущественной ответственности нотариусов.

Можно было бы предложить развитие такой важной гарантии имущественной ответственности нотариусов – страхование. Именно страхование должно гарантировать ответственность каждого нотариуса, ведь доходы нотариусов разных регионов России отличаются, а значит, неодинаков и риск ответственности.

В конце 2008 года были внесены изменения в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате. Более детально прописаны нормы страхования ответственности нотариусов, увеличены страховые суммы.

Согласно ст. 18 Основ законодательства о нотариате с 1 июля 2009 года размер ответственности определяется в сумме страхового возмещения, которое для нотариуса городского поселения должно быть не менее 1 500 000 рублей, а для нотариуса сельских поселений - не менее 1 000 000 рублей. При недостаточности размера страхового возмещения вред в недостающей части компенсируется за счет личного имущества нотариуса. Однако если нотариус умышленно совершил незаконные действия, вред возмещается полностью за счет его личного имущества.

Нотариальные палаты субъектов Федерации вправе от своего имени заключать договоры страхования ответственности нотариусов, являющихся членами этих палат. Размер страхового возмещения на каждого нотариуса при этом не может превышать 500 000 руб. Такие договоры не освобождают нотариусов от обязанности заключать свои договоры, минимальный размер страхового возмещения по которым снижается в таких случаях до 1 000 000 руб. (городской нотариус) и 500 000 руб. (сельский нотариус).

«Нотариус не вправе выполнять свои обязанности и совершать нотариальные действия без заключения договора страхования».²⁶ Объектом страхования по договору страхования гражданской ответственности являются имущественные интересы, связанные с риском ответственности нотариуса, занимающегося частной практикой, по обязательствам, возникающим вследствие причинения имущественного вреда гражданину или юридическому лицу, обратившимся за совершением нотариального действия, и (или) третьим лицам при осуществлении нотариальной деятельности.

Договор страхования гражданской ответственности нотариуса заключается на срок не менее чем один год с условием возмещения имущественного вреда, причиненного в период действия данного договора, в течение срока исковой давности, установленного законодательством Российской Федерации для договоров имущественного страхования.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В настоящее время ясно, что и рассмотренные выше проблемы, и ряд иных вопросов организации и деятельности нотариата настоятельно требуют своего рассмотрения. Особенно в настоящее время, когда значительно активизировались нормотворческие процессы практически по всем отраслям права.

Итак, кратко подведем дальнейшие итоги дипломной работы:

1. С принятием Основ законодательства о нотариате, наряду с государственными нотариатами вводится институт нотариусов, занимающихся частной практикой. Российское законодательство утвердило двойную структуру нотариата. В таких условиях еще более важной видится задача организации конструктивного взаимодействия небюджетного нотариата как института гражданского общества и органов государственной власти в целях реализации положений Конституции России о соблюдении и защите прав и свобод граждан.

2. В систему субъектов нотариального права входят: а) нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах и нотариусы, занимающиеся частной практикой; б) помощник нотариуса; в) лицо, исполняющее обязанности нотариуса; г) стажер; д) должностные лица органов исполнительной власти, осуществляющие нотариальные действия; е) должностные лица консульских учреждений, совершающие нотариальные действия; ж) стороны нотариального процесса; з) третьи лица; и) лица, способствующие нотариальному процессу. Правосубъектность сторон нотариального процесса – категория, определяющая исходные правовые способности субъектов нотариального права. Правосубъектность обеспечивает субъекту вхождение в правовую систему и доступ ко всем ценностям, предоставляемых ею.

Положение субъекта в правовой системе претерпело в настоящее время существенные изменения. Это обусловлено расширением возможностей, предоставляемых субъекту, фокусированием гражданско-правового регулирования, прежде всего, на интересах субъекта права. Правосубъектность же является тем инструментом, благодаря которому лицо способно реализовать предоставленные ему возможности.

3. Что касается проверки дееспособности и правоспособности юридических лиц, то в нотариальной практике следует исходить из презумпции дееспособности лица, достигшего установленного законом возраста. Способы и порядок совершения нотариусом действий, направленных на установление факта дееспособности (недееспособности) гражданина, должны найти адекватное законодательное закрепление. Необходимо также установить обязательный характер запроса информации у органов, осуществляющих регистрацию организаций (налоговых органов) - сведения о действительной правоспособности юридического лица.

4. При совершении нотариальных действий нотариус обязан проверить подлинность документов. Но иногда встречаются документы, подделанные настолько мастерски, что без специальных технических средств отличить их от оригинала практически невозможно. Сейчас проверка подлинности документов сводится к тому, что нотариусы связываются друг с другом, определяя, где до этого был удостоверен документ, а также используют профессиональную интуицию и опыт. Но этого недостаточно, и работы у правоохранительных органов хватает. По мнению нотариусов, для предотвращения такой ситуации необходимо создание особых бланков или специально защищенной бумаги для документов, требующих нотариального удостоверения. И в некоторых регионах России уже вводятся такие специальные бланки.

5. Важной гарантией имущественной ответственности нотариусов является страхование. Именно страхование должно гарантировать ответственность каждого нотариуса, ведь доходы нотариусов разных регионов России отличаются, а значит, неодинаков и риск ответственности.

В конце 2008 года были внесены изменения в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате. Более детально прописаны нормы страхования ответственности нотариусов, увеличены страховые суммы.

6. Значительная часть правовых проблем нотариата - результат несовершенства российского законодательства в целом и затрагивают многие юридические институты. Некоторые - присущи лишь нотариату. Тем не менее, большинство вопросов в деятельности нотариуса можно было бы решить, проявив достаточную законотворческую мудрость и политическую волю. Но здесь, все осложняется самим государством. Дело в том, что Россия сегодня пока идет по пути если и не вытеснения нотариата из сферы экономических отношений, то, как минимум, по пути недостаточного понимания всего того позитивного потенциала, который несет в себе данный институт. Сейчас как никогда значимо, чтобы вся важность нотариата была осознана со стороны высших органов государственной власти. И здесь ключевая роль отводится самим нотариусам, которые вполне могут и должны доказать всю необходимость существования современного российского нотариата. Тем более что ряд вопросов своей деятельности они способны решить и в рамках действующего права.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

1. Конституция Российской Федерации Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года// Справочная система «Консультант Плюс»

2. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть 1) от 30.11.1994 №51-ФЗ в ред. Федерального Закона РФ от 18.07.2009 №181-ФЗ// Справочно-правовая система «Консультант Плюс»

3. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть 2) от 26.01.1996 №14-ФЗ в ред. Федерального Закона РФ от 17.07.2009 №145-ФЗ// Справочно-правовая система «Консультант Плюс»

4. Налоговый Кодекс Российской Федерации (часть 2) от 05.08.2000 №117-ФЗ в ред. Федерального Закона РФ от 19.07.2009 №205-ФЗ// Справочно-правовая система «Консультант Плюс»

5. Семейный Кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 №223-ФЗ в ред. Федерального Закона РФ от 30.06.2008 №106-ФЗ// Справочно-правовая система «Консультант Плюс»

6. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 №4462-1 в ред. Федерального Закона РФ от 19.07.2009 №205-ФЗ// Справочно-правовая система «Консультант Плюс»

7. Консульский устав СССР. Утвержден Указом Президиума Верховного Совета СССР от 25.06.1976// Справочно-правовая система «Консультант Плюс»

8. Федеральный Закон Российской Федерации «О государственной гражданской службе» от 27.07.2004 № 79-ФЗ в ред. Федерального Закона РФ от 18.07.2009 №187-ФЗ// Справочно-правовая система «Консультант Плюс»

9. Федеральный Закон Российской Федерации «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997 №122-ФЗ в ред. Федерального Закона РФ от 30.06.2008 №108-ФЗ// Справочно-правовая система «Консультант Плюс»

10. Инструкция о порядке совершения нотариальных действий главами местных администраций и поселений и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений. Утверждена Приказом Министерства юстиции РФ от 27.12.2007 №256// Справочно-правовая система «Консультант Плюс»

11. Приказ Министерства юстиции Российской Федерации «Об утверждении порядка прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса» от 21.06.2000 №179 в ред. Приказа Минюста РФ от 18.08.2008// Справочно-правовая система «Консультант Плюс»

***

12. Андрухович И. Проблемы становления российского нотариата/И. Андрухович// Юрист. – 1996 - №3 – с. 34 – 36

13. Афанасьева Н.В., Ильяева И.А. Интеллектуальная деятельность нотариусов в контексте развития рыночных отношений в современной России (социологический аспект)/ Н.В. Афанасьева, И.А. Ильяева// Вестник Оренбургского государственного университета. – 2007 - №3 – с. 57 - 61

14. Ахмедов Ч.Н., Карнаушенко П.В. Нотариус Российской империи: нормативно-правовые и организационные основания деятельности/ Ч.Н. Ахмедов, П.В. Карнаушенко// Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. – 2006 - №4 – с. 37 - 41

15. Вайнштейн Г.С. Российский нотариат – накануне реформ/ Г.С. Вайнштейн// Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского. Серия: Право. – 2003 - №2 – с. 166 - 171

16. Вергасова Р.И. Нотариат в России: Учебное пособие. – М.: Юристъ, 2005. – 363 с.

17. Власов Ю.Н. Нотариат в Российской Федерации. - М.: Юрайт, 2000. – 312 с.

18. Герасимов В. Потенциал нотариата не востребован/ В. Герасимов // Российская юстиция. – 2000 - №1 – с. 31 – 32

19. Грудцына Л.Ю. Адвокатура, нотариат и другие институты гражданского общества России/ Под ред. Н.А. Михалевой – М.: Деловой двор, 2008 – 352 с.

20. Гурьева Е.В. Нотариат России: конспект лекций. – М.: Юрайт-Издат, 2008. – 246 с.

21. Демина Н.В. Развитие правового регулирования нотариальной деятельности на современном этапе/ Н.В. Демина// Известия Российского государственного педагогического университета им. А.И. Герцена. – 2009 - №119 – с. 263 – 266

22. Жуйков В. Нотариат «разгружает» суды/ В. Жуйков //Российская юстиция. – 2000 - №3 - с. 31 - 32

23. Зайцева Т.И., Гонгало Б.М., Крашенинников П.В., Юшкова Е.Ю., Ярков В.В. Настольная книга нотариуса. – М.: Волтерс Клувер, 2004. – 656 с.

24. Калиниченко Т.Г. Правовой статус федерального нотариуса. Проблемы и перспективы/ Т.Г. Калиниченко//Нотариальный вестник. – 2006 - №9 – с. 41 - 46

25. Косарева И. Удостоверение доверенностей, выдаваемых гражданами и юридическими лицами/ И. Косарева//Российская юстиция. – 2001 - №9 – с. 35 - 37

26. Михайлова Н. С. Адвокатура и нотариат: учеб. пособие. - М.: ТК Велби, 2005. - 32 с.

27. Москаленко И.В. Правовое регулирование нотариальной деятельности в России/ И.В. Москаленко// Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. – 2006 - №2 - с. 65 – 68

28. Обзор нотариальной и судебной практики Московской области по отдельным вопросам, относящимся к сделкам (18.09.2008)/ Подготовлен Судебной коллегией по гражданским делам Московского областного суда и Московской областной нотариальной палатой. Опубликован на сайте www.notariat.ru

29. Постатейный комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате / Под ред. Аргунова В.Н. – М.: Спарк, 1999. – 390 с.

30. Правоохранительные и судебные органы России: Учебник/ Под ред. Н.А. Петухова, А.С. Мамыкина – М.: РАП, Эксмо, 2009. – 416 с.

31. Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебник/ Под ред. В.П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. – М.: Спарк, 1999. – 414 с.

1. Право: Учебник для вузов/ Под ред. Н.А. Тепловой, М.В. Малинкович. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Закон и право, ЮНИТИ, 1999. – 479 с.

2. Репин В.С. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате. - М.: НОРМА - ИНФРА-М, 1999. – 246 с.

3. Романовский Г. П., Романовская О. В. Организация нотариата в России. - М.: Приор, 2001. - 256 с.

4. Сальников Ю.Н. Исторический аспект становления и развития нотариата в России как института защиты прав и законных интересов граждан/ Ю.Н. Сальников// Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского. Серия: Право. - 2002 - №1 – с. 89 - 93

5. Смирнов С. Нотариальное право – самостоятельная отрасль/С. Смирнов// Законность. – 2005 - №12 – с. 39 – 41

6. Стешенко Л.А., Шам6а Т.М. Нотариат в Российской Федерации – М.: Норма – ИНФРА-М, 2001. – 416 с.

7. Черемных Г.Г. Нотариальные действия и основные правила их совершения/Г.Г. Черемных//Бюллетень нотариальной практики. – 2004 - №5 – с. 14 - 21

8. Черемных И.Г. Нотариат и нотариальное право России. - М.: Эксмо, 2008. – 246 с.

9. Щенникова Л.В. Гражданское законодательство и нотариат в России: проблема соответствия/ Л.В. Щенникова // Законодательство. - 2002 - №11 – с.17 – 24

10. Ярков В.В. Публично-правовой характер нотариальной деятельности/ В.В. Ярков //Российская юстиция. – 1997 - №6 - с. 31 - 32