Отсутствие существенного вреда дает основание квалифицировать деяния должностного лица как дисциплинарный проступок, а не как преступление,
В юридической науке имеется несколько подходов к освещению вопроса о разграничении преступления и административного правонарушения. Наиболее распространенная позиция ученых состоит в том, что все правонарушения опасны для общества, но при этом отличие административных правонарушений от преступлений заключается в меньшей степени общественной опасности.
При отграничении злоупотребления должностными полномочиями от административных правонарушений следует руководствоваться не только такими отличительными признаками, как общественная опасность; противоправность и наказуемость, но и криминообразующими объективными и субъективными признаками состава злоупотребления должностными полномочиями. Отсутствие хотя бы одного из признаков должностного злоупотребления и причинной связи с наступившими последствиями (имеется в виду характер таких последствий) является критерием отграничения злоупотребления должностными полномочиями от правонарушений, совершаемых должностными лицами.
Таким образом, факт наступления общественно опасных последствий при злоупотреблении полномочиями является главным условием наступления уголовной ответственности, при этом формы злоупотребления властью или служебными полномочиями носят различный характер.
Квалифицирующими признаками состава преступления, предусмотренного ст. 424 УК, являются: 1) корыстная или иная личная заинтересованность; 2) совершение деяния должностным лицом, занимающим ответственное положение (ст. 4 УК); 3) совершение деяния при осуществлении функций по разгосударствлению или приватизации государственного имущества; 4) деяние, повлекшее тяжкие последствия. Квалифицирующие признаки образуют более строго наказуемые составы преступления.
Что же касается лица, не являющегося должностным, то оно может быть признано виновным в соучастии в преступлении против интересов службы лишь при наличии обязательного условия: это лицо знало о преступных намерениях должностного лица, между ними был предварительный сговор о совершении преступления, и лицо, не являющееся должностным, совершило какие-либо конкретные действия, образующие объективную сторону преступления.
Приведем примеры из судебной практики.
Пример 1. Т., исполняющий обязанности генерального директора совместного предприятия «Е» (далее — СП «Е»), обвинялся в том, что, злоупотребляя своими служебными полномочиями, имея личную заинтересованность и корысть, с целью невозвращения в установленные сроки оставшейся части кредита государственному банку в период с января по октябрь 1999 л незаконно произвел отчуждение имущества, заложенного в обеспечение кредита. В результате банку причинен ущерб на сумму 20 240 долл. США, то есть в особо крупном размере. Суд Ленинского района г. Гродно признал Т. Невиновным и оправдал по части третьей ст. 424 УК за отсутствием в деянии состава преступления, указав в приговоре, что, реализуя залоговое имущество, Т. действовал в интересах своего предприятия, находящегося в затруднительном финансовом положении, и обеспечивал его хозяйственные нужды. Он не преследовал корыстные цели или иную личную заинтересованность, поэтому в его действиях отсутствует состав преступления. С такими выводами согласились суды кассационной и надзорной инстанций.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда по протесту заместителя Генерального прокурора отменила состоявшиеся судебные постановления и передала дело на новое судебное разбирательство, указав следующее:
СП получило в банке валютный кредит в сумме 50 тыс. долл. США, заключив договор залога, В качестве залогового имущества СП представило 220 комплектов мягкой мебели. Согласно договору залога СП предоставлялось право реализовывать залоговое имущество при условии его восполнения в течение трех дней. Т. распорядился реализовать залоговое имущество, не предприняв мер к его восполнению, что лишило банк возможности обратить взыскание на предмет залога и повлекло причинение государственному банку ущерба в особо крупном размере. В нарушение Закона Республики Беларусь от 24.11.1993 «О залоге» и договора залога СП отпускало различным потребителям залоговое имущество. Например, Гродненскому тонкосуконному объединению, одному из учредителей СП, было продано 105 комплектов залоговой мебели. Средств, полученных от реализации этой мебели, было достаточно, чтобы погасить задолженность перед банком. Действуя подобным образом, Т. также в нарушение Закона «О залоге» и условий заключенного договора о залоге причинил другому субъекту хозяйствования ущерб в особо крупном размере. Действия Т. по отчуждению залогового имущества совершались вопреки интересам службы, поскольку нарушались закон, и права другого предприятия. Иная личная заинтересованность Т. как исполняющего обязанности генерального директора СП заключалась в том, что он в нарушение закона фактически выплатил дивиденды своему учредителю, который и назначил его на эту должность.
Пример 2. Главный бухгалтер колхоза Ш., являясь должностным лицом, давала указания подчиненным ей бухгалтерам убирать принадлежащий ей картофель, производить ремонт в ее доме, пасти стадо коров, в котором находилась ее корова. В табель учета рабочего времени Ш. вносила заведомо ложные сведения о том, что подчиненные в эти дни находились на рабочих местах и выполняли свои служебные обязанности. На основании ложных сведений им была начислена и выплачена заработная плата.
В приговоре суда Ленинского района г. Гродно содеянное Ш. квалифицировано по части второй ст. 424 и части первой ст. 427 УК.
Свои выводы в приговоре суд мотивировал тем, что преступными действиями Ш.., совершенными из корыстной заинтересованности, причинен существенный вред охраняемым Конституцией и Трудовым кодексом Республики Беларусь правам и законным интересам ее подчиненных, поскольку были нарушены их трудовые права.
Пример 3. Старший инспектор Гомельской таможни К. обвинялся в том, что, находясь при исполнении служебных обязанностей в пункте таможенного оформления «Новая Гута» (12 и 20 марта 2003 г.), умышленно, вопреки интересам службы не производил в полном объеме таможенный досмотр, оформление и декларирование товаров, находившихся в автобусах, следовавших с пассажирами и товарами из Одессы в Минск. Его действиями причинен особо крупный ущерб государству вследствие неуплаты пассажирами таможенных платежей на сумму 50 240 7 82 руб. Первый эпизод содеянного К. сторона обвинения квалифицировала по части первой ст. 425 УК, а второй — по части третьей ст. 424 УК.
Суд Гомельского района переквалифицировал содеянное К. по второму эпизоду на часть третью ст. 425 УК, указав в приговоре, что обвиняемый совершил два абсолютно идентичных посягательства на интересы службы, которые выражались в умышленном бездействии должностного лица. К. умышленно не выполнял свои служебные обязанности в полном объеме, причем во втором эпизоде он бездействовал из иной личной заинтересованности, выразившейся в желании получить от руководителя туристической группы взаимную услугу [24, с.68].
Превышение власти или служебных полномочий представляет собой совершение должностным лицом по службе действий, явно выходящих за пределы предоставленных ему полномочий.
В отличие от злоупотребления властью или служебными полномочиями при превышении указанных полномочий должностное лицо совершает такие действия по службе, которые и по форме (несоответствие служебной компетенции), и по содержанию являются незаконными.
Если превышение - это такое действие по службе, которое изначально незаконно, поскольку не соответствует компетенции должностного лица, то злоупотребление - это совершаемые все-таки в пределах компетенции данного должностного лица действия по службе, но признанные незаконными вследствие противоречия их интересам службы.
Решая вопрос о наличии состава превышения должностным лицом, власти или служебных полномочий, необходимо точно установить круг, объем и сферу его служебных полномочий (компетенцию). Следует учитывать, что полномочия должностного лица по службе определяются не только соответствующими законами, но и иными актами законодательства, в том числе уставами, положениями, инструкциями, циркулярами, приказами и т.д.
Несмотря на то, что превышение власти или служебных полномочий характеризуется совершением действий, которые явно выходят за пределы предоставленных должностному лицу полномочий, необходимо, тем не менее, установить, что эти действия были совершены:
а) по службе, то есть связаны с использованием служебного положения;
б) совершены должностным лицом при исполнении служебных обязанностей.
Для состава рассматриваемого преступления важно установить, что совершенные должностным лицом по службе действия явно выходили за пределы предоставленных полномочий.
Явность означает очевидность, бесспорность (прежде всего для самого должностного лица), что совершенные по службе действия не следует совершать, поскольку они не входят в круг его должностных полномочий. Если вопрос о превышении власти или служебных полномочий является спорным и должностное лицо превысило полномочия вследствие нечеткого определения круга служебных обязанностей или недостаточно четкого распределения полномочий между вышестоящими и нижестоящими должностными лицами, уголовная ответственность за превышение власти или служебных полномочий исключается.
Превышение власти или служебных полномочий может выражаться только в активных действиях. По своему характеру действия по службе при превышении власти или служебных полномочий могут заключаться:
- в совершении действий по службе, которые относятся к компетенции вышестоящего должностного лица данного ведомства;
- в совершении действий, входящих в компетенцию должностного лица другого ведомства;
- в совершении действий, входящих в компетенцию коллегиального органа;
- в совершении действий, хотя и входящих в компетенцию данного должностного лица, но совершение которых допустимо лишь при определенных условиях, отсутствующих в данном случае;
- в совершении действий, которое неправомочно совершать ни одно должностное лицо.
Превышение власти или служебных полномочий влечет уголовную ответственность, если это повлекло причинение ущерба в крупном размере или существенный вред правам и законным интересам граждан либо государственным или общественным интересам.
Между превышением власти или служебных полномочий и наступившими полномочиями последствиями установлена причинная связь.
С субъективной стороны превышение власти или служебных полномочий характеризуется умышленной виной по отношению к совершению действий, явно выходящих за пределы служебных полномочий лица, и к наступившим последствиям.
Для квалификации превышения власти или служебных полномочий по ч. 2 ст. 426 необходимо установить, что должностное лицо совершило указанные действия по службе из корыстной или иной личной заинтересованности.
Часть 3 ст. 426 предусматривает ответственность за превышение власти или служебных полномочий, совершенное должностным лицом, занимающим ответственное положение или повлекшее тяжкие последствия.
Особым видом превышения власти или служебных полномочий, квалифицируемых по ч. 3 ст. 426, является превышение, сопряженное с насилием, мучением или оскорблением потерпевшего либо применением оружия или специальных средств.
Превышение при наличии в содеянном указанных квалифицирующих обстоятельств влечет уголовную ответственность даже если не наступили последствия, указанные в ч. 1 ст. 426, и может проявляться в следующих формах:
- в совершении должностным лицом действий по службе, которые как таковые явно превышают должностные полномочия и к тому же сопряжены с указанными квалифицирующими обстоятельствами;
- превышение власти или служебных полномочий, которое изначально выражается в насильственных действиях в отношении потерпевшего, оскорблении либо незаконном применении оружия или специальных средств, то есть в совершении по службе таких действий, которые должностное лицо вообще не вправе совершать либо вправе, но при наличии определенных условий, отсутствовавших в данном случае.
Насилие или иные указанные выше обстоятельства могут рассматриваться в качестве квалифицирующих лишь в том случае, если они были допущены должностным лицом на основе использования им служебных полномочий.
Под «насилием» в ч. 3 ст. 426 следует понимать только физическое насилие в отношении потерпевшего.
Физическое насилие может проявляться в причинении потерпевшему побоев, физической боли, телесных повреждений, смерти, в ограничении или лишении свободы, изнасиловании.
С учетом сравнительной оценки тяжести преступлений превышение власти или служебных полномочий, выражавшееся в умышленном причинении смерти, а равно изнасиловании, квалифицируется по совокупности преступлений.
Под оскорблением понимается словесное или действием унижение чести и достоинства потерпевшего.
Под применением оружия или специальных средств понимается их реальное использование для причинения вреда потерпевшим (выстрел, удар резиновой палкой, холодным оружием, применение слезоточивых и раздражающих веществ, электрошоковое воздействие и т.д.), а равно попытка применения указанных средств. Оружие должно применяться в соответствии с его поражающими свойствами. В противном случае речь должна идти об обычном насилии как квалифицирующем признаке превышения власти или служебных полномочий.
К «оружию» относятся как огнестрельное, так и холодное оружие, а также газовые пистолеты.
К «специальным средствам» относятся наручники, смирительные рубашки, резиновые дубинки, газовые баллончики, электрошокеры, водометы и т.п.
Субъектом превышения власти или служебных полномочий может быть только должностное лицо.
Таким образом, можно сделать следующие выводы:
- статья 424 УК является нормой, создающей правовую платформу для привлечения к уголовной ответственности недобросовестных руководителей и иных должностных лиц.
- превышение власти или служебных полномочий может выражаться только в активных действиях;
- превышение власти или служебных полномочий влечет уголовную ответственность, если это повлекло причинение ущерба в крупном размере или существенный вред правам и законным интересам граждан либо государственным или общественным интересам.
2. БЕЗДЕЙСТВИЕ ДОЛЖНОСТНОГО ЛИЦА
В отличие от злоупотребления властью или служебными полномочиями бездействие должностного лица представляет собой пассивную форму преступного посягательства на интересы службы посредством умышленного вопреки интересам службы несовершения должностным лицом действий по службе, которые оно в соответствии с возложенными на него полномочиями (обязанностями) должно было и могло совершить для обеспечения (защиты) соответствующих интересов службы.
При характеристике объективных признаков состава бездействия должностного лица следует исходить из необходимости разграничения данного преступления от служебной халатности (ст. 428), также совершаемой путем неисполнения должностным лицом возложенных на него служебных обязанностей. Хотя основной момент разграничения указанных преступлений заключен в субъективной стороне, тем не менее, по психологической «насыщенности» (независимо от содержания вины) неисполнение служебных обязанностей при бездействии должностного лица и служебной халатности являются разными по характеру «осознанности» формами бездействия.
С объективной стороны бездействие должностного лица требует установления следующих признаков:
- неисполнение должностным лицом требуемых по службе действий;
- совершение требуемых по службе действий входит в круг (объем) служебных полномочий (несовершение должностным лицом действий, хотя и требуемых по обстоятельствам и при нахождении данного лица на службе, но не входящих в компетенцию - в круг его служебных обязанностей - исключает состав рассматриваемого преступления);
- требуемые по службе действия должностное лицо должно было и могло совершить в силу возложенных на него служебных обязанностей, но не совершило их вопреки интересам службы;
- бездействие должностного лица повлекло причинение ущерба в крупном размере или существенный вред правам и законным интересам граждан либо государственным или общественным интересам, либо бездействие по службе было связано с попустительством преступлению.
Для состава бездействия необходимо установить, что должностное лицо действительно должно было совершить по службе определенные действия, как говорит закон, «в силу возложенных на него служебных обязанностей». Однако не один закон, даже служебная инструкция, не устанавливают весь перечень служебных обязанностей. Поэтому, если следовать букве закона, то суд должен конкретно, исходя из должностной (служебной) компетенции указать какие обязанности не выполнило должностное лицо, не совершив требуемые по службе действия.
Служебная компетенция определяет полномочия должностного лица и соответственно сферу его обязанностей, как правило, в обобщенной форме, то есть без учета динамично изменяющейся ситуации (обстановки). Поэтому следует установить необходимость совершения определенных действий по службе не только с точки зрения служебных обязанностей данного должностного лица, но и с точки зрения очевидности (явности) объективной ситуации, требующей от должностного лица совершить необходимые действия по службе. В п. 10-1 постановления № 4 Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 4 июня 1993 г. указано: «Неисполнение служебных действий - это … бездействие должностного лица в условиях, когда оно должно было и могло совершить необходимое действие, входящие в круг служебных обязанностей».
Бездействие должностного лица при указанных в предыдущем пункте условиях и будет неисполнением действий по службе вопреки ее интересам. Установление судом обстоятельств, подтверждающих объективную необходимость «употребления власти», возложенной на должностное лицо, и есть важнейший момент в понимании и доказывании формулы - «не исполнено действие по службе, которые должностное лицо должно было совершить».
Должностное лицо не только должно было, но и могло выполнить требуемые по службе действия, в том числе с учетом допустимости определенной степени риска.
Под неисполнением должностным лицом требуемых по службе действий понимается не только их полное несовершение, но и совершение вопреки интересам службы не всех требуемых объективной ситуацией действий, которые лицо должно и могло было совершить. В этом случае речь идет не о надлежащем исполнении служебных действий. Ненадлежащее исполнение служебных обязанностей характерно для служебной халатности.
Бездействие должностного лица, сопряженное с попустительством преступлению - это невыполнение должностным лицом служебных действий по воспрепятствованию достоверно известному готовящемуся или совершаемому преступлению. Сам факт невоспрепятствования преступлению со стороны должностного лица объединяет в себе и само служебное бездействие и последствие. Поэтому состав преступления в этой части является формальным. Необходимость наступления последствий в виде ущерба в крупном размере или иного существенного вреда здесь не требуется.
Следует, однако, учитывать, что далеко не все должностные лица в соответствии с их служебной компетенцией обязаны совершать по службе действия направленные на воспрепятствование готовящемуся или совершаемому преступлению. Такая обязанность служебного характера свойственна, прежде всего, представителям власти, а также должностным лицам, осуществляющим функции общего организационно-распорядительного или административно-хозяйственного управления.
В соответствии с характером компетенции и уровнем функциональной специализации воспрепятствование преступлению, как служебная обязанность должностного лица, может и должна проявляться по-разному:
- для работников милиции и других правоохранительных органов в самых различных рода действиях по службе, соответствующих их функциональной компетенции, включая физическое воспрепятствование совершению преступления;
- для должностных лиц, обладающих общей компетенцией по руководству предприятием или организацией - только в служебных действиях общего характера и только в приделах соответствующего организационного образования (запрещение вывоза продукции со склада, совершаемого с целью хищения, отстранение от работы лиц, готовящих или совершающих хищение или другое преступление, сообщение о готовящемся преступлении в соответствующие правоохранительные органы и т.п.).
Бездействие должностного лица, связанное с попустительством преступлению, относится только к готовящемуся и совершаемому преступлению.
Если должностное лицо вопреки интересам службы не принимает по службе соответствующие меры по изобличению преступников или привлечению их к ответственности после того, как преступление совершено, для наличия состава преступного бездействия необходимо установить, что таким бездействием по службе был причинен существенный вред законным правам и интересам граждан либо государственным или общественным интересам.
С субъективной стороны бездействие должностного лица характеризуется умышленной виной по отношению к неисполнению (неисполнению в полном объеме) должностным лицом требуемых служебных действий и к наступившим последствиям (3, ч. 1 ст. 425).
Для бездействия должностного лица, сопряженного с попустительством необходимо установить прямой умысел по отношению к факту служебного попустительства преступлению: должностное лицо достоверно знает о готовящемся или совершенном преступлении, сознает, что в соответствии со служебной компетенции (обязанностями) оно должно и может воспрепятствовать совершению преступления, но вопреки интересам службы принимает решение бездействовать.
Квалифицированными видами данного преступления (ч. 2 и 3 ст. 426) - является бездействие должностного лица;
- из корыстной или иной личной заинтересованности;
- занимающего ответственное положение;
- повлекшее тяжкие последствия.
При оценке тяжести причиненных последствий в виде причинения телесных повреждений или смерти следует учитывать, что такие последствия причиняются вследствие бездействия - невмешательства.
В отношении тяжких последствий, выходящих в пределы ущерба в крупном размере или существенного вреда, допустима и неосторожная вина.
Заранее обещанное со стороны должностного лица попустительство совершению преступления квалифицируется по совокупности как бездействие должностного лица и соучастие (в виде пособничества) в совершении соответствующего преступления.
Из вышесказанного можно сделать вывод, что бездействие должностного лица - это специальная форма злоупотребления властью или служебными полномочиями. Поэтому все конструктивные объективные признаки данного преступления - обусловленность бездействия служебными полномочиями (обязанностями) должностного лица; невыполнение обязанностей по службе (с учетом их содержания и служебных полномочий должностного лица при исполнении лицом служебных обязанностей; содержание понятий «вопреки интересам службы», существенного вреда, тяжких последствий - аналогичны содержанию таких же признаков при злоупотреблении властью или служебными полномочиями.
3. СЛУЖЕБНЫЙ ПОДЛОГ. СЛУЖЕБНАЯ ХАЛАТНОСТЬ
Предметом должностного подлога являются официальные документы, то есть имеющие юридическую значимость после утверждения, подписания соответствующим должностным лицом государственного и общественного органа, предприятия, учреждения или организации.
Официальным документом является письменный документ, исходящий от учреждения, предприятия и организации, надлежаще составленный и содержащий все необходимые реквизиты, предназначенный для удостоверения фактов и событий, имеющих юридическое значение. Предметом подлога могут быть и частные документы, то есть бумаги, составленные частными лицами, но находящееся в ведении государственных или общественных организаций (например, долговые обязательства).
Подлог документов с объективной стороны может выражаться:
- во внесении в документы заведомо ложных сведений и записей. При этом документ сохраняет признаки и реквизиты подлинного. Ложными являются внесенные в его текст цифровые материалы, пометки другим числом даты выдачи, регистрации документа (напр., в официально выданной справке ложно утверждается, что данное лицо является сотрудником органов внутренних дел);
- в подделке официальных документов, когда должностное или иное уполномоченное лицо либо полностью изготавливает подложный документ, как по форме, так и по содержанию, либо вносит искажения в подлинный документ (заменяется часть текста на новый, проставляются новые цифры, изменяется дата выдачи). Способом подделки в этих случаях, как правило, является подчистка (вытравливание, стирание и т.п.) прежнего текста с заменой его на новый. Подделка поможет заключаться и во внесении в официальный документ дополнительных записей. В этом случае речь идет о подделке официального документа, содержание и реквизиты которого до этого были уже удостоверены;
- в составлении и выдаче заведомо ложных документов. В первой своей части (составление) в официальный документ вносятся заведомо ложные сведения или записи, после чего документ удостоверяется должностным лицом как подлинный. Под выдачей понимается передача (вручение) такого подложного документа заинтересованному лицу. Для данной формы подлога необходимо сочетание обоих фактов (составление и выдача подложного документа).
Служебный подлог считается оконченным с момента совершения одного из указанных действий независимо от дальнейшего использования такого документа.
Служебный подлог должен быть совершен должностным или иным уполномоченным лицом с использованием служебного положения (служебных полномочий) в пределах их служебной компетенции и при исполнении обязанностей по службе.
С субъективной стороны рассматриваемое преступление может быть совершено только с прямым умыслом по отношению к факту подлога официального документа. Более того, обязательным признаком субъективной стороны служебного подлога является совершение указанных действий из корыстной или иной личной заинтересованности.
Субъектом служебного подлога наряду с должностным лицом может быть и иное уполномоченное лицо. Речь идет о служащих и работниках, которые по занимаемой ими должности не выполняют обязанностей организационно-распорядительного и административно-хозяйственного характера, но в силу их служебных обязанностей либо по специальному поручению осуществляют непосредственно подготовку официального документа для предоставления его на удостоверение (подпись) соответствующему должностному лицу (референты, консультанты, советники, отраслевые специалисты и т.д.). В ряде случаев подготовка и составление официального документа связаны с проведением аналитической, поисковой работы (обращение к материалам, хранящимся в архиве и в других отделах учреждения). Естественно, что должностное лицо в этом случае вынуждено доверять фактам, изложенным в представленном на подпись документе, и, следовательно, уполномоченному лицу.
В таких случаях должностное лицо в отношении недостоверности сведений (подложности) подписываемого им документа всегда проявляет неосторожность, что, однако, исключает его ответственность за служебный подлог.
Ответственность может и должно нести уполномоченное на составление официального документа лицо, если оно совершило подлог такого документа.
Совершение служебного подлога часто сочетается с совершением других преступлений. Вопрос о квалификации в этом случае зависит от того, кто непосредственно (в качестве исполнителя) совершает преступление, связанное с использованием подложных документов (само должностное лицо, учинившее служебный подлог или другое лицо, получившее от должностного лица заведомо подложный документ).
Если подложный документ непосредственно используется для совершения преступления самим должностным лицом то:
- содеянное квалифицируется по совокупности преступлений, если служебный подлог (равно как и злоупотребление властью или служебными полномочиями) не является конструктивным признаком состава этого преступления (напр., использование поддельного удостоверения сотрудника МВД и самовольное присвоение звания или власти должностного лица), а равно, когда служебный подлог выступает не в качестве способа совершения другого преступления, а используется с целью сокрытия ранее совершенного преступления);
- содеянное квалифицируется только по статье, предусматривающей ответственность за преступление, способ совершения которого объективно включает совершение (возможность совершения) служебного подлога. Так, совершение хищения должностным лицом посредством учинения служебного подлога квалифицируется по ст. 210, подлог избирательных документов - по ст. 192.
Если подложный документ предназначен для совершения преступления другим лицом, о чем было известно должностному лицу, содеянное в целом для должностного лица квалифицируется по совокупности как служебный подлог и соучастие в совершении преступления.
Служебный подлог квалифицируется по ст. 427 при отсутствии более тяжкого преступления (имеется в виду более тяжкое преступление против интересов службы). Так, более тяжким преступлением может выступать злоупотребление властью или служебными полномочиями (ст. 424). В связи с этим служебный подлог повлекший последствия, указанные в ч. 2 ст. 424, или совершенный при наличии признаков, указанных в ч. 3 ст. 424 квалифицируется соответственно по ч. 2 или 3 ст. 424.
Служебный подлог, совершенный должностным лицом при отсутствии корыстной или иной личной заинтересованности, но повлекший причинение ущерба в крупном размере или существенного вреда правам и законным интересам граждан либо государственным или общественным интересам квалифицируется по ч. 1 ст. 424.
Служебный подлог учиненный за взятку квалифицируется по совокупности преступлений (3, ст. 427 и ч. 2 ст. 430).
Служебная халатность - особая форма пассивно-активного поведения должностного лица по службе, которое характеризуется неисполнением или ненадлежащим исполнением служебных обязанностей.
Следует учитывать, что неисполнение или ненадлежащее исполнение служебных обязанностей является оценочной характеристикой соответствующего бездействия или действий по службе, а не формой объективного выражения служебной халатности. Исполнение служебных обязанностей требует адекватных (надлежащих) действий по службе в плане оперативности, своевременности, полноты и необходимости их совершения с учетом складывающихся условий и интересов службы.
С объективной стороны служебная халатность проявляется либо в несовершении необходимых по службе действий при исполнении служебных обязанностей, когда требуемые действия вовсе не были совершены либо в отсутствии требуемой оперативности, своевременности, полноты, системности и последовательности в совершении необходимых по службе действий (действия по службе вроде совершены, но вследствие указанных «пороков» не дали и не могли дать нужного эффекта (ненадлежащее исполнение служебных обязанностей).
Констатация указанных объективных фактов в поведении должностного лица не предрешает вопроса о том, является ли указанное поведение проявлением служебной халатности должностного лица по службе.
При служебной халатности несовершение требуемых по службе действий или их совершение, но не в соответствии с требуемым уровнем и качеством их исполнения происходит по причинам недобросовестного или небрежного отношения к службе, а не вследствие осознанного противостояния должностного лица интересам службы.
Для служебной халатности характерно лишенное должного внимания, заботливости, бережливости отношение к интересам службы. Отсюда и неисполнение или ненадлежащее исполнение своих служебных обязанностей.
Если должностное лицо не совершает требуемые по службе действия, то служебная халатность будет тогда, когда эти действия не совершаются, напр., потому, что лицо считает возможным пока их не совершать (нет острой необходимости, можно подождать и т.п., наконец просто по забывчивости).
Ненадлежащее исполнение требуемых действий по службе (что чаще всего характерно для служебной халатности) происходит вследствие отсутствия необходимого интереса к служебным делам, а отсюда и небрежное отношение (без особой заботы, бережливости, вдумчивости) отношение к выполняемым по службе действиям.
Слова закона «вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе» характеризуют не только содержание вины, но и психологическую неосознанность ненадлежащего отношения лица к своим служебным обязанностям.
Служебная халатность предполагает неисполнение или ненадлежащее исполнение служебных обязанностей, которые обусловлены служебной компетенцией и полномочиями данного должностного лица, а не его сугубо, напр., профессиональной деятельностью. Так, врач (он же заведующий отделением больницы) не может нести ответственность за халатность, если он неправильно поставит диагноз больному.
Ответственность за служебную халатность может наступить, если должностное лицо не только должно было совершить определенные действия по службе, но и имело реальную возможность совершить их, в том числе надлежащим образом.
Если должностное лицо по неопытности или из-за отсутствия надлежащей квалификации (субъективные причины) либо отсутствия необходимых объективных условий для надлежащего выполнения служебных обязанностей (отсутствие помещения для хранения имущества, необходимого количества техники, транспорта) не могло надлежащим образом исполнить соответствующие действия по службе, ответственность за халатность исключается.
Конструктивным признаком объективной стороны служебной халатности является причинение ущерба в особо крупном размере (в тысячу и более раз превышающий размер минимальной заработной платы - см. ч. 2 примечаний к настоящей главе) или существенного вреда правам и законным интересам граждан либо государственным или общественным интересам.
Преобладающим для служебной халатности является имущественный (материальный) ущерб, вред здоровью людей, реже - последствия в виде дезорганизации работы транспорта, предприятия, учреждения.
Важнейшим моментом обвинения в халатности является установление причинной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением служебных обязанностей и наступившими последствиями.
С субъективной стороны служебная халатность - это неосторожное преступление. Вина к последствиям может быть выражена только в виде неосторожности (преступного легкомыслия или преступной небрежности). Об этом прямо сказано в диспозиции ст. 428.
Психическое отношение к факту несовершения требуемых по службе действий или их ненадлежащего совершения чаще всего характеризуется небрежностью, когда лицо не осознает, что его пассивное (бездействие) или недостаточно-активное поведение по службе по исполнению возложенных на него служебных обязанностей противоречит интересам службы. Такая психологическая установка, как правило, основана на том, что лицо не предвидит общественно опасных последствий такого поведения по службе.
Не исключено, что психическое отношение к факту несовершения или ненадлежащего совершения требуемых по службе действий основано и на осознании, что такое поведение должностного лица в отношении исполнения служебных обязанностей противоречит интересам службы, но виновный не изменяет своего отношения к исполнению служебных обязанностей, рассчитывая что никаких нежелательных последствий не возникнет в силу наличия ряда противодействующих этому обстоятельств. В отличие от бездействия должностного лица при служебной халатности виновный бездействует хотя и умышленно, но не вопреки интересам службы.
Служебная халатность со стороны должностного лица, повлекшая по неосторожности смерть человека либо иные тяжкие последствия квалифицируется по ч. 2 ст. 428 УК.
Из вышесказанного следует, что для обвинения должностного лица в халатности необходимо точно указать, в чем конкретно выразилось неисполнение или ненадлежащее исполнение служебных обязанностей и каких именно обязанностей.
4. НЕЗАКОННОЕ УЧАСТИЕ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Закон Республики Беларусь «Об основах службы в государственном аппарате» от 23 ноября 1993 г. запрещает служащим государственного аппарата заниматься предпринимательской деятельностью (ст. 12).
Уголовно-правовой запрет касается только тех государственных служащих, которые относятся к категории должностных лиц.
Объективная сторона незаконного участия в предпринимательской деятельности должностного лица, состоящего на государственной службе, может выражаться в следующих действиях:
- в учреждении организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность;
- в участии лично или через доверенное лицо в управлении такой организацией.
Под учреждением организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, имеется в виду ее организационное оформление и регистрация в установленном порядке. Должностное лицо может самостоятельно учредить такую предпринимательскую структуру или быть одним из ее соучредителей.
К организациям, осуществляющим предпринимательскую деятельность, относятся только коммерческие организации, то есть осуществляющие свою деятельность посредством выполнения работ или оказания услуг с целью извлечения прибыли, распределяемой между участниками предпринимательской деятельности.
Создание некоммерческих организаций, основной целью деятельности которых является не извлечение прибыли, а гуманитарные цели, не может составлять данного преступления. Следует учитывать, что некоммерческие организации также могут заниматься предпринимательской деятельностью, прибыль от которой, однако, полностью идет на покрытие расходов и развития основной уставной деятельности такой организации.
Участие в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, может выражаться во введении должностного лица в члены коллективного руководства организации (члена правления, члена совета директоров) либо зачислении по совместительству на работу в качестве руководителя отдела, представительства и т. п. Непосредственно управленческие функции должностное лицо может выполнять лично либо через доверенное лицо. Важно установить организационное оформление (участие) должностного лица, состоящего на государственной службе, в управлении предпринимательской структурой.
Необходимо также установить, что должностное лицо в связи с таковым его участием в предпринимательской деятельности, используя свои служебные полномочия по государственной службе, представило данной предпринимательской организации льготы и преимущества или покровительство в иной форме.
Льготы и преимущества, которые могут быть предоставлены предпринимательской организации, могут выражаться в установлении налоговых, таможенных льгот, льготном кредитовании, в создании преимуществ при приватизации объектов государственной собственности, в содействии размещению государственного заказа в данной организации и т.п.
Покровительство в иной форме предполагает учет интересов данной предпринимательской организации при подготовке, планировании и принятии решений по вопросам, которые влияют или могут повлиять в будущем на эффективность предпринимательской деятельности данной организации (это и определение приоритетных сфер инвестиционного вложения капитала, и кредитование, и введение или снятие определенных ограничений в осуществлении соответствующих видов предпринимательской деятельности, и установление перечня и видов объектов, подлежащих приватизации в текущем году и т.д.).
С субъективной стороны данное преступление совершается только с прямым умыслом. Мотивы такого поведения должностного лица на квалификацию не влияют.
Если предоставление льгот, преимуществ предпринимательской организации было связано к тому же с совершением служебных действий вопреки интересам службы, что повлекло причинение ущерба в крупном размере или существенный вред (ч. 1 ст. 424) либо тяжкие последствия (ч. 3 ст. 424) или если эти действия совершены при иных квалифицирующих обстоятельствах, указанных в ч. 2 и 3 ст. 424, содеянное должно квалифицироваться по совокупности преступлений (ст. 429 и соответствующей части ст. 424).
Из вышесказанного следует, что для наличия состава рассматриваемого преступления недостаточно установить только факт учреждения состоящим на государственной службе должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, или участия в управлении такой организацией.
5. ВЗЯТОЧНИЧЕСТВО
Перед тем как дать понятие взятке и взяточничеству, необходимо ответить на следующий вопрос: чем же отличается коррупция от взяточничества? Понятно, что суть коррупции и взяточничества – подкуп должностных лиц. Но подкуп этот должен быть не единичным, а, по крайней мере, неоднократным, систематическим. Поведение должностного лица при этом может быть как активным, так и выражаться в форме бездействия. Например, оказание покровительства, обнадеживание, прикрытие именем, авторитетом, занимаемой должностью. Чаще всего коррупция проявляется в активных действиях. Примером могут служить случаи, когда работники СИЗО или исправительных колоний за взятки поддерживают скрытую связь между лицами, отбывающими наказание, и внешней преступной средой, передают в зону наркотики, спиртные напитки, деньги, создают благоприятные условия отбывания наказания для отдельных преступников. Либо другой пример, когда работники внутренних дел входили в сговор с организованными преступными группами и оказывали содействие в транспортировке товаров, продукции и т.д. Коррупция в свою очередь заключается не только в подкупе должностного лица, но и в его продажности. Речь идет о случаях, когда при подкупе инициатива исходит от заинтересованного взяткодателя. В тех же случаях, когда активные действия порождены самим чиновником, и он находится в состоянии поиска лиц, кому за взятки он сможет распределить кредит, осуществить приватизацию, государственные закупки, подрядные работы и т.д., то такого рода действия являются уже не подкупом, а продажностью должностного лица. Поэтому суть коррупции и заключается в создании устойчивой преступной связи.
Взятка – это различного рода выгоды материального характера, получаемые должностным лицом за выполнение либо невыполнение в интересах дающего или представляемых им лиц каких-либо действий (бездействия), если такое деяние входит в служебные полномочия субъекта либо он в силу должностного положения может способствовать таким деяниям, а равно за общее покровительство или попустительство по службе [9, с. 609].
Внешне взятка напоминает договор дарения, хотя по существу не имеет с ним ничего общего.
В отечественной и зарубежной литературе имеются различные классификации взяток. Так, американский исследователь В. Рейсман выделяет три типа взятки:
- деловые – платеж государственным служащим с целью обеспечения и ускорения выполнения ими своих должностных обязанностей;
- тормозящие – плата должностному лицу за приостановку действия соответствующей нормы или неприменение ее в деле, где она в принципе должна быть применена;
- прямой подкуп – это покупка не услуги, а самого служащего. Ее целью является приобретение должностного лица с тем, чтобы оно, оставаясь на работе в государственных или муниципальных организациях и внешне соблюдая полную лояльность, на деле пеклось о своекорыстных интересах взяткодателя. Эту взятку А. Яковлев очень точно назвал «тотальным подкупом».
По предмету взятки делятся на три вида:
деньгами и ценными бумагами,
предметами, имеющими материальную ценность.
По способу вручения различают два вида взяток:
явная, при которой, вручая предмет взятки должностному лицу, оговаривают те деяния, которые от него требуются;
завуалированная, которую маскируют под передачу денег в долг, подарок к торжественным датам, фиктивно оформленную страховку, проигрыш в карты и т. п.
По времени вручения выделяют два вида взяток:
взятка-подкуп, вручаемая до совершения должностным лицом желаемого деяния;
взятка-благодарность, которая передается после выполнения обусловленных действий. На наш взгляд, передачу такого вознаграждения можно признать взяткой лишь в случае, если она была заранее оговорена между взяткодателем и взяткополучателем. В противном случае мы имеем дело с гражданско-правовым договором дарения.
Любой вид взятки обладает следующими признаками:
это должно быть имущественное вознаграждение;
оно вручается должностному лицу государственного органа или органа местного самоуправления;
передача вознаграждения обусловлена совершением либо несовершением в интересах дающего каких-либо действий, которые входят в компетенцию данного должностного лица [17, с. 611-612].
Взяточничество широко исследовалось, определялись его характерные черты, выделялись определенные признаки, виды взяточничества, чтобы наиболее глубоко изучить данную «болезнь» и найти средства борьбы с ней.
Получение взятки — это принятие должностным лицом для себя или своих близких материальных ценностей либо приобретение выгод имущественного характера, предоставляемых исключительно в связи с занимаемым им должностным положением, за покровительство или попустительство по службе, благоприятное решение вопросов, входящих в его компетенцию, либо за выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку или представляемых им лиц какого-либо действия, которое это лицо должно было или могло совершить с использованием своих служебных полномочий (3, ст. 430).
Получение взятки — специальный вид злоупотребления властью или служебными полномочиями. Момент злоупотребления властью или служебными полномочиями при получении взятки (несоответствие их интересам службы) заключается в том, что должностное лицо получает материальное вознаграждение, официально не предусмотренное для него в связи с занимаемой им должностью, за использование служебных полномочий в интересах дающего такое вознаграждение безотносительно к тому, являются законными или незаконными соответствующие действия по службе, совершаемые за взятку.
Предметом взятки могут быть материальные ценности (деньги, ценные бумаги, вещи и т.п.) либо выгоды имущественного характера независимо от их стоимости, предоставляемые должностному лицу исключительно в связи с занимаемым должностным положением (различного вида услуги, оказываемые безвозмездно либо на льготных основаниях, но подлежащие оплате, производство строительных, ремонтных, иных работ и т.п.) (7, п.5).
Хочется отметить, что определение предмета взятки является одним из спорных вопросов в юридической литературе.
Некоторые криминалисты придерживаются мнения, что «предмет - это реализация объекта, то есть тех общественных отношений, которые его создают». Однако передаваемые взяткополучателю материальные ценности лишь меняют своего собственника, каких-либо изменений не претерпевают, посягательства на себя не терпят, поэтому можно сделать вывод о том, что предмет взятки находится вне объекта. Как правильно подчеркивает Н.А.Бабий, «объект отвечает на вопрос: что нарушается преступлением, а предмет отвечает на вопрос: воздействием на что нарушается объект». Вместе с тем С.В.Бакланов считает, что «все те ценности или материальные блага, которые передаются взяткодателем взяткополучателю, являются средством совершения преступления, и называть их предметом взятки будет не совсем правильно, так как нельзя назвать отмычку, которой преступник вскрывает замок, предметом кражи». По мнению А.К.Квициния, «предмет взятки - это именно средство, и нужно, учитывая содержание объекта взяточничества, выяснить, каким может и должно быть это средство, чтобы быть способным причинить ущерб объекту», «предмет взятки - это то, что находится вне общественных отношений и является средством совершения взяточничества». Однако таким образом необоснованно отождествляются понятия предмета взятки со средством совершения преступления. В Толковом словаре русского языка Д.М.Ушакова средство определяется как «способ действий для достижения чего-нибудь». Если объектом преступления являются общественные отношения, то предметом преступления - материальные вещи [13, c.57].
В действующем уголовном законодательстве предмет взятки определяется в виде материальных ценностей или приобретении выгод имущественного характера. Как справедливо писал еще А. Эстрин, взяточничество - это «торговля должностным лицом своей должностью, с превращением им своего должностного положения в источник обогащения» [13, c.57]. Тем не менее, некоторые криминалисты все же придерживаются мнения о том, что понятие материальной ценности предмета взятки должно трактоваться более широко, то есть необязательно, чтобы вещь имела ценность, выраженную в денежной единице, или имелась возможность ее реализации, достаточно, что она имеет ценность для взяткополучателя. При подобном чрезмерно широком понимании к предметам взятки можно отнести и предметы, имеющие ценность только для взяткополучателя, например, имеют ценность для человека фотографии близких людей из прошлого, предметы их обихода и так далее, которые не могут быть оценены в денежном выражении, однако для должностного лица представляют несомненную ценность. Профессор В. Меньшагин совершенно прав, отмечая, что к предмету взятки можно отнести либо материальные ценности - деньги, вещи, продукты, материалы и тому подобное, либо получение должностным лицом каких-либо материальных услуг. Более того, в основе понятия взятки лежит корысть, подкуп должностного лица. Само слово «взятка» по словарю русского языка С.И.Ожегова означает деньги или материальные ценности, даваемые должностному лицу как подкуп, как оплата караемых законом действий. За вещь либо за иную выгоду имущественного характера взяткополучатель при других условиях должен был бы заплатить или потратить определенную сумму денег, как точно и кратко отмечает В.Е.Мельникова: «Взятка - конкретная выгода имущественного содержания, извлекаемая должностным лицом из своего служебного положения» [13, c.58].
В частности, предметом взятки, как видно из судебной практики, являлись деревообрабатывающий станок, бутылка вина, два смесителя для ванны, жеребенок, аудиоплеер, газовый пистолет и чехлы для автомашины, бутылка шампанского и другие предметы. По данным официальной судебной статистики в Республике Беларусь предметом взятки в 83% случаев являются деньги. Согласно статистическим данным проведенного обобщения уголовных дел по взяточничеству в Минской области за 2001 год, в 62,5% случаев взятка предоставлялась в виде долларов США, при этом наиболее часто в качестве предмета взятки фигурируют 100 долларов США. Следует отметить, что взяткой могут выступать и предметы, ограниченные или запрещенные к обращению, например, наркотические средства, драгоценные камни, огнестрельное оружие. Так, по одному из уголовных дел в качестве взятки передавалось 40 литров самогона.
При этом, исходя из характера материального блага, предмет взятки может быть передан во временное пользование без приобретения на него должностным лицом права собственности. В частности, автомашина, отданная в распоряжение должностному лицу по доверенности, будет предметом взятки, точно также взяткой является и предоставление для временного проживания квартиры или дачи без надлежащей арендной платы. Причем, под взяткой понимается не только получение материального вознаграждения, но и освобождение должностного лица от обязательств имущественного характера, а также оплата вещи или услуги по символической цене, не соответствующей их реальной стоимости, а равно продажа и реализация вещи или услуги по завышенным ценам.
В., работая старшим налоговым инспектором, получал взятки от частных предпринимателей в виде выгод имущественного характера от комиссионной продажи своих личных вещей по явно завышенной цене указанным лицам за укрывательство выявленных нарушений налогового законодательства.
Между тем, услуга как объект гражданских прав заключается в совершении определенных действий, некоторые их них могут и не иметь материального воплощения, например, медицинские, информационные. Тем не менее, такого рода услуги поддаются имущественной (стоимостной) оценке в денежном эквиваленте и поэтому могут, по нашему мнению, выступать в качестве предмета взятки. Когда должностное лицо публикует объявление о продаже своего дома, то поиск клиентов по его приобретению и соответствующие услуги могут быть предметом взятки, как и публикация рекламных материалов в газете за совершение обусловленных служебных действий, предоставление медицинских услуг - лечение в клиниках за символическую плату, проведение оплаченной операции или ее удешевление для должностного лица в частной клинике и тому подобное.
Как считает К.С.Соловьев, не могут рассматриваться в качестве предметов взятки услуги интимного характера [13, c.58]. Однако обоснованность подобной позиции подвергается сомнению. При анализе ситуации, когда должностное лицо приглашается для «отдыха» в баню или иное увеселительное заведение, где «девушки легкого поведения» за полученное от заинтересованного в служебных действиях должностного лица вознаграждение, предоставляют тому различного рода сексуальные услуги, и после такого «отдыха» должностное лицо совершает обусловленное или ожидаемое от него действие, несомненно, для должностного лица определяется выгода имущественного характера, поскольку оно осознает безусловно стоимостный характер предоставляемых ему сексуальных услуг, и что подобные сексуальные услуги невозможно было получить без надлежащей оплаты их со стороны взяткодателя. Должностное лицо прекрасно сознает, что за организацию подобного «отдыха» заинтересованным лицом (взяткодателем) тратятся деньги, и к тому же немалые. И вряд ли можно в таком случае считать подобное поведение взяткодателя бескорыстным, равно как и последующее служебное поведение должностного лица, не обусловленное происшедшим. Более того, представляется обоснованным мнение о том, что платная сексуальная услуга, независимо от легализации проституции в государстве, объективно представляет собой услугу имущественного (материального) характера. Вряд ли можно признать такую услугу неимущественной лишь потому, что проституция запрещена законом. Следует отметить, что когда тот, кто заинтересован в совершении обусловленных от должностного лица служебных действий, сам оказывает должностному лицу интимные услуги, то такого рода услуги, несомненно, не могут иметь стоимостного выражения, не являются взяткой. В подобных случаях, при наличии соответствующих признаков, не исключается ответственность должностного лица по ст.170 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее - УК) за понуждение к действиям сексуального характера при использовании должностным лицом служебной, материальной или иной зависимости понуждаемого лица.
Вместе с тем, в качестве взятки некоторые ученые рассматривают незаконное получение квартиры, выгодной работы, фиктивных дипломов, трудовых книжек. Как правило, в обоснование этого приводятся аргументы о том, что в подобных случаях возможно определить имущественную составляющую данных приобретений и преимуществ для должностного лица. Представляется, что здесь необоснованно смешиваются признаки выгоды имущественного характера в качестве предмета взятки и корыстной заинтересованности как элемента злоупотребления властью или служебными полномочиями. Представляет интерес в этом отношении уголовное дело в отношении Н., осужденного за получение взятки при следующих обстоятельствах. Н., за оказание содействия и благоприятное решение вопросов с одной из коммерческих фирм, была выделена квартира в Минске, принадлежавшая на праве собственности фирме, на условиях найма указанного жилого помещения семьей сына Н. Как противоречиво указал суд в приговоре, квартира сыну Н. была выделена не в собственность, а по договору найма жилого помещения, а сам Н. в то же время приобрел выгоду имущественного характера, выразившуюся в улучшении жилищных условий и приобретении возможности пользоваться всей своей квартирой. В данном случае, на наш взгляд, в действиях Н. отсутствует состав преступления - получение взятки, поскольку отсутствует сам предмет взятки как выгода имущественного характера. Несомненно, эти действия носят незаконный характер, причиняют существенный ущерб законным правам и интересам других граждан, предоставляют определенную выгоду для должностного лица, но не имеют имущественного содержания. И если должностное лицо извлекло эту выгоду в улучшении жилищных условий, используя свое служебное положение вопреки интересам службы, то наличествуют основания для квалификации его действий именно как злоупотребление властью или служебными полномочиями, а не как получение взятки. В этой связи и получение выгодной для должностного лица работы как основания для извлечения в дальнейшем материальных выгод незаконного характера, получение фиктивного диплома или трудовой книжки не является признаком взяточничества.
Подобные ситуации весьма схожи с угощением в ресторане должностного лица, которое является своего рода освобождением должностного лица от обязательств материального характера. Под понятие имущественной выгоды, в которой может выражаться взятка, как считает А.Ф.Оспинников, подпадают и случаи угощения [13, c.59]. По мнению А.Я.Светлова, к предметам взятки следует отнести и «безвозмездное угощение в ресторане» [13, c.59]. Эти мнения мне также кажутся спорными, ибо важно установить не стоимость предмета взятки в таком случае, а стремление (цель и мотив) лица, дающего «подарок» должностному лицу, чтобы это последнее выполнило какое-либо деяние или воздержалось от действий, входящих в его служебные обязанности, в интересах дающего «подарок». Как взяточничество угощение должно рассматриваться лишь тогда, когда оно явилось платой за конкретные действия должностного лица в интересах угощающего лица, и указанное обстоятельство отчетливо осознается обеими сторонами. В тех случаях, когда оно было организовано в связи с дружескими, приятельскими отношениями с должностным лицом, например, по поводу встречи, юбилея, праздника - это не может рассматриваться как взяточничество.
Таким образом, под услугами имущественного характера следует понимать совершение действий или осуществление определенной деятельности независимо от наличия материального результата таковых, которые поддаются имущественной (стоимостной) оценке в денежном эквиваленте, обычно оказываются на возмездной основе и не носят личного характера. Поэтому не могут рассматриваться как взятка предметы и услуги, не имеющие материальной ценности, например: положительная характеристика, Почетная грамота, благоприятный отзыв в печати и тому подобное.
Поскольку термин «взятка» ассоциируется с предметом посягательства и его стоимостью, возникает вопрос о том, каков минимальный размер в денежном выражении незаконного вознаграждения должностного лица за действия (бездействия), совершенные им в интересах взяткодателя, достаточный для привлечения виновного к уголовной ответственности по данной статье. Как отмечается в юридической литературе, применительно к составу получения взятки, мизерные, малоценные подношения, подарки, являющиеся скорее знаком внимания, уважительности, в виде, например, пачки или даже блока сигарет, газовой зажигалки, плитки шоколада, коробки конфет, букета цветов, бутылки вина взяткой считаться не могут. В то же время на практике нередки случаи получения в качестве взятки незначительного незаконного вознаграждения. Так, за получение взятки в виде четырех бутылок водки привлечен к уголовной ответственности главный ветврач колхоза П., за получение взятки в виде одной бутылки шампанского - главный бухгалтер предприятия мелиоративных систем К., за получение взятки в виде 1 литра вина - налоговый инспектор К., за получение взятки в виде денежных сумм, как и банки кофе - помощник врача-гигиениста. В этой связи некоторые криминалисты выступают с предложениями о введении административной ответственности за малозначительные случаи получения незаконного вознаграждения, что, по их мнению, повысило бы общую эффективность борьбы с ним. М.Д.Лысов предлагает предусмотреть в УК специальный состав «мелкого взяточничества» [13, c.59].
Между тем, в действующем уголовном законодательстве не очерчен круг преступлений, которые могут быть в определенных условиях малозначительными, это относится и к получению взятки. По мнению А.Добродея, введение "мелкого взяточничества" неоправданно, поскольку уменьшит и снизит общественную опасность рассматриваемого преступления. В части 4 ст. 11 УК удачно раскрывается содержание общественной опасности именно преступления, там указывается, что «не являются преступлением действие или бездействие, формально содержащие признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не обладающие общественной опасностью, присущей преступлению. Малозначительным признается деяние, которое не причинило и по своему содержанию и направленности не могло причинить существенного вреда охраняемым уголовным законом интересам». Ведь норма о малозначительности деяния не просто констатирует возможность исключения из правил, она фактически дополняет понятие преступления определением деяний, которые, несмотря на их кажущуюся уголовную противоправность, преступлениями не являются. Следовательно, нет каких-либо юридических оснований, препятствующих применению данного положения закона к случаям получения виновными лицами незначительного размера незаконного вознаграждения. С учетом того обстоятельства, что за подобные действия должностное лицо может быть привлечено в установленном порядке к дисциплинарной ответственности, то нет необходимости и для введения административной ответственности за получение взятки в незначительном размере [13, c.59].
Понятие «предмета взятки» расширилось в настоящее время до неимоверных размеров: деньги, гонорары, подарки, загранпоездки и так далее, нередко взятки оформляются протоколом общего собрания акционеров. Поскольку предмет взятки в действующем законодательстве ограничен только имущественными выгодами, то в него не включаются и преимущества, которые могут предоставляться взяткополучателю за совершение тех или иных служебных действий, например, при получении кредитов, ссуд и так далее. На взгляд А.Добродея, получение кредита на выгодных основаниях или льготы в его получении должностным лицом при доказанности обусловленности его получения соответствующими служебными действиями с использованием служебных полномочий, несомненно, свидетельствует о наличии взяточничества, а широкое распространение в нынешних условиях кредитного финансирования физических лиц не могло не привести к различного рода злоупотреблениям в этой области. Представляется необходимым изложить диспозицию ст. 430 УК в этой части о получении взятки в виде принятия материальных ценностей либо приобретении выгод или преимуществ имущественного характера, что адекватно отразит изменения, складывающиеся в жизни общества, требующие законодательного разрешения применительно к признаку «предмета взятки» в составе преступления, предусматривающего ответственность за получение взятки.
Получение взятки предполагает ее вручение должностному лицу. Однако взятка может передаваться членам семьи должностного лица или его близким при условии, что об этом было известно должностному лицу, и он не возражал против этого. Взятка может передаваться должностному лицу как непосредственно взяткодателем, предоставляющим материальные ценности или выгоды имущественного характера, так и посредником (третьим лицом).
Во всех этих случаях необходимо достоверно установить: а) факт получения должностным лицом выгоды имущественного характера; б) обусловленность предоставления этой выгоды должностным положением приобретающего лица и использованием этого положения в интересах предоставившего должностному лицу имущественную выгоду.
Принятие материальных ценностей либо приобретение выгод имущественного характера всегда обусловлено использованием служебного положения должностным лицом в интересах дающего взятку. При этом под использованием служебного положения применительно к факту получения взятки понимается совершение таких действий по службе, которые входят в круг служебной компетенции виновного и совершены лично им или другим должностным лицом, подчиненным ему по службе. В последнем случае необходимо установить, что должностное лицо могло в силу своих должностных полномочий принять меры по службе для принятия соответствующего решения в интересах взяткодателя другим должностным лицом.
Если должностное лицо за вознаграждение просит других должностных лиц, с которыми оно ни в каких служебных отношениях не состоит, оказать содействие давшему вознаграждение лицу, состав получения взятки отсутствует.
Если должностное лицо за вознаграждение просит других лиц, с которыми оно ни в каких служебных отношениях не состоит, оказать содействие в получении какой-то выгоды лицам, давшим вознаграждение, в его действиях состав получения взятки отсутствует, поскольку это лицо совершает указанные действия без использования своего служебного положения.
Так, Минский областной суд признал законным оправдательный приговор, вынесенный судом Несвижского района в отношении М., обвинявшегося в получении взятки от Х. за оказание последнему содействия в оплате СП «Сен» ООО «Валдинес» поставленного на КПА «Клецкий» концентрированного яблочного сока. По делу установлено, что СП «Сен» — плательщик по договору и КПА «Клецкий», председателем которого являлся М., в служебной зависимости между собой не находились [19, c.39].
По уголовным делам этой категории имеет место и такой недостаток, как отсутствие в некоторых из них должностных инструкций в отношении лиц, признанных должностными. Так, в материалах дела милиционера-водителя Л. и конвоира конвойной службы К., осужденных судом Центрального района г. Гомеля по ч. 2 ст. 430 УК за получение взятки группой лиц по предварительному сговору, должностная инструкция имеется только на К. Отсутствует должностная инструкция и в материалах дела Г., осужденной по ч. 1 ст. 430 УК этим же судом [19, c.39].
Изучение показало, что суды не всегда четко определяют признаки преступного поведения должностного лица, за которое оно получает взятку.
По делу Ч., который, будучи председателем сельского Совета, за взятки составлял и выдавал фиктивные справки, дающие право на вывоз сельхозпродукции за пределы Республики Беларусь, в приговоре суда Мстиславского района указано, что вознаграждение он получал за благоприятное решение вопроса, входящего в его служебную компетенцию. Между тем использование им служебных полномочий носит точно определенный характер по своему содержанию: выдача заведомо ложных документов [19, c.39].
Некоторые суды не выясняют и не отражают в приговорах, за выполнение каких конкретных действий (бездействие) по службе должностное лицо получило взятку от заинтересованного лица.
В приговоре суда Центрального района г. Гомеля от 17 января 2002 г. по делу Г. указано, что она получила вознаграждение за благоприятное решение вопросов, входящих в ее компетенцию по приобретению товаров. В чем это конкретно выражалось, в приговоре не раскрыто [19, c.39].
Состав получения взятки имеет место как в случаях, когда совершаемые должностным лицом по службе действия (или бездействия) были обусловлены получением взятки (имелась предварительная договоренность), так и при отсутствии такой договоренности. Не имеет значения также время получения взятки — до или после совершения желательных для взяткодателя действий или бездействия по службе.
Взятка принимается должностным лицом (дается должностному лицу) за использование им служебного положения в интересах взяткодателя или представляемых им лиц. При этом ожидаемое использование должностным лицом своего служебного положения в интересах дающего может заключаться в двоякого рода поведении по службе:
1) в выполнении или невыполнении в интересах дающего взятку какого-либо действия по службе, которое оно должно было и могло совершить с использованием служебного положения. В этом случае деяние по службе носит точно определенный характер по своему содержанию и, как правило, по времени совершения (прием на работу, зачисление на учебу, выдача кредита, освобождение от ответственности и т.д.).
Слова закона «должно было» совершить определенное деяние по службе означают, что в соответствии с предоставленными полномочиями и обстоятельствами дела поведение должностного лица по службе однозначно носит характер долженствования — оно обязано совершить соответствующие действия по службе.
«Возможность совершить» с использованием своего служебного положения определенные действия означает, что их совершение или несовершение зависит от усмотрения должностного лица;
2) в ожидаемом совершении или несовершении неточно конкретизированного деяния по службе на момент принятия вознаграждения, но определенно ожидаемых деяний по службе с учетом характера и направленности интересов лица, дающего вознаграждение. Такого рода деяния (скорее деятельность) закон именует покровительством или попустительством по службе, благоприятным решением вопросов, входящих в служебную компетенцию.
При этом следует учитывать, что проявление покровительства по службе может выражаться в действиях, связанных с незаслуженным поощрением, продвижением (повышением) по должности, установлением персональной надбавки к заработной плате, созданием льготного режима работы, и т.п.
К попустительству в интересах дающего взятку, в частности, относятся бездействие по фактам упущений по службе или неисполнения служебных полномочий, сокрытие фактов, свидетельствующих об отсутствии у работника должной квалификации, непринятие мер по аттестации.
Благоприятное решение вопросов в интересах взяткодателя предполагает совершение действий, направленных на удовлетворение просьбы в интересах взяткодателя или представляемых им лиц, в обеспечение которой получена взятка.
Если должностное лицо, получив вознаграждение, просит других лиц, с которыми оно ни в каких служебных отношениях не состоит, оказать содействие в получении выгоды лицам, давшим вознаграждение, в его действиях состав преступления, предусмотренного ст. 430 УК, отсутствует, поскольку это лицо совершает указанные действия без использования своих служебных полномочий (7, п.4).
Под интересами дающего взятку или представляемых им лиц следует понимать не только сугубо личный интерес указанных лиц, но и интересы организации, которую они представляют.
Получение взятки признается оконченными преступлениями с момента принятия должностным лицом материального вознаграждения. В случаях, когда обусловленная взятка не была получена по причинам, не зависящим от воли взяткополучателя, содеянное образует покушение на получение взятки. В частности, по ст. 14 УК и соответствующей части ст. 430 УК подлежат квалификации действия должностного лица, которое получило в качестве взятки фальшивые денежные знаки, будучи уверенным в их подлинности.
Действия должностного лица, получившего взятку, а затем передавшего часть полученного в качестве вознаграждения соответствующему должностному лицу (без предварительной договоренности с ним о получении взятки) в целях принятия решения в интересах дающего взятку, следует квалифицировать по совокупности преступлений как получение и дача взятки (8,п.6).
Если передаваемая взятка отвергнута должностным лицом, содеянное следует квалифицировать как покушение на дачу взятки.
Изучением установлены неединичные случаи неправильной квалификации действий взяткодателей как оконченного преступления, когда должностное лицо отказалось принять взятку.
Д. в течение года после наложения административного взыскания за обман покупателей вновь совершила аналогичное правонарушение. Преследуя цель уйти от уголовной ответственности, Д. пыталась передать оперуполномоченному ОЭП Ленинского РОВД г. Бобруйска К. 30 долларов США за уничтожение материалов о совершенном ею правонарушении. Несмотря на то, что взятка была отвергнута, действия Д. стороной обвинения и судом Ленинского района г. Бобруйска неправильно расценены как оконченное преступление.
Суд Первомайского района г. Витебска осудил С. за дачу взятки по ч. 2 ст. 431 УК. Установлено, что, имея цель избежать привлечения к административной ответственности за мелкое хищение, она передала оперуполномоченному ОЭП Первомайского РОВД г. Витебска К. 100 долларов США, К. взятку не принял. Однако действия С. суд неправильно расцени как оконченное преступление [19, c.39].
Ответственность за взяточничество наступает независимо от времени передачи взятки: до или после совершения действия (бездействия) в интересах взяткодателя или представляемых им лиц.
Если предмет взятки с ведома или по указанию должностного лица передается членам его семьи или близким, за использование таким должностным лицом своих полномочий в пользу взяткодателя содеянное следует квалифицировать как взяточничество (7, п.3).
Принятие взятки представляет сознательно-волевой акт со стороны должностного лица, выражающий его согласие на получение передаваемого (вручаемого) вознаграждения. Это может быть выражено словесно, посредством конкретных действий (преступник положил конверт с деньгами в карман или сейф и т.д.). До констатации четко выраженного согласия на принятие передаваемого вознаграждения получение взятки не может быть признано оконченным преступлением.
Деньги или другие ценности, переданные в качестве взятки лицами, которые до передачи взятки добровольно уведомили органы уголовного преследования о требовании взятки и способствовали изобличению взяткополучателя, подлежат возврату законному владельцу. Деньги и другие ценности подлежат возврату также лицу, оказавшемуся в состоянии крайней необходимости, и дача взятки была единственно возможным средством предотвращения вреда правоохраняемым интересам. Во всех иных случаях изъятые деньги и другие ценности, являющиеся предметом взятки и признанные вещественными доказательствами, подлежат обращению в доход государства на основании ст. 98 УПК.
Если деньги и иные ценности не были обнаружены, стоимостной эквивалент неосновательно приобретенной выгоды взыскивается с обвиняемого в доход государства (7, п.19).
Изучение дел показало, что при решении вопроса о судьбе денег и других ценностей, являвшихся предметом взятки и признанных вещественными доказательствами, судами допускались ошибки и нарушения закона. Отдельные из них вообще не решали в приговорах вопрос о предметах взятки, признанных вещественными доказательствами.
В некоторых случаях суды неправильно взыскивали в доход государства деньги и другие ценности, переданные в качестве взятки лицами, которые до передачи взятки добровольно уведомили органы уголовного преследования о требовании взятки и способствовали изобличению взяткополучателя.
Так, суд г. Новополоцка в приговоре от 12 августа 2002 г. по делу Г. необоснованно распорядился конфисковать в доход государства предмет взятки в виде 200 долларов США, принадлежавших В., который добровольно заявил в Новополоцкий ГОВД о вымогательстве взятки и для изобличения взяткополучателя участвовал в проведении оперативных действий под контролем милиции и для этого предоставил свои 200 долларов.
Судом кассационной инстанции указанная ошибка исправлена постановлено вернуть В. всю валюту.
Не является получением взятки принятие должностным лицом сувениров и подарков при проведении протокольных и иных официальных мероприятий, а равно подарков по случаю дня рождения и праздников, если они были вручены должностному лицу без какой-либо обусловленности вознаграждения соответствующими действиями по службе. Если же будет установлено, что под видом подарка передавалась взятка за использование должностным лицом своих служебных полномочий в интересах лица, вручившего подарок, то содеянное квалифицируется как взяточничество независимо от стоимости предмета взятки (7, п.20).
Согласно Гражданскому кодексу не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает установленного законодательством пятикратного размера базовой величины (4, ч.1. ст.546).
В отличие от преступления, предусмотренного ст. 430 УК, инсценировка получения взятки совершается при отсутствии выраженного должностным лицом в какой-либо форме согласия принять деньги, иное имущество либо выгоду имущественного характера. Такие действия, совершенные с целью искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа, влекут ответственность по ст. 396 УК.
Не может быть признано инсценировкой получения взятки проведение органами уголовного преследования мероприятий по изобличению взяткополучателей в соответствии с Законом Республики Беларусь «Об оперативно-розыскной деятельности» (7, п.21).
В постановлении Пленума Верховного суда сказано, что субъектом получения взятки может быть только должностное лицо, которое в силу своих должностных полномочий и, используя свое служебное положение, могло совершить в интересах дающего взятку соответствующие действия по службе, и признанное таковым в соответствии с ч. 4 ст. 4 УК Республики Беларусь:
1) представители власти, то есть депутаты Палаты представителей Национального собрания Республики Беларусь, члены Совета Республики Национального собрания Республики Беларусь, депутаты местных Советов депутатов, а равно государственные служащие, имеющие право в пределах своей компетенции отдавать распоряжения или приказы и принимать решения относительно лиц, не подчиненных им по службе;
2) представители общественности, то есть лица, не находящиеся на государственной службе, но наделенные в установленном порядке полномочиями представителя власти при выполнении обязанностей по охране общественного порядка, борьбе с правонарушениями, по отправлению правосудия;
3) лица, постоянно или временно либо по специальному полномочию занимающие в учреждениях, организациях или на предприятиях (независимо от форм собственности), в Вооруженных Силах Республики Беларусь, других войсках и воинских формированиях Республики Беларусь должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, либо лица, уполномоченные в установленном порядке на совершение юридически значимых действий.
Перечень должностных лиц, занимающих ответственное положение, содержится в ч. 5 ст. 4 УК Республики Беларусь:
1) Президент Республики Беларусь, Председатель Палаты представителей и Председатель Совета Республики Национального собрания Республики Беларусь, Премьер-министр Республики Беларусь и их заместители;
2) руководители государственных органов, непосредственно подчиненных или подотчетных Президенту, Парламенту, Правительству Республики Беларусь, и их заместители;
3) руководители местных Советов депутатов, исполнительных и распорядительных органов и их заместители;
4) судьи;
5) прокуроры областей, города Минска, прокуроры районов (городов), межрайонные и приравненные к ним прокуроры и их заместители;
6) следователи и начальники органов дознания;
7) руководители органов государственного контроля, внутренних дел, государственной безопасности, финансовых расследований, таможенных органов и их заместители.
При этом следует тщательно анализировать характер выполняемых лицом постоянно, временно или по специальному полномочию обязанностей, вытекающих из его служебных полномочий или должности, на которую он назначен правомочными на то органами или должностными лицами.
Так работники предприятий, учреждений, организаций, которые наряду с выполнением своих профессиональных функций по специальному полномочию выполняют обязанности должностного лица, также могут являться субъектами преступления, предусмотренного ст. 430 УК.
К юридически значимым действиям следует относить принятие решений, входящих в компетенцию лица, в результате которых наступают или могут наступить юридически значимые последствия: возникновение, изменение или прекращение правоотношений, а также получение взяткодателем или представляемыми им лицами выгоды имущественного или иного характера.
Лицо, совершившее по своей инициативе действия, повлекшие или могущие повлечь определенные правовые последствия для других лиц, но не наделенное для этого полномочиями, не может быть субъектом преступления, предусмотренного ст. 430 УК (7, п.2).
По делам в отношении должностных лиц, обвиняемых в получении взяток, как уже было выше сказано, необходимо установить круг и характер их служебных полномочий, закрепленных в законодательных и иных нормативных правовых актах, должностных положениях и инструкциях. В приговоре должны содержаться ссылки на конкретные правовые акты, наделяющие должностное лицо теми или иными полномочиями, используя которые вопреки интересам службы, оно получило вознаграждение.
Отдельные суды поверхностно анализировали служебные полномочия лиц, обвинявшихся во взяточничестве, а поэтому неверно оценивали характер их полномочий, что влекло судебные ошибки.
По приговору суда Советского района г. Минска начальник тоннельного отряда ГСП «Минскметрострой» Ш. был осужден по ч. 2 ст. 430 УК за получение взятки за сдачу в аренду помещений.
Определением судебной коллегии по уголовным делам Минского городского суда приговор изменен, действия Ш. переквалифицированы с ч. 2 ст. 430 УК на ч. 1 ст. 166 УК 1960 года. Такое решение коллегия приняла исходя из следующего. Согласно приказу № 124 начальника ГСП «Минскметрострой», имеющемуся в материалах дела, начальники структурных подразделений ГСП, коим и является обвиняемый, имели право заключать договоры аренды помещений только при наличии специальной доверенности начальника ГСП. При таких обстоятельствах заключение и расторжение договоров аренды помещений не относилось к исключительной компетенции такого должностного лица, как начальник тоннельного отряда, а следовательно, обвиняемый не является субъектом получения взятки в правоотношениях по арен- де помещений.
Наряду с этим имелись факты, когда должностные лица, виновные во взяточничестве, ошибочно не признавались субъектами данного преступления.
Органами предварительного следствия М. обвинялся в том, что, работая старшим преподавателем кафедры электрооборудования Белорусского аграрного технического университета (БАТУ), являясь должностным лицом, на которое в соответствии с Уставом БАТУ и Положением «О курсовых экзаменах и зачетах в высших учебных заведениях» возложено преподавание предмета, прием зачетов, экзаменов, курсовых и дипломных работ, то есть выполнение юридически значимых действий, злоупотребляя своим служебным положением, неоднократно вымогал и принимал от студентов БАТУ взятки за оказание содействия в получении положительных оценок при сдаче экзаменов, зачетов, курсовых работ.
По приговору суда Первомайского района г. Минска от 10 января 2001 г. М. оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления, поскольку, по мнению суда, он не являлся субъектом данного преступления, выполняемые им действия относились к исполнению профессиональных обязанностей преподавателя, предусмотренных Положением «О курсовых экзаменах в высших учебных заведениях» № 235-А, утвержденным Министерством образования Республики Беларусь 22 августа 1994 г. В момент инкриминируемых деяний М. не был наделен по выполняемой им преподавательской работе организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями в отношении студентов и не являлся лицом, выполнявшим юридически значимые действия.
Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда от 18 января 2002 г. приговор отменен, а дело направлено на новое судебное рассмотрение, поскольку преподаватели высших или средних специальных учебных заведений, уполномоченные в установленном порядке на принятие у обучаемых экзаменов или зачетов, являются субъектами юридически значимых действий и в связи с осуществлением указанных полномочий подпадают под признаки должностного лица [19, c.39].
В.М.Хомич считает, что использование в УК такого признака, как «уполномоченные в установленном порядке на выполнение юридически значимых действий», понадобилось для того, чтобы выделить организационно-распорядительный момент (моменты) в системе действий работников, которые по занимаемой должности наряду с профессионально-технологическими обязанностями уполномочены и на выполнение юридически значимых действий. При этом объем юридически значимых действий по должности, на совершение которых уполномочивается работник, может быть разным, иметь постоянный или эпизодический (временный) характер. Так, для нотариуса - это большинство нотариальных действий (но далеко не всех), а для врача - это только действия, связанные с выдачей листа нетрудоспособности.
Специфика организационно-распорядительного момента в служебной деятельности таких работников в том, что они уполномочиваются на принятие организационно-обязывающего к исполнению решения вне учреждения, где оно принято (врач, уполномоченный на выдачу листа нетрудоспособности), либо решения, обязательного для исполнения той организацией, которая уполномочила своего работника на принятие такого решения (юрисконсульт организации, уполномоченный на заключение договора). В этом и только в этом заключается публичная сущность юридически значимых действий как проявление должностных полномочий по должности, занятие которой не связано с осуществлением организационно-распорядительных полномочий при выполнении служебных обязанностей в пределах соответствующего учреждения. Дело в том, что в традиционном понимании организационно-распорядительные обязанности по занимаемой должности ограничены рамками деятельности предприятия или учреждения или сферой работы, которой ведают (управляет). Поэтому применительно к юридически значимым действиям по должности используется термин «уполномоченные на их выполнение», поскольку их деятельность по должности в пределах организации не связана с выполнением организационно-распорядительных обязанностей, а представителями власти они не являются [11, c.51-52].
Кроме того, юридически значимые действия (решения) как проявление должностного положения должны носить публично-обязывающий характер, то есть они обязательны к выполнению (исполнению) другими субъектами правоприменения (а не потому, что они повлекли или могут повлечь правовые последствия, да еще и связанные с возникновением или прекращением правоотношений).
Следует здесь полностью согласиться с известным специалистом Б.В. Здравомысловым, что совершение юридически значимых действий должно быть ограничено проявлением организационно-распорядительных функций или обязанностей. На такое ограничительное условие нацеливает правоприменителя то обстоятельство, что этот признак проявления должностного положения сформулирован в законе не самостоятельно, а в соединении с выполнением по должности организационно-распорядительных обязанностей.
Конечно, в контексте права юридически значимые действия могут пониматься в том виде, как это трактует Конституционный Суд, - действия одного субъекта права, порождающие права и обязанности для другого субъекта права, - это результат любой деятельности, которая регулируется нормами права. Но такое понимание деятельности в системе правового регулирования никакого отношения не имеет к проявлению должностного положения субъекта. Поэтому так называемая сфера гражданско-договорного обслуживания организаций или частных лиц посредством совершения в их интересах юридически значимых действий на основе договора поручения, а не по занимаемой должности должна быть исключена из сферы уголовно-правовой защиты интересов службы.
В свою очередь, не следует отождествлять юридически значимые действия как признак должностного лица с такими признаками, как обладание по должности организационно-распорядительными или административно-хозяйственными обязанностями. Это взаимоисключающие признаки, хотя и основаны на занятии определенной должности. Если организационно-распорядительные полномочия всецело обусловлены занимаемой должностью, то юридически значимые действия, хотя и связаны со службой по соответствующей должности, приобретают организационно-обязывающий характер только на основе публичного уполномочивания в установленном порядке на совершение соответствующих действий (по закону или по распоряжению руководителя самой организации).
С субъективной стороны получение взятки — преступление, совершаемое только с прямым умыслом. В содержание интеллектуального момента умысла включается осознание должностным лицом того обстоятельства, что передаваемые ему материальные ценности и иные выгоды имущественного характера вручаются ему за использование им своего служебного положения в интересах дающего вознаграждение.
Квалифицированный состав получения взятки (ч. 2 ст. 430) предполагает совершение этого преступления: повторно; за заведомо незаконное действие (бездействие); путем вымогательства; группой лиц по предварительному сговору; в крупном размере.
Получение взятки признается повторным, если ему предшествовало совершение любого из преступлений, предусмотренных ст.ст. 430, 431, 432 УК, и при этом не истекли предусмотренные ст. 83 УК сроки давности привлечения к уголовной ответственности.
Признак повторности имеет место при одновременном получении взятки от нескольких лиц, если в интересах каждого из взяткодателей совершается отдельное действие.
Систематическая передача ценностей и оказание услуг имущественного характера должностному лицу за общее покровительство или попустительство по службе не может квалифицироваться как дача или получение взятки повторно, если эти действия охватывались единым умыслом взяткодателя и взяткополучателя и имели характер продолжаемого преступления.
Не может рассматриваться как повторное получение взятки принятие должностным лицом в несколько приемов заранее обусловленного вознаграждения, обеспечивающего наступление желаемого результата, а также дача взятки группе должностных лиц, совершающих преступление по предварительному сговору между собой (6, п.8).
Судебная практика испытывает трудности в оценке неоднократных неудачных попыток дачи взятки нескольким должностным лицам за соответствующие действия по службе в интересах лица и повторной дачи взятки (покушение на дачу взятки). Так, Г. был задержан работником милиции за незаконный провоз яблок без сопроводительных документов. С целью уклониться от ответственности Г. пытался дать работнику ГАИ взятку, но последний отказался и доставил нарушителя в районный отдел внутренних дел для составления протокола. Будучи задержанным, Г. опять пытается дать взятку другому работнику милиции. Действия Г. были квалифицированы как покушение на повторную дачу взятки. Однако суд Хотимского района переквалифицировал действия Г. на ч.1 ст. 431 УК, указав, что, хотя взяткодатель покушался на дачу взятки нескольким должностным лицам, в его действиях отсутствует повторность, поскольку содеянное охватывается единым умыслом виновного. Конечно, в данном случае обстоятельства и объективного, и субъективного характера со всей очевидностью подтверждают, что это единое продолжаемое преступление (покушение на дачу взятки). Единство умысла подтверждается тем, что виновный «на одном дыхании», без серьезного обдумывания пытается тут же (сейчас) разрешить возникшую для него проблему. Единство умысла не устраняется тем, что виновный пытается дать взятку разным должностным лицам за одни и те действия по службе, поскольку он действует в состоянии возникшего и непрерываемого на дачу взятки умысла. С моей точки зрения, правовая оценка будет иной, если бы после составления протокола и освобождения взяткодатель вне связи с предыдущим разбирательством обратился к другому должностному лицу с просьбой разрешить его проблему за соответствующее вознаграждение. В этом случае содеянное должно рассматриваться и квалифицироваться с учетом повторности. Повторность - это ситуация, при которой можно с очевидностью зафиксировать факт вновь возникшего и реализуемого умысла на совершение того же преступления, то есть, когда нет субъективного единства между тождественными действиями и каждое из них основано на вновь возникшем умысле.
Однако трудность определения такого квалифицирующего признака дачи-получения взятки, как повторность, данным примером не исчерпывается.
Повторное получение, дача взятки или посредничество во взяточничестве предполагает, как уже было выше сказано, совершение одного и того ж преступления не менее двух раз, если не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности.
Одновременное получение должностным лицом взятки от нескольких лиц, если в интересах каждого взяткодателя совершаются отдельные действия, следует расценивать как преступление, совершенное повторно.
Преподаватель БГПА О., являясь должностным лицом, за выставление положительных оценок по предмету «начертательная геометрия» получила в качестве взятки от студенток Я., К. и М. по 15 долларов США.
Органами предварительного следствия действия О. квалифицированы по ч. 2 ст. 430 УК по признаку получения взятки повторно.
Государственный обвинитель в судебном заседании отказался от поддержания обвинения в этой части и просил квалифицировать действия О. по ч. 1 ст. 430 УК. С учетом мнения государственного обвинителя суд Первомайского района г. Минска осудил О. за получение взятки без квалифицирующих признаков.
Данная квалификация является неправильной. Не учтено, что виновная, получив деньги от студенток и поставив положительные оценки, совершила в интересах каждой из них отдельные (хотя и одинаковые по своему характеру) действия, поэтому их следовало квалифицировать как получение взятки повторно.
От повторности следует отличать единое продолжаемое преступление.
П., работая директором предприятия «Могилевский рынок», с целью вымогательства взяток упразднил систему приема, регистрации заявлений и установления очередности на выделение торговых мест на рынке, наделил себя полномочиями по единоличному распределению торговых мест на рынке «Заднепровский» и тем самым поставил предпринимателей в зависимые только от его воли условия, распределял торговые места на указанном рынке за взятки по своему усмотрению. При этом П., в том числе и для сокрытия своего участия в совершении преступлений, поручил инспектору рынка «Заднепровский» К. подыскивать предпринимателей, нуждающихся в торговых местах на рынке, доставлять от них заявления на выделение мест и предметы взятки, а им документы, подтверждающие право на торговое место. Создав указанные условия для взяточничества, П. в соучастии с К., действовавшим как пособник, систематически получал взятки за решение вопроса о выделении торговых мест.
Сторона обвинения и суд Центрального района г. Могилева наряду с другими квалифицирующими признаками квалифицировали действия П. по ч. 2 ст. 430 УК, а К. по ч. 6 ст. 16, ч. 2 ст. 430 УК и по признаку повторности.
Могилевский областной суд с такой квалификацией не согласился и обоснованно исключил признак «повторность», «поскольку, как установлено судом, действия П. и К. определялись единым умыслом на систематическое получение взяток, общим источником которых являлась их деятельность на рынке, и составляли в совокупности продолжаемое преступление» [21, c.40-41].
Получение взятки за заведомо незаконные действия (бездействие) предполагает совершение должностным лицом таких действий (бездействия), которые образуют состав должностного проступка, преступления или административного правонарушения.
Если действия (бездействие) должностного лица содержат состав преступления против интересов службы, содеянное квалифицируется по совокупности ст.ст. 430, 431 УК и соответствующей статье, предусматривающей ответственность за преступление против интересов службы.
Ответственность за дачу и получение взятки не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, хотя и связанные со взяточничеством, но образующие самостоятельное преступление: незаконное участие в предпринимательской деятельности, соучастие в хищении имущества (например, получение в качестве взятки имущества, похищенного по подстрекательству взяткополучателя). В таких случаях содеянное также надлежит квалифицировать по совокупности преступлений (7, п.9).
Как показало изучение, наибольшие затруднения на практике вызывало решение вопроса о вменении квалифицирующего признака дачи-получения взятки за заведомо незаконное действие (бездействие).
Л., работая заместителем директора учебного центра «ПО Беларусьнефть», за взятки выдавала заведомо ложные свидетельства о получении специальности помощника бурильщика подземного и капитального ремонта скважин лицам, не обучавшимся в центре и не имевшим права на получение указанных свидетельств.
Стороной обвинения, а затем и судом г. Речицы действия Л. квалифицированы по ч. 2 ст. 430 УК только как повторное получение взятки. Несмотря на то, что ее действия по выдаче фиктивных свидетельств являлись незаконными, этот квалифицирующий признак ей не был вменен.
Сторона обвинения и суд Слонимского района не признали в действиях Ш. наличия признака дачи взятки за заведомо незаконное бездействие. Ш., будучи задержанным работником ДПС за управление автомобилем в нетрезвом состоянии, пытался передать ему взятку за несоставление протокола об административном правонарушении [19, c.39-40].
Представляется, в случаях, когда должностное лицо совершает за взятку действия (бездействие), содержащие состав должностного проступка, преступления или административного правонарушения, действия виновного следует квалифицировать как дача-получение взятки за заведомо незаконные действия (бездействие).
Все содеянное должностным лицом за полученное вознаграждение должно быть подвергнуто правовому анализу и в тех случаях, когда за взятку совершаются какие-либо другие преступления против интересов службы, ответственность должна наступать по совокупности. Следует отметить, что это обстоятельство не всегда учитывается органами предварительного следствия, которые, установив состав взяточничества, не давали никакой правовой оценки действиям, совершенным за взятку и образующим самостоятельный состав преступления.
Врач Дубровенского ТМО Р. получил 20 000 руб. от К. за составление и выдачу фиктивного листка нетрудоспособности. Обоснованно признав Р. должностным лицом, сторона обвинения и суд Дубровенского района квалифицировали его действия только по ч. 2 ст. 430 УК как получение взятки за заведомо незаконное действие, оставив без внимания тот факт, что составление и выдача фиктивного листка нетрудоспособности образуют состав такого преступления, как служебный подлог. Р. подлежал ответственности по совокупности преступлений: по ч. 2 ст. 430 и ст. 427 УК [19, c.40].
Под вымогательством взятки понимается требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения таких действий по службе, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина, либо умышленное поставление гражданина посредством бездействия по службе в такие условия, при которых он был вынужден дать взятку для предотвращения вредных последствий его правоохраняемым интересам.
Если лицо, несмотря на угрозу или даже реальное действие (бездействие) по службе, направленное на причинение ущерба его законным интересам, отказалось дать взятку, содеянное должностным лицом должно квалифицироваться как покушение на получение взятки, сопряженное с вымогательством (7, п.10).
При вымогательстве взятка дается за то, чтобы должностное лицо действовало (бездействовало) законно, без нарушения обязанностей по службе. Поэтому предъявление обвинения в получении взятки за незаконные действия (бездействие) исключает возможность вменения по этому эпизоду получения взятки квалифицирующего признака "путем вымогательства".
Между тем уже давно подмечено, что так называемое умышленное поставление гражданина в условия, при которых он вынужден дать взятку для предотвращения вреда правоохраняемым интересам, не отвечает уголовно-правовому понятию вымогательства, более того, носит неопределенный характер и в судебной практике основывается на субъективной оценке органа уголовного расследования и суда (11, с.54-55).
По приговору суда Гомельского района от 1 августа 2002 г. инженер поста весогабаритного контроля Г. осужден по ч. 2 ст. 430 УК за получение взятки за заведомо незаконные действия путем вымогательства.
Квалифицируя действия Г. по признаку получения взятки путем вымогательства, суд исходил из того, что он потребовал у Ж. взятку в сумме 20 долларов США за пропуск транспортного средства с весом, превышающим установленную норму, заявив, что в противном случае за превышение веса автомобиля придется заплатить больше 20 долларов США.
Из материалов дела усматривается, что автомашина с грузом, на которой Ж. намеревался пересечь государственную границу Республики Беларусь, по весу превышала установленную норму и поэтому на посту весогабаритного контроля Ж. должен был произвести соответствующую оплату. Однако он передал Г. взятку за пропуск автомобиля с превышающим весом без дополнительной оплаты, то есть взятка была передана за заведомо незаконное действие. При таких обстоятельствах в действиях Г. вымогательство взятки отсутствует [19, c.40].
Следует иметь в виду, что ошибка в установлении наличия или отсутствия признака вымогательства взятки влечет серьезные правовые последствия, касающиеся ответственности не только получателя взятки, но и взяткодателя, поскольку в соответствии с примечанием к ст. 431 УК лицо, давшее взятку в результате вымогательства, должно быть в обязательном порядке освобождено от уголовной ответственности за данное преступление. Поэтому если квалифицирующий признак «вымогательство взятки» будет ошибочно вменен должностному лицу, получившему взятку, произойдет не только не основанное на законе усиление ответственности этого лица, но и незаконное освобождение от уголовной ответственности взяткодателя. Напротив, ошибочное невменение вымогательства взятки повлечет смягчение ответственности получателя взятки и незаконное привлечение к уголовной ответственности лица, давшего взятку.
Представляется, что вымогательство всегда предполагает, во-первых, требование дать взятку и, во-вторых, угрозу со стороны должностного лица либо совершить определенные действия в ущерб законным интересам гражданина, либо бездействовать по службе при наличии законных требований со стороны гражданина. Последнее и составляет так называемое умышленное поставление лица в такие условия, когда он вынужден дать взятку для предотвращения вреда своим правоохраняемым интересам. Но «поставление в условия» не просто должно быть умышленным, а сопровождаться «требованием дать взятку под угрозой». Не является вымогательством бездействие по службе со стороны должностного лица даже при наличии вполне законной просьбы, если оно не требовало вознаграждения под угрозой бездействия по службе.
Получение взятки группой лиц по предварительному сговору имеет место тогда, когда в данном преступлении участвовало два или более должностных лица, заранее договорившихся о совместном совершении или несовершении в интересах дающего взятку какого-либо конкретного действия (бездействия) по службе. При этом не имеет значения, как были распределены роли среди соисполнителей. Предполагается, что должностные лица действуют как соисполнители в том смысле, что полученная сумма взятки одним из них распределяется между остальными участниками группы.
Получение взятки группой лиц должно признаваться оконченным преступлением, если взятка принята хотя бы одним из должностных лиц. При этом не требуется, чтобы взяткодатель был осведомлен о том, что в получении взятки участвуют несколько должностных лиц.
При получении взятки группой лиц по предварительному сговору ее размер определяется общей стоимостью полученных ценностей и услуг, а если взятка получена в крупном либо в особо крупном размере, то каждый из соучастников преступления, которому об этом было известно, несет ответственность с учетом данного квалифицирующего признака (7, п.11).
При квалификации действий виновного по признаку получения взятки в крупном либо в особо крупном размере необходимо руководствоваться ч. 2 примечания к главе 35 УК. Крупным размером (ущербом в крупном размере) в статьях настоящей главы признается размер (ущерб) на сумму, в двести пятьдесят и более раз превышающую размер базовой величины, установленный на день совершения преступления, особо крупным размером (ущербом в особо крупном размере) - в тысячу и более раз превышающую размер такой заработной платы… Предмет взятки во всех случаях подлежит оценке в национальной валюте Республики Беларусь на основании действующих цен, официального курса иностранных валют, расценок или тарифов на услуги, а при их отсутствии - на основании заключения экспертов о его стоимости на момент совершения преступления.
Если взятка в крупном либо в особо крупном размере получена частями, но эти действия представляли собой эпизоды одного продолжаемого преступления, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки в крупном либо в особо крупном размере (7, п.12).
Как уже было сказано, от размера полученной взятки зависит квалификация.
Однако в практике имеют место случаи, когда денежная оценка предмета взятки отсутствует, а предмет взятки вообще не конкретизируется.
Изучением установлена неоднозначность решения вопросов квалификации, когда должностное лицо, имея умысел на получение взятки в крупном размере, по независящим от его причинам смогло получить только часть этой взятки, не превышающую 250 базовых величин.
К., являясь проректором Гродненского государственного университета, намеревался получить от К-ой Р. 2 000 долларов США в качестве вознаграждения за положительное решение вопроса о поступлении К-ва О. на бюджетную форму обучения. Согласно договоренности 1 000 долларов США из оговоренной суммы он получил в апреле 2001 г., а остальную должен был получить после зачисления К-ва О. в университет. Впоследствии К-ва Р. отказалась передать эту сумму.
Действия К. судом Ленинского района г. Гродно квалифицированы по ч. 2 ст. 430 УК как получение взятки в крупном размере.
По делу А. суд занял иную позицию. А., работая директором ЗАО «Стадион «Трактор», согласился не расторгать договор аренды с ЦП «Болес» за взятку в сумме 6 000 долларов США. 15 ноября 2001 г. от заместителя директора этого предприятия А. получил из оговоренной суммы 1 000 долларов США и был задержан с поличным.
Стороной обвинения и судом Заводского района г. Минска действия А. квалифицированы по ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 430 УК как покушение на получение взятки в крупном размере.
По мнению судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда, в последнем случае решение суда является правильным.
Если из обусловленной суммы взятки в крупном размере должностным лицом получена лишь ее часть и на этом преступная деятельность была пресечена, содеянное следует квалифицировать как покушение на получение взятки в крупном размере [19, c.41].
Особо квалифицированный состав получения взятки (ч. 3 ст. 430) предполагает совершение преступления, предусмотренного ч.ч. 1 и 2: лицом, ранее судимым за преступления предусмотренные ст.ст. 430, 431, 432; организованной группой; лицом, занимающим ответственное положение.
Получение взятки ранее судимым за взяточничество предполагает совершение данного преступления должностным лицом, имеющим не погашенную и не снятую в установленном порядке судимость за деяния, предусмотренные ст.ст.430,431,432, так и ст.ст. 169, 169-1 и 170 УК 1960 года (7, п.13).
Получение взятки организованной группой предполагает, что для совершения этого, а равно и других преступлений два и более должностных лица объединились в устойчивую, управляемую группу. При этом в организованную группу взяточников могут входить и недолжностные лица.
Действия всех участников организованной группы (в том числе и не являющихся должностными лицами) квалифицируются по ч. 3 ст. 430 УК без ссылки на ст.ст. 16 или 18 УК. Все они, независимо от выполняемой роли, признаются исполнителями преступлений, совершенных организованной группой взяточников (7, п.14).
Организатор (руководитель) такой преступной группы несет ответственность за все факты получения взяток, полученных должностными лицами, входящими в преступную группу, если это охватывалось их умыслом.
Другие участники несут ответственность только за факты получения взяток, в которых они соответствующим образом принимали участие.
Необходимо обратить внимание, что если совершенное преступление обладает несколькими квалифицирующими признаками, предусмотренными различными частями ст.ст. 430, 431 или 432 УК (например, получение взятки лицом, занимающим ответственное положение, за заведомо незаконное действие), содеянное в целом следует квалифицировать по той части статьи Особенной части УК, которая устанавливает ответственность за наиболее тяжкое преступление.
При повторном получении или даче взятки, или посредничестве во взяточничестве, если в первом и повторно совершенных преступлениях содержатся признаки, предусмотренные различными частями соответствующих статей (ст.ст. 430, 431 и 432 УК), за исключением факта повторности, содеянное в целом квалифицируется самостоятельно. Наказание в этом случае назначается по правилам ст. 71 УК.
В то же время квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную общественную опасность взяточничества (вымогательство, совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, в крупном либо в особо крупном размере и др.), следует учитывать при юридической оценке действий соучастников получения взятки, если эти обстоятельства охватывались их умыслом. При этом данные, характеризующие личность одних соучастников преступления (повторность получения взятки, дача взятки, посредничество во взяточничестве, судимость за взяточничество), не должны учитываться при квалификации действий других соучастников (7, п.15).
Также заслуживает внимания то обстоятельство, что получение должностным лицом материального вознаграждения якобы за совершение соответствующих действий (бездействие) по службе, которые оно заведомо не может осуществить из-за отсутствия надлежащих полномочий, при наличии умысла на завладение указанным вознаграждением, следует квалифицировать как мошенничество. Так же квалифицируются действия лица, которое получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, и, не намереваясь это сделать, присваивает их.
Если же в целях завладения имуществом взяткодатель склоняется данными лицами к даче взятки, то содеянное, помимо мошенничества, квалифицируется и как подстрекательство к даче взятки.
Действия взяткодателя в названных случаях подлежат квалификации по ст. 14 УК и соответствующей части ст. 431 УК (7, п.16).
Дача взятки — это передача лицом материальных ценностей либо выгод имущественного характера должностному лицу в связи с занимаемым им положением за покровительство или попустительство по службе, благоприятное решение вопросов, входящих в его компетенцию, либо за выполнение или невыполнение в интересах данного лица или представляемых им лиц какого-либо действия, которое это должностное лицо должно было или могло совершить с использованием своих служебных полномочий (2, ст. 431).
Дача и получение взятки неразрывно связаны между собой. С объективной стороны дача взятки характеризуется в основном теми же признаками, что и получение взятки.
Дача взятки считается оконченной с момента принятия должностным лицом материального вознаграждения. В случаях, когда обусловленная взятка не была получена по причинам, не зависящим от воли взяткополучателя, содеянное образует покушение на получение взятки. В частности, по ст. 14 УК и соответствующей части ст. 430 УК подлежат квалификации действия должностного лица, которое получило в качестве взятки фальшивые денежные знаки, будучи уверенным в их подлинности.
С субъективной стороны дача взятки предполагает наличие прямого умысла. Взяткодатель сознает, что передает должностному лицу материальные ценности или предоставляет ему выгоды имущественного характера за совершение или несовершение определенных действий по службе или за покровительство либо попустительство по службе в его интересах.
Если взяткодатель считает, что вознаграждение передано должностному лицу, а на самом деле это лицо таковым не является либо, хотя и является, но в силу своих служебных полномочий не может совершить ожидаемые взяткодателем действия по службе, содеянное следует квалифицировать как покушение на дачу взятки.
Как покушение на дачу взятки следует квалифицировать также случаи, когда лицо вручает материальные ценности посреднику для передачи должностному лицу, а этот посредник, не намереваясь передавать материальные ценности адресату, присваивает их. В данной ситуации не имеет значения, называлось ли посредником должностное лицо, которому предполагалось вручить взятку.
Субъект дачи взятки общий, им может быть как частное, так и должностное лицо.
Как взяткодатели несут ответственность должностные лица, предложившие подчиненным по службе лицам добиться путем дачи взятки другому должностному лицу желаемого для них действия или бездействия по службе. Лицо, вступившее по указанию своего руководителя в сговор с должностным лицом о выполнении за взятку определенных действий по службе и впоследствии передавшее ему взятку, является соучастником (пособником) дачи взятки. Если указанное лицо только передает предмет взятки, зная о характере поручения, содеянное должно квалифицироваться как посредничество во взяточничестве.
Действия лица, передающего в качестве взятки похищаемые материальные ценности, квалифицируются по совокупности преступлений как хищение имущества и дача взятки.
Квалифицированными видами данного преступления являются дача взятки повторно, либо за заведомо незаконные действия (бездействие) по службе, либо в крупном размере (ч. 2 ст. 431), а также судимым за преступления, предусмотренные ст.ст.430, 431, 432 (ч. 3 ст. 431).
Понятие повторности дачи взятки в целом аналогично понятию повторности при получении взятки. Дача взятки одновременно нескольким должностным лицам образует фактор повторности, если каждым должностным лицом выполнялось в интересах взяткодателя самостоятельное действие (бездействие) по службе. Если единое согласованное решение по службе принималось всеми должностными лицами, то передача соответствующих частей вознаграждения каждому из этих должностных лиц не образует повторности дачи взятки.
Такие признаки, как крупный размер взятки, заведомо незаконное действие (бездействие), наличие судимости за взяточничество, охарактеризованы при рассмотрении преступления получения взятки (3, ст. 430).
Согласно примечанию к ст. 431 лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если в отношении его имело место вымогательство взятки либо если это лицо после дачи взятки добровольно заявило о содеянном. Освобождение лица от уголовной ответственности ввиду добровольного заявления о даче взятки либо ее вымогательстве не исключает противоправного характера совершенных им действий. Поэтому взяткодатель не может признаваться потерпевшим, за исключением случаев, когда будет установлено, что он действовал в состоянии крайней необходимости (ст. 36 УК) (7, п.17).
Как уже выше было сказано, для освобождения от уголовной ответственности достаточно хотя бы одного, любого из перечисленных оснований. При этом следует иметь в виду, что при их наличии прекращение дела в отношении взяткодателя с освобождением его от уголовной ответственности является обязанностью следователя и прокурора.
Однако, как показало изучение судебной практики, это требование закона выполнялось не всегда. Например, по делу Д., осужденного приговором суда Островецкого района от 30 апреля 2002 г. по ч. 1 ст. 430 УК за получение взятки от Л., следователем прокуратуры не решен вопрос об освобождении от уголовной ответственности взяткодателя, хотя последний добровольно сообщил в заявлении в прокуратуру о совершенном преступлении.
При анализе дел выявлены случаи неправильного толкования понятия добровольности заявления и признания его таковым тогда, когда фактически оно было вынужденным. Так, не может признаваться добровольным сообщение, сделанное в связи с тем, что о преступлении стало известно органам предварительного следствия.
Приговором суда Центрального района г. Минска от 26 июня 2002 г. Ш. осужден по совокупности преступлений — ч. 3 ст. 430 УК и ч. 3 ст. 424 УК.
Согласно постановлению следователя прокуратуры уголовное дело в отношении М. и П. по факту их соучастия в посредничестве во взяточничестве при получении взятки Ш. от Т. производством прекращено в связи с добровольностью их сообщения о данном преступлении.
Между тем, как следует из материалов дела, М. и П. были задержаны по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 16, ч. 1 ст. 431 УК. В день задержания они были допрошены в качестве подозреваемых и в ходе допроса отрицали свое участие в совершении преступления. В последующем они были допрошены повторно и написали заявления о явке с повинной.
При таких обстоятельствах М. и П. не могли быть освобождены от уголовной ответственности согласно примечанию к ст. 432 УК, поскольку добровольно не заявили о содеянном, а лишь после задержания подтвердили свое участие в совершении преступления [19, c.41].
Добровольное заявление взяткодателя о совершенном им преступлении предполагает обращение с соответствующим заявлением (устно или письменно) в милицию, прокуратуру, суд либо иной государственный орган независимо от мотивов такого решения взяткодателя, но не в связи с тем, что о совершенном преступлении уже стало известно органам власти и взяткодатель об этом знал.
Не всегда правильно решается вопрос об освобождении от уголовной ответственности взяткополучателей, отвергнувших взятку.