Поэтому необходимо законодательно восстановить участие субъектов Федерации в регулировании связи, как отрасли производственной и социальной инфраструктуры.
Тогда Конституционный суд в своем решении от 28 февраля 2006 года постановил, что положения этого закона, касающиеся резерва универсального обслуживания, за счет которого связисты собираются телефонизировать страну, противоречат Конституции. Решение суда касалось второго и третьего пунктов статьи 59 и статьи 60 этого закона, в которых прописано, что этот резерв формируется за счет обязательных отчислений операторов сети связи общего пользования. Они были приведены в соответствие с основным законом к 1 января 2007 года.

Почтовая связь: регулирование почтовых услуг

Понятие "почтовая связь" объединяет те услуги по транспортировке грузов и осуществлению переводов денежных средств, которые осуществляются на основе ФЗ "О почтовой связи". В отличие от других видов грузов и переводов такие грузы и переводы называются в законодательстве "почтовыми отправлениями" и "почтовыми переводами".
К первым ФЗ "О почтовой связи" относит "адресованную письменную корреспонденцию, посылки, прямые почтовые контейнеры".
Ко вторым - "услугу организаций федеральной почтовой связи по приему, обработке, перевозке (передаче), доставке (вручению) денежных средств с использованием сетей почтовой и электрической связи".
В технологическом смысле услуги почтовой связи существенно не отличаются от услуг, которые оказываются транспортными и финансовыми организациями. Этот факт находит свое отражение и в приведенных выше определениях. Действительно, и другие транспортные организации перевозят то, что можно считать "адресованными посылками" - "адресованность" грузов характерна для подавляющего числа случаев. Аналогично, и обычные финансовые организации (например, платежные системы) переводят денежные средства "с использованием сетей электрической связи". Единственное формальное отличие услуг "Western Union" от "почтовых переводов" в том, что компания не является "организацией федеральной почтовой связи".
Размеры этой искусственно выделенной отрасли в 2008 году были довольно скромны - 0,9% ВВП. Тем не менее, численность сотрудников наиболее крупной организации - ФГУП "Почта России" составляет около 300 тыс человек, что сопоставимо с 600 тыс сотрудников РАО ЕЭС.
Деятельность по предоставлению услуг почтовой связи затрагивается тремя федеральными органами исполнительной власти:
Министерством информационных технологий и связи (МИТС) Российской Федерации (в части регулирования);
Федеральным агентством по надзору в сфере связи (в части контрольно-надзорной деятельности); и
Федеральным агентством связи (в части управления государственным имуществом, а более конкретно - управления ФГУП "Почта России").
Действующая система регулирования обладает целым рядом характерных особенностей, отличающих почтовую связь от большинства других отраслей экономики:
Отнесение “услуг общедоступной … почтовой связи" к “естественным монополиям", что предусмотрено ФЗ "О естественных монополиях";
Наличие тарифного регулирования;
Существование системы "универсального обслуживания" и финансирование ее за счет перекрестного субсидирования;
Наличие лицензирования деятельности по предоставлению услуг связи.
Предлагаемые МИТС изменения в ФЗ "О почтовой связи" предполагают следующие дополнения в приведенный выше список:
Разделение рынка на нерегулируемый рынок курьерских услуг (включает перевозку грузов свыше определенного веса) и регулируемый рынок почтовых услуг (включает денежные переводы и перевозку грузов с весом ниже определенного предела);
Рынок почтовых услуг будет, в свою очередь, разделен на рынок "универсальных услуг" (наиболее легкие и мелкие почтовые отправления и секограммы) и "защищаемый сегмент" (более тяжелые и крупные отправления, чем универсальные услуги, но более легкие и мелкие, чем курьерские);
Универсальные услуги будут оказываться исключительно оператором универсальных услуг почтовой связи на основе лицензии на оказание универсальных услуг, выдаваемой по результатам конкурса. В случае отсутствия участников или невозможности выявления победителя обязательство по оказанию универсальных услуг почтовой связи возлагается на ФГУП (ОАО)"Почта России".
Услуги, входящие в защищенный сегмент, оказываются оператором универсальных услуг почтовой связи без специальной лицензии и по свободным ценам, а иными операторами - на основе специальной лицензии на оказание услуг в защищенном сегменте и по ценам, нижний предел которых регулируется государством.
Далее перечисленные предложения по изменению регулирования будут обсуждаться наряду с уже существующими положениями закона.
Описанная система регулирования почтовой связи отличается как от системы регулирования "обычных" отраслей экономики не являющихся естественными монополиями (в смысле ФЗ "О естественных монополиях"), так и от регулирования собственно естественных монополий.
Отличие других отраслей экономики в том, что для них характерно:
ценообразование, ограниченное исключительно нормами антимонопольного регулирования;
предоставление социальной помощи за счет бюджета (а не путем организации системы откупов);
лицензирование ограничивается видами деятельности, "осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием".
Отличие же от "естественно-монопольных отраслей" в том, что обоснованием их естественно-монопольного статуса является не экономические характеристики отрасли, а необходимость поддержание системы перекрестного субсидирования универсальных услуг почтовой связи. Если же говорить об экономической стороне вопроса, то традиционные аргументы сторонников теории естественной монополии говорят в пользу того, что почтовая связь, являясь перевозкой мелких грузов, как минимум, не больше похожа на естественную монополию, чем не охватываемая естественно0монопльным регулированием перевозка крупных грузов.
Прежде всего, перевозка крупных грузов обычно предполагает большие капиталовложения, что является проблемой на которую делают акцент при изложении концепции "ключевых мощностей". Кроме того, именно при перевозке крупных грузов более вероятна экономия от масштаба - издержки на преодоление повышенной неоднородности веса и размеров в "обычных" перевозках обычно могут быть перекрыты оптовыми скидками при перевозках.
Есть также и специфическая проблема регулирования почтовой связи - искусственность выделения предмета регулирования, что позволяет существовать различным правилам для одинаковых по своей сущности видов деятельности, что мешает организации единой интегрированной системы транспортных перевозок, включающей перевозку как крупных, так и мелких грузов. Что касается "почтовых переводов", то размытость определения этого понятия является опасностью для инвесторов - любая деятельность по переводу денежных сумм с использованием сетей электрической связи может быть отнесена к почтовой, что будет означать применение к ней соответствующего регулирования. Аналогичная неопределенности в области различения грузов и почтовых отправлений может быть снята в случае принятия предлагаемых МИТС изменений.
Последствием отличия почтовой связи в режиме регулирования от транспорта, финансовых услуг и других отраслей экономики является нарушение единства правового и экономического пространства страны - избыточное регулирования замедляет адаптацию отрасли к изменениям в других секторах, а также препятствует перемещению ресурсов между секторами.
Решить перечисленные проблемы призваны следующие меры, которые можно разделить на два этапа. На первом этапе будут ликвидированы специфические для почтовой связи нормы регулирования.
Основные меры первого этапа:
ликвидация специфического отраслевого регулирования несуществующей отрасли - почтовой связи, в том числе, исключение упоминания о "почтовой связи" из ФЗ "О естественных монополиях".
создание альтернативного перекрестному субсидированию механизма предоставления универсальных услуг на тот случай, если правительство предпочтет оказывать подобного рода социальную помощь.
На втором этапе дерегулирование почтовой связи будет продолжено, но уже в составе двух отдельных отраслей - транспорта и финансовых услуг.

Универсальная услуга связи

Регулирование предоставления универсальных услуг связи является не только основной социальной программой в области почтовой связи, но одновременно и основной причиной законодательной дискриминации почтовой связи по сравнению с транспортными и финансовыми услугами.
Согласно ФЗ "О связи" универсальные услуги связи это такие услуги, "оказание которых любому пользователю услугами связи на всей территории Российской Федерации в заданный срок, с установленным качеством и по доступной цене является обязательным для операторов универсального обслуживания".
Согласно ст.2 Федерального закона "О почтовой связи", под "универсальными услугами почтовой связи" понимаются "услуги почтовой связи по удовлетворению нужд пользователей услуг почтовой связи в обмене письменной корреспонденцией в пределах территории Российской Федерации и по доступным ценам".
Предлагаемые МИТС изменения сделают понятие "универсальной услуги" более конкретным. Так, будет определен точный состав входящих в него услуг - к ним будут относиться наиболее мелкие и легкие почтовые отправления, а также перевозимые наземным способом секограммы. Кроме того, предполагается установить, что монопольное право предоставления универсальной услуги будет выделяться по результатам конкурса.
Идея "универсального обслуживания" обладает недостатками как с точки зрения ее целей, так и с точки зрения технологии достижения поставленной цели.
Основных целей "универсального обслуживания" две:
социальная (оказание помощи наименее обеспеченным слоям общества);
политическая (обеспечение единства страны).
Возражения против постановки первой цели, в общем, сводятся к возражениям против социальной политики вообще, как с точки зрения ее последствий (уменьшение экономического роста, так и с точки зрения лежащей в ее основе этики (допустимость насильственного изъятия и перераспределения имущества).
Однако даже если принять социальную цель как данность, то избранная технология ее реализации страдает от серьезного недостатка - она предполагает предоставление социальной помощи в натуральной форме непосредственно компаниями, что является отступлением от оправданно принятого Правительством РФ принципа монетизации социальных льгот. Ведь потери потребителей, которые возникают вследствие устанавливаемой государством монополии (предложения МИТС), или средства бюджета могли бы в большей степени повысить благосостояние защищаемых категорий граждан, если бы распределялись социальным ведомством (а не МИТС или "Почтой России) или, еще лучше, конкретное направление их использования оставалось на усмотрение самих граждан. В этом случае граждане (или органы социальной защиты) могли бы соразмерять различные варианты расходования средств - строительство почтамта, наем дополнительного врача в сельскую поликлинику или оплату проезда в транспорте до ближайшего города, что в ряде случаев является разумной альтернативой переписке с родственниками.
Кроме того, существующая система субсидирования универсальной услуги препятствует снижению цен на услуги почтовой связи: в случае, если правительство компенсирует компаниям убытки от оказания услуг почтовой связи наименее платежеспособным клиентам, компании не имеют значительного стимула к снижению издержек, как это и происходит во всех других случаях применения "затратного ценообразования", широко практикующегося в регулировании естественных монополий и приводящего к "консервации" существующих технологий и структуры издержек.
Можно также добавить, что предлагаемое МИТС ограничение входа компаний в почтовую связь является скрытым налогом, который возлагает бремя социальной поддержки пользователей связи только на две категории населения - владельцев компаний, чей вход был ограничен, и потребителей, которые вынуждены мириться с более высокими ценами.
Что касается денежных переводов, то у них есть определенная специфика - необеспеченные граждане, как правило, являются их получателями, а не отправителями, что означает, что субсидирование направлено на поддержку тех людей, кто в силу обязательств или добрых чувств отправляет такой перевод. Бесспорно, эти действия заслуживают всяческой поддержки, но совершающие их люди и организации (включая государство), как правило, не принадлежат к тем, чьи возможности не позволяют заплатить за услугу. В сходном направлении движется и рынок перевозок корреспонденции - все чаще одной из сторон корреспонденции является бизнес - в российском случае это около трети писем, а за рубежом средние цифры составляют 50-60%. Бизнес отсылает населения (в том числе и в сельские районы) рекламные предложения (аналог компьютерного спама), каталоги и счета к оплате. В ответ получает заказы. Таким образом, под предлогом защиты социально значимой деятельности государство все чаще помогает не самым бедным категориям населения - активным в области рекламы и продаж коммерсантам и пользователям их услуг, которым якобы было бы сложно заплатить за письмо по рыночным ценам (которые в итоге могут опуститься и ниже существующих регулируемых).
Не вполне бесспорна универсальная услуга и как средство реализации политической цели - только очень условно можно считать, что перевод денег и перевозка мелких грузов делают страну более "единой".
Решить названные проблемы призваны следующие меры:
распределение бремени финансирования социальной помощи в области почтовой связи между всеми гражданами России (а не только пользователям услуг монополизированных сегментов отрасли);
передача права распоряжения получаемыми средствами органам социальной защиты населения с предоставлением им возможности распоряжаться средствами для финансирования любых социальных нужд, а не только удовлетворения потребности в почтовой связи;
получателем субсидии на универсальные услуги должны стать граждане или, как вариант, компании должны стать получателями подушевого субсидирования подключенных "льготных" пользователей.
Отказ от ограничения входа на рынок почтовых услуг.
Все перечисленные принципы финансирования социальных программ широко используются как в российской, так и зарубежной практике.
Так, например, крупнейшие (не считая пенсий) российские социальные программы - образование и медицина финансируются из бюджета напрямую. При этом, не существует государственной монополии ни на образовательные, ни на медицинские услуги. Преимущества предлагаемых механизмов очевидны: помощь с большей вероятностью попадет нуждающимся, а также с большей вероятностью будет потрачена на их наиболее насущные нужды. Более того, такое распределение средств будет менее коррупционным, не предполагая специальных тендеров и менее нарушающим условия конкуренции, так как новые операторы смогут входить на рынок универсальных услуг в любой момент (не только во время тендера) и в любом количестве.
Если говорить о деятельности сходной по своей специфике отрасли транспорта, то для нее не характерно как понятие универсального обслуживания, так и сопутствующие этому механизмы регулирования, включая введение монополии на определенные виды перевозок. Единственное исключение - железнодорожные перевозки, причем в части перевозки пассажиров, а не грузов. Для деятельности платежных систем также не характерно применение регулятивной концепции "универсального обслуживания".
Что касается регулирования собственно почтовой связи, то в практике реформ наблюдается две тенденции:
Постепенная ликвидация защищаемых сегментов рынка,
Определение новых форм финансирования универсальной услуги, что чаще всего подразумевает внесение требований универсального обслуживания в условия почтовых лицензий. Несмотря на относительную зарегулированность зарубежных почтовых рынков по сравнению с рынками финансовых и транспортных услуг, в ряде важных отношений рынки зарубежных стран предполагают большую свободу предпринимательства, чем в России, так как в ряде стран защищаемый от конкуренции сегмент отсутствует, а в других странах - допускается предоставления относительно дорогих (и более качественных) услуг даже в защищаемом сегменте.

Регулирование лицензирования почтовых услуг связи. Существующее положение

На данный момент предоставление услуг почтовой связи является лицензируемым видом деятельности, не подпадающий под действие рамочного ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". Лицензии различаются в зависимости от вида услуг - универсального либо "неуниверсального" обслуживания.
В лицензиях могут предусматриваться ограничения по территории их действия.
В отличие от лицензирования большинства других отраслей, лицензирование в области почтовой связи не основывается на необходимости достижения значимых конституционных целей. Так, в ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" говорится, что "к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием". Соответствующие положения в ФЗ "О почтовой связи" звучат так: "Операторы почтовой связи осуществляют деятельность по оказанию услуг почтовой связи на основании лицензий, получаемых в соответствии с Федеральным законом "О связи"", в котором говорится, что "деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи… Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются".
Другими словами, ФЗ "О почтовой связи" устанавливает не только дополнительное препятствие деятельности почтовых операторов, требуя от них удовлетворять требованиям лицензий, но и делает незаконным любой вид деятельности, который оказался не отраженным в утверждаемом Правительством перечне. Другими словами, начало деятельности по новой технологии почтовой связи в ряде случаев должно предваряться введением лицензирования еще никем не в стране осуществляемого вида деятельности.
В связи с тем, что деятельность по оказанию почтовых услуг не содержит угрозы "ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации", лицензирование почтовой связи должно быть отменено.

Электросвязь

Основные понятия:
Услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.
Электросвязь - технические средства, обеспечивающие передачу и прием знаков письменного текста, речи и сообщений другого рода по проводным, радиотехническим, оптическим или другим электромагнитным системам посредством электрических сигналов.
Телеграфная связь - вид электросвязи, обеспечивающий передачу буквенно-цифрового текста.
Телефонная связь - вид связи, обеспечивающий передачу речевых сообщений.
Передача данных - вид электросвязи, обеспечивающий передачу данных, под которыми понимаются сведения, являющиеся объектом обработки в человеко-машинных системах.
Факсимильная связь - вид электросвязи, обеспечивающий передачу и воспроизведение на расстояние неподвижных изображений.
Договор об оказании услуг подвижной связи.
Отношения между потребителем услуг подвижной связи и оператором связи регулируются правилами главы 39 Гражданского кодекса РФ, Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи", а также Законом РФ от 07.02.92 № 2300-I "О защите прав потребителей".
Согласно п.1, 2 ст.44 Закона о связи операторы предоставляют услуги связи на основе договора, соответствующего нормам гражданского законодательства и правилам оказания услуг связи.
Правила оказания услуг подвижной связи были утверждены Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328 и вводятся в действие лишь с 1 января 2006 г. До тех пор операторы были вынуждены руководствоваться Законом о связи, который в незначительной степени регулирует порядок заключения и исполнения договора об оказании услуг подвижной связи. Возможно, поэтому некоторые операторы подвижной связи включали в свои примерные договоры положение о том, что "в отсутствие каких-либо иных нормативных актов для обеих сторон обязательны Правила оказания услуг телефонной связи". Названные Правила ориентированы на стационарную телефонную связь и применяются к отношениям по оказанию услуг телефонной связи абоненту, использующему эти услуги исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности; к услугам подвижной связи они могут применяться лишь по аналогии (ст.6 ГК РФ).
С принятием Правил оказания услуг подвижной связи соответствующие отношения, казалось бы, получили полноценное нормативное регулирование. Однако при ближайшем рассмотрении возникает ряд вопросов, которые будут проанализированы.
Начнем с квалификации договора об оказании услуг подвижной связи. Согласно п.1 ст.45 Закона о связи, а также абз.2 п.15 Правил оказания услуг подвижной связи публичным считается договор об оказании услуг связи гражданину (физическому лицу). В то же время ст.426 ГК РФ называет публичным договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи и пр.). С учетом этого определения договор об оказании услуг подвижной связи должен признаваться публичным во всех случаях независимо от того, кто выступает в роли будущего абонента.
Таким образом, законодательство о связи вводит ограничение, неизвестное ГК РФ и ущемляющее интересы абонентов - юридических лиц. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах и иных нормативных актах, должны соответствовать Кодексу (п.2, 5 ст.3 ГК РФ). В случае противоречия законодательства о связи Гражданскому кодексу РФ применяются положения Кодекса.
Оператор связи обязан устанавливать цену услуги, а также иные условия договора одинаковыми для всех потребителей (п.2 ст.426 ГК РФ). Положения договора об оказании услуг подвижной связи должны соответствовать Правилам оказания услуг подвижной связи, являющимся обязательными для сторон при заключении и исполнении публичного договора (п.4 ст.426).
В случае отказа оператора связи от заключения договора при наличии возможности абонент вправе обратиться в суд с требованием о понуждении оператора к заключению договора и возмещении убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора (п.4 ст.445 ГК РФ). Но способен ли потребитель доказать убытки, причиненные ему оператором связи? На рынке услуг подвижной связи обычно есть несколько операторов, каждый из которых предлагает собственные условия предоставления услуг: уникальные тарифные планы, системы скидок и пр. В этой связи рассчитать сумму убытков, причиненных абоненту отказом в заключении публичного договора, достаточно сложно.
Предположим, потребитель заключил договор об оказании услуг подвижной связи с другим оператором вместо отказавшего в заключении договора. Потери абонент может рассчитать по следующей схеме: сравнить тарификацию своих фактических телефонных соединений согласно действующему тарифному плану (по условиям заключенного договора) и тарифному плану того оператора, который необоснованно отказал в заключении договора.
Необходимо учитывать, что стоимость звонков у операторов подвижной связи различная и зависит от многих факторов: является ли звонок входящим или исходящим, абоненту этого же или другого оператора подвижной связи и т.д. Отличаются у операторов и способы учета эфирного времени: посекундно, поминутно или, например, посекундно с 61-й секунды.
Зная стоимость услуг связи и порядок тарификации (учета эфирного времени), абоненты не только выбирают удобного им оператора связи, но и рассчитывают примерный объем потребления услуг связи. Часто предпочтение тому или иному оператору отдается только потому, что потребитель планирует совершать звонки преимущественно абонентам того же оператора - что всегда дешевле. Однако суд не должен принимать во внимание данное обстоятельство при определении размера убытков потребителя: оператор связи не выясняет у потенциального абонента мотивы заключения договора и выбора тарифного плана.
Бесспорно, при незаконном отказе в заключении публичного договора возмещению подлежат почтовые и транспортные расходы потребителя, а также его расходы на юридические услуги. Например, если потребитель обращался к оператору связи с письменным заявлением о заключении договора, к взысканию может быть предъявлена сумма документально подтвержденных почтовых расходов, расходов на юридическую консультацию при составлении письменной претензии. Когда в заключении договора было необоснованно отказано физическому лицу, на оператора связи может быть возложена обязанность компенсировать моральный вред, причиненный потребителю отказом заключить договор (ст.15 Закона о защите прав потребителей). Окончательный размер компенсации морального вреда определяется судом и обычно составляет незначительную сумму. (1)
Впрочем, нельзя сказать, что судебная практика по данному вопросу сложилась исключительно в пользу потребителей. (2)
Абоненты, как правило, не имеют намерения сохранять длительные отношения с одним и тем же оператором подвижной связи. Отчасти это обусловлено взаимной конкуренцией операторов и появлением у них новых проектов (тарифных планов), отчасти тем, что в настоящее время возможно потребление услуг подвижной связи на условиях повременной системы оплаты. Поэтому не имеет значения, внесет абонент денежные средства на действующий лицевой счет или обратится к оператору связи с предложением заключить новый договор.
Неудобство состоит в изменении выделенного абоненту телефонного номера. Этим подвижная связь существенно отличается от местной (стационарной), когда абонентское устройство устанавливается в помещении и в случае приостановления оказания услуг связи заключить новый договор с этим же оператором или с другим невозможно. К сожалению, отмеченная специфика услуг подвижной связи не нашла отражения в законодательстве. Расторжение абонентом договора об оказании услуг подвижной связи путем подачи письменного заявления оператору либо уведомления оператора в иной форме встречается очень редко. Абонент просто прекращает потреблять услуги подвижной связи. Как следствие, существует множество договоров, исполнение по которым не происходит в течение длительного времени...

Правовая природа приостановления оказания услуг связи

Согласно ст.44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи", если пользователь услугами связи нарушает требования, установленные указанным Федеральным законом, правилами оказания услуг связи или договором об оказании услуг, в том числе нарушает сроки оплаты оказанных услуг, определенные условиями договора, оператор вправе приостановить оказание услуг связи до устранения нарушения.
Почти аналогичные формулировки предусмотрены как Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 26.09.1997 № 12352, так и Правилами оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 № 3103.
Перед операторами, утвердившими в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере отгрузки (выполнения работ, оказания услуг) и предъявления покупателю расчетных документов, встает вопрос о необходимости начисления абонентской платы (уплаты с данных сумм соответствующих налогов) в период приостановления доступа пользователя к сети электросвязи (приостановления оказания услуг) за несвоевременную оплату услуг. Как правило, операторы, опасаясь налоговых рисков, продолжают начислять абонентскую плату и в течение срока, когда услуги телефонной связи не оказывались.
Практика показывает, что приостановление доступа к сети электросвязи (приостановление оказание услуг телефонной связи) в большинстве случаев применяется к тем абонентам, с которых взыскать задолженность за оказанные услуги невозможно (чаще всего это фактически отсутствующие, но официально неликвидированные юридические лица, либо умершие или выбывшие на иное место жительства граждане). Так возникает проблема уплаты налогов с сумм, которые оператор фактически не получит.
С целью уменьшения неоправданного роста дебиторской задолженности представляется целесообразным не начислять абонентскую плату в период приостановления доступа пользователя к сети электросвязи (приостановления оказания услуг телефонной связи). Предметом договора об оказании услуг телефонной связи является предоставление доступа к телефонной сети и пользование телефонной связью с оказанием услуг по различным телефонным соединениям.
Услуга по предоставлению доступа к телефонной сети оплачивается абонентом один раз в срок, установленный п.4.3 договора об оказании услуг телефонной связи. Оплата телефонных соединений в соответствии с п.5.4 этого договора производится ежемесячно.
Согласно п.13 указанных Правил основные услуги телефонной связи четко разделяются на услуги по предоставлению:
доступа к телефонной связи;
местного, международного и междугородного соединения.
В соответствии с п.3 этих Правил "телефонным соединением" является установление связи между двумя абонентскими устройствами, обеспечивающей возможность обмена информацией.
Определение понятия "доступ к телефонной сети" действующее законодательство не содержит, но позволяет его вывести аналитическим путем. В утрированной форме доступ к телефонной сети можно представить, как технически реализованное юридическое право абонента использовать "техническую возможность для заключения договора об оказании услуг телефонной связи". То есть абоненту на основании заключенного с ним договора и при разовой оплате данной услуги выделяют свободный номер на телефонной станции, технически взаимоувязанный с соответствующими абонентскими линиями.
Таким образом, оказание услуги "доступа к телефонной сети" - это закрепление за абонентом телефонного номера и соответствующих абонентских линий.
Приостановление доступа к сети электросвязи не лишает абонента закрепленного за ним телефонного номера и соответствующих абонентских линий, т.е. не лишает его возможности пользоваться уже оплаченной услугой, но делает невозможным пользование услугами по предоставлению телефонных соединений.
Стоит признать терминологию законодательства о связи недостаточно адекватной, так как в данном случае законодатель должен был закрепить за оператором связи не право на приостановление доступа, а право приостановить оказание услуг по различным телефонным соединениям.
Но данное обстоятельство не изменяет ранее сделанных выводов о том, что услуга по предоставлению доступа является разовой, поскольку оплачивается только один раз, а приостановление доступа к сети электросвязи является ничем иным, как отказом оператора предоставлять услуги по различным телефонным соединениям.
При несвоевременной оплате услуг связи оператор в соответствии со ст.44 ФЗ "О связи" и п.52 Правил оказания услуг телефонной связи имеет право приостановить доступ пользователя к сети электросвязи до устранения недостатков, с возмещением пользователем связи потерь доходов оператора. Тем самым законодатель определил, что пользователь возмещает именно потери доходов, а не абонентскую плату. Если за время приостановления доступа было бы необходимо начислять абонентскую плату, то у оператора не могли бы возникнуть потери доходов.
Абонентская система оплаты услуг телефонной связи означает, по сути, плату за услуги местного телефонного соединения. В период приостановления доступа к сети электросвязи за несвоевременную оплату услуг абоненту не предоставлялись услуги по местному телефонному соединению, а следовательно, оператор не имеет юридических оснований требовать плату за неоказанные услуги. Несоблюдение данного правила, к примеру в отношении физических лиц, будет являться нарушением законодательства о защите прав потребителей.
Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 № 310 в отличие от Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.09.1997 № 1235, оперируют более точным, чем "приостановление доступа пользователя к сети электросвязи", понятием - "действия, которые оператор связи вправе совершить при несвоевременной оплате услуг связи".
Согласно п.118 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в случае нарушения абонентом требований, связанных с оказанием услуг телефонной связи и установленных Федеральным законом "О связи", Правилами и договором, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных абоненту услуг телефонной связи, оператор вправе приостановить оказание услуг до устранения нарушения, уведомив об этом абонента. Следовательно, можно сделать вывод о том, что поскольку услуга не оказывается, то и оплачивать ее абонент не обязан.
К сожалению, в Правилах оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи применительно к указанной ситуации отсутствует понятие "возмещение пользователем связи потерь доходов оператора связи". Но вместе с тем указанные правила не содержат ограничений по включению указанных условий в заключаемый между оператором связи и абонентом договор об оказании услуг. Кроме того, оператор может аргументировать свою позицию по данному вопросу ст.15 ГК РФ и требовать возмещения упущенной выгоды.
Таким образом, оператор, приостановивший оказание услуг телефонной связи, не имеет юридических оснований требовать плату за неоказанные услуги. Вместе с тем оператор недополучил доходы, которые мог бы получить при обычных условиях гражданского оборота, если бы телефонный номер использовался без каких-либо нарушений со стороны абонента. Данные потери в этом случае равны по своей сумме абонентской плате, но имеют иную чем абонентская плата юридическую природу (с оговорками их можно отнести к упущенной выгоде).
При этом представляется возможным не начислять потери доходов ежемесячно, а только в момент признания указанных сумм должником (вступления в силу решения суда по данному вопросу). В случае невозможности взыскать с абонента суммы задолженности за оказанные услуги телефонной связи (смерть абонента при отсутствии наследников, банкротство или фактическое отсутствие юридического лица и т.д.) потери доходов предлагается вообще не начислять.
Такой подход к решению проблемы позволит значительно уменьшить рост нереальной к взысканию дебиторской задолженности.
Правовая квалификация получаемых денежных средств от абонента в случае приостановления оказания услуг связи, нередко становится предметом спора налогоплательщиков с налоговыми органами при определении налоговой базы по НДС. Налоговые органы настаивают на признании данных платежей оплатой за реализованные услуги или средствами, связанными с оплатой реализованных услуг в соответствии со ст.162 НК РФ, и требуют увеличивать на эти суммы налоговую базу по НДС. Гражданское законодательство позволяет квалифицировать данные денежные средства как возмещение убытков оператору, обусловленных ненадлежащим исполнением пользователем обязательств по договору, соответственно, данные суммы не являются объектом налогообложения НДС.
Считаем обоснованным мнение автора статьи о правовой природе получаемых оператором связи денежных средств от абонента в случае приостановления оказания услуг. Это возмещение потерянных доходов, а не плата за услуги связи, начисляемая в период их приостановления. Аналогичная позиция прослеживается в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 27.12.2004 № А66-6118/2004 и Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 18.10.2004 № А31-3886/13.
Для целей налога на прибыль суммы возмещения убытков признаются внереализационным доходом в соответствии с п.3 ст.250 Налогового кодекса РФ. Внереализационные доходы подлежат включению в налоговую базу на дату признания санкции должником или дату вступления в законную силу решения суда. Причем под признанием должником санкции подразумевается совершение действий, свидетельствующих о признании долга в виде неустойки или убытков и готовности уплатить (погасить или возместить) их, совершенных в соответствии с требованиями гражданского законодательства.
Что касается налога на добавленную стоимость, то в данном случае отсутствует объект налогообложения - реализация услуг связи - возмездное (или безвозмездное) оказание услуг одним лицом другому лицу (п.1 ст.39 Налогового кодекса РФ). Соответственно, данные суммы не подлежат включению в налоговую базу по НДС. В бухгалтерском учете в соответствии с п.10.2. ПБУ 9/99 возмещение причиненных организации убытков принимается к бухгалтерскому учету в суммах, присужденных судом или признанных должником. Соответственно, отражение в бухгалтерском учете возмещения убытков производится при наличии документов - вступившего в силу решения суда или документа, подтверждающего признание должником суммы убытков.

Совершенствование принципов оказания услуг присоединения

Переход к рыночной экономике и либерализация отрасли "Связь и информатизация" привели к появлению новых операторов связи на рынке телекоммуникационных услуг. Перед новыми операторами встал вопрос о необходимости присоединения к существующим сетям других операторов.
Технологические особенности оказания услуг связи обусловливают необходимость осуществлять присоединение сети одного оператора к сети другого оператора в целях межсетевого пропуска трафика (далее именуется - услуга присоединения). Ранее целостность системы связи обеспечивалась административными мерами, поскольку, находясь в собственности государства, представляла собой единую сеть связи, распространявшуюся на всю территорию страны. В настоящее время в условиях развития конкуренции между операторами связи присоединение сетей одних операторов к сетям других операторов становится основополагающим фактором для сохранения целостности сети связи России.
Для обеспечения равноправной конкуренции, определения порядка присоединения сетей операторов связи к сети электросвязи общего пользования были разработаны нормативные документы, регламентирующие правила присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования, порядок присоединения сетей электросвязи общего пользования, регулирования пропуска телефонного трафика по сетям электросвязи общего пользования, организационно-технического взаимодействия операторов телефонных сетей связи общего пользования, правила ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, порядок установления расчетных цен (таксы) за предоставление технических средств и сетевых услуг операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования.
Однако анализ практики применения организациями связи указанных нормативных документов показал, что процедура присоединения сопровождается значительным количеством конфликтов и споров, нарушением законодательства Российской Федерации и дискриминацией одних операторов связи по отношению к другим.
Неурегулированность возникших конфликтов в определенной степени является следствием несовершенства действующей системы нормативно-правового регулирования, и прежде всего из-за отсутствия механизмов реализации принципа предоставления равных прав всем операторам связи, недостаточной обоснованности тарифов на услуги присоединения и пропуск трафика, отсутствия у государственных органов права на принуждение оператора связи оказывать услугу присоединения, заключать договор о присоединении и межсетевом взаимодействии, а также из-за отсутствия повременного учета соединений.
В целях обеспечения динамичного и эффективного развития рынка телекоммуникационных услуг необходимо совершенствовать механизмы государственного регулирования в сфере оказания услуг присоединения. Рационально организованная деятельность по предоставлению услуг присоединения обеспечивает взаимную заинтересованность операторов связи в совместном оказании сетевых услуг. Основой для эффективного развития отрасли является создание государством условий, позволяющих операторам связи свободно конкурировать друг с другом на равноправной основе. Конкуренция на телекоммуникационном рынке приведет к повышению экономической эффективности деятельности организаций связи, максимально возможному удовлетворению спроса потребителей на услуги связи, улучшению их качества в результате внедрения современных средств связи и новых технологий.
В основе механизма регулирования деятельности операторов связи по оказанию услуг присоединения должны лежать следующие базовые принципы:
обязательность подключения сетей. Присоединяющий оператор, занимающий существенное положение на рынке, не может отказать в подключении присоединяемому оператору и обязан предложить справедливые и разумные условия присоединения;
отсутствие дискриминации. Присоединяющий оператор при подключении сети присоединяемого оператора должен применять одинаковые тарифы в аналогичных ситуациях, а также предоставлять информацию и сетевые ресурсы на тех же условиях и того же качества, что он предоставляет для своих внутренних подразделений или своих дочерних организаций и партнеров;
прозрачность расчета цен на услуги присоединения, ориентация на себестоимость и нормативный уровень рентабельности. При установлении тарифов на услуги присоединения присоединяющий оператор обязан ориентироваться на себестоимость услуги и нормативный уровень доходности на используемый капитал. Присоединяющий оператор обязан вычленить затраты, непосредственно связанные с оказанием услуг присоединения.
В условиях либерализации рынка телекоммуникаций операторы связи вправе сами заключать соглашения об оказании друг другу услуг присоединения, однако данный процесс должен проходить строго в соответствии с законодательством Российской Федерации, под надзором и при участии государства. На рынке должны существовать категории операторов, обладающих не только правами, связанными с оказанием услуг присоединения, но и обязанностями оказывать услуги присоединения. Под такой категорией понимаются операторы, занимающие существенное положение на рынке, то есть такое положение, при котором оператор, обладающий значительными финансовыми возможностями, возможностями контролировать доступ пользователей к сети связи общего пользования и опытом в предоставлении соответствующих услуг, имеющий рыночную долю на определенной территории, может оказывать существенное влияние на функционирование рынка услуг связи и затруднять доступ других операторов связи на этот рынок. Данное определение применимо только к отрасли "Связь и информатизация" и только к операторам, оказывающим услуги присоединения.
В соответствии со статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и свободы могут быть ограничены (и соответственно введены ограничивающие свободное осуществление гражданских прав и свобод обязанности) только на основании федерального закона. Поэтому введение общего принципа и определение категории операторов связи, которые обязаны оказывать услуги присоединения и заключать соответствующие договоры, должно быть закреплено на уровне федерального закона. Договор об оказании операторами, занимающими существенное положение на рынке услуг присоединения, должен быть отнесен к категории публичных договоров, предусмотренных статьей 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку операторы связи, занимающие существенное положение на рынке, по характеру своей деятельности должны предоставлять услуги присоединения каждому оператору, который к ним обратится. Операторы, занимающие существенное положение на рынке, будут обязаны публиковать стандартные условия и примерный договор о присоединении.
Стандартные условия и примерный договор о присоединении должен содержать следующие положения: срок действия договора, прогноз трафика и процедуры управления трафиком, местонахождение точек подключения, технические требования и нормы присоединения сетей связи, порядок осуществления присоединения, последствия изменения конфигурации сети одной из сторон, порядок и условия оплаты, включая порядок изменения платы за услуги присоединения, порядок проведения ремонтных работ и технического обслуживания сетей связи, порядок изменения условий и расторжения договора, ответственность сторон.
Основными задачами государственного регулирования в области оказания услуг присоединения являются:
обеспечение реализации законодательства Российской Федерации в области оказания услуг присоединения и межсетевого взаимодействия;
разработка порядка и условий оказания услуг присоединения;
координация деятельности операторов связи по оказанию услуг присоединения;
организация и обеспечение государственного контроля и надзора в сфере оказания услуг присоединения с целью недопущения злоупотреблений отдельными операторами связи своим положением на рынке;
обеспечение прозрачности и ориентация на себестоимость и нормативный уровень рентабельности путем государственного регулирования цен на услуги присоединения, оказываемые операторами, занимающими существенное положение на рынке;
разработка модели ценообразования для расчета тарифов на присоединение и размера компенсационных платежей на покрытие убытков по предоставлению услуг местной телефонной связи в зависимости от уровня (типа) присоединения;
разработка процедуры разрешения споров между операторами при присоединении и межсетевом взаимодействии.
Для определения затрат, связанных с предоставлением услуг присоединения, и размера компенсационных платежей на покрытие убытков по предоставлению услуг местной телефонной связи следует применять систему раздельного учета по видам деятельности.
Контроль и регулирование деятельности по оказанию услуг присоединения должны осуществляться в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Проблемы правового регулирования сети Интернет

Считается, что пестрое сообщество пользователей сети само в состоянии себя урегулировать. В связи с этим представляется интересной мысль, которая была высказана в одном из громких дел, связанных с использованием доменных имен в российском сегменте сети Интернет. Она прозвучала в ответ на утверждение суда о том, что специфика Интернета настолько велика, что действующее законодательство на него не распространяется. Ведь тогда в равной мере еще в недавнем прошлом можно было заявлять, что действующее законодательство не распространяется и на телевидение, использование факса и т.п. В таком случае получается, что, например, оскорбление, высказанное не лично, а по телевизору или даже по телефону, не будет иметь никаких юридических последствий.
Именно в сети в последние годы совершается немало правонарушений, подчас и уголовно наказуемых. Специфика компьютерных технологий такова, что проследить, а тем более предотвратить нарушения в Интернете весьма сложно.
Первая группа проблем правового регулирования сети Интернет связана с электронной коммерцией и вызывает наибольший интерес у законодателя. В Государственной думе принят проект закона "О сделках, совершаемых при помощи электронных средств (Об электронных сделках)", принят закон "Об электронной цифровой подписи". Среди проблем этой группы можно выделить вопросы определения места и времени заключения договора, достоверного определения стороны по договору, бухгалтерского учета и налогообложения электронных сделок, а также, в силу трансграничного характера Интернета, вопросы применимого права и выбора юрисдикции. Кроме того, в сети возникают проблемы защиты информации вообще и конфиденциальной информации и коммерческой тайны в частности.
В отдельную группу можно выделить проблемы, связанные с существованием электронных газет и журналов, которые могут и не издаваться в традиционном понимании этого слова, то есть на бумаге. Относятся ли такие газеты (и вообще сайт в Интернете) к средствам массовой информации, если да, то подлежат ли они регулированию как СМИ. Как установить объем тиража таких "изданий" и, в частности, нужно ли регистрировать их как СМИ в Министерстве печати (со стороны которого были предприняты соответствующие попытки).
Большой блок вопросов связан с защитой прав интеллектуальной собственности. Особенно массовый характер приобрели нарушения авторских прав, связанные с копированием, воспроизведением, переработкой литературных, художественных, музыкальных произведений без указания автора и без разрешения последнего.
В области охраны промышленной собственности наиболее острые и многочисленные споры, в том числе и судебные, ведутся в отношении защиты прав на товарные знаки и фирменные наименования от нарушений, связанных с использованием доменных имен в сети Интернет. В рамках данной статьи нет возможности дать развернутую характеристику всем вышеозначенным проблемам, поэтому в качестве примера рассмотрим ситуацию с доменными именами.
На первый взгляд, у доменного имени и товарного знака нет ничего общего: доменное имя - электронный адрес, а товарный знак - обозначение, отличающее товары и услуги одних лиц от однородных товаров и услуг других лиц. Например, обозначения "Кодак", "Fuji", "Agfa" - товарные знаки, которые используются для фототоваров. При более подробном анализе можно обнаружить, что у товарных знаков и доменных имен достаточно много точек соприкосновения. Допустим, пользователя интересуют банковские услуги. Тогда он может наугад набрать www.bank.ru и не ошибется. Если же его интересуют фототовары, то он может набрать www.kodak.ru. Естественно, зная об этом, владельцы информационных ресурсов (сайтов) стараются подобрать такое доменное имя, которое было бы простым для угадывания, т.е. известным и отражающим содержание сайта.
Налицо функциональное сходство доменных имен и средств индивидуализации участников гражданского оборота. Как и товарный знак, доменное имя идентифицирует некий объем информации, которая, кроме всего прочего, может содержать сведения о продукции и производителе, иногда саму продукцию (при возможности ее существования в цифровом виде). При помощи оригинального словесного электронного адреса пользователям представляется возможным выделить такого рода информацию среди других однородных предложений в Интернете и адресоваться к соответствующему информационному ресурсу. Учитывая возможность совершения сделок в сети, можно также утверждать, что предложенные к продаже товары могут быть введены в гражданский оборот.
Формальное сходство объектов проявляется в следующем:
доменное имя регистрируется владельцем информационного ресурса самостоятельно с использованием услуг специальных организаций (полномочия этих организаций также небесспорны); согласно п.1 ст.2 Закона о товарных знаках, "правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации в порядке, установленном настоящим Законом, или в силу международных договоров Российской Федерации";
доменные имена уникальны, то есть существование в сети аналогичного домена невозможно. Следовательно, в силу своей неповторимости словесные электронные адреса обладают различительной способностью, а это основной критерий охраноспособности товарных знаков;
выбор имени осуществляется владельцем домена, что характерно и для владельца товарного знака в отношении выбора соответствующего обозначения.
Возможность свободного выбора доменного имени порождает и противоправное явление - кибер-сквоттинг (англ. - cybersquatting), означающее регистрацию доменных имен, совпадающих или сходных со средствами индивидуализации, с их последующим недобросовестным использованием как для собственных коммерческих целей, так и с целью предложения к продаже самим правообладателям средств индивидуализации. Далеко не всегда в этом случае владельцы товарных знаков добивались защиты своих прав и устранения нарушений.
Корпорацией "Eastman Kodak Company", владельцем товарного знака "Kodak" (пример выше был приведен не случайно), были проиграны все инстанции по основаниям нарушений прав на товарный знак и все инстанции по основаниям нарушения прав на фирменное наименование, за исключением двух кассаций, которые отменяли предыдущие решения и направляли дело на новое рассмотрение. Суд отказал правообладателю в защите прав со ссылкой на отсутствие законодательного регулирования отношений, связанных с наименованием доменов в сети Интернет, а также на то, что доменное имя не является ни товаром, ни услугой, поэтому не подпадает под действие Закона "О товарных знаках".
Даже Высший арбитражный суд (ВАС) РФ не поставил точку в этом споре, однако тенденция все-таки положительная. В своем постановлении о направлении дела на новое рассмотрение ВАС РФ отметил, что "отсутствие в названных нормах Закона прямого указания на то, что использование в доменном имени чужого товарного знака является нарушением прав владельца товарного знака, не препятствует признанию судом таких действий предпринимателя правонарушением. Согласно статье 10 Парижской конвенции подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятий, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента.
Анализ материалов судебной практики подтверждает необходимость активного включения в правовое поле таких понятий, как "Интернет", "домен" и других связанных с ними.
Будущий закон об Интернете, безусловно, должен быть комплексным (содержать нормы различных отраслей права) и обязательно регламентировать принципы применения законодательства Российской Федерации (в первую очередь гражданского) к отношениям в сети Интернет, некоторые фундаментальные принципы регулирования этих отношений с учетом их специфики, принципиальное решение вопроса о юридической природе доменных имен и других интернет-объектов, а также о подходах к их законодательному регулированию (например, "отношения по поводу регистрации и использования доменных имен регулируются законодательством Российской Федерации о..." и т.п.). Немаловажно ввести в законодательство и нормы, позволяющие эффективно применять к указанным отношениям действующее законодательство по аналогии, устраняющие противоречия и несообразности, возникающие в процессе прямого применения существующих сегодня норм.
К сожалению, попытки, предпринимаемые законодателем в данном направлении, иногда лишь усложняют ситуацию. Вернемся к ситуации с доменными именами.
В декабре 2001 г. Государственная дума приняла в первом чтении поправку к ст.4 Закона о товарных знаках. Пункт 4 ст.4 предлагается дополнить абзацем следующего содержания: "Нарушением прав владельца товарного знака также признается несанкционированное использование товарного знака во всемирной компьютерной сети Интернет, в том числе в наименовании домена, если вследствие этого лицо, нарушившее право, получило или могло получить доходы, приобрело или могло приобрести какие-либо преимущества в деловом обороте". Внимание законодателя к вышеозначенной проблеме само по себе весьма похвально, однако практическая сторона вопроса вызвала немало неодобрительных замечаний среди юристов, специализирующихся в области правового регулирования сети Интернет. Несмотря на то, что доменные имена и товарные знаки, как было показано выше, имеют много общего, полное их отождествление в праве приведет к неминуемым проблемам в процессе его применения.
Предлагаемая поправка открывает широкие возможности для злоупотреблений со стороны владельцев товарных знаков. Так, любое лицо, зарегистрировав товарный знак, соответствующий определенному доменному имени, может предъявить к добросовестному владельцу домена иск о нарушении его прав и потребовать передать домен ему. Если строго следовать языку поправки, такое требование будет удовлетворено. Эта проблема не нова, и в материалах Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) получила название "обратный захват домена".
Еще одна проблема связана с тем, что товарные знаки в соответствии с Международным классификатором товаров и услуг регистрируются в 42 классах по отдельности. Не редкость ситуация, когда одна компания (например, производитель продуктов питания) зарегистрировала товарный знак в одном классе, и тот же самый знак зарегистрирован другой компанией (например, издательством) в другом классе. После принятия нового варианта Закона о товарных знаках между такими компаниями может возникнуть спор о праве на доменное имя.
Далее, усложнится процедура регистрации доменных имен, поскольку, чтобы обезопасить себя от описанной выше ситуации, придется предварительно регистрировать в Роспатенте соответствующий товарный знак. В этом случае для регистрации доменного имени будет необходимо доказать отсутствие идентичного товарного знака. Это значительно увеличит стоимость (добавляются пошлины, оплата услуг патентных поверенных и юристов) и длительность регистрации доменного имени. Однако даже в этом случае остается нерешенным вопрос о защите прав физических лиц, зарегистрировавших доменное имя, так как субъектами права на товарный знак могут быть только юридические лица и индивидуальные предприниматели.
Подходы к решению этих проблем уже выработаны в мировой практике. К примеру, Единые правила рассмотрения споров о доменных именах, действующие во многих доменных зонах, в частности в зонах.com,.org,.net, предусматривают, что спор о домене будет рассмотрен только при наличии всех трех перечисленных ниже обстоятельств:
1) доменное имя идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания, на которое заявитель имеет права;
2) у ответчика нет прав или законных интересов в отношении доменного имени, и
3) доменное имя было зарегистрировано и используется недобросовестно.
Таким образом, в мировой практике владельцы товарных знаков далеко не всегда могут претендовать на соответствующие домены. Поэтому очевидна необходимость внесения поправок и в другие законодательные акты. Причем эти изменения должны быть направлены не только на предоставление приоритета владельцам товарных знаков и фирменных наименований, но и на урегулирование противоречий, возникающих между лицами, имеющими "равные права" на доменное имя. Кроме того, важно избежать ущемления прав физических лиц.
Итак, практически не остается сомнений в том, что правовое регулирование развития глобальных информационных сетей станет одним из приоритетных направлений развития законодательства в наступившем веке. Вместе с тем вопросы о том, кто будет осуществлять такое регулирование, по каким направлениям регулировать и как, стоят очень остро. Появление специального законодательства должно сопровождаться совершенствованием уже существующих норма

Лицензирование деятельности операторов связи

Использование в деятельности операторов связи условий действия лицензий, выданных до вступления в силу нового ФЗ "О связи", не противоречит Конституции РФ и действующим нормативным правовым актам, хотя и вызывает множество вопросов. Одна из главных проблем - применение новых норм к старым лицензиям.
До 1 января 2004 г. лицензирование деятельности в области связи регулировалось статьей 15 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. № 15-ФЗ "О связи" и Положением "О порядке внесения и размерах платы за оформление лицензий в области связи в Российской Федерации" от 25 апреля 1995 г., утвержденным Минсвязи, Минфином и Минэкономики России. Поскольку это законодательство не регулировало порядок установления условий действия лицензии, условия осуществления деятельности в соответствии с лицензиями, выданными до 01.01.04, устанавливались лицензиаром произвольно.
Вступивший в силу 1 января 2004 г. Федеральный закон "О связи" от 07.07.03 № 126-ФЗ и Постановление Правительства от 15.02.05 № 87 устранили пробел в регулировании условий действия лицензии, установив такие условия. При этом старые нормативные правовые акты были отменены.
Однако в соответствии с позицией Конституционного суда РФ*, основанной на абзаце 2 п.2 ст.54 Конституции России "…декриминализация тех или иных деяний может осуществляться… путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона". Это означает, что у федерального органа исполнительной власти по надзору в области связи нет оснований для привлечения оператора связи к ответственности за нарушение лицензионных условий, установленных до 01.01.04.
Данная позиция подтверждается правоприменительной практикой. Так, в соответствии с кассационным определением Мосгорсуда от 27 декабря 2006 г. по одному из уголовных дел:
"…Федеральным законом "О связи" от 7 июля 2003 г., вступившим в действие с 1 января 2004 г., регулируется, что перечень наименований лицензионных условий устанавливается Правительством Российской Федерации (ст.29).
Действующие перечни лицензионных условий, утвержденные Постановлением Правительства РФ 18 февраля 2005 г. № 87, с изменениями от 29 декабря 2005 г. не содержат обязанности лицензиата получать разрешение на эксплуатацию объекта связи органов государственного надзора за связью и информатизацией в РФ, а также обязанности зарегистрировать полученную лицензию в органе государственного надзора.
Действующие в период выдачи оператору лицензий Федеральный закон "О связи" от 20 января 1995 г., Положение "О лицензировании деятельности в области связи в Российской Федерации", утвержденное Постановлением Правительства РФ 5 июня 1994 г., в редакции от 3 октября 2002 г., также не содержат обязанности лицензиата выполнить вмененные условия после получения лицензии.
При таких данных осуждение за невыполнение условий лицензий, не предусмотренных действующим законодательством, не может быть признано законным и обоснованным".

Правовые проблемы лицензирования

Главный вопрос для операторов, оказывающих услуги связи для целей кабельного вещания, так называемая проблема двух лицензий.
Если оператор не производит контент, а только доставляет программу до пользователя, он в соответствии с п.9 раздела XVII Перечней, утвержденных Постановлением Правительства № 87 от 18.02.05, обязан заключить договор на оказание услуг связи с лицензиатом-вещателем.
Однако в случае, если производителем программы является нерезидент РФ, то, согласно ст. 19.1 закона от 27.12.1991 № 2124-1, он не вправе выступать учредителем организаций, производящих теле - и видеопрограммы, не может зарегистрировать средство массовой информации, а значит, и получить лицензию на вещание. Таким образом, российский оператор вынужден самостоятельно получать лицензию на вещание зарубежных каналов.
Вместе с тем п.13. Положения о лицензировании телерадиовещания в РФ запрещает получение лицензии на ТВ - и РВ-вещание более чем по двум каналам на одну и ту же территорию. То есть для вещания 20 каналов необходимо зарегистрировать 10 юридических лиц и получить на каждое по две лицензии на вещание. Следовательно, оператор связи вынужден либо работать без лицензии на вещание и нарушать законодательство РФ, либо получать еще несколько десятков лицензий, создавая при этом десятки юридических лиц.
В последнее время участились случаи привлечения операторов к ответственности за отсутствие лицензий на вещание зарубежных каналов. Так, 13-й Арбитражный апелляционный суд постановлением от 26.09.07 установил:
"Проверкой, проведенной прокуратурой Невского района Санкт-Петербурга с участием специалистов отдела контроля операторов телерадиовещания Россвязьнадзора по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, выявлено, что Общество осуществляет ретрансляцию телевизионных программ Eurosport… Hallmark, TV 1000, Travel, Discovery Civilisation, History, National Geographic, Euronews, RTVi, Jetix, Animal Planet, Nickelodeon, Cartoon Network, Explorer, Discovery Channel, "A-ONE-Первый Альтернативный", Fashion TV при отсутствии лицензии на осуществление телевизионного вещания, т.е. в нарушение п.9 условий лицензии № 33873… Представленные Обществом в материалы дела копии договоров не подтверждают исполнение им лицензионных требований в полном объеме, поскольку большинство из контрагентов (вещателей) не являются лицензиатами. Доводы Общества, приведенные в обоснование невозможности получения лицензии, отклоняются апелляционной инстанцией…
При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, а потому основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют".
Деятельность оператора с нарушением лицензионных условий, сопряженная с извлечением дохода более 250 тыс. руб., влечет уголовную ответственность, предусмотренную ст.171 Уголовного кодекса РФ. Однако судебная практика по данному вопросу не при-шла к единообразному толкованию закона. Так, Арбитражный суд г. Москвы установил:
"Ссылка ЗАО "МТУ-Информ" на норму п.13 Положения о лицензировании телевизионного вещания и радиовещания в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 7 декабря 1994 г. № 1359, как на основание невозможности получения лицензий на вещание четырех телепрограмм собственного производства судом не принимается, поскольку основана на неверном толковании ответчиком указанной нормы.