В то же время защита конституционных прав и свобод предполагает взаимную ответственность государства и граждан. Поэтому в соответствии с Конституцией РФ (ст. 23, 25, 55) в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства федеральным законом могут быть ограничены права и свободы человека.
Что является гарантией соблюдения органами, осуществляющими ОРД, прав и свобод человека? Ответ лежит на поверхности – строгое соблюдение требований ФЗ об ОРД относительно оснований и условий осуществления ОРД, соблюдение принципа законности.
Конкретизация оснований проведения ОРД предусмотрена ст. 7 ФЗ об ОРД, условий ограничения конституционных прав граждан – ст. 8 ФЗ об ОРД.
Основания и условия ограничения прав граждан при производстве ОРД являются важнейшими (но не единственными) гарантиями соблюдения прав и свобод человека и гражданина.
Понятие «основание» подразумевает причину, достаточный по­вод, оправдывающий что-либо. Применительно к ОРМ сам по себе повод является и достаточным основанием для их проведения.
В ФЗ об ОРД (ст. 7) понятие «основание» включает в себя как поводы к проведению ОРМ, под которыми следует понимать обсто­ятельства, побуждающие к началу соответствующих действий, так и собственно основания проведения ОРМ, в качестве которых рас­сматриваются фактические данные, сведения о фактах (информа­ция), которые требуют проверки для подтверждения или опровер­жения и реализации в виде проведения ОРМ или следственных дей­ствий либо тех и других в совокупности.
Основаниями для проведения ОРМ являются фактические дан­ные, достаточные для предположения о совершении деяния, под­падающего под признаки того или иного состава преступления, либо о событиях или действиях, которые могут представлять угро­зу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.
По своей природе (происхождению) данные, являющиеся осно­ванием для проведения ОРМ, могут быть получены в рамках уго­ловного судопроизводства, в процессе осуществления ОРД, а так­же непроцессуальным и не оперативно-розыскным путем.
Законодатель не ставит жестких ограничений или критериев по­явления таких данных. Основания для проведения ОРМ тесно свя­заны с целями и задачами ОРД. Рассматривая основания в соотно­шении с целями и задачами, можно сделать вывод, что для прове­дения ОРМ достаточно лишь предположения относительно подготовки или совершения преступления по наличию отдельных при­знаков, указывающих на такие деяния либо на лиц, их подготавлива­ющих, совершающих или совершивших, причем такое предположение может носить характер версии, основанной на фактах. В случае оконченного общественно опасного деяния, когда уже очевидны данные, указывающие на признаки преступления, речь идет о реа­лизации задачи раскрытия преступления, обнаружения лица (лиц), его совершившего, а если такое лицо установлено и скрылось, то о его розыске и т.д.
Сказанное вытекает из таких задач ОРД, как: выявление, предуп­реждение, пресечение преступлений; выявление и установление лиц, их подготавливающих; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ (см. ст. 2 ФЗ об ОРД). Для ре­шения этих задач необходимо и достаточно обоснованного предпо­ложения о причастности лиц к совершению преступления, о призна­ках преступления, о событиях, гипотетически носящих характер уг­розы. В случае если лицо скрылось от следствия и суда, то сам этот факт уже является основанием для реализации одной из задач ОРД, а соответственно, и проведения по этому факту ОРМ.[8]
Основания, указанные в ст. 7 ФЗ об ОРД, относятся не к ОРД в целом, а к проводимым ОРМ как в их совокупности, так и приме­нительно к отдельным ОРМ. При этом результаты проведения од­ного ОРМ могут являться основаниями для проведения другого. В про­цессе проведения ОРМ применительно к одному делу (событию, преступлению, ситуации, проверке заявления и т.д.) возможно по­лучение оперативно-розыскной информации относительно собы­тий или действий, выходящих за пределы первоначальной цели проведения ОРМ.
В процессе ОРД происходит накопление различной попутной информации, изначально не имеющей отношения к расследуемым событиям или действиям, однако в процессе ее сопоставления воз­можно получение новых данных, обоснованных предположений, выводов, выдвижение версий, которые требуют проверки, а соот­ветственно, и проведения дополнительных ОРМ. В этих случаях проведение ОРМ всегда является обоснованным (имеющим фак­тические основания).
Первоначальное получение информации возможно из любых источников, в том числе изначально не имеющих отношения к ОРД (данные источники могут рассматриваться в качестве повода).
В частности, такие данные могут содержаться в письменных заявле­ниях или сообщениях, приложенных к ним документах, протоколе устного заявления о преступлении, протоколе явки с повинной, публикациях средств массовой информации, в материалах проверки по административ­ным правонарушениям, в непосредственном обнаружении признаков пре­ступления должностными лицами, не являющимися субъектами ОРД, или конфидентами, в актах аудиторских проверок и др.
Следовательно, в любом случае, как при работе по раскрытию конкретных преступлений, так и применительно к их выявлению либо добыванию оперативно значимой информации, имеют место соответствующие основания как оперативно-розыскного характе­ра, так и не связанные с ОРМ или даже е ОРД в целом. Сведения могут быть получены как путем оперативно-тактических действий, так и без проведения таковых. Полученная информация может рас­сматриваться как результат ОРМ и как предпосылка к их проведе­нию. Соответственно, если имеются основания для проведения хотябы одного ОРМ, например опроса автора публикации в СМИ, то по результатам проведения первого ОРМ могут быть получены ос­нования для дальнейшего проведения другого или аналогичного ОРМ, но по отношению к иным объектам.
В случае если в поступившей информации содержатся сведения о каких-либо из обстоятельств, исключающих производство по уго­ловному делу (см. ст. 24 УПК), то это не исключает оснований для проведения ОРМ.
Если ставшие известными оперативно-розыскному органу сведения касаются признаков преступления, отнесенных УПК к делам частно-публичного обви­нения (возбуждаемым не иначе как по жалобе потерпевшего), то ОРМ по этим делам проводятся в обычном порядке, в том числе и при отсутствии заявления потерпевшего (потерпевшей). Это связа­но с необходимостью установления обстоятельств совершенного преступления, выяснения причин отказа от заявления, установле­ния возможных угроз в отношении жертвы или близких родствен­ников либо других данных как о событии преступления, так и о его последствиях.
Эта позиция подтверждает требования УПК. В частности, в ст. 147 УПК отмечается, что если потерпевший по делу частно-публичного обвинения в силу беспомощного состояния или по иным причинам не может защищать свои права и законные инте­ресы, прокурор вправе возбудить такое дело и при отсутствии жа­лобы потерпевшего. Соответственно, и оперативно-розыскные органы вправе устанавливать указанные обстоятельства (причины) оперативным путем. ОРМ могут проводиться и после прекращения уголовного дела в случае примирения потерпевшего с обвиняемым.
Если деяние, предусмотренное гл. 23 УК, причинило вред ин­тересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, и не причинило вреда интересам других организаций, а также ин­тересам граждан, общества или государства, то уголовное дело воз­буждается по заявлению руководителя этой организации или с его согласия (см. ст. 23 УПК). По таким преступлениям ОРМ прово­дятся также в общем порядке уже потому, что необходимо устано­вить, имело ли место причинение вреда только указанной органи­зации или также интересам других организаций, граждан, общества или государства.
Законодатель обобщенно обозначает основания как возбужден­ное уголовное дело, сведения, поручения, запросы, постановления.
Первым и наиболее общим основанием для проведения ОРМ обозначено наличие возбужденного уголовного дела. Сам факт возбуж­дения дела свидетельствует об установлении достаточных данных для его возбуждения (совокупности повода и основания, свидетельствующих о совершении или подготовке преступления) и, соответ­ственно, для начала предварительного расследования, что находит процессуальное отражение в постановлении о возбуждении уголов­ного дела. В противном случае принимается решение об отказе в его возбуждении. Однако факт отказа в возбуждении уголовного дела не исключает иных оснований для проведения ОРМ, а явля­ется лишь процессуальным решением по конкретному случаю.
Понятие «возбуждение уголовного дела» обозначает как началь­ную стадию уголовного судопроизводства, так и одно из решений, актов, завершающих эту стадию.
Это объективно обязывает оперативно-розыскные органы принимать исчерпывающие меры, направленные на обнаружение преступлений и лиц, их со­вершивших, быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличе­ние виновных, установление события преступления и иных обсто­ятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Данная обязанность не изменяется в зависимости от того, кем возбуждено уголовное дело — органом дознания или предварительного след­ствия.
Сведения как основания для проведения ОРМ представляют со­бой известия, сообщения или иную информацию, в результате ко­торых сформировалось знание, представление, предположение о событиях, действиях, лицах и (или) фактах, представляющих опе­ративный интерес.
Такие сведения являются основанием для проведения ОРМ толь­ко в случаях, если они стали известными оперативно-розыскному органу, а также при условии, что они содержат соответствующую информацию о лицах, призна­ках, событиях или действиях, указанных в п. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД.
Сведения, содержащиеся, например, в заявлениях и письмах граждан, становятся поводом к возбуждению уголовного дела толь­ко тогда, когда они содержат информацию, указывающую на совер­шение (подготовку к совершению) деяний, подпадающих под при­знаки какого-либо преступления. Если такие заявления не содер­жат достаточных данных, указывающих на признаки преступления, то могут отсутствовать основания для возбуждения уголовного дела, что, однако, не исключает автоматически наличия оснований для проведения ОРМ.
Сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совер­шенного противоправного деяния и о лицах, его подготавливающих, со­вершающих или совершивших, являются основанием для проведения ОРМ и в том случае, если нет достаточных данных для решения во­проса о возбуждении уголовного дела, например когда требуется со­брать дополнительные фактические данные, необходимые для при­нятия решения об отказе или возбуждении уголовного дела. В этой ситуации наличных данных недостаточно для того, чтобы решить вопрос о возбуждении уголовного дела (не установлено само собы­тие преступления, известны лишь отдельные признаки, по которым в равной мере можно судить о наличии либо отсутствии преступле­ния; первоначальное поведение лица не позволяет оценить его дей­ствия как преступные, но они могут перерасти в таковые и т.д.).[9]
В частности, не образует состава и не является признаком преступ­ления возникновение умысла на его совершение. Уголовно наказуемо только приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлению, поэто­му пока такие действия не переросли в реальное преступление, нет осно­ваний для возбуждения уголовного дела, но имеет место практическая це­лесообразность проведения ОРМ, при помощи которых можно предуп­редить преступление либо предотвратить его общественно опасные последствия. В ряде случаев, особенно по экономическим преступлени­ям, невозможно и практически нецелесообразно возбуждать уголовное дело до того момента, пока не будет ясно, что хотя бы один эпизод кри­минальной деятельности содержит в себе все признаки состава преступ­ления. В противном случае никакой уголовной ответственности не по­следует, виновные не откажутся от своих замыслов и действий, а просто перенесут их на более поздний срок и будут более осторожными. Это же касается случаев, когда раскрыть преступление можно лишь при задер­жании виновного с поличным, как, например, в случае получения взятки.
Сведения о событиях или действиях, создающих угрозу государ­ственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, как основания для проведения ОРМ могут содержать информацию о таких событиях или действиях, которые не носят характера кри­минальных, а лишь гипотетически создают угрозу безопасности.
Под событиями могут рассматриваться реально происходящие или имевшиеся в прошлом факты, обстоятельства, явления, кото­рые могут причинить вред соответствующему виду безопасности или вызвать возможную опасность. События могут рассматривать­ся не только как обстоятельства, вызванные поведением людей, но и как процессы, происходящие независимо от их воли, но в даль­нейшем могущие нанести вред безопасности.
В частности, угрозу безопасности могут создавать неуправля­емые технологические процессы (например, сбой в работе ядерного реактора) либо действия, самостоятельно не содержащие какой-либо угрозы, но в совокупности с другими действиями или собы­тиями могущие ее вызвать. Это, например, отключение электро­энергии от установок, производств, цехов с непрерывным техноло­гическим циклом, на объектах химической отрасли или связанных с эксплуатацией, хранением ядерных материалов, отходов, очист­ных объектов и сооружений и др.
Под угрозой безопасности понимается совокупность условий и факторов, создающих опасность жизненно важным интересам, т.е. потребностям, удовлетворение которых надежно обеспечивает существование и возможность прогрессивного развития личности, общества и государства.[10]
Реальная и потенциальная угроза объектам безопасности, исхо­дящая от внутренних и внешних источников опасности, определя­ет содержание деятельности по обеспечению внутренней и внеш­ней безопасности (ст. 3 Закона «О безопасности»).
Осуществление ОРМ используется как одно из эффективных и вспомогательных средств обеспечения безопасности, а также слу­жит целям обеспечения Президента РФ, Федерального Собрания и Правительства РФ разведывательной информацией, необходимой им для принятия решений в политической, экономической, обо­ронной, научно-технической и экологической областях; обеспече­ния условий, способствующих успешной реализации политики РФ в сфере безопасности; содействия экономическому развитию, на­учно-техническому прогрессу страны и военно-техническому обес­печению безопасности РФ (ст. 5 Закона «О внешней разведке»).
Проведение ОРМ применительно к обеспечению безопасности носит превентивный, стратегический, глобальный характер.
Сведения о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания, как самостоятель­ное основание для проведения ОРМ следует рассматривать в том смысле, что оперативно-розыскному органу может быть неизвестно о самом факте возбужде­ния уголовного дела в отношении конкретного лица, его сокрытии от правоохранительных органов или уклонении от наказания, на­личии соответствующего поручения о проведении розыска лица, поскольку такое поручение поступает в территориальный орган по месту совершения преступления. Тем не менее все иные оперативно-розыскные органы при отсутствии такого поручения вправе и обязаны проводить ОРМ по выявлению указанных лиц и в случае получения соответствующей информации проводить ОРМ на предмет причастности к соверше­нию преступления, а также установления факта уклонения от на­казания или сокрытия от органов дознания, следствия или суда.[11]
Объявление розыска, не связанного с решением задач ОРД, не является основанием для проведения ОРМ.
ОРМ по розыску лиц, без вести пропавших, как правило, прово­дятся по заявлениям родственников, знакомых или должностных лиц. Именно информация, содержащаяся в таких заявлениях, яв­ляется достаточным основанием, позволяющим судить о самом факте исчезновения человека.
Обнаружение неопознанных трупов как основание для проведения ОРМ выступает до решения вопроса о возбуждении уголовного дела, когда имеется необходимость в проведении ОРМ непосред­ственно на месте обнаружения трупа, при работе по горячим сле­дам, а также в случае отказа в возбуждении (прекращении) уголовного дела по факту обнаружения трупа в случаях, когда установить личность, не прибегая к ОРМ, не представляется возможным.
Поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их про­изводстве, являются самостоятельным основанием для проведения ОРМ в связи с тем, что ст. 38 УПК закрепляет право следователя давать обязательные для исполнения письменные поручения о про­ведении ОРМ, а также предписывает, что после направления дела прокурору орган дознания может проводить по нему ОРМ только по поручению следователя. В случае когда не обнаружено лицо, со­вершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыск­ные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совер­шившего преступление, уведомляя следователя о результатах (ч. 4 ст. 157 УПК).
Данное обстоятельство не может сковывать инициативы оперативно-розыскного органа, ограничивать их соответствующие права и обязанности, посколь­ку проведение ОРМ, в том числе и в отношении конкретного лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, мо­жет выходить за рамки расследуемого дела и касаться обстоятельств, которые возможно установить исключительно оперативным путем, т.е. выявить ранее неизвестные преступления либо установить дей­ствия, направленные на совершение новых преступлений, напри­мер подкупа должностных лиц, запугивания свидетелей и др. В этом случае речь идет о реализации такой задачи ОРД, как выявление пре­ступлений, которая не может ставиться в зависимость от текущих задач уголовного процесса или решений следствия.
При проведении ОРМ по установлению лица, совершившего преступление, на оперативно-розыскные органы возлагается обязанность информировать следствие лишь о полученных результатах ОРМ, но не о проведе­нии тех или иных ОРМ.[12]
Важно отметить, что наличие возбужденного уголовного дела, будучи основанием для проведения ОРМ, не является ограничени­ем в их проведении. Безусловно, выполнение предписаний УПК яв­ляется обязательным и для субъектов ОРД, но эти предписания ка­саются расследования, а не ОРД и только факта, по которому воз­буждено уголовное дело, а не всех иных обстоятельств, которые еще только предстоит установить оперативным путем. Речь может идти лишь о недопустимости проведения ОРМ, которые подменяют след­ственные действия.
В качестве самостоятельного данное основание выделено и по­тому, что указанные органы (следователь, прокурор) вправе направ­лять поручения, касающиеся проведения отдельных следственных действий, по содержанию сходных с ОРМ, в частности контроля и записи переговоров.
Вид и тактику ОРМ, проводимых по поручениям следователя, органа дознания, прокурора и суда, определяет должностное лицо оперативно-розыскного органа. Оно же несет ответственность за законность и обоснован­ность проведения соответствующих ОРМ. Следователь же вправе ставить только задачу, устанавливать сроки выполнения поручений, но не может давать указаний о характере, организации и тактике проводимых в ходе выполнения поручения ОРМ.
Под поручением следует рассматривать письменный документ, исходящий от соответствующего должностного лица, о производ­стве ОРМ или следственных действий. Поручение оформляется по­становлением дознавателя, следователя, прокурора или определе­нием суда, где кратко излагаются существо дела, подлежащие вы­яснению обстоятельства, данные о лицах, розыск которых поручается или проведение ОРМ в отношении которых необходи­мо, и др.
Устное указание (поручение) следователя, дознавателя, проку­рора не является основанием для проведения ОРМ.
Запросы других оперативно-розыскных органов основаниями для проведения ОРМ являют­ся только тогда, когда они сами базируются на основаниях, указан­ных в ФЗ об ОРД.
Запрос может направляться в оперативно-розыскной орган по месту предполагаемого , проведения ОРМ с учетом их подведомственности и компетенции. При этом важно учитывать, что не все оперативно-розыскные органы наделены полномочиями проведения ОРД в полном объеме. Поэтому одни органы до­знания вправе направлять поручения в другие органы, наделенные соответствующими полномочиями, в частности по проведению ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан.
Постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц как основание для проведения ОРМ заключается в том, что основанием для применения мер безопасности является нали­чие достаточных данных, свидетельствующих о реальности угрозы безопасности защищаемого лица, что само по себе обусловливает проведение помимо прочего и ОРМ.
Проведение ОРМ по запросам международных правоохранитель­ных организаций и правоохранительных органов иностранных госу­дарств осуществляется в соответствии с международными догово­рами РФ. Представляется допустимым проведение ОРМ по запро­сам субъектов ОРД иностранных государств в соответствии с договорами (соглашениями), заключаемыми оперативно-розыскными органами РФ с такими же субъектами иностранных государств.
Указанные запросы являются основанием для проведения ОРМ не сами по себе, а ввиду того, что содержащаяся в них информа­ция относится к фактам конкретных преступлений, лицам, их со­вершившим, разыскиваемым и без вести пропавшим лицам.
К международному запросу могут быть приложены постановле­ния, содержащие соответствующие санкции. Тем не менее такие документальные материалы запрашивающей стороны, в том числе содержащие соответствующие санкции на проведение ОРМ, не мо­гут распространяться на деятельность оперативно-розыскных органов РФ. Они лишь подтвер­ждают обоснованность проведения ОРМ.
ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан, по за­просам международных правоохранительных организаций и право­охранительных органов иностранных государств осуществляются с соблюдением условий, предусмотренных ст. 8 ФЗ об ОРД, и при на­личии судебного решения, полученного в порядке ст. 9 ФЗ об ОРД. Это связано с тем, что согласно международным договорам пору­чения исполняются в соответствии с требованиями внутреннего за­конодательства стороны, исполняющей запрос.
В ч. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД подчеркивается право оперативно-розыскных органов на сбор дан­ных, необходимых для принятия соответствующих решений. Дан­ное право ограничено пределами полномочий соответствующих субъектов ОРД.
Решение о допуске к сведениям, составляющим государствен­ную тайну, и к работам, связанным с эксплуатацией объектов, пред­ставляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды, принимается ФСБ России; соот­ветственно, и ОРМ по сбору данных, необходимых для принятия решения, осуществляются оперативными подразделениями этих органов.
Выдача разрешений на частную детективную и охранную дея­тельность, а соответственно, и проведение проверочных меропри­ятий находятся в компетенции подразделений лицензионно-разре­шительной работы ОВД. Поскольку эти подразделения не являют­ся субъектами ОРД, проведение ОРМ в целях сбора необходимой информации осуществляется оперативными подразделениями ОВД. Осуществление административно-проверочной работы со­трудниками подразделений лицензионно-разрешительной работы не тождественно проведению ОРМ по рассматриваемым основани­ям. Основанием для ОРМ могут служить результаты администра­тивной проверки, данные, свидетельствующие о предоставлении за­ведомо ложных сведений, подложных документов и др.
ОРМ по сбору данных, необходимых для принятия иных реше­ний, обозначенных в ч. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД, могут проводиться опе­ративными подразделениями и других оперативно-розыскных органов в пределах их компе­тенции.
Само по себе наличие закрепленного законом права не порожда­ет соответствующих оснований для проведения ОРМ, в противном случае право проведения ОРМ в целом, которым наделены оперативно-розыскные органы, могло бы выступать и основанием для их проведения. Основанием же для проведения ОРМ выступает гипотетическая возможность со­ответствующих лиц действовать вопреки государственным, служеб­ным, профессиональным интересам, что предполагает повышенные требования к лицам, допускаемым к соответствующим работам, све­дениям, материалам или участию в определенной деятельности, а также сведения (данные), позволяющие усомниться в возможнос­ти, допустимости оформления допуска, приема на работу, установле­ния или поддержания отношений сотрудничества, выдачи лицензии.
Важно отметить, что лица, в отношении которых принимаются решения, знают о предстоящей проверке и дают предварительное согласие на ее проведение, в частности при оформлении допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, к участию в ОРД, к работам, связанным с эксплуатацией объектов, и др. Исхо­дя из этого в качестве еще одного фактического основания для про­ведения ОРМ выступает личное согласие лиц на проведение ОРМ.
Основаниями для проведения проверочных ОРМ выступают не фактические данные, требующие соответствующей проверки, пред­положения о совершении деяния, подпадающего под признаки того или иного преступления, либо о событиях или действиях, которые могут представлять угрозу государственной, военной, экономичес­кой или экологической безопасности РФ, а необходимость подтвер­ждения благонадежности проверяемых лиц, соответствие их личных качеств предъявляемым требованиям, получение данных, обосно­вывающих допустимость и целесообразность принятия соответству­ющих решений. Именно благодаря этому и создаются предпосыл­ки для обеспечения безопасности, предупреждения возможного противоправного поведения.
Необходимость принятия соответствующих решений выступает основанием для проведения не всех, а ограниченного перечня ОРМ при соблюдении соответствующих условий (см. ст. 8 ФЗ об ОРД).
Цель проведения проверочных ОРМ — выявление обстоя­тельств, служащих основанием для выдачи или отказа в выдаче со­ответствующего допуска, разрешения на осуществление частной охранной и-детективной деятельности, установления или поддер­жания отношений сотрудничества, принятия мер по обеспечению собственной безопасности оперативно-розыскного органа. Представляется, что данная цель является частной и соответствует общей цели ОРД, состоящей в обеспечении безопасности общества и государства от преступных посягательств.
Под условиями проведения ОРМ понимаются установленные в ОРД правила, которыми следует руководствоваться, требования, из кото­рых следует исходить при проведении ОРМ. В ст. 8 ФЗ об ОРД усло­вия рассматриваются и в качестве обстоятельств, обстановки, в ко­торых происходит или от которых зависит порядок проведения ОРМ.
Статья 8 ФЗ об ОРД провозглашает принцип равенства перед за­коном, в соответствии с которым не являются препятствием для проведения ОРМ гражданство, национальность, пол, место житель­ства, имущественное, должностное и социальное положение, принад­лежность к общественным объединениям, отношение к религии и по­литические убеждения отдельных лиц. Данное принципиальное по­ложение носит характер общего правила, которым следует руководствоваться при отсутствии специальной нормы, делающей исключение из этого общего правила.
Рассматриваемый принцип предусматривает исключения из об­щего правила, что вытекает из формулы «если иное не предусмот­рено федеральным законом». Соответственно этому для уяснения оснований (препятствий) для проведения ОРМ в отношении от­дельных категорий лиц следует руководствоваться положениями иных законодательных актов и норм, предоставляющих соответ­ствующий иммунитет. Так, неприкосновенностью обладают Прези­дент РФ, члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы, судьи (ст. 91, 98, 122 Конституции РФ). Гарантиями право­вого статуса обладают сотрудники Счетной палаты (ст. 29 ФЗ «О счетной палате Российской Федерации»). Статьей 42 ФЗ «О про­куратуре Российской Федерации» определены также отдельные эле­менты неприкосновенности прокуроров и следователей. В рамках обеспечения адвокатской тайны иммунитетом обладает и адвокат (ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Гарантии неприкосновенности этих и других категорий лиц за­креплены и в УПК (гл. 52).
Закрепление в ст. 8 ФЗ об ОРД указания о гражданстве, националь­ности, поле, месте жительства, имущественном, должностном и соци­альном положении, принадлежности к общественным объединениям, отношении к религии и политических убеждениях в качестве условий, не исключающих проведение ОРМ, не может толковаться как пред­посылка для проведения ОРМ по указанным признакам, а является проявлением принципа равенства граждан перед законом.
Проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновен­ность жилища, допустимо при наличии у оперативно-розыскного органа судебного решения и информации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или со­вершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавлива­ющих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, воен­ной, экономической или экологической безопасности РФ.
На наличие такой информации в качестве основания для судеб­ного решения о проведении рассматриваемых ОРМ ориентирует и Пленум Верховного Суда РФ (см. Постановление от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»). Соответственно, судебное ре­шение может быть получено только при наличии указанных в зако­не оснований, когда оперативно-розыскной орган представит соответствующие данные, под­тверждающие необходимость проведения ОРМ. Само наличие судеб­ного решения может свидетельствовать о том, что материалы, содержащие соответствующие данные, были представлены суду, по­этому никаких дополнительных материалов для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права, не требуется.
Как отмечено в ФЗ об ОРД, проведение таких ОРМ допустимо только по делам, по которым обязательно производство предвари­тельного следствия. Преступления, по которым производство пред­варительного следствия обязательно, определяются в соответствии сост. 150 УПК.
Согласно ч. 2 ст. 126 УПК производство предварительного след­ствия обязательно по всем уголовным делам, за исключением уго­ловных дел о преступлениях, указанных в ч. 3 этой статьи.
УПК определяет, что по делам, не отнесенным к категории дел, по которым предварительное следствие обязательно, по решению прокурора может осуществляться производство предварительного следствия. Однако такое решение не относит принятое к производ­ству дело к другой категории и, соответственно, не может высту­пать основанием для проведения ОРМ, ограничивающих консти­туционные права граждан, даже если речь идет об оперативном со­провождении расследования.
Под признаками следует понимать отличительные свойства, ука­зывающие на общественную опасность (причинение или угрозу причинения вреда интересам личности, общества или государства) и противоправность деяния, по которым можно определить кон­кретный вид преступления, судить об отдельных его стадиях, нали­чии соучастия.
Необходимо подчеркнуть, что в качестве обоснования проведе­ния ОРМ достаточно наличия лишь отдельных признаков самого противоправного деяния, а не состава преступления в целом, к тому же позволяющих сделать не окончательную, а лишь предваритель­ную квалификацию деяния как соответствующего преступления. Наличие признаков, указывающих на квалифицированный состав преступления, который может быть отнесен к числу преступлений, предполагающих обязательность производства предварительного следствия, позволяет проводить ОРМ, ограничивающие конститу­ционные права граждан.
Проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных пе­реговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передава­емых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается и без судебного реше­ния, а лишь на основании мотивированного постановления одно­го из руководителей оперативно-розыскного органа, но только в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступ­ления, а также при наличии данных о событиях и действиях, созда­ющих угрозу государственной, военной, экономической или эко­логической безопасности РФ.
При проведении ОРМ при указанных обстоятельствах ФЗ об ОРД предписывает обязательное уведомление суда (судьи) в тече­ние 24 часов с момента начала проведения мероприятия и после­дующее получение судебного решения о проведении такого ОРМ либо прекращение его проведения (в течение 48 часов).[13]
К не терпящим отлагательства могут быть отнесены ситуации, требующие безотлагательного реагирования, когда отсутствует объективная возможность получить соответствующее судебное решение к началу организации и практического проведения ОРМ. Такие ситуации возникают в случаях необходимости срочного про­ведения ОРМ непосредственно после получения соответствующей информации, во время, когда суд не работает (после окончания ра­бочего дня, в выходные и праздничные дни и т.п.).
Законодатель рассматривает случаи, не терпящие отлагательства, в качестве условия допустимого проведения рассматриваемых ОРМ без судебного решения только в совокупности с угрозой совершения тяжкого преступления. Из этого следует, что правомерным являет­ся проведение ОРМ при рассматриваемых условиях только приме­нительно к стадиям неоконченного преступления (приготовления, покушения), при выявлении, предупреждении или пресечении пре­ступлений, выявлении и задержании лиц, их подготавливающих или совершающих, но когда общественно опасные последствия еще не наступили.
В отношении уже совершенных преступлений проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, без предвари­тельного судебного решения представляется недопустимым. Недо­пустим рассматриваемый порядок проведения ОРМ и примени­тельно к преступлениям, отнесенным к категории небольшой или средней тяжести, т.е. преступлений, санкция статьи которых не пре­вышает пяти лет лишения свободы (ст. 15 УК).
По смыслу нормы проведение ОРМ, ограничивающих консти­туционные права, без предварительного судебного решения при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу госу­дарственной, военной, экономической или экологической безопас­ности РФ, является допустимым не во всех случаях, а только в слу­чаях, которые не терпят отлагательства.
Наличие рассматриваемых данных, как представляется, употреб­ляется в норме в качестве альтернативы совершению тяжкого пре­ступления, а не случаям, не терпящим отлагательства.[14]
Было бы неверным рассматривать наличие данных о событиях и действиях, создающих угрозу безопасности, и в совокупности со случаями, которые могут привести к совершению тяжкого преступ­ления. С практической точки зрения, например, приготовление к убийству не являлось бы условием, допускающим безотлагательное проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права. Ведь угроза безопасности может возникнуть не только в результате умышленных преступных действий человека, что можно подтвер­дить или опровергнуть только оперативным путем.
В качестве обязательных условий законности действий субъектов ОРМ при рассматриваемых обстоятельствах законодатель устанавли­вает уведомление суда (судьи) в течение 24 часов, а также получение судебного решения на проведение ОРМ либо его прекращение в течение 48 часов с момента его начала. В этой связи представляется правомерным проведение ОРМ по постановлению соответствующего руководителя с постановкой в известность суда (судьи) о проведении мероприятия при последующем его прекращении по истечении двух суток либо более длительное проведение ОРМ, если получено соот­ветствующее решение суда. Если судом (судьей) отказано в дальней­шем проведении мероприятия, его проведение должно быть прекра­щено не позднее 48 часов после начала. Возобновление ОРМ в та­ком случае представляется допустимым только по решению вышестоящего суда при обращении за его решением в порядке, оп­ределенном ст. 9 ФЗ об ОРД.
Получение судебного решения не требуется в ситуации, когда должностное лицо органа, осуществляющего ОРД, при проведении ОРМ получает информацию, требующую немедленного реагирова­ния, и использует при этом права, предоставленные законом. Это, в частности, право на беспрепятственное вхождение в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения, на принадлежащие им земельные участки, на территории и в помещения предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности в случае, если имеются достаточные данные полагать, что там совер­шается или совершено преступление, а также в случае преследова­ния лиц, подозреваемых в совершении указанных преступлений, если промедление может поставить под угрозу жизнь и здоровье граждан (ст. 13 ФЗ о ФСБ, ст. 11 Закона РФ «О милиции», ст. 15 ФЗ о госохране).
О всех таких случаях гласного проникновения в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения необходимо лишь дальней­шее уведомление прокурора в течение 24 часов и при условии вхож­дения туда против воли проживающих в них граждан.
В качестве специальной нормы в ст. 8 ФЗ об ОРД выделены ус­ловия проведения прослушивания телефонных и иных переговоров'.
Под угрозой жизни, здоровью, собственности следует понимать не только непосредственную реальную опасность посягательства на жизнь, здоровье или собственность заявителя или другого лица, но и саму реальную возможность причинения указанного вреда. В частнос­ти, о такой опасности может свидетельствовать сам факт похище­ния человека, вымогательства, оказания психического воздействия на участников процесса и др.
Законодатель не указывает форму обязательного уведомления суда (судьи) как в случае неотложного проведения ОРМ, так и при­менительно к случаям прослушивания по заявлению или с согласия лица. Это дает возможность толковать уведомление суда как письменное или устное. Однако, учитывая, что взаимоотношения суда и оперативно-розыскного органа носят официальный характер, мероприятие касается ограничения конституционных прав граждан, а получение судеб­ного решения о проведении ОРМ в дальнейшем может не носить обязательного характера, уведомление суда (судьи) должно быть только письменным. Это особенно важно, если иметь в виду воз­можность подтвердить в дальнейшем законность действий как уча­стников ОРМ, так и их руководителей, в том числе при передаче фонограмм и бумажных носителей информации следователю для приобщения к уголовному делу.
Законодатель предусматривает в качестве условия проведения таких ОРМ, как проверочная закупка или контролируемая постав­ка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение, наличие постановления, утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа.
Применительно к проверочной закупке и контролируемой по­ставке наличие постановления является обязательным и необходи­мым условием проведения ОРМ, только если речь идет о предметах, веществах, продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен. В отношении иных предметов, ве­ществ и продукции такое постановление не требуется.
К предметам, веществам, продукции, свободная реализация ко­торых запрещена либо оборот которых ограничен, относятся ору­жие и комплектующие детали к нему, боеприпасы, взрывные уст­ройства, взрывчатые вещества, наркотические средства, психотроп­ные вещества и прекурсоры, сильнодействующие или ядовитые вещества, радиоактивные, бактериологические вещества или их от­ходы, микробиологические либо другие биологические агенты или токсины, драгоценные камни и драгметаллы, порнографические материалы или предметы, официальные документы, государствен­ные награды и др.[15]
Оперативный эксперимент и оперативное внедрение вне зави­симости от личности и статуса внедряемого лица могут проводить­ся только на основании постановления, утвержденного руководи­телем оперативно-розыскного органа.
Помимо этого оперативный эксперимент может проводиться только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскры­тия тяжкого, а по смыслу ФЗ об ОРД и особо тяжкого преступле­ния, а также в целях выявления и установления лиц, их подготав­ливающих, совершающих или совершивших.
Запрещается проведение ОРМ, ограничивающих конституцион­ные права граждан (обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, ПТП, снятие ин­формации с технических каналов связи), в целях сбора данных, не­обходимых для принятия решений: о допуске к сведениям, состав­ляющим государственную тайну, к работам, связанным с эксплуа­тацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды, к учас­тию в ОРД или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления; об установлении или о поддержании с лицом от­ношений сотрудничества при подготовке и проведении ОРМ; о вы­даче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.
Проведение рассматриваемых ОРМ, ограничивающих консти­туционные права граждан, по обеспечению безопасности органов, осуществляющих ОРД, допустимо без судебного решения, но при наличии согласия гражданина в письменной форме.
Ограничений в проведении таких ОРМ по обеспечению безо­пасности оперативно-розыскных органов законодатель не предусматривает, поэтому они мо­гут проводиться и применительно к преступлениям, не отнесен­ным к категории тяжких, по делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, а также применитель­но к событиям или действиям, создающим угрозу безопасности субъектов ОРД.
Указанное согласие должно относиться к конкретному времени и факту, а не к проведению таких ОРМ в неопределенное время, например на протяжении всего срока службы. Письменное согла­сие должно быть оформлено отдельным документом, а не общим положением, например контрактом, в котором предусматривает­ся согласие сотрудника на проведение в отношении его ОРМ, ог­раничивающих его права, в неопределенное время и неконкрет­ного ОРМ. Такое положение позволяет манипулировать правами лица, ограничивать их без каких-либо оснований, объяснений и контроля.
Законодатель определяет, что ОРМ, обеспечивающие безопасность оперативно-розыскных органов, проводятся в соответствии с ФЗ об ОРД и исключительно в пределах полномочий оперативно-розыскного органа, установленных соответствующими за­конодательными актами РФ.
Данное положение ориентирует прежде всего на то, что приме­нительно к сотрудникам оперативно-розыскных органов ОРМ проводятся на общих основаниях без каких-либо ограничений. При этом проведение ОРМ в отноше­нии, рассматриваемых лиц должно соответствовать задачам ОРД, основаниям и условиям проведения ОРМ.
Оперативно-розыскные органы вправе принимать соответствующие ведомственные норма­тивные правовые акты, касающиеся обеспечения собственной бе­зопасности, с учетом рассматриваемого условия.
Проведение ОРМ по обеспечению безопасности оперативно-розыскных органов представ­ляется допустимым, если они проведены в пределах компетенции оперативно-розыскного органа. В частности, отдельные оперативно-розыскные органы (оперативные подразделения органа внешней разведки Минобороны РФ) проводят ОРМ только в целях обеспечения собственной безопасности. Другие субъекты ОРД имеют право создавать в структуре оперативно-розыскного органа специальные подраз­деления, наделенные функциями обеспечения собственной безо­пасности. Они проводят ОРМ по обеспечению безопасности толь­ко оперативно-розыскного органа, в структуре которых они находятся.
Полномочия же органов ФСБ, как представляется, более расши­рены. Они имеют право осуществлять меры по обеспечению соб­ственной безопасности, в том числе по предотвращению проник­новения специальных служб и организаций иностранных госу­дарств, преступных групп и отдельных лиц с использованием технических средств к защищаемым органами ФСБ сведениям, со­ставляющим государственную тайну (ст. 13 ФЗ о ФСБ).
На органы ФСБ возлагается и обязанность обеспечивать в преде­лах своих полномочий безопасность в Вооруженных Силах РФ, других войсках, воинских формированиях, их органах управления и в органах, в которых ФЗ предусмотрена военная служба, в ОВД, Государствен­ной противопожарной службе, таможенных органах и органах по кон­тролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (ст. 12 ФЗ о ФСБ).

2.2. Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью

Сущность контроля заключается в том, что уполномоченные на то государственные органы (законодательной, исполнительной, судебной власти) и общественные организации, используя организационно-правовые способы и средства, выясняют, не допущены ли в деятельности подконтрольных органов исполнительной власти и их должностных лиц какие-либо нарушения законности, и если таковые имеются, то своевременно их устраняют, восстанавливают нарушенные при этом права, привлекают виновных к ответственности, принимают меры по предотвращению нарушений законности и дисциплины.
Контроль как способ обеспечения законности характеризуется определенными признаками.
Во-первых, между контролирующим органом (должностным лицом) и подконтрольным объектом в большинстве случаев существуют отношения подчиненности или подведомственности.
Во-вторых, объектом контроля является как законность, так и целесообразность деятельности контролируемого, когда контролирующий вправе вмешиваться в текущую административно-хозяйственную деятельность контролируемого. Закон (нормативный акт), как правило, предоставляет значительную свободу выбора для органа исполнительной власти, не предлагая жесткой модели поведения для каждой конкретной ситуации, отсюда - необходимость строгого контроля не только за законностью, но и за целесообразностью контролируемых действий.
В-третьих, контролирующий часто наделяется правом отменять решения контролируемого.
В-четвертых, в соответствующих случаях контролирующий вправе применять меры дисциплинарного воздействия к контролируемому за допущенные нарушения.
Основные цели контроля - соблюдение органами исполнительной власти и их должностными лицами законодательства, обеспечение целесообразного и экономного расходования средств, поддержание стабильности государственного устройства, повышение эффективности государственного регулирования. Его основные принципы: законность, объективность, независимость, гласность, экономичность, сохранение государственной, коммерческой и иной охраняемой законом тайны.[16]
Достижение целей и соблюдение принципов контроля не предполагает образование какого-то единого и всеобъемлющего контрольного органа, стоящего над всеми ветвями власти, что противоречило бы принципу разделения властей. Поэтому контрольные полномочия за деятельностью органов исполнительной власти установлены законодательством отдельно по каждому виду государственного контроля.
Формы контрольной деятельности разнообразны: заслушивание отчетов, информаций и сообщений, проверки, экспертизы, наблюдение за действиями контролируемого (например, по вопросам государственной регистрации, лицензирования, сертификации), изучение деловых и личных качеств кандидатов на замещение должностей, координация деятельности контрольных органов, рассмотрение жалоб и т.д. Особо значимы проверки, которые заключаются в установлении фактических данных и сборе информации о выполнении нормативных правовых актов по проверяемым вопросам.
Ведомственный контроль, в отличие от межотраслевого или вневедомственного, проводится органами одной отрасли или сферы в отношении подчиненных им органов и должностных лиц по всем вопросам исполнительной и распорядительной деятельности. При этом все федеральные органы исполнительной власти и их территориальные структуры осуществляют контроль в отношении подчиненных (подведомственных), а руководители (администрация) конкретных организаций - внутренний контроль за деятельностью своих структурных подразделений и их должностных лиц. В этом сходятся практически все авторы.[17]
Вневедомственный контроль – это контроль, который проводится органами не являющимися органами одной отрасли или сферы в отношении неподчиненных им органов и должностных лиц по всем вопросам исполнительной и распорядительной деятельности. В этом сходятся практически все авторы.[18]
Поначалу понятия "надзор" и "контроль" представляются схожими. Вместе с тем отличие терминов объясняется разным характером проверки и полномочий, которыми располагают контрольные и надзорные органы. Предмет надзора наряду с исполнением законов, представляющим собой деятельность по осуществлению их предписаний, охватывает и все иные формы реализации права, в частности соблюдение законов, которое обычно трактуется как следование запретам, установленным ими. Кроме того, надзор, в отличие от контроля, всегда осуществляется извне по отношению к объектам иных систем.[19]
Существует и несколько иная трактовка данного понятия. Надзор как способ обеспечения законности в деятельности органов исполнительной власти отличается от контроля. Надзор заключается в постоянном, систематическом наблюдении специальных государственных органов за деятельностью не подчиненных им органов или лиц с целью выявления нарушений законности. При этом оценка деятельности поднадзорного объекта дается только с точки зрения законности, но не целесообразности. Поэтому при надзоре, в отличие от контроля, вмешательство в текущую деятельность поднадзорного исполнительного органа (должностного лица) не допускается.[20]
Существует и иной взгляд на сущность контроля. «В отличие от надзора контроль означает совокупность процессуальных средств по обеспечению верховенства закона, защиты прав и интересов граждан и организаций, осуществляемых внутри исполнительного производства. При осуществлении контроля в исполнительном производстве используются внутриотраслевые процессуально - правовые средства воздействия».[21] Исходя из данного определения судебная проверка законности деятельности оперативно-розыскных органов не является контролем, а, скорее, надзором.
Действия должностных лиц, осуществляющих ОРД, в соответствии с ч. 3 статьи 5 Закона могут быть обжалованы в три инстанции: вышестоящий орган, прокуратуру или суд. Гражданин вправе сам выбирать инстанцию для обжалования действий, которые, по его мнению, привели к нарушению его прав и свобод. Право подачи жалобы в вышестоящий орган не исключает права ее направления в тот орган, сотрудник которого допустил нарушение прав и свобод гражданина. В таком случае руководитель органа может либо сам провести проверку изложенных фактов, либо, уведомив заявителя, направить жалобу в вышестоящий орган. Вышестоящий орган в соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона Российской Федерации «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» от 27 апреля 1993 г.[22] обязан рассмотреть жалобу в месячный срок.
Порядок рассмотрения жалоб граждан в органах внутренних дел регламентируется Инструкцией, объявленной Приказом МВД СССР № 350 от 1 ноября 1982 г. Все поступившие жалобы граждан регистрируются в специальном журнале и докладываются руководителю органа внутренних дел, который определяет сроки и исполнителей проверки жалобы. При этом запрещается направлять жалобы граждан для разрешения тем органам и должностным лицам, действия которых обжалуются. По результатам проверки жалобы составляется мотивированное заключение, в котором указываются принятые меры по восстановлению нарушенных прав.[23]
После проверки жалобы заявителю должен быть дан письменный ответ. Если гражданину в удовлетворении жалобы отказано или он не получил ответа в течение месяца со дня ее подачи, он вправе обратиться с жалобой в суд в следующие сроки:
– три месяца со дня, когда гражданину стало известно о нарушении его права;
– один месяц со дня получения гражданином письменного уведомления об отказе вышестоящего органа в удовлетворении жалобы или со дня истечения месячного срока после подачи жалобы, если гражданином не был получен письменный ответ.
Порядок и сроки рассмотрения жалобы гражданина в прокуратуру определяются Законом Российской Федерации «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 января 1992 г.
Жалоба в суд или прокурору подается по месту жительства заявителя или по месту нахождения органа, на который подается жалоба.
Жалоба на действия органов, осуществляющих ОРД, может быть направлена и Уполномоченному по правам человека в Российской Федерации, что предусмотрено Федеральным конституционным законом «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» от 26 февраля 1997 г.[24] Уполномоченный рассматривает жалобы на решения государственных органов, если ранее заявитель обжаловал их в судебном или административном порядке, но не согласен с решением, принятым по его жалобе. Жалоба должна быть подана Уполномоченному не позднее года со дня нарушения прав заявителя или с того дня, когда заявителю стало известно об их нарушении.
Ведомственный контроль представляет собой деятельность руко­водителей оперативно-розыскных органов по контролю за законностью действий должностных лиц оперативных подразделений, реализующих ОРД, в целях решения задач этой деятельности, эффективного применения сил и средств ОРД, обеспечения прав и свобод граждан.[25]
Ведомственный контроль осуществляется на всех стадиях подготовки и проведения ОРМ и ОРД в целом, начиная от выяснения оснований и условий для проведения ОРМ и заканчивая исполь­зованием их результатов, а также начиная с решения задачи добы­вания информации и заканчивая предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, осуществлением розыска лиц, скрыва­ющихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, либо розыском без вести пропавших.[26]
По поручению руководителя оперативно-розыскного органа контроль за ОРД вправе осу­ществлять должностные лица, не входящие в штат оперативных подразделений, но реализующие в соответствии с занимаемой дол­жностью контролирующие функции. Это могут быть имеющие со­ответствующие допуски работники аппарата министра, организа­ционно-инспекторских подразделений, инспекций по личному со­ставу, контрольно-ревизионных подразделений, подразделения собственной безопасности.
В МВД России, например, такие контрольные функции выпол­няют Административный департамент, руководимое им Бюро по за­щите гостайны, Организационно-инспекторский департамент, ру­ководимый им Центр проведения ревизий и проверок, Департамент кадрового обеспечения и Департамент собственной безопасности.
Ведомственный контроль реализуется оперативно-розыскными органами в целях своевремен­ного, полного и эффективного принятия мер по выявлению, предуп­реждению, пресечению и раскрытию преступлений, розыску скрыв­шихся преступников и лиц, пропавших без вести, решения иных за­дач ОРД, обеспечения соблюдения прав и законных интересов граждан, рационального и эффективного расходования финансовых средств, выделяемых на ОРД, правомерного проведения ОРМ.
Достижение поставленных перед ведомственным контролем це­лей требует реализации определенных задач (направлений), кото­рые можно свести к следующему: а) проверка проведения ОРМ как главной составляющей ОРД, их организации и тактики; б) контроль за оперативностью и полнотой оперативной проверки заявлений и сообщений о преступлениях; в) проверка соблюдения правил кон­спирации; г) выявление внутренних резервов повышения эффек­тивности проведения ОРМ, совершенствования организации и так­тики ОРД, расходования материальных и денежных средств на ее обеспечение; д) превентивная задача, состоящая в предупреждении и предотвращении возможных нарушений оперативно-розыскно­го законодательства; е) обеспечение безопасности участников ОРМ, контроль за выполнением конфидентами контрактных обязательств и реализацией мер их социальной и правовой защиты.
В порядке контроля руководители, наделенные правом его осу­ществления, изучают оперативные материалы, полученные в ре­зультате проведения ОРМ, отражающие основания и условия их проведения, иные документы, имеющие отношение к ОРД, и при­нимают по ним решения.[27]
Поскольку ведомственный контроль есть и функция управления, указанные руководители дают указания о проведении работы по осу­ществлению оперативной проверки, санкционируют заведение дела оперативного учета, контролируют, сроки, порядок, полноту их ведения, проверяют обо­снованность их прекращения, утверждают планы мероприятий, дают задания на проведение ОРМ другим оперативным подразделениям либо санкционируют их, составляют постановления и выступают с ходатайством о проведении ОРМ, санкционируют выдачу денежных средств на оперативные расходы, заслушивают участников ОРМ, дают обязательные для них указания, заключают контракты с лица­ми, выразившими желание сотрудничества с оперативными подраз­делениями субъектов ОРД, анализируют оперативную информацию, делают выводы по ней, дают указания на проведение мероприятий, рассматривают жалобы и заявления граждан, в том числе на незакон­ные действия должностных лиц.
Согласно положениям норм ФЗ об ОРД руководители субъек­тов ОРД наделены достаточно множественными полномочиями, посредством реализации которых осуществляется ведомственный контроль.
При установлении фактов нарушения законности, правил кон­спирации, допущенных в ходе ОРД, разглашения сведений ограни­ченного распространения назначается служебная проверка и по ее результатам принимаются соответствующие меры административ­ного, дисциплинарного или иного воздействия.
Прокурорский надзор за ОРД – это осуществляемая от имени го­сударства деятельность прокуратуры, призванная обеспечить верхо­венство закона, единство и укрепление законности, защиту прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интере­сов общества и государства при осуществлении оперативно-розыскными органами и их должност­ными лицами ОРД путем выявления и своевременного устранения лю­бых нарушений закона и привлечения к ответственности виновных.
Статья 22 ФЗ о прокуратуре[28] определяет общие полномочия про­курора при выполнении им возложенных на него функций, каки­ми-либо дополнительными, специальными полномочиями приме­нительно к ОРД этим законом прокурор не наделяется. Наоборот, ст. 30 ФЗ о прокуратуре содержит отсылочную норму, согласно ко­торой полномочия прокурора по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД, дознание и предварительное следствие, устанавливаются УПК и другими ФЗ. Соответственно, полномочия прокурора в сфере его надзора за ОРД определяются как общими нормами ФЗ о прокуратуре, так и специальными нор­мами, предусмотренными в ст. 21 ФЗ об ОРД.
В соответствии со ст. 29 ФЗ о прокуратуре предметом надзора за исполнением законов оперативно-розыскными органами является соблюдение прав и свобод челове­ка и гражданина, установленного порядка разрешения заявлений и со­общений о совершенных и готовящихся преступлениях, выполнения ОРМ и проведения расследования, а также законность решений, при­нимаемых оперативно.
Согласно приказу Генерального прокурора РФ от 25 апреля 2000 г. № 56 «Об организации надзора за исполнением Федерального зако­на «Об оперативно-розыскной деятельности»[29] предметом прокурор­ского надзора за ОРД является обеспечение: гарантий соблюдения прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну; неприкосновенности жилища и тайны корреспонден­ции; установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о со­вершенных и готовящихся преступлениях; законности выполнения ОРМ, а также соответствия закону решений, принимаемых оперативно-розыскным органом.
Работа прокурора по надзору за соблюдением установленного порядка разрешения оперативно-розыскным органом заявлений и сообщений о совершенных преступлениях не входит в предмет прокурорского надзора за ОРД, поскольку порядок регистрации заявлений, сообщений о преступ­лениях, основания и порядок принятия по ним решения регламен­тированы не ФЗ об ОРД, а УПК.
Соблюдение прав и свобод человека и гражданина как важней­ший элемент предмета прокурорского надзора за исполнением за­конов оперативно-розыскными органами характеризуется обеспечением права на получение ин­формации указанными в законе заинтересованными лицами о про­водившихся в отношении их ОРМ, сопряженных с возможностью нарушения их прав и свобод.[30]
В этой связи основанием для надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина являются заявления, жалобы и иные сообщения о нарушении прав и свобод человека и гражданина (см. ст. 27 ФЗ о прокуратуре). Это же вытекает из ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД, где прямо отмечается, что лицо, полагающее, что действия оперативно-розыскного органа привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, проку­рору или в суд.
Предметом надзора за исполнением законов оперативно-розыскными органами и их должно­стными лицами являются соблюдение ими Конституции РФ и ис­полнение законов, действующих на территории РФ, а также соот­ветствие законам издаваемых ими правовых актов. Проверки ис­полнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия прокурором мер (ст. 21 ФЗ о прокуратуре).
В соответствии с ч. 2 ФЗ о прокуратуре при осуществлении над­зора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы. Соответственно этому предмет про­курорского надзора не может быть всеобъемлющим и, по сути, под­менять ведомственный контроль за ОРД. Исходя из прямого пред­писания ФЗ о прокуратуре предметом надзора являются соблюде­ние Конституции РФ и исполнение законов, а также соответствие им издаваемых правовых актов. Соответственно, прокурор может проявлять свои надзорные полномочия только в правовом про­странстве, определенном законами, но не ведомственными норма­тивными правовыми актами. Поэтому надзор за исполнением пред­писаний подзаконных актов (приказов, распоряжений, указаний, ин­струкций) на прокурора не возложен. Это сфера ведомственного контроля.[31]
Вместе с тем обращение прокуроров к нормативным актам субъектов ОРД необходимо в тех случаях, когда ими определяется соответствие ведомственных нормативных правовых актов ФЗ, и оправданно в ситуации, когда без этого не представляется воз­можным дать оценку законности ОРМ. Это обусловлено и тем, что в статьях ФЗ об ОРД содержатся отсылочные нормы, которые пред­писывают конкретизировать положения закона в ведомственных нормативных правовых актах, определять механизмы его реализа­ции. В частности это закреплено в ст. 8, 9 и 11 ФЗ об ОРД.
Поскольку содержание ОРМ, условия их проведения, компетен­ция должностных лиц, имеющих право санкционировать проведе­ние отдельных ОРМ, основания принятия решений по их резуль­татам регламентированы ведомственными нормативными правовы­ми актами, прокурор вправе проверить надлежащее исполнение положений этих актов.[32]
Закрепленное в ст. 21 ФЗ об ОРД право прокурора требовать на­ряду с другими документами представления ведомственных нормативных актов, регламентирующих порядок проведения ОРМ, не определяет их в качестве предмета надзора, а рассматривает как средство, при помощи которого осуществляется познание и толко­вание отсылочных норм ФЗ об ОРД.
Соответствие ведомственным нормативным актам решений о производстве и прекращении оперативной проверки, заведении и прекращении дел оперативного учета, соблюдения и порядка продления сроков их ве­дения входит в предмет надзора только в том случае, если наруше­ние требований ведомственного нормативного правового акта вле­чет нарушение прав и свобод граждан, затрагивает интересы лич­ности, общества и государства.
Одним из элементов предмета прокурорского надзора за ОРД является законность решений, принимаемых оперативно-розыскными органами. Решения в ОРД представляют собой правовые акты, влекущие наступление опре­деленных правовых последствий, законность которых предопреде­ляет законность ОРД в целом.
В числе решений оперативно-розыскных органов предметом внимания прокурора могут являться постановления о проведении ОРМ, решения об исполь­зовании результатов ОРД. При установлении фактов нарушения за­кона прокурором принимаются меры по их устранению.
При оценке законности принимаемых оперативно-розыскным органом решений об исполь­зовании результатов ОРД устанавливаются соответствие целям ОРД применения полученных в ее процессе данных, полнота и своевре­менность использования собранной информации. Особое внимание обращается на законность и обоснованность постановлений оперативно-розыскных органов, на основе которых результаты ОРД представляются в органы дознания, следователю или в суд. Поскольку практика принятия решений, рав­но как и проведение ОРМ, в значительной мере формируется под влиянием ведомственных нормативных актов, оценка их соответ­ствия закону также является прямой обязанностью прокурора.
По смыслу ФЗ о прокуратуре и прямому предписанию приказа Генпрокурора № 56 (п. 4) прокурорский надзор не вытекает из прав прокурора и не может быть безосновательным. Проверки законно­сти проведения ОРМ и принимаемых при этом решений прокурор вправе осуществлять:
– по жалобам граждан и обращениям должностных лиц;
– по результатам изучения материалов уголовных дел о нераскры­тых преступлениях или при поступлении информации о ненад­лежащем реагировании на поручение органа дознания, следова­теля и суда по уголовным делам, находящимся в их производ­стве, а также в связи с ненадлежащим исполнением указаний уполномоченного прокурора;
– в плановом порядке, в том числе по указанию вышестоящего уполномоченного прокурора;
– в других случаях с учетом состояния законности в этой сфере де­ятельности и отсутствия положительных результатов по выявле­нию подготавливаемых, совершаемых или совершенных преступ­лений, при раскрытии преступлений, розыске обвиняемых или подозреваемых по уголовным делам и лиц, без вести пропавших. Генпрокуратура РФ обращает внимание уполномоченных про­куроров при проведении проверок:
– на законность и обоснованность решений о производстве или прекращении ОРМ, а также использования результатов ОРД;
– обязательность регистрации и заведения дел оперативного учета, законность поста­новки и снятия с оперативного учета лиц, в отношении которых проводятся ОРМ;
– соответствие ОРМ целям и задачам ОРД, а также недопусти­мость применения информационных систем и технических средств, наносящих ущерб жизни и здоровью людей и причиня­ющих вред окружающей среде;
– наличие полномочий улиц, осуществляющих ОРД;
– возможность осуществления только тех ОРМ, перечень которых определен ФЗ об ОРД;
– наличие оснований для проведения ОРМ, в том числе на про­ведение которых разрешение дано судом;
– соблюдение условий и порядка проведения ОРМ;
– своевременность уведомления судей органами, осуществляющи­ми ОРД, о проведении без разрешения судьи в случаях, не тер­пящих отлагательства и могущих привести к совершению тяж­кого преступления, а такжещри наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, эконо­мической или экологической безопасности государства, ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан на тайну пе­реписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и по­чтовой связи, а также права на неприкосновенность жилища;
– законность привлечения граждан к сотрудничеству на конфи­денциальной основе и соблюдение принципа добровольного со­гласия с органами, осуществляющими ОРД.[33]
В предмет прокурорского надзора за ОРД не входит проверка за­конности решения судьи по результатам рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну перепис­ки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сооб­щений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ, а также закон­ности и обоснованности возбуждения оперативно-розыскным органом ходатайства о проведе­нии ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граж­дан. Это связано с тем, что суд является не субъектом ОРД, а органом, принимающим окончательное решение (санкционирующим) проведение отдельных ОРМ.
Прокурор не вправе ограничивать обращения оперативно-розыскного органа в суд с хода­тайством о разрешении на проведение ОРМ, поскольку только су­дья по результатам рассмотрения материалов разрешает проведение соответствующего ОРМ, которое ограничивает конституционные права граждан, либо отказывает в его проведении, о чем и выносит мотивированное постановление.
Прокурор не вправе принимать решения, ограничивающие (за­прещающие) проведение ОРМ в случаях проведения ОРМ, требу­ющих судебного решения до его получения или без такового, кото­рые осуществляются в порядке, предусмотренном ст. 8 ФЗ об ОРД.
Сведения о конфидентах составляют государственную тайну и могут предоставляться соответствующим прокурорам только с пись­менного согласия указанных лиц.
Возможность надзора за законностью привлечения граждан к конфиденциальному сотрудничеству возникает при подаче ими за­явлений о принуждении их к такой деятельности.
Сведения об организации, тактике, методах и средствах осуще­ствления ОРД в предмет прокурорского надзора не входят (Указа­ние Генеральной прокуратуры РФ от 29 июля 1996 г. № 44/15 и МВД России от 25 июля 1996 г. № 1/12812 «О порядке представления органами внутренних дел материалов для осуществления прокурор­ского надзора за исполнением Федерального закона «Об оператив­но-розыскной деятельности»[34]).
Из содержания ст. 21 ФЗ об ОРД следует, что правом надзора за ОРД наделены не все прокуроры, а только Генеральный прокурор РФ и про­куроры, на которых его приказом персонально возлагаются полномо­чия по осуществлению надзора за исполнением ФЗ об ОРД. Вместе с тем согласно приказу Генпрокурора от 25 апреля 2000 г. № 56 опреде­лить уполномоченных прокуроров, на которых возлагается непосред­ственное осуществление надзорных функций за ОРД, предлагается в аппарате Генеральной прокуратуры – заместителю Генерального про­курора, а в аппарате Главной военной прокуратуры РФ – заместителю Генерального прокурора РФ – Главному военному прокурору.
В Генеральной прокуратуре РФ правом прокурорского надзора за ОРД наделены заместители Генерального прокурора РФ, Главный военный прокурор и его заместители, начальники управлений и от­делов и их заместители (старшие помощники и помощники), стар­шие прокуроры и прокуроры управлений (отделов) в соответствии с их функциональными обязанностями (п. 2 Указания Генерально­го прокурора РФ от 29 июля 1996 г. № 44/15 и министра внутрен­них дел РФ от 25 июля 1996 г. № 1/12812).
Прокуроры субъектов РФ и приравненные к ним транспортные, военные прокуроры и прокуроры иных специализированных про­куратур несут персональную ответственность за организацию над­зора. Указанные прокуроры своими приказами назначают уполно­моченных для осуществления надзора за ОРД прокуроров из числа сотрудников аппарата соответствующей прокуратуры и нижестоя­щих прокуратур.
Копия приказа с перечнем уполномоченных прокуроров и лиц, ответственных за ведение делопроизводства по документам ОРД, или выписка из него направляется для сведения руководителям оперативно-розыскных органов.
По требованию уполномоченных прокуроров руководители оперативно-розыскных органов представляют им оперативно-служебные документы, включающие дела оперативного учета, материалы о проведении ОРМ с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документа­цию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентиру­ющие порядок проведения ОРМ.
Уполномоченный прокурор в ходе проведения проверок, а так­же при восстановлении нарушенных прав и свобод граждан и уст­ранении иных нарушений закона, допущенных должностными ли­цами оперативно-розыскного органа, вправе знакомиться с подлинными оперативно-служеб­ными документами.
В свою очередь, руководители оперативно-розыскного органа обязаны предоставлять упол­номоченным прокурорам по их требованию подлинные оператив­но-служебные документы, послужившие основанием для заведения дела оперативного учета, а также проведения ОРМ и их учета .
ФЗ об ОРД не содержит различий в порядке представления до­кументации уполномоченному прокурору применительно к различ­ным субъектам ОРД. Вместе с тем такие различия определены при­казом Генпрокурора № 56, который закрепляет, что оперативно-служебные документы об осуществлении контрразведывательной деятельности органами ФСБ и Службой внешней разведки России прокурор вправе истребовать только в случаях прове­дения проверок в порядке надзора по поступившим в прокуратуру материалам, информации и обращениям граждан, свидетельству­ющим о нарушениях этими органами законодательства РФ.
В ходе надзорных мероприятий в органах внешней разведки Минобороны РФ прокурор вправе изучать только те оперативно-служебные документы, которые заведены в связи с обеспечением собственной безопасности указанных органов.[35]
Незаконный отказ в представлении прокурору документов в за­висимости от обстоятельств может рассматриваться как невыпол­нение требований прокурора или воспрепятствование его законной деятельности. Прокурор в этих случаях при наличии оснований вправе принимать меры для привлечения виновных должностных лиц в установленном законом порядке к ответственности, в том числе и уголовной.
Защиту от разглашения сведений, содержащихся в представлен­ных документах и материалах об ОРД поднадзорных органов, обя­заны обеспечить руководители прокуратуры.
Персональная ответственность за несоблюдение установленных ограничений по ознакомлению со сведениями, составляющими го­сударственную тайну, возлагается на уполномоченных прокуроров.
В целях обеспечения защиты сведений, содержащихся в пред­ставленных прокурорам документах и материалах, в каждой проку­ратуре определяются лица, на которых возлагается обязанность ве­дения делопроизводства по документам ОРД.
Уполномоченным прокурорам, а также лицам, на которых воз­ложено ведение делопроизводства по документам ОРД, оформля­ется допуск для работы с документами, составляющими гостайну.
Прокурор в соответствии с ФЗ о прокуратуре имеет самые ши­рокие полномочия по надзору за исполнением законов в ОРД.
Например, прокурор наделен правом требовать от руководите­лей и других должностных лиц оперативно-розыскного органа проведения проверок либо ре­визий деятельности соответствующих оперативно-розыскных органов. Причем в соответствии со ст. 22 ФЗ о прокуратуре должностные лица оперативно-розыскного органа обязаны при­ступить к выполнению такого требования незамедлительно.
Прокурор вправе требовать привлечения лиц, осуществляющих ОРД, к материальной или дисциплинарной ответственности. В этих целях прокурор вносит представление оперативно-розыскному органу.
Прокурор вправе предостеречь соответствующее должностное лицо оперативно-розыскной орган о недопустимости нарушения закона.
Прокурор вправе возбудить уголовное дело при наличии преду­смотренных законом оснований о совершении лицами, осуществля­ющими ОРД, преступления.
Однако при использовании общих полномочий должна учиты­ваться специфика надзора в сфере ОРД.
Например, к числу таких общих полномочий относится право прокурора беспрепятственно входить на территории и в помещения государственных органов, за исполнением законов в деятельности которых он осуществляет надзор. Однако при этом следует учиты­вать сущность понятий «территория» и «помещение», используемых в такой специфической сфере, какой является ОРД.
Основания судебного контроля за ОРД и порядок его осуще­ствления при проведении ОРМ закреплены в ст. 5, 8, 9 и 12 ФЗ об ОРД. Почему данный вид называется «судебным контролем»?
Во-первых, между контролирующим органом (судом) и подконтрольным объектом существуют отношения подчиненности, поскольку решение суда является обязательным для оперативно-розыскных органов.
Во-вторых, объектом контроля является как законность, так и целесообразность деятельности контролируемого, когда контролирующий (суд) вправе вмешиваться в текущую оперативно-розыскную деятельность контролируемого с целью проверки целесообразности ограничения прав и свобод граждан.
В-третьих, суд наделяется правом отменять решения контролируемого.
В-четвертых, в соответствующих случаях суд вправе способствовать применению меры дисциплинарного воздействия к контролируемому за допущенные нарушения.
ФЗ об ОРД определяет ряд ОРМ, ограничивающих указанные права, а следовательно, на их проведение необходимо судебное ре­шение (ст. 8). В ст. 9 ФЗ об ОРД законодатель определяет процедур­ный вопрос получения судебного решения, порядок представления материалов, являющихся основанием для судебного решения, за­крепляет определенные ограничения при представлении таких ма­териалов, действия субъектов ОРД в случае отказа в положитель­ном решении вопроса о проведении ОРМ.[36]
Такое рассмотрение материалов не является судебным разбира­тельством и подготовительными действиями к судебному заседанию. В данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уго­ловного процесса. В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение ОРМ, объект мероприятия (проверяемое лицо) не является участником процесса и знать о нем не должен.
Предусмотренная в рассматриваемой норме процедура судебно­го рассмотрения и соответствующая процессуальная мера (санкция судьи) связаны с решением задач уголовно-правового характера. Наделение суда полномочием по осуществлению такой процедуры независимого одобрения ОРМ, связанных с ограничениями кон­ституционных прав граждан, создает дополнительную гарантию их защиты (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0 по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной дея­тельности» по жалобе гражданки И. Г. Черновой[37]).
Законодатель определяет сферу компетенции суда и обязатель­ность судебного решения применительно к рассмотрению матери­алов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых только по сетям электрической и почто­вой связи, и на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ.[38]
Проведение таких ОРМ применительно к неофициальной пере­писке, телефонным переговорам, почтовым, телеграфным или иным сообщениям в случае их передачи не по сетям электрической и почтовой связи не требует судебного решения на их проведение. В частности, это может относиться к переписке посредством ис­пользования тайников, услуг частных лиц для передачи письмен­ной информации, использования устройств для перемещения пись­менных текстов от одного лица к другому, общения посредством радиостанций или внутрипроизводственных, технологических или выделенных сетей связи, не имеющих выхода на сеть связи общего пользования либо организованных между отдельными лицами, и др.
Это связано с тем, что тайна связи рассматривается как тайна переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи, не подлежащая разглашению без согласия пользователя услуг почтовой связи (ст. 2 ФЗ «О почтовой связи»[39]). Если услуга связи не опосредована сфе­рой деятельности операторов почтовой связи, то и соответству­ющая передача информации не образует такой услуги и, по мысли законодателя, не образует тайны связи и, соответственно, ее нару­шения в целом или применительно к отдельным видам.
Рассмотрение материалов об ограничении указанных конститу­ционных прав граждан при проведении ОРМ осуществляется су­дом, как правило, по месту проведения таких ОРМ или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.
К числу судов, которым рекомендовано принимать к своему рас­смотрению материалы, подтверждающие необходимость ограниче­ния права гражданина на тайну переписки, телефонных перегово­ров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, отнесены верхов­ные суды республик, краевые, областные суды, Московский и Санкт-Петербургский городские суды, суды автономной области и автономных округов, военные суды округов, групп войск, флотов и видов Вооруженных Сил РФ.
Районные (городские) народные суды, военные суды армий, флотилий, соединений и гарнизонов не могут отказать в рассмот­рении таких материалов в случае представления их в эти суды (см. п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декаб­ря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации»[40]).
Порядок рассмотрения материалов указанными судами опреде­ляется в зависимости от того, впервые ли рассматривается матери­ал об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ или после отказа судьей в проведении ОРМ.
Первичное рассмотрение материалов представляется на рассмот­рение судов районного (городского) звена и приравненных к ним судов по месту проведения таких мероприятий или по месту нахож­дения органа, ходатайствующего об их проведении. Однако это не исключает и первичного обращения в вышестоящие суды.
Следует отметить, что территориальность действия вышестоя­щих судов (областных, краевых и др.) гораздо шире; соответствен­но, такие суды могут рассматриваться и как суды по месту нахож­дения ходатайствующего органа, и как суда по месту проведения ОРМ. В частности, областной суд, рассматривавший представлен­ные материалы на ПТП и давший судебную санкцию, был признан судом по месту проведения ОРМ и судом по месту нахождения хо­датайствующего органа (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0).
На возможность обращения в вышестоящие суды, а также на из­бирательность рассмотрения материалов судами районного (город­ского) звена указывает фраза законодателя, что рассмотрение ма­териалов осуществляется, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения соответствующего органа.[41]
Это связано с тем, что место проведения ОРМ может не совпа­дать с территориальностью расположения оперативно-розыскного органа, когда ОРМ прово­дятся на основании запросов других оперативно-розыскных органов, но не наделенных пра­вом проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, либо когда ходатайствующий о проведении ОРМ орган расположен на значительном удалении (в других населенном пун­кте, крае, области, республике) от места проведения ОРМ, либо когда уполномоченный судья отсутствует по месту проведения ОРМ или нахождения соответствующего органа.
Право рассмотрения указанных материалов законодатель пред­ставляет уполномоченному на то судье.
Положение об «уполномоченном судье» не означает, что рас­сматривать соответствующие материалы может только тот судья, который имеет специальный допуск к сведениям, составляющим государственную тайну, оформленный в соответствии с требовани­ями Закона РФ о гостайне.[42] Положение ст. 9 ФЗ об ОРД об уполно­моченном судье, означавшее необходимость распространения на него требований Закона РФ о гостайне как условия допуска к све­дениям, составляющим государственную тайну, более не действует и не может применяться судами, другими органами и должностны­ми лицами (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0). На судей распространяется действие ст. 21.1 Закона РФ о гостайне, согласно которой судьи на период испол­нения ими своих полномочий допускаются к сведениям, составля­ющим государственную тайну, без проведения проверочных мероп­риятий, предусмотренных ст. 21 Закона РФ о гостайне.
Исходя из этого под уполномоченными судьями следует рассмат­ривать судей, специально выделенных для рассмотрения материалов об ограничении права на неприкосновенность жилища, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. От­несение к компетенции уполномоченных судей рассмотрения ука­занных материалов направлено прежде всего на обеспечение закон­ности, недопустимость дублирования функций судей, устранение возможности неоднократного обращения в один и тот же суд по од­ному и тому же вопросу, но к разным судьям. В то же время в отсут­ствие уполномоченного судьи такие материалы могут быть представ­лены на рассмотрение любому судье суда общей юрисдикции. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления. Это положение относится не только к судьям район­ного (городского) звена, но и к вышестоящим судам.
Судья обязан единолично и незамедлительно рассмотреть представ­ленные материалы и принять соответствующее решение (п. 6 Поста­новления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13).
Под незамедлительным следует понимать рассмотрение матери­алов сразу же после их представления судье.
Осуществление судебного контроля единолично судьей при рас­смотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ представляется допустимым и не яв­ляется нарушением конституционных прав человека и граждани­на. Это связано с тем, что судебная власть в РФ может осуществ­ляться и судьей единолично. Судья в этом случае действует как но­ситель именно судебных функций, т.е. выступает в качестве органа судебной власти.
В качестве основания для решения судьей вопроса о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, законо­дателем указано мотивированное постановление одного из руково­дителей оперативно-розыскного органа. Перечень категорий таких руководителей устанавли­вается ведомственными нормативными правовыми актами.[43]
Само по себе такое постановление является лишь основанием для рассмотрения вопроса о принятии соответствующего решения. Фактически же решение может быть принято при наличии осно­ваний для проведения испрашиваемого ОРМ, закрепленных в ст. 7 ФЗ об ОРД, и наличии условий, предусмотренных в ст. 8 ФЗ об ОРД, а также требований ст. 1-3, 5 ФЗ об ОРД. Должностные лица, обратившиеся в суд за разрешением о проведении ОРМ, обязаны обосновать необходимость проведения ОРМ с точки зрения требо­ваний указанных норм.
Рассматривая поступившее к нему постановление руководите­ля оперативно-розыскного органа, судья должен убедиться в обоснованности и законности проведения ОРМ, прийти к выводу о необходимости разрешить его проведение.
Если судья сочтет необходимым, он вправе потребовать от оперативно-розыскных органов любые материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках оперативно-розыскного органа и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной осно­ве, об организации и тактике проведения ОРМ.
Выражение «по требованию судьи ему могут представляться ма­териалы» с учетом положения части первой этой же статьи «рас­смотрение материалов осуществляется судом» означает также, что для обоснования своей позиции руководитель, испрашивающий разрешение на проведение ОРМ, связанного с ограничением кон­ституционных прав граждан, может и самостоятельно представлять судье соответствующие материалы (п. 6 Определения Конституци­онного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-O).
Под данными об организации и тактике проведения ОРМ следует рассматривать сведения, характеризующие меры, направленные на подготовку, обеспечение и проведение конкретных действий, наиболее эффективное применение оперативно-розыскных сил и средств, а так­же совокупность приемов и способов достижения намеченной цели при проведении конкретных ОРМ. Данные об организации ОРМ подра­зумевают также их сосредоточение в оперативно-служебных доку­ментах по планированию, контролю за проведением ОРМ.[44]
Такие данные не представляются судье потому, что ни органи­зация, ни тактика, ни данные о конфидентах (включая штатных негласных сотрудников) объективно не составляют оснований для проведения ОРМ. Ука­занные сведения раскрывают суть конкретных проводимых ОРМ, их время, место, участников, объекты, сведения о которых состав­ляют государственную тайну. Однако само по себе отнесение све­дений к гостайне не является основанием для отказа в представле­нии судье материалов, обосновывающих проведение ОРМ, ограни­чивающих конституционные права граждан. Это не относится лишь к сведениям о конфидентах, данные о которых могут быть рассек­речены только с их письменного согласия.
Следует отметить, что судья по своему статусу наделен правом ознакомления с документами, содержащими сведения, составля­ющие государственную тайну, поэтому руководители судебных ор­ганов обязаны создавать условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно-слу­жебных документах.
Судья не вправе отказать в рассмотрении материалов об ограни­чении конституционных прав граждан, но не обязан «автоматичес­ки» давать разрешение на проведение ОРМ. По результатам рас­смотрения материалов судьей выносится мотивированное поста­новление о разрешении на проведение такого ОРМ либо об отказе в этом.
Однако в соответствии с требованиями ст. 9 ФЗ об ОРД не только постановление руководителя оперативно-розыскного органа, представляющего в суд матери­алы для рассмотрения, но и само судебное постановление должны быть мотивированными. Соответственно, в случае отказа в прове­дении ОРМ судья должен вынести соответствующее решение с обо­снованием отказа в проведении ОРМ и, как представляется, со ссылкой на нормы права, прежде всего с обоснованием отсутствия оснований и условий для проведения испрашиваемого ОРМ, и ука­занием иных аргументов, подтверждающих незаконность ОРМ.[45]
В качестве основания для отказа в проведении ОРМ, ограничи­вающего конституционные права граждан, могут служить также не­достаточная мотивированность постановления, неполнота пред­ставленных данных, на основе которых невозможно или затрудни­тельно принять решение о проведении ОРМ, что объективно не способствует определению законности и обоснованности их про­ведения.
При отказе судьи в проведении ОРМ, которое ограничивает кон­ституционные права граждан, оперативно-розыскной орган вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд, которому представляются мотивирован­ное постановление руководителя оперативно-розыскного органа и иные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ. По требованию суда мо­жет представляться и мотивированное постановление нижестояще­го суда об отказе в проведении испрашиваемого ОРМ.
Следует отметить, что обращение в вышестоящий суд является новым обращением о рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан, а не обжалованием решения ни­жестоящего суда. На это указывает формулировка законодателя, со­гласно которой оперативно-розыскной орган вправе обратиться в вышестоящий суд «по это­му же вопросу», а также то, что суд не отменяет решение нижесто­ящего суда, а принимает самостоятельное решение, которое должно соответствовать тем же требованиям, т.е. быть обоснованным и мо­тивированным. Исходя из этого в вышестоящий суд могут представляться как документы, которые предъявлялись ранее судье, так и новые данные, подтверждающие обоснованность намечаемого про­ведения ОРМ.[46]
Постановление судьи как об отказе в проведении ОРМ, так и о разрешении на его проведение заверяется печатью и выдается ини­циатору проведения ОРМ одновременно с возвращением представ­ленных им материалов.
Отказ судьи в проведении ОРМ не исключает его проведения без судебного решения в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступ­ления, а также при наличии данных о событиях и действиях, созда­ющих угрозу государственной, военной, экономической или эко­логической безопасности РФ, а также иных условий, предусмотрен­ных ФЗ об ОРД (ст. 8).
В этом случае в течение 24 часов уведомляется вышестоящий суд, где орган, осуществляющий ОРД, обязан получить судебное ре­шение о проведении ОРМ либо прекратить его в случае отказа в проведении не позднее 48 часов после начала.
Законодатель ограничивает срок действия вынесенного судьей постановления о проведении ОРМ и устанавливает его продолжи­тельность, не превышающую шести месяцев. Постановление дей­ствует в течение этого срока при условии, что судья в самом поста­новлении не указал иного срока, который не может превышать ше­сти месяцев, но может быть ограничен судьей исходя из конкретных обстоятельств и условий проведения ОРМ.
Течение срока не прерываемся вне зависимости от того, прово­дилось ли ОРМ в указанный судьей период или нет, а также выпа­дает ли его окончание на выходные или праздничные дни. При не­обходимости продления срока действия постановления оперативно-розыскного органа дол­жен своевременно обратиться за получением судебного решения. Судья выносит судебное решение на основании вновь представлен­ных материалов, обосновывающих проведение испрашиваемого ОРМ (постановление руководителя оперативно-розыскного органа и иные материалы).[47]
Началом исчисления срока является день его вынесения, ко­торый засчитывается в течение срока действия постановления. Срок действия постановления истекает в 12 часов ночи последних суток.
ОРД, учитывая ее преимущественно негласный, конспиратив­ный характер, сопряженность ряда ОРМ с ограничением консти­туционных прав и свобод граждан, вольным или невольным полу­чением информации, затрагивающей их частную жизнь, требует контроля за законодательным порядком ее осуществления для до­стижения законодательно закрепленных целей и задач, корректи­ровки оперативно-розыскной политики, детализации положений ФЗ об ОРД, их разъяснения, организации и проведения проверок на уровне органов государственной власти (вневедомственный контроль).
В соответствии с Конституцией РФ государственную власть в РФ осуществляют Президент РФ, Федеральное Собрание (Совет Федерации и Государственная Дума), Правительство РФ. Статья 20 ФЗ об ОРД определяет эти органы власти в качестве субъектов, на­деленных правом осуществления контроля за ОРД.
Органы государственной власти РФ в пределах своей компетен­ции осуществляют контроль за деятельностью министерств и ве­домств, предприятий, учреждений и организаций по обеспечению безопасности (ст. 21 Закона РФ «О безопасности»), а соответствен­но, и органов – субъектов ОРД.
Согласно Конституции РФ Президент РФ является гарантом Конституции РФ, прав и свобод человека и гражданина. В соответ­ствии с Основным законом страны и федеральными законами Пре­зидент РФ вносит законопроекты в Государственную Думу; подпи­сывает и обнародует ФЗ; издает указы и распоряжения, обязатель­ные для исполнения на всей территории РФ; обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов госу­дарственной власти.
Президент РФ формирует и возглавляет Совет Безопасности РФ, который рассматривает вопросы внутренней и внешней политики России в области обеспечения безопасности, стабильности и правопорядка, осуществляет подготовку решений Президента РФ, ка­сающихся состояния защищенности жизненно важных интересов личности, общества и государства от внешних и внутренних угроз.
Иными словами, Президент РФ непосредственно определяет опе­ративно-розыскную политику.
Президентский контроль включает в себя контроль как самого Президента РФ, так и его аппарата, который глава государства в соответствующих указах наделил контрольными функциями. Глав­ное контрольное управление (ГКУ) в Администрации Президента РФ уполномочено контролировать организацию основных направле­ний ОРД в полном объеме на федеральном, окружном уровнях, а также на уровне субъектов РФ. ГКУ (без прямого поручения Пре­зидента РФ) правомочно осуществлять контроль за ОРД в части ус­тановления отклонений в организационно-управленческой сфере этой деятельности. Контроль за технологией ОРД (тактикой, мето­дикой, особенно по конкретным делам) без поручения Президен­та РФ не входит в компетенцию ГКУ.
В ГКУ существует специальное подразделение, осуществляющее по поручению Президента РФ контроль за деятельностью правоох­ранительных органов и спецслужб, в том числе и за ОРД. Сотруд­ники данного подразделения являются прикомандированными со­трудниками МВД России и ФСБ России, имеющими соответству­ющие допуски к работе со сведениями, содержащими гостайну.[48]
Важным элементом соблюдения принципа законности в ОРД при ее осуществлении является контроль со стороны законодатель­ного органа. Совет Федерации и Государственная Дума образуют комитеты и комиссии, проводят по вопросам своего ведения пар­ламентские слушания, определяют расходные статьи бюджета, вы­деляемого на осуществление ОРД, и контролируют расходование средств, выделенных на эту деятельность. В качестве контроля за ОРД в заседаниях Госдумы и Совета Федерации могут рассматри­ваться различные вопросы, касающиеся этой деятельности, для уча­стия в заседаниях могут приглашаться должностные лица оперативно-розыскных органов. В порядке контроля руководители комиссий и комитетов, депута­ты вправе направлять депутатские запросы, касающиеся осуществ­ления ОРД и ее результатов.[49]
Регламентами, определяющими полномочия Государственной Думы и Совета Федерации, предусмотрено их право на получение необходимой информации от других государственных органов и организаций.
При обращении депутатов Совета Федерации и депутатов Госу­дарственной Думы в органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения, на предприятия, в учреждения, организации должностные лица обязаны обеспечить их необходимой информацией или документацией по вопросам, связанным с их депутатской деятельностью (ст. 16 ФЗ «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации»[50]).
Исходя из этого оперативно-розыскные органы обязаны предоставлять указанным орга­нам и лицам любую запрошенную информацию, за исключением сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, штатных негласных сотрудников органов, осуществля­ющих ОРД, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им со­действие на конфиденциальной основе, в порядке и случаях, пре­дусмотренных ФЗ.
Отказ в предоставлении информации Совету Федерации или Го­сударственной Думе, уклонение от предоставления информации указанным государственным органам, предоставление заведомо не­полной информации, предоставление заведомо ложной информа­ции влекут уголовную ответственность по ст. 287 УК РФ.[51]
Правительство РФ как субъект исполнительной власти устанав­ливает основные направления деятельности и организует работу органов – субъектов ОРД, входящих в его состав, определяет их бюджет и обеспечивает его исполнение, заслушивает должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, по вопросам борьбы с преступ­ностью и обеспечения безопасности, законности, прав и свобод граждан, в том числе в сфере ОРД, издает постановления и распо­ряжения, касающиеся ОРД, определяющие порядок осуществления ее отдельных направлений, через Минфин России организует фи­нансирование ОРД и контроль за ним.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, предшествующие рассуждения относительно особенностей обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД позволяют, на наш взгляд, констатировать:
1.  Действия, направленные на это должны быть разными и зависеть от того права какой личности обеспечиваются и с каких позиций эти действия потом оцениваются.
Признание в ОРД прав и свобод человека и гражданина предполагает, что перечень этих прав, а также стандарты их соблюдения и защиты должны соответствовать требованиям Конституции РФ и международного права.
В отношении лиц, которые стали или могут стать объектами ОРД, органы, ее осуществляющие, должны действовать таким образом, чтобы не нарушать установленные в законе запреты по вмешательству в сферу их личной жизни.
2. Защита прав и свобод человека и гражданина должна пониматься не только     как     пассивное     ограждение     личности     от     противоправных посягательств, но и как активное их недопущение, а также восстановление нарушенных прав.
С учетом сказанного принципиально важное значение имеет определение подхода к практическому решению задачи обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД. Необходимо точно выбрать основную направленность, пути и формы активного воздействия на эту деятельность, которые бы определили уровень обеспечения прав и свобод в данной сфере, соответствующий требованиям Конституции РФ и международного права.