ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ

Государственное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

Костромской государственный университет им. Н.А. Некрасова

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ
Курсовая работа

Отельные проблемы

правового регулирования

размещения заказов

для государственных нужд

путем проведения торгов
Выполнил студент: Разин С.Н.

4 курс, очная форма обучения,

Гражданско-правовая специализация
                                                                                                  Руководитель: Шацкая Н.В.,

Доцент кафедры гражданское право
                                                                                      
Кострома

2009





Содержание

	Стр.
Введение
1. Анализ законодательства, регулирующего размещение заказов для государственных нужд путем проведения торгов
1.1. Анализ федерального законодательства
1.2.Анализ регионального законодательства
2. Анализ практики применения законодательства, регулирующего размещение заказов для государственных нужд путем проведения торгов
3. Заключение
Список использованной литературы

Введение
С 1 января 2006 года в России вступил в силу Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон О размещении заказов). Как следует из названия данного закона, он был принят с целью обеспечения нужд и потребностей органов государственной власти и органов местного самоуправления, урегулирования отношений в сфере государственного и муниципального заказа.  Правила и процедуры, установленные Законом О размещении заказов существенно отличаются от действовавших ранее в этой сфере в России с 1997 по 2005 годы. В то же время в сам  Закон О размещении заказов вносятся регулярные правки (с момента принятия изменения в него внесены более 15 раз, а также принят ряд дополняющих и разъясняющих нормативно-правовых актов). И по прошествии почти трех лет с начала действия основополагающего в сфере государственных закупок нормативного документа законодатель продолжает совершенствовать и уточнять  механизм государственных закупок.

Актуальность выбранной темы подтверждается следующими положениями:

1.                      Деятельность государственных органов напрямую зависит от эффективности системы удовлетворения государственных нужд, как основного способа их материально - технического обеспечения;

2.                      Государственные закупки обеспечивают потребности не только федеральных, но и региональных органов государственной власти, всего государственного аппарата и при грамотной организации позволяют эффективно и оперативно обеспечивать государственные органы и учреждения  необходимыми ресурсами;

3.                      В существующем законодательстве, регулирующем государственные закупки, имеются неточности и правовые пробелы, выявление которых позволит избежать ошибок применения законодательства и, как следствие, неэффективного использования денежных средств государства;

4.                      Устранение ошибок в законодательстве о государственном заказе позволит не только избежать финансовых потерь, но и устранить поле для злоупотреблений своими полномочиями чиновников, уполномоченных должностных лиц.

Стоит отметить, что актуальность темы также обеспечивается одной из целей введения единого механизма государственных закупок - борьбой с коррупцией. Наиболее перспективным в данном направлении видится  размещение государственного заказа в форме открытого аукциона: во – первых, аукцион – довольно новый способ государственного заказа, его подробное определение и регулирование отсутствовало в более ранних нормативных актах[1], во – вторых, аукцион, пожалуй, наиболее распространенная в сфере государственных закупок форма торгов на сегодняшний день. Стоит отдельно отметить развитие системы открытых аукционов в электронной форме, то есть такой системы размещения государственных заказов, где благодаря применению современных систем связи, сети Интернет, все процедуры проведения аукциона от размещения аукционной документации до заключения контракта реализуются в электронной форме, что позволяет обеспечить максимальную прозрачность, открытость процедуры государственных торгов (так как доступ к размещенным в сети Интернет материалам имеет неопределенный круг пользователей), финансовую выгодность и эффективный контроль уполномоченных органов.

Целью данной курсовой работы является анализ действующего законодательства о государственных закупках, в том числе рассмотрение торгов в форме открытого аукциона, как наиболее распространенной формы проведения торгов, и выработка возможных путей его дальнейшего развития.

Исходя из целей работы, ее задачами является:

1)                      Исследование действующего законодательства, регулирующего размещение заказов для государственных нужд путем проведения торгов;

2)                      Выявление в законодательстве о государственном заказе правовых коллизий;

3)                      Анализ применения такого законодательства;

4)                       Обзор наиболее распространенных правонарушений при размещении заказов для государственных нужд путем проведения торгов;

5)                      Сравнение норм законодательства с результатами их применения, а также правовых коллизий и правонарушений;

6)                      На основании данного анализа выведение возможных путей решения выявленных в законодательстве проблем.

Исходя из приведенных задач, данная работа делится на 3 части:

Во – первых, анализ законодательства, регулирующего размещение заказов для государственных нужд путем проведения торгов.

Во – вторых, обзор практики применения законодательства, регулирующего размещение заказов для государственных нужд путем проведения торгов.

И в – третьих, сравнение и обобщение данных анализа,  и на их основе разработка выводов и предложений.

Подобная структура позволяет провести полный, логически завершенный, анализ законодательства о государственном заказе, обнаружить  существующие в нем проблемы и сделать определенные выводы по путям их решения.


1. Анализ законодательства, регулирующего размещение заказов для государственных нужд путем проведения торгов
На протяжении всей истории развития России законодатель пытался создать такую систему государственных закупок, которая позволила бы решить ряд важных вопросов: одновременно экономно и при этом с максимальной отдачей расходовать государственные средства, избежать коррупции и ограничить деятельность недобросовестных поставщиков.

Уже в начале XVIII века императорскими указами 1717 и 1731 годов была введена должность гофмаклера - лица, без которого запрещалось проведение торгов для государственных нужд[2]. Система государственных закупок развивалась до начала ХХ века, однако с переходом к командно – плановой экономической модели утратила свою актуальность.

Переход к рыночной экономике вновь сделал проблему обеспечения потребностей государства на конкурентной основе важной, ее решение не требовало отлагательств. Основным нормативным актом в данной сфере стал Федеральный закон № 60 – ФЗ от 13.12.1994г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[3], заложивший основу для регулирования поставки товаров для государственных нужд. В дальнейшем, в целях реализации положений Федерального закона №60 – ФЗ, был принят  указ Президента Российской Федерации №305 от 08.04.1997г. «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд»[4], которым было утверждено «Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд». Также был принят ряд нормативных актов, регулирующих более подробно отдельные вопросы проведения торгов для удовлетворения государственных нужд, например Федеральный закон №97 - ФЗ от 06.05.1999г. «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд»[5] и ряд других.

Принятие Федерального закона №94 – ФЗ от 21.07.2005г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»[6] стало одним из ключевых моментов проводимой в России реформы законодательства о государственных и муниципальных закупках.

Закон О размещении заказов принят для решения ряда задач:

1) систематизация законодательства Российской Федерации о государственных и муниципальных закупках; создание кодифицированного нормативного правового акта, регламентирующего гражданско-правовые, процедурные вопросы закупок;

2) обеспечение прозрачности механизма осуществления закупок продукции для государственных и муниципальных нужд; стимулирование добросовестной конкуренции и увеличение экономии бюджетных средств;

3) устранение возможностей злоупотреблений и коррупции посредством четкой регламентации процедур осуществления закупок;

4) приведение Российского законодательства о государственных и муниципальных закупках в соответствие с международным законодательством, учет положительных примеров правового регулирования государственных и муниципальных закупок в законодательстве иностранных государств и нормативных правовых актах международных организаций.

Проект Закона О размещении заказов был внесен в Государственную Думу Правительством Российской Федерации, в пояснительной записке к закону особо отмечено, что законодательство о закупках для государственных и муниципальных нужд не имеет единой системы. Отношения по закупкам регламентированы целым рядом федеральных законов и подзаконных нормативных актов, содержащих значительное количество противоречивых норм.[7]  На уровне субъектов Российской Федерации и муниципальных образований сформировалась отдельная система законодательства о закупках[8].

После принятия Закона О размещении заказов, в него неоднократно вносились и продолжают вноситься  изменения. В частности первые изменения в Закон О размещении заказов были внесены еще до вступления его в силу – Федеральным законом №207 - ФЗ от 31.12.2005г.[9], вступившим в силу того же 31 декабря 2005 года, был устранен ряд юридических неточностей, содержащихся в Законе О размещении заказов, согласованы положения Закона О размещении заказов с другими нормативными актами, урегулированы отношения в сфере размещения государственного заказа, возникшие до вступления Закона О размещении заказов в силу.

С учетом первой практики применения Закона О размещении заказов в него были внесены изменения Федеральным законом №53 – ФЗ от 20.04.2007г.[10], направленные на совершенствование процедуры размещения заказа, а также устранение противоречий в самом нормативном акте, позволявших двояко толковать некоторые нормы Закона О размещении заказов на практике.

С этой же целью довольно обширные изменения внесены Федеральным законом №218 – ФЗ от 24.07.2007г.[11] Данным законом в Закон О размещении заказов была введена целая глава (Глава 2.1 Закона О размещении заказов).

С целью уточнения терминологического аппарата, а также ужесточения требований проведения торгов в Закон О размещении заказов внесены изменения Федеральным законом №308 – ФЗ от 30.12.2008г.[12] Также уточнен порядок документооборота при подаче и рассмотрении заявок, например введено требование участникам подавать заявки на участие в торгах прошитыми и пронумерованными, содержащими опись и скрепленными печатью (ч. 2.2 ст. 35 Закона О размещении заказов).

Существенные правки были внесены Федеральным законом №93 – ФЗ от 08.05.2009г.[13]: признана утратившей силу глава Закона О размещении заказов, регулирующая размещение заказов на поставки биржевых товаров на товарных биржах (Глава 7), уточнена процедура проведения открытого аукциона в электронной форме, в частности с 01 июля 2010 года снимается ограничение на максимальную цену лота открытого аукциона, проводимого в электронной форме с помощью сети «Интернет», установленное на сегодняшний день в размере один миллион рублей (ч.3 ст.32 Закона О размещении заказов). Этим же Федеральным законом вводится в действие с 01 июля 2010 г. отдельная глава Закона О размещении заказов, посвященная открытому аукциону в электронной форме  (Глава 3.1).

Стоит отметить, что последние изменения вводятся в рамках реализации Концепции формирования в Российской Федерации электронного правительства до 2010.[14] В Концепции формирования электронного правительства отдельно отмечена необходимость внесения изменений в законодательные акты о закупках товаров (работ, услуг) для государственных нужд.

Таким образом можно сделать вывод о сложившейся к 2005 году необходимости принятия Федерального закона, урегулировавшего бы отношения, возникающие при проведении государственных закупок,  принятие Закона О размещении заказов позволило установить единую для всех государственных органов и учреждений систему организации и проведения государственных закупок, а также наметить дальнейшие пути развития государственного заказа. В то же время стоит отметить, что Закон О размещении заказов на момент принятия был недостаточно проработан.



1.1 Анализ федерального законодательства
Основой для законодательства о государственных закупках служат положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Бюджетного кодекса Российской Федерации – основных законодательных актов в соответствующих сферах регулирования.

Гражданский кодекс Российской Федерации[15] (далее по тексту – Гражданский кодекс, ГК РФ) определяет основные начала гражданских правоотношений: юридическое равенство участников данных отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, а также необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав и их судебной защиты (ч.1 ст.1 ГК РФ). Гражданский кодекс, регулируя поставку товаров для государственных и муниципальных нужд, прямо указывает на государственный заказ как необходимое основание для заключения государственного контракта на поставку товаров (ч.1 ст.527 ГК РФ), на проведение подрядных строительных работ, проектных и изыскательских работ, предназначенных для удовлетворения государственных нужд (ч.1 ст.763, ст.768 ГК РФ), предназначенных для удовлетворения государственных нужд.

Бюджетный кодекс Российской Федерации[16] (далее по тексту – Бюджетный кодекс) устанавливает правовой статус участников бюджетного процесса, правовые основы порядка и условий привлечения к ответственности за нарушения бюджетного законодательства России (ч.2 ст.1 Бюджетного кодекса). Бюджетный кодекс также прямо указывает в статье 72, регулирующей размещение заказов для государственных нужд, на существование специального законодательства о размещении таких заказов.

Следует отметить, что изменения в данные кодексы вносились законодателем несколько позже введения в действие Закона О размещении заказов, например в вышеназванные положения Гражданского кодекса изменения были внесены Федеральным законом №63 – ФЗ от 02.02.2006г.[17], то есть на второй месяц действия Закона О размещении заказов. В отношении же Бюджетного кодекса наблюдается обратная ситуация: Закон О размещении заказов был приведен в соответствие с Бюджетным кодексом только Федеральным законом №218 – ФЗ от 24.07.2007г., по прошествии трех месяцев со дня принятия изменений в Бюджетный кодекс. Видится, что подобные цифры могут свидетельствовать о некоторой неэффективности и громоздкости механизма межведомственного согласовании принимаемых на федеральном уровне нормативных актов.[18]

Часть 1 статьи 2 Федерального закона № 94 – ФЗ от 21.07.2005 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» определяет, что законодательство о размещении заказов состоит из самого Закона О размещении заказов и иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

Прежде всего, стоит отметить, что в законодательство о государственном заказе входят по большей части федеральные акты. Обусловлено это тем, что Закон О размещении заказов принят практически полностью по вопросам, отнесенным Конституцией России к исключительному ведению Российской Федерации, а именно: установление порядка организации и деятельности федеральных органов исполнительной власти, установление правовых основ единого рынка, гражданское законодательство (п. «г», «ж», «о» ст. 71 Конституции России[19]). Следовательно, с принятием Закона О размещении заказов субъекты Российской Федерации лишились возможности принимать региональные нормативные акты  по данному вопросу, за исключением случаев делегирования им полномочий по отдельным предметам, а также случаев, предусмотренных в переходных положениях Закона О размещении заказов до момента урегулирования таких вопросов законодателем на федеральном уровне.[20]

Перечень иных, помимо Закона О размещении заказов, законов, регулирующих государственные закупки, очень велик, он включает более 20 иных федеральных законов (хотя многие содержат лишь отсылочные нормы к Закону О размещении заказов): В частности, Федеральный закон «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[21] в части 4 статьи 1 указывает на то, что отношения, возникающие в связи с закупками и поставками сельскохозяйственной продукции и продовольствия для федеральных государственных нужд, регулируются специальным законом, а именно Федеральным законом «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»[22]. В нем же поставка определяется как «форма организованных договорных отношений между товаропроизводителем (поставщиком) и потребителем (покупателем) готовой для использования <…> продукции <…>».

В Федеральном законе «О государственном материальном резерве»[23] поставка определяется как «закупка и (или) отгрузка (доставка) материальных ценностей в организации для хранения», а также содержится прямая отсылочная норма к Федеральному закону О размещении заказов (ч.1 ст.9).

Федеральный закон «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»[24] в статье 29 прямо предусматривает возможность применения национального режима для размещения заказов для государственных нужд.

А также иные Федеральные законы «О коммерческой тайне», «Об аудиторской деятельности», «О защите конкуренции» - содержат антимонопольные требования к торгам, «О банках и банковской деятельности», «О космической деятельности», «Об общественных объединениях», «О некоммерческих организациях» и т.д.[25]

Также немаловажно, что в ч.1 ст.2 Закона О размещении заказов устанавливается его приоритет над другими федеральными законами, принимаемыми по вопросам государственных закупок, они должны соответствовать Закону О размещении заказов, а в случае их противоречия друг - другу применяться должны положения последнего. Из данного правила имеется одно изъятие, предусмотренное ч.3 ст.1 Закона О размещении заказов: особенности размещения государственного оборонного заказа, заказа на поставку материальных ценностей в государственный резерв могут устанавливаться иными федеральными законами. Речь идет о Федеральном законе «О государственном оборонном заказе»[26] и уже упоминавшемся Федеральном законе «О государственном материальном резерве». Исключение сделано в связи с большой важностью данных вопросов не только для текущей деятельности государства, но и сохранения его целостности, обеспечения безопасности страны.

Сам Закон О размещении заказов по своему содержанию делится на две части – Общую и Специальную. В Общую часть входит глава 1, регулирующая общие положения, а также дающая понятие терминологического аппарата, Глава 8, регулирующая обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказа. К Специальной части относятся Главы 2 и 3, регулирующие соответственно размещение заказа путем проведения конкурса и путем проведения аукциона, Главы 4 и 5 - путем запроса котировок, Глава 6 – регулирующая размещение заказа у единственного поставщика. Отдельно стоит глава 9, содержащая порядок вступления в силу Закона О размещении заказов и переходные положения.

В соответствии со ст. 10 Закона О размещении заказов размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Следует отметить, что ранее в законодательстве говорилось только о способах размещения заказа путем проведения торгов.

Например, в утратившей силу в связи принятием Закона О размещении заказов норме п. 5 ст. 3 Федерального закона «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» было указано, что «государственные заказчики обеспечивают, исходя из интересов государства, размещение заказов на поставку продукции для федеральных государственных нужд путем проведения открытых и (или) закрытых торгов, конкурсов, аукционов».

Основное отличие аукциона от конкурса определено в части 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации: выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее в ходе торгов наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Согласно же ст.32 Закона О размещении заказов под аукционом на право заключить государственный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного контракта (за исключением случаев, предусмотренных Законом О размещении заказов).

Заметна разница в определении аукциона между Гражданским кодексом и Законом О размещении заказов: в первом случае речь идет об аукционах, целью которых является приобретение участникам аукциона чего-либо, следовательно выигравшей признается сторона, предложившая наибольшую цену. В Законе О размещении заказов говорится об аукционе, как разновидности торгов на право заключения государственного контракта, следовательно выигравшим аукцион признается участник предложивший ту цену по которой он готов заключить контракт. Выигравшим признается лицо, предложившее наиболее выгодную для государства, то есть  наименьшую цену, за исключением случаев, предусмотренных ч. 6.1 и 6.2 ст.37 Закона О размещении заказов (речь в них идет о случаях проведения аукциона на право заключить контракт на оказание услуг по открытию и ведению банковских счетов, осуществлению расчетов по этим счетам, когда цена контракта снижена до нуля и аукцион проводится на продажу права заключить государственный контракт и соответственно в случае снижения цены контракта на поставку запасных частей к оборудованию, технике не отдельно, в ходе самостоятельного аукциона, а пропорционально снижений цены услуги / работы по соответствующему обслуживанию техники, оборудования). 

Как предусмотрено в пункте 1 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, аукцион может быть по форме открытым или закрытым. В открытом аукционе может участвовать любое лицо, в закрытом аукционе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели. Согласно Закону О размещении заказов закрытый аукцион может проводиться только в случаях размещения заказа, сведения о предмете которого составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации об аукционе или в проекте государственного контракта (ч.2 ст.32 Закона О размещении заказов). Статьей 10 Закона О размещении заказов устанавливается, что размещение заказов, которые исполняются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона, проведение в таких случаях конкурса запрещается.  Подобным образом законодатель закрепил преимущественное положение такой формы торгов, как аукцион, считая ее наиболее эффективной для целей удовлетворения государственных нужд.

Особое внимание в процедуре проведения аукциона, уделяется его реальности, наличию между участниками размещения заказа состязательности. Именно наличие конкуренции между участниками размещения заказа отличает их от обычных закупок путем предложения публичной оферты.

В подтверждение этого в ч.5 ст.447 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что аукцион, в котором принял участие только один участник признается несостоявшимся. Данной норме соответствует  ч.11 ст.35 Закона О размещении заказов, в которой говорится, что в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана только одна заявка на участие в аукционе, то аукцион признается несостоявшимся.

Однако отсутствие состязательности на торгах по причине отсутствия хотя бы двух участников – не единственный случай так называемых «неконкурентных торгов». Аукцион также должен быть признан несостоявшимися, если в нем принимают участие несколько лиц, но они не соревнуются между собой.[27] Такой случай предусмотрен, например, ч.12 ст.37 Закона О размещении заказов, которая говорит, что пассивное поведение участников (то есть в ходе проведения аукциона не было сделано ни одного предложения о цене контракта) влечет за собой признание торгов несостоявшимися. В таком случае можно сделать вывод о том, что в действительности ни одного реально намеревающегося заключить государственный контракт лица на аукционе не присутствовало.

Открытый аукцион используется, чтобы исключить или максимально ограничить чье-либо влияние на формирование цены контракта, ее завышение в корыстных целях и, следовательно, неоправданно высокие расходы для государства. В то же время часто аукционы, в которых принимают участие несколько активных лиц, заканчиваются с крайне незначительно снизившейся начальной ценой контракта.

В таких случаях можно говорить об отсутствии конкуренции на аукционе не только при пассивности его участников, но и при наличии между ними сговора, направленного на сохранение максимально высокой цены контракта. В данном случае, когда аукцион уже прошел, он может быть признан недействительным только судом по заявлению заинтересованного лица, что усложняет процедуру его отмены.

В качестве главной, и пожалуй, единственной причины отсутствия заинтересованности участника аукциона в заключении контракта на поставку товаров для государственных нужд именно с ним, а не с иными участниками размещения заказа, можно назвать наличие у него и других участников размещения заказа общего экономического интереса (конечно, можно предположить и отсутствие между участниками аукциона злонамеренного сговора, хотя иначе сложно объяснить, по какой причине участник размещения заказа, ознакомленный с условиями участия в аукционе (начальная цена контракта, шаг аукциона, etc.), не делает никаких предложений по предмету торгов). Иначе говоря, если между участниками торгов существуют определенные правовые связи, исключающие их экономическую самостоятельность или независимость друг от друга, либо от одного и того же третьего лица.

Лица, между которыми существуют подобные взаимоотношения, определяются Российским законодательством по разному: аффилированные лица (ст.4 Закона РСФСР от 22.03.1991г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»[28]) и группа лиц - в антимонопольном законодательстве (ст.9 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции»[29]), взаимозависимые лица – в Налоговом кодексе Российской Федерации (ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации[30]). 

«Аффилированными» (от англ. to affiliate - усыновлять) называют юридических лиц и предпринимателей, которые находятся в той или иной экономической зависимости друг от друга. В Соединенных штатах Америки, например, аффилированной считается компания, 5% и более голосующих акций которой принадлежит другой компании.[31] В России подобный барьер определен в размере 20% ст.4 Закона РСФСР от 22.03.1991г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»). Но если в США аффилированными признаются компании, зависящие от других, то в российском праве этот термин применяется и к зависимым лицам, и к лицам преобладающим над зависимым лицом.[32] Так, аффилированными являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических лиц и/или физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Также стоит отметить, ряд особенностей определения круга аффилированных лиц:

- Не считаются аффилированными лица, состоящие друг с другом в трудовых отношениях;

- К физическим лицам, не занимающимся предпринимательской деятельностью, понятие аффилированности применено быть не может;

- Также аффилированность не связана напрямую с родственными или брачными отношениями (но в то же время такие отношения должны быть учтены при определении понятия «группы лиц» - п.13 ст.9 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Понятия «аффилированных» лиц и «группы лиц» различны, хоть и тесно взаимосвязаны:  выделение термина «группа лиц» позволяет рассматривать совокупность лиц в качестве единого хозяйствующего субъекта (ч.2 ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции»). При участии на торгах только аффилированных относительно друг - друга лиц следует считать, что в данном случае на торгах действительно участвует только один участник.[33]

Подобная позиция подтверждается Разъяснительным письмом Федеральной антимонопольной службы России Комитету г. Москвы по организации и проведению конкурсов и аукционов, [34] согласно которому участие в конкурсе двух организаций (помимо остальных участников конкурса), которые являются аффилированными лицами по отношению друг к другу, но не к остальным участникам торгов, не является нарушением антимонопольного законодательства. Торги будут признаны несостоявшимся, если в них участвовали только претенденты, составляющие группу лиц. Действия организаторов торгов, направленные на отстранение от участия в торгах претендентов, составляющих группу лиц, при условии участия в торгах иных заявителей рассматриваются антимонопольным органом как необоснованное ограничение доступа к участию в торгах.

В свою очередь, Налоговый кодекс Российской Федерации, давая определение взаимозависимых лиц прямо относит к таковым помимо случаев аффилированности лиц, наличия между лицами брачно-родственных отношений, случай подчинения одного физического лица другому в силу должностного положения.

Таким образом, законодатель дает три легальных, но различающихся между собой по объему определения одного и того же понятия – лиц, между которыми существуют определенные правоотношения, исключающие их независимость друг от друга в осуществлении хозяйственной деятельности, либо от одного и того же третьего лица.

Видится необходимым устранение подобного «разнообразия» и разработка единого (и легального) определения понятия «взаимозависимых лиц», как понятия, объединяющего и аффилированных лиц, и группы лиц, и взаимосвязанных лиц.

Устанавливая главенство Закона О размещении заказов над другими Федеральными законами, затрагивающими вопросы государственных закупок, законодатель также установил в нем исчерпывающий список требований к участникам торгов (Согласно ч.4 ст.11 Закона О размещении заказов заказчик или уполномоченный орган не вправе устанавливать требования к участникам размещения заказа, которые не предусмотрены указанной статьей; согласно ч.2 ст.12 Закона О размещении заказов отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме предусмотренных вышеуказанной статьей также не допускается). Преследуя цель сделать торги максимально защищенными от корыстных интересов недобросовестных участников отношений в сфере государственных закупок, законодатель в то же время упустил из вида то обстоятельство, что устранение правовых пробелов в нормах, устанавливающих требования к участникам торгов и условия отказа в допуске к торгам будет весьма трудоемкой и длительной процедурой (потребуется принятие Федерального закона, вносящего изменения в Закон О размещении заказов, в частности в вышеупомянутую ст.11 изменения были внесены уже тремя Федеральными законами, в ст.12 – четырьмя).

На сегодняшний день в законодательстве, регулирующем проведение торгов с целью заключения контрактов для государственных нужд нет прямого запрета на участие в торгах аффилированных лиц, либо оснований для отказа в участии в торгах подобным лицам. Таким образом самостоятельное установление заказчиком или уполномоченным органом подобного запрета создает странную с точки зрения права и здравого смысла ситуацию, когда любое заинтересованное лицо, в том числе антимонопольный орган вправе обратиться в суд с требованием о признании запрета на участие в аукционе аффилированных лиц (то есть лиц, стремящихся нарушить объективность торгов) незаконным (ч.6 ст.12 Закона О размещении заказов).

Видится, что законодатель должен устранить эту коллизию.

Говоря о взаимосвязанности участников размещения государственного заказа, стоит отметить, что участники размещения заказа могут быть взаимозависимы не только между собой, но и от заказчиков торгов.

Взаимосвязанными (аффилированными) с заказчиками торгов чаще всего оказываются государственные унитарные предприятия, учрежденные от имени государства тем же органом власти, который выступает заказчиком размещения конкретного заказа, либо участник торгов может вступить в преступный сговор с лицом, уполномоченным на проведение аукциона.

Чтобы устранить возможность развития коррупции в данном направлении законодатель постарался на каждой стадии размещения государственных контрактов, как в форме аукциона, так и в иных формах, предусмотреть защитные механизмы.

Во – первых, для проведения аукциона (как впрочем и иных способов размещения заказа) необходимо создание аукционной (или иной) комиссии. Численность комиссии на настоящий момент установлена не менее чем в пять человек, в то же время, с целью повышения профессионализма комиссий Законом О размещении заказов установлено право заказчика, уполномоченного органа включать в состав комиссий преимущественно лиц, прошедших профессиональную подготовку в области размещения заказов для государственных нужд, с 01 января 2009 года это право переросло в обязанность – включить в комиссий не менее одного такого лица, с 01 января 2010 года – не менее двух, а с 01 января 2011 года не менее трех специалистов, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере  размещения заказов для государственных нужд. (ч.2, ч.3 ст.7, ч.20 ст.65 Закона О размещении заказов). Законом О размещении заказов установлен запрет на участие в качестве членов комиссии физических лиц, которые обладают прямой личной или иной заинтересованностью в результатах размещения заказа (ч. 4 ст.7 Закона О размещении заказов).

Именно аукционная комиссия совершает основные действия при проведении открытого аукциона: рассматривает заявки на участие в аукционе, отбор участников аукциона, проводит сам аукцион.

Какие-либо переговоры между заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией или комиссией с участником размещения заказа не допускаются. В случае нарушения данного положения Закон О размещении заказов предусматривает, что аукцион может быть признан недействительным по иску заинтересованного лица (ч.6 ст.32 Закона О размещении заказов).

Во-вторых, в целях обеспечения равного доступа к информации о проведении торгов, законодатель строго закрепляет сроки и способы опубликования информации о предстоящих торгах, список обязательных для публикации сведений. (ст. 21, 33 Закона О размещении заказов и иные положения данного закона)

Также Закон О размещении заказов содержит запрет на размещение в документации к аукциону требований, ставящих участников аукциона в неравное положение, например требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации (термин, очень популярный до введения в действие Закона О размещении заказов, позволяющий отказать в заключении контракта практически любому участнику размещения заказа), требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта (за исключением случаев размещения государственного заказа для нужд обороны страны и безопасности государства, согласно Постановлению Правительства Российской Федерации №813 от 28.12.2006г. «О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства»[35]). Запрещено указывать в документации об аукционе требования, влекущие ограничение числа участников размещения заказа (ч.3.1 ст.34 Закона О размещении заказов). Также заказчиком, уполномоченным органом должна быть опубликована иная необходимая для участия в торгах информация, полный перечень таких сведений раскрывается Законом О размещении заказов.

В качестве средства выявления (но не противодействия) участия в аукционе аффилированных лиц может быть использован пункт г) ч.2 ст.35 Закона О размещении заказов, устанавливающий необходимость предоставления участником размещения заказа копий учредительных документов участника размещения заказа (для юридических лиц), а также выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, сделанной не позже, чем за 6 месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого аукциона (п. б) ч.2 ст.35 Закона О размещении заказов),  на основании которых может быть сделан вывод о наличии взаимосвязи между участниками аукциона, либо между участником аукциона и заказчиком, уполномоченным органом.

Для защиты законных интересов участников аукциона Законом О размещении заказов предусмотрена возможность участников обратиться за разъяснением результатов аукциона (ч.10 ст.37), а также обжаловать итоги аукциона в установленном Законом О размещении заказов порядке (ч.14 ст.37).

Закон О размещении заказов в статье 62 также предусматривает, что лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов для государственных нужд, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации, хотя сам закон подобных санкций не содержит.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях[36] (далее по тексту – КоАП РФ) содержит 9 составов правонарушений, применяемых в сфере государственного заказа как к государственным заказчикам, так и к участникам размещения заказа, исполнителям государственного заказа, из них 4 состава являются специфическими:

- Несоблюдение требований законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд при принятии решения о способе размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (ст. 7.29 КоАП РФ);

- Нарушение порядка размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (ст. 7.30 КоАП РФ);

- Предоставление, опубликование или размещение недостоверной информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также направление недостоверных сведений, внесение их в реестр государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, реестр недобросовестных поставщиков (ст. 7.31 КоАП РФ);

- Нарушение условий государственного или муниципального контракта на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (ст. 7.32 КоАП РФ);

- Нецелевое использование бюджетных средств государственных внебюджетных фондов (ст. 15.14 КоАП РФ);

- Невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль) (ст. 19.5 КоАП РФ);

- Непринятие мер по устранению причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения (ст. 19.6 КоАП РФ);

- Непредставление сведений (информации) (ст. 19.7 КоАП РФ);

- Непредставление сведений или представление заведомо недостоверных сведений в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (ст. 19.7.2 КоАП РФ).

Вышеперечисленные статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются весьма объемными, так же как и диспозиции статей, предусматривающие ответственность как должностных лиц, так и юридических лиц в виде штрафа в размере до 500 тысяч рублей.

Введение в КоАП РФ новых видов административных правонарушений в сфере государственных закупок, в том числе за непредставление информации контролирующим органам и невыполнение их предписаний, введение повышенного размера налагаемых сумм штрафов обусловлены прежде всего необходимостью повышения ответственности должностных лиц за экономию и целевое использование бюджетных средств, а также поставщиков (исполнителей) за надлежащее выполнение обязательств по взятым на себя обязательствам.

В свою очередь Уголовный кодекс Российской Федерации[37] предусматривает более 10 составов преступлений, которые могут совершаться в сфере государственного заказа.

Анализ Закона О размещении заказов однако позволяет выявить, что данные меры могут быть недостаточными для борьбы с таким явлением, как злонамеренный сговор участника аукциона и его заказчика, уполномоченного органа, либо аукционной комиссии в корыстных целях, иначе говоря, с проявлениями коррупции в сфере размещения государственного заказа.

Как говорилось выше, одной из основных целей создания Закона О размещении заказов являлась именно борьба с коррупцией. Декларируя ряд принципов и средств по борьбе с коррупцией, Закон О размещении заказов в то же время конкретных мер и средств не предусматривает. Например, слабо разработан запрет на переговоры между участниками аукциона и аукционной комиссией, заказчиком, уполномоченным органом.

Ответственность за выявление подобного нарушения фактически лежит на других участниках данного аукциона, как наиболее заинтересованных (и пострадавших от сговора) лицах (если они, конечно, сами не являются участниками сговора), а также на органе, уполномоченном осуществлять контроль за соблюдением законодательства о размещении государственных заказов. Таковым, согласно Постановлению Правительства Российской Федерации №94 от 20.02.2006г.[38], является Федеральная антимонопольная служба (далее по тексту – ФАС, ФАС РФ (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу).[39]

Контроль за соблюдением законодательства при проведении открытого аукциона, согласно анализируемому закону, может осуществляться уполномоченным органом только в форме плановых и внеплановых проверок. (ст. 17 Закона О размещении заказов).

Если плановая проверка может проводиться в отношении одного заказчика, уполномоченного органа только один раз в определенный период времени, то основанием для проведения внеплановой проверки может служить:

-жалоба участника размещения заказа на действие/бездействие лиц, организующих и(или) проводящих аукцион;

-поступление информации о нарушении законодательства;

-необходимость контроля над исполнением ранее выданных предписаний.

При этом законодателем прямо не указано, что обращения, не позволяющие установить обратившееся лицо (то есть анонимные обращения), не могут служить основанием для проведения внеплановой проверки, что является довольно спорной ситуацией: по общему правилу рассмотрение сообщений о правонарушении, поступивших от неустановленного лица, не допускается, с другой стороны именно отсутствие достаточной анонимности часто является причиной несообщения о правонарушении.[40] Видится необходимым нахождение компромисса: уточнение и дальнейшая разработка процедуры обращения известных лиц с информацией о правонарушении в сфере государственного заказа (иначе контролирующие органы буквально «утонут» в анонимных сообщениях о правонарушениях), в том числе в части обеспечения конфиденциальности полученной информации.

Подводя итоги анализа федерального законодательства о размещении заказов для государственных нужд стоит отметить, что до настоящего времени государство, предписывая государственным заказчикам обязанность размещать заказы согласно определенным процедурам и регламентам, установив контроль за соблюдением таких процедур, ответственность за их нарушение, не смогло предложить действенного механизма стимулирования государственных заказчиков для эффективного и экономного осуществления закупок.

Действующий порядок расходования бюджетных средств не позволяет заказчикам самостоятельно распоряжаться средствами, сэкономленными по результатам проведения торгов. Заказчики не могут перераспределить их на другие затратные статьи, и сэкономленные денежные средства остаются неиспользованными.

Вместе с тем обеспечить заинтересованность заказчиков в активизации и совершенствовании своей работы по размещению заказов можно путем создания соответствующих механизмов перераспределения средств, сэкономленных по результатам торгов.