ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1 ЛЖЕПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО КАК ОБЩЕСТВЕННО ОПАСНОЕ ДЕЯНИЕ И ЕГО ОБЪЕКТ

1.1 Предпринимательская деятельность как составная часть экономической деятельности

1.2 Объект посягательства при лжепредпринимательстве

ГЛАВА 2 УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОБЪЕКТИВНЫХ И СУЪЕКТИВНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ СОСТАВА ЛЖЕПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

2.1 Объективная сторона лжепредпринимательства

2.2 Субъективная сторона лжепредпринимательства

2.3 Субъект лжепредпринимательства

ГЛАВА 3 ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ЛЖЕПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

3.1 Квалификация лжепредпринимательства сопряженного с незаконной деятельностью

3.2 Отграничение лжепредпринимательства от смежных составов преступлений

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы дипломной работы. На современном этапе развития российского общества особое значение имеет укрепление экономических отношений и дальнейшее их развитие, в том числе и тех, что связаны с осуществлением предпринимательской деятельности.

Стихийное развитие рыночных отношений, отсутствие надлежащей законодательной базы, которая вполне объективно отстает от потребностей развивающейся экономики, привели к появлению ряда преступных деяний, совершаемых в сфере экономической деятельности и направленных на нарушение существующего порядка ее ведения. К числу таких общественно опасных деяний следует отнести лжепредпринимательство, где предоставленные законом возможности для свободного занятия бизнесом используются для неправомерного обогащения. При этом под видом образованного в соответствии с законом предприятия или организации созданная коммерческая структура либо вообще ничего не производит, используя предоставляемые предприятиям льготы и иные возможности для извлечения корыстной выгоды, либо занимается незаконной деятельностью.

С появлением новых экономических отношений в начале 90-х гг. XX в. стали 'возникать кооперативы, создаваемые вовсе не для ведения хозяйственной деятельности, а для осуществления незаконных финансовых операций или для занятия запрещенными видами деятельности. Такие действия причиняли вред интересам как отдельных предприятии, так и граждан, поскольку создаваемые организации не выполняли перед ними своих обязательств, обогащались за счет их или государства в целом, в конечном итоге прекращали свою деятельность и исчезали из сферы предпринимательства. Подобные случаи получили столь широкое распространение, что законодатель был вынужден ввести в Уголовный кодекс РФ 1996 г. специальную норму, устанавливающую ответственность за лжепредпринимательство (ст. 173 УК РФ).

В соответствии с законодательной формулировкой лжепредпринимательство заключается в создании коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, целью которой является получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенных видов деятельности, если в результате этого был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству.

Лжепредпринимательство характеризуется достаточно высокой степенью общественной опасности не только в силу того, что в результате причиняется крупный ущерб охраняемым законом интересам, но и потому, что оно создает благоприятную почву для иных преступлений, а в отдельных случаях прямым образом способствует их совершению. Так, лжеорганизация обналичивает денежные средства других предприятий, получая за свою деятельность определенный процент от этой суммы. В свою очередь обналиченные деньги второй организации, якобы израсходованные на производственные и прочие нужды, уходят от налогообложения и не пополняют бюджет.

Следует отметить, что состав лжепредпринимательства является достаточно сложным в плане установления и доказывания всех его признаков. Видимо, этим объясняется пока еще довольно редкое применение данной уголовно-правовой нормы. Так, по данным Минюста России, в 1997 г. по ст. 173 УК было осуждено 0,05% от числа всех лиц, осужденных за экономические преступления, в 1998 г. - 0,06%, в 1999 г.- 0,02%, в 2000г.- 0,04%, в 2001г.- 0,3%, в 2002 г.- 0,3%, в 2003 г. - 0,4%., в 2004 г.- 0,65%, в 2005 г.- 0,8%¹.

Степень научной разработанности темы. Область экономических посягательств постоянно подвергается исследованию российскими и советскими учеными. Достаточно известные работы Анашкина Г. 3., Борзенков Г.Н., Волженкина В.В., Гаухмана Л.Д., Досюковой Т. В., Егоршина В. М., Иногамовой - Хегай Л.В., Кушниренко С. П., Лопашенко Н.А., Любичевой С. Ф., Тация В. Я., Шаршеналиева А.Ш. и многих других.

Целью дипломного исследования является толкование отдельных признаков состава преступления предусмотренного ст. 173 УК РФ, относящихся к характеристике его субъекта, содержанию целей совершаемого преступления, определению понятия «крупный ущерб», имеющих существенное значение для правильного применения анализируемой уголовно-правовой нормы.

Исходя из названных целей, определены следующие основные задачи дипломного исследования:

• анализ российского уголовного законодательства;

• обобщение материала по проблеме лжепредпринимательства;

• рассмотрение возможных путей решения возникающих проблем правоприменения статьи 173 УК РФ.

Объектом исследования дипломной работы являются общественные отношения возникающие в области экономических отношений.

В прямой зависимости от объекта находится предмет исследования, который составляют:

• нормы уголовного и гражданского законодательства предусматривающие вопросы дипломного исследования;

• практика реализации норм, предусматривающих ответственность за лжепредпринимательство;

• правовой оценке и анализу случаи квалификации лжепредпринимательства по совокупности с иными преступлениями, а также отграничение его от смежных преступлений.

• тенденции совершенствования уголовного законодательства.

Методология и методика исследования. Проведенное исследование опирается на диалектический метод научного познания явлений окружающей действительности, отражающий взаимосвязь теории и практики. Обоснование положений, выводов и рекомендаций, содержащихся в дипломной работе, осуществлено путем комплексного применения следующих методов социально-правового исследования: историко-правового, статистического и логико-юридического.

Нормативную базу работы составили: Конституция РФ, уголовное, гражданское, налоговое, и др. законодательство РФ, РСФСР, проанализированы материалы судебной практики.

Теоретической основой исследования явились научные труды отечественных ученых в области уголовного права, а также иные литературные источники и материалы периодической печати, относящиеся к проблемам дипломной работы, в той мере, в какой они были необходимы для возможно более полного освещения вопросов избранной темы.

Структура и объем работы соответствует целям и задачам. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя семь параграфов, заключения и приложения.

ГЛАВА 1 ЛЖЕПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО КАК ОБЩЕСТВЕННО ОПАСНОЕ ДЕЯНИЕ И ЕГО ОБЪЕКТ

1.1 Предпринимательская деятельность как составная часть экономической деятельности

Принятие Уголовного кодекса 1996 г. стало важным этапом реформирования уголовного законодательства России. Существенное место среди его норм занимают нормы, направленные на охрану экономической деятельности от преступных посягательств.

Уголовное законодательство в гл. 22 разд. VIII «Преступления в сфере экономики» УК выделяет целую систему преступлений, совершаемых в области экономической деятельности. Принятый в 1996 г. Уголовный кодекс уделил необходимое внимание охране экономической деятельности от преступных посягательств в новых, неизвестных ранее проявлениях. До реформирования уголовного законодательства «реальная опасность экономической преступности... оценивалась недостаточно адекватно»².

При анализе этой главы УК РФ и входящих в нее общественно опасных деяний возникает вопрос не только об определении их непосредственных объектов, но и о необходимости выявления общих признаков, в связи с которыми эти преступления были помещены в одну главу; о возможности объединения их в более широкие группы по признаку однородности нарушаемых общественных отношений, с тем чтобы определить правильность построения данной главы как с точки зрения законодательной техники, так и в свете прогнозов ее развития и совершенствования³.

Как представляется, из всей системы экономических преступлений правомерно прежде всего выделять те, что посягают на общественные отношения, регулирующие функционирование наиболее важной составной части экономической деятельности — предпринимательской деятельности⁴. Последняя обладает только ей присущими специфическими особенностями и лишь благодаря ей возможно возникновение и иных общественных отношений в части экономической деятельности: например, отношений в кредитно-денежной сфере, которая в определенной степени обслуживает предпринимательскую деятельность и позволяет ей расширяться или держаться на определенном уровне за счет выделения для нее денежных ресурсов⁵.

Самостоятельность предпринимательской деятельности вытекает из сущности человеческой деятельности по производству материальных благ. Она в то же время является законной и необходимой для жизнедеятельности любого государства, которое не только разрешает ею заниматься, но и гарантирует возможность беспрепятственного ее осуществления, конечно, если она не причиняет вред гражданам и обществу в целом. Так, Конституция РФ в ст. 34 устанавливает право граждан использовать принадлежащее им имущество не только для предпринимательской, но и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Отличительные характеристики предпринимательства можно установить обобщением имеющихся в цивилистике определений. Предпринимательская деятельность направлена на изменение окружающего мира, на овладение объектом путем усилий человека или его воздействия⁶. Ее отличает новаторский и рисковый характер, а также цель — извлечение прибыли⁷. Предпринимательская деятельность наряду с хозяйственной и коммерческой является одной из составляющих экономической деятельности. «Вне экономической деятельности нет деятельности предпринимательской»⁸.

Предпринимательство связано с систематическим получением прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Однако цель получения прибыли не является первостепенной, потому что основной является «создание продукта (товара), способного удовлетворить или сформировать потребности общества, и только на основе этого извлечь прибыль⁹. Более того, гражданин или организация могут не ставить своей целью извлечение прибыли, но их деятельность не перестает от этого быть предпринимательской, поскольку они производят в качестве товара определенные услуги или нематериальные блага и реализовывают их на рынке»¹⁰.

В предпринимательском праве обычно при анализе предпринимательской деятельности подробно останавливаются на таком ее признаке, как профессионализм¹¹. Несомненно, он имеет существенное значение, поскольку позволяет отграничить этот вид деятельности от разового совершения определенных действий, направленных на создание какого-либо продукта или оказание услуги, которые передаются от одного гражданина другому на возмездной или безвозмездной основе. Нарушения тех или иных договоренностей в связи с такими взаимоотношениями не входят в сферу предпринимательских отношений, но могут регулироваться нормами гражданского права, имеющими в качестве своего объекта либо отношения собственности, либо исполнение иных обязательств. Они также могут подлежать и уголовно-правовой охране по статьям, расположенным в иных главах УК, а не в главе о преступлениях в сфере экономической деятельности¹².

М. И. Моисеев наряду с профессионализмом выделяет также и такой признак, как «подача предусмотренной законом декларации о доходах»¹³. А. Дьячков предлагает в определение предпринимательской деятельности включать и такие признаки, как добровольность, имущественную ответственность, осуществление ее в организационно-правовых формах, установленных законом, ведение бухгалтерского учета и отчетности в определенных законом пределах, производство обязательных выплат в специальные фонды¹⁴. Следует согласиться со всеми вышеизложенными характеристиками предпринимательской деятельности, поскольку они построены на анализе гражданского и налогового законодательства. Вместе с тем выявление ее особенностей можно продолжить и дальше, отметив, к примеру, что она также связана с получением лицензии в соответствии со строго установленным законодательством перечнем видов деятельности, при осуществлении которых она требуется. Более того, лицензия может выдаваться на определенный срок и в дальнейшем должна возобновляться.

Можно сказать, что предпринимательская деятельность выступает в качестве фундамента для других отношений, входящих составной частью в понятие экономической деятельности. Созданный продукт или предлагаемая на рынке услуга должны быть реализованы в сфере той же самой предпринимательской деятельности, но они протекают в рамках других общественных отношений, обеспечивающих не только деятельность соответствующих предприятий, но и качественное обслуживание населения или иных оптовых потребителей, которыми могут быть юридические лица. Денежное обращение является непременным условием функционирования предпринимательской сферы, но оно может выступать также и в качестве самостоятельного объекта охраны уголовно-правовыми средствами¹⁵. Поэтому, руководствуясь изложенным, вполне обоснованно выделять самостоятельную группу общественных отношений, регулирующих в первую очередь реализацию предпринимательской деятельности, которая должна осуществляться с соблюдением установленных правил ее ведения. Нарушение этих общественных отношений ведет к тому, что, с одной стороны, предпринимательская деятельность может претворяться ее субъектами с нарушением предъявляемых к ней требований, а с другой — могут ущемляться и права самих предпринимателей, причем со стороны как государственных органов, так и иных участников предпринимательской деятельности¹⁶.

Как справедливо отмечают исследователи-криминологи, с одной стороны, «бизнес сам нуждается в защите как от преступных посягательств, так и неразумной (с правовой и экономической точек зрения) деятельности государственных институтов, с другой — государство, общество в целом и отдельные граждане нуждаются в защите от бизнеса, как неэффективного, так и ,от криминализованного»¹⁷. «Предпринимательство, — как отмечает А. III. Шар-шеналиев, — представляющее собой один из важнейших факторов и источников роста экономики и ее эффективности, является также и одной из основных форм прямого внедрения криминальных структур в экономику, одним из способов функционирования теневой экономики»¹⁸. «Сфера предпринимательства, бизнеса», по мнению В. М. Егоршина, является ключевым сегментом экономики¹⁹. Перечисленные моменты являются наиболее существенными для выделения предпринимательской деятельности как самостоятельного объекта уголовно-правовой охраны. Поэтому представляется вполне обоснованным говорить об отдельной группе общественных отношений, которые регулируют и обеспечивают нормальное осуществление предпринимательской деятельности.

Понятие же экономической деятельности, фундамент которой представляет предпринимательство, является более широким. Соотношение между базовыми категориями, характеризующими рыночную экономику, можно выразить «следующим образом, «экономическая деятельность» — «хозяйственная деятельность» — «предпринимательская деятельность»²⁰ — «коммерческая деятельность». Тем самым в общей категории экономической деятельности выделяются частные ее виды, отличающиеся определенными качественными признаками, позволяющими осуществлять относительно самостоятельное правовое регулирование названных видов деятельности»². Именно в силу того, что экономическая деятельность вбирает в себя иные виды, законодатель отказался от использования в названии главы употребляемого ранее в УК РСФСР термина «хозяйственные преступления». «Оно уже не отражало сути главы, стало ей «узко», поскольку, кроме собственно хозяйственных, в главу были включены налоговые, валютные, таможенные и другие преступления»²¹.

Следует отметить, что определенные научные разработки для создания новой главы Уголовного кодекса предпринимались отечественными учеными уже в 80-х гг. ушедшего столетия. Уголовно-правовой охране экономической системы СССР было посвящено одно из расширенных заседаний Координационного бюро по проблемам уголовного права, в выступлении на котором его председатель, профессор Г. 3. Анашкин, говоря о перспективах развития уголовного законодательства, отмечал, что «представляется целесообразным ввести отдельным разделом в Уголовный кодекс раздел «Посягательства против экономической системы»²².

Выделив предпринимательство как часть экономической деятельности, охраняемой уголовным законом от преступных посягательств, необходимо определить родовой объект этих общественно опасных деяний. В качестве такового выступают общественные отношения в сфере экономики, которые, в частности, подразумевают использование собственности как экономической категории в сфере предпринимательской и иной хозяйственной деятельности. Приведенная точка зрения на родовой объект является достаточно распространенной в науке уголовного права.

Видовым объектом исследуемых преступлений выступают общественные отношения, регулирующие порядок ведения экономической или хозяйственной деятельности, которые можно свести к следующим основным группам: «производственная, коммерческая, финансовая, консультативная»²³. Именно все перечисленные сферы возможной деятельности охраняются гл. 22 УК. Поскольку экономическая деятельность осуществляется во благо всего общества в целом и отдельных его членов, некоторые авторы в качестве видового объекта выделяют интересы государства и отдельных субъектов в сфере их экономической деятельности²⁴. Данное определение, в основном, его первая часть, носит несколько общий характер и не отражает специфику тех общественных отношений, на которые осуществляется посягательство. Демократическое государство в самом широком смысле защищает и гарантирует провозглашенные им права и свободы, поэтому интересы государства в этом широком смысле могут нарушаться и при совершении иных преступлений (должностных, против правосудия, порядка управления). Поэтому правильнее было бы вычленить именно ту группу общественных отношений из всей их совокупности, которым причиняется вред или создается угроза его причинения при совершении преступлений в сфере экономической деятельности. Это тем более необходимо ввиду того, что в современных условиях главенствующая командно-административная функция государства в регулировании экономических отношений отпала²⁵.

Лжепредпринимательство (ст. 173 УК) посягает на общественные отношения, устанавливающие основные начала предпринимательской деятельности как меры дозволенного поведения, заключающегося в рациональном использовании собственности при производстве товаров и оказании услуг в целях удовлетворения ими как отдельных граждан, так и общества в целом и с соблюдением установленных для этого правил. Более подробно характеристики непосредственного объекта посягательства будут рассмотрены ниже. В конечном итоге предпринимательская деятельность участвует в формировании национального (валового) дохода общества. Она осуществляется с соблюдением установленных государством к предпринимательству требований, не допускающих занятия как запрещенной деятельностью, так и разрешенной, но осуществляемой без соблюдения соответствующих правил с тем, чтобы при ее ведении не нарушались интересы общества и государства в целом, а также отдельных граждан и иных хозяйствующих субъектов. Совершая действия, подпадающие под ст. 173 УК, субъект тем самым не только не исполняет обязанностей, связанных с отчислением налогов и иных обязательных платежей в бюджеты различных уровней и внебюджетные фонды, но и способствует уклонению от исполнения данной обязанности иными лицами, например, в случае легализации незаконно полученных доходов или иного имущества, а также от уплаты налогов, содействуя в получении незаконных льгот.

1.2 Объект посягательства при лжепредпринимательстве

Установление непосредственного объекта посягательства любого преступления имеет важное значение, поскольку с ним связано определение места конкретного преступления в общей системе преступных деяний, предусмотренных в Особенной части УК. Как отмечал в свое время Н. Д. Дурманов, объект преступления определяет характер преступления, его общественную опасность²⁶. На необходимости изучения объекта не только «со стороны преступления, но и как элемента состава преступления» настаивал А. Н. Трайнин²⁷.

Определение непосредственного объекта совершенного общественно опасного деяния является первым этапом процесса квалификации, на котором происходит не только поиск необходимой уголовно-правовой нормы, но и осуществляются первоначальные действия, связанные с отграничением совершенного преступления от иных, только лишь внешне схожих форм преступного поведения.

С правильным установлением объекта преступного посягательства в совокупности с установленным законом объемом причиненного вреда как выразителем общественной опасности, в том числе и ее степени, связано отграничение совершенного деяния от административного правонарушения или даже признание его если не общественно полезным, то, по крайней мере, нейтральным. Последнее исключает какое бы то ни было воздействие на субъекта со стороны уголовного или иного отраслевого законодательства. Так, например, уголовная ответственность за незаконное предпринимательство, т. е. деятельность без регистрации или с нарушением правил регистрации, без лицензии или с нарушением условий лицензирования, а равно предоставление в регистрирующий орган заведомо ложных сведений, образуют состав преступления только в том случае, если причинен крупный ущерб или доход, полученный от такой деятельности, превышает 200 минимальных размеров оплаты труда (ст. 171 УК). В случаях, когда крупный ущерб отсутствует или полученный доход меньше приведенного, наступает административная ответственность. Привлечение к ответственности за лжепредпринимательство (ст. 173 УК) возможно лишь при наличии крупного ущерба²⁸.

Учение об объекте преступления в российском уголовном праве получило достаточно высокий уровень разработки. В дореволюционном периоде развития научной мысли наиболее важными представляются воззрения таких известных ученых, как Н. С. Таганцев и В. Д. Спасович, причем следует отметить, что теоретические выкладки Н. С. Таганцева получили второе рождение после вступления России в так называемый постсоветский период и принятия Уголовного кодекса 1996 г., о чем будет сказано ниже.

На протяжении семидесяти лет (начиная с установления советской власти) в науке уголовного права господствующей была точка зрения, в соответствии с которой под объектом преступления понимались общественные отношения, охраняемые уголовным законом²⁹. Как представляется, такая точка зрения была оправдана как с общефилософских позиций, так и воззрений науки теории права, являющейся фундаментальной для всех иных правовых наук. В соответствии с общетеоретическими рассуждениями право регулирует общественные отношения. Нельзя забывать и о том, что любое теоретическое правовое построение должно отталкиваться от законодательства. Так, в принятых в 1919 г. Руководящих началах по уголовному праву РСФСР преступление определялось как деяние, нарушающее «порядок общественных отношений, охраняемых уголовным законом».

Видимо, было бы правильным признать, что при характеристике объекта преступления можно использовать понятия: «общественные отношения», «блага», «интересы», «ценности». Все зависит от того, какое преступное посягательство мы рассматриваем. Если это убийство, то, безусловно, его объектом является жизнь человека (наивысшая ценность и благо), в противном случае, как подметил С. В. Расторопов, следовало бы признать, что уголовный закон направлен не на охрану «благ, жизни, здоровья человека и др., а, наоборот, на некие формы их проявления, те или иные формы связей между субъектами их отношений»³⁰. При нарушении тайны переписки в качестве объекта выступают общественные отношения, обеспечивающие право человека на тайну частной жизни, гарантированную Конституцией РФ. Как нам кажется, наиболее полно и убедительно по этому поводу в свое время высказался Н. С. Таганцев. В фундаменте нормы права, указывал он, лежит «интерес жизни, интерес человеческого общежития», которые, по мнению автора, «облекаются в значение юридических благ и как таковые дают содержание юридическим нормам и в то же время служат их жизненным проявлением, образуя своей совокупностью жизненное проявление правопорядка»³¹. Вывод, который вытекает из этих суждений, заключается в том, что уголовный закон может охранять как интерес, так и определенное отношение³². Следует присоединиться к точке зрения авторов учебника по уголовному праву Московской государственной юридической академии, которые считают, что «идея правового блага как объекта преступления не вызывает каких-либо возражений с одной существенной оговоркой: то или иное правовое благо или социальная ценность имеют смысл только в рамках этих отношений, они являются элементами общественных отношений, по поводу их нерушимости указанные отношения в обществе и складываются»³³.

Родовым объектом лжепредпринимательства, как это следует из анализа структуры Особенной части Уголовного кодекса, т. е. раздела, в котором находится анализируемое преступление, являются общественные отношения в сфере экономики.

Экономика — это сложное явление, в своей основе имеющее собственность, которая в процессе человеческой деятельности подвергается не только использованию, но и приумножению. Этот процесс можно охарактеризовать как экономическую деятельность, при осуществлении которой необходимо для всеобщего блага соблюдать правила, обеспечивающие максимальное и рациональное использование собственности в процессе созидательной, хозяйственной деятельности. Из этого определения логически вытекает понятие непосредственного объекта. Как отмечалось выше, лжепредпринимательетво входит в группу преступлений, посягающих на предпринимательскую деятельность.

Отличительная особенность предпринимательской деятельности — систематическое получение прибыли (ст. 2 ГК РФ) от осуществления производственной деятельности, продажи товаров или оказания услуг. Поскольку лжепредприятие создается без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность в том или ином указанном выше варианте, то, следовательно, данное деяние нарушает основное требование, предъявляемое к ней, — получение прибыли, отчисления от которой в свою очередь не дополняют бюджет и не используются на социальные цели.

Подходя к определению непосредственного объекта посягательства при лжепредпринимательстве, необходимо исходить из того, что возникающие в сфере предпринимательской деятельности общественные отношения должны обеспечивать ее осуществление в соответствии с целями и задачами, вытекающими из потребностей общества и государства на данном этапе его развития и определяемыми его экономической политикой.

В юридической и учебной литературе по уголовному праву существуют различные трактовки непосредственного объекта посягательства. Например, Б.В. Волженкин прямо не называет непосредственный объект посягательства при лжепредпринимательстве в своей монографии, посвященной исследованию вопросов, связанных с привлечением к уголовной ответственности за совершение экономических преступлений. Вместе с тем, давая характеристику данному общественно опасному деянию, он приходит к заключению, что «подобная деятельность противоречит самой сути предпринимательства, нарушает основные принципы предпринимательской деятельности»³⁴.

На нарушении принципов ведения предпринимательской деятельности акцентируют свое внимание и иные авторы. Отталкиваясь от видового объекта лжепредпринимательства как общественных отношений, «в рамках которых осуществляется экономическая деятельность по производству, распределению, обмену и потреблению материальных благ и услуг», они приходят к выводу, что лжепредпринимательство «посягает на принципы хозяйственной деятельности»³⁵. Представляется, что в данное определение можно внести некоторые уточнения. Во-первых, родовым объектом данных преступлений, как это следует из анализа структуры Особенной части Уголовного кодекса, т. е. раздела, в котором находится анализируемое преступление, являются отношения в сфере экономики. Во-вторых, «сферы родового объекта», о которых упоминают авторы, видимо, скорее всего, образуют видовые объекты, из определения которых должно вытекать понятие непосредственного объекта посягательства. Указанные авторы в качестве непосредственного объекта посягательства выделяют «общественные отношения, обеспечивающие интересы экономической деятельности в сфере предпринимательства»³⁶. В такой трактовке приведенное определение представляется чрезмерно лаконичным. Направленность интересов определяется, прежде всего, теми целями, которые ставит перед собой деятельность хозяйствующих субъектов. В свою очередь эти интересы могут быть достаточно широкими и многоплановыми. Если учесть, что экономическая деятельность складывается из финансовой, внешнеэкономической и прочей, то данное определение непосредственного объекта в принципе может быть применимо к характеристике любого объекта посягательства из числа практически всех преступлений, перечисленных в гл. 22 УК. Приведенное определение является своего рода обобщающим понятием и, на наш взгляд, совершенно справедливо определяет объект посягательства, но только не непосредственный, а видовой, преступлений, содержащихся в соответствующей главе Уголовного кодекса.

При такой оценке непосредственного объекта посягательства стираются различия между преступлениями в кредитной сфере и преступлениями против собственности. Отмеченные автором объекты являются дополнительными, поскольку в первую очередь нарушаются основные требования, предъявляемые к добросовестной и легальной предпринимательской деятельности, несоблюдение которых в свою очередь влечет за собой нарушение имущественных интересов граждан, организаций и государства.

Руководствуясь отмеченным, представляется возможным следующим образом определить непосредственный объект посягательства лжепредпринимательства.

Лжепредпринимательство (ст. 173 УК) посягает на общественные отношения, устанавливающие основные начала предпринимательской деятельности как меры дозволенного поведения, которое заключается в рациональном использовании собственности при производстве товаров и оказании услуг с целью удовлетворения в них как отдельных граждан, так и общества в целом, и с соблюдением установленных для этого правил.

Рассматривая проблемы, связанные с квалификацией преступлений, совершаемых в сфере экономической деятельности, отдельные авторы высказывают мнение, что помимо так называемого основного непосредственного объекта посягательства они зачастую посягают и на дополнительные объекты. Представляется, что подобное утверждение в полной мере относится и к лжепредпринимательству.

В качестве дополнительного объекта в соответствии с формулировкой ст. 173 УК могут выступать либо интересы граждан в сфере экономической деятельности, либо организаций или государства в целом. Использование в диспозиции указанной нормы описания отмеченных признаков через запятую по правилам законодательной техники и грамматического толкования юридической нормы приводит к бесспорному выводу о том, что для наличия оконченного состава преступления достаточно установить причинение крупного ущерба хотя бы одному из перечисленных в норме возможных потерпевших (если так можно выразиться с некоторой долей условности). Таким образом, перечисленные дополнительные объекты, как это принято в теории уголовного права, относятся к так называемым дополнительным факультативным объектам.

Данный вывод обоснованно вытекает из формулировки диспозиции ст. 173 УК, в которой прямо говорится о причинении крупного ущерба. Если таковой не причинен, не нарушены интересы перечисленных субъектов, то и неправомерно ставить вопрос о наличии уголовно наказуемого деяния. Из приведенного следует очень важное заключение, которое сводится к тому, что для привлечения к уголовной ответственности за лжепредпринимательство помимо основного объекта необходимо установить один из дополнительных факультативных объектов.

ГЛАВА 2 УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОБЪЕКТИВНЫХ И СУЪЕКТИВНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ СОСТАВА ЛЖЕПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

2.1 Объективная сторона лжепредпринимательства

Объективная сторона лжепредпринимательства включает создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, но для достижения своих определенных целей, если это повлекло за собой причинение крупного ущерба гражданам, организациям, государству.

В отличие, к примеру, от незаконного предпринимательства, лжепредпринимательство с формальной стороны выглядит вполне правомерной деятельностью: организация зарегистрирована в установленном законом порядке, имеет лицензию на ведение конкретной деятельности. Однако фактически такая организация либо вообще ничего не производит и не оказывает каких-либо услуг, либо занимается деятельностью, запрещенной действующим законодательством.

Диспозиция анализируемой уголовно-правовой нормы сформулирована таким образом, что создается впечатление, что уголовно-наказуемым является уже сам факт создания лжекоммерческой организации при наличии соответствующих целей, перечисленных в законе. Вместе с тем уголовная ответственность наступает только лишь в случае причинения крупного ущерба, который, естественно, не может иметь место и быть установлен лишь в момент создания лжепредприятия, необходимо, чтобы прошел какой-то промежуток времени и виновный совершил последующие действия, не только доказывающие его намерения, но и повлекшие за собой причинение конкретного крупного ущерба³⁷. Таким образом, правоприменитель должен расширительно толковать ст. 173 УК и при предъявлении обвинения доказывать не столько сам факт создания такого предприятия, сколько последующую деятельность, которая привела к получению кредитов, освобождению от налогов и т. п.

О неудачной формулировке диспозиции ст. 173 УК говорит и Б. В. Волженкин, отмечая, что «ущерб все-таки причиняют те действия, которые осуществляет данная организация, прикрываясь соответствующей предпринимательской структурой», а не сам лишь факт ее создания³⁸.

Существующая формулировка ст. 173 УК, как считают отдельные авторы, позволяет привлекать к уголовной ответственности только за создание лжеорганизации. «Приобретение в любой форме уже созданной организации, а равно использование для целей, указанных в составе, организации, находящейся в процедуре банкротства, под ст. 173 УК не подпадает»³⁹.

Представляется, что под термином «создание» законодатель имел в виду любые способы возникновения, образования коммерческой организации, а не только ее первоначальную регистрацию. Под созданием в данном случае следует понимать и приобретение уже существовавшей ранее организации любым способом. Например, в результате заключения договора купли-продажи юридического лица, ранее осуществлявшего предпринимательскую деятельность, с тем, чтобы использовать его в дальнейшем в качестве лжеорганизации; приобретения уже «готовой» фирмы, т. е. зарегистрированной иными лицами.

Прежде всего необходимо отметить, что в ст. 173 УК законодатель установил ответственность за создание только коммерческой организации, а не любого юридического лица. В соответствии с п. 2 ст. 50 ГК РФ коммерческие организации могут создаваться в форме хозяйственных товариществ (полное товарищество или товарищество на вере) и обществ (акционерное общество с ограниченной или с дополнительной ответственностью), производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Таким образом, создание любой другой, т. е. некоммерческой, организации, а также регистрация в качестве индивидуального предпринимателя даже при наличии указанных в диспозиции ст. 173 УК целей и причинении крупного ущерба не может квалифицироваться как лжепредпринимательство.

Порядок создания коммерческой организации регламентируется гражданским законодательством, в соответствии с которым допускается как образование вновь создаваемой коммерческой организации, так и реорганизация юридического лица при выделении из его состава другой организации. При этом реорганизация может быть осуществлена в форме слияния, присоединения, разделения, выделения или преобразования.

Вне зависимости от способа создания коммерческой организации она считается созданной с момента ее государственной регистрации (п. 2 ст. 51 ГК). В свою очередь, в соответствии с п. 2 ст. 11 Федерального закона РФ от 8 августа 2001 г. «О государственной регистрации юридических лиц» регистрация признается оконченной после внесения регистрирующим органом соответствующей записи в государственный реестр.

Нельзя забывать и о том, что лжеорганизация потому и называется так, что она не занимается своей уставной деятельностью, если не сказать, что она не занимается никакой деятельностью вообще, поэтому использование слова «создание» представляется более уместным, чем какое-либо другое. Слово «создание» заключает в себе некий завершенный процесс, констатацию того факта, что лжеорганизация уже существует. Вся деятельность лжеорганизации, конечно, протекает в виде совершения тех или иных действий, которые выступают лишь способом реализации целей, поставленных ее созданием: обналичивание денег, сдача внаем помещений и получение от этого имущественной выгоды без производства соответствующих отчислений, но это всего лишь способ извлечения для себя любой выгоды, которая проистекает в рамках созданной лжеорганизации. Дать исчерпывающий перечень этих способов в законе невозможно и не нужно, поскольку с появлением любого нового, не указанного в законе способа, при наличии причиненного ущерба, преступников нельзя будет привлечь к уголовной ответственности. С другой стороны, толкование уголовного закона, которое имеет место при применении любой уголовно-правовой нормы, логично приводит к выводу, что помимо простого создания — регистрации лжеорганизации, должны быть совершены иные действия, повлекшие причинение ущерба, но эти действия, повторимся, являются лишь способом достижения преступных целей.

Как отмечают авторы одного из комментариев к Уголовному кодексу, мнимое предприятие не выполняет обязанностей, «вытекающих из учредительных документов юридического лица, в течение времени, которое необходимо и достаточно для исполнения этих обязанностей в соответствии с обычаями делового оборота, как они регламентируются в ст. 5 ГК РФ»⁴⁰. Данное определение с некоторыми дополнениями может быть принято за основу при определении, является ли данная организация мнимой или у нее не хватает финансовых средств и организационных возможностей для начала осуществления своей деятельности.

Гражданское законодательство не устанавливает какие-либо строгие сроки, в течение которых организация должна начать осуществлять предпринимательскую деятельность.

Представляется, что это время должно быть необходимым и достаточным для исполнения обязанностей в соответствии с обычаями делового оборота. В качестве такого критерия можно, в частности, рассматривать отсутствие какой-либо предпринимательской деятельности в течение налогового периода, под которым понимается календарный год или иной период времени, по окончании которого определяется налоговая база и исчисляется сумма налога, подлежащая уплате.

Наряду с этим, основанием для признания созданного предприятия лжеорганизацией могут быть следующие обстоятельства: истечение значительного времени, прошедшего с момента регистрации; отсутствие необходимого штата работников или невыплата заработной платы при наличии таковых, что может мотивироваться невыполнением необходимой работы; отсутствие серьезного обоснования своей деятельности и перспективного плана и т. п. Свидетельством того, что созданная организация не намеревалась заниматься своей уставной деятельностью, может быть внесение в документы искаженных данных о ее учредителях, местонахождении, использование вымышленного адреса юридического лица, указание в качестве руководителя несуществующего лица, умершего гражданина или субъекта, паспорт которого был использован без его ведома или был им утерян или похищен.

Учитывая приведенные выше обстоятельства, в то же время нельзя не принимать во внимание положение гражданского законодательства (ст. 49 ГК), которое, устанавливая правоспособность коммерческих организаций, позволяет им, за исключением унитарных предприятий, заниматься любой деятельностью, даже не отраженной в уставе (естественно, кроме запрещенной).

Несомненно может иметь место ситуация, при которой учредители или руководитель коммерческой организации при ее создании хотели заниматься определенной деятельностью, но ряд неблагоприятных обстоятельств помешал этому. Например, было уничтожено или повреждено имущество, которое должно было участвовать в соответствующей производственной деятельности, как в результате злоумышленных действий посторонних лиц, так и в силу стихийных обстоятельств. Но, как представляется, подобные форс-мажорные обстоятельства можно установить и исключить преступную мотивацию в деятельности субъекта.

Определение крупного ущерба представляет собой один из наиболее сложных вопросов из тех, с которыми сталкиваются правоохранительные органы в своей практической деятельности. Как следует из анализа уголовного закона, этот критерий является обязательным признаком объективной стороны состава лжепредпринимательства.

Законодательного определения размера крупного ущерба нет ни в самой ст. 173 УК, ни в примечании к ней, где был бы разрешен данный вопрос, как это имеет место применительно к иным составам преступлений, в которых фигурирует такой признак, как крупный размер. Проблема определения крупного ущерба как оценочного понятия является достаточно актуальной для науки уголовного права. Отдельные авторы даже предлагают ввести в Общую часть УК РФ специальные статьи (под общим заголовком), которые должны будут содержать в себе основные понятия, используемые в Уголовном кодексе, или увеличить количество примечаний к статьям Особенной части, в которых должны содержаться понятия, используемые в этих статьях⁴¹.

Обращаясь к понятию крупного ущерба, которое являлось предметом исследования многих ученых, анализирующих данный признак применительно к тем или иным составам преступлений, следует отметить прежде всего его многомерность и различные количественные показатели в отношении разных преступлений. Причем эти различия в количественной характеристике не всегда поддаются логическому объяснению, но зачастую в первую очередь зависят от объекта посягательства, т. е. тех общественных отношений, которые нарушаются в результате совершенного преступления.

Можно констатировать, что в основе определения крупного ущерба лежит значимость объекта посягательства и степень тяжести наступивших последствий. Но если мы обратимся к статьям Уголовного кодекса, то обнаружим, что понятие «крупный ущерб» как признак преступления употребляется в основном лишь в диспозициях статей, устанавливающих ответственность за экономические преступления. Поэтому когда осуществляется посягательство на отношения в сфере экономики, где все поддается определенной материальной оценке, крупный ущерб должен выражаться в конкретной денежной сумме как универсальной мере всех материальных ценностей. В иных сферах общественной и государственной жизни в случае совершения преступлений нарушаются такие интересы, которые могут и не поддаваться денежной оценке, например ущемление прав и свобод личности при злоупотреблении должностными полномочиями (ст. 285 УК). В этих случаях единственно правильным будет употребление такого термина, как «вред», который в отдельных случаях уточняется как существенный, т. е. значительный, превышающий обычные рамки.

Определив содержательную сторону крупного ущерба как некую материальную, имущественную оценку содеянного, мы приходим к выводу, что, во-первых, крупный ущерб выступает как последствие преступления и, во-вторых, что его всегда следует определять в денежном выражении.

Следует отметить, что зачастую понятие «крупный ущерб» ассоциируется с понятием «крупный размер», поскольку основополагающим для указанных понятий является нечто материальное, эквивалентом которого выступает имущество, а последнее всегда оценивается в денежном выражении.

В большинстве случаев «крупный размер» определяется в примечании к конкретным статьям Особенной части УК в твердой денежной сумме. Но между крупным размером и крупным ущербом существует разница, которая заключается в том, что размер — это «величина чего-нибудь в каком-нибудь измерении»⁴². Именно поэтому законодатель при конструировании составов преступлений против собственности (ст. 158—163 УК), незаконного предпринимательства (ст. 171 УК), контрабанды (ст. 188 УК) и др. использует такие понятия, как «значительный размер», «крупный размер», чтобы оценить конкретную величину похищенного имущества, полученного дохода, перемещенных через таможенную границу товаров.

«Ущерб» — понятие более широкое, хотя оно в конечном итоге также выражается в определенной единице измерения, но он складывается не только из конкретной стоимости имущества. Ущерб, как следует из толкования приведенного слова, это — «потеря, убыток, урон»⁴³.

Свое дальнейшее, уже законодательное определение и содержание, а значит, и обязательность именно такого, а не иного его толкования и применения, слово «ущерб» приобретает в гражданском законодательстве, где обозначается через его синоним — «убытки».

В соответствии с ч. 2 ст. 15 ГК РФ «под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно было произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)». Исходя из данного определения убытков или ущерба, которые, как следует из всего вышеизложенного, являются понятиями идентичными, следует руководствоваться в практической деятельности, решая вопрос о том, имеется ли ущерб в каждом конкретном случае или нет.

Таким образом, ущерб — это утрата или повреждение имущества, расходы, связанные с приведением его в надлежащее качество или приобретением новой, аналогичной вещи, а также неполученная или упущенная выгода⁴⁴.

М. Б. Кострова, изучавшая вопросы, связанные с определением понятия крупного ущерба, отмечает, что на практике данный признак из-за его неопределенности устанавливается весьма редко, а по отдельным категориям преступлений не устанавливается вообще. В качестве примера приводится ст. 171 УК, где в качестве одного из признаков незаконного предпринимательства предусмотрено причинение крупного ущерба. За все время действия УК, продолжает автор, в судах Республики Башкортостан не было рассмотрено ни одного дела по данному признаку⁴⁵. Данную точку зрения разделяет и автор настоящей работы, который, изучая уголовные дела данной категории в судах г. Москвы, обнаружил всего лишь одно дело, в котором в качестве признака незаконного предпринимательства наряду с крупным доходом фигурировал и крупный ущерб.

В первую очередь это объясняется тем, что ущерб представляет собой сложное понятие с несколькими составляющими, как это уже отмечалось выше. Нельзя забывать, что сумма крупного ущерба mo-разному будет оцениваться разными субъектами экономической деятельности. Так, индивидуальный предприниматель, имеющий значительно, меньший оборот продукции или оказания услуг, по сравнению с крупными компаниями, понесет значительно меньшие убытки или упущенную выгоду, но тем не менее они существенно скажутся на экономическом состоянии его предприятия, т. е. повлекут для него определенные общественно опасные последствия. Именно поэтому размер крупного ущерба должен быть «плавающим», оценочным в каждом конкретном случае, особенно если он причинен гражданину.

Вместе с тем представляется возможным высказать несколько рекомендаций, чтобы в некоторой степени формализовать определение крупного ущерба. Исходя из того, что гражданско-правовое определение ущерба включает (помимо иных компонентов) утрату или повреждение имущества, a имущественные потери в крупном размере в случае выбывания вещи из законного владения собственника при хищении соответствуют сумме превышающей 250 тыс. рублей (примечание к ст. 158 УК), то логично прийти к выводу, что в любом случае размер крупного ущерба также должен быть больше указанного⁴⁶.

В целях единообразного применения уголовного закона возможно в специальном примечании к ст. 173 УК указать, что крупный ущерб, причиненный организации или государству в твердой денежной сумме, как это было, как это предусмотрено в статьях главы 22 УК РФ⁴⁷.

Уточнение того обстоятельства, что крупный ущерб определяется на момент совершения преступления, представляется обязательным.

В юридической литературе высказываются и иные точки зрения по обсуждаемому вопросу. Так, Л. Д. Гаухман считает, что в тех случаях, когда размер крупного ущерба не указан в примечании к статье УК и не содержится в диспозиции уголовно-правовой нормы, следует, руководствуясь тем, что все сомнения толкуются в пользу обвиняемого, за точку отсчета крупного размера брать сумму наибольшего крупного размера, предусмотренного в соответствующей главе УК. Так, наибольший крупный размер, упоминаемый в гл. 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» УК⁴⁸. Данное предложение представляется не совсем приемлемым. Различные преступления отличаются друг от друга разной степенью общественной опасности, что, несомненно, должно учитываться при определении суммы крупного ущерба, тем более что он носит оценочный характер.

В тех случаях, когда ущерб причиняется нескольким лицам (как юридическим, так и физическим), окончательный его размер следует устанавливать путем сложения нескольких сумм. Как совокупный вред предлагает в таких случаях учитывать размер крупного ущерба Б. В. Волженкин⁴⁹.

2.2 Субъективная сторона лжепредпринимательства

Субъективная сторона лжепредпринимательства характеризуется умышленной формой вины. Данная точка зрения является общепризнанной по этому вопросу, и к такому выводу с неизбежностью приводит конструкция состава правонарушения. Так, обязательным признаком субъективной стороны является наличие определенной цели из числа перечисленных в диспозиции уголовно-правовой нормы или даже их совокупность⁵⁰.

В этом же убеждает и конструкция объективной стороны состава, в которой употребляемое законодателем понятие «создание лжеорганизации» свидетельствует о том, что лицо осознает этот факт и совершает соответствующие действия в данном направлении. Вместе с тем вопрос о виде умысла, с которым совершается данное преступление, в науке уголовного права является дискуссионным.

Достаточное число авторов считают, что лжепредпринимательство может совершаться лишь с прямым умыслом⁵¹. Несмотря на то что в диспозиции ст. 173 УК прямо говорится о целях совершаемого преступления, что в науке уголовного права, как правило, всегда связывается с прямым умыслом, высказанная позиция представляется спорной.

Для того чтобы прийти к выводу о возможности существования прямого умысла при лжепредпринимательстве, руководствуясь указанием на цель, необходимо, чтобы причинение крупного ущерба было целью данного преступления. Однако законодатель наличие цели привязывает не к желанию наступления крупного ущерба, а к желанию получить кредит или освободиться от налога, либо извлечь имущественную выгоду или прикрыть занятие запрещенными видами деятельности.

В качестве еще одного возражения против возможности совершения лжепредпринимательства с прямым умыслом можно высказать следующее. Обязательным признаком состава данного преступления является причинение крупного ущерба, т. е. необходимо будет установить, что субъект желал причинить именно тот ущерб, какой будет установлен при расследовании и судебном рассмотрении уголовного дела, не больший и не меньший. Однако, как представляется, четко осознанной конкретной суммы ущерба, который должен наступить в результате деятельности лжеорганизации, у субъекта нет в наличии, поскольку стоящая перед ним цель, реализуемая за счет создания лжеорганизации, — получить как можно большую выгоду для себя. Так, обналичивая через созданную лжеорганизацию деньги иных субъектов предпринимательской деятельности и получая за это определенный процент от совершаемых мнимых сделок (извлечение иной имущественной выгоды), лицо не знает, сколько таких предприятий обратится к нему, какую они предложат сумму за оказанные услуги. Именно так и обстоят дела, поскольку субъект лжепредпринимательства действует с косвенным умыслом, предвидит возможность наступления ущерба от своих действий, но, не желая его как самоцель, сознательно допускает его или относится безразлично.

Когда мы говорим об ущербе и тем более определяем его как крупный, мы при этом, безусловно, подразумеваем материальный, а не моральный ущерб. Материальный ущерб соотносится с собственностью, которая состоит из определенного имущества. Поэтому если бы изначально в деянии лица присутствовал прямой умысел на причинение крупного ущерба, то преступление было бы направлено против интересов собственности и формой его выражения были бы разновидности хищения, при которых происходит непосредственное завладение имуществом, либо причинение имущественного, ущерба без признаков хищения, когда имущество собственника остается нетронутым, но не пополняется за счет необходимых поступлений от иных субъектов, находящихся с ним в определенных экономических или иных гражданско-правовых связях.

Определение психического отношения субъекта лжепредпринимательства к своему деянию только в виде косвенного умысла имеет определенное практическое значение, поскольку позволяет отграничить его от мошенничества, при котором цель преступления — завладение имуществом, и она совпадает с желанием причинить имущественный ущерб.

В случае признания возможности совершения лжепредпринимательства с прямым умыслом субъект всегда будет утверждать, что не получил для себя выгоду в запланированном объеме, а потому его действия надо квалифицировать как покушение на совершение лжепредпринимательства. Это в свою очередь предполагает назначение наказания, которое не должно превышать две трети максимального размера или вида наказания, предусмотренного в санкции ст. 173 УК.

Другие авторы придерживаются точки зрения, в соответствии с которой данное преступление может совершаться как с прямым, так и с косвенным умыслом⁵². Причем они подчеркивают, что целью данного преступления являются специальные цели, перечисленные в уголовном законе, наличие которых является обязательным признаком состава преступления и привлечения к уголовной ответственности. Анализируемая точка зрения в части возможности совершения лжепредпринимательства с прямым умыслом также представляется спорной по изложенным выше соображениям.

Допускается возможность совершения лжепредпринимательства и с двойной формой вины, при которой виновный умышленно относится к созданию лжеорганизации и неосторожно — к наступившим последствиям в виде причинения крупного ущерба гражданам, организации, государству. Позиция о двойной форме вины не выдерживает критики в силу того обстоятельства, что названная форма вины имеет место в том случае, если уже наступили определенные последствия, которые в свою очередь содержали возможность наступления иных последствий, и эти иные последствия наступили. Причем в самом законе должно быть указано, что последствия, повлекшие в свою очередь иные, более тяжкие последствия, явились результатом совершения умышленного деяния в целом. Кстати, в самой норме должно быть прямо указано на наступление последствий по неосторожности. В качестве примера уместно привести ст. 111 УК — умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего. Как видно из конструкции состава преступления, предусмотренного ст. 173 УК, такового в ней нет.

А. Э. Жалинский придерживается мнения, что данное преступление может совершаться лишь с косвенным умыслом, и данная позиция представляется наиболее приемлемой с учетом психического отношения лица к своей деятельности⁵³.

Нельзя забывать и о том, что лжеорганизация потому и называется так, что она не занимается своей уставной деятельностью, если не сказать, что она не занимается никакой деятельностью вообще, поэтому использование слова «создание» представляется более уместным, чем какое-либо другое. Слово «создание» заключает в себе некий завершенный процесс, констатацию того факта, что лжеорганизация уже существует.

Обязательными признаками субъективной стороны лжепредпринимательства является наличие одной из четырех (или нескольких одновременно) перечисленных в законе целей. Вместе с тем имеется в виду, что данные цели присутствовали в сознании виновного именно в момент создания (регистрации) лжеорганизации⁵⁴.

Отдельные авторы в качестве одной из целей, указанных в законе, или, как они ее называют, «антицели», указывают на отсутствие намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность. Однако, как представляется, это не цель, а мотив совершаемого преступления, та побудительная причина, которая движет лицом для достижения целей, перечисленных в самой норме (ст. 173 УК).

Высказывается предложение о том, что «редакцию антицели лжепредпринимательства вряд ли можно считать правильной. Она необоснованно сужает круг применения нормы о лжепредпринимательстве, требуя отсутствия намерения уже в момент создания. Бесспорно, ст. 173 УК заслуживает многих упреков в свой адрес, но «отсутствие намерения» — один из главных признаков данного преступления, позволяющий отграничить анализируемое преступление от целого ряда схожих деяний. В приведенных словах заключается весь смысл совершаемого преступления, что позволяет, еще раз повторимся, отграничить его от мошенничества (ст. 159 УК), незаконного получения кредита (ст. 176 УК), злостного уклонения от погашения кредиторской задолженности (ст. 177 УК). Сложность доказывания еще не говорит о том, что ту или иную норму надо менять или исключать из Уголовного кодекса. Доказать совершение серийных убийств одним человеком или убийства в целях использования органов или тканей потерпевшего не менее сложно, но это вовсе не означает, что законодатель должен отказаться от установления за них уголовной ответственности.

Конечно, как отмечается неоднократно в литературе, доказать наличие мотива, который сводится к намеренному отказу от соответствующей деятельности, достаточно сложно, но мотивация любого преступления достаточно сложна в своем доказывании. Вместе с тем основанием для признания наличия такого мотива могут быть следующие обстоятельства: истечение значительного времени, прошедшего с момента регистрации лжеорганизации; отсутствие необходимого штата работников или невыплата заработной платы при наличии таковых, которая может мотивироваться невыполнением необходимой работы; отсутствие серьезного обоснования своей деятельности и перспективного плана и т. п. Свидетельством того, что созданная организация не намеревалась заниматься своей уставной деятельностью, может быть внесение в документы искаженных данных о ее учредителях, местонахождении, использование вымышленного адреса юридического лица, указание в качестве руководителя несуществующего лица, умершего гражданина и т. д.

Об отсутствии такого намерения может свидетельствовать полная бездеятельность, невыполнение тех работ или услуг, которые перечислены в уставе коммерческой организации или в ее лицензии. Например, банк, получив от клиентов вклады, не возвращает их и не выплачивает по ним проценты, приостановив работу или закрыв свое учреждение. Однако наличие перечисленных обстоятельств не всегда может свидетельствовать об отсутствии намерения заниматься провозглашенной деятельностью, необходимо исследовать иные обстоятельства, доказывающие отсутствие в действиях лица такого намерения. К таким доказательствам могут относиться факты снятия всех наличных денег со счетов, неоткрытие счетов вообще, фиктивный перевод денег в иные организации и т. п.

Отдельные авторы утверждают, что «некоторый объем предпринимательской деятельности все же осуществляется для прикрытия преступной деятельности»⁵⁵. С такой позицией трудно согласиться, так как формулировка ст. 173 УК прямо говорит об отсутствии таковой. Если все-таки какая-либо деятельность проводится, но наряду с ней происходит и занятие преступными видами деятельности (проституция, изготовление наркотиков, оружия), то все содеянное должно квалифицироваться по статьям УК, устанавливающим ответственность за соответствующие виды преступлений. Оценка же предпринимательской деятельности может быть следующей: 1) она признается правомерной, если соблюдены предъявляемые к ней требования; 2) подпадает под признаки ст. 171 УК— незаконное предпринимательство, если такие требования не соблюдены и получен доход в крупном размере или причинен ущерб в крупном размере; 3) если нет в наличии последствия в виде крупного ущерба или доход менее 250 тыс. рублей, содеянное подпадает под признаки административного правонарушения⁵⁶.

Особо следует остановиться на отсутствии осуществления предпринимательской деятельности как доказательства наличия намерения не заниматься ею. К сожалению, данное обстоятельство не является «царицей доказательств», поскольку гражданское законодательство (ст. 49 ГК РФ), устанавливая правоспособность коммерческих организаций, позволяет им, за исключением унитарных предприятий, заниматься любой деятельностью, даже не отраженной в уставе (естественно, кроме запрещенной).

Кроме того, одним из свидетельств отсутствия намерения осуществлять предпринимательскую деятельность может являться несоответствие уставного капитала организации требованиям, установленным законом, так как, согласно гражданскому законодательству, уставный капитал определяет минимальный размер имущества организации и гарантирует интересы ее кредиторов.

Величина уставного капитала определяется законодательством. Так, например, для общества с ограниченной ответственностью он не должен быть менее 100 минимальных размеров оплаты труда, для акционерного общества открытого типа — не менее 1000 минимальных размеров оплаты труда. При этом, как правило, на момент регистрации организации уставный капитал должен быть оплачен не менее чем наполовину (см., например, ч. 3 ст. 90 ГК РФ). Оставшаяся неоплаченной часть уставного капитала должна оплачиваться в течение первого года деятельности. Тот факт, что по истечении года организация не оплачивает оставшиеся 50%, может свидетельствовать об отсутствии намерения осуществлять предпринимательскую деятельность. Косвенным доказательством этого также может служить уменьшение уставного капитала ниже определенного законом минимального размера или его полное отсутствие. Такая ситуация возможна, если уставный капитал был оплачен полностью, а впоследствии имущество организации оказалось растрачено.

Не исключена ситуация, при которой намерение не заниматься уставной деятельностью возникает уже после создания организации, если субъекту, как говорится, «подвернулась» более прибыльная деятельность. В таких случаях, исходя из законодательного определения лжепредпринимательства, обязательным признаком которого является отсутствие намерения заниматься предпринимательской или банковской деятельностью уже в момент создания, признаки данного состава преступления отсутствуют. Но, на наш взгляд, возможно привлечение к ответственности за иные общественно опасные деяния, например занятие незаконной предпринимательской деятельностью без лицензии, если субъект решил сменить вид деятельности, для которой была создана организация, мошенничество, если произошло завладение чужим имуществом. Пример последнего— создание финансовых пирамид, если такое решение возникло после регистрации кредитной организации и повлекло за собой отказ от предусмотренной уставом деятельности.

Следующим шагом в направлении подтверждения версии о том, что созданная организация фиктивна, является установление целей, перечисленных в ст. 173 УК, которые приобретают более отчетливые очертания, нежели мотивация, поскольку они достаточно конкретны и реально существуют в действительности. Это, к примеру, получение имущественной выгоды или занятие запрещенными видами деятельности.

Среди целей, перечисленных в уголовном законе, на первом месте стоит цель «получения кредитов». Обобщение практики правоохранительных органов свидетельствует, что создание лжепредприятий «только в целях получения кредитов» имело определенную распространенность еще во время действия УК РСФСР⁵⁷.

Законодатель не уточняет, какие виды кредитов имеются в виду. В юридической литературе этот вопрос обсуждается⁵⁸, отдельные авторы под ними понимают либо все виды кредита, либо только денежный кредит. Следует уточнить, что уголовный закон говорит именно о кредите, а не о договоре займа. Различие между двумя этими сделками заключается в том, что договор займа имеет иной предмет: это деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, которые передаются в собственность заемщику (ст. 807 ГК РФ). При кредитовании — только денежные средства, которые собственно и называются кредитом (ст. 819 ГК РФ).

Договор займа не ограничен в отношении состава участников, он может совершаться как в бытовой, так я предпринимательской сфере, т. е. его участниками могут быть как граждане, так и. коммерческие и некоммерческие организации.

Сфера применения кредитного договора ограничена. Кредитором по нему могут выступать лишь банки и другие кредитные организации, а его предметом в соответствии со ст. 819 ГК РФ могут быть только денежные средства.

Вместе с тем гражданское законодательство выделяет специальные виды кредитного договора: товарный кредит и коммерческий кредит. Товарный кредит (ст. 822 ГК РФ) отличается от кредитного договора тем, что по нему одна сторона обязуется передать другой сырье, материалы и прочие вещи, определенные родовыми признаками. Товарный кредит, как иравило, заключают коммерческие организации. К товарному кредиту применяются правила договора купли-продажи об ассортименте, комплектности, качестве и т. п., если иное не предусмотрено самим договором.

Коммерческий кредит производится не по самостоятельному договору, а во исполнение обязательств по реализации товаров, выполнению работ или оказанию услуг⁵⁹. Коммерческий кредит может быть предоставлен покупателем продавцу в виде аванса или предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (ст. 823 ГК РФ).

Видимо, исходя из систематического толкования гражданского и уголовного законодательства, можно прийти к выводу, что под словом «кредит» следует понимать все перечисленные виды, руководствуясь тем, что в названии и § 2 гл. 42 ГК РФ, и самой главы употребляется слово «кредит» как общее понятие, объединяющее его виды. В то же время нельзя забывать и о том, что уголовный закон должен охранять интересы всех возможных субъектов кредитных отношений, а не только банков и иных кредитных организаций. Лжеорганизация может получить определенные материальные ценности (вещи) или, предоставив аванс под конкретный договор купли-продажи, получить определенные предметы и не произвести в полном объеме их оплату.

Так, Н., руководитель одного из коммерческих предприятий, для расширения своего производства решил получить кредит. Для того чтобы уменьшить процентные ставки и установить более длительные сроки кредитования, он данную операцию произвел через подставную лжеорганизацию в сфере малого бизнеса, которая была создана именно для этих целей и не намеревалась заниматься хозяйственной деятельностью. В результате создания такой организация Н. сэкономил часть денежных средств своего предприятия и причинил ущерб государству, которое возместило кредитующей организации разницу, образовавшуюся в результате предоставления льготных условий кредитования.

Могут иметь место ситуации, когда лицо создает коммерческую организацию без цели заниматься предпринимательской деятельностью, а только лишь для получения кредита, который впоследствии возвращается. Представляется, что в таком случае нельзя привлекать лицо к уголовной ответственности за лжепредпринимательство, так как хотя оно и ввело в заблуждение кредитующую организацию относительно целевого использования денежных средств, но, тем не менее, их возвратило, не причинив ущерба.

Следующая цель, для которой может создаваться лжеорганизация, по мысли законодателя, — освобождение от налогов.

В действующем Налоговом кодексе освобождение от налогов является одной из льгот. В ст. 56 НК РФ «Установление и использование льгот по налогам и сбирам» под льготами понимаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков преимущества по сравнению с другими такими же лицами. Льготы включают возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем объеме. Как видно из приведенных положений налогового законодательства, льготы — более широкое понятие, чем освобождение от налогов. В свою очередь льготы применяются как в отношении налога, так и сбора, который представляет собой обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц за совершение юридически значимых действий, включая предоставление определенных прав или выдачу разрешения (лицензии). Льготы, если мы говорим о налоге, заключаются в возможности как не уплачивать налог вообще, так и уплачивать его в меньшем объеме.

Поскольку уголовное законодательство прямо говорит об «освобождении от налога», возникает закономерный вопрос: как употребляемое в нем понятие соотносится с положениями налогового законодательства? Приведенный выше комментарий ст. 56 НК РФ, использование грамматического и филологического способов толкования закона позволяют прийти к выводу, что освобождение — синоним льготе, через который раскрывается содержание последней. Таким образом, по содержанию терминология налогового и уголовного законодательства совпадает. Установленное соответствие необходимо было обязательно произвести, чтобы исключить противоречие между двумя указанными отраслями права и убедиться в том, что наличие цели освобождения от налогов в ст. 173 УК употребляется правомерно.

Ссылаясь на ст. 56 НК РФ, ключевым словом в которой является льготы», указывают на то, что цель — освобождение от уплаты налогов — не может быть оставлена в действующей редакции, поскольку ее формулировка не соответствует терминологии вступившего в силу Налогового кодекса РФ. С точки зрения приведенных выше рассуждений о соотношении терминологии УК и НК РФ, как представляется, применение ст. 173 УК вполне возможно.

Существуют более важные вопросы, чем редакция данной нормы. Во-первых, Налоговый кодекс предусматривает не только возможность освобождения от уплаты налогов, но и их уменьшение. Во-вторых, такие же льготы установлены и в отношении сборов, которые по своему содержанию отличаются от налогов. Можно констатировать, что освобождение от уплаты сборов за счет создания лжеорганизации не охватывается составом преступления, предусмотренного ст. 173 УК, поскольку сборы существенно отличаются по своей сути от налогов: последние не охватывают первые, это самостоятельные экономико-правовые дефиниции. Возникает достаточно сложный вопрос: а следует ли частичное освобождение от налогов, их уменьшение, как одну из льгот, охватывать общим понятием «освобождение от налогов». Причем этот вопрос должен был возникнуть и при ранее действовавшем налоговом законодательстве, поскольку оно также предусматривало возможность уменьшения, а не только полного освобождения от уплаты налога.

Представляется, что, исходя из степени общественной опасности совершаемого деяния - лжепредпринимательства, вред охраняемым законом интересам может нанести не только полное освобождение от налога, который должен был бы поступить в доход государства или муниципальных образований (ст. 8 НК РФ), но и его уменьшение. Поэтому более предпочтительным в ст. 173 УК в качестве одной из целей лжепредпринимательства было указать как полное, так и частичное освобождение от налога, но поскольку эти виды предоставляемых законом преимуществ охватываются общим понятием «льготы», то в диспозиции указанной нормы следовало бы после слов «имеющее целью... освобождение от налогов» добавить формулировку «получение льгот по налогам», возможно, заменив ею предыдущую.

Перечень льгот в налоговом законодательстве определяется в Налоговом кодексе и иных законодательных актах, которые действуют на настоящий момент. Так, льготы по налогу на добавленную стоимость — в ст. 149, 150 и 171, по акцизам— в ст. 183, 184 и 203, 204, по единому социальному налогу — в ст. 239 НК РФ.

В качестве примера деятельности лжеорганизации, преследующей цель освобождения от уплаты налогов, можно привести следующий казус.

В соответствии со ст. 106 ГК РФ одно юридическое лицо может принимать участие своим капиталом в другом хозяйственном обществе. Если первая организация имеет во второй (акционерное общество) более 20% акций или 20% капитала (в обществе с ограниченной ответственностью), то такие вновь создаваемые организации являются зависимыми хозяйственными обществами.

Используя предоставленные действующим законодательством изложенные выше возможности, строительное предприятие с целью получения более высоких доходов создает ряд малых предприятий — зависимых обществ, которые в действительности не осуществляют строительные работы, но значительная часть произведенных работ отражается, именно в бухгалтерской отчетности малого предприятия. В связи с тем, что последнее предприятие является малым и только что создано, оно освобождается от уплаты налога на прибыль. В результате государству причиняется ущерб на сумму неуплаченного налога. По данным исследования, проведенного Р. Б. Гладких, в большинстве случаев лжепредпринимательства используются такие организационно-правовые формы малого, предпринимательства, как общества с ограниченной ответственностью и акционерные общества закрытого типа⁶⁰.

Можно привести и другой пример, когда одна организация реализует цель освобождения от уплаты налогов путем создания малого предприятия, которое освобождается не только от уплаты налога на прибыль, но и налога на добавленную стоимость, поскольку занимается производством товаров или оказанием услуг, которые также освобождены и от НДС. Такие виды деятельности подробно перечислены в ст. 149 НК РФ. К ним, в частности, относятся: реализация перечисленных в законе медицинских товаров, оказание медицинских услуг, услуг в сфере образования, ремонтно-реставрационные работы и проч.

В качестве примера того, как предприятие может уклоняться от уплаты налогов за счет использования лжеорганизации, можно привести следующее уголовное дело. Главный бухгалтер Ш. одного из предприятий по производству запчастей с целью уклонения от уплаты налогов вступила в преступный сговор с К., которая оформила фиктивные договоры о страховании грузов между этим предприятием и лжеорганизацией «Страховая компания «Н». Впоследствии Ш. передала договоры генеральному директору Шл., который, зная о том, что они оформлены с целью уклонения от уплаты налогов и являются фиктивными, подписал их. После этого К. на основании указанных договоров о страховании грузов оформила фиктивные страховые полисы. Во исполнение положений данных документов с расчетного счета предприятия по нескольким платежным поручениям на расчетный счет «Страховой компании *Н» в Сбербанке РФ было перечислено более 8 млн руб. Впоследствии эти деньги были перечислены на счет указанной страховой компании в другой банк и сняты со счета не установленными следствием лицами. Из этой суммы чуть более 700 тыс. руб. были получены неустановленными лицами в качестве вознаграждения за проведенную операцию, а оставшиеся более 7 млн руб. в наличной сумме были возвращены на предприятие и выплачены рабочим и служащим, не будучи учтенными в бухгалтерских документах. За счет проведенной операции от налогообложения была сокрыта сумма в размере указанных выше 8 млн руб. Она не была отражена в бухгалтерских документах, с нее не были уплачены налоги, в том числе во внебюджетные фонды, не был перечислен подоходный налог с денежных выплат сотрудникам. Таким образом, Ш. и Шл. совершили уклонение от уплаты налогов с организации в особо крупном размере путем включения в бухгалтерские документы заведомо искаженных данных о произведенных расходах, которые пошли якобы на страхование грузов. Но совершить указанные действия они смогли исключительно благодаря фиктивной страховой компании, которая была официально зарегистрирована и имела счет в банке, но после совершения указанной сделки исполнители со стороны страховой компании не были установлены, поэтому уголовное дело было возбуждено только по п. «а», «г» ч. 2 ст. 199 УК. Однако и оно было прекращено, поскольку виновные полностью возместили причиненный ущерб⁶¹.

Как отмечает С. Ф. Любичева, «заключение фиктивных договоров на оказание посреднических услуг, аренды, переуступки сделок» являются самыми распространенными способами ухода от налогообложения⁶².

Третья цель, преследуемая при создании лжеорганизации, — извлечение иной имущественной выгоды. Следует отметить, что перечисленные выше две цели также направлены на извлечение имущественной выгоды, но законодатель специально подчеркивает, что это иные виды получения имущественной выгоды. Выгода применительно к предпринимательской деятельности заключает в себе некую прибыль, доход, получение материальных ценностей. Но получение такой выгоды при лжепредпринимательстве заключается в том, что это происходит с нарушением закона.

Извлечение иной имущественной выгоды как цели лжепредпринимательства может сводиться, например, к незаконной сдаче помещения, в котором находится зарегистрированная организация, с обращением в свою пользу полученных денежных средств, без производства необходимых отчислений с проведенной операции.

В качестве примера, наиболее распространенного на сегодняшний день, можно привести деятельность организации, которая занимается тем, что заключает фиктивные договоры с другими организациями на выполнение тех или иных работ. Так, лжеорганизация заключает договор с другой организацией на выполнение опытно-конструкторской, научно-исследовательской, дизайнерской и т. п. работы. На самом деле данные виды работ не исполняются, но со счета организации-заказчика на счет лжеорганизации перечисляются деньги, которые впоследствии снимаются со счета лжеорганизации и возвращаются организации-заказчику за вычетом денежных сумм за оказанную услугу. Таким образом, первая структура получает «иную» имущественную выгоду, а вторая с ее помощью уходит от уплаты налога на величину обналиченной денежной суммы, которая якобы была перечислена за выполненную работу. Через какое-то время такая лжефирма прекращает свое существование, а ее учредители открывают новую, чтобы также исчезнуть через непродолжительное время.

Если говорить о квалификации действий перечисленных выше участников, то, как представляется, организация-заказчик, чьи деньги обналичивала лжеорганизация, должна нести ответственность за уклонение от уплаты налогов, совершенное «иным способом». Учредителей лжеорганизации помимо ответственности по ст. 173 УК должен(ны) привлекаться к ответственности за пособничество в уклонении от уплаты налогов (ч. 5 ст. 33, ст. 199 УК), поскольку в его действиях имеется посягательство на два разных объекта, каковыми являются общественные отношения, обеспечивающие нормальное функционирование предпринимательской деятельности, и общественные отношения, обеспечивающие поступление налогов в федеральные и местные бюджеты.

Часто лжеорганизация используется в качестве посредника при заключении договора поставки товаров или иной продукции. Благодаря такой схеме первая фирма фактически продает другой товар по более высокой цене, которая образуется за счет того, что ее повышает посредническая организация, участвующая в сделке. На самом деле подобные действия были заранее обговорены всеми участниками заключенной сделки, и разница между ценой, выставленной первой структурой и уплаченной второй, делится между всеми участниками, вовлеченными в товарооборот.

В практике встречается и такой способ извлечения имущественной выгоды, как неисполнение взятых на себя обязательств под полученные денежные суммы с последующим их возвращением. Субъект, не выполнив «условия заключенного договора, возвращает через какое-то время деньги обманутым клиентам, но предварительно он успевает получить наживу, либо пуская их в выгодный коммерческий оборот, либо помещая их в банки под проценты»⁶³.

Использование лжеорганизаций для облегчения легализации имущества, добытого преступным путем, достаточно распространенное преступление. Например, лицо открывает фирму, деятельность которой якобы заключается в оказании услуг или производстве товаров. В действительности компания указанными видами деятельности не занимается, но в бухгалтерских документах, тем не менее, отражаются операции по оказанию, к примеру, консультационных услуг. Такая лжеорганизация даже уплачивает налоги, поскольку ее цель — под прикрытием данной структуры и несуществующей деятельности легализовать доходы, полученные преступным путем.

Представляется, что при легализации имущества через «подставные фирмы» налицо совокупность преступлений, так как при этом осуществляется посягательство на два объекта.

Так, для обналичивания денежных средств, полученных в результате мошеннических действий на рынке жилья, А. совместно с В. зарегистрировали фиктивную корпорацию— 000 «Н», где генеральным директором значился неосведомленный об этом Б., ранее утерявший свой паспорт, а его заместителем — вымышленное лицо, от имени которого выступал сам В.

Являясь работником одного из банков и используя свое служебное положение, В. с помощью подложных документов открыл в указанном банке расчетный счет ООО «Н», куда вносились деньги, полученные мошенническим путем, которые затем перечислялись на счета других лжефирм (владельцем которых также являлся А.), откуда В. периодически забирал наличные денежные средства и передавал их А.

Таким образом, действия членов преступной группы по созданию 000 «Н» надлежит квалифицировать как лжепредпринимательство, поскольку эта организация создавалась не для занятия предпринимательской деятельностью, а с целью извлечения имущественной выгоды от обналичивания денежных средств, полученных в результате совершения преступления. Кроме того, учитывая, что указанные денежные средства были приобретены посредством совершения мошеннических действий, все содеянное должно квалифицироваться и по ст. 174 УК.

Обналичивание денежных средств — одно из направлений в деятельности лжефирм, получающих от этого свой процент за оказанную услугу. Схема также проста и сводится к заключению некого договора, за исполнение которого на счет фирмы в банке поступают денежные средства. Вот как описывает -такую операцию А. Борисов. Сотрудник такой фирмы «предъявляет (уже в качестве физического лица) к оплате векселя этого же банка, приобретенные по безналичному расчету. Уложив в мешки заветную наличку, он возвращается в офис. Там, отщипнув от общей суммы заранее условленный процент комиссионных, эти мешки торжественно вручают довольному клиенту»⁶⁴.

Последняя цель, для которой создается лжеорганизация, — это прикрытие запрещенных видов деятельности. При установлении данной цели основное внимание должно уделяться не только установлению того факта, что данная организация занимается запрещенными видами деятельности, но и того, что она была создана именно с этой целью. Более подробно запрещенные виды деятельности, вопросы, связанные с квалификацией таких деяний, были рассмотрены в разделе, посвященном анализу объективных признаков лжепредпринимательства.

Единственное, на что следует еще раз обратить внимание, это на то, что занятие запрещенными видами деятельности под прикрытием лжеорганизации должно квалифицироваться по совокупности преступлений.

При анализе последнего вида деятельности возникает вполне закономерное замечание о том, что такие виды деятельности, как изготовление наркотиков, оружия, ядовитых и т. п. веществ, уже запрещены уголовным законом и за них установлена ответственность в соответствующих главах о преступлениях против общественной безопасности и здоровья населения

Как представляется, такой подход позволяет дать наиболее верную оценку содеянному. Статья 173 УК устанавливает ответственность за посягательство на нормальное, в соответствии с установленными правилами, функционирование сферы предпринимательской деятельности, задачами которой являются, с одной стороны, обеспечение общества в целом и отдельных его потребителей необходимыми товарами и услугами, с другой — производство соответствующих отчислений в государственный бюджет от полученной прибыли. Лжепредприниматель, занимаясь запрещенной деятельностью, не выполняет ни первое, ни второе требование и, таким образом, посягает на перечисленные выше отношения, выступающие в качестве объекта преступления, предусмотренного ст. 173 УК. Поэтому в таких случаях его действия следует квалифицировать и по ст. 173 УК, помимо соответствующих статей, устанавливающих ответственность за изготовление оружия, наркотиков и т. п.⁶⁵

Такая квалификация представляется наиболее верной с точки зрения индивидуализации ответственности и наказания: фактически лицо совершает два преступления, прикрываясь разрешенными формами хозяйственной деятельности, что говорит о его изощренности и повышенной степени общественной опасности, а квалификация по совокупности преступлений даст возможность суду назначить справедливое наказание, соответствующее опасности двух совершенных преступлений.

Так, по признаку занятия запрещенными видами деятельности было возбуждено в одном из районов г, Москвы уголовное дело в отношении П. и К., которые под прикрытием салона парикмахерских услуг фактически содержали помещение для занятия проституцией.

2.3 Субъект лжепредпринимательства

Субъектом преступления, предусмотренного ст. 173 УК, может быть любое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Им может быть как российский, так и иностранный гражданин, а также лицо без гражданства, зарегистрировавшее на территории Российской Федерации -свое предприятие. Полная дееспособность граждан возникает с 18-летнего возраста, за исключением специальных случаев, указанных в гражданском законодательстве, поэтому фактически в качестве субъекта лжепредпринимательства выступает лицо, достигшее 18 лет. Конкретизируя это общее положение, отдельные авторы вносят в него свои уточнения.

Так, Ю. П. Кравец особо подчеркивает, что субъектом преступления может быть лишь «вменяемое лицо, обладающее гражданской правоспособностью, достигшее 18-летнего возраста»⁶⁶. В. Котин в качестве субъектов лжепредпринимательства называет учредителей такой фиктивной организации⁶⁷.

Другие авторы к числу субъектов данного преступления относят и директора коммерческой организации, не являющегося ее учредителем, поскольку он выполняет ряд действий по созданию коммерческой организации, заключению кредитных договоров и т. д.

С. А. Жовнир, анализируя состав лжепредпринимательства, приходит к выводу, что он «содержит существенный недостаток в конструкции субъекта: к уголовной ответственности можно привлечь лишь учредителей (учредителя) коммерческой организации, а ущерб причиняется действиями руководителя юридического лица». Следует отметить, что в ст. 173 УК ничего не сказано о субъекте этого преступления, поэтому говорить о недостатках конструкции в этом смысле не совсем правильно. Определение субъекта данного преступления строится на основании законодательных положений, касающихся характеристик субъекта преступления, и общетеоретических наработок в этом вопросе.

Как представляется, решение вопроса о субъекте лжепредпринимательства должно лежать в следующей плоскости. К уголовной ответственности за лжепредпринимательство может привлекаться лишь конкретное физическое лицо, которое осознавало, что создает фиктивную организацию для достижения перечисленных в ст. 173 УК целей. К таким лицам следует отнести именно учредителей такой организации, которые в момент ее создания руководствовались определенными преступными намерениями.

Если руководитель (директор) такой организации не входит в состав учредителей и осведомлен о том, что данная организация не будет заниматься предпринимательской деятельностью или будет заниматься запрещенной деятельностью, и при этом дает свое согласие на участие в такой деятельности в качестве директора, то его также следует привлекать к уголовной ответственности, но не в качестве исполнителя, поскольку непосредственно создавали такую организацию иные Лица, а в качестве пособника. Однако данная конструкция ответственности, основанная строго на законе, тем не менее, не будет в полной мере отражать степень участия в совершаемом преступлении руководителя, фактически являющегося исполнителем. Именно он совершает те действия, которые приводят к достижению целей, указанных в уголовно-правовой норме, и причиняют крупный ущерб гражданам, организациям или государству. Поскольку один человек не может совершить всего объема входящих в объективную сторону действий и данное преступление, как правило, совершается несколькими лицами, оптимальным решением вопроса явилось бы включение в ст. 173 УК отдельной части, в которой была бы установлена ответственность за совершение лжепредпринимательства группой лиц по предварительному сговору или даже организованной группой.

Если же часть действий по созданию лжепредприятия осуществляли учредители, а часть — директор, действия всех лиц должны квалифицироваться как соисполнительство по ст. 173 УК.

Наконец, последний вариант возможной квалификации. Если все действия по созданию лжеорганизации совершал директор, которого склонили к этому иные лица, выступающие в качестве учредителей, но фактически не осуществляющие регистрацию предприятия, то их действия следует квалифицировать как подстрекательство со ссылкой на ст. 33 УК, а действия директора как исполнителя — по ст. 173 УК.

На практике очень часто прослеживается следующая схема. В фиктивных организациях на руководящие должности назначаются, как правило, лица, не осознающие того, что созданная организация является фиктивной. Их инициатива по управлению предприятием ограничена, они только выполняют распоряжения лиц, учредивших лжеорганизацию, которые представляют им на подпись соответствующие документы и диктуют совершение необходимых действий. Таких лиц нельзя привлекать к уголовной ответственности за лжепредпринимательство. Как представляется, в данном случае должно иметь место опосредованное совершение преступления, и учредители такой лжеорганизации должны нести ответственность как исполнители преступления, а не как организаторы или подстрекатели. Доказательством непосредственного участия таких лиц в совершении преступления, предусмотренного ст. 173 УК, могут быть следующие действия: дача указаний по оформлению договоров и иных документов, отражающих якобы законную деятельность созданной организации; ведение переговоров с лицами, вовлеченными в сферу деятельности лжеорганизации; заключение фиктивных договоров с организациями, денежные средства которых обналичиваются или переводятся за границу под предлогом совершения тех или иных хозяйственных операций; проставление на документах печатей и штампов организации, которые хранятся только у руководителя или учредителей; выплата заработной платы служащим такой организации без надлежащего оформления бухгалтерскими документами.

Создание фиктивных структур, особенно для обналичивания денежных средств, для перевода их за границу на валютные счета, получает в последнее время широкое распространение, причем практически на всем постсоветском пространстве. Так, например, А. Ф. Волобуев, проанализировавший преступления, совершаемые с использованием фиктивных предприятий на территории Украины, отмечает, что «70 процентов валютного дохода предприятий, работающих через посредников, в Республику не поступает, а оседает на зарубежных банковских счетах, открытых на подставных лиц»⁶⁸. Такие организации получили даже специальное название — «конвертационные центры». Как видно из приведенной схемы, в деятельности лжефирмы принимают активное участие не только ее учредители или руководители, но и руководители тех структур, денежные средства которых участвуют в процессе их обналичивания, поэтому последних необходимо обязательно устанавливать и привлекать к ответственности в качестве организаторов или подстрекателей к совершению лжепредпринимательства.

Вместе с тем деятельность отмеченных лиц носит такой активный характер, а возникшие между ними связи и тесное сотрудничество фактически охватывают собой определенные формы соучастия, которые полностью вписываются в такие определения, как группа лиц по предварительному сговору, организованная группа⁶⁹. В связи с этим представляется целесообразным дополнить ст. 173 УК квалифицированным составом: создание коммерческой или некоммерческой лжеорганиэации группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, расположив его в ч. 3 ст. 173 УК.

В юридической литературе высказывается следующее мнение: в тех случаях, когда государственная регистрация лжепредприятия осуществляется должностным лицом за взятку, то его действия должны квалифицироваться как получение взятки и должностное злоупотребление, в случае осознания фиктивного характера создаваемого предприятия⁷⁰. Против такого решения следует возразить. Во-первых, получение взятки является частным случаем злоупотребления служебным положением. Во-вторых, при наличии осознания должностным лицом, что оно оказывает помощь в регистрации, т. е. создании, коммерческой лжеорганизации, такие действия следует рассматривать как пособнические и квалифицировать по ст. 33 и 173 УК.

ГЛАВА 3 ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ЛЖЕПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

3.1 Квалификация лжепредпринимательства сопряженного с незаконной деятельностью

Особо следует остановиться на понятии запрещенной деятельности, для прикрытия которой также может создаваться лжеорганизация.

Действующее гражданское законодательство конкретно не перечисляет запрещенные виды деятельности. В нем в качестве конституирующего принципа провозглашается неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела (ст. 5 ГК РФ). Однако в этой же статье записано, что гражданские права могут быть ограничены на основе федерального закона, если это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В этих же целях возможно ограничение перемещения товаров и услуг, которое может вводиться также федеральными законами.

В этой связи следует отметить, что существует целый ряд законов, которые не запрещают, но ограничивают определенные виды деятельности в зависимости от характеристик субъектов гражданского; оборота.

Например, в соответствии с Федеральным законом от 8 января 1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» действия, связанные с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, могут осуществляться только указанными в Законе субъектами при наличии у них соответствующей лицензии. Необходимо иметь в виду, что подлежащие контролю в Российской Федерации наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры включены в специальный перечень, утвержденный постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г. № 681, подразделяемый на отдельные списки в зависимости от режима контроля указанных веществ. Так, в первый список включены вещества, запрещенные для оборота в Российской Федерации (за исключением случаев, определенных в Законе), а во второй и третий списки — вещества, в отношении которых установлены некоторые ограничения. Исходя из этого, Закон определяет круг субъектов, наделенных правом на действия с теми или иными веществами, в зависимости от их принадлежности к тому или иному списку.

Лицензии на производство наркотических средств и психотропных веществ, перечисленных во втором списке, выдаются исключительно государственным унитарным предприятиям и государственным учреждениям, находящимся в федеральной собственности. Переработка наркотических средств и психотропных веществ в целях получения препаратов, внесенных во второй и третий списки, а также получение на их основе веществ, не являющихся наркотическими средствами и психотропными веществами, может осуществляться исключительно государственными унитарными предприятиями.

В соответствии с п. 3 ст. 16 указанного Закона разработку новых наркотических средств и психотропных веществ вправе вести только государственные научно-исследовательские учреждения, т. е. никаким иным субъектам предпринимательства лицензия на осуществление этого вида деятельности ныдана быть не может. Статья 18 Закона разрешает заниматься культивированием наркосодержащих растений исключительно государственным унитарным предприятиям. Эти же предприятия вправе производить переработку наркотических средств или психотропных веществ (ст. 19). Изготовление наркотических средств и психотропных веществ, указанных во втором списке, может производиться не только государственными унитарными, но и муниципальными унитарными предприятиями и учреждениями. Производством и изготовлением психотропных веществ, внесенных в третий список, вправе заниматься предприятия и учреждения любой формы собственности при наличии у них соответствующей лицензии. Этим же Законом установлен особый порядок отпуска физическим лицам наркотических и психотропных веществ, который может производиться только аптечными организациями и учреждениями здравоохранения.

Таким образом, в целом приведенные выше виды деятельности без лицензии нельзя рассматривать как абсолютно запрещенные. Однако, если перечисленными видами деятельности, не получив лицензию, занимаются унитарные предприятия или предприятия с иной формой собственности, которым она в принципе разрешена, их руководителей следует привлекать к уголовной ответственности по ст. 171 УК по признаку деятельности без лицензии.

Если массовым производством указанных предметов занимаются иные коммерческие организации, которым такая деятельность не разрешена ни при каких условиях, то в этом случае виновных следует привлекать к ответственности по ст. 173 УК и соответствующей статье, предусматривающей ответственность за изготовление наркотиков, психотропных веществ (ст. 228 УК), оружия (ст. 223 УК) и т.д. В последнем примере имеет место посягательство на два разных объекта, что и необходимо отразить в квалификации содеянного.

В юридической литературе имеется как широкое, так и узкое толкование понятия «запрещенная деятельность». Под ней понимается как преступная деятельность, так и деятельность, запрещенная «другим не уголовным законом»⁷¹. Примером последнего является приведенная выше деятельность по производству наркотических веществ.

В дополнение к приведенному выше отметим следующее. Существуют и иные законодательные акты, не разрешающие определенным субъектам гражданского права, юридическим лицам заниматься той или иной деятельностью. Так, ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 12 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности»⁷² запрещает кредитным организациям осуществлять производственную, торговую и страховую деятельность. Более того, ст. 15.26 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за подобное нарушение. Аналогичные ограничения правоспособности установлены и для страховых организаций. Часть 1 ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (в ред. от 20 ноября 1999 г.)⁷³ предусматривает, что предметом непосредственной деятельности страховщиков не может быть производственная, торговопосредническая и банковская деятельность. Таким образом, закрепленное в ст. 49 ГК РФ положение об общей правоспособности юридического лица распространяется на указанные организации не в полной мере. Поэтому если перечисленные организации все-таки осуществляют отмеченные виды деятельности наряду со своей основной, то такие деяния следует квалифицировать по ст. 171 УК — занятие незаконной предпринимательской деятельностью. Если же под вывеской созданной страховой или кредитной организации происходит выполнение работ или услуг, являющихся для них запрещенными в соответствии с приведенными выше законами, то содеянное подпадает под признаки лжепредпринимательства (ст. 173 УК).

Под запрещенной деятельностью следует безоговорочно понимать деятельность, запрещенную для всех субъектов без исключения. Такое запрещение, независимо от каких бы то ни было характеристик субъекта, известно только лишь одной отрасли права, а именно уголовному закону. Поэтому абсолютно запрещенной деятельностью может быть только преступная деятельность, ответственность за которую установлена в уголовном законодательстве.

В результате в круг запрещенных видов деятельности войдут (помимо отмеченных ранее) такие общественно опасные деяния, как, например, изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг (ст. 186 УК), а также кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов (ст. 187 УК); организация и содержание притонов для потребления наркотических средств, психотропных веществ (ст. 232 УК) и занятия проституцией (ст. 241 УК). Например, группа лиц открывает типографию, но при этом занимается не печатанием полиграфической продукции, а изготовляет фальшивые деньги или кредитные карты.

Отдельные авторы включают в эту группу и деяния, заключающиеся в легализации имущества, добытого преступным путем (в ред. ст. 174 УК РФ 1996 г.)⁷⁴. Как известно, с 1 февраля 2002 г. действует новый уголовный закон, фактически разделивший данную норму на две в зависимости от того, легализует ли субъект денежные средства и имущество, полученные преступным путем им самим (ст. 174¹ УК) или иными лицами (ст. 174 УК). Однако по существу основания уголовной ответственности за указанные деяния не изменились. Представляется, что включать перечисленные преступления в группу запрещенных деяний вполне обоснованно. Особенности перечисленных преступлений заключаются в том, что субъект придает денежным средствам и имуществу, добытым преступным путем, видимость того, что они оказались у него на законных основаниях, в результате правомерного поведения.

В случае совершения перечисленных выше преступлений под прикрытием лжеорганизации все содеянное должно квалифицироваться по совокупности преступлений, например легализация денежных средств (ст. 174 или 174¹ УК) и лжепредпринимательство (ст. 173 УК).

Как представляется, приведенные положения не противоречат действующему уголовному законодательству, так как происходит посягательство на разные объекты, охраняемые уголовным законом.

Подводя итог рассуждениям о содержании запрещенной деятельности и ее характеристике, следует сказать, что можно выделять абсолютно (для всех субъектов) и относительно (для отдельных категорий) запрещенные виды деятельности. Законодатель не разделяет эти понятия, если руководствоваться формулировкой диспозиции ст. 173 УК.

3.2 Отграничение лжепредпринимательства от смежных составов преступлений

Зачастую фиктивные фирмы создаются не для достижения целей, перечисленных в ст. 173 УК, а для завладения имуществом граждан под обещание совершить в их интересах те или иные действия: построить жилье, предоставить товар или услугу. Вводя в заблуждение организации или граждан, с которыми от имени лжепредприятия виновное лицо вступает в определенные гражданско-правовые отношения, обещая за определенное вознаграждение совершить в их пользу обговоренные договором конкретные действия, оно завладевает чужим имуществом без предоставления какого-либо эквивалента, т. е. совершает мошеннические действия.

«Изъятие имущества, — отмечает Н. А. Лопашен-ко, — и обращение его в пользу виновного или других лиц, совершенное в рамках фиктивной организации, составом лжепредпринимательства не охватывается»⁷⁵.

В этом смысле примечательно следующее уголовное дело, возбужденное в отношении К., которая организовала фирму для оформления виз для выезда за границу и оказания помощи в получении образования за рубежом. Созданная фирма была зарегистрирована в установленном порядке, поставлена на учет в налоговые органы. Однако фактически К., заключая с гражданами договоры, не выполняла перед ними взятые на себя обязательства, а полученные деньги присваивала. Всего она завладела денежными средствами более десяти граждан. В качестве примера можно привести следующий эпизод. К., представившись одним из соучредителей американской компании, предложила Г. и его жене оказать помощь в получении образования в одном из колледжей США. С этой целью был заключен договор, по которому Г. передал К. 13 тыс. долларов США. Спустя некоторое время, так и не дождавшись положительного результата от самой К., Г. напрямую обратился в упомянутый колледж и узнал, что деньги за его обучение на счет не поступили, а набор к этому времени уже был закончен. После того как Г. вновь обратился к К. за объяснениями, та пообещала ему исправить сложившуюся ситуацию, но впоследствии скрылась, так и не возвратив полученные деньги.

В приведенном примере наличие свидетельства о регистрации созданной К. фирмы, документов о постановке на учет в налоговых органах являлось не чем иным, как способом обмана, в результате которого похищались денежные средства граждан. Обман, который имел место в действиях К., заключался в том, что, подписывая с гражданами договоры на предоставление посреднических услуг, К. изначально не собиралась их оказывать. В данном случае имел место обман, именуемый в уголовном праве как «обман в отношении намерений (ложные обещания)»⁷⁶. Как следует из приведенного казуса, умысел виновного при мошенничестве направлен на завладение чужим имуществом, изъятие его из законного обладания собственника.

При лжепредпринимательстве субъект пытается обогатиться, извлечь для себя материальную выгоду либо за счет использования чужого имущества не по назначению (например, получение кредита — одна из целей лжепредпринимательства), либо в результате непредоставления тех или иных денежных средств, как правило, в виде налогов или иных отчислений, в доход государства. Последняя форма имеет место при извлечении иной имущественной выгоды или освобождении от уплаты налогов. При занятии запрещенными видами деятельности субъект извлекает для себя доход из заведомо преступной деятельности, запрещенной уголовным законом, или оказывает содействие преступной деятельности иных лиц, как это имеет место при легализации денежных средств, приобретенных иными лицами, через созданные лжепредприятия.

При использовании в мошеннических целях созданной специально для этих целей фиктивной организании дополнительной квалификации по ст. 173 УК не требуется, все содеянное охватывается признаками преступления, предусмотренного ст. 159 УК (мошенничество). Это объясняется тем, что отсутствуют необходимые признаки лжепредпринимательства, которые проявляются через его цели: причинение крупного ущерба в результате получения кредита, освобождения от налогов, извлечения иной имущественной выгоды или занятия запрещенными видами деятельности.

Материальный ущерб, который причиняется потерпевшим в результате их обмана или введения в заблуждение при мошенничестве, возникает в результате безвозмездного изъятия и завладения чужим имуществом.

В случае квалификации содеянного по совокупности преступлений один и тот же ущерб пришлось бы рассматривать как последствие двух преступлений, что находится в противоречии с принципом справедливости. Часть 2 ст. 6 УК говорит о том, что никто не может нести ответственность дважды за одно и то же преступление.

Отрицает квалификацию по совокупности приведенных выше случаев и В. Лимонов⁷⁷, подчеркивая, что создание фиктивной организации является способом осуществления обмана в намерениях, и он не содержит в себе состава лжепредпринимательства. Как мошенничество подобные действия предлагает квалифицировать и Б. В. Волженкин⁷⁸.

Касаясь вопросов, связанных с разграничением составов преступлений, В. Н. Кудрявцев указывает, что проблема разграничения — это всегда проблема различения смежных (сходных) правонарушений, когда один из смежных составов имеет признак, который отсутствует в другом, а другой состав обладает признаком, отсутствующим в первом⁷⁹. Если руководствоваться приведенными соображениями и идти по пути поиска тех признаков, которые позволяют отграничить мошенничество от лжепредпринимательства, то такие различия будут очевидными, а сходство между названными преступлениями — лишь чисто внешнее. Поэтому квалификация содеянного в тех случаях, когда лжеорганизация является лишь средством введения в заблуждение потерпевших и завладения в результате этого их имуществом, по совокупности со лжепредпринимательством исключается, так как нет в наличии причинения крупного ущерба в результате достижения целей, перечисленных в ст. 173 УК.

Несколько иной точки зрения придерживается Н. А. Лопашенко, считающая, что такие действия следует квалифицировать по совокупности преступлений по ст. 159 и 173 УК, поскольку факт создания лжеорганизации остается за рамками мошенничества, а лжепредпринимательство посягает не на собственность, а на принципы осуществления хозяйственной деятельности⁸⁰.

Близкие позиции по обсуждаемому вопросу занимают В. Котин и авторы учебника по Особенной части уголовного права под редакцией И. Я. Козачен--ко и др.⁸¹ Однако в силу высказанных выше суждений такое решение представляется спорным.

Некоторую нелогичность обсуждаемой конструкции по совокупности преступлений отмечают и другие авторы, указывая, что в таком случае один и тот же ущерб рассматривается как последствие двух преступлений, что находится в противоречии с принципом законности.

Умысел виновного при мошенничестве и лжепредпринимательстве направлен на разные цели, различны и объекты посягательства. При мошенничестве цель преступления заключается в изъятии чужого имущества, что ведет к посягательству на отношения собственности. Цель лжепредпринимательства — использование возможностей, предоставленных законом предпринимательской деятельности, для извлечения выгоды, дохода, но полученного неправомерным способом, поскольку лицо не соблюдает установленные гражданским законодательством правила ведения хозяйственной деятельности. В результате обогащение происходит не за счет изъятия чужого имущества, а за счет его неправомерного использования " либо получения предоставляемых льгот, или, как самое крайнее проявление данного общественно опасного деяния, — занятия запрещенными видами деятельности.

Получение выгод имущественного характера применительно к составу лжепредпринимательства не предполагает завладение чужим имуществом. Извлечение материальной выгоды может происходить за счет непредоставления соответствующей денежной суммы государству, гражданам или иным организациям, которая была бы предоставлена в случае реального осуществления предпринимательской деятельности, неуплаты соответствующих отчислений и т. п.

Соответственно объектом посягательства при лжепредпринимательстве являются общественные отношения по рациональному использованию собственности в сфере предпринимательской или банковской деятельности при соблюдениии установленных для них правил.

Совокупность преступлений может иметь место только в том случае, когда субъект действительно посягает на два разных объекта. В. Котин в качестве примера лжепредпринимательства приводит деяния, совершенные А. и М., которые под прикрытием созданных ими коммерческих организаций по производству металла заключали договоры с предприятиями на поставку алюминия. Денежные средства, поступившие в качестве предоплаты, они перечисляли на расчетные счета третьей организации и использовали на иные цели, а спустя некоторое время денежные средства возвращались контрагентам без исполнения обязательств. Часть денежных средств присваивалась в расчете на то, что потерпевшие находятся на территории бывших республик СССР и обращение в суд для них будет затруднено⁸².

Представляется, что в данном примере имеет место совокупность преступлений. Действия, заключающиеся в использовании денежных средств, представляют собой лжепредпринимательство по признаку извлечения иной имущественной выгоды (ст. 173 УК). Присвоение полученных денежных сумм и обращение их в свою пользу образуют состав мошенничества (ст. 159 УК). Данной позиции придерживается и Б. В. Волженкин, отмечающий, что создание лжепредпринимательской коммерческой организации для безвозмездного изъятия чужого имущества следует квалифицировать по ст. 159 УК как мошенничество. Привлечение наряду с мошенничеством и за лжепредпринимателство возможно лишь в случае реальной совокупности⁸³.

Как способ совершения хищения чужого имущества рассматривает создание лжеорганизации и С. П. Кушниренко⁸⁴.

Как представляется, способ создания лжеорганизации уже как бы заложен в самой норме, устанавливающей ответственность за мошенничество, так как ее диспозиция сформулирована достаточно широко: «путем обмана или злоупотребления доверием». Толкование приведенных способов, на наш взгляд, включает в себя в том числе и создание так называемой фиктивной организации, что является и обманом, и злоупотреблением доверием: ведь гражданам, вступающим в отношения с мошенником, предъявляются ложные документы, в том числе и недействительные договоры, которые никто не собирается исполнять. Это — первое возражение против квалификации анализируемых действий по совокупности преступлений. Второе возражение сводится к тому, что ст. 173 УК устанавливает ответственность не за сам факт создания лжеорганизации, а за достижение благодаря этому тех целей, которые в ней указаны, и обязательно при причинении крупного ущерба. Отмеченные отличительные признаки лжепредпринимательства следует рассматривать вместе, не отрывая их друг от друга. При мошенничестве ущерб причиняется в результате завладения чужим имуществом, что не происходит, как уже подробно отмечалось выше, при лжепредпринимательстве.

Лжепредпринимательство следует отграничивать и от незаконного получения кредита — преступления, предусмотренного ст. 176 УК. Как следует из диспозиции ст. 173 УК, одна из целей, для которых создается лжеорганизация, — получение кредита.

Незаконное получение кредита (ст. 176 УК) как общественно опасное деяние заключается в получении кредита на общих или на льготных условиях за счет введения в заблуждение кредитующей организации путем предоставления заведомо ложных сведений о хозяйственном или финансовом состоянии организации или индивидуального предпринимателя, если в результате этого был причинен ущерб (как правило, либо кредитору, либо гаранту).

Прежде всего, как следует из текста диспозиций двух анализируемых статей, разграничение проводится по субъекту преступления. В качестве лжеорганизации не может выступать индивидуальный предприниматель. Лжепредприятием может быть только коммерческая организация, в то время как незаконное получение кредита может иметь место как со стороны коммерческой, так и некоммерческой организации.

Хотя лжепредпринимательство с внешней стороны носит законный характер, о чем говорит получение регистрационного удостоверения и постановка на учет в налоговой инспекции, тем не менее для получения кредита ее организаторы также могут использовать те же ложные сведения, касающиеся хозяйственного или финансового положения, которые были перечислены выше. Поэтому, как представляется, основное внимание при решении вопроса о квалификации содеянного по ст. 173 или 176 УК должно уделяться хозяйственной стороне деятельности предприятия. Если в ходе расследования возбужденного уголовного дела будет установлено, что предприятие, получившее кредит, не занималось никакой коммерческой деятельностью и полученный им кредит был использован не в соответствии с договором кредитования, а для извлечения какой-либо выгоды, и при этом был причинен ущерб кредитору, гаранту или государству (последнее может иметь место при получении кредита на льготных условиях), то содеянное следует квалифицировать как лжепредпринимательство.

Если коммерческая организация, получившая кредит, предоставив неверные сведения, осуществляла, пусть и в небольших объемах, хозяйственную деятельность или даже находилась в процедуре банкротства и, чтобы выйти из этого состояния, получила кредит, то содеянное образует преступление, предусмотренное ст. 176 УК.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Российская экономика, встав на путь рыночных отношений и свободной конкуренции, отказалась от командно-административных методов регулирования, доминировавших в сфере хозяйственной деятельности на протяжении длительного периода времени. Однако эти изменения в экономическом укладе общества, поворот, казалось бы, к более интенсивному и благоприятному развитию предпринимательства вместе с тем открыли возможности для использования легально созданных коммерческих структур" не для занятия экономической деятельностью, а исключительно для своего личного обогащения за счет ухода от уплаты налогов, легализации денежных средств, их «обналичивания», т. е. за счет запрещенных законом действий.

В данной дипломной работе автор старался с учетом мнений признанных юристов с очевидностью показать опасность лжепредпринимательства как деяния, не только нарушающего установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности, но и во многом способствующего совершению иных преступлений в экономической сфере. Достаточно для подтверждения этого положения обратиться к легализации денежных средств и имущества, полученных преступным путем (ст. 174 и 174¹ УК). Значительная часть деяний, связанных с легализацией денежных средств и их незаконным переводом за границу, сопровождается созданием по поддельным документам фиктивных коммерческих структур.

Как уже отмечалось во введении, количество лиц, привлекаемых к ответственности по ст. 173 УК, невелико, хотя число зарегистрированных преступлений в десятки раз превышает число постановленных обвинительных приговоров. Такая ситуация объясняется не столько малочисленностью исследованных деяний, сколько трудностями их выявления и расследования. Именно поэтому в настоящей работе сделана попытка подробно осветить вопросы, связанные с квалификацией деяний, образующих состав лжепредпринимательства.

Сферы, используемые для совершения лжепредпринимательства, не ограничиваются лишь деятельностью коммерческих организаций; Поэтому авторская позиция заключается в том, что отказываться от уголовной ответственности за анализируемое преступление было бы непродуманным и преждевременным решением. Более того, как показывает проведенная аналитическая работа, необходимо выделить и квалифицированные составы, предусматривающие ответственность за лжепредпринимательство, совершаемое группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, а также с использованием для его целей и некоммерческих организаций.

Нельзя недооценивать общественную опасность занятия запрещенными видами деятельности, которые осуществляются под прикрытием легально созданных структур. Такие деяния необходимо также выделить в ст. 173 УК в качестве самостоятельного состава преступления, не связывая ответственность с причинением крупного ущерба, т. е. сделать состав данного преступления формальным.

Как представляется, далеко не случайно составители Модельного уголовного кодекса, принятого на 7-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ 17 февраля 1996 г., который должен быть воспринят в качестве основы для формирования уголовного законодательства, единого для государств — участников Содружества Независимых Государств, включили в гл. 29 «Преступления против порядка осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности» норму, устанавливающую ответственность за лжепредпринимательство (ст. 257).

Таким образом, все изложенное говорит о необходимости обратить внимание законодателя на совершенствование нормы об ответственности за лжепредпринимательство, содержащейся в уголовном законе, а правоохранительным органам сосредоточить усилия на выявлении данного преступления из всей совокупности деяний, совершаемых в сфере экономической деятельности, и правильной его квалификации.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Нормативно- правовые акты

1. Конституция РФ 1993 года. ТК Велби. 2004.

2. Уголовный кодекс Российской Федерации. ТК Велби. 2004.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. ТК Велби. 2004.

4. Налоговый кодекс Российской Федерации. ТК Велби. 2004.

5. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» //

6. Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 6. Ст. 492.

7. Федеральный закон от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ «Об оружии» //

8. Федеральным законом от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 2. Ст. 219.

9. Федеральный закон от 27 декабря 1991 г. № 2116-1 «О налоге на прибыль предприятий и организаций» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 11. Ст. 525.

10. Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 2. Ст. 56.

Специальная литература и материалы периодической печати

11. Анашкин Г.З. Об основных направлениях исследования проблем совершенствования уголовно-правовой охраны экономической системы СССР // Уголовно-правовая охрана экономической системы СССР. М. Юрлитиздат. 1987.

12. Борисов А. «Черный нал» // Юридический бюллетень предпринимателя. 1997. № 2.

13. Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество. М. Юридическая литература. 1971.

14. Власть и бизнес: взаимная ответственность. Комментарий к законодательству (постатейный) / Под ред. Жуйкова В.М., Ренова Э.Н. М. Контракт. 2004.

15. Волженкин В.В. Экономические преступления. СПб. 1999.

16. Волженкин Б.В. Мошенничество. СПб. 1998.

17. Волобуев А. Фиктивное предпринимательство как способ сокрытия тяжких экономических преступлений // Российская юстиция. 2001. № 6.

18. Гаухман Л. Соотношение крупного размера и крупного ущерба по УК РФ // Законность. 2001. № 1.

19. Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений (понятие, значение и правила): Лекция. М. 1991.

20. Гельфер A.M. Объект преступления // Советское уголовное право: Общая часть. Вып. 5. М. Наука. 1960.

21. Гладких Р.Б. Криминологическая характеристика и предупреждение преступлений, совершаемых организованными группами в сфере малого предпринимательства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М. 2000.

22. Горелов А.П. Недостатки уголовно-правового регулирования предпринимательской деятельности // Законо-дательство и экономика. 2003. № 12.

23. Горелов А.П. Уголовно-правовая охрана отношений в сфере предпринимательства // Российский следователь. 2004. № 6.

24. Гусева Т.А., Ларина Н.В. Индивидуальный предприниматель: от регистрации до прекращения деятельности (издание второе, стереотипное) М. Юстицинформ. 2005.

25. Дамаскин О. Экономическая преступность и коррупция // Законность. 1996. № 6.

26. Долгова А.И. Криминологический прогноз начала ХХI века. М., Новый юристъ.2005.

27. Досюкова Т. В. Уголовная ответственность за лжепредпринимательство: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М. 1997

28. Досюкова Т.В. Уголовно-правовые особенности форм соучастия в преступлениях в сфере экономической деятельности // Современное право. 2005. № 3.

29. Дурманов Н.Д. Понятие преступления. М. Юрлитиздат. 1948.

30. Дьячков А. Борьбе с мошенничеством в предпринимательстве необходим новый уголовный закон // Уголовное право. 1999. № 4.

31. Егоршин В.М. Экономическая преступность и экономическая безопасность современной России (теоретико-криминологический анализ): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб. 2000.

32. Жовнир С. Является ли лжепредпринимательство преступлением против порядка осуществления предпринимательской деятельности? // Уголовное право. 2002. № 3.

33. Зубанов В.Г., Кандасов К.А. Некоторые вопросы практики назначения и производства ревизий и документальных проверок по уголовным делам о преступлениях в сфере экономики // Актуальные проблемы квалификации и расследования преступлений в сфере экономики: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. 23-24 мая 2001 г. Самара. 2001.

34. Иногамова - Хегай Л.В. О совершенствовании уголовно-правовых норм об ответственности за преступления в сфере экономической деятельности // Уголовно-правовые и криминологические проблемы борьбы с преступностью в сфере экономики. М. Проспект. 2001.

35. Иногамова - Хегай Л. В., Жовнир С. А. Субъективная сторона лжепредпринимательства // Уголовное право. 2001. № 4.

36. Каган М. С. Человеческая деятельность. М. Юрлитиздат. 1972.

37. Карпович О.Г. Анализ актуальных проблем противодействия законной предпринимательской деятельности в уголовном законодательстве некоторых европейских государств // Внешнеторговое право. 2005. № 2.

38. Карпович О.Г. Предпринимательская деятельность как объект уголовно-правовой охраны. // Российский сле-дователь. 2003. № 3.

39. Карпович О.Г. Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность // Юрист. 2003. № 2.

40. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Лебедева В.М., Скуратова Ю.И. М. Инфра-М-Норма. 2002.

41. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части 2 (постатейный) / Отв. ред. Садиков О.Н. М. Норма. 1996.

42. Коржанский Н. И. Объект и предмет уголовно-правовой охраны. М. Юрлитиздат. 1980

43. Кострова М. Оценочная лексика в уголовном законе: проблемы теории и практики // Уголовное право. 2001. № 2.

44. Кострова М. Крупный размер и крупный ущерб по УК РФ: языковой аспект // Законность. 2001. № 10.

45. Котин В. Ответственность за лжепредпринимательство // Законность. 1997. .№ 6.

46. Круглова Н. Ю. Хозяйственное право. М. Инфра. 1997.

47. Кудрявцев В.Н. Общая теории квалификации преступлений. М. Норма. 1994.

48. Кушниренко С. П. Способ совершения мошенничества с использованием лжепредприятия // Современные проблемы уголовного права, уголовного процесса, криминалистики и прокурорского надзора. СПб., 2002.

49. Ларьков А. Н., Кривенко Т.Д., Куранова Э. Д. Расследование новых видов экономических преступлений. М. Бек. 1995.

50. Лимонов В. Отграничение мошенничества от смежных составов // Законность. 1998. № 3.

51. Лопашенко Н.А. Вопросы квалификации преступлений в сфере экономической деятельности. Саратов. 1997.

52. Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: понятие, система, проблемы квалификации и наказания. Саратов. 1997.

53. Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: Комментарий к главе 22 УК. Ростов н/Д. 1999.

54. Лопашенко Н.А. О некоторых проблемах законодательной регламентации и квалификации преступлений в сфере экономической деятельности // Актуальные проблемы квалификации и расследования преступлений в сфере экономики. Самара. 2001.

55. Лопашенко А. Еще раз об оценочных категориях в законодательных формулировках преступлений в сфере экономической деятельности // Уголовное право. 2002. № 3.

56. Любичева С.Ф. Борьба с экономической преступностью // Юридический бюллетень предпринимателя. 1997. № 2.

57. Ляпунов Ю.И. Экономическая система СССР как интегрированный объект уголовно-правовой охраны// Уголовно-правовая охрана экономической системы СССР. М. Юрлитиздат. 1987.

1. Мазур С. Особенности квалификации отдельных преступлений в сфере экономики // Российская юстиция. 2003. № 4.

2. Мартемьянов B.C. Хозяйственное право. Т. 1. М. Бек. 1994.

3. Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конститутивные признаки // Хозяйство и право. 1997. № 3.

4. Москаленко И.В. Проблемы дефинитивного оформления социально вредных явлений в сфере экономических отношений // Законодательство и экономика. 2004. № 12.

5. Мурадов Э.С. Вопросы субъективной стороны преступлений в сфере экономической деятельности // Законо-дательство и экономика. 2004. № 5.

6. Нестерова С.С. Незаконное предпринимательство как состав преступления. // Законодательство и экономика. 2003. № 1.

7. Никифоров Б.С. Объект преступления по советскому уголовному праву. М. Юридическая литература. 1960.

8. Ожегов С.И. Словарь русского языка. М. Наука. 1970.

9. Основы предпринимательства / Авт. колл.: Баранников М.М. и др. Ростов н/Д. 1999.

10. Пионтковский А. А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. М. Юрлитиздат. 1961.

11. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и док-тринальное толкование (постатейный) / Под ред. Резника Г.М. М. Волтерс Клувер. 2005.

12. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Отв. ред. Олейник О. М. М. Норма. 1999. Т. 1.

13. Предпринимательское право: Учебник / Под ред. Губина Е.П., Лахно П.Г. М. Юристъ. 2001.

14. Предпринимательство: Учебник / Под ред. Горфинкеля В.Я., Поляка Г.Б., Швандара В.А. М. Бек. 1999.

15. Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях: Уголовно-правовой анализ лжепредпринимательства (ст. 173 УК РФ) / Короткое А. и др. // Право и экономика. 2000. № 5.

16. Расторопов С. Понятие объекта преступления: история, состояние, перспектива // Уголовное право. 2002. № 1.

17. Ручкина Г.Ф. Государственный контроль за законностью осуществления предпринимательской деятельности // Государственная власть и местное самоуправление. 2005. № 7.

18. Скорилкина Н., Дадонов С, Аненнков А. Отграничение лжепредпринимательства от мошенничества // Законность.2000. № 10.

19. Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Лекции. Общая часть. Т. 1. М. Проспект. 1994.

20. Таций В. Я. Совершенствование законодательства об ответственности за хозяйственные преступления// Уголовно-правовая охрана экономической системы СССР. М. Юрлитиздат. 1987.

21. Таций В.Я. Объект и предмет преступления по советскому уголовному праву. Харьков. 1982.

22. Трайнин А. Н. Общее учение о составе преступления. М. Госполитиздат. 1957.

23. Трайнин А. Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. М. Юридическая литература. 1951.

24. Тюнин В. И. Уголовно-правовая охрана отношений в сфере экономической деятельности: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб. 2001.

25. Уголовное право Российской Федерации: Особенная часть / Под общ. ред. Борзенкова Г.Н., Комиссарова B.C. М. Юрайт. 1997.

26. Уголовное право Российской Федерации / Под ред. Рарога А.И. (издание второе, переработанное и дополненное) М. Юристъ. 2004

27. Уголовное право России: Особенная часть: Учебник / Под ред. Здравомыслова Б.В. М. Юристъ. 1999.

28. Уголовное право России Т. 2. / Под ред. Игнатова А.Н., Красикова Ю.А. М. Манускрипт. 1997.

29. Уголовное право России. Часть особенная: учебник для вузов (издание второе, переработанное и дополненное) / Под ред. Кругликова Л.Л. М. Волтерс Клувер. 2004.

30. Хакулов М.Х. Экономические аспекты понятия предпринимательской деятельности как объекта уголовно-правовой охраны // Российский следователь. 2006. № 1.

31. Шаршеналиев А.Ш.Проблемы борьбы с экономической преступностью в условиях перехода к рынку: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М. 1999.

32. Яни П. Уголовное преследование за посягательства на средства банков // Законность. 1996. № 5.

Материалы судебной практики

90. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации в п. 4 постановления от 18.11.2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»// Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2005. – №1. – С. 2.

91. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое // Бюллетень Верховного Суда РФ.-2003 -№ 2. -С. 6.

92. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств»// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 2002.- № 5.-С.4.

93. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 мая 1998 г. № 9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1998. – № 7.- С.3.