Как следует из текста оспариваемого соглашения от 25.04. 2005, поименованного сторонами как предварительный договор, предметом его является продажа истцу Деменеву М.Г. за 20 миллионов долларов США в рублях по курсу Центрального Банка России на 01.12. 2005 ответчиком Анохиным П.В. его доли в размере 50% в бизнесе финансово-промышленной группы "ДАН", в состав которой фактически входят юридические лица в форме закрытых акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, перечисленные в соглашении, и другие предприятия, учрежденные родственниками Анохина П.В., за исключением тех, что сформированы на базе закрытого акционерного общества "Пермский фанерный комбинат", учрежденные Деменевым М.Г., Деменевым В.Г. Куриловой С.В., а также сотрудниками финансово-промышленной группы "ДАН", находящимися в подчинении у Деменева М.Г.
Суды, исследовав условия соглашения и учитывая, что сторонами не представлены надлежащие доказательства приобретения совокупностью соответствующих юридических лиц статуса финансово-промышленной группы в порядке, установленном Федеральным законом от 30.11. 1995 N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах", пришли к правильному выводу о том, что спорное соглашение следует квалифицировать как предварительный договор, предшествующий сделке купли-продажи, предмет которого исходя из норм, содержащихся в п.3 ст.429, ст.432, 455 Гражданского кодекса Российской Федерации, не определен, поскольку спорное соглашение не содержит ссылки на договор о создании финансово-промышленной группы, положения которого позволили бы определить состав ее участников, перечень юридических лиц, якобы входящих в состав финансово-промышленной группы, не конкретизирован, не является исчерпывающим.
Установив, что спорное соглашение является незаключенным, суды правомерно отказали в удовлетворении исковых требований, поскольку оснований для признания его недействительным не имеется, так как в отношении незаключенных договоров не могут применяться такие способы защиты гражданского права, как признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, потому что недействительным может быть признан только заключенный договор.
С учетом изложенного оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется. [8]
Ситуация, когда стороны не достигли соглашения по всем существенным условиям является наиболее ярким примером отнесения споров о признании договоров незаключенными к особой категории дел, отличной от дел о признании договоров недействительными.
Еще один пример из судебной практики, где если из договора не усматривается предмет, являющийся существенным условием договора по поводу которого стороны решили его заключить, значит, нет и договора.
Индивидуальный предприниматель обратился в Арбитражный суд Смоленской области с иском к ООО о признании договора поставки незаключенным в связи с тем, что стороны не достигли соглашения о его предмете. ООО, рассматривавшее договор поставки как заключенный, предъявило встречный иск о взыскании с предпринимателя суммы штрафных санкций. Решением арбитражного суда исковые требования предпринимателя удовлетворены, договор поставки признан незаключенным, в удовлетворении встречного иска отказано. Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения. ООО обжаловало судебные акты в кассационном порядке. Кассационная инстанция не нашла оснований для их отмены.
Предпринимателем (поставщиком) и ООО (покупателем) был подписан договор поставки минеральных удобрений и средств защиты на общую сумму 2 млн руб. В соответствии с п.1.2 договора количество и развернутая номенклатура (ассортимент) товаров предусматриваются сторонами в протоколах согласования цен, являющихся частью договора. Однако такие протоколы не были подписаны сторонами, поэтому не представляется возможным определить предмет сделки (какие именно удобрения и средства защиты должны быть поставлены, в каком количестве и в какой комплектации). В соответствии с п.1 ст.432 и п.3 ст.455 ГК РФ существенными для договора купли-продажи являются условия о наименовании и количестве товара. Кроме того, из текста договора поставки следует, что наименование и количество подлежащих поставке минеральных удобрений и средств защиты должны быть оговорены сторонами в протоколах согласования цен, являющихся частью договора. Это свидетельствует о том, что при подписании спорного договора предприниматель и ООО рассматривали указанные условия как существенные и требующие согласования. Поэтому арбитражный суд пришел к правильному выводу об отсутствии в договоре и иных материалах дела сведений о согласовании сторонами условия о предмете сделки, являющегося существенным для договора данного вида. Сумма договора сама по себе не позволяет установить конкретное наименование, количество и стоимость подлежащих поставке товаров. Кассационная инстанция признала не заслуживающим внимания довод ООО о том, что частичная поставка товара по имеющейся в деле накладной свидетельствует о согласовании сторонами договора всех его существенных условий, поскольку эта частичная поставка не подтверждает согласования сторонами остальной номенклатуры и количества товара. Кроме того, накладная не содержит ссылки на спорный договор (постановление ФАС Центрального округа от 26 сентября 2005 г. N А62-6801/04). [9]

ГЛАВА 2. ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА

§1. Стадии заключения договора

Итак, договор считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям. В соответствии с действующим законодательством, по мнению Л.Ю. Грудцыной, существуют 2 стадии заключения договора:
1. Предложение заключить договор (направление оферты).
2. Принятие предложения (акцепт). [10]
Оферта - предложение, адресованное одному или нескольким лицам, определенно выражает намерение лица, из которого должно определенно следовать волеизъявление на заключение договора, а не просто информация о возможности его заключения;
предложение должно содержать все существенные условия договора;
предложение адресуется конкретному лицу (в ряде случаев - неопределенному кругу лиц, например выставленные в торговом зале образцы товаров).
Оферта связывает направившее ее лицо с адресатом с момента ее получения. Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, она считается неполученной. Оферта не может быть отозвана в течение срока, определенного для акцепта и в случаях, установленных в самой оферте.
Реклама и иные подобные предложения - лишь предложение к оферте, не имеет конкретного адресата и не являются самой офертой.
Предложение, обращенное ко всем и каждому, содержащее все существенные условия договора, признается публичной офертой, если в любой момент она может быть акцептирована[11].
Акцепт - ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии - должен быть полным и безоговорочным. Поэтому такие ответы, как: отказ и встречная оферта; акцепт с некоторыми изменениями или дополнительными условиями; неопределенный акцепт или содержащий ссылку на дополнительное согласование условий, - не являются акцептом и не влекут заключения договора.
Акцептом является:
молчание, если это предусмотрено законом, обычаем делового оборота или вытекает из прежних отношений сторон;
совершение действий по выполнению условий договора в срок, установленный для акцепта, лицом, его получившим.
Акцепт считается отозванным, если извещение об этом поступило к лицу, направившему оферту, раньше или одновременно с акцептом.
Договор считается заключенным:
если акцепт получен в указанный для этого в оферте срок;
если акцепт получен в срок, определенный законом, или в нормально необходимый для этого срок, когда в оферте он не определен;
если акцепт заявлен немедленно на оферту, сделанную в устной форме;
акцепт, полученный с опозданием, если лицо, направившее оферту, немедленно уведомит о получении такого акцепта.
Договор может быть выражен в той форме, которая установлена законодательством или, если в законе нет указания на то, что для договоров данного вида предусмотрена определенная форма, то стороны сами разрабатывают определенную форму:
устная - договор заключается посредством словесно выраженного предложения заключить договор и принятия этого предложения;
письменная - договор может быть заключен путем:
составления одного документа, подписанного сторонами;
обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телефонной, электронной связи, позволяющей достоверно установить, от кого исходит данный документ;
нотариально удостоверенная - совершение на договоре, составленном в письменной форме, удостоверительного штампа нотариуса или лица, его заменяющего.
Если законом требуется обязательное заключение договора, то применяются особые, более жесткие правила, указанные в ст.445 ГК РФ, о которых речь пойдет в одно из глав данной работы.
В случае заключения договора на торгах, договор заключается организатором торгов с лицом, выигравшим торги. В данном случае, полагаю, офертой будет приглашение для участия в торгах.
Данный способ заключения договоров применяется в таких сферах, как инвестиционные конкурсы, государственные закупки и подряды, продажа акций акционерных обществ и т.д. Публичные торги служат также способом реализации имущества должника, на которое судом обращено взыскание.

1.1 Оферта

Первой стадией процесса заключения договора, имеющей правообразующее значение, является направление оферты. Оферта - (от лат. offero - предлагаю), предложение заключить гражданско-правовой договор, содержащее все его существенные условия. Адресуется конкретному лицу либо неопределённому кругу лиц (публичная оферта, например, выставление товара с обозначением цены в витрине магазина) в устной или письменной форме, иногда оферта содержит срок для ответа (акцепта). По современному праву на основании устной оферты без указания срока для ответа договор считается заключённым, если другая сторона немедленно (в том числе по телефону) заявила о принятии оферты. Если оферта сделана в письменной форме, договор считается заключённым, когда ответ о принятии оферты получен в течение нормально необходимого для этого времени. [12] Направляя оферту, сторона тем самым выражает свою волю - желание заключить договор. Процесс формирования данной воли не имеет значения, важен лишь факт появления окончательно сформировавшегося намерения стороны заключить договор. Именно данный критерий позволяет разграничить предложение провести переговоры с целью оценить возможности заключения договора, предложение сделать оферту, запрос об оферте и непосредственно оферту. "Налицо должно быть действительное намерение каждой из сторон вступить в договор, а не просто намерение вести переговоры о возможном в будущем договоре... Из смысла предложения и обстановки, в которой оно сделано, должно быть ясно, что данное лицо выражает волю вступить в договор, если контрагент на это согласен. Если предложение содержит какие-либо оговорки или иные указания, свидетельствующие о том, что предложивший еще не решил окончательно вопроса о заключении договора, то такое предложение следует рассматривать лишь как предварительные переговоры о заключении договора"[13]. В соответствии со ст.435 ГК РФ предложение для того, чтобы считаться офертой, должно одновременно отвечать следующим требованиям:
быть обращенным к одному или нескольким конкретным лицам (за исключением публичных оферт);
быть определенным;
выражать намерение оферента заключить договор.
Два последних признака оферты являются ключевыми во всех правовых системах. Действительно, чтобы сформировать отношение к предложению о заключении договора, получатель оферты должен знать, что оферент обратился к нему с намерением заключить договор на определенных условиях. Предложение не может создавать действительную оферту, если оно отражает только намерение оферента заключить договор без указания его конкретных условий. В этом случае оно выглядело бы как простое обращение "хочу заключить с Вами договор", и адресат получил бы недостаточно информации, чтобы сформировать юридическое отношение к подобной оферте, так как неясно, о каком договоре и на каких условиях идет речь. Невозможно считать офертой и предложение, которое детально определено, но не выражает намерения стороны заключить договор. По сути, оно представляет собой информацию, отправленную адресату без конкретной цели вступить в договорные отношения.
Акцепт" "оферты", не содержащей конкретных условий договора, приводит к тому, что стороны "договариваются" об установлении отношений, не оговаривая их конкретного предмета. Например, они могут заключить рамочное соглашение о поставках определенных товаров в будущем (чаще всего подобные договоры возникают в связи с долгосрочными поставками). Наиболее распространенной ошибкой в такой ситуации является неопределение в рамочном соглашении предмета договора - объем, стоимость, ассортимент товара и иные условия контрагенты планируют уточнять применительно к каждой конкретной партии товара. Следует учитывать, что велик риск признания подобного рамочного соглашения незаключенным, так как в нем отсутствует четкое определение предмета договора.
Этот вывод подтверждает судебная практика. Федеральный арбитражный суд Центрального округа в постановлении кассационной инстанции по делу N 139а/13 от 18 мая 2000 г. указал, что соглашение сторон, в котором компания А. обязалась поставить компании Б. "стройматериалы, количество и ассортимент которых покупатель должен указать в своих заявках по ценам на момент отгрузки... нельзя считать заключенным, так как в нем не согласованы существенные для договоров мены и поставки условия о цене, качестве и сроках... поставок товаров". Суд решил, что договор был заключен только в отношении конкретной поставки путем приемки отгруженных товаров.
Таким образом, намерение и определенность являются двумя основными элементами предложения, и их одновременное наличие обязательно для формирования оферты. Однако соотношение этих двух понятий неодинаково в разных системах права. Анализ такого соотношения, возможно, позволяет говорить о двух особенностях современного предпринимательского оборота: сокращение формализованности процесса заключения договора и обращение особого внимания на намерения сторон.
В первую очередь, намерение стороны можно определить, исходя из содержания оферты. Иногда текст предложения однозначно устанавливает намерение лица считать себя связанным в случае акцепта, например: "Предлагаю Вам рассмотреть возможность заключения с нами договора на следующих условиях... Ваше согласие будет расценено нами как акцепт наших условий и повлечет заключение договора". Если явного выражения намерений текст не содержит, необходимо обратить внимание на определенность условий оферты. Именно здесь проявляется связь намерения стороны с определенностью оферты, так как предложение, устанавливающее все детали предлагаемой сделки, с большой вероятностью можно рассматривать как проявление желания направившего его лица заключить договор. Необходимо также обратить внимание на предшествующую практику отношений сторон (заведенный порядок) и на последующее их поведение. Так, если между сторонами в ходе ранее установившихся деловых отношений было принято расценивать письмо с определением существенных условий договора как оферту, даже когда в нем нет указания на намерение заключить договор на данных условиях (в отличие от приглашения к переговорам), то еще одно подобное письмо можно рассматривать также в качестве оферты. О наличии намерения будет свидетельствовать и оферта в форме выставления счета, которая может быть акцептована посредством оплаты счета либо иным способом. Пункт 1 ст.435 ГК РФ устанавливает, что оферта является достаточно определенной, если она содержит все существенные условия договора. Наиболее важным с точки зрения влияния на процесс заключения договора является вид существенных условий, в отношении которых одна из сторон заявила о необходимости достичь соглашения. Включение данного вида условий в перечень существенных представляется обоснованным: если одна из сторон считает для себя определенное условие настолько важным, что без его согласования невозможно заключение договора, то закон справедливо предоставляет ей возможность заявить об этом и тем самым предотвратить заключение договора без согласования подобного условия. Важно, чтобы подобное заявление было четко сформулировано стороной, т е. "в отношении соответствующего условия одной из сторон должно быть прямо заявлено о необходимости достижения соглашения под угрозой отказа от заключения договора"[14]. Это требование может быть выражено как в специальном извещении, так и путем предложения формулировки данного условия договора. Если сторона не представит доказательств того, что она заявляла о необходимости достижения соглашения по определенному условию, она не сможет ссылаться потом на незаключенность договора вследствие недостижения согласия по этому условию, каким бы важным оно ни представлялось после заключения договора, например, установление договорной неустойки, вопрос о качестве товаров и т.п.
Например, ООО "S" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Р" о признании недействительным договора купли-продажи доли в уставном капитале общества "В" от 16.05. 2007, заключенного обществом и ООО "Р".
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "С" и ООО "В".
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.12. 2007, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05. 2008, в удовлетворении иска отказано со ссылкой на то, что общество имело информацию о совершении сделки и одобрило ее получив на расчетный счет 10 млн. рублей во исполнение сделки.
В кассационной жалобе общество просит отменить решение и постановление апелляционной инстанции, считая их незаконными и необоснованными, и принять новый судебный акт, мотивируя тем, что подписание С.16.05. 2007 договора от имени общества является ничтожной сделкой. Доказательств одобрения надлежащим органом юридического лица сделки, совершенной С., не имеется. По мнению заявителя, суды пришли к неправильному выводу о том, что перечисление на расчетный счет истца денежных средств расценивается как его конклюдентные действия.
Отзывы на кассационную жалобу не представлены.
В судебном заседании представитель ООО "Р" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, представитель ООО "В" выступил против их удовлетворения.
Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и выслушав представителей сторон, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.
Как видно из материалов дела, согласно выписке из Единого государственного реестра от 14.09. 2007 общество зарегистрировано в Инспекции Федеральной налоговой службы России по Каменскому району Ростовской области 26.12. 2006. Единственный учредитель и он же директор общества – С. Общество являлось учредителем ООО "В" с долей в уставном капитале 50% номинальной стоимостью 10 млн рублей.
16 мая 2007 года С. перестал быть единственным учредителем общества, продав долю ООО "В" в уставном капитале общества (истца) ООО "Р".
Заявитель, полагая, что С. не мог действовать от имени общества, поскольку директором общества на момент заключения договора являлся В., обратился в суд с иском.
Пункт 1 статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.
16 мая 2007 года С. (продавец), действуя от имени общества, и ООО "Р" (покупатель) заключили договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "В". Во исполнение условий названного договора на расчетный счет общества покупатель перечислил 10 млн. рублей, о чем свидетельствует платежное поручение от 18.05. 2007.
28 мая 2007 года платежными поручениями N 1 и 2, подписанными электронной цифровой подписью С., указанная сумма по 5 млн. рублей перечислена ООО "Рег" и ООО "Д".
Согласно письму Каменского филиала Сбербанка новый директор общества В. представил карточку с образцом своей подписи по данному счету 29.12. 2007, следовательно, все предыдущие операции проведены С.
В. не обращался с просьбой заблокировать операции по счету, более того, неоднократно подписывал платежные поручения об уплате государственной пошлины при подаче заявлений в суд от имени общества. В материалах дела отсутствуют доказательства обращения в правоохранительные органы с требованием о привлечении С. к ответственности за неправомерное распоряжение чужими денежными средствами.
Таким образом, суд правильно установил, что С. действовал с ведома и согласия В. и в интересах общества. Одобрение сделки имело место путем конклюдентных действий, по расходованию денежных средств, полученных от ООО "Р". Кроме того, полномочия директора 10.05. 2007 не переданы С. В-у, поскольку в материалах дела имеются доверенности, подписанные от имени общества С. датированные 14.05. 2007, заверенные печатью общества.
В силу пункта 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.
Офертой следует считать сам договор от 16.05. 2007 N 1-2510, содержание которого стало известно на следующий день после его заключения, а акцептом следует считать подтверждение банком плательщика (ООО "Р") получения оплаты по договору.
Таким образом, суды правомерно признали договор от 16.05. 2007 N 1-2510 заключенным.
Учитывая изложенные обстоятельства, суд кассационной инстанции считает, что основания для отмены или изменения судебных актов отсутствуют.
Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку обстоятельств, установленных судами.
В соответствии со статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не имеет полномочий на исследование и установление новых обстоятельств дела, а также не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций.
Нормы права при разрешении спора применены судом правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.
Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:
решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.12. 2007 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05. 2008 по делу N А53-19817/2007-С1-52 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. [15]
Вследствие того, что ГК РФ жестко придерживается теории "зеркального соответствия" акцепта оферте (ст.443 и п.1 ст.438 ГК РФ), простое указание оферентом в оферте какого-либо условия предлагаемого договора превращает такое указание, предусматриваемое в ст.432 ГК РФ, в заявление об условии, по которому "должно быть достигнуто соглашение". Несогласие акцептанта с предложенными условиями повлечет отклонение оферты и, как следствие, незаключенность договора. Если о необходимости достичь согласия по определенному условию будущего договора заявляет акцептант, то в соответствии с российским законодательством, это заявление всегда будет означать выдвижение им контроферты. ГК РФ устанавливает, что условие, относительно которого необходимо достичь понимания, не обязательно должно точно соответствовать первоначальному варианту, выдвинутому сделавшей заявление стороной. Контрагенты могут выработать и компромиссный вариант, важно лишь, чтобы было достигнуто согласие. Это дает возможность как оференту, так и акцептанту не предлагать заранее определенную формулировку указанного условия, а лишь заявить о необходимости обсудить его. Например, сторона может не уточнять, что она считает единственно приемлемой поставку товара в ящиках, а предложить согласовать способ упаковки товара, так как это условие является для нее существенным. В ходе согласования стороны могут прийти к соглашению о поставке товаров как насыпью, так и в ящиках, главное, чтобы это условие было приемлемо для обеих сторон. Такое заявление превратит условие об упаковке в существенное, однако оно не будет содержаться в оферте и не превратит акцепт в контроферту. Во избежание недоразумений, стороне, выступающей с таким заявлением, необходимо специально указать, что, во-первых, без согласования этого существенного условия договор не будет считаться заключенным и, во-вторых, это заявление является лишь предложением обсудить указанное условие, а не предложением включить его в договор в предлагаемой формулировке (если условие выдвигает оферент) или отклонением оферты на предложенных условиях и выдвижением контроферты с обязательным включением указанного условия (если такое условие выдвигает акцептант). Это придаст гибкость договорному процессу.
Таким образом, с одной стороны, право стороны заявить о необходимости согласования какого-либо существенного условия в России определено менее жестко, чем, например, в США и иных странах. Согласно ГК РФ, заявление стороны может касаться лишь необходимости достичь соглашения по данному условию (не обязательно именно предложенный оферентом вариант этого условия должен быть принят другой стороной). С другой стороны, в свете теории "зеркального соответствия акцепта оферте", это право установлено в ГК РФ достаточно жестко, так как любое условие, установленное в оферте (или контроферте), автоматически означает требование оферента согласиться именно на это условие, т.е. в итоге - на все условия оферты. Требование согласия на все условия оферты гораздо более жестко, чем необходимость согласиться на определенные условия, о которых заявила сторона, и тем более чем необходимость их согласовать. Указанное правило ГК РФ влечет усложнение и меньшую гибкость договорного процесса (если стороны в качестве альтернативы не прибегнут к механизму "предложения согласовать условие" вместо выдвижения условия в качестве элемента оферты или контроферты. Однако, как было указано, об использовании такого особого механизма необходимо сделать специальное заявление и сформулировать его как предложение обсудить условие, а не предложение определенной формулировки этого условия).
Обязательным признаком оферты, который закреплен во всех правовых системах, является направленность оферты конкретному лицу (лицам). Общее право жестко придерживается этого принципа. Континентальное же право, учитывая реалии рыночных отношений, а также технические возможности, позволяющие довести предложение до большого круга лиц (причем оферент может не только не знать адресата, но и не догадываться, кого его предложение достигнет в конечном итоге), стремится найти некий компромисс, позволяющий в ряде случаев считать надлежащей офертой предложение неопределенному кругу лиц. Такое допущение возможно, когда оференту безразлично, кто отзовется на его предложение, так как он готов заключить договор с любым лицом, которого устраивают предложенные оферентом условия. Таким образом, если оферент четко укажет, что он считает свое предложение офертой, хотя оно направлено неопределенному кругу лиц, а значит, готов заключить договор с любым, кто отзовется на его предложение, то нет оснований считать такую оферту ненадлежащей, если она соответствует остальным признакам оферты, т.е. является определенной и выражает намерение заключить договор. Пункт 1 ст.437 ГК РФ гласит: "Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении".
ГК РФ также содержит специальное правило о публичных офертах в договоре розничной купли-продажи (ст.494 "Публичная оферта товара"). В отношении договоров розничной продажи ГК РФ прямо устанавливает, что намерение оферента заключить договор с любым отозвавшимся не обязательно должно быть прямо указано или иным образом усматриваться из оферты. В этом случае сама форма оферты - выставление на витрине, предложение в рекламе, каталогах должна считаться указанием на наличие такого намерения. Это правило ориентировано на защиту прав потребителей и представляется наиболее далеко идущим в плане отклонения от классического требования о наличии адресного признака оферты.
Однако ГК РФ устанавливает, что "содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта)" (п.2 ст.437). Таким образом, если предложение содержит все существенные условия договора и отражает намерение оферента заключить договор с любым, кто отзовется, то такое предложение не обязательно должно содержать прямое указание на то, что оно является офертой, так как оно и без данного указания в соответствии с законом будет признаваться публичной офертой.
Возникает вопрос: чем такое предложение отличается от того, которое, будучи также обращенным к неопределенному кругу лиц, становится офертой только при прямом указании на это (п.1 ст.437 ГК) ? В обоих случаях предложение должно содержать существенные условия договора, иначе оно по определению не может выступать в качестве оферты. Также в обоих случаях оно должно выражать намерение оферента заключить договор с любым отозвавшимся. Если же лицо, выдвигающее предложение, намеревается заключить договор не с любым, а лишь с тем отозвавшимся лицом, которое соответствует определенным критериям, то такое предложение не может считаться офертой, а будет лишь предложением делать оферты, которые такое лицо может акцептовать или нет. В случае, если лицо, выдвигающее предложение, прямо укажет, что такое предложение является офертой, а потом откажет отозвавшемуся лицу в принятии акцепта, то, если такая оферта являлась безотзывной, его отказ не будет иметь силы, так как лицо остается связанным своим предложением, и договор будет считаться заключенным.
Из этого следует, что между такими двумя предложениями не существует разницы, а значит, ГК РФ воспринял более либеральный подход к офертам, обращенным к неопределенному кругу лиц, установив, что оферта, обращенная к неопределенному кругу лиц, будет надлежащей, если намерение оферента заключить договор с любым отозвавшимся будет как прямо указано в оферте, так и иным образом будет следовать из нее.
ГК РФ, следуя традициям континентального права, устанавливает презумпцию безотзывности оферты (ст.436 ГК РФ). Особое внимание при анализе возможности отозвать оферту по российскому праву необходимо обратить на срок для отзыва. ГК РФ не определяет, до какого момента оферта может быть отозвана. ГК РФ исходит исключительно из теории "получения" сообщения, а значит, при отсутствии указания на иное необходимо считать, что оферта, если она отзывна, может быть отозвана до получения акцепта. В соответствии с ГК РФ риск отзыва несет акцептант, так как он, уже отправив акцепт и считая вопрос о заключении договора практически решенным, может узнать об отзыве оферты, отправленном до получения акцепта, что превращает акцепт в недействительный. С одной стороны, этот подход нельзя не признать верным, так как договор считается заключенным с момента получения акцепта, и акцепт вступает в силу с момента его получения. С другой - он несправедлив по отношению к акцептанту, который из-за возможного решения оферента отозвать оферту оказывается в неопределенном состоянии до тех пор, пока оферент не получит его акцепт. Принимая во внимание тот факт, что отзывность оферты является исключением из общего правила, представляется не совсем справедливым возлагать риск такого отзыва на акцептанта. Тем не менее, ГК РФ предлагает именно такое решение вопроса.
Еще одна проблема, связанная с определением сроков, возникает и в связи с тем, что ГК РФ не уточняет, с какого момента начинает течь срок для акцепта, если оферта устанавливает определенный срок для ответа. В статье 440 ГК РФ указано, что акцепт должен быть получен до истечения срока для ответа, т.е. при определении того, был ли акцепт совершен в надлежащий срок, применяется общая теория "получения". Однако в отношении вопроса о том, с какого момента начинает течь определенный для акцепта срок с момента получения или отправки оферты, - сохраняется неопределенность.
В отсутствие указания на иное можно сделать вывод о том, что ГК РФ и в этом вопросе не отходит от общего принципа "получения" сообщения. А значит, срок для акцепта необходимо отсчитывать с момента получения оферты. Однако необходимо признать, что такое решение вопроса в ГК РФ неудобно для оферента, так как он не будет точно знать, в какой момент его предложение было получено, т.е. с какого момента он должен отсчитывать срок для акцепта. Если для оферента точность сроков имеет существенное значение, он может в оферте попросить акцептанта известить его о моменте получения. Это извещение не будет иметь юридического значения (т.е. за неизвещение нельзя привлечь к ответственности, от извещения не зависят права и обязанности сторон) и может использоваться только для удобства оферента. Таким образом, можно сделать вывод, что оферта – это предложение заключить договор с изложением его существенных условий. Но перечень данных условий не является исчерпывающим, акцептант может предложить свои существенные условия, которые для него имеют значение. Это является выражением диспозитивности договорных отношений в цивилистике.

1.2 Акцепт

В соответствии с двучленным делением процедуры заключения договора (направление оферты - принятие оферты) акцепт является второй необходимой стадией договорного процесса. Трактовка акцепта как положительного ответа на предложение заключить договор традиционно использовалась в отечественной юриспруденции, легальное же определение данного понятия впервые появилось лишь в Гражданском кодексе Российской Федерации 1994 г.: "Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии" (п.1 ст.438). ГК РФ гораздо подробнее, чем предшествовавшие кодексы, регулирует отношения сторон, связанные с акцептом. Чтобы оферент мог расценивать сообщение акцептанта как согласие на предложение о заключении договора, такое согласие должно быть выражено в определенной форме. "Классической" формой акцепта является подписание договора или направление письма, свидетельствующего о согласии заключить договор на предложенных условиях. Современное гражданское законодательство допускает выражение согласия на заключение договора и в иных формах, позволяющих оференту воспринять волю акцептанта, направленную на установление договорных отношений. Рассмотрим подробнее два таких варианта ответа: акцепт молчанием и акцепт действием. В соответствии с общим правилом само по себе молчание (бездействие) не может стать юридическим фактом, влекущим изменение, прекращение или возникновение прав и обязанностей сторон, в том числе договорных. Чтобы молчание могло быть расценено как выражение воли одной из сторон, должно быть соблюдено еще одно условие: необходимо установить значение молчания в качестве акцепта в законе, обычае делового оборота или прежних деловых отношениях сторон (п.2 ст.438 ГК РФ). На стадии установления договорных отношений никакой практики договорных отношений между потенциальными контрагентами еще нет, значит, отсутствуют и соглашения о значении молчания. Если между сторонами уже существовали определенные отношения (например, они ранее заключали договоры или имеется предварительное соглашение о заключении договора купли-продажи), то это позволяет, применив широкое толкование (чтобы включить и предварительный договор) использованного в п.2 ст.438 ГК РФ понятия "прежние деловые отношения сторон", допустить признание контрагентами молчания в качестве надлежащего акцепта. Когда же просто имеется "джентльменское соглашение" сторон о порядке ведения переговоров, в котором установлено, что молчание будет расценено оферентом как согласие на договор, оно не будет считаться надлежащим исключением из общего правила о значении молчания. Это означает, что стороны не смогут ссылаться на указанное соглашение при возникновении спора о заключенности договора, во всяком случае, до тех пор, пока выполнение такого соглашения не приведет к установлению практики деловых отношений между сторонами. Но и в этом случае доказательством значения молчания будет не само по себе "джентльменское соглашение", а установившаяся на его основании практика. [16] ГК РФ не устанавливает, когда вступает в силу акцепт молчанием, в связи с чем возникают сложности при установлении момента, с которого подобный договор будет считаться заключенным. Следовательно, необходимо ориентироваться на "разумный срок", правда, данная категория чаще всего не позволяет однозначно определить дату и время заключения договора. Поэтому предпочтительно, чтобы срок, с которого договор будет считаться заключенным при акцепте молчанием, был установлен в оферте или соглашении сторон. В связи с этим рекомендуется при решении вопроса о возможности акцепта молчанием одновременно уточнять, с какого момента договор будет считаться заключенным в случае акцепта. Пункт 3 ст.438 ГК РФ устанавливает общее правило о возможности акцепта действием: "Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора: отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п. считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте". Таким образом, ГК РФ достаточно гибко подходит к решению данного вопроса. Вместе с тем формулировка п.3 ст.438 ГК РФ не лишена недостатков и позволяет неоднозначно толковать данную норму: неясно, возможен ли акцепт действием только в отношении оферты, в которой установлен срок для акцепта, либо он применим также к оферте, в которой такой срок не указан (подобное предложение может быть акцептовано в разумный срок). Представляется, что данная норма распространяется на все предложения, так как оферт без срока для ответа не существует. Вопрос только в том, где этот срок установлен - в самой оферте или же в ГК РФ (который указывает на применение разумного срока). Поскольку ГК РФ не ставит возможность акцепта действием в зависимость от того, кто установил срок для акцепта оферты, а просто обращает внимание на то, что действие должно быть совершено в срок для акцепта (т.е. в том числе в разумный срок), нет оснований ограничивать возможность акцепта действием только офертами, включающими в свой текст указание на срок принятия. Более того, такое ограничение сделало бы в принципе невозможным акцепт действием оферты без указания срока для ее акцепта (даже если оферент сам укажет на возможность принятия его предложения путем совершения действий). Такой подход вряд ли можно считать целесообразным.
На практике возникает вопрос о том, можно ли считать надлежащим акцептом частичное исполнение договора (когда совершены лишь первые действия по исполнению). В постановлении пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ было разъяснено, что "для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок". [17] Данный подход представляется справедливым, так как речь идет не об исполнении договора в установленные в нем сроки, а о выражении воли акцептантом, решившим подписать соглашение. О наличии такой воли можно судить и по частичному исполнению, так как разумный человек вовсе не станет выполнять условия договора, не имея намерения его заключить. Акцепт действием, как и акцепт молчанием, часто применяется в ситуации, когда стороны в процессе переговоров "поменялись местами". Например, адресат первоначальной оферты высылает оференту согласие на иных условиях (например, что он согласен приобрести меньшее количество товара, чем было указано в первоначальной оферте). Согласно ст.443 ГК РФ такой ответ будет представлять собой контроферту. Отправка первоначальным оферентом товара в адрес контроферента будет означать акцепт контроферты действием. В качестве надлежащего акцепта можно также рассматривать разрешительную надпись на оферте уполномоченного лица акцептанта. Кассационная инстанция Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа приняла постановление от 11 мая 1999 г. по делу N Ф08-779/99, в котором определила, что "разрешение об оплате, данное руководителем акцептанта на основании акта приемки... является акцептом и порождает обязательство... по оплате выполненных работ". [18]
Еще один вопрос, который возникает в связи с акцептом действием, касается необходимости извещения оферента акцептантом о совершенном исполнении. Например, если акцептант во исполнение договора отправит партию товара в адрес оферента и транспортировка товара будет очень продолжительной, причем этот срок может превысить разумный для акцепта, как оферент сможет узнать, было ли его предложение принято, был ли заключен договор и если был, то когда?
На практике разумный акцептант в любом случае сообщит оференту об акцепте действием (например, о том, что отправил по указанному адресу требуемые товары). Он тем более должен позаботиться об извещении оферента, если знает, что товары могут идти дольше, чем предусматривает разумный для акцепта срок, или если товар отправляется в соответствии с условиями договора не непосредственно оференту, а третьему лицу. Таким образом, если срок, в течение которого оферент узнает об акцепте действием без специального сообщения (например, срок поступления к нему товаров), будет меньше, чем разумный срок для оферты, то специального сообщения со стороны акцептанта об акцепте действием не требуется. Но когда разумный срок для акцепта может истечь ранее, чем оферент естественным образом узнает о заключении договора в силу акцепта действием, оферента необходимо специально известить о состоявшемся акцепте. [19] ГК РФ прямо не говорит о том, что уведомлять оферента о совершенном акцепте действием нет необходимости, поэтому данный вопрос неоднозначно толкуется учеными и практиками.
ГК РФ прямо не устанавливает, что акцепт действием вступает в силу с момента совершения соответствующих действий. Это дает возможность определять время вступления в силу акцепта действием по общим правилам, т.е. связывать его с фактом получения акцепта. Даже если акцептант совершит действия по акцепту оферты в срок, установленный для акцепта, договор будет считаться заключенным только после получения оферентом информации о состоявшемся акцепте действием (например, в форме доставки ему отправленного товара). Например, МУП "ЕРКЦ" (далее - предприятие) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "ЭС" (далее - общество) о расторжении соглашения о поставке контрольно-кассовой машины ЭКР-3102Ф УФПС с комплектом приложений и взыскании 45 050 рублей неосновательного обогащения, а также 21 083 рублей 40 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.
Определением от 19.07.06 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ИФНС России по г. Таганрогу.
Решением от 10.08.06 с общества в пользу предприятия взыскано 45 050 рублей неосновательного обогащения и 7 798 рублей 15 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части иска отказано. Судебный акт мотивирован тем, что сумма, перечисленная предприятием обществу, является неосновательным обогащением и подлежит возврату истцу. В удовлетворении требования о расторжении соглашения о поставке отказано в связи с его незаключенностью.
В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.
В кассационной жалобе общество просит отменить решение и направить дело на новое рассмотрение. По мнению заявителя, стороны заключили договор купли-продажи путем направления обществом предприятию оферты в виде счета на оплату товара и ее акцепта посредством оплаты этого счета. В письме от 25.11.04 общество уведомило предприятие о наличии оплаченного товара и предложило принять товар в течение семи дней. Заявитель полагает, что суд, отказав в удовлетворении ходатайства об истребовании у истца книги регистрации входящей корреспонденции предприятия за 2004 г. и вызове секретаря директора общества в качестве свидетеля, нарушил часть 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Заявитель не согласен с выводом суда о неисполнении обществом договорных обязательств, так как он сделан без учета доказательств наличия товара и его готовности для передачи истцу. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства просрочки ответчиком срока исполнения обязательства.
В отзыве на жалобу предприятие просит решение оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представители общества и предприятия поддержали доводы жалобы и отзыва.
Изучив материалы дела и выслушав представителей общества и предприятия, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что решение надлежит отменить по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, общество выставило предприятию счет от 02.09.04 N 259 на оплату следующего товара: ЭКР-3102Ф УФПС, принтер Star SP 298 стоимостью 29 500 рублей; принтер Star SP 298 с блоком питания стоимостью 14 950 рублей; пакет документов стоимостью 200 рублей; паспорт стоимостью 150 рублей и СВК на 2004 г. стоимостью 250 рублей, всего на сумму 45 050 рублей. Платежным поручением от 02.09.04 N 2980 предприятие перечислило обществу 45 050 рублей.
Предприятие направило ответчику письмо от 10.09.04, в котором заявило отказ от приобретения ККМ по счету от 02.09.04 N 259 и просило вернуть деньги. Уклонение общества от возврата денежных средств привело к судебному спору.
По правилам статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 Кодекса.
Согласно статье 438 Гражданского кодекса Российской Федерации совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.
Поскольку счет от 02.09.04 N 259, содержащий наименование, количество и стоимость товара, является офертой, а действия истца по его оплате - акцептом, следует признать, что стороны достигли соглашения о купле-продаже спорного товара. Поэтому правоотношения сторон регулируются нормами параграфа 1 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В силу статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).
Поскольку предприятие оплатило товар, у него возникла обязанность принять этот товар от продавца.
В соответствии с пунктом 2 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.
Отказ покупателя от принятия товара, по его утверждению, обусловлен внедрением контрольно-кассовых машин с криптографической защитой фискальных данных в соответствии с поручением Президента Российской Федерации от 13.12.01 N Пр-2184. В письме МНС России от 12.05.04 N 33-0-11/327@ "Об исключении из государственного реестра моделей контрольно-кассовых машин и версий моделей" установлено, что не подлежат регистрации в налоговых органах с 1 июля 2004 года ряд моделей пассивных системных контрольно-кассовых машин и фискальных регистраторов, в том числе и ЭКР 3102Ф.
Однако покупатель отказался от получения товара 10.09.04, тогда как МНС России в письме от 04.08.04 N 33-0-11/495 "О продлении до 01.10 2004 регистрации контрольно-кассовой техники, произведенной до 01.07. 2004" разрешило регистрировать в налоговых органах до 01.10 04 контрольно-кассовую технику, произведенную, но не реализованную до 01.07.04, в том числе модель ЭКР 3102Ф. Суд не выяснил, почему истец, не воспользовавшись этой возможностью, не принял мер для своевременного получения и регистрации приобретенной техники. Кроме того, суду следовало определить, имелась ли у продавца спорная техника в наличии, и мог ли он передать ее покупателю в разумный срок, позволяющий произвести необходимую регистрацию. Если ответчик не мог исполнить обязанность по передаче товара в указанный срок, товар после 01.10 04 считается непригодным для использования.
Суд, удовлетворив требование истца, не учел, что покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы в случае обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатках (пункт 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации). Изложенные обстоятельства не были предметом исследования и оценки суда. Остался неустановленным вопрос устранимости недостатков приобретенной контрольно-кассовой машины, а также возможности ее использования при своевременной регистрации (до 01.10 04) без последующей доработки.
Таким образом, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Поскольку кассационная инстанция не имеет полномочий на исследование и установление новых обстоятельств дела, дело подлежит направлению на новое рассмотрение.
Суду первой инстанции при новом рассмотрении дела необходимо исследовать изложенные обстоятельства и разрешить спор в соответствии с нормами материального и процессуального права. [20]
Несправедливо по отношению к оференту ставить его перед необходимостью ожидать исполнения по истечении срока для акцепта, предполагая, что исполнение было совершено в срок для акцепта, но извещение о нем отправлено не было. Более того, поскольку, как мы уже указывали, возможность акцепта действием является общим правилом, оферент не закрепляет в оферте специального согласия на такое "ожидание исполнения". Почему же он должен зависеть от решения акцептанта, принятого в одностороннем порядке, совершить акцепт действием? Однако противоположная точка зрения, состоящая в том, что в извещении оферента нет необходимости, во всяком случае, такое извещение не влияет на вопрос о заключенности договора, также имеет своих сторонников. Несмотря на то, что по общему правилу, акцепт должен быть получен до истечения срока для принятия оферты (ст.440 ГК РФ), ст.438 ГК РФ устанавливает, что в срок, установленный для акцепта, должно быть совершено действие, а не получено о нем извещение. Таким образом, если акцепт действием будет совершен в установленный для него срок, то такой акцепт надлежит признать действительным вне зависимости от наличия извещения о нем. Следовательно, договор будет считаться заключенным в момент совершения действия, а не в момент получения оферентом извещения или иного свидетельства об акцепте действием, например, отправленного акцептантом товара.
Другим аргументом в пользу того, что извещение об акцепте действием необязательно, является то, что если применять к акцепту действием общее правило о том, что акцепт вступает в силу с момента получения извещения о нем, а не с момента совершения действия, то непонятной становится природа совершаемых акцептантом действий: на каком основании происходит исполнение еще не заключенного договора? Ведь акцептант должен отдавать себе отчет в том, что, если извещение опоздает, договор может остаться незаключенным. Итак, можно утверждать, что, если оферент естественным образом узнает о совершенном акцепте действием до того, как истек соответствующий срок (т.е. получит исполнение), дополнительного извещения не требуется. В этом случае неясным остается только вопрос о том, когда же был заключен договор - с начала совершения действий по акцепту или с момента, когда оферент получил необходимую информацию. Если же оферент не сможет вовремя до истечения срока для акцепта без дополнительного извещения со стороны акцептанта узнать о принятии последним предложения, вопрос о необходимости и значении извещения остается открытым и нуждается в разъяснениях, которые могли бы предоставить ВАС РФ и Верховный Суд РФ. Возможно, следует внести изменения в соответствующие статьи ГК РФ. Исключение составляет один из самых распространенных договоров - договор поставки, в отношении которого ГК РФ предусмотрел особое правило для акцепта на иных условиях (ст.507). Данная статья примечательна тем, что ее целью является не наделение оферента правом решать судьбу акцепта на иных условиях, а возложение на него обязанности ответить на такой акцепт - отказом ли, согласием ли на акцепт на иных условиях, - но обязательно ответить, в противном случае он должен будет возместить убытки, причиненные уклонением от согласования условий, а договор не будет считаться заключенным, так как стороны не придут к согласию относительно его условий, что требуется в ст.432 ГК РФ. Норма ст.507 ГК РФ разработана не столько для решения судьбы договора при возникновении у сторон разногласий при его заключении, сколько для того, чтобы появилась возможность привлечь к ответственности за недобросовестное ведение переговоров. [21] Получается, что вопрос решается не за счет лица, которое выступает с контрпредложением, фактически не соглашаясь с условиями, предложенными оферентом, а за счет лица, которое направило первоначальное предложение. Это говорит о том, что ГК РФ использует концепцию "подтверждаемого" акцепта, т.е. договор будет считаться заключенным при согласии оферента на акцепт на иных условиях или же при окончании "согласования" условий. Стороны не вступают с каждым новым предложением об изменении условий в новый договорный процесс, а все согласование происходит в рамках одного договорного процесса, что влияет, как упоминалось, на момент заключения договора, а также на возможность отзыва предложений с новыми условиями. Таким образом, данная статья отходит от принципа "зеркального соответствия", установленного в Общей части ГК РФ, и применяет к договору поставки специальные правила, которые, безусловно, в определенной степени делают договорный процесс более гибким.

§2. Момент заключения договора

Гражданские права и обязанности всегда приведены к определенному времени. Уже по этой причине значение имеет установление момента их возникновения. В случаях, когда речь идет о правах и обязанностях, важно определить момент, с которого договор начинает действовать. Теперь ГК, также впервые, включил в свой состав на этот счет специальную норму: в соответствии со ст.425 ГК договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения; сторонам предоставляется право согласиться с тем, что условия договора распространяются на их отношения, возникшие до заключения договора.
Таким образом, в конечном счете, определяющее значение для установления и места и времени заключения договора имеет момент, в который договор признается заключенным. Общее правило на этот счет содержится в п.1 ст.433 ГК, в силу, которой договор считается заключенным в момент получения акцепта оферентом. Дополнением к нему в той же ст.433 ГК установлено в виде исключения, что если для договора необходима также и передача имущества, то он считается заключенным с момента, когда в соответствии с законом (ст.223 ГК) произведена передача, а если договор подлежит государственной регистрации, - то с момента ее совершения.
Примером может служить любой реальный договор. Так, в силу п.1 ст.957 ГК договор страхования, если иное в нем не предусмотрено, начинает действовать только с момента уплаты страховой премии или первого ее взноса.
Существуют и некоторые специальные правила о моменте заключения договора. Так, например, в п.1 ст.540 ГК договор энергоснабжения для бытового потребления считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети.
В зависимости от определения момента заключения договора законодательство РФ различает: консенсуальные, реальные договоры и договоры, требующие государственной регистрации. Реальные договоры считаются заключенными с момента передачи имущества или денег (заем, хранение). Договоры, требующие государственной регистрации, связаны, конечно, с недвижимым имуществом (продажа жилого помещения, аренда недвижимости). Они считаются заключенными с момента государственной регистрации. Однако важно подчеркнуть, что далеко не все договоры, предметом которых выступает недвижимость, требуют регистрационного оформления. Так, при продаже нежилых помещений регистрации подлежит не сам договор, а переход права на соответствующую недвижимость. Не подлежат государственной регистрации аренда недвижимости на срок менее года, аренда транспортных средств, в силу ст.130 ГК РФ отнесенных к категории недвижимого имущества (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания).
Для консенсуальных договоров установлено специальное правило, согласно которому договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.
Если для заключения договора проводились торги, то заказчик торгов обязан подписать соответствующий договор с их победителем, по общему правилу, в течение 20 дней с момента оформления протокола об итогах торгов. [22]

§3. Место заключения договора

Для решения ряда вопросов, связанных с правовыми последствиями договора, определяющее значение имеет указание места его заключения. Место заключения договора имеет значение прежде всего для определения применимого к договору права: актов совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, если субъектами Федерации предусмотрено различное регулирование, а также локальных обычаев, которые в определенных регионах Российской Федерации могут иметь особенности. [23] Например, если договор был заключен на ярмарке или выставке, то при толковании его условий должны учитываться действующие на ярмарке (выставке) правила и обычаи ее проведения.
Так, применительно к некоторым ситуациям ст.316 ГК ставит установление места исполнения обязательства в зависимость от места заключения договора или места возникновения обязательства. В ст.444 ГК РФ приоритет отдается месту заключения, указанному в договоре. И только при отсутствии в нем такого указания местом заключения договора признается место жительства (гражданина) или место нахождения (юридического лица) оферента.
Правила ст.444 не охватывают всех возможных на практике ситуаций, так как договор может быть заключен как единая сделка, когда выделить стадию оферты практически невозможно. В этом случае местом заключения договора следует считать место его совершения (подписания его текста или достижения устной договоренности). [24]

ГЛАВА 3. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА В ОБЯЗАТЕЛЬНОМ ПОРЯДКЕ

При заключении договора реализуется, в первую очередь, принцип свободы договора. Его смысл - в свободном выборе контрагента, вида договора и условий его заключения. Однако есть случаи, когда этот принцип не применяется и можно принудить сторону к заключению договора в порядке ст.445 ГК РФ. Так, субъекты естественных монополий обязаны заключать договоры с потребителями. Хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, не вправе отказываться от заключения договоров при наличии возможности производства или поставки товара. Коммерческая организация не может отказываться от заключения публичного договора (ст.426 ГК РФ). Если стороны подписали предварительный договор, то они не могут отказаться от заключения основного договора. Предварительный договор должен быть заключен в простой письменной форме или в форме, предусмотренной для основного договора. Он должен содержать все существенные условия будущего договора, чтобы суд мог обязать стороны к его заключению. Также стороны обязаны оговорить срок, в течение которого ими будет заключен основной договор; если же такой срок не установлен, то основной договор должен быть заключен в течение одного года. По истечении годичного срока предварительный договор утрачивает силу, если ни одна из сторон не направила требование о заключении основного договора. В связи с отказом одной стороны предварительного договора от заключения основного договора другая сторона может в судебном порядке настаивать на понуждении к заключению договора, но не вправе требовать перевода на себя прав и обязанностей покупателя, поскольку законодательством такой способ защиты нарушенного права не предусмотрен.
Если заключение договора для одной из сторон является обязательным, законом предусмотрено обязательно ответить, направив противоположной стороне надлежащим образом оформленное согласие, либо протокол разногласий.
Другая сторона в случае отклонения ее протокола разногласий либо при неполучении какого-либо извещения вправе передать разногласия на рассмотрение суда. При передаче разногласий на рассмотрение суда условия договора, которые не согласованы сторонами, определяются судом.
Споры по заявлениям о понуждении заключить договор подлежат судебному рассмотрению если:
заключение договора обязательно для другой стороны в силу закона или предварительного договора;
у стороны есть право требования заключения договора в силу закона.
Например, Федеральным арбитражным судом Поволжского округа было рассмотрено следующее дело: Закрытое акционерное общество "Нефтехимия" (далее - заявитель, ЗАО "Нефтехимия") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Самарской области (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 28.11. 2006 N 3741/5 и предписания от 28.11. 2006 N 3742/5 в отношении того, что они обязывали истца заключить договор на прием и очистку сточных вод с ООО "Самараоргсинтез".
В ходе рассмотрения дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Самараоргсинтез" (далее - ООО "Самараоргсинтез").
Как следует из материалов дела и установлено судом, комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области по результатам рассмотрения дела N 73 о нарушении ЗАО "Нефтехимия" антимонопольного законодательства 28.11. 2006 принято решение N 3741/5.
Согласно данному решению ЗАО "Нефтехимия" признано хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, который допустил нарушения антимонопольного законодательства в виде уклонения от заключения договора с ООО "Самараоргсинтез" на оказание услуг по водоснабжению и водоотведению.
На основании указанного решения антимонопольным органом вынесено предписание от 28.11. 2006 N 3742/5, которым ЗАО "Нефтехимия" предписано до 25.12. 2006 обратиться в регулирующий орган для согласования и установления тарифов на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод и заключить с ООО "Самараоргсинтез" договор на оказание услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод на взаимовыгодных условиях.
Считая названное решение антимонопольного органа и выданное на его основе предписание не соответствующим закону и нарушающим права, ЗАО "Нефтехимия" обратилось в арбитражный суд.
Законом о конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации, а также основания и порядок применения антимонопольными органами мер принуждения к хозяйствующим субъектам, допустившим нарушение антимонопольного законодательства. Такими нарушениями, в частности признаются действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, которые направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.
Согласно пункту 2 статьи 12 Закона о конкуренции антимонопольный орган вправе выдавать хозяйствующему субъекту предусмотренные Законом обязательные для исполнения соответствующие предписания.
При рассмотрении дела было установлено, что ЗАО "Нефтехимия" занимает естественно-монопольное положение на рынке услуг по водоснабжению, водоотведению, распределению и очистке воды в географических границах, расположения присоединенных систем коммунальной инфраструктуры на территории промышленной зоны города Новокуйбышевска.
В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции", доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
В решении от 28.11. 2006 N 3741/5 антимонопольного органа указано, что доля ЗАО "Нефтехимия" в географических границах расположения присоединенных систем коммунальной инфраструктуры на территории промышленной зоны города Новокуйбышевска, составляет 100%, что означает отсутствие конкуренции на данном рынке, и соответственно ЗАО Нефтехимия" является доминирующим на данном рынке. ООО "Самараоргсинтез" не имеет возможности приобрести услугу по водоснабжению, водоотведению, распределению и чистке воды за границами той территории, на которой ее оказывает ЗАО "Нефтехимия", в связи с технологическими и экономическими барьерами.
ФЗ "О защите конкуренции" определяет обязанность хозяйственного субъекта, занимающего доминирующее положение на каком-либо товарном рынке, заключать договор на предоставление оказываемых услуг или выполнение работ, следовательно, на ЗАО "Нефтехимия" распространяются положения статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающие порядок заключения договора в обязательном порядке.
С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции сделан обоснованный вывод, что факт уклонения ЗАО "Нефтехимия" от заключения договора был правильно квалифицирован антимонопольным органом.
Доводы ЗАО "Нефтехимия" о том, что оно не занимает доминирующее положение на рынке, так как у ООО "Самараоргсинтез" имеется возможность получать указанные услуги у других поставщиков, противоречат фактическим обстоятельствам дела и правильно не приняты во внимание, поскольку инфраструктура систем водоснабжения, водоотведения ООО "Самараоргсинтез" присоединена к инфраструктуре водоснабжения, водоотведения и очистки вод, используемой ЗАО "Нефтехимия", доля ЗАО "Нефтехимия" в географических границах расположения присоединенных систем коммунальной инфраструктуры на территории промышленной зоны города Новокуйбышевска составляет 100%.
Установленные факты нарушения антимонопольного законодательства явились основанием для рассмотрения в соответствии с главой 9 Федерального закона "О защите конкуренции" дела в отношении ЗАО "Нефтехимия", принятия антимонопольным органом оспариваемого решения и вынесения на его основе предписания.
Таким образом, обжалуемые ЗАО "Нефтехимия" решение и предписание, приняты в соответствии с нормативными правовыми актами, полномочиями представленными антимонопольному органу и на основании установленных обстоятельств.
Более того, решением от 07.08. 2007 по делу N А55-5470/2007 Арбитражный суд Самарской области обязал ЗАО "Нефтехимия" заключить с ООО "Самараоргсинтез" договор на прием и очистку сточных вод. [25]
По мнению А.В. Васильева "отказ, или, в терминологии п.5 ст.429 ГК РФ, "уклонение", от заключения основного договора представляет собой неисполнение должником (лицом, к которому предъявлено требование о заключении основного договора) субъективной обязанности, вытекающей из обязательственного правоотношения, что влечет за собой возникновение новых возможностей у контрагента, одна из которых состоит в предъявлении требования о принудительном осуществлении права". [26]
Таким образом, исходя из формулировки ГК РФ, способом защиты права в подобных случаях следует признать требование о заключении договора в обязательном порядке.

ГЛАВА 4. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА НА ТОРГАХ

Договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшем торги. [27]
Торги представляют собой один из способов заключения договоров, который тесно связан с основными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно. Это, в частности, проявляется в присущей торгам конкуренции. Такая конкуренция может охватывать самую широкую область. Например, при государственных поставках и подрядах происходит конкуренция между теми, кто адресует организатору торгов свои предложения по поставке товаров, выполнению работ или оказанию услуг. И все же такие же торги могут быть связаны с конкуренцией между теми, кто выступает с предложениями приобрести выставленное на продажу имущество (вещи или права). [28]
Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Различие между ними состоит в способе определения победителя. Аукцион выявляет победителя, способного предложить наивысшую цену. Конкурсная форма торгов предполагает выбор победителя, предложившего лучшие условия, которые определяются конкурсной комиссией. Процесс проведения конкурса занимает определенное время, так как чаще всего он проводится в несколько этапов. Существует предквалификационный и квалификационный отборы, в результате которых составляется так называемый короткий список участников конкурса, т.е. организаций, конкурсные предложения которых в наибольшей степени соответствуют критериям отбора. Среди участников короткого списка в итоге и разыгрывается конкурс. Поэтому справедливости ради следует сказать, что во многих конкурсах победителем является участник, который соответствует квалификационным требованиям и предложил наименьшую цену.
В соответствии с п.4 ст.448 ГК РФ участники торгов должны вносить организатору задаток, который затем возвращается невыигравшим участникам. Основное предназначение задатка состоит в следующем: если победитель торгов будет уклоняться от заключения договора с заказчиком, он потеряет внесенный задаток; если же от подписания договора отказывается сам заказчик, он обязан возвратить двойную сумму задатка, а также возместить причиненные убытки. Однако на практике задатки не используются, вместо них участники дают банковские гарантии на свои конкурсные предложения. В данном случае банковская гарантия является односторонним обязательством банка перед организатором или заказчиком торгов.
В силу ст.449 ГК РФ торги для заключения договора сами по себе являются сделкой и могут быть признаны недействительными, но оспаривать результаты торгов вправе лишь заинтересованное лицо, которое принимало в них участие.[29] Сделка, заключенная на торгах, может быть признана недействительной без обжалования самих торгов только в том случае, если основаниями ее недействительности явились нарушения, не относящиеся к процедуре подготовки и проведения торгов. Общим признаком этих форм торгов является состязательность участников, конкурирующих между собой и выдвигающих наиболее выгодные предложения.
Например, Федеральный арбитражный суд Уральского округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (далее - общество "МРСК Урала") на решение Арбитражного суда Пермского края от 07.04. 2008 по делу N А50-720/08 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06. 2008 по тому же делу.
Открытое акционерное общество "Пермэнерго" (далее - общество "Пермэнерго") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к администрации и комитету о признании незаконными действий конкурсной комиссии администрации по проведению открытого конкурса на право заключения договора аренды электросетевого имущества муниципального образования "Лысьвенский муниципальный район Пермского края" и признании недействительным решения конкурсной комиссии о признании победителем общества "КЭС-Прикамье".
Как установлено судами, администрацией (заказчик конкурса) в лице комитета (организатор конкурса) проведен открытый конкурс на право заключения договора аренды электросетевого имущества муниципального образования "Лысьвенский муниципальный район Пермского края". Извещение о проведении данного конкурса размещено в газете "Искра" от 17.11. 2007 N 131, в нем претендентам на участие в конкурсе предложено в срок до 18.12. 2007 подать заявки, датой вскрытия конвертов с конкурсными заявками указано 19.12. 2007, вскрытия конвертов с конкурсными предложениями - 21.12. 2007.
Вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе состоялось 19.12. 2007, было оформлено протоколом, в котором отражено, что на участие в конкурсе поступили три заявки: от общества "Пермэнерго", от общества "КЭС-Прикамье" и от общества с ограниченной ответственностью "Инвестспецпром".
По результатам рассмотрения заявок к участию в конкурсе допущены общество "Пермэнерго" и общество "КЭС-Прикамье", обществу с ограниченной ответственностью "Инвестспецпром" в допуске к участию в конкурсе было отказано в связи с непредставлением определенных конкурсной документацией документов.
По итогам оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, результаты которых изложены в протоколе оценки заявок от 21.12. 2007, общество "КЭС-Прикамье" было признано победителем конкурса, поскольку предложенная им инвестиционная программа в полном объеме соответствует потребностям района. Заявке общества "Пермэнерго", которое набрало такое же количество баллов, присвоен второй номер в связи с тем, что его инвестиционная программа не в полной мере соответствует предъявляемым к ней требованиям. Данные выводы сделаны комиссией с учетом мнения привлеченных специализированных организаций, в частности ООО "Горсвет".
Полагая, что действия по проведению конкурса являются незаконными, а решение комиссии о признании общества "КЭС-Прикамье" победителем конкурса - недействительным, общество "Пермэнерго" на основании ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды правомерно исходили из следующего.
Общий порядок проведения торгов на право заключения договора аренды объектов недвижимости установлен ст.447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07. 2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".
Согласно ч.2 ст.3 названного закона под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органами местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации и полномочий муниципальных заказчиков.
В соответствии со ст.2 Федерального закона от 06.10. 2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения относятся вопросы непосредственного обеспечения жизнедеятельности населения муниципального образования, а согласно п.4 ч.1 ст.15 данного закона к вопросам местного значения муниципального района отнесены вопросы организации в границах муниципального района электроснабжения и газоснабжения поселений.
В рассматриваемом случае передача в аренду хозяйствующему субъекту муниципального имущества - объектов электросетевого хозяйства - производится с целью последующего оказания этим хозяйствующим субъектом коммунальных услуг по электроснабжению потребителей, в большей части населения муниципального района.
Статьей 11 Федерального закона от 21.07. 2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" определены требования, предъявляемые к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов, одной из форм которых является конкурс. Также названная норма содержит закрытый перечень требований к участникам конкурса, при этом право устанавливать иные требования при размещении государственных заказов данный закон не предусматривает, за исключением размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства.
В соответствии с п.4 ч.1 ст.12 указанного закона основанием для отказа в допуске на участие в конкурсе или аукционе участника размещения заказа является несоответствие заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе.
Как верно установлено судами, конкурсной комиссией с целью соблюдения вышеназванных норм устанавливалось соответствие поданных заявок требованиям конкурсной документации. При этом из материалов дела видно, что всеми лицами, претендующими на участие в конкурсе, были представлены дополнительные и уточняющие документы. Данные действия были произведены до рассмотрения конкурсной комиссией вопроса о допуске претендентов к участию в конкурсе, что не противоречит требованиям действующего законодательства.
Так, из протокола от 21.12. 2007 следует, что на момент рассмотрения вопроса о допуске претендентов к участию в конкурсе заявки общества "Пермэнерго" и общества "КЭС-Прикамье" соответствовали требованиям конкурсной документации.
Конкурсной комиссией была представлена возможность с целью соблюдения интересов муниципального образования при проведении повторного конкурса дополнительно представить все необходимые документы.
Таким образом, для всех претендентов были предоставлены равные условия, без соответствующих преимуществ, законные интересы претендентов действиями конкурсной комиссии нарушены не были.
С учетом изложенного судами сделан правильный вывод о соответствии оспариваемых действий ответчиков требованиям действующего законодательства, отсутствии оснований для признания их незаконными.
Согласно ч.1, 2 ст.28 Федерального закона от 21.07. 2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных участниками размещения заказа, признанными участниками конкурса; срок оценки и сопоставления таких заявок не может превышать десять дней со дня подписания протокола, указанного в ч.2 ст.27 данного закона; оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией; совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.
Порядок оценки заявок на участие в конкурсе в силу ч.4 ст.28 названного выше закона устанавливается Правительством Российской Федерации. До установления Правительством Российской Федерации порядка оценки заявок на участие в конкурсе порядок оценки устанавливается заказчиком (ч.7 ст.65 закона).
В соответствии с указанными выше нормами администрацией, являющейся заказчиком в проведении конкурса, составлена конкурсная документация, которая содержит как критерии оценки заявок, так и порядок оценки представленных заявок.
Оценив представленную обществом "Пермэнерго" инвестиционную программу, конкурсная комиссия признала ее не в полном объеме соответствующей предъявленным к ней требованиям со ссылкой на то, что п.1 программы технически нецелесообразен и подлежит исключению, пункты 8, 9, 18,19 программы фактически выполнены иным лицом, в связи с чем должны быть исключены из программы, п.20 программы указывает на инвестиции в объект, не относящийся к системе электросетевого хозяйства района.
Данный вывод конкурсной комиссии основан на заключениях компетентных специализированных организаций, что предусмотрено п.11.1 Положения о проведении открытого конкурса, соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам. Таким образом, нарушения в действиях комиссии требований Федерального закона от 21.07. 2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и Положения о проведении открытого конкурса отсутствуют. При изложенных обстоятельствах в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения конкурсной комиссии о признании победителем конкурса общества "КЭС-Прикамье" отказано правомерно.
Выводы судов основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств (ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основаниями к отмене или изменению судебных актов в силу ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлено.
Довод заявителя кассационной жалобы о нарушении порядка опубликования информации о проведении конкурса подлежит отклонению, так как не соответствует материалам дела. Кроме того, истец не был лишен возможности участвовать в конкурсе. Иные доводы заявителя отклонятся на основании вышеизложенного.
Таким образом, основания для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют. [30]
Исходя из вышеизложенного, стоит согласиться с мнением А.Н. Лаукарта в том, что "первым юридически значимым действием в механизме заключения договора посредством торгов является опубликование информации (извещения) о проведении торгов"[31].
В юридической литературе извещение о проведении торгов не является офертой, по мнению И.Б. Новицкого, это "приглашение делать предложение"[32], так как отзыв на нее лица не свидетельствует о заключении договора. Кроме того, указанное сообщение может не содержать всех существенных условий, необходимых для заключения договора (например, цены при продаже недвижимости, поскольку в сообщении о проведении торгов указывается только начальная цена и шаг торгов) [33]