Министерство внутренних дел Российской Федерации

Московский университет МВД России

Кафедра теории государства и права

Курсовая работа

На тему:

Юридический прецедент  как источник права: возможности применения


Работу выполнила:                                                    Работу проверил:

Курсант 321 уч. взвода                                              доцент кафедры ТГП

Сержант милиции                                                       к.ю.н., доцент

Грачева О.А.                                                                подполковник милиции

                                                                                      Сидорова Е.В.


                                                        Москва 2011


План

Введение………………………………………………………………………..3

1.                 Общая характеристика юридического прецедента

1.1.          Юридический прецедент как источник права………………………...5

1.2.          Особенности применения юридического прецедента……………….14

2.                 Применение судебного прецедента в российской правовой системе

2.1.          Неопределенность и внутренняя противоречивость прецедента как источника романо-германского права………………………………………21

2.2.          Судебная практика как источник современного российского права..26

Заключение……………………………………………………………………..31

Список использованных источников…………………………………………33



Введение

Предметом своей работы я выбрала юридический прецедент, его особенности, а также его место в правовой системе современной России. Целью данной работы является решение вопроса о применимости концепции прецедента к российскому праву.

Английская концепция прецедента является старейшей и наиболее полно разработанной. Теоретический анализ разумно начать с изложения этой концепции, чтобы было на что опереться в собственных рассуждениях. Прецедент, по определению Рене Давида, - решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы.

Альтернативность свойства решения в вышеприведенном определении (обязательность или примерность) позволяет переформулировать его в следующем виде: прецедент – решение по делу, которое будет принято во внимание при последующем рассмотрении аналогичного дела. Прецедент отличается от просто вынесенного ранее решения тем, что прецедент имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Этому образцу можно следовать или отвергать его, но о его существовании правоприменитель должен знать. Причем свойство образца предполагает скорее следование, а не игнорирование. Это очень важное свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием "stare decisis". Stare decisis – обозначение принципа, согласно которому «по умолчанию» прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против такого поведения. Суть этого латинского словосочетания передается фразой "let the decision stay", что значит примерно «пусть решение остается». В самом деле, такой принцип имеет под собой элементарное логическое основание: если было вынесено правильное решение, то нет никаких причин, по которым решение по аналогичному делу не оказалось бы аналогичным.

Казалось бы, говорить о прецеденте в России не имеет смысла, так как этот институт не закреплен и не признан. Однако прецедент в России существует и играет немаловажную роль в правовом регулировании.

В наше время прецедент приобретает все более важную роль, в таких процессах как нормотворчество, ведь сложный процесс создания нового законодательства не успевает за развитием общественных отношений, что ведет к образованию пробелов в праве. Тогда и приходит на помощь прецедент, позволяющий заполнить такие пробелы и дающий возможность урегулирования новых правоотношений.

В работе освещается такой дискуссионный вопрос как: Прецедент является источником права в странах романо-германского права, в России? Какую роль он играет в современном российском праве?


Общая характеристика юридического прецедента

1.1          
Юридический прецедент как источник права

Юридический прецедент относится к числу исторически  устоявшихся источников права. Родиной юридического прецедента по праву считается Англия.

Нерсесянц В.С., ведущий российский ученый в области теории права и государства, дает следующее определение юридическому прецеденту как источнику права:

Судебный (юридический) прецедент  -
это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого же решения всех аналогичных дел. Право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента). Судебный прецедент является основным источником права в национальных системах права, относящихся к правовой системе общего (прецедентного) права.

Таким образом, можно представить юридический прецедент своего рода " эталоном" или "клише" для разрешения спора, созданный не правотворческим органом, а непосредственно судьей во время осуществления им процесса отправления правосудия. После чего, все аналогичные споры рассматриваются в соответствии ранее принятым решением  судебного органа.

Юридический прецедент является источником права в тех странах, которые признают его таковым, а именно страны общего права: Великобритания, Соединенные Штаты Америки, Новая Зеландия, Канада, Австралия.

В современном мире отсутствуют правовые системы, основанные только на юридическом прецеденте как источнике права. Но само законодательство, которым располагают судьи в странах общей системы права, носит настолько обобщенный характер, что на основе только лишь этих законов решить конкретное юридическое дело не всегда представляется возможным.     

В разных странах даже одной правовой семьи (семьи общего права) юридический прецедент применяется по-разному.

Примером фактического применения судебного прецедента (хотя юридически этот источник права в России не может быть использован) в нашем государстве могут служить решения Конституционного Суда Российской Федерации по вопросам толкования Конституции РФ или признания положений Законов противоречащими Конституции РФ.       

В странах романо-германской правовой системы основным источником является нормативно-правовой акт. Статьи нормативно-правового акта представляют собой обобщенные правила, рассчитанные на неопределенное количество случаев. Тем не менее, существуют случаи когда Суд может оказаться в затруднении:

     1) если невозможно подобрать соответствующую или даже сходную по предмету правового регулирования норму в нормативно-правовых актах        для решения ситуации;

     2) если существует коллизия (столкновение и противоречие) норм права в законах, регулирующих данное общественное отношение;

     3) если понятия в нормативно-правовом акте, на которое опирается судья, носят оценочный характер.

     И именно в таких случаях юридический прецедент может внести ясность, а именно восполняет систему права и создает правило, которое подходило бы к данной ситуации и для аналогичных споров.

В странах романо-германской правовой системы юридический прецедент обладает определенным авторитетом, но рассматривается в качестве способа фиксации норм права лишь в чрезвычайных случаях. В основном роль прецедента не выходит за рамки толкования права.

Юридический прецедент выступает также способом преодоления пробелов в законодательстве, при этом правоприменитель получает разовую возможность разрешить конкретный случай. Юридическое значение преодоления пробела ограничивается казусом.

Применительно к правосудию это проявляется в закреплении на законодательном уровне обязанности суда вынести решение и дать ответ по любому возникшему на практике вопросу, не дожидаясь, пока законодатель примет необходимые законы, устранив тем самым противоречия и пробелы в праве. Суд не освобождается от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании.

Такая позиция отражена в ч. 1 ст. 6 ГК РФ г., содержащей положение, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

В целом в российском законодательстве институт аналогии (как применение, так и запрет на его применение) упоминается в шести кодифицированных законодательных актах (ГК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, УК РФ, Жилищный кодекс, Семейный кодекс).

Мысли о том, что в ходе правоприменения суд, прежде всего, обязан уяснить положения, которые имел в виду законодатель, преобладают среди отечественных (как дореволюционных, так и современных) авторов. Еще Ф. Регельсбергер[1] задавался вопросом о месте аналогии: является ли она применением права или ее надлежит относить к области создания права? Отвечая на него, ученый высказывает мнение, что аналогия лежит на границе, но центр тяжести ее все-таки внутри сферы применения права, так как она опирается на положительное право и достигает своих результатов посредством оперирования над определениями положительного права.

Довольно часто при толковании норм соответствующего законодательства возникает ситуация, когда ряд общественных отношений, подпадающих под сферу правового регулирования, не охватывается нормативной регламентацией, вследствие чего судебные органы преодолевают пробелы посредством осуществления именно правотворческой функции.

Так, на практике применение института аналогии (аналогии права и аналогии закона) Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ, Конституционным Судом РФ служит примером для идентичных случаев.

Результатом такой деятельности судебных органов является то, что постановления высших судов РФ приобретают характер источников права, обеспечивая единообразное применение закона. Постановления могут быть приняты как самостоятельно, так и на основе решений нескольких нижестоящих судов (на основе устоявшейся судебной практики). Решения судов общей юрисдикции, находящиеся ниже высших судов, источниками права не являются, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость.

Также стоит уделить внимание и тому что, решения, принятые высшими судами, обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в специализированных изданиях – бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками права. Неопубликованные решения обязательны только для участников конкретного спора.

В теории, в странах романно – германской правовой семьи судебный прецедент источником права не является, но из анализа судебной практики мы видим, что это утверждение неверно. К. Цвайгерт и Х. Кетц, Р. Давид, К. Жоффре-Спинози также полагают, что неспособность законодателя вовремя поспевать за меняющейся действительностью является движущей силой для развития судейского нормотворчества. Это подтверждается практикой использования судами судебного прецедента практически во всех странах континентальной правовой системы.

Во Франции – традиционной стране романо-германской правовой семьи – сильное распространение получил судебный прецедент в области административной юстиции. В целом административное законодательство не носит законодательного характера. Во многих случаях законодатель ограничивается лишь установлением принципов общего характера (например, принцип разделения административных и судебных властей), а их содержание в действительности определяется судьей. Главную роль в создании таких прецедентов выполняет Государственный совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции. По мнению Ж. Веделя, именно судебная практика сформулировала основополагающие нормы административного права без ссылки на писаные нормативные акты. В странах континентальной правовой семьи вообще наметилась тенденция признания нормотворческой роли судебной практики. Например, после Второй мировой войны высшие судебные инстанции ФРГ прочно встали на путь «судейского права».

В Испании правотворческие функции официально закреплены за Верховным судом. Иными словами, на законодательном уровне закреплена правотворческая роль судебной практики, где существует понятие «doctrina legal». Если данная доктрина нарушена, то допускается обжалование решений в Верховный суд.

Суды достаточно часто занимались (и по сегодняшний день занимаются) правотворчеством. Они заполняют пробелы в праве, принимая решения, содержащие общие нормы для будущих дел. Так, Верховный суд Нидерландов сыграл значительную роль в защите прав транссексуалов, вследствие чего Парламентом в 1985 году был принят закон «О транссексуалах», обсуждавшийся в течение десяти лет.

Проанализировав немногие национальные системы романо-германской правовой семьи, можно заметить, что в мире усиливаются процессы конвергенции[2]: в странах с англосаксонской правовой системой, наряду с судебным прецедентом, все большую роль приобретают статуты, законы. После Второй мировой войны в Англии происходит интенсивное развитие законодательства. Появляется все больше законов, существенно модифицирующих старое право. В правовой системе США эффективно применяются в качестве источников права и судебные прецеденты, и нормативные акты. Зеркальные процессы отмечаются также в странах романо-германской правовой системы.

Аналогичная двойственная ситуация относительно наличия и признания фактического судейского правотворчества существует и в современной России. Она связана с решениями Конституционного Суда, а также постановлениями пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Существует несколько отчасти противоположных точек зрения по этому вопросу.

 Первая заключается в том, что высшие суды РФ осуществляют исключительно надзор за деятельностью нижестоящих судов, обеспечивая единство применения законов. Тем самым они занимаются правоприменением, а не правотворчеством.

Вторая точка зрения исходит из того, что судейское правотворчество противоречит конституционному принципу разделения государственной власти, вступает в конфликт с правотворческой ветвью власти – парламентом РФ. Такая позиция является достаточно распространенной. С.Л. Зивс[3] подчеркивал: «Судебная практика противоречит принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона».

Третья точка зрения признает фактическое судейское правотворчество, включая деятельность нижестоящих судов.

Судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии пробелов в праве, высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. При этом судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях: 1) судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте, и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве; 2) судебный прецедент дает разъяснения и толкование нормативно-правового акта.

«Судебный прецедент способствует заполнению правового вакуума. Для нормального функционирования социума требуется значительный объем регуляторов социальных отношений. Нормативно-правовые акты не могут справиться с этой задачей. Причина заключается в их подверженности инфляции. Любое законодательство по объему закрепленных в нем норм имеет свою верхнюю границу. Превышение этой границы не дает правоприменителю возможности не только использовать, но даже ознакомиться со всем этим массивом законов и подзаконных актов. В результате они просто игнорируются. Подобное происходит потому, что в силу своей природы нормативно-правовой акт "бьет по площадям". Законодатель, пытаясь предвидеть все возможные варианты развития социальных отношений, наполняет нормативно-правовой акт правовыми нормами со своеобразным "запасом" - а вдруг понадобятся. Судебный же прецедент - точечный инструмент. Ведь в суд попадают актуальные конфликты, требующие реального разрешения. Во многом поэтому современный правоприменитель не спешит обращаться ко всему массиву российского законодательства, он обращается к прецедентам, справедливо полагая, что случай, похожий на его, уже был предметом рассмотрения.

Постоянно ускоряющийся научно-технический прогресс так динамично изменяет социальные отношения, что успеть их урегулировать может порой только прецедент. Неповоротливый законодательный процесс не может оперативно отреагировать на постоянно изменяющиеся условия социальной жизни. Судам "с лету" приходится их урегулировать, создавая в ходе осуществления этой деятельности судебные прецеденты.

Доктринальное непризнание за судебным прецедентом силы источника права оказало последнему хорошую услугу. Если нормативно-правовой акт исключен из процесса естественного отбора, так как правоприменитель может только роптать над некачественным законом, то прецеденту будут следовать только в том случае, если он является юридически качественным продуктом.

"Конкурентное" преимущество судебного прецедента над законом заключается еще и в том, что прецедент не только устанавливает правило поведения, но и объясняет его. Сухой язык нормативно-правового акта порой не дает возможности даже опытному юристу понять идею законодателя. В прецеденте же содержится и пример (фабула дела), и разъяснения (мотивировочная часть), и освещение спорных моментов (особое мнение судьи, если дело рассматривалось коллегиально).

Производная юридическая сила судебного прецедента заключается в том, что напрямую он не является обязательным для суда. Однако система российского судопроизводства приводит к тому, что судья "добровольно" руководствуется требованиями судебного прецедента. Дело в том, что, поступив, например, не по прецеденту Верховного Суда РФ, судья понимает, что его решение не останется в силе, если будет обжаловано в порядке апелляции, кассации или надзора.

В настоящее время российская доктрина начинает признавать идею прецедента и проводить различие между судейским правотворчеством и непосредственным воздействием судебного решения. В то же время проводится различие между прецедентом и сохраняющимся до сих пор механизмом толкования, осуществляемым Пленумом Верховного Суда РФ. При этом обращается внимание на создание основы для прецедента, рождающегося из повседневной деятельности судей вне рамок сугубо конституционной сферы ».[4]

Из всего вышесказанного можно сделать вывод что, юридический прецедент является одним из основных источников права в странах общего права, и дополнительным, но имеющим большое значение, в странах романо-германской правовой семьи. В науке существует несколько мнений, одни из ученых считают, что юридический прецедент не является источником права, что это лишь результат деятельности судебных органов, другие, что юридический прецедент необходимо признавать источником права, ведь он помогает решать важную задачу – преодоление пробелов в законодательстве. Я считаю, что обе точки зрения имеют право на существование, но сама придерживаюсь того, что юридический прецедент является источником права, играющим особенную роль в любой правовой системе.

1.2.        
Особенности применения юридического прецедента

В современных условиях особенное значение приобретает проблема применения действующего законодательства и связанная с этим правотворческая деятельность судебных органов. Судебная власть как одна из ветвей государственной, власти в настоящее время осуществляет не только функции правосудия, но функцию своеобразного судебного правотворчества[5].

Теория и практика судебного прецедента являются составной частью развития любой правовой системы, где данный источник права имеет применение.

Судьи при выявлении и применении правовых норм из конкретных дел обязаны следовать определенным правилам, совокупность которых получила название – доктрина прецедента.

В английской правовой системе судьи не располагают такой полнотой власти и абсолютной свободой усмотрения, чтобы принимать любые решения, какие только им заблагорассудится. Судебный прецедент предполагает существование определенной системы правил и требований, которым судьи должны следовать так же неукоснительно, как и закону. Эти правила, выработанные практикой и обобщенные поколениями судей, называются правилами судебного прецедента.

Правило прецедента раскрывается следующими тремя достаточно простыми положениями:

1) решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.

Следует подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от высоких судов, то есть Верховного суда и палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента.

Правила судебного прецедента обращены к судьям. Поэтому и в теории, и на практике можно встретить несколько видов прецедентов, в которых эти правила выражаются. Об этом свое мнение высказывает Р. Кросс: "Если посмотреть на прецедент с позиции судьи, то можно заметить, что прецеденты бывают нескольких сортов. Так, в одном случае судья должен будет рассматривать предыдущее судебное решение как материально-правовое основание, на котором он должен принять решение по данному делу. В другом случае судья должен принять точно такое же решение, какое было принято по аналогичному делу в прошлом, если, конечно, он не сможет убедительно обосновать, что должно быть принято другое решение. Наконец, судья обязан принять точно такое же решение, как было принято по аналогичному делу в прошлом, даже в том случае, если у него найдутся веские доводы, что лучше этого не делать".

Следуя правилам судебного прецедента, судья, рассматривающий дело, обязан обращаться к тем делам, которые были рассмотрены судами ранее. Но для принятия решения одних лишь норм материального права часто оказывается недостаточно, и они дополняются особыми правилами, требованиями и принципами. Правила прецедента придают достаточную гибкость, поэтому следование им на практике не превращается в непреодолимое препятствие на пути развития права вообще и приспособления его системы к изменяющимся социальным и экономическим условиям жизни людей и общества.

Любой прецедент содержит две части: ratio decidendi и obiter dictum. Каждое судебное решение должно содержать три компонента: постановляющую часть, определяющую часть и собственно решение. В постановляющей части решения излагаются установленные по делу факты и доказательства. В определяющей части решения содержатся правовые принципы, в соответствии с которыми надлежит решить правовую проблему, лежащую за конкретными фактами дела. Собственно решение суда по существу представляет собой те выводы, которые делает суд на основании применения положений права к фактам, обнаруженным в данном деле.

Прецедент, как ранее вынесенное судебное решение не применяется. Суд, «применяющий» прецедент, применяет норму, принцип, изложенный в ранее вынесенном решении. Формой выражения является судебное решение, источником, не суд, а право, как таковое. Ссылка на судебное решение – не более чем указание на литературный источник. В соответствии с современным подходом считается, что ratio decidendi — это то, что определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с использованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновывал свое решение суд в первом прецеденте. Считается, что такой подход более объективный. Факты в первом и последующих делах вряд ли могут быть абсолютно идентичными.. Если судья приходит к выводу, что ratio не подходит к тем фактам, которые он видит в рассматриваемом им деле, он ограничивает его действие. Если он решает, что ratio применимо к фактам, которых не было в том прецеденте, в котором оно было сформулировано, судья «расширяет» сферу его действия. К тому же такое понимание позволяет последующему суду отнести к obiter dictum то, что в первом прецеденте представлялось как ratio decidendi, но не выдержало проверки практикой.

Обязательный, по первому впечатлению, прецедент может быть проигнорирован (Avoiding)  при следующих условиях:

1.                 Отклонение (Distinguishing)

Очевидно, что дела различаются своими фактическими обстоятельствами. Правовое основание для решения (ratio decidendi, иными словами) основывается на определенном наборе обстоятельств дела. Если в ходе рассмотрения дела в суде выясняется, что в рассматриваемом деле имеются обстоятельства, отличающие его от ранее рассмотренного, то судья может отказаться от применения прецедента, основываясь на простом умозаключении: разные дела требуют разного правового обоснования. Таким образом возможно избежать применения прецедента, который иначе подлежал бы применению. С одной стороны, благодаря этому институту прецедентное право реагирует на изменения общественных отношений. Но с  другой стороны, естественно, увеличивается объем базы прецедентов.

2.                 Невнимательность (Per incuriam)

Апелляционный суд установил правило, согласно которому суд не обязан следовать собственному ранее вынесенному решению, если установлено, что это решение было вынесено с невнимательностью, т.е. в мотивировке была упущена норма или принцип, которые повлияли бы на вынесение решения, в случае их привлечения для решения дела.[6] Хотя принцип был сформулирован Апелляционным судом применительно к его собственным решениям, позднее он стал общим для всех судов.

Приведем пример признания прецедента, сделанного в ходе научно-практической конференции "Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития", приуроченной к юбилею ее организатора– Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, состоявшейся 14 и 15 февраля 2002г. в Высшем Арбитражном Суде РФ: «В контексте проблемы становления гармоничной системы гражданского законодательства на конференции была поднята и проблема прецедента, как источника российского гражданского права.

В своем докладе председатель Высшего Арбитражного Суда РФ В.Ф. Яковлев на вопрос о том, является ли в настоящее время прецедент источником права, ответил утвердительно. "На сегодняшний день можно смело заявить: прецедент, как устойчивое правоположение, созданное судами, работает", – отметил он. В.Ф. Яковлев подчеркнул особую роль, которую играла судебная практика в начале 90-х годов. При отсутствии необходимых для развития рыночных отношений правовых норм она вынуждена была вырабатывать новые правовые прецеденты, которые использовались в дальнейшем на протяжении длительного периода времени. С появлением первой части ГК задача судов значительно упростилась, и они создавали право путем его расширительного или ограничительного толкования, применяли его по аналогии. В настоящее же время, по словам председателя ВАС РФ, "судебная практика возведена фактически в ранг закона".

Анализ российской правовой системы позволяет сделать вывод о том, что судебная практика уже является источником права. Так, к числу судебных актов, содержащих нормативные предписания, могут быть отнесены:

1) решения Конституционного Суда Российской Федерации;

2) нормативное толкование Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

3) решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты (законы и др.) субъектов Федерации в случае их противоречия федеральному законодательству;

4) решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих некоторые оценочные понятия;

5) решения Европейского суда по правам человека.

При всем многообразии рычагов обеспечения верховенства Конституции РФ и федерального законодательства особое место в этом занимают решения Конституционного Суда РФ. Их нормативный характер, непосредственное действие, общеобязательность и юридическая сила, позволяющая интерпретировать конституционные нормы и дисквалифицировать акты федерального и регионального законодательства, а также косвенным образом давать оценку правоприменительной практике, придают этим решениям высокий авторитет. Фактически решения Конституционного Суда - это конституционные нормы в их динамике. Правовая природа решений Конституционного Суда РФ определяет их свойство выступать в качестве источника права. На это обстоятельство обращают внимание многие ученые.

Рассматривая вопрос о самоорганизации права, традиционно выделяют четыре основных формы (источника) права: нормативно-правовой акт, правовой договор, судебный прецедент и правовой обычай. Каждому из них соответствует свой уровень самоорганизации.

Вот как дело обстоит с судебным прецедентом. Степень самоорганизации здесь гораздо выше, хотя это не бросается в глаза и даже может показаться несколько нелогичным. Но тем не менее, ряд особенностей судебного прецедента как источника права дают нам право относить его к источникам права: 1) Если цели нормативно-правового акта и договора, как правило, лежат за пределами правовой системы - в социальной, экономической, политической сфере, - то перед судом изначально стоит чисто юридическая проблема в виде необходимости разрешения уголовного или гражданского дела, иначе говоря. "спора о праве". Таким образом, движущие силы перехода "от беспорядка к порядку" (т.е. создания прецедентной нормы) находятся внутри правовой системы, а это, как уже отмечалось, один из первых признаков самоорганизации. 2) Любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения, иначе не было бы смысла рассматривать его в суде. Известно, что практически по любому правовому вопросу между юристами существуют разногласия, и поэтому одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, к какому судье оно попадет. 3) Прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Поэтому будет ли прецедент применяться, а значит - станет ли он нормой, во многом зависит от усмотрения судей. Некоторые положения того или иного нормативно-правового акта могут остаться нереализованными, однако от этого данный акт не перестает быть правовой нормой: если же судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, то нет оснований признавать за ним силу прецедента. Практическая реализация в этом случае, по сути дела, является единственным критерием нормативности.

Таким образом, можно сказать следующее, что применение юридического прецедента имеет свои особенности. Например, судьи должны следовать определенным правилам,  когда собираются применить, то или иное судебное решение (прецедент). Также из практики видно, что судебный прецедент как источник, применяется не только в странах, где он признан таковым, но и в странах романо-германской правовой системы, где он не имеет такого признания. Последнее явление связано с тем что, применение юридического прецедента, позволяет сделать систему законодательства более гибкой и эффективной, так как основной массив законодательства не успевает за развитием общественных отношений, также институт прецедента прощает работу судебных органов.




2.               
Применение судебного прецедента в российской правовой системе

2.1.        
Неопределенность и внутренняя противоречивость прецедента как источника романо-германского права

Особое внимание к прецеденту как к источнику права, можно объяснить, во-первых, его практической значимостью в континентальном праве, а во-вторых, противоречивостью, или неопределенностью его положения, места и роли в системе других источников романо-германского права.

Рассмотрим юридический и фактический статус прецедента в правовой системе Франции, а именно его неопределенность и противоречивость, которую можно объяснить несколькими причинами.

Первой причиной явилось то, что судья во Франции, принимая решение и стремясь достичь необходимой определенности права, опирался прежде всего на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее – на кодексы наполеоновской эпохи, при этом юридический прецедент не имел существенного значения.

В Англии же напротив, судья для достижения тех же целей использовал «доктрину прецедента с ее основным и ярко выраженным стремлением к строгости и определенности»[7].

Вторая причина различий двух подходов (английского и французского) к доктрине прецедента выражена в различных способах организации судебных систем в этих странах. Судебная система Англии считается наиболее централизованной, нежели во Франции, где децентрализованная судебная система не только не способствовала, но и препятствовала развитию доктрины прецедента.

Последняя причина объясняется тем, что положение судей в данных странах различно. Считают, что хотя судейский корпус во Франции многочислен, положений судей в нем не столь высоко как в Англии,  а все потому, что в Англии пополнение корпуса происходит за счет адвокатского сословия, а во Франции за счет чиновников гражданской службы, а также в силу недостаточного опыта судей.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что «в целом будет правильным предположить, что именно это обстоятельство объясняет, почему к прецедентному праву в Англии относятся с большим уважением, чем на континенте»[8].

Многие ученые ставили такие вопросы как, в чем же заключается неопределенность и внутренняя противоречивость статуса прецедента как источника романо-германского права и чем в связи с этим обусловлена «невыработанность» общей концепции места и роли прецедента в данной правовой системе, а также значимости самого прецедентного права?

При рассмотрении данных вопросов, я пользовалась монографией Марченко М.Н. «Источники права», где автор дает ответы на эти вопросы.

В рамках отдельных национальных правовых систем, формирующих романо-германское право необходимо говорить об общей концепции и единообразной судебной практике. Однако не стоит забывать про то, что и уровень теории, и уровень практики применения прецедентов в разных странах романо-германского права в настоящее время различны.

В странах, где юридическая сила и нормативный характер судебных решений признаются и закрепляются в законодательном порядке, создаются наиболее благоприятные условия для формирования теории и развития практики применения судебного прецедента.

Примером такой страны служит Испания, где официально признана правотворческая деятельность судебной практики, которая основана на ряде решений Верховного суда Испании и формирует «общую правовую доктрину» (doctrina legal).

К странам, официально признающим и законодательно закрепляющим прецедент как источник права, относится также Швейцария. В Гражданском кодексе этой страны (ст.1) особо указывается на то, что «право должно применяться во всех без исключения случаях, исходя из буквы и духа содержащихся в нём положений»¹². Там, где в законодательных актах отсутствуют нормы, которые могли бы быть применимы к рассматриваемому делу, «судья должен решать вопрос в соответствии с существующим обычным правом». При этом в соответствии с создаваемыми им нормами и относительно их судья действует так, как если бы он был законодателем. В процессе осуществления такого рода деятельности судья не должен выходить за рамки, установленные признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права.[9]

«Отсутствие законодательного закрепления и обеспечения места и роли прецедентов в системе других источников романо-германского права, законодательное «умолчание» о них или же формальный юридический запрет правотворческой деятельности судов в тех или иных странах отнюдь не способствуют осознанию реальной значимости прецедентов в континентальном праве и обобщению соответствующе правотворческой и правоприменительной практики судов»[10].

Примером может послужить Германия, где «судебное право формально не признается сколько-нибудь значащим источником права»[11], но, тем не менее, на практике получается, что суды играют значимую роль в сфере интерпретации правовых норм и источников их формирования.

Положение прецедента, при котором он, являясь результатом правотворческой деятельности судов, не закрепляется законодательно и формально не признается, а фактически существует и применяется, характерно для многих стран романо-германского права.

Выполняя реальные регулятивные функции в пределах романо-германского права, прецедент находится в постоянной связи и взаимодействии с другими источниками права. В первую очередь это касается его взаимоотношения с законом, в соответствии с которым обычай, по общему правилу, возникает на основе закона и функционирует в его рамках. Большинство создаваемых, например, судами Швеции норм права не только формируется, но и осуществляется в целом в пределах общих законодательных норм. Кроме того, следует принять во внимание тот факт, что все прецеденты создаются не иначе как на основе идей и принципов, нашедших своё отражение в действующем законодательстве. Учитывая стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм. Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель их от этого прямо освобождает.

Иными словами, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права «юридическому менталитету», закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом плане с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводится значительная роль.

Такое противоречивое положение прецедента заслуживает особого внимания, так как прецедент формально относят к вторичным источникам права, но фактически  в некоторых странах занимает место среди первичных источников.

Многие авторы считают, что прецедент стоит рассматривать как источник права не в формальном плане, а в практическом. Ведь формальное непризнание прецедента не означает его фактического отрицания.

Несмотря на формальное непризнание в ряде стран судебной практики в качестве источника континентального права, число сборников судебной практики с течением времени только увеличивается в таких странах как, например Франция, Германия, Швейцария и других. Такой факт дает нам право говорить, что прецедент сохраняет свое практическое значение и постоянство, или то обстоятельство, что решения Конституционных судов некоторых стран являются обязательными для нижестоящих судов, но формально судебные решения в качестве источников права в этих странах не признаются.

«В пользу тезиса о практической роли прецедентов как источников права говорит также и то, что среди юристов стран романо-германского права все больше доминирует мнение, согласно которому право отнюдь не создается только государством, «априорным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах». Поиск права – «это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использованием всех методов», включая, разумеется, и методы практикующих в суде юристов. При этом юристами «Руководит общий идеал – стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества»[12]».[13]

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что судебная практика становится источником права вне зависимости от того, признается или не признается она официально в качестве таковой. Независимо от официального признания судебной практики в качестве источника права, она реально порождает новые юридические нормы, создавая тем самым своеобразный самостоятельный канал правообразования.




2.2 
Судебная практика как источник современного российского права

В современный период наблюдается тенденция возрастания роли судебной практики в странах континентального права (к которым многие относят и Россию), тогда как в странах англосаксонского права широкий круг общественных отношений начинает регулироваться статутами, на что указывают представители как англосаксонской, так и континентальной правовой традиции, в том числе российские юристы.

Россия вступила в новый этап своего развития, характеризующийся тенденциями к европейской и мировой интеграции в том числе и в правовом пространстве. Реальностью сегодняшнего дня уже стали решения Конституционного Суда РФ, решения Европейского Суда по правам человека, которые представляют собой достаточно заметный, бурно развивающийся сектор в системе источников права, а также постановления пленумов высших судов как один из основных ориентиров при работе над конкретными делами.

Практикам все больше и больше приходится сталкиваться с проблемами использования именно судебных решений разного уровня в делах о защите конституционных прав граждан, прав человека и даже зачастую использовать их как единственный источник, регулятор определенных общественных отношений.

При этом в российской теории права продолжает господствовать доктрина, что судебная практика не может быть полноценным источником права. Представляя объективированный опыт реализации права, она не должна устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания. Ее роль чисто служебная, вспомогательная – конкретизировать в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права[14].

Одним из средств правового регулирования выступает судебная практика в форме актов высших судов: постановлений и определений Конституционного Суда РФ, принимаемых при проверке норм федеральных законов или их отдельных положений на соответствие Конституции РФ, постановлений Пленума Верховного Суда РФ и (или) Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и информационных писем Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики.

Судебная практика имеет теоретическое и практическое значение для развития любой системы права, где она в той или иной мере выступает в качестве регулятора общественных отношений.

Согласно Конституции РФ (ст. 126 и 127) и Федеральному конституционному закону «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.96 N 1-ФКЗ в компетенцию этих судов входит дача разъяснений по вопросам судебной практики, имеющих обязательное значение для нижестоящих судов. Недоработанность и противоречивость российского законодательства, а также постоянное изменение старых и появление новых общественных отношений требуют активной роли суда, который иначе и не сможет выполнить свои обязанности в полном объеме. Суд действует путем нормотворчества.

Отсутствие официального и нормативного признания особой регулирующей и ценностно-ориентирующей роли актов высших российских судов приводит к их неоднозначной трактовке в научной литературе[15]. В последние годы в некоторые законодательные акты были внесены изменения и приняты новые федеральные законы. Можно предположить, что в настоящее время уже имеются определенные правовые основания рассматривать некоторые судебные акты в качестве источников права.

На необходимость изучения судебной практики как правового явления указывал еще классик российской цивилистики И.А. Покровский. «Закон и суд не две враждующие силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции»[16].

Например, С.Л. Зивс не относил судебную практику к источникам права на том основании, что это противоречит принципу верховенства закона и принципу законности судебной деятельности[17].

В.С. Нерсесянц, считает, что судебная практика во всех своих проявлениях представляет собой согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г. не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность[18].

Но есть и такие ученые, которые считали судебную практику источником советского права. Так, С.И. Вильнянский считал: «судебная практика должна получить признание как один из источников советского права»[19].

Достаточно распространенным в отечественной литературе является понимание (в различных вариациях) судебного прецедента как решения высшего органа судебной власти по конкретному делу, являющемуся обязательным для судов той же, или низшей инстанции при решении в последующем аналогичных дел. С этим определением нельзя согласиться, поскольку оно не отражает всех черт судебного прецедента.

Во-первых, не стоит придавать ему исключительно императивный характер. Главным принципом системы общего права, в соответствии с которым судебные решения становятся источниками права при рассмотрении всех последующих аналогичных дел, является правило stare decisis, что на латыни означает «стоять на решенном». В зависимости от действия правила stare decisis судебные решения могут быть или «обязывающими», или «убеждающими», то есть носит рекомендательный характер.

Во-вторых, судебный прецедент фактически означает норму права, которую содержит решение по конкретному делу. По сути, нормой конкретного прецедента является часть судебного решения, именуемое «резолютивное решение», непосредственно которым суды и руководствуются в решении аналогичных дел[20].

Правовую природу этого явления наиболее корректно объяснил С.С. Алексеев. По его мнению, речь идет о так называемой «прецедентной практике», то есть опыте применения законодательства, выраженном в постановлениях и определениях высших судебных, а также некоторых иных органов по конкретным делам, имеющим принципиальный характер (по таким делам, которые наиболее остро выявляют спорные вопросы применения закона, по-разному решаемые нижестоящими инстанциями). Такая практика дает образец применения права («прецедент толкования»). С. С. Алексеев полагает, что, в отличие от прецедента как источника права, «прецедентная практика» не ведет к созданию новой юридической нормы, а связана с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного положения о применении нормы права по аналогичным делам[21].

Несмотря на то, что в России судебный прецедент не является источником права, имеет место заметное усиление позиции судебной практики. В частности, это касается постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, а именно: актов толкования законодательства.

Заслуживает внимания и подход М.В. Кучина. Признавая судебный прецедент источником права, автор вместе с тем утверждает: «Мы имеем в виду общую, принципиальную сторону рассматриваемого явления и далеки от мысли придавать ему безусловно-обязательную силу независимо от конкретных обстоятельств, в которых он применяется»[22].

Так, Р.З. Лившиц говорит: «основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия». Он делает вывод, что возрастание роли суда в жизни общества с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой нормотворческой функции, а судебная практика является источником права[23].

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что несмотря на то, что судебная практика в России не признается источником права, фактически она является таковой. Стоит согласиться с мнением, что судебная практика по своему месту среди иных источников права, характеру, принципу функционирования является особым дополнительным источником права. Я разделяю данную точку зрения и считаю, что судебную практику можно с уверенностью назвать своеобразным материальным источником права.



Заключение

Актуальность изучения возможностей судебной практики выступать источником права в рамках российской правовой системы обусловлена, прежде всего, сменой приоритетов государственной политики, ее целевой направленности.

В целом отечественная юридическая наука признает деятельность судов в качестве источника права. Общепризнанно, что бытие правовой материи проявляет себя в разных формах, в том числе и в судебных прецедентах, обычаях, на основе которых органы правосудия рассматривают конкретные дела. Но данные формы не характерны для России и наиболее распространены в странах англосаксонской правовой семьи.

Вместе с тем анализ национальных правовых систем показывает, что в мире усиливаются процессы конвергенции (теория конвергенции – одна из концепций западного обществоведения, считающая определяющей особенностью современного общественного развития тенденцию к сближению двух социально-политических систем, сглаживанию экономических, политических, идеологических различий между капитализмом и социализмом их последующему синтезу в некое «смешанное общество».

Зеркальные процессы отмечаются многими авторами в странах романо-германской правовой системы. Так, во Франции вопрос о признании судебной практики в качестве источника права всегда вызывал оживленную дискуссию. Причем некоторые ученые считают источником права только решения Кассационного суда, а другие обращают внимание на то, что французское гражданское право почти незаметно перестает быть писаным правом, становясь общим.

Особенности положения, занимаемого судами в правовой системе, обусловливают их возможности наиболее объективно и в короткий срок выявлять пробелы, коллизии действующего законодательства. Судьи могут быстро и эффективно принять необходимое решение, восстанавливающее справедливость, создающее стабильную среду в обществе. Поэтому придание судебным органам правотворческой функции способно обеспечить "самонастройку" права, его качественное совершенствование.

Рассматривая вопрос о существовании прецедента в российской правовой системе, мы видим, что нормативистский подход, признающий единственным источником права нормативно-правовой акт, в значительной степени потерял свой положительный эффект, который он имел на этапе отхода от ведомственного нормотворческого. Отход от данной концепции правопонимания как единственно верного дает теоретическую возможность признать судебную деятельность источником права. Кроме того, объективные закономерности построения правового государства влекут усиление правотворческой функции судейских органов. Право толкования законов и обобщения судебных казусов стало важнейшей прерогативой судебной власти, способствующей повышению ее роли в развитии и совершенствовании права. Учет законодателем при разработке новых законов судебной практики, в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном становлении судебной власти в нашей стране.



Список использованных источников

1.     Марченко М.Н., Источники права: учеб. пособие. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008

2.     Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1983.

3.     Гук П.А. Судебный прецедент как источник права / Под науч. ред. Н.И. Матузова. - Пенза, 2003.

4.     Антоненко Т.Ф., Навальный С.В., Судебный прецедент как источник права, 2006

5.     Анисимов А.П., Мельниченко Р.Г./ Судебный прецедент: от теории к практике/ Российский судья, 2009

6.      Колесников Е.В. Рецензия на книгу "Судебная практика как источник права: сборник статей" (Б.Н. Топорнин, Э. Серверэн, К. Гюнтер и др. М.: Юристъ, 2000) // Правоведение. 2001. N 5.

7.      Кучин М.В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) // РЮЖ. - 1999. - № 4.

8.      Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994.

9.      Бернам У. Указ. соч.

10.      Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998

11.      Зивс С.Л. Источники права. М., 1981

12.      Нерсесянц В.С. Судебная практика как источник права. М., 1997. 

13.      Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву.    Харьков, 1958

14.      David R., Vries H. Op. cit.

15.      Давид Р., Жоффре – Спинози К. Указ. соч.

16.      Кросс Р. Указ. соч.

17.      Foster N. Op. cit.

---