ЗМІСТ

Вступ	1
I. Суть і предмет захисту в кримінальному процесі
Функція захисту в кримінальному процесі	3
Предмет захисту в кримінальному процесі	8
II. Правовий статус захисника в кримінальному процесі	13
III. Участь захисника в кримінальному судочинстві України.
Захисник на досудовому слідстві	21
Діяльність захисника в суді першої інстанції	33
Участь захисника в касаційній і наглядовій інстанціях	37
Висновок	45
Використана література	48

ВСТУП

Становлення України як незалежної демократичної держави зумовлює необхідність вироблення нових, науково-обґрунтованих підходів до розвитку її правової системи. Головним напрямком правової реформи повинна стати реальна правова захищеність особи; розвиненість і гарантованість її прав і охоронюваних законом інтересів надійне забезпечення взаємозв'язків і взаємо відповідальності особи перед державою і держави перед особою. Визначальним етапом на цьому шляху стало прийняття нової Конституції України, яка однією з головних засад судочинства проголосила забезпечення обвинуваченому права на захист (ст.129).

Посилення правового захисту особи, розширення і зміцнення правових гарантій її прав і свобод в умовах розвитку демократії, а також утвердження незалежної судової влади, як визначального гаранту цих прав і свобод, справедливості і законності - необхідна умова функціонування демократичної правової держави. Основне місце в системі таких гарантій повинно належати процесуальним гарантіям, які визначатимуть напрямок держави на демократизацію і гуманізацію кримінально-процесуального законодавства України. І це не випадково. Адже порушення цих гарантій найбільш істотно впливає на права і охоронювані законом інтереси осіб, які попадають в сферу кримінально-процесуальної діяльності і, насамперед підозрюваного, обвинуваченого і підсудного.

Серед процесуальних гарантій прав особи гарантії права обвинуваченого на захист займають особливе місце. Пояснюється

це тим, що саме обвинувачений притягнутий до кримінальної відповідальності, саме його суб'єктивні права і інтереси порушуються в ході процесу особливо відчутно. Тому перш за все обвинуваченому повинна бути надана максимальна можливість захисту своїх прав і інтересів від необґрунтованого притягнення і засудження. Ці гарантії необхідні також тому, що здійснення правосуддя буде ускладненим, якщо обвинувачений не зможе захищатися, наводити докази в своє виправдання. Тільки дослідивши всі доводи як зі сторони обвинувачення, так і зі сторони захисту, можна зробити правильний висновок про винність чи невинуватість обвинуваченого. Тому процесуальні гарантії це не тільки гарантії особи, але і гарантії встановлення істини, правильного вирішення кримінальної справи.

Враховуючи складність кримінального процесу, а також те, що обвинувачений, який не обізнаний в питаннях права, може опинитися в нерівному положенні (щодо встановлення істини і юридичного тлумачення інкримінуючого йому діяння) в порівнянні з представниками органів кримінального переслідування, в чиєму провадженні знаходиться справа, закон надає можливість, а в окремих випадках робить обов'язковою участь в процесі спеціальної особи, яка користується довір'ям обвинуваченого, захисника. Відсутність в процесі захисника не тільки ускладнює, але і нерідко зводить нанівець значення захисту. Нереальним стає і рівність прав учасників судового розгляду.

Одним із істотних недоліків кримінально-процесуальної діяльності суб'єктів є зневажання функцією захисту, і як наслідок цього, захоплення обвинувальним ухилом. Непоодинокі випадки, коли заради "показників" грубо порушувались законність, права

особи в ході дізнання і попереднього слідства. Така позиція тягне ущемлення інтересів і прав громадян, небгрунтоване і неправильне притягнення їх до кримінальної відповідальності. Комплексне дослідження функції захисту, належна реалізація ЇЇ суб'єктами буде сприяти встановленню об'єктивної істини в кримінальних справах, зміцненню законності.

Надання захиснику широких прав не може заважати, і не заважає здійсненню завдань кримінального судочинства. Навпаки, обмеження прав обвинуваченого і його захисника може призвести до необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності і засудженню невинуватого, до помилок в застосуванні кримінального закону, призначенню несправедливого покарання. Використовуючи всі зазначені в законі засоби і способи захисту з метою з'ясування обставин, що виправдовують обвинуваченого, пом'якшують чи виключають його відповідальність, надаючи обвинуваченому юридичну допомогу, захисник сприяє виконанню завдань кримінального судочинства.

І.Суть і предмет захисту в кримінальному процесі. 1.Функція захисту в кримінальному процесі.

В ряді статей нової Конституції України підкреслюється непорушність прав громадян, регламентуються умови забезпечення юридичної допомоги громадян, вказується, що "кожен має право на правову допомогу. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура" (ст.59). Конституційне закріплення цього положення надає особливе значення теоретичним аспектам функції захисту в кримінальному

процесі.

Згідно з чинним законодавством функція захисту на всіх стадіях кримінального процесу вирізняється повною самостійністю. Функція захисту починає діяти значно раніше, ніж буде сформульовано слідчим обвинувачення, і може продовжувати діяти після того. коли обвинувачення буде припинено. Її поява, розвиток, розширення і звуження її сфер дії не можна розглядати тільки в зв'язку з пред'явленням обвинувачення, його припиненням . винесенням виправдувального вироку і закриттям справи. Завдання захисту полягає в тому, щоб захищати права кожного учасника, порушені в той чи інший момент судочинства. Функія захисту (скорочено "захист") являє собою процесуальну діяльність, направлену на з'ясування обставин, які виправдовують обвинуваченого, виключають або пом'якшують його відповідальність, а також на охорону його особистих і майнових прав. Захист - це усвідомлена, цілеспрямована діяльність як самого обвинуваченого (підозрюваного), так і захисника, цивільного відповідача і його представника. Саме вони являються суб'єктами функції захисту, їх цілеспрямованість отримує вираження у вигляді процесуального інтересу.

З появою обвинувачення особі надається можливість в тій чи іншій мірі від нього захищатися.

Головне завдання захисту — повне або часткове спростування висновків, які містяться в обвинуваченні. Захист прагне перш за все показати необґрунтованість обвинувачення. Обвинувачення необґрунтоване, якщо твердження, які містяться в ньому, не відповідають об'єктивній дійсності або якщо докази, наведені для підтвердження обвинувального тезису, недостатні для

доведення основаного на них висновку.

Поряд із спростуванням фактів в завдання захисту входить оспорювання законності обвинувачення, її юридичної аргументації. Таке оспорювання стосується аргументації обвинувачення, пов'язаної як з юридичною оцінкою конкретних фактів, які відповідають елементам складу злочину, так і з встановленням кримінальної відповідальності обвинуваченого. Крім цього, захист прагне спростувати юридичну аргументацію санкції, яка може бути застосована до обвинуваченого, а якщо повне спростування неможливе - старається добитися більш благоприємної для обвинуваченого інтерпретації¹.

У юридичній літературі існують різні точки зору щодо того, з якого моменту в кримінальному процесі виникає функція захисту. Більшість вчених вважають, що це відбувається після того, як слідчий виносить постанову про притягнення особи як обвинуваченого, оскільки з цього моменту процес ведеться проти конкретної особи - обвинуваченого. На думку В.Д. Адаменко поява захисту обумовлена появою обвинувачення. Поки по кримінальній справі неоформлено конкретне обвинувачення у встановленому порядку, нема і не може бути функції захисту². Далі він пише, що підставою обвинувальної діяльності служить обвинувальний тезис так само, як в основі захисту лежить контртезис обвинувачення. Захищатися можна від конкретного і визначеного, обґрунтованого, аргументованого і сформульованого тезису, а також від дій по реалізації цього обвинувального тезису.

¹ Савицкий В.М., Право обвиняемого на защиту в социалистическом уголовном процессе, с.26

² Адамененко В.Д., Субьектьі защитьі обвиняемого, Красноярск, 1991, с.15

Захист є функцією вторинною, похідною від функції обвинувачення. Де немає обвинувачення, немає і захисту¹. Цю ж точку зору в дещо іншій формі виражає професор М.С.Строгович, який вважає, що функція захисту зводиться до сукупності процесуальних дій. направлених на спростування обвинувачення, на встановлення невинності обвинуваченого або на встановлення обставин, які пом'якшують його відповідальність².

Функція захисту в кримінальному процесі появляється задовго до пред'явлення обвинувачення. Вона. як правило, появляється в момент порушення кримінальної справи. Будь-яка особа, стосовно якої порушено кримінальну справу, має право захищатися. Органом дізнання, слідчому і прокурору буває не так просто пред'явити обвинувачення в справах про вбивство, хабарництво, зґвалтування, не говорячи вже про злочини проти держави.

Про дію функції захисту в стадії попереднього розслідування, але до появи обвинуваченого свідчать права, якими наділяється підозрюваний. Він може давати показання, заявляти клопотання і відводи- мати захисника, подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить оперативно-розшукові дії та дізнання, слідчого і прокурора, вимагати перевірки прокурором правомірності затримання ( ст. 43-1 КПК), обраний стосовно підозрюваного запобіжний захід може бути оскаржений прокурору. В ряді випадків підозрюваний не стає обвинуваченим в зв'язку з тим, що він енергійно здійснював свій захист, використовуючи надані для цього законом права.

¹ Адамененко В.Д., Субьектьі защитьі обвиняемого, Красноярск, 1991, с.17

² Строгович М.С., Курс советского уголовного процесса, М., 1968, Т.1, с.192

В повному об'ємі проявляються функції захисту при розгляді справ про застосування заходів медичного характеру до осіб. які вчинили суспільне небезпечні діяння. Відомо, що здійснення тут функції захисту не пов'язано з появою обвинуваченого. Згідно ч.З ст.44 КПК України захисник допускається при розслідуванні даної категорії справ з моменту отримання доказів про душевне захворювання особи, яка вчинила суспільне небезпечне діяння. Це свідчить, що функція захисту здійснюється незалежно від наявності обвинувачення і виникає значно раніше появи обвинувачення.

Наглядне вираження функції захисту проявляється в наданні права оскарження ухвал (постанов) суду про порушення кримінальної справи щодо нових осіб, щодо свідків, потерпілих, експертів, які дали завідомо неправдиві показання або завідомо неправдиві висновки. В таких випадках ще обвинуваченого немає, однак такі рішення судів в силу ст.355 КПК можуть бути оскаржені особами, стосовно яких порушена справа, і їх скарги повинні бути розглянуті судом другої інстанції, причому з метою захисту їх прав повинен допускатися захисник.

Захист виникає не тільки з появою обвинувачення, пред'явленого у встановленому законом порядку. Він не перестає діяти і після вступу вироку в законну силу. Суд виніс виправдувальний вирок, однак функція захисту продовжує діяти, так як мотиви виправдувального вироку можуть бути оскаржені виправданим. Функція захисту проявляється і в слідуючих стадіях:

при виконанні вироку, судового нагляду⁷ і перегляду справ у зв'язку з нововиявленими обставинами. Вирок вступив в законну силу, засуджений не оспорює його правильність, але необхідно вирішити питання, пов'язані з усуненням непорозумінь, які виникли при

виконанні вироку. Ось чому в засідання суду, як правило, викликається засуджений, який наділяється рядом прав для захисту своїх інтересів.

Викладені міркування дозволяють зробити слідуючі висновки. Роль захисту значно ширше забезпечення інтересів обвинуваченого, акт пред'явлення обвинувачення є лише однією із умов прояву захисту в кримінальному процесі. Багатогранність форм його прояву, різноманітність процесуальних засобів захисту законних інтересів учасників процесу не дозволяє розглядати функцію захисту лише як функцію, яка протистоїть обвинуваченню, як функцію, яка захищає інтереси тільки особи, якій пред'явлено обвинувачення. Протистояння обвинуваченню - це лише одне із завдань функції захисту. Не менш значна її роль в забезпеченні такого режиму діяльності слідчих і судових органів, коли ні один невинний не буде притягнутий до кримінальної відповідальності і засуджений.

Таким чином, захист є реакцією на кримінальне переслідування і існує там, де воно виникло.

2.Предмет захисту в кримінальному процесі.

Предметом захисту є інтереси і права обвинуваченого, підозрюваного (далі - обвинуваченого). Причому панівне положення в структурі предмету захисту займають інтереси обвинуваченого. Після затримання підозрюваного або притягнення особи як обвинуваченого у нього виникають різні інтереси. В першу чергу сюди потрібно віднести прагнення уникнути кримінальної відповідальності і покарання. При доведеності і обґрунтованості обвинувачення у особи появляється інтерес бути притягнутим до

кримінальної відповідальності справедливо і понести покарання мінімальне з врахуванням пом'якшуючих відповідальність обставин. Матеріальний його інтерес може полягати в повному або частковому спростуванні обвинувачення в матеріальному смислі і невизнанні обвинуваченим всіх чи деяких пунктів обвинувачення. У всіх випадках обвинувачений бажає найбільш повно реалізувати свої інтереси в судочинстві, використовуючи ті чи інші засоби і способи захисту. Предметом захисту охоплюються інтереси не абстрактні, а інтереси суб'єктивні, інтереси конкретного обвинуваченого. Предметом захисту є не будь-яке право обвинуваченого. Непорушене суб'єктивне право не буде предметом захисту, бо захищати його немає від чого і немає від кого. Стосовно непорушених суб'єктивних прав обвинуваченого у суб'єктів захисту виникає лише проблема реалізації. Предметом захисту є порушені суб'єктивні права, які повинні бути спочатку поновлені і тільки потім реалізовані. Захист їх необхідний. Таким чином, предметом захисту будуть суб'єктивні інтереси і порушені суб'єктивні права обвинуваченого¹.

Порушення прав може бути уявним і реальним. Уявним порушення буде в тому випадку, коли обвинувачений вважає порушення його прав таким, що мало місце, а в дійсності такого порушення не було. Уявні порушення включаються в предмет захисту у зв'язку з необхідністю перевірки їх реальності, що обумовлено презумпцією невинності. Реальні порушення процесуальних прав обвинуваченого входять складовою

1 Адаменко В.Д., Субьектьі защитьі обвиняемого, Красноярск,1991, с.15

частиною в предмет права на захист, бо держава зобов'язана поновити порушене право і потім надати можливість суб'єкту реалізувати його.

Захищаючись від пред'явленого обвинувачення, обвинувачений відстоює на попередньому слідстві і в суді свої особисті інтереси. Чи всі інтереси обвинуваченого підлягають захисту в кримінальному процесі? Питання це не таке просте, як може здатися на перший погляд.

Інтереси обвинуваченого можуть співпадати з кінцевими завданнями правосуддя і можуть їм протирічити. Повністю співпадають із завданнями правосуддя інтереси тих обвинувачених, які не вчиняли злочинів і хочуть звільнитися від кримінальної відповідальності, виправдатися. Цілком відповідає завданням правосуддя інтерес обвинуваченого, який виражається в тому, щоб не бути засудженим за більш тяжкий злочин, ніж той, який він в дійсності вчинив. Відстоює свій інтерес, який являється одночасно завданням правосуддя, також той обвинувачений, який захищається від несправедливого покарання.

Інтереси обвинуваченого, однак, можуть вступати в протиріччя із завданнями правосуддя. Це має місце тоді, коли обвинувачений, який вчинив злочин, прагне уникнути відповідальності, применшити ступінь своєї вини, уникнути справедливого покарання.

Висновок, здавалось би, напрошується сам собою: інтерес обвинуваченого, який співпадає із завданнями правосуддя, є законним інтересом, а який не співпадає - незаконним, тому захисту

має підлягати тільки перший з них.

Проте більш ретельний розгляд проблеми приводить до трохи інших висновків.

Закон дійсно сприяє тому, щоб інтереси обвинуваченого і кінцеві завдання правосуддя не розходились між собою. З цією метою в перелік обставин, які пом'якшують кримінальну відповідальність включені щире розкаяння, явка з повинною, активне сприяння розкриттю злочину (ст.40 КК).

Але якщо обвинувачений не бажає розкаятися і займе в процесі розслідування позицію повного заперечення своєї, здавалось би, безспірної вини, його право на захист все рівно не може бути ні в чому ущемлено. По дуже простій причині: до закінчення провадження по справі, до вступу вироку в законну силу неможливо визначити, який же інтерес відстоював обвинувачений -такий, що співпадає з інтересами правосуддя, чи протирічить йому. Виявити це можна тільки заднім числом.

Наприклад, не визнав себе винним, просив про виправдання, а суд визнав його вину доведеною і виніс обвинувальний вирок. Тим самим з'ясувалось, що позиція обвинуваченого протирічила об'єктивній істині і, отже, кінцевим завданням правосуддя. Але як незаконну її кваліфікувати не можна. Допустим, вирок скасували, а обвинуваченого реабілітували. Тому незалежно від того, чи буде обвинувачений визнаний винним чи виправданим, його інтерес — захищатися від пред'явлених обвинувачень — це законний інтерес.

За загальним правилом процесуальні інтереси обвинуваченого законні, якщо вони регулюються нормами права. Неправові процесуальні інтереси можна віднести до законних тоді. коли вони

не протирічать нормам права, моральним засадам суспільства¹. Незаконними процесуальними інтересами обвинуваченого є:

бажання вчинити втечу з-під варти, підмовити свідків до дачі неправдивих показів, сфальсифікувати докази і ін.

¹ Резник Г, Славин М., Конституционное право на защиту, М., 1980, с.22

II. Правовий статус захисника в кримінальному процесі

Процесуальний статус будь-якого учасника судочинства визначається виконуваною ним функцією, його правами і обов'язками, а також тими правовідносинами, які виникають в процесі реалізації останніх. На захисника покладена функція захисту; йому надані широкі права і він зобов'язаний використати всі зазначені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого і підсудного або пом'якшують чи виключають їх відповідальність, і подавати їм необхідну юридичну допомогу ( ч. 1 ст.48 КПК).

Головна функція в діяльності захисника полягає в поданні допомоги підзахисному по реалізації інтересів і процесуальних прав, а подання допомоги державним органам у встановленні істини в кримінальній справі - завдання другорядне, функція додаткова, яка здійснюється специфічними методами і способами. Беручи участь у справі, захисник може сприяти слідчим органам і судові у встановленні лише тих обставин, що виправдовують підзахисного, пом'якшують або виключають його кримінальну відповідальність, і в цих межах він сприяє виконанню завдань кримінального судочинства.

Захисник не підмінює підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, а діє поряд з ними. Водночас він є самостійним учасником процесу, має свої процесуальні права і обов'язки і, як правило, не залежить від підзахисного у визначенні тактики захисту, своєї позиції у справі.

Захисник - учасник процесу, однак самостійне положення захисника не можна розуміти в абстрактному розумінні слова і твердження про те, що захисник не пов'язаний волею підзахисного, протирічить закону. Неможна говорити про незалежність захисника від обвинуваченого перш за все тому, що лише при наявності бажання обвинуваченого захисник бере участь у справі. В будь-який момент обвинувачений вправі відмовитися від захисника, і останній усувається від подальшої участі в судочинстві по даній справі. Це може мати місце не тільки при проведенні попереднього чи судового слідства, але й під час судових дебатів.

Процесуальна самостійність захисника може бути обмежена підзахисним, наприклад, в такому вішалку. Підсудний вправі відкликати як свою касаційну скаргу, так і подану захисником, поскільки підсудний вправі в будь-який момент відмовитися від захисника і позбавити його повноважень по даній справі. Відкликання захисником поданої ним касаційної скарги без згоди підсудного не допускається, так як це означало б залишення підсудного без захисту. Якщо захисник не бачить підстав для оскарження, а підсудний просить захисника скласти мотивовану касаційну скаргу, захисник не може відмовити в цьому підзахисному. Така відмова є забороненою законом відмовою захисника від захисту.

Отже, самостійність захисника носить обмежений характер, що диктується обов'язками захисника і його роллю в кримінальному процесі. Захисник не має права робити те, що може зашкодити його підзахисному, погіршити його становище, сприяти його обвинуваченню. Все, що в якій-небуть мірі сприяє підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, служить його виправданню чи

пом'якшенню відповідальності, будь-яке слабке місце оовинувачення, сумнівність обвинувального доказу, недостатня аргументованість того чи іншого твердження обвинувачення, прогалини в розслідуванні справи, що можуть потягти несприятливі наслідки для обвинуваченого - все це повинно бути предметом уваги захисника.

Визначаючи свою правову позицію, захисник не вправі ігнорувати думку підзахисного, його показання, ставлення до пред'явленого обвинувачення. Захисник не є вільним у визначенні позиції (крім випадків, коли підзахисний обмовлює себе), але у вирішенні питань правового характеру, виборі тактики і методики захисту є незалежним¹. Процесуальна самостійність захисника не виключає необхідності узгодження з підзахисним лінії захисту в цілому і позиції в окремих процесуальних питаннях, зокрема при заявленні клопотань. Підзахисному не байдуже, якими способами буде відстоюватися правова позиція. Захисник повинен інформувати його про тактичні прийоми, які має намір застосувати, роз'яснити їх суть, щоб їх застосування не було несподіванкою для обвинуваченого і не викликало з його боку небажаної реакції.

Щодо правової позиції захисника в справі не може бути внесено подання органом дізнання, слідчим, прокурором, а також винесено окрему постанову судді чи ухвалу суду (ч.З ст.10 Закону про адвокатуру, ч. 11 ст.48 КПК).

Якщо підзахисний визнає себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, захисник вправі за наявністю для цього підстав відстоювати перед слідчим і судом його невинність чи меншу

¹ Варфоломеева Т.В., Криминалистика й профессональная деятельность защитника. К., 1987, с.48

винність. Коли ж він заперечує свою вину, а захисник переконаний у його винності, то колізія (розбіжність) позицій підзахисного і захисника в даному питанні недопустима. У цьому випадку захисник не вправі діяти за своїм внутрішнім переконанням, бо він фактично стане своєрідним обвинувачем і суддею, який вирішує питання про винність свого підзахисного. Така позиція захисника, яка призведе або може призвести до погіршення процесуального стану підзахисного, не може бути висловлена.

Закон про адвокатуру встановлює, що при здійсненні своїх професійних обов'язків адвокат не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення (ч.2 ст.7).

Деякі вчені допускають можливість альтернативної позиції, яка полягає в тому. що захисник підтримує позицію підсудного, який заперечує свою вину у вчиненні злочину, ставлячи питання про його виправдання, але одночасно дає інше тлумачення обставин справи, яке виходить з можливого визнання його винним, і висловлює міркування про міру покарання на той випадок, якщо суд не прийме позицію про виправдання. Проте, на думку О. Д. Святоцького і М. М. Михеєнка. альтернативна позиція захисника є неприйнятною, бо свідчить про його невпевненість у невинності підсудного, послаблює позицію захисту.¹ Судові має бути висловлений тільки один кінцевий висновок. Якщо встановлені факти дозволять зробити не один, а кілька висновків, що випливають з них, необхідно зупинитися на тому, що є найбільш сприятливим для підзахисного. Однак при цьому захисник повинен

¹ Святоцький О.Д., Михеєнко М.М., Адвокатура України. К., 1997, с.103

побудувати свої доводи, щоб вони охоплювали всі можливі судження про винність, кваліфікацію злочину, наявність обставин, що пом'якшують відповідальність підсудного.

Згідно ч.І ст.44 КПК як захисники до участі в кримінальних справах допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, тобто адвокати. Але хоча саме професійний захисник забезпечує обвинуваченому кваліфіковану юридичну допомогу, її можуть здійснювати і інші особи. Законодавець враховує моральні спонукання, які заставляють обвинувачених просити про допуск як захисників близьких родичів, опікунів і піклувальників. Згідно КПК останні можуть бути допущені в процес лише за згодою підсудного. На практиці захисниками є переважно адвокати. Пункт 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995р. №10 вказує, що не можуть допускатися до участі в справі як захисники особи, які мають інші документи (ліцензії на здійснення юридичної практики чи підприємницької діяльності тощо)¹.

Закон визнає участь захисника при провадженні дізнання. попереднього слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції обов'язковою, крім випадків добровільної відмови підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від захисника (ст.45 КПК). при чому є випадки, коли добровільна відмова від захисника не може бути прийнята (ч.З ст.46 КПК).

Передбачаючи перелік випадків, коли відмова від захисника не може бути прийнята, законодавець має за мету забезпечити охорону прав та інтересів підозрюваних, обвинувачених, підсудних, які

¹ Постанови Пленуму Верховного Суду України. // Правовісник, №1, 1996, с.36

потребують з огляду на певні обставини додаткових процесуальних гарантій здійснення свого права на захист¹.

Відмова від захисника не може бути прийнята особою, яка провадить дізнання , слідчим, судом чи суддею:

1) у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років,

2) у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі та інші) не можуть самі реалізувати своє право на захист:

3) у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство;

4) коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає смертну кару;

5) при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру.

Закон передбачає участь захисника в справі за угодою і за призначенням.

Захисник за угодою запрошується підозрюваним, обвинуваченим чи підсудним, його законними представниками, родичами або іншими особами за його дорученням або на їх прохання (ч.І ст.47 КПК). Це відповідає прийнятим на VIII конгресі 00Н по запобіганню злочинам у серпні 1990 р. Нью-Йорку "Основним положенням про роль адвокатів", які передбачають, що будь-яка людина вправі звернутися за допомогою для підтвердження своїх прав і захисту на всіх стадіях кримінальної процедури (п.1) і що

1 Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України, Юрінком, 1995, с.82

обов'язком урядів є забезпечення можливості кожному бути інформованим компетентними владами про його право отримати допомогу адвоката за його вибором при арешті, затриманні чи поміщенні в тюрьму або обвинуваченні в кримінальному злочині (п.5). Конституція України проголошує, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав (ч. 1 ст.59).

Захисник за призначенням (причому лише з числа адвокатів) залучається до участі у справі особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом через адвокатське об'єднання у випадках, коли відмова від захисника не може бути прийнята і він не запрошений підозрюваним, обвинуваченим, підсудним або іншими переліченими вище посадовими особами. На прохання підозрюваного, обвинуваченого, підсудного участь захисника у справі забезпечується особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом і в інших випадках (наприклад, коли обвинувачений перебуває під вартою, не знає будь-кого в даній місцевості, є малозабезпеченим тощо). "Основні положення про роль адвокатів" передбачають, що особа, яка не має адвоката, у випадках коли інтереси правосуддя вимагають цього, повинна бути забезпечена допомогою адвоката, який має відповідну компетенцію і досвід ведення справ, щоб забезпечити їй ефективну юридичну допомогу без оплати з її сторони, якщо у неї немає необхідних коштів (п.б). Конституція України також встановлює, що кожен має право на правову допомогу, а у випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно (ч.І ст. 59).

Підозрюваний, обвинувачений, підсудний вправі в будь-який момент провадження відмовитися від захисника. Така відмова допускається лише з їх ініціативи, має бути добровільною, за

наявністю реальної можливості участі захисника у справі. Слідчі органи, суддя і суд повинні з'ясувати, чи не є відмова від захисника вимушеною, наприклад, через відсутність коштів на оплату допомоги або неявки його в судове засідання. Встановивши вимушеність відмови, вони зобов'язані забезпечити участь захисника в справі.

ІІІ. Участь захисника в кримінальному судочинстві України

1. Захисник на досудовому слідстві

Допуск захисника до участі в справі на попередньому слідстві є серйозною процесуальною гарантією прав обвинуваченого і сприяє підвищенню якості та ефективності слідства. Участь захисника на попередньому слідстві створює додаткову гарантію проти прояву обвинувального ухилу зі сторони окремих слідчих і дозволяє повніше, всесторонніше і об'єктивніше встановити і дослідити всі обставини справи, всі докази по справі.

За загальним правилом захисник допускається до участі в справі з моменту пред'явлення обвинувачення і може, таким чином, брати участь у справі в стадії попереднього розслідування. Але в трьох випадках захисник допускається до участі в справі і до пред'явлення обвинувачення:

а) в разі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, або застосування до неї запобіжного заходу у вигляді взяття під варту до пред'явлення обвинувачення - з моменту оголошення їй протоколу про затримання або постанови про застосування цього запобіжного заходу, але не пізніше 24 годин з моменту затримання:

б) у справах про суспільне небезпечні діяння , вчинені особами у стані неосудності, а також про злочини осіб, які захворіли на душевну хворобу після вчинення злочину, - з моменту отримання доказів про душевне захворювання особи;

в) у справах про суспільно-небезпечні діяння, вчинені неповнолітніми, які не досягли віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, - з моменту ознайомлення неповнолітнього та його

батьків або осіб , що їх замінюють, з постановою про закриття справи і з матеріалами справи, а в разі поміщення неповнолітнього до приймальника-розподільника - не пізніше 24 годин з моменту поміщення (ч.2,3,5 ст.44 КПК).

Основні права захисника передбачені ч.2 ст.48 КПК. Ці права конкретизуються в кримінально-процесуальному кодексі щодо окремих стадій кримінального процесу і процесуальних дій.

Розглянемо конкретні процесуальні форми діяльності адвоката в стадії попереднього розслідування.

а). Ознайомлення із справою і побачення з обвинуваченим.

Свою процесуальну діяльність в стадії попереднього розслідування адвокат, як правило, починає з ретельного і добросовісного ознайомлення з матеріалами справи. Глибоке знання матеріалів справи дає можливість правильно і кваліфіковано здійснювати захист, правильно і своєчасно реагувати на порушення закону і заявляти обґрунтовані клопотання.

Потрібно зауважити, що за чинним КПК право ознайомитися з усіма матеріалами справи надається захиснику тільки після закінчення попереднього слідства, тобто з моменту вступу в справу (як правило – з пред'явлення обвинувачення) до закінчення провадження органами слідства захисник з усіма доказовими матеріалами не ознайомлюється. Він вправі лише ознайомитися з матеріалами справи, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення. До внесення у ст. 48 КПК змін Законом України від 23 грудня 1993р. захисник набував таке право після вступу в справу.

Отже, зазначеним законом було погіршено умови здійснення захисту обвинуваченого.

Позбавлення захисника такого права призводить до того, що він не знає, якими даними оперує слідчий для пред'явлення саме того обвинувачення, а не іншого. Не знаючи матеріалів справи, захисник може заявити клопотання про проведення слідчих дій, які вже виконані слідчим, або ж не заявити клопотання, яке необхідне, тобто захисник не в стані повно здійснювати захист обвинуваченого. Таким чином, істотні права обвинуваченого стають нічим не гарантованими, хоча захисник і бере участь у справі.

В ході ознайомлення з матеріалами справи зіставляються й аналізуються докази, формулюються окремі елементи правової позиції адвоката, намічаються питання, які необхідно з'ясувати у підзахисного і при проваджені слідчих дій, з яких й необхідно заявити клопотання¹.

При ознайомленні із справою адвокат зобов'язаний з'ясувати :

чи доведені подія злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, які впливають на ступінь і характер відповідальності обвинуваченого, обставини, які характеризують особу обвинуваченого, характер і розмір шкоди, заподіяної злочином. Адвокат також зобов'язаний з'ясувати, чи встановлені по справі причини і умови вчинення злочину, які мають значення для захисту. Адвокат повинен ретельно вивчити справу, обговорити з обвинуваченим і позицію по справі, і всі питання, які виникають у ході вивчення справи.

¹ Макарова З.В., Участие адвоката-защитника на предварительном следствии. Куйбьішев, 1978, с.27

Після закінчення попереднього слідства адвокат має право разом з обвинуваченим або сам ознайомитися з усіма матеріалами справи, які повинні бути підшитими і пронумерованими. Обвинуваченого і його адвоката не можна обмежувати в часі. потрібному їм, щоб ознайомитися з усіма матеріалами справи. Однак, якщо вони явно намагатимуться затягнути закінчення справи, слідчий вправі своєю мотивованою постановою визначити певний строк для ознайомлення з матеріалами справи. Така постанова підлягає затвердженню прокурором (п.б ст.218 КПК). Якщо обвинувачений і його захисник знайомляться з справою кілька днів, слідчий складає графік ознайомлення. В ньому він зазначає, скільки часу і з якими матеріалами вони знайомились кожного дня. Графік за кожний день підписують обвинувачений та захисник і наприкінці -слідчий. Строк для ознайомлення з матеріалами справи, які визначає слідчий постановою при явному прагненні обвинуваченого і його захисника затягнути закінчення справи, повинен бути реальним. Це має оцінити і прокурор при затвердженні постанови.

При ознайомленні з матеріалами справи адвокат має право:

робити виписки, мати побачення з обвинуваченим віч-на-віч, роз'яснювати йому зміст обвинувачення, обмірковувати з ним питання про заявлення клопотань, подавати докази, заявляти відводи, оскаржувати дії та рішення слідчого і прокурора (ст.219 КПК).

Захиснику доводиться робити виписки із вказівкою тому і листа справи. Інакше він позбавляється можливості посилатися в клопотанні, скарзі на конкретні матеріали справи, привернути до матеріалів справи увагу слідчого- прокурора, а також бути впевненим в тому. шо у вивчених матеріалах не відбулося ніяких

змін.

б). Участь адвоката в слідчих діях.

Однією з форм процесуальної діяльності адвоката в стадії попереднього розслідування є його участь в слідчих діях. що дає йому можливість найбільш повно і всесторонньо з'ясувати всі обставини справи, які його цікавлять. Ст.48 КПК передбачає, що захисник має право бути присутнім при допитах підозрюваного, обвинуваченого, а також при провадженні інших слідчих дій. виконуваних з їх участю або за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого чи його захисника.

В законі говориться про присутність адвоката при провадженні слідчих дій. Чи означає це, що адвокат в даному випадку обмежується тільки пасивною роллю? Захисник не тільки присутній при проведенні слідчим різних слідчих дій, але і активно бере участь в них: задає питання з дозволу слідчого, заявляє клопотання з приводу порядку проведення слідчої дії, про його доповнення, знайомиться з протоколом. Таким чином, адвокат активно бере участь в слідчих діях і всіма законними засобами і способами прагне з'ясувати обставини, які виправдовують обвинуваченого чи пом'якшують його відповідальність¹.

З моменту допущення до участі в справі в стадії попереднього розслідування адвокат вправі: бути присутнім при допиті підозрюваного, пред'явленні обвинувачення і допитах обвинуваченого, причому в справах глухих, німих, сліпих і неповнолітніх його присутність є обов'язковою (ст.144, 438 КПК), при провадженні інших слідчих дій, виконуваних за участю підозрюваного, обвинуваченого або за їх клопотанням чи клопотанням захисника (наприклад, очної ставки, пред'явлення

для впізнання, відтворення обстановки та обставин події) :

ставити запитання підозрюваним, обвинуваченим, свідкам, потерпілим, експертам, при цьому слідчий може відвести запитання, поставлене адвокатом, але зобов'язаний занести його до протоколу слідчої дії; подавати письмові зауваження з приводу неправильності або неповноти запису в протоколі відомостей про слідчу дію, в якій він брав участь. Особа, яка провадить дізнання, і слідчий повинні своєчасно повідомити адвоката про час і місце провадження слідчих дій. які виконуються з участю підозрюваного або обвинуваченого чи за клопотанням захисника. Останній зобов'язаний своєчасно з'явитися для участі у провадженні тих процесуальних дій. в яких його участь є обов'язковою. В разі неявки захисника слідчі дії. в яких його участь не є обов'язковою, провадяться без нього (ч.4 . 5.6 і 7 ст.48 КПК).

При проведенні експертизи обвинувачений і його захисник мають широкі права. Адвокат вправі заявити відвід експертам, клопотатися про призначення додаткових і повторних експертиз, ставити додаткові питання експерту. Порушуючи клопотання про призначення експертизи, адвокат зазначає в ньому, які питання необхідно вирішити експерту. Слідчий зобов'язаний задовольнити таке клопотання, якщо обставини, які підлягають з'ясуванню, мають значення для справи. Слідчий і прокурор повинні дуже уважно відноситись до таких клопотань, бо необґрунтована відмова в провадженні експертизи на попередньому слідстві веде до неповноти доказового матеріалу¹.

1 Саркисянц Г.П. Участив защитника на предварительном следствии. Ташкент, 1966. С.91

При ознайомленні з матеріалами справи адвокат зобов'язаний перевірити, чи додержаний встановлений законом порядок призначення і проведення експертизи, а також врахувати всі обставини, які могли вплинути на достовірність висновку експерта. в). Заявлення клопотань.

Одним з найбільш дійових засобів, який дозволяє адвокату виконувати свої професійні обов'язки в кримінальному процесі, є заявлення клопотань. З їх допомогою він доводить до відома слідчого, прокурора свою думку про доведеність обвинувачення, обґрунтованість кваліфікації, доцільність прийняття конкретних процесуальних рішень, сприяє збиранню, перевірці та оцінці доказів.

Клопотання адвоката - це письмове або усне офіційне його звернення до осіб, які уповноважені здійснювати кримінально-процесуальну діяльність по доказуванню і приймати рішення по справі, про вчинення цими особами дій, що входять до їх компетенції, спрямоване на захист прав та законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого. Заявлення клопотання адвокатом е однією з форм його участі в доказуванні і впливу на вирішення справи. Перед тим, як заявити клопотання, у адвоката має сформуватися тверда переконаність в тому, що воно не потягне за собою погіршення становища підзахисного. Адвокат також повинен з'ясувати його думку про необхідність заявлення клопотання, узгоджує з ним зміст, повідомляє про те, як можуть бути використані в інтересах захисту дані. одержані в результаті клопотання, які рішення в справі можуть бути прийняті за клопотанням.

В клопотаннях адвоката можуть ставитися питання про витребування і приєднання до справи документів і предметів, про

виклик нових свідків, проведення допитів, очних ставок та інших слідчих дій, про скасування або зміну запобіжного заходу, про закриття справи тощо.

Клопотання, заявлені захисником, повинні бути обґрунтовані. Обґрунтованість виражається в їх мотивації, тобто в клопотанні вказується для встановлення чи перевірки яких обставин справи вимагається провести ту чи іншу слідчу дію, чому необхідно прийняти те рішення, яке пропонує захисник. Клопотання адвоката можуть стосуватись перекваліфікації дій обвинуваченого.

Слідчий зобов'язаний розглянути клопотання адвоката про виконання будь-яких слідчих дій в строк не більше трьох діб і задовольнити його, якщо обставини, про встановлення яких заявлено клопотання, мають значення для справи (ч.І ст. 129 КПК). г). Подання доказів.

Встановлення доказів в кримінальному процесі здійснюється шляхом доказування обставин, які складають предмет дослідження по даній кримінальній справі. Адвокат, як учасник процесу, вправі подавати докази, брати участь при провадженні слідчих дій. які дозволяють встановити докази, заявляти клопотання про витребування і приєднання до справи доказів.

Адвокат бере активну участь у збиранні доказів. Однак закон не наділяє адвоката правом здійснювати слідчі дії. які є основним способом збирання доказів, бо це за чинним законодавством є виключною компетенцією слідчих органів, прокурора. Але він має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази, зокрема:

- запитувати і одержувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян - за їх

згодою;

- ознайомлюватися на підприємствах, в установах, організаціях з необхідними документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом;

- отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань (ст.6 Закону про адвокатуру, ч.З ст.48 КПК).

Адвокат вправі одержувати різного роду документи (довідки. характеристики, копії договорів, накладних і ін.) і предмети від обвинуваченого, його родичів і інших осіб. Однак при цьому треба мати на увазі, що документи або предмети, зібрані та пред'явлені адвокатом, ще не є доказом, вони повинні бути визнані такими у встановленому законом процесуальному порядку. Ці документи, а також предмети, що можуть мати значення для справи як речові докази, адвокат повинен подати слідчим органам, прокурору, які, приєднавши до кримінальної справи, використовують їх як джерела доказів.

Письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань, не замінюють висновків експертів, але можуть бути використані для оспорювання обвинувальної версії, для обґрунтування клопотання захисника про призначення експертизи або для спростування висновків проведеної експертизи.

Адвокат оцінює докази з метою захисту обвинуваченого. Перш ніж подати докази, перш ніж заявити клопотання про приєднання до справи чи витребування доказів адвокату потрібно оцінити ці докази за своїм внутрішнім переконанням з метою встановлення обставин, які виправдовують обвинуваченого чи пом'якшують його відповідальність. Цей обов'язок адвоката випливає із заборони

робити що-небудь на шкоду обвинуваченому. Адвокат не вправі подавати докази, які погіршили б становище обвинуваченого в процесі, а для того, щоб з'ясувати, які докази погіршують становище обвинуваченого, а які - ні, їх потрібно оцінити з точки зору захисту.

Оцінка доказів необхідна авокату і для прийняття певних рішень (подавати чи не подавати доказ, заявляти чи не заявляти клопотання), а саме головне, оцінка доказів вимагається для обрання позиції по справі. Не оцінивши всі докази, які є в справі, адвокат не зможе прийти до певного висновку, не зможе прийняти те чи інше рішення. Отже, адвокат не лише вправі, але і зобов'язаний перевіряти і оцінювати всі докази по справі, бо без цього немислима вся його діяльність по захисту обвинуваченого¹.

Адвокат може оскаржити будь-які дії і рішення слідчих органів, прокурора (наприклад, постанови про закриття справи, обрання запобіжного заходу, відмову в задоволенні клопотання), які , на його думку, завдають шкоди законним інтересам підозрюваного. обвинуваченого. Дії слідчого можуть бути оскаржені прокуророві як безпосередньо, так і через слідчого.

Активний і принциповий захист обвинуваченого адвокатом на попередньому слідстві сприяє більш повному встановленню обставин справи, а також правильному вирішенню багатьох процесуальних і правових питань вже в стадії попереднього розслідування.

1 Царев В.М. Зффективность участия защитника в доказуваний на предварительном следствии. Красноярск, 1990,с.ЗО

2. Діяльність захисника в суді першої інстанції.

Судовий розгляд - важлива стадія кримінального процесу, яка має свої специфічні завдання, процесуальні повноваження і самостійне значення в кримінальному процесі. Враховуючи важливість цієї стадії процесу, спробуємо охарактеризувати роль та місце захисту в суді першої інстанції, конкретно розкриваючи по ходу викладення процесуальний статус захисника в кримінальному процесі.

Суд (суддя одноособове) повинен забезпечити участь захисника у судовому розгляді справи як у випадках, коли його участь є обов'язковою за законом (ст.45 КПК), так і тоді, коли про це заявив клопотання підсудний, якщо цей захисник має можливість брати участь у справі без тривалої затримки її розгляду. Тривалість затримки визначається судом з урахуванням її характеру та особливості і наявності реальної можливості участі в процесі обраного підсудним захисника. Проте якщо участь обраного підсудним захисника неможлива протягом 72 годин, суд чи суддя мають право запропонувати підсудному запросити іншого захисника або самі забезпечують йому захисника.

Потрібно зазначити, що у судовому засіданні до участі у справі як захисник, крім адвокатів, за згодою підсудного можуть бути допущені його близькі родичі, опікуни або піклувальники.

Враховуючи всю значимість стадії судового розгляду, захисник повинен ще до судового розгляду, після віддання обвинуваченого до суду. ретельно підготовитися до майбутнього судового процесу. Цей обов'язок захисника випливає вже із ст.255 КПК. яка передбачає, що після віддання обвинуваченого до суду суддя повинен забезпечити підсудному і його захиснику (коли вони про це заявлять клопотання)

можливість ознайомитися з матеріалами справи і робити з них необхідні виписки.

При ознайомленні із справою захисник повинен продумати питання про необхідність збирання та підготовки до майбутнього судового засідання додаткових матеріалів, витребування необхідних довідок, вивчити судову практику і спеціальну літературу , пов'язану з даною справою. По мірі вивчення всіх матеріалів справи захисник складає провадження по справі (досьє), щоб забезпечити зручне користування цими матеріалами при складенні плану захисту. План цей складається обов'язково. Структура і зміст його залежать від специфіки даної справи.

Але при всіх умовах план включає в себе порядок заявлення клопотань, пропозиції про порядок дослідження доказів, конкретні процесуальні дії (допити окремих осіб, постановку питань експерту, оголошення документів тощо).

Підготовча частина судового засідання має важливе значення в кримінальному процесі, бо від правильного проведення його багато в чому залежить вся організація і хід судового розгляду. Звідси випливає і значення активної участі захисника в даній стадії судового провадження. Захисник повинен прослідкувати за правильним виконанням всіх встановлених законом процесуальних дій в підготовчій частині судового засідання. Захисник бере участь у вирішенні питань. які відносяться до встановлення особи підсудного, в перевірці своєчасності вручення йому копії обвинувального висновку. При несвоєчасному врученні обвинуваченому копії обвинувального висновку захисник ставить перед судом питання про відкладення слухання справи на необхідний термін.

Захисник висловлює свої міркування про законність складу суду і по питанням, пов'язаних з можливим відводом когось із складу суду чи інших учасників судового розгляду (ст.287 КПК). З перелічених питань він вправі викласти свою точку зору по суті. навести аргументи та доводи в обґрунтування своїх міркувань.

Захисник повинен особисто переконатися у тому, що судове засідання відкривається при наявності всіх викликаних в суд осіб, без яких неможливо провести судовий розгляд. Особливо важлива присутність свідків та експертів, показання яких мають істотне значення. І якщо перевірка явки в суд виявила відсутність когось із вказаних осіб, захисник зобов'язаний викласти суду свою думку про можливість продовження чи відкладення справи до забезпечення їх явки.

Захисник перед початком судового слідства з метою захисту інтересів підсудного вправі заявити клопотання про виклик нових свідків і експертів, про витребування речових доказів і документів із зазначенням причин, які побудили зробити відповідні клопотання. Захисник вправі висловити свою думку і про клопотання, заявлені іншими учасниками процесу, погоджуючись з ними чи залишаючи їх відкритими.

Слід нагадати, що відмова суду в клопотанні не обмежує права підсудного і його захисника заявити його в подальшому в залежності від ходу судового розгляду.

На судовому слідстві - центральній частині судового розгляду -відбувається дослідження в нових умовах всіх обставин справи, які дають підстави для винесення вироку. Воно здійснюється на основі гласності, безперервності, безпосередності, змагальності. Все це

накладає певний відбиток на діяльність захисника в цій частині судового розгляду,

Судове слідство починається оголошенням обвинувального висновку, опитуванням кожного підсудного про визнання чи невизнання ним своєї вини і встановлення порядку дослідження доказів. Цей порядок законом не регулюється, що цілком закономірно, бо кожна справа є індивідуальною і неповторною.

Певна послідовність допиту підсудних, потерпілих свідків повинна обиратися і відстоюватися захисником з позиції її доцільності і ефективності для дослідження обставин справи, захисту прав і інтересів підсудного. Захисник повинен наполягати на прийнятті такого порядку дослідження доказів, який забезпечував би ґрунтовне з'ясування всіх обставин, які виправдовують підсудного та пом'якшують його відповідальність. Продумавши доцільність певної послідовності допитів, захисник повинен обґрунтовано аргументувати свої пропозиції з цього приводу¹.

Допит підсудного в суді займає центральне місце. Це пояснюється, по-перше, тим, що показання обвинуваченого є джерелом доказів, по-друге, судовий розгляд ведеться з метою встановлення винності чи невинності, і по-третє, підсудному надається право на захист і дача ним показань є важливим засобом його захисту від обвинувачення. В зв'язку з цим участь захисника в допиті підсудного набуває особливого значення.

Для здійснення захисту важливе значення мають докази, які висунув обвинувачений у свій захист по кожному пункту обвинувачення.

1 Мартьінчик Е.Г, Гарантии прав обвиняемого в суде первой инстанции. Кишенев, 1975, с.67

Від них залежить і вибір тактики захисту, і постановка захисником питань.

Захиснику поряд з іншими учасниками процесу надано право участі з огляді речових доказів, який може бути проведений у будь-який момент судового слідства як за ініціативою суду, так і за клопотанням учасників судового розгляду (ст.313 КПК). Захиснику потрібно звертати серйозну увагу на дотримання процесуальних умов одержання речових доказів, правильності тлумачення учасниками процесу їх значення для справи.

Важливе процесуальне значення має дослідження документів, які відносяться до справи. Захисник повинен детально вивчити ці документи, скористатись наданим йому правом оголошення необхідних документів у будь-який момент судового слідства, клопотатися про приєднання до справи тих із них, які мають значення для захисту (ст.314 КПК).

Поряд з речовими доказами істотну роль в досліджені обставин справи на судовому слідстві відіграють протоколи слідчих і судових дій. Тут захисника перш за все цікавить, чи відповідає протокол вимогам процесуального закону. Недотримання їх веде до того, що протокол втрачає доказове значення. Якщо у захисника виникли сумніви в об'єктивності даних, внесених в протоколи попереднього слідства, він може заявити в суді клопотання про проведення додаткового дослідження обставин, відображених в протоколі, в тому числі про допит понятих.

Позиція захисника, тобто його думка з питань вини і відповідальності підсудного, визначається протягом усього судового розгляду, але остаточно оформлюється і доводиться до відома суду та учасників судового розгляду лише в його промові під час судових

дебатів. При цьому враховується і висловлена суб'єктами сторони обвинувачення позиція, бо відповідно до закону (ч.2 ст.318 КПК) захисник бере участь у судових дебатах останнім, після того . як з промовами уже виступили прокурор, громадський обвинувач, потерпілий і його представник, цивільний позивач, цивільний відповідач або їх представники, громадський захисник.

Участь в судових дебатах дає захиснику можливість піддати розгорнутій критиці версію обвинувачення і викласти суду всі доводи на користь підсудного.

Захисник, який брав участь у судовому засіданні протягом трьох діб з дня складення протоколу судового засідання має право ознайомитися з ним і подати письмові зауваження, вказавши на його неправильність або неповноту. Суддя, який головував у судовому засіданні, розглядає зауваження і в разі згоди з ним посвідчує їх правильність, а при незгоді вони виносяться на розгляд судового засідання, як правило, в тому ж складі суду, який розглядав справу. В судовому засідані може брати участь захисник, який подав зауваження на протокол. Рішення про відхилення зауважень на протокол захисник може оскаржити до вищестоящого суду.

3. Участь захисника в касаційній і наглядовій інстанціях

Порядок розгляду кримінальних справ у касаційній інстанції і в суді першої інстанції істотно різняться. Передбачені ст. 367 КПК підстави для скасування чи зміни вироку визначають характер провадження справ у суді другої інстанції. В своїй сукупності вони передбачають всі можливі порушення, виходячи з яких вироки оскаржуються в касаційному порядку.

Участь захисника в касаційному провадженні є однією з форм захисту. У цій стадії судочинства, як і в інших стадіях, він зобов'язаний використати всі зазначені в законі засоби і способи захисту з метою з'ясування обставин, що виправдовують засудженого або пом'якшують його відповідальність.

Згідно ч. і і 5 ст.347 КПК захисник вправі оскаржити в касаційному порядку вирок будь-якого суду, крім Верховного Суду України, бо він набирає чинності негайно після його проголошення. Касаційне оскарження вироку є обов'язком адвоката, який здійснював захист у суді першої інстанції, якщо він вважає вирок неправильним і таку думку поділяє підзахисний. Касаційну скаргу на вирок може подати також захисник, який не брав участі в судовому розгляді справи, але має угоду з засудженим чи виправданим на ведення справи в касаційному провадженні.

Участь адвоката в касаційному провадженні починається з оскарження вироку. При цьому насамперед він повинен проаналізувати підстави для оскарження з точки зору інтересів засудженого і всі питання, пов'язані з цим, погодити з останнім. В тих випадках, коли відсутні розходження в позиції, звичайно подається

одна касаційна скарга - від імені захисника. Однак це не позбавляє засудженого права оскаржити вирок і від свого імені. Коли ж виникає необхідність відмітити якісь факти, що відомі саме засудженому, то подаються касаційні скарги засудженим і захисником.

Оскільки питання про касаційне оскарження вироку вирішується засудженим (або виправданим в частині мотивів і підстав виправдання), захисник не повинен подавати касаційну скаргу всупереч бажанню свого підзахисного¹.

У касаційній скарзі адвокат може розійтися з своїм підзахисним лише у правовій і фактичній оцінці обставин, а не з питання вини, якщо засуджений її заперечує². Засуджений, який не згідний з оскарженням захисником вироку, вправі відкликати скаргу свого захисника, крім випадків, передбачених ч.З ст.46 КПК (ч.2 ст.353 КПК).

Якщо захисник не знаходить підстав для оскарження вироку, а засуджений наполягає на цьому, він повинен пояснити підзахисному мотиви відмови від складання касаційної скарги, роз'яснити порядок оскарження вироку і право засудженого зробити це самостійно. Захисник може допомогти йому в складанні скарги. Однак якщо засуджений не оспорює обвинувачення і кваліфікації злочину, а просить подати скаргу тільки на суворість вироку, відмова захисника подати скаргу є неприпустимою.

¹ Святоцький О.Д., Михеєнко М.М., Адвокатура України, К., 1997, с.114

² Поспілатак В., Особливості участі адвоката в розгляді кримінальних справ касаційною інстанцією./УРадянське право, 1976, №2, с.64

Стаття 347 КПК не передбачає будь-яких формальних реквізитів касаційної скарги. Відповідно до ст.363 КПК оскаржений вирок перевіряється повністю, незалежно від змісту скарги, що є однією з важливих гарантій права на захист. Однак адвокат зобов'язаний не тільки належно мотивувати скаргу, яку він подає, але й дотримуватися певної форми її складання, прийнятої в адвокатській практиці. Складання касаційної скарги і характер виступу захисника в суді другої інстанції переслідує одну мету -оспорювання законності та обґрунтованості вироку. Касаційна скарга повинна містити підстави для скасування ^ чи зміни вироку, передбачені статтями 368-373 КПК.

Захисник зобов'язаний не лише назвати ті чи інші порушення судочинства, але й показати, як вони вплинули на фактичну необґрунтованість чи правову помилковість вироку.

При однобічному або неповному слідстві (ст.368 КПК ) треба вказати, як і в чому проявляється ця неповнота і як вона вплинула на нез'ясованість обставин, які мають значення для справи. У даному разі йдеться про те, що суд не вжив усіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, з'ясував лише ті обставини, що викривають та обтяжують вину засудженого, і не перевірив тих, які виправдовують і пом'якшують його відповідальність. Однобічність та неповнота слідства можуть стосуватися події злочину, його мотивів, особи і вини обвинуваченого, обставин, шо впливають на ступінь і характер його відповідальності, розміру шкоди тощо.

При невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи (ст.369 КПК) захисник повинен

довести, що вони не підтверджені доказами, розглянутими в судовому засіданні, що не усунуто їх істотних суперечностей, не взято до уваги доказів, які могли б істотно вплинути на його висновки, тобто він спрямовує свої зусилля на спростування доказів обвинувачення. Вирок вважається таким, що не відображає об'єктивної істини, коли його висновки хоч і відповідають фактичним даним, але джерела, з яких їх одержано, не можуть вважатися правдивими. Це положення має велике значення, оскільки докази встановлюються за допомогою джерел доказів, а тому оцінці підлягають не лише докази, а й їх джерела. В зв'язку з цим слід з'ясувати, чи доброякісними є джерела доказів.

Спростовуючи висновки суду. необхідно детально аналізувати докази; свої доводи і міркування протиставляти тим, які покладені в основу вироку, що оспорюється.

В разі істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону (ст.370 КПК), необхідно розрізняти умовні підстави (ч.І ст.370 КПК), тобто такі, які можуть тягти за собою скасування вироку, або в сукупності з іншими перешкодили об'єктивному розглядові справи, а також підстави, що мають безумовний характер (ч.2 ст.370 КПК) і ведуть до обов'язкового скасування вироку. Особливу увагу слід звернути на те. чи не допущено порушень найважливіших принципів кримінального судочинства.

При неправильному застосуванні кримінального закону (ст.З"! КПК) треба розрізняти підстави, коли касаційна інстанція має можливість виправити допущене порушення, тобто застосувати належний закон, змінивши вирок, та коли вона цього зробити не може і вирок підлягає скасуванню.

У випадку призначення покарання, що не відповідає тяжкості

злочину та особі засудженого (ст.372 КПК). адвокат має довести явну його несправедливість, зосередивши увагу суду на обставинах, що пом'якшують відповідальність, і позитивних даних про особу.

Якщо ставиться питання про скасування вироку і закриття

г-

справи (ст.373 КПК), треба довести необґрунтованість висновку суду про винність засудженого і що при цьому новий розгляд справи не може дати достатніх даних для винесення обвинувального вироку.

Коли ж захисник, не заперечуючи фактичних обставин, наполягає на іншій кваліфікації, він повинен аргументувати свою вимогу детальним правовим аналізом складу вчиненого злочину. Зміна вироку може стосуватися як правової, так і фактичної його сторони. Іноді зміна вироку може бути пов'язана з виключенням з нього окремих епізодів чи фактів, якщо суд визнає недоведеними певні обставини в справі. Це в свою чергу, може бути підставою для перекваліфікації злочину. Будь-яка зміна вироку не може погіршувати становища засудженого і має грунтуватися на обставинах, встановлених судом першої інстанції.

Суд першої інстанції зобов'язаний сповістити захисника про внесення прокурором подання або подачу скарг на вирок іншими учасниками судового розляду. Захисник має право ознайомитися в суді з поданням чи скаргою і подати свої заперечення, які приєднуються до справи або надсилаються до касаційної інстанції як додаток до справи не пізніше трьох діб з моменту їх надходження (ст.349 КГПО).

Захисник має право брати участь у розгляді справи касаційною інстанцією. Суд першої інстанції повинен повідомити захисника про день і час слухання справи в касаційній інстанції. Відповідно до п.21

постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами України кримінальних справ у касаційному порядку" від 12 жовтня 1989р. № 8 розгляд справи судом касаційної інстанції без участі захисника, якщо його не було повідомлено про час судового засідання і це позбавило його можливості взяти участь у засіданні суду. є істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону і тягне скасування касаційної ухвали¹.

Беручи участь в засіданні касаційної інстанції, захисник має право заявляти там відводи і клопотання, давати пояснення (ст.360 КПЮ. Захисник може подавати суду другої інстанції нові матеріали для підтвердження підстав щодо скасування або зміни вироку, висунутих ним у касаційній скарзі (ст.361 КПК). Ці матеріали повинні доводити наявність у справі одного з порушень, зазначених у ст.367 КПК.

У суді першої інстанції захисник бере участь v судових дебатах. У касаційній інстанції він дає пояснення. Зміст виступу захисника в судових інстанціях законом не деталізується. 4.2 ст.266 КПК називиє лише найважливіші питання, з приводу яких захисник має висловити свою думку в судових дебатах. Зміст пояснення в суді другої інстанції визначають підстави для скасування чи зміни вироку, передбачені статтями 368 - 373 КПК.

Виступ захисника в суді другої інстанції не повинен бути переказом справи, захисної промови чи усним повторенням касаційної скарги. Адже прокурор, судді вже ознайомилися з касаційною скаргою, звірили її доводи і аргументи з матеріалами справи. Завдання захисника з касаційній інстанції - виділити

¹ПостановиПленуму Верховного Суду України в кримінальних та цивільних справах./УБюллетень законодавства та юридичної практики України, 1995, №1, с.247

головне, навести вирішальні аргументи-підкріпити їх найнеобхіднішими фактами і цифрами та переконливо довести до суддів. Виступ має бути цілеспрямованим і принциповим. Переконливість і доказовість - найважливіші його описи. Переконливість забезпечується обґрунтуванням доводів, доказовістю матеріалу і вмінням його розмістити, точністю в доборі фактів і цифрових даних. Позиція захисника в справі має бути принциповою, не містити в собі суперечливих суджень. Захисник зобов'язаний уникати альтернативної постановки питань, бо наявність двох можливостей послаблює позицію, зменшує її переконливість.

Отже, касаційній інстанції надані широкі права і повноваження для перевірки законності, обґрунтованості вироків, виправлення помилок судів першої інстанції. Процесуальне становище захисника й особливості тих завдань, які він виконує при веденні кримінальних справ у касаційному порядку, зобов'язують його зосередити зусилля для пошуків аргументів, спрямованих на захист законних прав та інтересів підзахисного. Все, що може свідчити на користь засудженого, повинно доводитися до відома касаційної інстанції.

Якщо засуджений по тим чи іншим підставам незадоволений винесеним судом вироком чи касаційною ухвалою, вважає їх неправильними або несправедливими, він вправі скласти сам (або з допомогою захисника) наглядову скаргу на ім'я посадової особи, якій законом надано право внесення протесту в порядку нагляду у відповідну судову інстанцію.

Досвід і майстерність написання процесуальних документів, розуміння і знання необхідних правових питань, вміння дати необхідний аналіз доказів, критично оцінити доводи і висновки

судових інстанцій забезпечують переконливість і ефективність наглядових скарг, складених адвокатами.

Касаційна скарга направляється в суд другої інстанції разом із справою. Інша ситуація із скаргою в порядку нагляду. Тут перш за все приходиться переконувати особу, яка розглядає скаргу, в необхідності витребувати і перевірити справу. В наглядовій скарзі адвокат повинен коротко викласти обставини справи, в ній міститься аналіз матеріалів справи і критика всіх порушень закону, які були допущені по справі, в тому числі в касаційному провадженні, а деколи і в нижчестоящій наглядовій інстанції. Ця критика повинна бути обґрунтована матеріалами справи і цілеспрямованою. Інколи адвокат проходить мимо важливих для підзахисного обставин. Наприклад, не завжди в скарзі звертається увага на те, що вищестоящий суд не обговорив питання про зниження покарання засудженому, хоча визнав неправильним висновок суду першої інстанції про об'єм обвинувачення, кваліфікації злочину, наявність обтяжуючих обставин, форму вини¹.

1 Стецовский Ю.И., Уголовно-процессуальная деятельность защитника, М., 1982, с.142

висновок

Стан формування в Україні правової держави тісно пов'язаний із зміцненням гарантій політичних, економічних, соціальних прав і свобод громадян. Рівень демократичності правової системи визначається насамперед ступенем забезпечення права громадян на захист у кримінальному судочинстві. Прийнята Конституція України закріплює не просто право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, але й встановлює гарантії його забезпечення. Прийняття Законів України від 19 грудня 1992 р. "Про адвокатуру" та від 23 грудня 1993 р. "Про внесення змін і доповнень до окремих статей Кримінально-процесуального кодексу України з питань права на захист підозрюваного, обвинуваченого, підсудного" значно розширює права обвинуваченого та захисника, і зміцнює гарантії реалізації цих прав на всіх стадіях кримінального процесу. Разом з тим. кримінальне-процесуальне законодавство і практика його застосування в частині, що стосується реалізації прав захисника. потребують змістовного і редакційного удосконалення, зокрема:

1. Участь захисника в кримінальному судочинстві є найбільш вагомим засобом реалізації особою права на захист, та сьогодні реальна реалізація цього права поставлена в залежність від матеріальної спроможності громадян оплатити участь адвоката в справі як захисника. Назріла потреба створити державну чи муніципальну адвокатуру з метою забезпечення захисниками підозрюваних, обвинувачених, підсудних, які через матеріальну неспроможність не мають змоги скористатися платними послугами адвоката.

Остання частина ст.48 КПК України закріплює положення,

згідно з яким у випадку коли особа через малозабезпеченість не в змозі запросити захисника, то він має бути їй призначений. Але це положення закону на практиці не дотримується через те, по-перше, що обвинувачені не знають цього положення закону, а по-друге, через те, що нема механізму, який би дозволяв примусити адвоката виконувати свої обов'язки не за договором, а за призначенням.

2. Належне відправлення правосуддя, здійснення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист значною мірою залежить від організаційного забезпечення участі захисника у кримінальному судочинстві та відповідного професійного рівня здійснюваного адвокатами захисту.

Одним із шляхів вирішення важливої проблеми забезпечення захисту прав людини у кримінальному судочинстві є утворення єдиної організаційної структури адвокатури. Тому заслуговує уваги ідея створення Національної професійної асоціації адвокатів України, яка б забезпечувала координацію діяльності розрізнених адвокатських об'єднань, здійснювала належне організаційне забезпечення захисту прав громадян, зокрема, за призначенням у порядку ст.4" КПК України- а також сприяла б підвищенню професійного рівня надаваної адвокатами юридичної допомоги.

3. Реалізація конституційних засад права на захист підозрюваного-обвинуваченого, підсудного вимагає розширення права захисника на збирання доказового матеріалу, вирішення порядку визнання їх доказами, надання захиснику права самостійного збирання доказів тошо. Ст.48 КПК надає захисникові право "збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази у справі". Проте їх збирання обмежується правом одержувати документи або їх копії від юридичних і фізичних осіб,

ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними документами і матеріалами, отримувати письмові висновки фахівців. Це надто обмежене збирання доказового матеріалу, яке не може забезпечити рівність прав сторін у судочинстві. Захисник має бути наділений правом самостійно збирати докази. Необхідно визначити форми і межі збирання ним доказового матеріалу. Це слід робити зважено, щоб не змішувати функцію захисту з оперативно-розшуковою діяльністю.

4. Значно розширити права захисника в стадії перегляду вироків, ухвал і постанов суду в порядку судового нагляду. В зв'язку з цим. слід було би закріпити в законі перелік випадків обов'язкової участі захисника при перегляді справи в порядку судового нагляду у відповідності з положеннями, що закріплені в ч.2 ст.46 КПК України.

ВИКОРИСТАНА ЛІТЕРАТУРА І.Законодавство.

1. Конституція України. К., 1996.

2. Кримінально-процесуальний кодекс України. К., 1997.

3. Закон України "Про адвокатуру". Відомості Верховної Ради України. 1993. №9, ст.62.

4. Закон України "Про внесення змін і доповнень до окремих статей кримінально-процесуального кодексу України з питань права на захист підозрюваного, обвинуваченого і підсудного". Відомості Верховної Ради України. 1994, №11, ст.49.

5. Основні положення про роль адвокатів. // Адвокатура України, К.. 1997.

6. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р. №10 "Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист". 7. Правовісник, №1, 1996. 7. Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних та цивільних справах. К., 1995.

II. Спеціальна література

1. Адаменко В. Д. Субьектьі защитьі обвиняемого, Красноярск, 1991.

2. Варфоломеева Т. В. Криминалистика й профессиональная деятельность защитника. К., 1987.

3. Михеєнко М. Про момент виникнення функції обвинувачення у кримінальному процесі. / Право України. 1995. Х°11.

4. Макарова 3. В. Участие адвоката-зашитника на предварительном следствии. Куйбьішев. 1978.

5. Мартьінчик Е. Г. Гарантии прав обвиняемого в суде первой инстанции. Кишинев, 1975.

6. Царев В. М. Зффективность участия защитника в доказьівании на предварительном следствии. Красноярск, 1990.

7. Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. Юрінком, 1995.

8. Посполітак В. Особливості участі адвоката в розгляді кримінальних справ касаційною інстанцією. // Радянське право, 1976, №2.

9. Перлов Й. Д. Право на защиту. М., 1969.

10. Резник Г, Славин М. Конституционное право на защиту, М., 1980.

11. Савицкий В. М. Право обвиняемого на защиту в социалистическом уголовном процессе, М.- 1974

12. Саркисянц Г. П. Участие защитника на предварительном

следствии. Ташкент. 1966.

13. Святоцький О. Д.. Михеєнко М. М. Адвокатура України. К..

1997.

14. Стецовский Ю. Й. Советская адвокатура. М.. 1989.

15. Стецовский Ю. Й. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982.

16. Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса, М. 1968,Т.1.