Організована злочинність: актуальні проблеми процесу доказування

Неупереджено оцінюючи правову ситуацію у суспільстві, умови та причини її погіршення, слід визнати, що попри всі зусилля правоохоронних органів сьогодні найбільш деструктивною силою в нашій державі є організована злочинність. Вибір саме цієї проблеми для дослідження, на нашу думку, обумовлено як нагальною необхідністю посилення боротьби з організованою злочинністю, значимістю при цьому кримінально – процесуальної діяльності в цілому, так і актуальністю проблеми її дієвості при розкритті, досудовому слідстві та досудовому розгляді кримінальних справ про злочини, вчинені організованими злочинними групами (ОЗГ).

Значимість кримінально-процесуальної діяльності доказування не потребує. Адже саме її результати дають підстави для офіційного визнання протиправного діяння злочином, а особи, яка вчинила його, – злочинцем.

Більшість принципів кримінального судочинства передбачено в Конституції України, в Законі “Про судоустрій України” та у Кримінально-процесуальному кодексі України. У зв’язку із закінченням 28 червня 2001 року терміну дії Перехідних положень Конституції України наприкінці першого півріччя Верховною Радою вживалися термінові заходи стосовно реформування законодавства про судоустрій, судове провадження, приведення їх у відповідність до принципів, закріплених в Основному Законі держави. Ми були свідками цього нелегкого, часом драматичного процесу законотворення, який цілком справедливо назвали “латанням дірок”.

Тяжкого насамперед тому, що упродовж передбачених Конституцією п’яти “перехідних” років невиправдано багато дорогоцінного часу було витрачено народними обранцями на безплідні суперечки, драматичного тому, що розроблені і прийняті поспіхом рішення такого значення призводять не тільки до погіршення міжнародного іміджу України, але й до значних економічних та соціальних втрат.

Реальність надає нам приклади того, як нагально, вже наступного дня, потребували змін швидко прийняті закони (згадаймо лише Закон України “Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України” від 12.07.2001 р., яким внесено зміни і доповнення до КПК, щойно зміненого Законом від 21.06.2001 р.), в тому числі й Конституція України. Зокрема, її положення, що стосуються місця, ролі та функцій прокуратури в державі. Потребує невідкладних змін блок законів, спрямованих на боротьбу зі злочинністю, особливо з таким її проявом, як організована (ОЗ).

Вжиті останніми роками законодавцями та правоохоронними органами законодавчі, локально-нормотворчі та організаційно-управлінські рішення помітного поліпшення криміногенної ситуації, суттєвих змін в тенденціях її розвитку не дали.

Нема потреби доводити, що перша Державна програма боротьби зі злочинністю, затверджена Верховною Радою України 25 червня 1993 р., і розрекламована ще до свого прийняття як початок рішучого наступу на злочинність, залишилась по суті невиконаною. При цьому достатньо чітко визначилися такі тривожні тенденції розвитку криміногенної ситуації в державі, як абсолютне і відносне зростання злочинності та відставання (а у деяких сферах – майже повна відсутність) соціального контролю над нею. Зазначені тенденції загалом збігаються з розвитком світових, і саме тому потребують консолідації міжнаціональних зусиль, вивчення та впровадження світового досвіду.

Максимальне наближення законодавцем міри кримінального покарання до верхньої межі, з одного боку, пом’якшення і навіть декриміналізація окремих статей КК України, з іншого, вказують як на відсутність в державі ефективних, науково обґрунтованих програм впливу на тенденцію розвитку криміногенної ситуації, так і на необхідність пошуку нових форм, засобів і методів протидії злочинності, зниження її суспільної небезпечності, а головне – реального захисту прав і свобод громадян.

Науковці і практики єдині у поглядах на необхідність поглиблення зусиль і вдосконалення міжнаціональних форм попередження злочинів, виявлення, затримання і притягнення до відповідальності осіб, що їх вчинили. Сутністю такого вдосконалення має стати, перш за все, розробка і прийняття таких процедур доказування, які за будь-яких амплітудних коливань криміногенної ситуації в країні не мали б протиріч з принципами національного кримінального судочинства, в тому числі, – з принципом доведеності обвинувачення.

Треба зазначити, що Україна сьогодні активно співпрацює з іншими державами в цьому напрямі, ратифікувала ряд міжнародних (в тому числі двосторонніх) угод, ініціювала укладення важливих документів в цілях правового врегулювання спільних заходів по боротьбі зі злочинністю, перш за все, – на теренах колишнього СРСР.

Першим значним кроком на шляху об’єднання зусиль країн - членів СНД в боротьбі з криміналітетом стало затвердження у 1993 р. Програми спільних заходів по боротьбі з організованою злочинністю та іншими небезпечними видами злочинів. Україна стала учасником Мінської Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах країн СНД від 22 січня 1993 р. – фактично правової бази для виконання завдань Програми, що поряд з організаційно-правовими заходами (розробка і затвердження міждержавних угод, формування спеціалізованого банку даних про злочинність, і т. ін.), передбачала конкретні заходи щодо боротьби з бандитизмом, незаконного обігу зброї, наркотиків, злочинами у сфері економіки, інших тяжких злочинів.

На сьогодні досить активно діють Бюро по координації боротьби з організованою злочинністю як орган співпраці на рівні МСВ країн СНД, Координаційна рада прокурорів та Науково-методичний центр Координаційної ради, цілий ряд галузевих угод між правоохоронними органами країн Співдружності.

З 25 січня 2000 року Рада глав держав Співдружності надала офіційного статусу Міждержавного органу СНД Координаційній раді генеральних прокурорів країн - учасниць СНД, заснованій ще 7 грудня 1995 р. для посилення співпраці органів прокуратури в галузі забезпечення законності і боротьби зі злочинністю.

За час співпраці прокуратур було розроблено і схвалено цілий ряд конвенцій, угод і програм, спрямованих на об’єднання зусиль правоохоронних структур СНД у боротьбі зі злочинністю і забезпеченні законності: Угоду про співпрацю в боротьбі з наркоманією і наркобізнесом, Конвенцію про передачу засуджених до позбавлення волі для подальшого відбування покарання, Міждержавну програму спільних заходів по боротьбі з організованою злочинністю та іншими видами небезпечних злочинів на території країн-учасниць СНД на період до 2000 року і т. ін. Позитивну роль відіграла Міждержавна програма спільних заходів по боротьбі з організованою злочинністю та іншими видами небезпечних злочинів на території держав-учасниць СНД на період 1996-2000 років. Були враховані недоліки і причини невиконання ряду позицій Програми 1993 року: відсутність правової бази та практики співпраці, нереальні строки для вирішення вузлових проблем співпраці, ресурсні обмеження, недостатня покоординованість задіяних міністерств і відомств і т. ін.

Рада голів країн Співдружності 25 січня 2000 року затвердила нову програму на 2000-2003 рр., що передбачає комплекс заходів, які базуються на аналізі криміногенної ситуації і прогнозі розвитку злочинності, результатах наукових досліджень та практики боротьби зі злочинністю.

29 червня 2000 року на черговому засіданні Координаційної ради генеральних прокурорів країн-учасниць СНД розглядалися питання стосовно подальшої співпраці. Схвалено проект нової редакції Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах; Угоду про захист учасників кримінального процесу, свідків та інших осіб, що беруть участь у справі; систему статистичної інформації країн-учасниць СНД про стан злочинності, слідчої роботи, прокурорського нагляду; План заходів по боротьбі зі злочинністю у сфері економіки і т. ін. Обговорено результати роботи на виконання Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах. Генеральним прокурорам країн-учасниць СНД рекомендовано ініціювати приєднання своїх держав до Конвенції Ради Європи про відмивання, виявлення, вилучення та конфіскацію доходів від злочинної діяльності.

Вважаємо, що така плідна співпраця в подальшому триватиме вже як складова частина міждержавних відносин, набиратиме нових форм і визначатиме напрями. Пов’язано це, передусім, з тим, що на структуру та динаміку злочинності в країнах СНД значною мірою впливають зовнішні фактори.

С.І. Герасимов вважає, “…що существовавшее на территории бывшего Союза ССР единое криминальное пространство продолжает сохраняться, и наиболее опасные виды преступных проявлений и тенденции преступности являются во многом схожими. Консолидируясь на территориальном, межрегиональном и международном уровнях, преступные группы и сообщества активизируют свою деятельность в наркобизнесе, легализации и отмывании преступных доходов, разграблении национальных богатств, ином криминальном натиске. Поэтому… сотрудничество в последние годы набирает силу, совершенствуются разнообразные связи государств Содружества в противодействии преступности, выявлении опасных преступников и придании их суду” [1].

Консолідація зусиль міжнародної спільноти є більш важливою для України, тому що криміногенна ситуація в ній офіційно визнана керівниками правоохоронних органів і самим Президентом як така, що загрожує національній безпеці.

М.В. Гарник зазначає, що сучасні кризові умови створили надзвичайно сприятливе середовище для активізації кримінально-тіньової діяльності. Організована злочинність формує не тільки “паралельну” економіку, але й відповідні владні кримінальні структури, які все більше загрожують існуванню самої держави [2]. А тому сьогодні необхідне вжиття комплексних, науково обґрунтованих і зорієнтованих на сучасність заходів протидії злочинності. При цьому під комплексністю слід розуміти не лише об’єднання (узгодження) зусиль гілок влади, міністерств і відомств, але, перш за все, визначення місця і можливостей, розмежування функцій та відповідальності кожного державного органу за виконання поставлених завдань. І, перш за все, – визначення місця прокуратури в системі органів держави та основних напрямів її компетенції, зміцнення і вдосконалення її як багатофунукціональної державної структури з чітко визначеними функціями нагляду, в тому числі, за додержанням і застосуванням законів та функції досудового слідства, яким “не знайшлося місця” у ст.121 Конституції України.

Не обґрунтоване реаліями сьогодення рішення Верховної Ради вже у найближчі часи може завдати суспільству і державі таких матеріальних і моральних збитків, які більшість нардепів сьогодні навіть не можуть собі уявити. Найбільшими ці збитки будуть від діяльності організованих злочинних груп (ОЗГ) у сфері економіки, у кредитно-банківській діяльності, в енергетичному, в агропромисловому комплексах. Вже сьогодні великими темпами зростають збитки від посягання організованих груп на інтелектуальну власність. Адже кількість ОЗГ невпинно росте (у 1999 р. досягла позначки 1166). Звичайно, зазначена цифра зазнала “гонитви” за показниками в діяльності спецпідрозділів. Але загалом подібна тенденція підтверджується іншими статистичними даними, в тому числі судовою практикою.

За даними Міністерства внутрішніх справ України, за дев’ять років (з 1990 по 1999), загальна кількість організованих злочинних угруповань збільшилась з 421 до 1157 (порівняємо: 1166 за даними Генеральної прокуратури, розбіжності – мінімальні), тобто виросла у 2,7 рази, а кількість учасників ОЗГ – з 1600 до 4836 осіб, більше ніж в 4 рази. Що особливо тривожить, – організована злочинність зростає значно швидше від загальної [3].

Згідно з оцінкою та даними Координаційного комітету по боротьбі з корупцією і організованою злочинністю при Президентові України за 1999р. щодо стану криміногенної ситуації у першому півріччі 1999 р. в Україні з’явилися такі нові види злочинів: торгівля людьми, секс - експлуатація жінок та підлітків, викрадання або скупка немовлят і малолітніх дітей для використання у жебрацтві, заволодіння шляхом шантажу або шахрайства житловою площею, проникнення у електронні мережі банків з метою перекачки на інші рахунки та подальшого викрадення грошових коштів. В країні набувають поширення злочинні дії організованих угруповань, пов’язаних з трансплантацією та контрабандою донорських людських органів.

Одним з основних чинників дестабілізації та подальшої криміналізації суспільства у 2000 р. залишалася активність протиправних дій організованих мафіозно-рекетирських угруповань, зміцнення їх зв’язків з міжнародними транснаціональними злочинними формуваннями.

У 2000 році кількість розслідуваних фактів вбивств, вчинених ОЗГ, зросла на 10,9 %, в тому числі вчинених на замовлення, – на 42,9 %.

У 2000 році виявлено 65,9 тис. злочинів у сфері економіки, з них 28,7 тис. (на 12,6 % більше ніж у1999 р.) тяжких. Значну частину зазначених злочинів було виявлено в ході прокурорських перевірок діяльності юридичних осіб.

Позбавлення органів прокуратури функцій нагляду за додержанням і застосуванням законів практично унеможливлює виконання Генеральним прокурором як головою Координаційного комітету по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю при Президентові України передбаченої ч. 1 ст. 8 Закону України “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю” функції національного координатора діяльності державних органів у протидії злочинності. Між тим, сама дійсність підказує, що в державі сьогодні не існує більш відповідальної посадової особи для координації зусиль виконавчої гілки влади у боротьбі зі злочинністю.

Координаційний комітет по боротьбі з корупцією і організованою злочинністю при Президентові України у прогнозі щодо криміногенної ситуації в державі на 2001 рік передбачав подальше проникнення ОЗ в легальну економіку, встановлення контролю з її боку над державними і приватними підприємствами. Поширенню цього явища сприятиме закритість кредитно-фінансових установ, банківська таємниця вкладів, невизначеність законодавчої бази стосовно реєстрації і джерел походження первинного капіталу, вплив організованого криміналітету на владні структури. Триватиме процес зрощування ОЗГ з працівниками банківських установ для “відмивання” коштів, здобутих злочинним шляхом, ухилення від оподаткування, здійснення протиправних операцій у сфері зовнішньоекономічної діяльності, забезпечення діяльності конвертаційних центрів, вивезення коштів за кордон і т. ін.

Наявні в Україні механізми правової відповідальності і контролю у цій сфері не забезпечують ефективної протидії зміцненню фінансової бази ОЗ, потребують науково обґрунтованих змін.

З огляду на події в США 11 вересня 2001 року, існує необхідність перегляду антитерористичного законодавства, використовуючи власні напрацювання та зарубіжний досвід боротьби з цим надзвичайно небезпечним явищем, беручи до уваги не тільки терор з використанням зброї, але та, перш за все, й використання інформаційних технологій – телебачення, друкованих та електронних ЗМІ, що застосовуються ОЗ для досягнення своїх цілей (залякування посадових осіб, вплив на громадську думку відносно певних осіб чи подій, проведення потрібних осіб до представницьких чи виконавчих органів влади і т. ін.).

Організована злочинність як результат консолідації злочинного середовища є найвиразнішим прикладом, а, разом з цим, наслідком і симптомом відсутності належного соціального контролю за злочинністю в цілому та організованою зокрема. Разом з тим, ОЗ – результат, наслідок запізнення правового забезпечення боротьби зі злочинністю у нових економічних умовах.

Складається враження, що діючому складу вищого законодавчого органу країни не вдасться прийняти і надати правоохоронним органам гнучку і дієздатну нормативну базу для рішучого наступу на злочинність. Між іншим, для цього у Верховної Ради України наявні і досі існують всі можливості.

Організована злочинність з’явилася не сьогодні. Її виникнення, розвиток, особливості злочинних дій, у тому числі сучасних ОЗГ, вже добре досліджені. В останнє десятиріччя зазначеній проблематиці присвячена велика кількість наукових праць [4].

З огляду на криміногенну ситуацію в країні, в майбутньому варто чекати на зростання кількості наукових праць, пов’язаних з даною проблемою.

Враховуючи розмаїття досліджуваних кримінальних груп (банд, зграй, спілок), має сенс стверджувати, що саме поняття “організована злочинність” є збірним. Ця назва кристалізувалася тривалий час в ході невпинного розповсюдження ОЗ в суспільстві і поступової втрати дієвості соціального контролю існуючими правовими формами над цим видом злочинності. Ще у недалекому минулому радянські криміналісти, навіть маючи перед собою достовірні дані про наявність в країні численних кланів організованих злочинців, були обмежені відомими партійними постулатами, обмежувалися використанням термінів “співучасть, попередня змова, груповий злочин” і т. ін.

С. Єфремов вважає, що і сьогодні “поняття організованих злочинних угруповань ще не досить глибоко опрацьоване в науці кримінального права. Термін “організоване злочинне угруповання” в законодавстві України вперше вжито у ст. 1 Закону України “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю” від 30 червня 1993 р. для розкриття якісної своєрідності цього виду злочинності, котра визначається як “сукупність злочинів, що вчиняються у зв’язку з створенням та діяльністю організованих злочинних угруповань” [3].

Певним підсумком теоретичних досліджень організованої групи та особливостей її злочинної діяльності стало закріплення в Загальній частині нового Кримінального кодексу України окремої форми сумісної злочинної діяльності – вчинення злочину організованою групою.

За частиною 3 статті 28 нового КК України організована група є стійким об’єднанням трьох і більше осіб, які зорганізувалися для вчинення злочину (злочинів), об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Важливим у цьому визначенні є визнання організованої групи стійким об’єднанням, тобто виділення такої ознаки, котра по суті відрізняє її від групи осіб, які вчиняють злочин за попередньою змовою. Важливим є і та обставина, що окремо сформульоване поняття “вчинення злочину організованою групою” та “вчинення злочину за попереднім зговором” групою осіб. Тим самим визнано якісну відмінність цих двох злочинних груп [4].

Ще більш важливим виявляється понятійне визначення в новому КК України злочинної організації як стійкого ієрархічного об’єднання декількох осіб (трьох і більше), члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп (ч. 4 ст. 28 КК України).

Тож тепер орган попереднього розслідування в обвинувальному висновку, державний обвинувач в судових дебатах, а суд – у вироку мають навести достатні докази вчинення винними злочину саме в складі організованої групи, яка має ознаку стійкої, чи в складі злочинної організації з ознаками стійкості, ієрархії, вчинення ними саме тяжких та особливо тяжких злочинів і т. ін. Між тим, практика свідчить, що отримання таких доказів по даній категорії справ як в ході досудового, так і судового слідства часто є проблематичним саме з тих причин, що стійкі злочинні угруповання мають у своєму розпорядженні необмежені законом чи суспільною мораллю заходи впливу на свідків, значні кошти для допомоги висококваліфікованих адвокатів, організації залякування чи підкупу експертів, інших посадових осіб, в тому числі працівників правоохоронних органів.

З огляду на це, надзвичайно важливою є передбачена ч. 2 ст. 255 нового КК України можливість звільнення від кримінальної відповідальності окремих учасників таких угруповань за умови добровільної відмови від злочинної діяльності і сприяння розкриттю ОЗГ. Це, за задумом законодавця, має сприяти отриманню найбільш важливих доказів щодо протиправної діяльності керівників та найбільш активних членів таких організованих груп і, як наслідок, сприяти поліпшенню дієвості кримінально-процесуальної форми боротьби з ОЗГ, яка сьогодні не може задовольнити суспільство.

Проте, сподівання законодавця та надії правоохоронців можуть не здійснитись саме через неунормованість механізму та суб’єктів, які уповноважені приймати рішення про звільнення членів ОЗГ від кримінальної відповідальності. Згідно з Проектом змін до КПК України такі рішення матиме право приймати лише суд.

Невідомо, кому ж така “покаянна душа” повинна надавати згоду на добровільну відмову від злочинної діяльності та сприяння розкриттю злочинів, як фіксуватимуться гарантії прав цієї особи за подібної співпраці і т. ін.

Викладене наводить на думку про те, що цілі боротьби з ОЗ потребують, крім існуючих, ще й специфічних правових форм, методів та засобів отримання і закріплення доказової інформації.

На сьогодні у суспільстві визначилась ціла низка факторів, що сприяють зниженню дієвості правових форм соціального контролю над організованою злочинністю зокрема і злочинністю в цілому. Крім того, ці фактори негативно впливали і продовжують впливати на хід всієї правової реформи в країні.

Головними з них є такі:

тривалий час дії Перехідних положень Конституції України, який не спонукав до своєчасного законодавчого врегулювання питань, передбачених ст. 9 Перехідних положень;

безсистемність при розробці і прийнятті законів в умовах постійного зростання їх загальної кількості;

фактично початковий стан імплементації норм і стандартів європейського права у національне законодавство, відсутність програми гармонізації нашого законодавства з правовими системами тих міжнародних організацій, членами яких ми вже стали [5];

необґрунтоване прийняття кількох законів замість одного, ефективно діючого (наприклад, “Про оперативно-розшукову діяльність” від 18.02.92 р. та “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю” від 30.06.93 р.);

тривале невирішення питань про систему правоохоронних органів, про судоустрій в Україні та їх достатнє фінансування, що негативно вплинуло на закріплення в цих органах кваліфікованих кадрів, перетік їх в інші, більш доходні сфери діяльності, в тому числі ОЗ (за консультантів, адвокатів);

тривалі і незрозумілі зміни самої концепції судово-правової реформи, що відбувалися за частої зміні міністрів юстиції;

необгрунтоване позбавлення Генерального прокурора права законодавчої ініціативи та подальше збереження перспективи тривалого узгодження законопроектів перед їх прийняттям Верховною Радою (у комітетах, узгоджувальних комісіях, міністерствах і відомствах і т. ін.);

прийняття ряду законів та рішень, що не мали перспективи реального втілення в життя (наприклад, прийняття Закону “Про запобіжне ув’язнення”);

прийняття законів чи змін до них, в яких під декларацією про захист прав громадян фактично узаконюються їх погіршення (скажімо, тривалий перегляд кримінальних справ в апеляційному та касаційному порядку, позбавлення прокуратури права опротестування судових рішень в порядку нагляду у подальшому призведе лише до нових витрат часу і коштів потерпілих від злочинів).

Зазначені та інші фактори разом і є головними чинниками зниження рівня і дієвості правових форм, серед них і кримінально-процесуальної форми соціального контролю над національною організованою злочинністю.

Під кримінально-процесуальною формою контролю розуміємо:

вид державно-правової діяльності – кримінальний процес (кримінальне судочинство);

історичний тип кримінального судочинства;

структуру процесуальної діяльності у вигляді послідовних стадій;

види процесуальних дій та рішень;

передбачені нормами КПК України процедури прийняття, фіксації і реалізації рішень, фіксація виконуваних процесуальних дій.

Кримінальний процес України є однією з історичних різновидностей змішаного (континентального) типу кримінального судочинства, що поділяється на досудову (дізнання і попереднє слідство) та судову групи (їх шість) стадій.

Підстави до порушення кримінальної справи передбачено ст. 94 КПК України. Наявність зазначеної в ній інформації про вчинений чи підготовлюваний злочин спричиняє кримінальний процес, але лише за двох умов: коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, та коли ці дані зафіксовано в передбаченій законом процесуальній формі (ст. 95, 96 КПК України).

Відповідність вимогам про форму є критерієм законності. Сама процесуальна форма – важлива гарантія законності. Недотримання передбаченої КПК України форми отримання доказів унеможливлює визнання їх такими в межах кримінального процесу.

Отже, дослідження дієвості кримінально - процесуальних форм соціального контролю над ОЗ доречніше починати не з практики застосування процесуального законодавства, а з аналізу цього законодавства, його нинішньої ефективності та відповідності сьогоденним завданням.

Саме такий підхід притаманний авторитетному теоретику і практику А.М. Ларіну, який зазначив, що “уголовно-процесуальний закон эффективен, поскольку:

а) в целом и в составных своих частях (разделах, главах, статьях, предписаниях, терминах) соответствует социальным потребностям, находящим своё выражение в целях и принципах уголовного судопроизводства...;

б) обеспечивает регулятивное воздействие на связанные с производством по уголовному делу общественные отношения, которые могут и должны быть упорядочены правовыми средствами;

в) свободен от противоречий, диспропорций, пробелов…” [7].

При цьому А.М. Ларін дав поняття ефективності застосування кримінально-процесуального закону як ступеню дійсного досягнення соціально-корисної мети, для якої створено закон [6].

Через всі зрозумілі причини найбільш достовірну інформацію про вчинювані ОЗГ злочини правоохоронні органи отримують в результаті проведення оперативно-розшукових заходів. Та факт такого виявлення злочину не передбачає автоматичного включення процесуального механізму порушення кримінальної справи чи іншого рішення по справі.

Більш того, отримання інформації про вчинений злочин саме завдяки можливостям спецпідрозділів ще більше віддаляє у часі етапи виявлення ознак злочину та прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України. На сьогодні саме в цьому полягає найбільша процесуальна незручність порушення кримінальної справи за інформацією оперативних підрозділів.

Пунктом 5 частини 1 статті 94 КПК України передбачено безпосереднє виявлення органом дізнання приводом до порушення кримінальної справи. Та частиною 2 цієї самої статті передбачено підстави для порушення кримінальної справи – достатність даних, що вказують на наявність ознак злочину. При цьому законодавець, не врахувавши специфічність способу отримання даних про злочин, тривалий час для правового переведення у кримінально-процесуальне доказування отриманих таємних даних та дослідчої їх перевірки, ч. 4 ст. 97 КПК обмежив максимальний термін для прийняття рішення лише 10 днями, що є, на нашу думку, недостатнім.

Більш того, вимушена поспішність дослідчої перевірки інформації нерідко призводить до безповоротних витрат процесуального часу на подальших стадіях судочинства: як на стадії попереднього, так і судового слідства.

У цієї проблеми є і “зворотна сторона медалі”, що зумовлено суб’єктивною оцінкою достовірності та достатності наданої інформації особою, яка має право порушити кримінальну справу, у тому числі у випадку, коли справу у порядку ст. 104 КПК України може порушити керівник оперативного підрозділу, нехтуючи при цьому судовою перспективою розгляду кримінальної справи.

Недостатність, а часом недостовірність попередньо отриманої чи наданої інформації, призводить як до безпідставного порушення кримінальних справ, так і до закриття їх за очевидності вчинення злочину певними особами.

Наприклад, у 1996 році слідчими прокуратури і МВС було закрито більше 32 % порушених кримінальних справ. Підстави закриття цих справ переважно пов’язані саме з поспішністю при вирішенні питань про порушення справи, з поверховим вивченням матеріалів, що надійшли і т. ін. [7].

Ці “дві сторони однієї медалі” – ще одна з причин низької ефективності кримінально-процесуальної форми соціального контролю над організованою злочинністю.

Після порушення кримінальної справи оперативно-розшукові заходи також можуть мати місце. Згідно з частиною 3 статті 114 КПК України слідчий по справі, що знаходиться в його провадженні, має право давати органам дізнання доручення та вказівки щодо проведення оперативно-розшукових заходів (наприклад, встановлення місцезнаходження співучасників чи викраденого майна). Але це не означає, більш того, зовсім не означає, що результати ОРЗ “автоматично” матимуть доказове значення. Скоріше за все, відомості, отримані оперативним шляхом, слугуватимуть слідчому за додаткову інформацію для планування розслідування, висунення слідчих версій, проведення слідчих дій для отримання нових доказів у межах вимог чинного КПК України.

Тож слід погодитись з тим, що для слідчого результатом оперативно-розшукової діяльності перш за все є добута оперативним шляхом інформація, що фігурує в процесі доказування як інформація, орієнтуюча суб’єктів доказування при вирішенні тих чи інших завдань [8]. Тоді перед слідчим постає проблема стосовно часу та способу перетворення оперативної інформації на доказову.

Вкрай нагальною була і залишається на сьогодні необхідність у процесуальних нормах щодо порядку проведення та фіксації результатів оперативно - розшукової діяльності в цілях подальшого їх використання за докази у кримінальному судочинстві.

Законом України “Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України” від 21 червня 2001 р. здавалося б дуже доречно доповнено перелік доказів, викладених у ст. 65 КПК України. Здійснилася давня мрія співробітників спецпідрозділів по боротьбі з ОЗ: з 29.08.01 р. доказами у справі вважаються також дані, встановлені протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів. Вирішено проблему “легалізації” матеріалів ОРД? Скоріше за все, отримали нові проблеми, продемонструвати які можна на такому прикладі. Скажімо, що до матеріалів кримінальної справи з протоколом про таємне проведення оперативної зйомки до порушення кримінальної справи, складеним оперуповноваженим УБОЗу, залучено у вигляді того самого “відповідного додатку” відеокасету, на якій згідно зі складеним протоколом, зафіксовано подію злочину чи інші обставини, які відповідно до вимог ст. 64 КПК підлягають доказуванню.

Але статтею 84 КПК передбачено ведення протоколів лише за умов провадження слідчих дій під час дізнання, попереднього та судового слідства. Винятком з цього правила є протокол огляду місця події, що складається до порушення кримінальної справи і є на сьогодні єдиним процесуально допустимим з визначеного Законом їх переліку.

За статтею 85 КПК для проведення слідчої дії та підпису протоколу залучаються поняті. Статтею 127 КПК передбачається присутність не менше двох таких осіб. Та цією статтею визначено і перелік процесуальних дій, що проводяться в присутності понятих, де проведення оперативної зйомки не передбачено.

Та і хто засвідчить у суді, що час та дата на плівці відповідають дійсності, а не виставлені “умілою рукою” зацікавленого оператора з числа оперативних співробітників?

А з огляду на особи понятих (на практиці частіше за все залучаються пенсіонери правоохоронних органів чи курсанти профільних вузів), суд може засумніватися в їх незацікавленості та об’єктивності.

Враховуючи викладене, можна стверджувати, що у підозрюваного, обвинувачуваного та підсудного існуватимуть законні підстави для заперечування на попередньому і судовому слідстві доказової сили залучених до справи матеріалів, отриманих у ході проведення оперативно-розшукових заходів.

Законодавчих уточнень потребують і передбачені новою ст. 3151 КПК України процесуальні можливості співпраці суду та оперативного підрозділу в цілях виконання слідчих дій та “здобуття доказів.”

Як вже зазначалося, для кримінального судочинства були б дуже важливими свідчення звільнених від кримінальної відповідальності членів ОЗГ в цілях викриття і притягнення до відповідальності більш небезпечних учасників злочинних угруповань. Але на практиці отримати такі свідчення майже неможливо саме з тих причин, що відсутній процесуально-правовий механізм звільнення таких свідків від кримінальної відповідальності за вчинені ними злочини у складі ОЗГ. Як наслідок , – позбавлення (навіть на короткий термін) волі означатиме для зазначених осіб неминучу розправу. За таких умовах лише суїцидент погодиться на співпрацю зі слідством і судом.

Деякі кроки до забезпечення правового переходу оперативних відомостей у кримінально-процесуальне доказування з одночасним вжиттям заходів безпеки по відношенню до осіб, які надають слідству дані про злочин і злочинців, в минулому вже зроблено. Йдеться про зміни, внесені Законом України “Про внесення змін в деякі законодавчі акти України” від 13.01.2000 р. до діючого КПК стосовно процедури дачі показань свідками з шифруванням їх анкетних даних, про упізнання осіб поза візуальним спостереженням осіб, які упізнаються і т. ін.

О.В. Горбачов вважає, що така модифікація заходів безпеки упереджуватиме також можливість небажаного впливу на свідків в цілях зміни ними показань [9]. Зауважуючи при цьому, що зазначене ні принципово, ні практично остаточно проблеми не вирішить.

У зв’язку з цим доцільною є турбота керівництва Генеральної прокуратури України з приводу тривалого нерозгляду внесених до Верховної Ради України пропозицій з цих та інших питань.

Перший заступник Генерального прокурора України М.В. Гарник звертає увагу на той факт, що у міжнародній практиці важливим засобом боротьби з ОЗ вважається використання показань членів організованих злочинних угруповань, які погодилися співробітничати з правоохоронними органами [2, с. 5].

Принципову можливість звільнення зазначених осіб від кримінальної відповідальності передбачено ч. 2 ст. 14 Закону України “Про організаційно-правові заходи боротьби з організованою злочинністю”, але реальний механізм звільнення на сьогодні не встановлено; пропозиції Генеральної прокуратури щодо внесення змін до ст. 6 – 9,14 зазначеного Закону Верховною Радою не розглянуто.

Важко також не погодитися з думкою М. В. Гарника стосовно безумовної доцільності і необхідності використання у вітчизняній практиці напрацьованих закордонними правоохоронними органами таких оперативно – розшукових заходів, які мають умовну назву “провокація”. Зокрема, для затримання на “гарячому” корумпованих чиновників державного апарату досить ефективно застосовується “провокація” хабара. Натомість в Україні передбачено кримінальну відповідальність за провокацію хабара, а пропозиції щодо вилучення цієї статті були відхилені Верховною Радою при розгляді законопроекту про нову редакцію глави – “Посадові злочини” – КК України.

Більш того, санкція ч. 2 ст. 370 розділу 17 – “Злочини у сфері службової діяльності” – нового КК України стала більш суворою за санкцію ст.171 старого КК України. Законодавець встановив верхню межу покарання у 5 років позбавлення волі, проти 2 – у старому КК України. А частиною 2 статті 370 КК за ті самі діяння, вчинені службовою особою правоохоронних органів, законодавець передбачив до 7 років позбавлення волі! “Далекоглядна” пересторога і водночас недвозначна відповідь законодавця на внесені Генеральною прокуратурою пропозиції щодо розширення правових важелів у боротьбі з організованою, в тому числі з “білокомірцевою” злочинністю.

Заради справедливості слід визнати, що правоохоронці іноді ризикують, користуючись зазначеним методом. Йдеться про попереднє звернення особи, в якої вимагається хабар, до правоохоронного органу та про подальше проведення ОРЗ з ціллю затримання хабарника безпосередньо при отриманні грошей чи інших цінностей. На практиці судова перспектива такої кримінальної справи значно залежатиме від визнання підозрюваним (обвинувачуваним, підсудним) своєї вини і отримання в ході попереднього та судового слідства інших достатніх доказів вчинення злочину. В іншому разі суд виправдає хабарника.

Сьогодні багато науковців і практиків схиляються до думки про необхідність подальшого доповнення ст. 65 КПК України стосовно переліку доказів. Так, В.М. Тертишник пропонує “розширити систему слідчих дій з урахуванням можливості безпосереднього вивчення окремих обставин події злочину. Для цього у кримінально-процесуальному законі необхідно передбачити і регламентувати такі слідчі дії, як: “безпосереднє спостереження”, “слідчий експеримент”, “контрольна закупка”, “ревізія”. Складовою безпосереднього спостереження є метод огляду і технічного документування. Наслідки останнього, на наш погляд, мають значення окремого виду доказів, який повинен бути названим в законі поряд з речовими доказами і документами ” [10].

У разі безпосереднього спостереження події злочину чи пов’язаних з ним обставин слідчого необхідно буде допитати як свідка, який безпосередньо спостерігав події, що мають відношення до справи.

Стосовно “контрольної закупки” (яку іноді використовують в ході ОРЗ) як процесуальної дії, то у такому разі її можна буде визнати за провокацію подібно до дій, зазначених у тій самій ст. 379 нового КК України.

З урахуванням всього вищепереліченого можна дійти до нижченаведених висновків:

існуючі на сьогодні кримінально-процесуальні форми контролю над злочинністю, в тому числі організованою, є малодієвими;

у КПК України слід остаточно і конкретно визначитися щодо повноважень та процедури взаємодії слідчого, прокурора, суду з посадовими особами оперативних підрозділів, а також з механізмом “легалізації” оперативної інформації у процесуально-доказову;

у КПК України необхідно передбачити розділ, що стосується порядку взаємовідносин слідчих органів з правоохоронцями інших держав та доказового значення отриманої від них правової інформації;

статтю 94 КПК України стосовно приводів порушення кримінальної справи слід доповнити п. 6: “письмові повідомлення керівників спецпідрозділів про злочини, виявлені в ході оперативно-розшукових заходів”;

виключити з нового КК України ст. 379 – “Провокація хабара” – як таку, що не відповідає сьогоднішнім вимогам і меті її прийняття;

законодавчо врегулювати процедуру допиту негласних співробітників кримінального пошуку про дані, здобуті ними у злочинній групі чи організації, передбачивши збереження таємниці стосовно анкетних даних такої особи;

у КПК окремо викласти процедуру звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які приймали участь в діяльності ОЗГ і дали згоду на співпрацю з правоохоронними органами, одночасно передбачивши при цьому механізм протидії “корисливим” спонуканням правоохоронців.

1. Герасимов С.И. Взаимодействие правоохранительных органов стран СНД в борьбе с преступностью (опыт и проблемы) // Прокурорская и следственная практика. – М. – 2000. – № 3–4. – С. 37.

2. Гарник М. В. Боротьба з організованою злочинністю: правові аспекти // Вісник прокуратури. – 2001. – № 2. – С. 3.

3. Редько А.І., Єфремов С.О. Деякі питання провадження по справах про злочини, вчинені організованими злочинними угрупованнями. Узагальнення судової практики // Вісник Верховного Суду України. – 2001. – № 1. – С. 29.

4. Гуров А.И. Профессиональная преступность: прошлое и современность. – М., 1990; Вопросы организованной преступности и борьбы с ней. – М., 1993; Даньшин Г.М. Організована злочинність: кримінологічні чинники, шляхи протидії // Вісник Академії правових наук України. – 1998. – №1(12). – С. 98–111; Сташис В.В. Деякі питання боротьби з організованою злочинністю // Вісник Академії правових наук України. – 1999. – № 4(19). – С. 133–144; Єфремов С. Організовані злочинні угрупування в теорії вітчизняного кримінального права // Вісник прокуратури. – 2001. – №3. – С. 28–34.

5. Опришко О. Питання трансформації європейського права в законодавство України // Право України. – 2001. – № 2. – С. 30.

6. Ларин А.М. Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. – М., 1979. – С. 209.

7. Михайленко А.Р. Расследование преступлений. Законность и обеспечение прав граждан. – К.: Юринком Интер, 1999. – С. 155.

8. Бєлкін А.Р. Теорія доказування: Наук.-метод. посіб. – М., 1999. – С. 130.

9. Горбачёв А.В. Процесс доказывания: содержание актуальных проблем. – Х.: НЮАУ, 2000. – С. 14.

10. Тертишник В.М. Проблеми розвитку процесуальної форми і гарантій правосуддя // Право України. – 2001 №1. – С. 92.