ДОТРИМАННЯ ПРАВ ЛЮДИНИ ПІД ЧАС ПРОВЕДЕННЯ ОПЕРАТИВНО-ТЕХНІЧНИХ ЗАХОДІВ
Недоторканність особи є однією з найвищих правових цінностей, що знайшли своє нормативне закріплення як на конституційному рівні, так і в ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. Разом з тим, потребують детального законодавчого врегулювання гарантії забезпечення наведеного правового інституту.
Підзаконне врегулювання
Відомо, що в силу вимог ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод. Втім, відсутність визначених у законі процедур обмеження основоположних прав людини призводить до проявів регулювання наведених питань на підзаконному рівні.
Так, 26 вересня 2007 року було прийнято постанову Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації" (далі — Постанова N 1169). Перш за все звернемо увагу на недостатню юридичну обґрунтованість Постанови N 1169.
У Постанові зазначається, що вона прийнята відповідно до статті 1 Указу Президента України від 7 листопада 2005 року "Про додержання прав людини під час проведення оперативно-технічних заходів" (далі — Указ N 1556). Однак, звернувшись до тексту ст. 1 Указу N 1556, з'ясовуємо, що Президент України постановив Кабінету України у чотиримісячний строк затвердити за погодженням із Верховним Судом України і Генеральною прокуратурою України єдину інструкцію про порядок отримання підрозділами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, дозволів на проведення відповідних заходів та використання одержаних при цьому матеріалів. Привертає увагу півторарічна запізнілість виконання указів Президента з боку Кабінету Міністрів. Також небажання останнього погоджувати Постанову N 1169 з Верховним Судом України і Генеральною прокуратурою України, про що свідчить відсутність посилання на таке погодження у вказаному документі.
Врешті-решт, вельми сумнівним видається право Президента (навіть із посиланням на ч. 2 ст. 102 Конституції України) спонукати Кабінет Міністрів до прийняття такого роду рішень. Оскільки за ч. 2 ст. 102 Основного Закону Президент України є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина, проте наведена норма не вказує на право цієї посадової особи спонукати Кабінет Міністрів до врегулювання процедур щодо обмеження прав людини під час проведення оперативно-розшукових заходів.
Позитивним у Постанові N 1169 є спроба самотужки врегулювати наведені існуючі відносини, що, в свою чергу, свідчить про нагальну потребу прийняття закону, який би врегулював порядок негласного проникнення до житла чи іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв'язку, контролю за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації. Відомо, що постановами Кабінету Міністрів не може регулюватися діяльність суду. Всупереч наведеній тезі пунктом 7 Постанови N 1169, наприклад, фактично зобов'язано суд складати саме постанову, складати її у двох примірниках, які передаються уповноваженому представникові підрозділу. Думається, що такого роду нововведення слід, ураховуючи їх особливості, ввести шляхом внесення змін до Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі — Закон про ОРД) та/або до Кримінально-процесуального кодексу України (далі — КПК).

Судовий контроль
Проведемо критичний аналіз тексту Постанови N 1169 та спробуємо запропонувати певні законодавчі моделі врегулювання процедури негласного проникнення до житла чи іншого володіння особи та зняття інформації з каналів зв'язку, контролю за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією (далі — заходи). Відповідно до вимог статті 8 Закону про ОРД заходи проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Зрозуміло, що таке регулювання є досить поверхневим та не може задовольнити потреби правозастосовників.
По-перше, в законі слід визначити вимоги як до змісту самого подання, процедури надання дозволу на проведення заходів судом, так і відповідних рішень суду.
У поданні повинно бути зазначено, окрім відомостей, зазначених у п. 4 Постанови N 1169, оперативно-розшукова справа (далі — справа), у зв'язку з якою необхідно проводити захід шляхом визначення її виду, категорії, номера та дати її заведення. Оскільки предметом судового контролю повинна бути перевірка законності заведення справи, то до подання має долучатися копія постанови про заведення справи, затверджена уповноваженим на те начальником відповідного підрозділу. Суди не повинні брати до провадження подання, якщо вони не затверджені відповідним начальником або якщо з подання не зрозуміло, який саме начальник (його посада і прізвище) його затвердив. Також суди зобов'язані встановлювати обставини, які свідчать, що провадження у справі не закрито та не сплинули строки її ведення. У випадках, коли строки ведення справи припинялися чи поновлювалися, суд повинен з'ясувати законність та обґрунтованість цих дій, дослідивши копію відповідної мотивованої постанови про це. Водночас доцільно звернути увагу і на наявність відповідних повноважень у суб'єкта, який затвердив дану постанову.
Висновок М. Погорецького, який зроблено на підставі ретельного аналізу окремих положень Закону про ОРД Литовської Республіки та прийнятого у 2003 році КПК цієї держави, щодо позитивності тенденції кримінально-процесуального регулювання дій, що здійснюються із застосуванням оперативно-розшукових методів (Використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності в кримінальному процесі Литовської Республіки / Вісник Академії прокуратури України. — N 3. — 2007. — С. 101), заслуговує на підтримку та спонукає до подальшої розробки наведеної процедури з урахування нормотворчого досвіду в кримінально-процесуальній сфері як України, так і Російської Федерації та Литовської Республіки.
Необґрунтованим виглядає усунення прокурорського нагляду за процедурою ініціювання перед судом надання згоди на проведення заходів. Вірною є думка О. Толочка, що прокурорський нагляд і судовий контроль на досудовому провадженні є двома самостійними формами державної діяльності із властивими їм завданнями, методами та засобами (Теоретичні проблеми співвідношення судового контролю та прокурорського нагляду на досудовому провадженні у кримінальних справах / Вісник Академії прокуратури України. - N 3. - 2007. - С. 25). Отже, слід вказати, що подання, перш ніж бути направленим до суду, повинно бути погоджене з прокурором відповідного рівня або його заступником.
Зміст подання має відповідати і вимогам статей ЗО, 31 Конституції України (далі — Конституція). У ст. 30 Конституції наголошується на тому, що проникнення до житла чи до іншого володіння особи допускається лише за рішенням суду, яке повинно бути вмотивованим. Вважаємо, що ознака вмотивованості має бути притаманна будь-якому рішенню суду. Зокрема, і рішенню суду про надання дозволу на проведення заходів. Закон про ОРД залишив без уваги таку суттєву конституційну вимогу.
Є окреме зауваження щодо юридичної техніки викладення норм цього Закону. Так, суд вправі приймати рішення не про отримання (ст. 8 Закону про ОРД), а про надання дозволу на проведення заходів.
Порядок внесення подання
Викликає заперечення пункт 6 Постанови N 1169, згідно з яким подання вноситься на розгляд голови апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя, апеляційного суду Автономної республіки Крим або уповноваженого ним заступника за місцем провадження справи. Втім, ст. 8 Закону про ОРД встановлює тільки те, що надання згоди на проведення заходів вирішується судом. Тому Кабінет Міністрів у своєму підзаконному акті суттєво обмежив повноваження судової влади, зазначивши, що розгляд подання про надання дозволу на провадження заходів уповноважені здійснювати керівники судової ланки обласного рівня. Думається, коли в Кабінеті Міністрів працювали над наведеною процедурою, то брали за аналогію положення ст. 187 Кримінально-процесуального кодексу України, згідно з якою надавати згоду на проведення таких слідчих дій, як накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку, уповноважений голова апеляційного суду або його заступник. Навряд чи цей підхід законодавця є плідним. Доцільно надати право розгляду подання про проведення як наведених слідчих дій, так і однойменних заходів суддям місцевих судів. Принаймні такий підхід забезпечить принцип рівності судців.
У поданні про надання згоди на зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією повинні бути враховані вимоги ст. 31 Конституції. Положення цієї норми вказують, що кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Отже, якщо рішення суду повинно бути обґрунтовано метою запобігти злочину чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо, то й у поданні має міститись інформація про зазначену мету проведення заходів. А саме в поданні повинно бути посилання на обставини, які свідчать про наявність ознак того чи іншого злочину, якщо мова йде про досягнення такої мети проведення заходів, як запобігання вчинення злочину. У свою чергу, суд повинен з'ясувати, чи вже не порушено за викладеними в поданні фактами кримінальну справу. Якщо ж таку кримінальну справу порушено, суд відмовляє в наданні дозволу на проведення заходу.
У випадку, коли захід провадиться з метою з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, в поданні повинно міститися посилання на відповідну кримінальну справу, у зв'язку з якою слід провести заходи, на необхідність встановити обставини, що підлягають доказуванню у даній кримінальній справі, та підтвердження того, що у цій кримінальній справі провадиться досудове розслідування. Особлива увага повинна приділятися наступним обставинам: кримінальна справа порушена і постанова про порушення на час звернення до суду не скасована та досудове розслідування не завершено і справа не передана до суду.
І в обох перелічених випадках повинно бути обґрунтовано в поданні, що весь арсенал законодавчо визначених оперативно-розшукових заходів, слідчих та інших процесуальних дій не дає змогу отримати необхідну інформацію.
Як ми з'ясували, подання має подаватися разом з копіями відповідних матеріалів, що обґрунтовують викладені в поданні обставини. У випадку, якщо такі копії не надані суду або надані не в повному обсязі, суд вправі вимагати надання копій таких документів. У випадку відмови суддя повертає подання без розгляду.

Строки розгляду
Потребують законодавчого врегулювання строки відкриття судом провадження щодо подання та строки його розгляду. Наприклад, місцевий суд повинен відкрити провадження протягом двох днів, починаючи з дня реєстрації подання та доданих до нього копій матеріалів. Завершити ж розгляд з винесенням рішення по суті подання місцевий суд зобов'язаний протягом п'яти днів з дня відкриття провадження у справі.
У зв'язку зі стислими строками розгляду судом подання законом слід визначити обов'язок суду завчасно інформувати осіб, які беруть участь у судовому розгляді. Зокрема, про такий розгляд повинен бути повідомлений керівник відповідного оперативного підрозділу або його заступник, який звернувся з поданням до суду.
Наступне питання — розгляд подання місцевим судом по суті. Перш за все, проводячи послідовно тезу загального прокурорського нагляду за переліченими заходами, необхідно залучати до судового розгляду прокурора, про що завчасно повідомити останнього. Суддя, перевіривши явку учасників, розглядає подання, вивчає копії поданих до суду матеріалів, заслуховує пояснення керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника та прокурора, які з'явилися у судове засідання. Після чого, залежно від підстав для прийняття такого рішення, виносить постанову про надання дозволу на проведення заходу або про відмову в ньому.
Певні нормативні вимоги повинні ставитися і до даних рішень суду. Так, у постанові про надання згоди про зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією зазначаються справа і підстави, з яких буде проводитися захід, прізвище, ім'я та по батькові особи, інформація з каналів зв'язку якої має зніматися та за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією якої буде здійснюватись контроль. У рішенні суду повинно бути також чітко визначені, наприклад, види каналів зв'язку, з яких знімається інформація, або види кореспонденції, за якими буде здійснюватися контроль. У судовому рішенні має бути зазначено й термін, протягом якого будуть проводитися заходи. З метою запобігання порушенню основоположних прав і свобод людини, в законі необхідно передбачити, що здійснення заходу стосовно іншої ніж зазначена у судовому рішенні особи, а так само і зняття інформації з каналів зв'язку або здійснення контролю за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, які не вказані в судовому рішенні, або поза межами передбачених судовим рішення строків Тягне за собою визнання отриманих доказів недопустимими, а винні у невиконанні рішення суду особи підлягають притягненню до юридичної відповідальності.
Підкреслимо, що потребує закріплення граничний термін здійснення заходів. При розгляді подання суд повинен враховувати строки ведення оперативно-розшукових справ і при прийнятті рішення зважати на термін, що залишився до закінчення встановленого строку. Зрозуміло, що строк, протягом якого суд дозволяє проводити заходи, не повинен бути більшим за строк, про який клопоче в поданні керівник підрозділу, і аж ні в якому разі не перебільшувати термін, що залишився до закінчення ведення оперативно-розшукової справи. Зокрема, за загальним правилом, можна встановити граничний строк дії згоди на проведення заходу — 6 місяців.
Оскільки Закон про ОРД передбачає продовження строку ведення справи (ст. 9¹) потрібно встановити порядок, умови і підстави продовження судом строків проведення заходів. Звідси можна зробити висновок, що суд вправі продовжити строк проведення заходів у межах продовжених строків ведення справи, про що зазначається у відповідній постанові, та за наявності фактичних та конституційних підстав для надання такої згоди судом. При цьому суд повинен з'ясувати, чи повноважним суб'єктом прийнято рішення про продовження строків ведення справи. Якщо ж суд встановить, що таке рішення не прийнято або прийнято не уповноваженим на те суб'єктом, або не відповідає закону за формою та/або змістом, суд не приймає подання до провадження. Дане рішення суду не позбавляє права керівника підрозділу звернутися знову до суду з поданням після виправлення перелічених недоліків.
Необхідні коригування
За результатами розгляду подання суддя виносить рішення про надання суддя виносить рішення про надання дозволу на проведення конкретного заходу або про відмову у ньому. Копії одного з прийнятих рішень повинні бути надані керівникові оперативного підрозділу або його заступнику та прокурору, які брали участь у справі.
У цілому, погоджуючись з положенням ст. 8 Закону про ОРД, яка дублюється з деякими уточненнями п. 8 Постанови N 1169, зауважимо наступне. Дійсно, керівник оперативного підрозділу або його заступник зобов'язані про отримання вказаного дозволу суду або про відмову в ньому повідомити прокурора протягом доби, але тільки в тих випадках, коли прокурор не отримав копії постанови суду після завершення судового розгляду. Вочевидь, що дане повідомлення повинно відбуватися у формі надіслання прокуророві копії відповідної постанови суду.
Певного коригування потребує п. 9 Постанови N 1169. Так, постанова суду про відмову у видачі дозволу не позбавляє керівника оперативного підрозділу або його заступника, а не підрозділ в цілому, як про те зазначається в наведеному підзаконному акті, права на повторне звернення до суду за наявності нових підстав. Таким само правом, як і правом на первинне звернення до суду, повинен бути наділений і прокурор.
Не тільки винесення судом постанови про надання згоди на здійснення заходу, як невірно зазначено в аналогічних нормах ст. 186 КПК, але й розгляд подання повинні здійснюватися в режимі, який забезпечує нерозголошення даних оперативно-розшукової діяльності. Водночас, це не усуває законної вимоги щодо ведення протоколу судового засідання з урахуванням вимог, аналогічних вимогам ст. 87 КПК.
Уточнення потребує п. 11 Постанови N 1169. Дійсно, за результатами здійснення заходу необхідно складати протокол з відповідними додатками. Окрім вимог до протоколу, перелічених у п. 11 згадуваної постанови, слід вказати місце складання цього протоколу, зміст заходу та час його початку і закінчення.
Далі розглянемо питання щодо можливості апеляційного оскарження постанов суду про надання дозволу на здійснення заходу або відмову у ньому. Стосовно відсутності у зацікавлених осіб права на оскарження постанов суддів О. Костюченко зауважує, що така позиція законодавця унеможливлює перевірку законності та обґрунтованості даних постанов, а оскільки в окремих випадках зачіпаються конституційні права осіб, необхідно обов'язково передбачити право їх окремого оскарження (Про доцільність запровадження окремого оскарження і перегляду постанов судді та ухвал суду в кримінальному судочинстві України / Судоустрій і судочинство в Україні. — 2007. — N 3. — С. 103). Адже виходячи з вимог п. 8 ст. 129 Конституції, забезпечується апеляційне та касаційне оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом. Наразі правом на оскарження постанови судді про відмову в наданні дозволу на проведення заходу слід наділити прокурора. Інших заінтересованих осіб наділити правом на апеляційне оскарження постанов судді як про надання вказаного дозволу. Такими особами можуть бути, зокрема, потерпілий, особи, щодо яких ведеться кримінальне переслідування (підозрюваний, обвинувачений), особа, стосовно якої провадиться захід. Даний підхід забезпечить не лише попередній судовий контроль за оперативно-розшуковою діяльністю, а надасть змогу здійснювати поточний та завершальний види судового контролю.
Після завершення здійснення заходу керівник оперативного підрозділу зобов'язаний протоколи з відповідними додатками передати до суду для встановлення законності проведення заходу з точки зору дотримання основоположних прав і свобод людини. Суд, дослідивши зазначені матеріали, виносить рішення про незаконність заходу і визнання доказів протоколів з відповідними додатками недопустимими доказами або визнає, що захід відповідає вимогам закону, його проведено з дотримання гарантій основоположних прав і свобод людини та відповідає правилам допустимості доказів у кримінальному судочинстві.
Декілька слів про припинення здійснення заходу. Здійснення заходу припиняється після закінчення строку проведення постановою судці за відсутності подання про його продовження або у разі відмови судом у продовженні строків здійснення заходу. Керівник оперативного підрозділу або його заступник, прокурор припиняють здійснення заходу, коли відпадуть підстави його проведення або закриття оперативно-розшукової справи.
Замість висновку
І останнє. У цій роботі зроблено спробу привернути увагу законодавця, вчених та практиків до нагальної потреби врегулювання законом процедур обмеження основоположних прав і свобод людини при здійснені оперативно-розшукових заходів у суворій відповідності як до норм Конституції, так і міжнародних договорів України, зокрема, Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 1950 p.). Як цілком слушно зазначається в колективній роботі науковців цивільно-правового напряму, доволі часто сьогоднішня договірна практика провіщає завтрашній закон (Цивилистические правовые традиции под вопросам (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка) / [Франсуа Барьер и др.]; пер. с фр. А. Градова. — М.: Волтерс Клувер, 2007. — C. 125). Втім, упевнені, що прийняття відповідного закону тільки посилить увагу правників до цієї проблеми. Творча роль подальшої судової практики буде полягати у виявленні "норми", наповнюючи закон смислом, далеким від намірів його розробників; визнанні за нормами невідомих до цього меж їх дії; нейтралізації окремих норм, що містять застарілі рішення та не відповідають більше сучасним вимогам, в першу чергу, вимогам високоефективного гарантування основоположних прав і свобод людини в будь-якій сфері суспільних відносин.

Література:
1.                                    Шульга А. О. Особливості вбивств на замовлення в стадії досудового слідства: Навчальний посібник. — Донецьк: Донецький ін-т внутрішніх справ, 2001. — С 87.
2.                                    Куйбіда Р. О. Реформування правосуддя в Україні: стан і перспективи: Монографія. — К.: АТІКА, 2004. — С 131 — 132.
3.                                    Цивільний кодекс України.
4.                                    Штефан М. Й. Цивільне процесуальне право України. — К., 2005.