СПРАВИ З ІНОЗЕМНИМ ЕЛЕМЕНТОМ: ЯКИЙ СУД ВИРІШУВАТИМЕ СПІР
Підсудність справ з іноземним елементом
Відповідно до ст. 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у випадках:
• якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених ст. 77 цього Закону;
• якщо на території України відповідач у справі має місце проживання чи місцезнаходження, рухоме або нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія чи представництво іноземної юридичної особи – відповідача;
• у справах про відшкодування шкоди, якщо її було завдано на території України;
• якщо у справі про сплату аліментів або про встановлення батьківства позивач має місце проживання в Україні;
• якщо у справі про відшкодування шкоди позивач – фізична особа має місце проживання в Україні або юридична особа – відповідач — місцезнаходження в Україні;
• якщо у справі про спадщину спадкодавець у момент смерті був громадянином України або мав в Україні останнє місце проживання;
• дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України;
• якщо у справі про визнання безвісно відсутнім або оголошення померлим особа мала останнє відоме місце проживання на території України;
• якщо справа окремого провадження стосується особистого статусу або дієздатності громадянина України;
• якщо справа проти громадянина України, який за кордоном діє як дипломатичний агент або з інших підстав має імунітет від місцевої юрисдикції, відповідно до міжнародного договору не може бути порушена за кордоном;
• в інших випадках, визначених законом України та міжнародними договорами України.
У зв'язку з тим, що положення зазначеної норми не зовсім кореспондуються з положеннями Розділу 3 Господарського процесуального кодексу України, а саме норми ГПК не містять норм щодо договірної підсудності, різні суди неоднаково визначали підсудність господарських справ з іноземним елементом навіть при існуванні угоди між сторонами про визначення підсудності спорів певним судам України.
Пунктом 1 роз'яснень Президії Вищого господарського суду України від (далі — ВГСУ) 31.05.2002 р. N 04-5/608 "Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств та організацій" закріплено, що відповідно до ст. 123 Господарського процесуального кодексу України іноземні підприємства та організації мають право на звернення до господарських судів згідно з установленою підвідомчістю та підсудністю господарських спорів за захистом своїх порушених прав або оспорюваних прав та охоронюваних законом інтересів. За змістом статей 4¹, 12 - 17, 123 ГПК для іноземних суб'єктів господарської діяльності передбачений національний режим судового процесу для розгляду справ, підвідомчих господарським судам. Оскільки в ГПК відсутній інститут договірної підсудності, заінтересована сторона може звернутися до місцевого господарського суду лише відповідно до вимог статей 13 - 16 ГПК про територіальну і виключну підсудність справ, що підлягають розгляду в першій інстанції. Місцеві господарські суди вправі вирішувати спори й у тих випадках, коли міжнародним договором передбачена можливість укладання письмової пророгаційної угоди між суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України та іноземним суб'єктом господарської діяльності (угода про договірну підсудність). Обираючи як орган вирішення спорів місцевий господарський суд України, сторони пророгаційної угоди повинні дотримуватися вимог міжнародного договору та ст. 16 ГПК щодо виключної компетенції господарських судів України. Отже, у випадку непідвідомчості справи в спорі за участю іноземного підприємства або організації господарський суд повинен відмовити в прийнятті позовної заяви на підставі п. 1 ч. ст. 62 ГПК.
Таким чином, Вищий господарський суд України фактично вказав на те, що договірна підсудність судам України може застосовуватися у виняткових випадках: якщо спір підсудний і підвідомчий судам України відповідно до норм Господарського процесуального кодексу України, а також, якщо можливість укладення угоди щодо підсудності передбачена міжнародним договором. Виходячи з викладеного, господарськими судами при розгляді справ за участю іноземного елемента і визначенні підсудності, угоди про визначення підсудності не приймалися, а провадження у справі припинялося або взагалі не порушувалося на підставі п. 1 ч. 1 ст. 80 або ч. 1 ст. 62 Господарського процесуального кодексу України.
Так, відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 27.02.2007 року, припинено провадження у справі між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, які угодою визначили підсудність спорів господарському суду міста Києва за п. 1 ч. 1 ст. 80 ГПК, оскільки, як вважав ВГСУ, приписами статей 15, 124 ГПК України не передбачено визначення договірної підсудності справ господарським судам. Постановою Вищого господарського суду України від 20.03.2007 р. у справі за позовом української компанії до іноземної, підсудність спорів між якими визначена угодою, залишено в силі ухвалу суду першої інстанції про відмову в прийнятті позовної заяви на підставі п. 1 ст. 62 ГПК, оскільки "норми ГПК не містять норм щодо договірної підсудності".
Верховний Суд України має іншу думку з питання підсудності справ за участю іноземного елемента.
Скасовуючи постанову Вищого господарського суду України від 27.02.2007 р., у постанові від 17.04.2007 р. Верховний Суд вказав наступне. "Згідно зі ст. 38 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" спори, що виникають між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними суб'єктами господарської діяльності у процесі такої діяльності, можуть розглядатися судами України, а також за згодою сторін спору Міжнародним комерційним арбітражним судом та Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України та іншими органами вирішення спору, якщо це не суперечить чинним законам України або передбачено міжнародними договорами України. Статтею 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" визначено, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, зокрема, у випадку, якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону. "Скасовуючи постанову Вищого господарського суду України від 20.03.2007 p., у постанові від 22.05.2007 p., Верховний Суд України також послався на ст. 76 Закону України "Про міжнародне приватне право".
Основні правила визначення підсудності
Чи не найбільше помилок у зовнішньоекономічних контрактах пов'язано саме з визначенням підсудності за цими контрактами. Між тим, у ст. 76 Закону "Про міжнародне приватне право" (далі — Закон) викладені основні правила визначення підсудності справ судам України. Так, згідно з ч. 1 ст. 76 Закону суди України можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, зокрема, у таких випадках:
- якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у ст. 77 цього Закону;
- якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи-відповідача;
- у справах про відшкодування шкоди, якщо її було завдано на території України;
- дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України;
- в інших випадках, визначених законом та міжнародним договором України.
Далі слід узяти до уваги виключну підсудність, визначену у ст. 77 Закону, тобто таку, що не може змінюватися за бажанням сторін у договорі. У сфері торгового обороту підсудність судам України є виключною у таких справах з іноземним елементом:
• якщо нерухоме майно, щодо якого виник спір, знаходиться на території України;
• якщо спір пов'язаний з оформленням права інтелектуальної власності, яке потребує реєстрації чи видачі свідоцтва (патенту) в Україні;
• якщо спір пов'язаний з реєстрацією або ліквідацією на території України іноземних юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців;
• якщо спір стосується дійсності записів у державному реєстрі, кадастрі України;
• якщо у справах про банкрутство боржник був створений відповідно до законодавства України;
• якщо справа стосується випуску або знищення цінних паперів, оформлених в Україні;
• в інших випадках, визначених законами України.

Пророгаційна угода
На підставі викладеного виникає цілком слушне узагальнююче питання — яким чином вищенаведене узгоджується з господарським процесуальним законодавством і насамперед з відповідними нормами Господарського процесуального кодексу України (далі — ГПК). До прийняття Закону суди мали виходити з п. 1 Роз'яснення Президії Вищого господарського суду України (далі — ВГСУ) "Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій" від 31.05.2002 N 04-5/608 (зі змінами, внесеними згідно з Рекомендаціями Президії Вищого господарського суду N 04-5/212 від 10.02.2004). Тут зазначається, що відповідно до ст. 123 ГПК іноземні підприємства та організації мають право звернення до господарських судів згідно з встановленою підвідомчістю і підсудністю господарських спорів. У розгляді справ у спорах за участю іноземних підприємств і організацій господарським судам України слід виходити із встановленої ч. 3 ст. 4 ГПК пріоритетності застосування правил міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, щодо правил, передбачених законодавством України.
Також ВГСУ звернув увагу і на те, що за змістом статей 41, 12-17, 123 ГПК для іноземних суб'єктів господарської діяльності передбачено національний режим судового процесу для розгляду справ, підвідомчих господарським судам. На момент прийняття нової редакції Роз'яснення ВГСУ виходив з того, що в ГПК відсутній інститут договірної підсудності, заінтересована сторона може звернутися до місцевого господарського суду лише відповідно до вимог статей 13-16 ГПК про територіальну та виключну підсудність справ, що підлягають розгляду у першій інстанції.
Місцеві господарські суди вправі вирішувати спори і у тих випадках, коли міжнародним договором передбачено можливість укладення письмової пророгаційної угоди між суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України та іноземним суб'єктом господарської діяльності (угода про договірну підсудність). Нагадаємо, що прикладом такого міжнародного договору є Угода про порядок вирішення спорів, пов'язаних зі здійсненням господарської діяльності, укладена 20.03.1992 державами-учасницями СНД у м. Києві (Київська Угода). Згідно з п. 2 ст. 4 цієї Угоди сторони можуть домовитись про передачу спору на вирішення компетентного суду будь-якої держави, що підписала Угоду. Отже, у цих випадках договірна підсудність для суб'єктів господарювання країн СНД встановлена відповідним міжнародним договором.
ВГСУ у своїх роз'ясненнях зазначав, що, обираючи як орган вирішення спорів місцевий господарський суд України, сторони пророгаційної угоди повинні дотримуватись вимог міжнародного договору та ст. 16 ГПК щодо виключної компетенції господарських судів України. Отже, у разі непідвідомчості справи у спорі за участю іноземного підприємства чи організації господарський суд має відмовити у прийнятті позовної заяви на підставі п. 1 ч. 1 ст. 62 ГПК.
Неузгодженість правових норм
Що змінюють у питаннях підсудності норми Закону "Про міжнародне приватне право"? На перший погляд ч. 1 ст. 76 Закону тепер встановлює можливість визначення сторонами саме договірної підсудності у місцевих господарських судах України — адже суди України можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у ст. 77 цього Закону (виключна підсудність). Попри це спеціальні норми ст. 124 ГПК щодо розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій відсилають до загальних правил статей 12-17 ГПК (крім випадків наявності зареєстрованих в Україні філій та представництв, а також спірного нерухомого майна іноземних підприємств — такі справи можуть розглядатись господарськими судами України). А у ч. 2 ст. 15 ГПК передбачено, що справи у спорах, що виникають при виконанні господарських договорів та з інших підстав, а також справи про визнання недійсними актів розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача. Зрозуміло, що винятки з цього правила можуть встановлюватись, наприклад, вже згаданими міжнародними договорами, що дозволяють передбачати у контракті договірну підсудність. Варто звернути увагу і на зміни у ст. 16 ГПК. У попередній редакції ч. 5 ст. 16 ГПК встановлювалася виключна підсудність спорів судам за місцезнаходженням позивача, якщо відповідачем є нерезидент (коли нерезидент не має в Україні представництва). Законом N 1892-ІV від 24.06.2004 цю норму виключено. За таких умов і виходячи з норм ГПК позивач-резидент позбавляється можливості звертатися до господарського суду України, якщо відповідач знаходиться за межами України (крім випадків виключної підсудності та передбачених у міжнародних договорах).
На користь вищенаведеного підходу свідчить і зміст ст. 14 Закону, де встановлено наступне. Правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню. Видається, що положення статей 13—16 ГПК і є саме такими імперативними нормами, що і дотепер виключають договірну підсудність у контексті вищенаведених роз'яснень ВГСУ, як і можливі колізії між відповідними нормами Закону та ГПК. Слід також враховувати положення ст. 43 Закону — сторони договору згідно зі статтями 5 та 10 цього Закону можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України.
Характерно, що у прикінцевих положеннях Закону відсутнє типове положення про те, що закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону (до їх приведення у відповідність із самим Законом). У цілому ця проблема потребує роз'яснень з боку вищих судових інстанцій України.
Арбітражне застереження
Інша проблема — як правильно сформулювати арбітражне застереження. У Положенні про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), що затверджено наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 06.09.2001 N 201, міститься розділ "Урегулювання спорів у судовому порядку". У ньому визначаються умови та порядок вирішення спорів у судовому порядку щодо тлумачення, невиконання та/або неналежного виконання договору (контракту) з визначенням назви суду або чітких критеріїв визначення суду будь-якою зі сторін залежно від предмета та характеру спору, а також погоджений сторонами вибір матеріального і процесуального права, яке буде застосовуватися цим судом, та правил процедури судового врегулювання. Судова практика свідчить, що наслідком помилок, яких припускаються сторони в арбітражному застереженні, може стати визнання договору у цій частині недійсним. Так, у своїй постанові від 19.11.2003 у справі N 12/500 ВГСУ дійшов такого висновку — "арбітражне застереження щодо розгляду спорів у міжнародному третейському суді, вказане в договорі застави, суперечить положенням міжнародних договорів, членами яких є Україна, та чинному законодавству України, тому є недійсним за законодавством України, якому сторони це арбітражне застереження підпорядкували".
Відповідач мав у Києві зареєстроване постійне представництво. У спірному договорі сторони передбачили застосування законодавства України — "всі закони, декрети, постанови, положення, накази та інші нормативні акти України або будь-якого органу державної влади України та обов'язкові для України міжнародні договори". Крім цього договір передбачав можливість передати спір на вирішення будь-якого суду України за вибором заставодержателя. Слід додати, що на момент розгляду справи був чинним Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність" без змін, внесених Законом "Про міжнародне приватне право". ВГСУ, визнаючи арбітражне застереження недійсним, послався на п. 1 ст. 83 ГПК (процесуальна норма, що передбачає можливість для господарського суду визнавати недійсним договір). Крім цього ВГСУ застосував Конвенцію про визнання і приведення до виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 1958 р.). Суд також послався на п. 2 ст. 6 Європейської конвенції про зовнішньоекономічний арбітраж (1961), де зазначено, що державні суди при прийнятті рішення про наявність або дійсність арбітражного застереження повинні керуватись законом, якому сторони підпорядкували свою арбітражну угоду.
На практиці подекуди виникає питання про можливість визначити в арбітражному застереженні певний процесуальний закон, що буде застосовуватись у суді під час розгляду спору з іноземним елементом. Особливо це актуально у тих випадках, коли встановлення договірної підсудності як такої є неможливим. Наприклад, чи можна передбачити у договорі застосування господарським судом України процесуальних норм іншої країни? Закон не містить прямих вказівок на можливість вибору сторонами процесуального закону, тобто процедури розгляду справи. Так, у ст. 5 "Автономія волі" вибір права розглядається лише щодо правочину в цілому або його окремої частини. Окремо розглядаються питання зобов'язального права, трудових відносин тощо. Розділ XI "Провадження у справах за участю іноземних осіб" також не містить вказівок на можливість вибору сторонами процесуального закону. Загальноприйнята доктрина міжнародного права виходить з принципу "закону суду", тобто з неможливості для сторін договору обирати процесуальний закон, відмінний від процесуального закону тієї країни, де розглядається справа з іноземним елементом (Л.В. Голяк, А.С. Мацко, О.В. Тюріна. Порівняльне правознавство. - МАУП. - К. - 2004. - С.84.).
Застосування міжнародних третейських процедур
У контексті проблем, що розглядаються, варто звернутися до постанови ВГСУ від 05.05.2005 у справі N 43/530. Обставини справи полягають у наступному. У спірному контракті сторони дійшли згоди розглядати спори в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України (м. Київ), тобто між сторонами укладено третейську угоду. При цьому слово "комерційний" помилково не зазначено (п. 10.2 Контракту). У випадку виникнення спорів, які не можуть бути вирішені за взаємною домовленістю, сторони зобов’язуються дотримуватися законів України і вирішувати ці спори в Міжнародному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України (м. Київ). ВГСУ погодився з висновком суду апеляційної інстанції, що при Торгово-промисловій палаті України у м. Києві є тільки один третейський суд — Міжнародний комерційний арбітражний суд, до компетенції якого належить категорія спорів з предметом даної справи. Неможливість виконання арбітражної угоди, передбаченої п. 10.1 Контракту, позивачем не доведено, оскільки відсутні докази звернення його до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України та відмови в прийнятті даної справи цим судом. У касаційній постанові ВГСУ зазначається, що господарський суд може порушити провадження у справі у випадку наявності у зовнішньоекономічному договорі арбітражної угоди, якщо визначить, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана (п. 3 ст. 2 Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень).
Названа норма узгоджується з вимогами ст. 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", згідно з п. 1 якої суд, до якого подано позов з питання, що є предметом арбітражної угоди, повинен (якщо будь-яка зі сторін просить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору), припинити провадження у справі і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Література:
1.                                    Закону України "Про міжнародне приватне право"
2.                                    Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність"
3.                                    Господарський процесуальний кодекс України
4.                                    Штефан М. Й. Цивільне процесуальне право України. — К., 2005;
5.                                    Проблеми науки гражданского процесуального права / В. В. Комаров, В. А. Бигун, В. В. Баранкова; Под ред. проф. В. В. Комарова. — X.: Право, 2002.