Содержание

        Введение…………………………………………………………………….3

1.     Понятие и правовая сущность ипотеки…………………………………..6

2.     Содержание и форма договора ипотеки………………………………...12

3.     Права и обязанности залогодателя и залогодержателя………………...19

4.     Закладная…………………………………………………………………..27

5.     Порядок обращения взыскания на заложенное имущество…………....35

6.     Прекращение ипотеки…………………………………………………….39

Заключение……………………………………………………………......42

Список литературы……………………………………………………….45                                                                                            
Введение

Тема представленной работы актуальна, прежде всего, тем, что приобретение жилья – всегда огромная проблема, традиционно сопряженная как с нехваткой денежных средств, так и с незнанием законов, следствием чего может стать неправильный выбор объекта покупки или обман самого покупателя жилья. Для решения этих, а также многих других проблем за рубежом уже давно существуют разнообразные программы ипотечного кредитования, рассчитанные на граждан с разным уровнем доходов.

Жилищная ипотека – это кредитование приобретения в собственность жилья (квартиры, таун-хауса или особняка) под залог недвижимости. Институт ипотеки является неотъемлемой составной частью любой развитой системы частного права, начиная со времен Древней Греции и Древнего Рима. Сам термин «ипотека» впервые появился в Греции в начале VI в. до н.э. (его ввел архонт Солон) и был связан с обеспечением ответственности должника перед кредитором определенными земельными владениями (первоначально в Афинах залоговым обеспечением служила личность должника, которому в случае невыполнения обязательства грозило рабство). Для этого оформлялись обязательства, а на границе принадлежащей заемщику земельной территории ставился столб с надписью о том, что указанная собственность служит обеспечением претензии кредитора в наименованной сумме. На таком столбе, получившем название «ипотека» (от греч. hypotheka - подставка, подпорка), отмечались все долги собственника земли. Позже для этой цели стали использовать особые книги, называвшиеся ипотечными.

Особенно роль ипотеки возрастает тогда, когда состояние экономики страны является неудовлетворительным. В этом случае продуманная и эффективная ипотечная система может помочь стабилизировать положение. Ипотека, с одной стороны, помогает решать социальные и экономические проблемы, прежде всего в обеспечении населения жильем, в ускорении приватизации и повышения эффективности предприятий, с другой стороны, способствует снижению инфляции. Активное использование ипотеки обещает большое количество выгод, однако при становлении ипотечной системы неизбежно возникают проблемы. Первый шаг на пути их решения – изучение современного законодательства об ипотеке.

За последние несколько лет в нашей стране наконец-то появился и активно развивается рынок ипотечного капитала. Это стало возможным благодаря фундаментальной законодательной базе, основу которой составляют Гражданский кодекс РФ, Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (с последними изменениями от 26 июня 2007 г.), а также ряд других федеральных законов, являющихся частью «пакета жилищного законодательства», принятого Государственной Думой РФ в декабре 2004 г. Эта законодательная база является правовой основой данного исследования.

Необходимыми предпосылками для успешного развития и применения ипотеки является функционально пригодные нотариальная и судебная системы, реестр государственной регистрации объектов недвижимости и сделок с ними. Следует особо отметить позитивную тенденцию к некоторой унификации и упрощению самой процедуры ипотечного кредитования. Например, на сегодняшний день нотариальное удостоверение договора об ипотеке больше не является обязательным условием оформления договора. Эти изменения произошли в связи с принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный Закон Российской Федерации «Об ипотеке (залоге недвижимости)», который вступил в силу с 1 января 2005 г.[1]

Объект исследования: Жилищная ипотека – составная часть системы частного права.

Предмет исследования: Понятие, содержание и правовая сущность ипотеки.

Цель данной работы: рассмотреть современные понятия и сущность ипотеки, раскрыть права и обязанности залогодателя и залогодержателя, уделив при этом внимание истории возникновения ипотеки.

         Задачи  работы:

·        проанализировать понятие и правовую сущность ипотеки;

·        выявить порядок обращения взыскания на заложенное имущество;

·        осветить порядок прекращения ипотеки.

Методы исследования: Курсовая работа написана с помощью методов – изучения представленной литературы, анализа нормативно правовых актов, сравнительного и исторического правоведения.

Данная тема достаточно изучена российскими и зарубежными авторами. В процессе работы мною использовались различные источники: постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» Грудцына Л. Ю., Спектор А. А, труды в области гражданского права Сергеева А. П, Толстого Ю. К,  Шершеневича Г.Ф, Хвостова В. М. и др.

Структура представленной работы: содержание, введение, в котором определены предмет и объект исследования, а также поставлены цели и задачи представленного научного поиска, первая глава, в которой раскрыто понятие и правовая сущность ипотеки, вторая глава, в которой освещено содержание и форма договора ипотеки, третья глава рассматривает права и обязанности залогодателя и залогодержателя, четвертая глава моего исследования посвящен закладной, пятая глава освещает порядок обращения взыскания на заложенное имущество, исследование шестой главы темы представляет анализ оснований и последствий прекращения ипотеки, в заключении подводятся итоги исследования, раскрывается значимость рассмотренных вопросов, список используемой литературы завершает представленное исследование.  
1. Понятие и правовая сущность ипотеки

Принято считать, что первое упоминание об ипотеке (в переводе с греческого — заклад, залог) имело место в Законах Солона в VI до н.э. Зародившись в Древней Греции, ипотека получила развитие в римском праве классического периода. Впоследствии на нее существенно повлияли германские обычаи. Благодаря всем этим длительным процессам и сформировались важнейшие принципы современной ипотеки. История ее развития описана в основополагающем труде И.А, Базанова. Еще К.П. Победоносцев отмечал, что ипотека «соответствует высшему развитию экономического быта. В ней общество получает лучшее, совершеннейшее орудие кредита, зато и в обращении с этим орудием требуется более искусства, осторожности, разборчивости, технической ловкости приемов».[2]

Необходимость появления ипотеки была обусловлена потребностями экономического оборота, а также надежного обеспечения кредита. В римском праве ипотека была возможна как для движимых, так и для недвижимых вещей и согласно общему правилу устанавливалась неформально и негласно, не требовалось даже письменного договора. Это было существенным недостатком римской системы залога: трудно было уследить за тем, сколько ипотек обременяло известную вещь, и кредитор рисковал, так как на заложенную ему вещь раньше уже могли быть установлены неизвестные ему ипотеки. В средневековой Европе все усложнялось допущением так называемых генеральных ипотек, т.е. ипотек, которые обременяли все имущество должника, даже то, которое он мог приобрести в будущем.

Уже в Древнем Риме ипотека получила наибольшее распространение при залоге земельных участков. Землю и другое недвижимое имущество, в отличие от движимого, невозможно перенести на другое место. К тому же недвижимость являлась основным средством производства, лишившись которого должник практически был не в состоянии выполнить свои обязательства перед кредитором. Поэтому ипотеку стали широко применять именно при залоге недвижимости.

Наиболее значительным вкладом в развитие ипотеки в феодальной Европе стало введение института ипотечных книг. Так, в Германии появилось множество различных форм ипотеки. «Гражданское уложение Германской империи, — пишет В.М. Хвостов,— знает помимо так называемой ипотеки собственника, зачатки которой могут быть обнаружены и в римском праве, еще так называемую Grundschuld, римскому праву совершенно неизвестную. Эта форма залога состоит в том, что кредитор с самого начала получает только залоговое право на известный земельный участок, не сопровождаемое никаким обязательственным правом требования личного характера. Он может требовать от всякого обладателя заложенной недвижимости известного предоставления под страхом продажи участка, но в случае неполного удовлетворения из продажи участка кредитор не имеет ни к кому особого личного иска».[3]

Рассматривая развитие форм залога, можно обнаружить, что источником развития формы реального кредита были поиск баланса прав сторон и стремление залогодержателя к более совершенному обеспечению кредита. В России залог недвижимости имеет свою историю. В российской дореволюционной правовой системе считалось, что залог является вещным правом.

В то же время исследователи правовой природы залога (сам термин «залог» применялся к недвижимости — залог движимых вещей традиционно именовался закладом) отмечали целый ряд его особенностей. По поводу принадлежности ипотеки к вещному или обязательственному праву велись длительные споры. Сторонники обеих концепций признают, что ипотеке присущи черты и вещного, и обязательственного права. Одним из основных аргументов сторонников отнесения ипотеки к вещному праву было сохранение права при смене собственника недвижимого имущества. Интересную характеристику залога дает Л.А. Кассо: «Залоговое право как право, создающее в пользу залогодержателя исключительное положение по отношению к известной части чужого имущества, может быть отнесено к той категории правомочий, которые романисты называют вещными правами. Но среди последних оно, тем не менее, занимает обособленное место ввиду того, что оно, в отличие от них, не имеет целью, ни пользование, ни обладание вещью, а только получение известного размера ее стоимости и что, кроме того, с осуществлением этого правомочия залогодержателя связано прекращение самого залогового права».

В комментарии к ст. 1040 проекта Российского гражданского уложения (оно так и не было принято, но работа по его составлению оказала значительное влияние на развитие гражданского права в нашей стране) сказано: «Вотчинный характер залогового права состоит, собственно, в том, что оно тяготеет непосредственно на имении, составляет обременение последнего и потому разделяет его судьбу, переходит вместе с ним на всякого нового приобретателя имения».

Известный дореволюционный цивилист, автор популярного учебника русского гражданского права Г.Ф. Шершеневич писал: «Залоговое право (залог) является вещным правом, относящимся к группе прав на чужую вещь. Вещный характер его обнаруживается из того, что, имея своим объектом вещь, оно всюду следует за нею, независимо от права собственности на нее, которое может переходить от одного лица к другому. Однако залоговое право, в качестве вещного, не лишено некоторых особенностей, отличающих его от других вещных прав. В противоположность другим вещным правам оно не имеет самостоятельного значения, а стоит в зависимости от права по обязательству».[4]

В проекте Российского гражданского уложения была отражена утвердившаяся к тому моменту доктрина о залоге как о «вотчинном» (вещном) праве, имеющем акцессорный (дополнительный) характер.

Основы залога недвижимого имущества после начала в России экономических реформ 1990-х гг., были введены Гражданским Кодексом Российской Федерации (часть 1), принятом в 1994 г.

Современное российское законодательство об ипотеке можно считать окончательно состоявшимся с момента принятия Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ, хотя список основных законодательных актов по вопросам, связанным с ипотечным кредитованием, довольно велик.

В современном российском праве определение ипотеки близко к определению, содержащемуся в проекте Российского гражданского уложения, но этот правовой институт отнесен к обязательственному праву. В ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» говорится: «По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона — залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом».

Согласно ГК РФ «В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом». Ипотекой в соответствии с ГК РФ называется залог недвижимого имущества. «К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства».

В теории гражданского права и в практике ипотечного законодательства к числу основополагающих принципов залога недвижимости относятся принципы специальности, обязательности (внесения), гласности (публичности), достоверности, бесповоротности и старшинства (приоритета). Принцип специальности предполагает, что предметом ипотеки является конкретный объект (напомним, что в свое время существовали так называемые генеральные ипотеки, которые обременяли весь комплекс имущества субъекта).

Принцип гласности (публичности) означает возможность ознакомления с ипотечными книгами каждого заинтересованного лица. Покупатель недвижимого имущества имеет право, по меньшей мере, получить информацию о записях относительно предмета купли-продажи.

Принцип достоверности гласит, что записи в ипотечной (поземельной) книге, а для современной России — в ЕГРП — презюмируются (предполагаются) как достоверные.

Принцип бесповоротности, согласно Мейеру, заключается в том, что «при определенных условиях запись сохраняет свою силу, несмотря на ее неправильность». Принцип старшинства (приоритета) означает приоритет предыдущей ипотеки над последующей.

Современная российская ипотека также руководствуется некоторыми из рассмотренных принципов: обязательности (внесения), и ясности, специальности и приоритета. Что же касается принципов публичной достоверности и бесповоротности — здесь отсутствует единообразная трактовка законодательства.

В современном российском праве залог служит способом обеспечения обязательства, направленным на фактическое исполнение основного обязательства. Суть ипотечного правоотношения и до, и после наступления срока исполнения основного обязательства спина — это способ обеспечения обязательства. Судьба ипотечного правоотношения зависит от судьбы основного обязательства: прекращается основное обязательство, обеспеченное ипотекой, — прекращается ипотека (1 п. 1 ст. 362 ГК РФ). Так, в случае надлежащего исполнения должником основного договора действие договора об ипотеке прекращается.

В случае неисполнения основного обязательства, наоборот, ипотечный кредитор может обратить взыскание на предмет ипотеки (т.е. добиться принудительного удовлетворения своего денежного требования по основному обязательству) и, таким образом, получает право, отсутствовавшее у него до определенного момента. Договор о залоге, направленный на обеспечение исполнения основного обязательства, наделяет ипотечного кредитора правом получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателя.

Как уже говорилось, в России ипотека первоначально рассматривалась как право вещное, но, все же победила концепция, сформулированная В.М. Хвостовым: «У залога есть черты, сближающие его и с вещными, и с обязательственными правами, но все вопросы, возникающие по поводу залога, могут быть более или менее удовлетворительно разрешены лишь в случае признания залога обязательственным правом».[5] Эта концепция и была воспринята современным российским законодательством.

                                            
2.    Содержание и форма договора ипотеки

В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона, договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит обязательной государственной регистрации.

Прежде всего, подчеркнем, что Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. №216-ФЗ ст. 10 Федерального закона «Об ипотеке» была изложена в новой редакции. Ранее Закон предусматривал наряду с обязательной письменной формой и государственной регистрацией также и обязательное нотариальное удостоверение договора. В настоящее время нотариальное удостоверение не обязательно, тем самым законодатель возложил обязанность проверки соответствия соглашения закону исключительно на органы юстиции. Стороны договора, конечно же, могут предусмотреть в договоре и обязательство его нотариально удостоверить.

Таким образом, для того, чтобы возникло ипотечное право необходимо наличие единственного правообразующего действия – юридического акта признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 10 Закона договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Неправильное толкование понятий «совершение сделки» и «заключение договора», на практике, зачастую является предметом споров и дискуссий. В этой связи подчеркнем, что Закон об ипотеке с моментом государственной регистрации связывает не само заключение договора, а вступление его в силу. Таким образом, сделка считается совершенной с момента подписания договора об ипотеке уполномоченными лицами, а не с момента государственной регистрации договора.

В том случае если в договоре отсутствуют существенные условия (ст. 9 Закона), или нарушены какие-либо положения Закона, такой договор не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.[6]

Ипотека, согласно норме ст. 336 ГК РФ, может быть установлена на:

·        земельные участки;

·        предприятия, здания и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской практике;

·        жилые дома и квартиры;

·        дачи, садовые дома, гараж и другие строения;

·        воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты;

·        иное недвижимое имущество (ч. 6 ст. 340 ГК РФ).

Предметом залога не может быть требование, носящее личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен (ч. 1 ст. 336 ГК РФ).

Ипотека здания или сооружения допускается лишь с одновременной ипотекой земельного участка, на котором расположено здание (сооружение), либо части этого земельного участка, достаточного для функционального обеспечения закладываемого здания (сооружения). Залогодатель вправе заложить принадлежащие ему права аренды данного земельного участка (п. 3 ст. 340 ГК РФ).

При ипотеке земельного участка вместе с находящимися на нем зданиями и сооружениями государственная регистрация ипотеки производится органом, осуществляющим регистрацию ипотеки земельного участка, который обязан передать сведения, о регистрации ипотеки, органу, проводящему регистрацию соответствующих зданий и сооружений. На регистрацию ипотеки представляется заявление залогодержателя, закладная, документы, названные в закладной, в качестве приложения к ней, доказательства уплаты государственной пошлины за регистрацию. Регистрационная запись включает сведения о залогодателе, информацию о предмете ипотеки, указания на наличие предшествующих ипотек, срок действия ипотечного обязательства.

Закладная должна содержать:

1) слово «закладная», включенное в название документа;

2) имя залогодателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель юридическое лицо;

3) имя первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель – юридическое лицо;

4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места жительства должника, либо его наименование и указание места нахождения, если должник – юридическое лицо;

6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;

7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям – сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них, либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);

8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;

9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика;

10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды – точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия этого права;

11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;

12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

13) сведения о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона, а также предусмотренные п. 2 ст. 22 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» сведения о государственной регистрации ипотеки;

14) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

Документ, названный «закладная», в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в законе в качестве необходимых, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. В случае выдачи закладной при ипотеке в силу закона включение в закладную данных, указанных в п. 10, обеспечивается органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки. Порядок включения этих данных в закладную определяется ст. 22 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». По соглашению между залогодателем и залогодержателем в закладную могут быть включены также данные и условия, не предусмотренные, но и не противоречащие закону. При недостаточности на самой закладной места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи, и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе. Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

При несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель. Законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии. Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением.

Согласно ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. В случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Так, при ипотеке жилых домов и квартир должна быть дана их индивидуальная характеристика, как в целом, так и жилых, вспомогательных помещений в них и их инженерного оборудования в отдельности.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. Оценка предмета ипотеки осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. В случае если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре должны быть указаны размеры и сроки соответствующих платежей либо условия, позволяющие их определить. Когда права залогодержателя в соответствии с требованием ст. 13 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

По закладной допускается уступка права залогодержателя другому лицу и тем самым уступка прав по обеспеченному соответствующей ипотекой основному обязательству, которая осуществляется путем совершения на закладной нотариально удостоверенной именной передаточной надписи в пользу нового залогодержателя. Однако уступка права требования конкретному лицу может быть произведена и в договорном порядке.

В договоре об ипотеке может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой требования имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества, либо в фиксированной сумме. Если в договоре указана фиксированная сумма требований залогодержателя обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в объеме, превышающем эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой.[7]
3.    Права и обязанности залогодателя и залогодержателя

Действующее российское законодательство не содержит ограничений по субъектному составу залогового правоотношения.

Согласно абз.2 п. 1 ст. 1 Закона, залогодателем может быть сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо).

«Третье лицо» заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом – залогодателем и должником по основному обязательству не являются ипотечными. Они могут регулироваться отдельным договором, в котором предусматривается право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо – залогодатель в случае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении (гл.60 ГК РФ).

Залогодателем, так же как и залогодержателем, может быть физическое, юридическое лицо либо государство. Субъектами залогового правоотношения могут быть физические и юридические лица, государственные и административно-территориальные образования, обладающие гражданской правосубъектностью.

Залогодержатель – потенциальный собственник, однако возможность приобретения заложенного имущества залогодержателем ограничивается объемом правоспособности граждан и специальной правоспособности юридических лиц.

В соответствии с ч. 2 ст. 355 ГК РФ залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. ГК РФ (п. 1 ст. 335) определяет, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.

Отдельно выделим профессиональных субъектов ипотечных правоотношений (банки, оценочные, риэлтерские и страховые компании). Заметим, что необходимо различать субъектный состав ипотечного рынка, ипотечных правоотношений, субъектный состав обязательства. Последняя категория – частная и включает в себя стороны ипотечного обязательства.

Среди специальных субъектов юридических лиц – залогодержателей по ипотечным договорам заметно выделяются кредитные учреждения. Предоставляют ипотечный кредит, как правило, банки, выступающие субъектами договорных отношений по ипотеке. Такими банками являются ипотечные банки. Ипотечные банки имеют в экономике двойное значение: как социальные институты, обеспечивающие долгосрочные кредиты, и как эмитенты закладных листов, являющихся наиболее защищенным средством вложения капитала и приносящих проценты[8].

Залогодержателем может быть только кредитор в обязательстве, обеспеченном ипотекой. Согласно положениям гражданского законодательства, в случае, если залогодатель исполнит требование залогодержателя, вытекающее из основного обязательства, права залогодержателя по отношению к должнику переходят к залогодателю в силу закона (ст. 387 ГК РФ). При этом действуют правила о цессии.

Дабы разобраться в правовом статусе субъектов ипотечного обязательства обратимся к рассмотрению прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя.

Залогодатель обязан:

·        страховать заложенное имущество в полной его стоимости;

·        немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (ст. 343 ГК РФ);

·        сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех предшествующих залогах данного имущества и отвечать за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности (ст. 342 ГК РФ);

·        залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 334 ГК РФ);

·        в случае предъявления к залогодателю другими лицами требований о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии (истребовании) или об обременении указанного имущества либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. При предъявлении к залогодателю соответствующего иска в суде, арбитражном суде или третейском суде он должен привлечь такого залогодержателя к участию в деле (п. 1 ст. 33 Закона об ипотеке);

·        пункт 2 ст. 33 Закона предписывает, что в указанных выше случаях залогодатель должен использовать соответствующие обязательствам способы защиты своих прав на заложенное имущество, предусмотренные ст. 12 ГК РФ;

·        закон возлагает на залогодателя обязанность сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств (п. 1 ст. 44 Закона);

·        залогодатель, заключив последующий договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по предыдущим ипотекам.

Собственник здания, расположенного на земельном участке из состава государственных и муниципальных земель, арендуемом им на срок более пяти лет, закладывая одновременно по одному договору об ипотеке здание и права по договору аренды этого участка, вправе заложить эти права без согласия арендодателя с его уведомления.
В соответствии с действующим законодательством залогодатель имеет право:

·        пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога;

·        отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога;

·        завещать заложенное имущество (ст. 346 ГК ГФ). Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны;

·        в любое время до продажи предмета залога прекратить на него обращение взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство (п. 7 ст. 350 ГК РФ);

·        в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 345 ГК РФ);

·        в случае обращения взыскания на заложенное имущество - земельный участок - сохраняет право ограниченного пользования той частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением (п. 4 ст. 340 ГК РФ);

·        если иное не предусмотрено Законом об ипотеке и договором, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что:

а) срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства;

б) имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества (п. 1 ст. 40 Закона).

Залогодержатель обязан:

·        залогодержатель, которому передано имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования;

·        на залогодержателя, которому передано имущество, возложена обязанность, если иное не предусмотрено законом или договором, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств со стороны третьих лиц; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

·        до обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества;

·        при обращении взыскания на имущество, заложенное по двум или более договорам об ипотеке, залогодержатель должен представить в суд, в который предъявляется соответствующий иск, доказательства исполнения обязанности по уведомлению в письменной форме залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества о намерении предъявить свои требования к взысканию.

Залогодержатель имеет право:

·        проверить по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества (п. 2 ст. 343 ГК РФ);

·        требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога;

·        требовать от любого лица прекращения посягательств на предмет залога, если это угрожает утратой или повреждением его;

·        потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях:

а) если предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге;

б) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (ст. 345 ГК РФ);

в) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (п. 1 ст. 351 ГК РФ);

·        потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет выполнено, то обратить взыскание на предмет залога в случаях:

а) нарушения залогодателем правил о последующем залоге (ст. 342 ГК РФ);

б) невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных п. 1, 2 ст.343 ГК РФ);

в) нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (п. 2 ст. 346 ГК РФ);

·        приобрести по соглашению с залогодателем при объявлении торгов несостоявшимися заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом (п. 4 ст. 350 ГК РФ).

Залогодержателю как собственнику российским законодательством предоставлено право истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения. Данному праву корреспондирует п. 3 ст. 33 Закона об ипотеке, предоставляющий залогодержателю право, действуя от своего имени, истребовать заложенное по договору об ипотеке имущество из чужого незаконного владения в соответствии со ст. 301-303 ГК РФ для передачи его во владение залогодателя.

Если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п. 2 ст. 33 Закона об ипотеке).

Поскольку залогодатель обязан сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств, то в случае невыполнения этих условий залогодержатель по последующему договору будет вправе потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков.

Залогодержатель имеет право потребовать от залогодателя сообщить сведения о последующей ипотеке (п. 2 ст. 44 Закона об ипотеке).

После заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору (п. 3 ст. 44).

Залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке обладает правом преимущественного удовлетворения своих требований. Если залогодатель отчуждает (продает, меняет, дарит, вносит в качестве капитала в имущество юридического лица и т.п.) предмет залога без согласия залогодержателя, то залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

а) признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ;

б) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества своих требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. Также если договором не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. При этом впервые при регулировании залоговых обязательств законодатель указывает на конкретные сроки исполнения обязательств (ст. 50 Закона об ипотеке).

В случаях, предусмотренных ст. 35, 39 и 41 Закона об ипотеке, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования – обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом.[9]
4.    Закладная

C    момента принятия Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», которым в современный российский правовой оборот было введено понятие закладной, прошло десять лет. Развитие рынка жилищного кредитования способствовало формированию вторичного рынка в ипотечном секторе, основным инструментом которого стали именные ценные бумаги — закладные. На практике участники ипотечного рынка стали широко использовать закладные при рефинансировании ипотечных кредитов, поскольку правовая конструкция закладной позволяет ускорить и упростить оборот прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

Применение института закладной на практике выявило целый ряд проблем, сдерживающих оборот закладных. Особенно когда речь шла о передаче крупных «пулов» закладных при рефинансировании ипотечных кредитов.

Во-первых, для передачи прав по закладной ранее требовалось наличие отметки о новом владельце закладной, что становилось проблемой при одновременной передаче тысяч или десятков тысяч закладных. При этом существенно возрастали расходы на совершение передаточных надписей. Более того, существенно увеличивалась вероятность технических ошибок, которые способны нанести серьезный ущерб, в том числе инвесторам на рынке ценных бумаг.

Во-вторых, ранее была необходима «физическая» передача закладных, что существенно усложняло их перемещение из разных регионов в целях их объединения в единое ипотечное покрытие. Технология формирования ипотечного покрытия требовала, чтобы закладная передавалась в максимально короткий промежуток времени и с минимальными затратами. В связи с «физическим» перемещением закладных от одного лица к другому возрастал риск их утраты или повреждения, для устранения которого стороны сделки вынуждены были нести дополнительные затраты.

И наконец, скорость и технологичность оборота закладных сдерживали многочисленные формальности, связанные с процедурами и сроками государственной регистрации ипотеки. Это свидетельствовало о том, что действующие нормы не отвечали потребностям рынка ипотечного кредитования.

Законодатель предпринял попытку устранить если не все описанные проблемы, то хотя бы их часть, в результате чего был принят Федеральный закон от 22.12.2008 № 264-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости) и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Основная часть поправок, прежде всего, направлена на создание системы депозитарного учета закладных, определение прав и обязанностей законных владельцев закладных, должника по таким закладным и соответствующего депозитария (п. 8 ст. 13 Закона об ипотеке).

Теперь учет закладных можно сравнить с учетом эмиссионных ценных бумаг, оборот которых проходит в бездокументарной, электронной форме. Соответственно, закон разрешает учитывать права по закладным в депозитарии, передавать их путем совершения приходных записей по счетам депо и подтверждать их наличие и законность владения закладными с помощью выписки по счету депо.

Депозитарный учет будут осуществлять профессиональные участники рынка ценных бумаг — депозитарии. В соответствии с новеллами закона на закладной, переданной для учета в депозитарий, должна быть сделана отметка о депозитарном учете в конкретном депозитарии. При прекращении депозитарного учета закладной депозитарий обязан сделать на ней отметку о владельце закладной, который является таковым на момент поступления в депозитарий указания владельца относительно прекращения депозитарного учета. Как видно, законодатель максимально упростил процедуру конвертации простой закладной в «электронную» и обратно.

Переход прав на закладную при ее депозитарном учете происходит с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя, которая является достаточным доказательством наличия прав приобретателя на закладную. При этом отметка о новом владельце на закладной, как при обычном документарном учете, не требуется.

При замене депозитария (например, если законный владелец закладной отказывается от договора с этим депозитарием) на закладной будет проставлена новая отметка с указанием наименования нового депозитария. Отметим, что расторгнуть договор с депозитарием и получить закладную владелец сможет, только если закладная помещена в депозитарий на временный депозитарный учет.

Новая редакция Закона об ипотеке предусматривает и обязательный депозитарный учет закладной. В этом случае получить закладную из хранения можно будет только по специально оговоренным в новой редакции пункта 9 статьи 13 Закона об ипотеке основаниям. А именно:

·        для передачи в другой депозитарий;

·        для предоставления судам, правоохранительным органам, судебным приставам-исполнителям, имеющим в производстве дела, связанные с объектами недвижимого имущества и (или) их правообладателями;

·        для передачи в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

Представляется, что депозитарный учет закладных интересен в первую очередь участникам вторичного рынка закладных, заинтересованным в ускорении их оборота (например, паевым инвестиционным фондам). Учет закладных по счетам депо позволит залогодержателям — владельцам пакета закладных оперативно передавать их, получая рефинансирование. При этом не придется беспокоиться ни о физическом перемещении закладных, ни об отметках о наименовании новых владельцев на закладной. Плюсом послужит и то, что депозитарий (как юридическое лицо, обладающее квалифицированным штатом сотрудников) может взять на себя вопросы верификации, экспертной оценки соответствия ипотечного покрытия стандартам рынка.

Вместе с тем бездокументарный учет закладных может породить и проблемы. Так, отсутствие нормативно определенной технологии отражения по счету депо сведений о частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства может привести к предъявлению необоснованных требований новыми залогодержателями к залогодателю, а также спорам между залогодержателями. Несмотря на то, что новой редакцией Закона об ипотеке обязанность по доказыванию неисполнения должником своего обязательства возлагается на кредитора, должнику, чтобы исключить риск повторного взыскания, надо будет обязательно сохранять документы, подтверждающие исполнение (в том числе досрочное) своих обязательств.

Кроме того, залогодержатели могут столкнуться с ошибочным (а иногда и умышленным) списанием учтенных по счетам депо закладных. Подобные ситуации ранее нередко возникали в акционерной практике, когда со счетов владельцев ценных бумаг реестродержатели необоснованно списывали данные о пакетах акций.

Также в Закон об ипотеке внесены существенные изменения, касающиеся вопросов составления и оборота закладных. Законодатель сделал еще один шаг к разделению обязательств по закладной и обязательств по договорам, на основании которых она была составлена и выдана. Ранее на практике часто возникали споры о действительности закладной в случае недействительности договоров, права по которым удостоверены закладной, о приоритете условий договора над условиями закладной в случае наличия расхождений в их текстах и т. п.

Во-первых, в Закон об ипотеке внесены положения, согласно которым закладная удостоверяет права ее владельца на получение исполнения по денежным обязательствам без представления других доказательств существования этих обязательств (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке).

Во-вторых, установлено, что при несоответствии закладной договору об ипотеке верным будет считаться содержание закладной, за исключением случая, когда ее приобретатель в момент совершения сделки по приобретению закладной знал о таком несоответствии (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке).

В-третьих, пунктом 4 статьи 10 Закона об ипотеке предусмотрена возможность включения в договор, на основании которого выдана закладная, условия о его прекращении с даты выдачи закладной регистрирующим органом. Таким образом, с этого момента все отношения между залогодателем, должником и залогодержателем будут регулироваться исключительно условиями закладной.

Такое условие в договоре позволит уменьшить количество споров и упростить документооборот за счет сокращения количества сопровождающих сделку документов. Вместе с тем должнику и залогодателю потребуется быть более внимательными при оформлении закладной.

Закладная, как известно, — строго формализованный документ. Большое значение для ее действительности имеет наличие в ней установленных законом реквизитов, в том числе индивидуализирующих должника (залогодателя).

Раньше к числу индивидуализирующих залогодателя признаков, как ни удивительно, относились только его имя и место регистрации. На практике это приводило к тому, что вместо адреса постоянного местожительства должника (залогодателя) указывался, например, адрес его временного местопребывания. Поэтому изменение нумерации домов, переименование улицы в населенном пункте по месту жительства должника влекло за собой не только колоссальные затраты по его поиску и установлению, но и ставило под вопрос соответствие закладной закрепленной законом форме.

Видимо, учитывая возникавшие ранее на практике затруднения с идентификацией, теперь к обязательным атрибутам относятся не адрес постоянной или временной регистрации должника (залогодателя) — физического лица, а данные о документах, удостоверяющих его личность (п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке). То есть сведения, обладающие несравнимо более индивидуализирую­щими своего владельца свойствами, проследить изменение которых гораздо проще.

Закладная теперь может быть составлена и выдана с взаимного согласия залогодержателя и залогодателя в любой момент до момента прекращения обеспеченного ипотекой обязательства, что позволит использовать институт закладной по ранее заключенным договорам ипотеки (абз. 2 п. 5 ст. 13 Закона об ипотеке). Практическая ценность этого изменения состоит в том, что оно позволяет разрешить коллизию законодательства, создававшую препятствия для рефинансирования пулов ипотечных кредитов, на которые в свое время не были оформлены закладные.

Ранее, напомним, закладная выдавалась после государственной регистрации ипотеки только первоначальному залогодержателю и не могла быть выдана последующему залогодержателю, к которому, в свою очередь, переходили права от первоначального залогодержателя. Благодаря рассматриваемым изменениям закладная теперь может быть выдана любому лицу, которое является залогодержателем на момент выдачи закладной. Это позволит кредиторам оформить закладные и на те ипотечные кредиты, по которым закладные при государственной регистрации не выдавались.

Изменение, которое напрямую коснется должников по закладным, увеличив их расходы по получению ипотечного кредита, — включение в состав обязательных реквизитов закладной подтвержденной заключением оценщика денежной оценки имущества, на которое установлена ипотека (п. 3 ст. 1 Закона № 264-ФЗ). Ранее, напомним, независимая денежная оценка имущества требовалась, только когда установление ипотеки было обязательно в силу закона. В иных случаях оценка имущества, на которое установлена ипотека, определялась соглашением сторон.

Таким образом, теперь устранены имевшиеся ранее противоречия между Законом об ипотеке и Федеральным законом от 11.11.2003 № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах», в соответствии с которым в состав ипотечного покрытия могут включаться те закладные, по которым имеется рыночная оценка предмета ипотеки, проведенная независимым оценщиком.

Для специалистов, чья деятельность связана с непосредственным оформлением закладных, будут полезны нововведения, дающие возможность прикреплять к закладной добавочные листы.

Согласно ранее действовавшей редакции пункта 3 статьи 14 Закона об ипотеке, при нехватке на самой закладной места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, образуя при этом единое целое с закладной. Это положение вызывало споры о том, можно ли заранее, при составлении закладной, прикрепить к ней добавочные листы, что существенно бы упростило процедуру регистрации смены новых владельцев. Законодатель исправил эту неясность. Согласно новой редакции Закона об ипотеке, добавочные листы можно подшивать к закладной уже при ее составлении.

Новая редакция пункта 2 статьи 14 Закона об ипотеке закрепила нововведение, предусматривающее возможность указать в закладной отсылку на примерные условия, разработанные для закладных. Эти условия должны быть размещены в интернете и опубликованы в периодическом печатном издании, распространяемом тиражом не менее 10 тыс. экземпляров. В этом случае при составлении закладной в нее вместо таких условий включается указание на источник, в котором они опубликованы.

Закон № 264-ФЗ внес изменения не только в Закон об ипотеке, но и другие законодательные акты. Так, с 26 января 2009 года установлены новые сроки регистрационных действий по ипотеке жилых помещений. Теперь срок регистрации ипотеки — пять рабочих дней со дня поступления необходимых документов в регистрирующий орган (п. 3 ст. 13 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). Ранее такой срок составлял один месяц.

Нужно обратить внимание также на то, что сейчас не допускается приостановление или прекращение государственной регистрации ипотеки по заявлению одной из сторон сделки, предметом которой является жилое помещение. Оперативность регистрации ипотеки и, следовательно, быстрота предоставления банком финансирования могут также существенно упростить процесс приобретения жилья с привлечением заемных средств.

Изменениями в статью 29 Закона о госрегистрации установлен срок для погашения регистрационной записи об ипотеке — три рабочих дня (ранее такого срока не было).

Кроме того, дополнены основания для погашения регистрационной записи об ипотеке в статье 29 Закона о госрегистрации: теперь запись об ипотеке можно погасить и по заявлению одного только залогодателя. Для этого он должен предоставить закладную с отметкой ее владельца об исполнении обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме.

Закон № 264-ФЗ обошел вопросы о степени ответственности депозитария за незаконное удостоверение прав на закладные или незаконное списание со счетов владельцев закладных. Остались нераскрытыми процедуры перевода закладных из депозитария в депозитарий. Поэтому, скорее всего, в этой части закон заработает, когда неурегулированные вопросы будут решены подзаконными актами регулятора рынка ценных бумаг.[10]
5.    Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

Согласно ст. 50 Закона об ипотеке, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.

Действующее залоговое законодательство России устанавливает правило, в соответствии с которым при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не может автоматически перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие передачу имущества, являющегося предметом залога в собственность залогодержателя, являются ничтожными за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (п. 46 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8).

Законодатель устанавливает, что при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке.

В том случае, если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. Представляется, что стороны могут предусмотреть иные «штрафные» условия обращения взыскания на заложенное имущество.
Закон предусматривает условия освобождения должника от ответственности – при отсутствии вины (за отдельными изъятиями, когда ответственность наступает независимо от вины). Вина отсутствует при действии непреодолимой силы, а также при наступлении случая (обстоятельства, не зависящего от участников гражданского правоотношения).[11]

В строго определенных случаях залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования – обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом. Это следующие случаи:

·        ненадлежащая сохранность заложенного имущества (ст. 35 Закона об ипотеке);

·        нарушение правил отчуждения имущества (ст.39);

·        принудительное изъятие государством заложенного имущества (ст.41).

Принимая решение об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, суд должен определить и указать в нем (п.2 ст.54 Закона об ипотеке):

1) суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенного имущества, за исключением сумм расходов по охране и реализации имущества, которые определяются по завершении его реализации. Для сумм, исчисляемых в процентном отношении, должны быть указаны сумма, на которую начисляются проценты, размер процентов и период, за который они подлежат начислению;

2) являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя;

3) способ реализации имущества, на которое обращается взыскание;

4) начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации. Начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора – самим судом;

5) меры по обеспечению сохранности имущества до его реализации, если таковые необходимы.

В соответствии с п. 3 ст. 54 Закона об ипотеке, по заявлению залогодателя суд при наличии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года в случаях, когда:

·        залогодателем является гражданин независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности;

·        предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения.

Отсрочка реализации заложенного имущества не допускается, если (п. 4 ст. 54 Закона):

·        она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя;

·        в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом).

При заключении соглашения об удовлетворении требований залогодержателя стороны должны указать в нем:

1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества;

2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем;

3) способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем;

4) известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

Подчеркнем, что заключенное сторонами соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть расторгнуто сторонами не только по соглашению сторон, но также по решению суда по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных законом или этим соглашением.[12]
6. Прекращение ипотеки

Действующее законодательство называет следующие основания прекращения залога вообще и ипотеки в частности:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства (ст. 352 ГК РФ);

2) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (ст. 352 ГК РФ). При этом думается, что при гибели имущества ипотека прекращается независимо от того, воспользовался ли залогодатель правом на восстановление или замену предмета ипотеки – ведь при восстановлении или замене предмета ипотеки в залог будет передано иное имущество, на которое возникнет новый залог;

3) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной (ст. 352 ГК РФ);

4) в случае принудительного изъятия предмета ипотеки вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации (ст. 354 ГК РФ, ст. 41 Закона об ипотеке);

5) в случае принудительного изъятия предмета ипотеки вследствие изъятия в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (ст. 354 ГК РФ);

6) в случае виндикации предмета ипотеки (ст. 354 ГК РФ, ст. 42 Закона об ипотеке);

7) в случае расторжения договора ипотеки по соглашению сторон;

8) в случае совпадения должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ). Такая ситуация возможна в случае приобретения предмета ипотеки залогодержателем в свою собственность. Заметим, что остальные основания прекращения обязательств, такие, как, например, зачет, к залогу вряд ли применимы, поскольку они прекращают в первую очередь обеспеченное ипотекой обязательство, а такое прекращение уже является основанием для прекращения ипотеки;

9) с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства право залога, возникшее на основании Закона об участии в долевом строительстве, а также на основании договора с банком в предусмотренных ч. 6 и 7 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве случаях, не распространяется на данный объект долевого строительства (п. 8 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве). Соответственно, в указанном случае ипотека прекращается с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Очень актуальным является вопрос о том, прекращается ли ипотека при банкротстве залогодателя. В соответствии со ст. 126 «Закона о банкротстве» с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства снимаются ранее наложенные аресты на имущество должника и иные ограничения распоряжения имуществом должника. Основанием для снятия ареста на имущество должника является решение суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Наложение новых арестов на имущество должника и иных ограничений распоряжения имуществом должника не допускается. Указание на снятие иных ограничений распоряжения имуществом должника многими трактуется как прекращение всех обременений имущества, в том числе ипотеки. Следует заметить, что иногда такая точка зрения поддерживается судами.

Разъясняющая точка зрения высказана в п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»: «Возбуждение производства по делу о банкротстве не влечет прекращения залоговых правоотношений и трансформации требований залогового кредитора в необеспеченное денежное обязательство. Сделки с заложенным имуществом в ходе финансового оздоровления и внешнего управления могут быть совершены лишь с согласия залогового кредитора в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 82 и п. 5 ст. 101 Закона о банкротстве. При реализации предмета залога в указанных процедурах с согласия залогового кредитора его требования удовлетворяются за счет средств, вырученных от реализации предмета залога, и на эту сумму уменьшается требование такого кредитора в реестре требований кредиторов».[13]

Если договор ипотеки исполнен или прекратил свое действие по другим причинам, необходимо погасить запись о регистрации ипотеки. Это делают на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя или на основании решения суда о прекращении ипотеки. Если выдана закладная, то при погашении регистрационной записи об ипотеке данный документ аннулируют и передают ранее обязанному по ней лицу по его требованию.
Заключение

Как показал предпринятый мною в исследовательской работе анализ, история ипотеки уходит своими корнями в римское право. На дальнейшее её развитие существенно повлияли старинные обычаи западноевропейских стран. Более чем двухсотлетнюю историю своего самобытного развития она имеет в нашей стране. Этим занимались городские кредитные общества и земельные банки, предоставлявшие кредиты под залог недвижимости не деньгами, а ценным бумагами.

Ипотека, как в прочем и другие формы залога, является неотъемлемой частью рыночной экономики любой страны. С помощью залога общество получает лучшее, современнейшее орудие кредита, поэтому в обращении с этим оружием требуется более искусство, осторожность, разборчивость, техническая ловкость приемов.

В России несмотря на усилия, предпринимаемые государством, цель государственной жилищной политики – обеспечение доступности жилья до настоящего времени не достигнута.

До начала 90-х годов прошлого века основная причина этого негативного явления состояла в господствовавшей на протяжении 70 лет административно-командной системы жилищного обеспечения. Эта система базировалась на государственных ассигнованиях в жилищную сферу, с последующим распределением бесплатного жилья на условиях пользования.

Рыночная система жилищного финансирования постепенно меняет ставшую неэффективной систему государственного жилищного обеспечения.

В России законодательная база – основа рыночной системы – продолжает нести отпечаток сложившихся за более чем 70-летний период стереотипов и социально-правовых представлений о жилищных правах граждан, закрепленных в Конституции РФ.

На сегодняшний день рынок жилищного кредитования все еще незначителен по своим масштабам, особенно с учетом потребностей в его развитии. Тем не менее, в результате достигнутой экономической стабилизации и создания основных правовых и институциональных основ он готов войти в новую фазу – фазу интенсивного развития. Основная задача государства – максимально способствовать этому процессу.

Существующая государственная система жилищного обеспечения должна быть заменена на новую, основанную на следующих принципах:

·        предоставление жилья из муниципальных фондов на условиях договора социального найма социально незащищенным, нетрудоспособным слоям граждан;

·        предоставление жилья из государственных или муниципальных жилищных фондов на условиях срочного найма тем гражданам, чьи доходы в данный момент времени не позволяют приобрести жилье в собственность;

·        стимулирование развития системы жилья на условиях найма, так называемого сектора «арендного жилья»;

·        предоставление гражданам, имеющим небольшие собственные накопления, адресных целевых субсидий, позволяющих приобрести жилье с использованием кредитных (заемных) средств;

·        покупка и строительство гражданами жилья с использованием собственных и кредитных средств в рамках системы ипотечного жилищного кредитования, функционирующей на рыночных отношениях;

·        стимулирование создания товариществ собственников жилья.

Новая система будет направлена на сглаживание диспропорций платежеспособного спроса различных слоев общества, т.к. поддерживает граждан с наименьшими доходами, не препятствуя гражданам, обладающим более высокими доходами, свободно реализовывать свои жилищные права, тем самым снимая социальную напряженность в обществе.

Также нашим законодательным органам предстоит решить проблему регулирования законодательства о залоге недвижимости. Законодательные акты о недвижимости, страховании, жилье, земле, налогах, об ипотечных банках должны быть согласованы между собой. Особую актуальность данное положение имеет сегодня, так как развитие российского законодательства идет таким образом, что нормативные акты, относящиеся к различным отраслям права, приводятся в соответствие друг с другом лишь формально, но не по содержанию. В результате законы могут прямо противоречить друг другу, выражать взаимоисключающие подходы к этой проблеме.
Список литературы

1. «Конституция Российской Федерации» от 12 декабря 1993 года

    Екатеринбург. «УЮИ»  2001.

2. «Гражданский Кодекс РФ» от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ

    Москва «Эксмо» 2008.

3. «Гражданский Кодекс РФ» Часть II от 26.01.1996 № 14-ФЗ

    Москва «Эксмо» 2008.

4. «Налоговый Кодекс РФ» Часть II от 05.08.2000 № 117-ФЗ

    Москва «Гарант-Сервис» 2009.

5. «Жилищный кодекс РФ» от 29.12. 2004  № 188-ФЗ

    Москва «Гарант-Сервис» 2009.

6. Федеральный закон № 102-ФЗ от 16 июля 1998 года «Об ипотеке

    (залоге) недвижимости».

7. Федеральный закон № 122-ФЗ от 21 июля 1997 года

    «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и

    сделок с ним».

8. Федеральный закон № 218-ФЗ от 30 декабря 2004 года «О кредитных

    историях».

9. Федеральный закон № 215-ФЗ от 22 декабря 2004 года «О жилищных

    накопительных кооперативах».

10.  Федеральный закон № 117-ФЗ от 11 июля 2001 года «О кредитных

      потребительских кооперативах граждан».

11.  Великомыслов Ю.Я «Гражданско-правовой режим недвижимости.

      Ипотека недвижимого имущества. Жилые помещения как объекты

      сделок». М.: «Дело».  2005.

12.  Гришаев С.П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке

              (залоге недвижимости)». М.: «Юристъ». 2003.

13.  Грудцына Л. Ю, Спектор А. А «Постатейный научно-практический

      комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге

      недвижимости)». М.: «Деловой двор». 2007.

14.  Победоносцев К.П. «Курс гражданского права».  СПб. 1896.

15.  Хвостов В. М. «История римского права». - М. 1910.

16.  Шершеневич Г.Ф. «Учебник русского гражданского права».

      М.: Спарк. 1995. (по изданию 1907 г.).

        17. Никита Шестаков «Новеллы в законодательном регулировании

              оборота закладных» М.: Журнал «Недвижимость. Строительство.

              Право». № 3. 2009.

18. Яшенков К. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и

      обязанности // Право и экономика. - № 11. 2004.

19. «Хозяйство и право». 2005. № 2.

---