ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ

РОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

НЕФТИ И ГАЗА им. И.М.ГУБКИНА

 

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

Кафедра теории и истории государства и права

 
 

 

КУРСОВАЯ РАБОТА

на тему:

«
Источники (формы) права
»


 
 

                                                                Студент: Мидриган  Елена  Сергеевна

                                                               Группа: ЮР-09-3

                                                               Руководитель: д.ю.н., профессор

                                                                         Рожнов Сергей Николаевич.

                                

                   

 

«Допустить к защите»

«______» __________ 2009 г.

Дата представления работы: «______» __________ 2010 г.

Дата защиты:                         «______» __________ 2010 г.

Оценка: _________________

 
Москва, 2010 год

План

Введение ..……………………………………………………………………..…….3

Глава I. Понятие источников (форм) права ……………………………………….7

§1. Форма права в материальном и формальном смыслах …….…………..…7

§2. Понятие источников права, их соотношение с формой права …………...9

Глава II. Общая характеристика источников права ……..………………………17

§1. НПА – как источник права ……………………………………………...…17

§2. Правовые обычаи, их характеристика ……………………………………18

§3. Судебный прецедент ……………………………………………………….21

§4. Договоры нормативного содержания …………………………………….23

§5. Религиозные тексты …………………………………………………….….24

§6. Правовая доктрина …………………………………………………………25

Заключение …………………………………………………………………..…….28

Использованная литература ………………………………………………………30
Введение

В нашей стране развитие теории государства и права требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория «источники права». Поэтому тема курсовой работы звучит актуально и подразумевает более глубокий уровень исследования, который не стал возможен из-за недостаточной научной базы.

Уровень научной разработки данной проблемы, и прежде всего общего понятия источника права, явно недостаточен[1]. На протяжении долгих лет подход советских ученых к вопросу отличался тремя особенностями. Во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме[2] и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т.д[3]. Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должна была представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т.д.

Третьей особенность подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие «система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства». Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология «нормативный акт», «законодательство в широком смысле» как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы.

Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. С. Ф. Кечекьян отмечал, что оно «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права». Ведь «источник права» – это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением»[4]. В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых познается право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов – отечественных и зарубежных – выделяют исторические источники права. В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами[5]. В 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне[6]. Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин «источник права» сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в «правах гражданства» старого понятия[7]. При употреблении понятия «источник права», обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источники права» между этими словами в скобках добавляется уточнение – «формы».

Юридическая наука рассматривает источники права в неразрывном единстве с содержанием правовых норм. Выражение юридических норм в обычае, прецеденте, в судебной практике имеет не всегда определенный характер. Эти нормы складываются постепенно, по мере повторения частных случаев, применения определенного правила поведения. Поэтому юридические нормы не могут в этих формах воплотить в себе общего и достаточно определенного выражения.

Переход к всеобщему нормативному регулированию осуществляется постепенно. Право стало одноплановым в эпоху господства юридического позитивизма, т.е. примерно со второй четверти XIX в., когда на смену идеологии Великой французской революции приходило буржуазное юридическое мировоззрение. Последующие сторонники непозитивистского правопонимания восприняли принцип монолитности, а иногда и нетерпимость ко всякому отступлению от него, у юридического позитивизма.

До торжества этой школы правовой мысли, в XVII-XVIII вв. господствовало деление права на естественное и позитивное. В правосознании органично и мирно сосуществовали две важнейшие категории – естественное и позитивное право. В немецкой классической философии арсенал категорий юридической науки обогатился. Кант вводит понятие «всеобщий критерий права», а Гегель –философское и прикладное понятие права.

Господство юридического позитивизма длилось недолго. В конце XIX-началеXX вв. и в России, и на Западе получают признание социологическая школа права (Е. Эрлих,С.А. Муромцев, М.М. Ковалевский) и теория возрожденного естественного права (Р. Штаммлер, П.И. Новгородцев, Б.Н. Кистяковский, В.Н. Петражицкий). Во второй половине XX в. традиции школы естественного права развивали итальянец Дж. дель Веккьо, американцы Р. Дворкин, Л. Фуллер и др. Несмотря на преобладание нормативистского понимания права, не перевелись эти традиции и в России. Еще в 1993 г. В.К. Бабаев призывали вернуться к «старой ...идее деления права на естественное и позитивное», а В.А. Туманов говорил «не только о мирном сосуществовании, но и об известной интеграции этих направлений[8]».

Среди современных источников права нормативный акт занимает ведущее место. Он объединяет все общеобязательные правила, которые создаются и охраняются государством. К нормативно-правовым актам относят конституции, законы, нормативные решения. В отличие от других источников права нормативные акты наиболее полно и своевременно отражают потребности общества, обеспечивая правовое регулирование его жизни.

Цель данной курсовой работы является раскрыть реальное значение каждого источника права и их многообразие.

Задачей – дать характеристику различных источников права, их недостаткам и преимуществам.

Глава
I
.
Понятие источников (форм) права


§1. Форма права в материальном и формальном смыслах

Под формами (источниками) права понимаются способы закрепления и выражения правовых норм. «Источники права» – специальный правовой термин, который употребляется для обозначения внешних форм выражения юридических норм.

В соответствии с «узким», «нормативным» подходом к пониманию права нормы права содержатся в нормативных актах. Однако юридическая история общества дает и иные примеры способов объективации правовых норм. Последние могут содержаться в договорах, вырабатываться в процессе судебной практики, складываться исторически, а не устанавливаться государством. Договор, судебный прецедент, правовой обычай будут в данном случае выступать в качестве источников права.

Наряду с понятием «источник права» в теоретической науке как равнозначное используется и понятие «форма права», под которой имеются в виду способ выражения, внешнего оформления правовых норм, формы их существования.

Термин «источник» в юридической науке употребляется в разных значениях. Как об источнике права в материальном смысле говорят о социальной жизни, об общественных отношениях вообще: ведь именно развитие последних и порождает потребность в их правовом регулировании, в издании правовых норм. С социологических позиций источник права – «культура, которая в процессе селективной эволюции вбирает в себя социальный опыт и выражается в общеобязательных правилах поведения».[9] В идеологическом смысле под источником права понимают юридические концепции, идеи, т. е. правосознание, которое также выступает в качестве весьма значимого фактора правообразования.

«Нормы права не возникают самопроизвольно, они вырабатываются, формулируются в результате сознательно-волевой деятельности людей на основе существующего в данном обществе уровня юридического сознания».[10] Анализируя крупный и значимый для своего времени нормативный акт (например, Русскую правду), в науке истории государства и права иногда говорят о его источниках, т. е. о том, откуда появились, каким образом были выработаны составляющие данный документ нормы права. В этом плане среди источников (нормативного акта, а не права) обычно указываются предшествующие нормативные акты, судебная практика, обычаи и т. д. Источником права именовалось и основание обязательности правовой нормы – государственная воля. Но чаще всего в формально-юридическом значении под источником права понимают внешнюю форму существования правовых норм.

Это далеко не единственные варианты понимания категории «источник права». Она применяется в юридической науке достаточно давно, еще Тит Ливии в своей Римской истории назвал Законы XII таблиц «источником всего публичного и частного права» в том смысле, что эти законы представляли собой основу, на базе которой сложилось и развилось современное ему римское право.[11]

Как зарубежной, так и отечественной юриспруденции известны различные варианты трактовок источников права. Иногда отмечается, что принятое здесь усложнение проблемы не всегда оправдано.[12] В свое время по этому поводу известный ученый-юрист начала XX века Л.И. Петражицкий писал: «Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т. д. «источниками животных» и спорить по этому поводу, что такое источники животных, в каком отношении они находятся к животным, представляют ли они формы создания животных, или основания их существования, или признаки их животной природы и т. д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о так называемых источниках права.».[13]

Источниками права являются официальные государственные документы, в которых закрепляются юридические нормы. Например, закон, указ президента, постановление правительства, решение местного органа самоуправления. В указанных актах содержатся правила поведения, исходящие от соответствующих органов государства. Будучи закрепленными в правовых нормах, эти правила приобретают общеобязательное значение.
§2. Понятие источников права, их соотношение с формой права

Содержание любого явления всегда носит формализованный характер, а его форма всегда имеет конкретное содержание. Это полностью относится и к праву. Законодательство и право не существует и не может существовать вне формы.

Какой-либо юридический закон воплощается в конкретную форму, которая становится необходимым условием его существования, свидетельствует о его месте в системе законодательства, его соотношении с другими законами, о его юридической силе.

Известно, что способам юридического правообразования отвечают соответствующие им формы отображения юридических норм: одностороннему волеизъявлению органов государства – юридический нормативный акт, двух- или многостороннему волеизъявлению субъектов права на паритетных основах – юридический нормативный договор, санкционированию – правовой обычай, признанию прецедента – судебный прецедент.

В правовой науке и юридической практике термин «источник права» понимается многозначно, а иногда употребляется как тождественный термину «форма права», как уже было ранее сказано. Вместе с тем, для юристов-практиков важно уметь четко различать эти термины для правильного использования в правоприменении именно форм права. Содержание этих понятий будет различным в зависимости от того, в каком контексте они применяются – или по отношению к праву как к целому, или по отношению к отдельной норме, группе норм. Можно сказать, право имеет внутреннюю и внешнюю форму, под которыми традиционно понимается, в первом случае, внутреннее построение права, его структура, деление на отрасли и институты; внешняя форма права – это система законодательства.

«Внутренней формой правовой нормы является ее структура, деление на гипотезу, диспозицию, санкцию, а внешней – статья нормативного акта или группа статей, в которых отображена правовая норма. Кроме этого, под формой права иногда понимают способы установления правовых норм (нормативный акт, нормативный договор, судебный прецедент, правовой обычай). Для обозначения этого явления используется также термин источник права».[14]

В современной и дореволюционной юридической литературе, как указывалось выше, специалисты практически одинаково подходят к определению понятия форм (источников) права, поскольку эти термины использовались еще в Древнем Риме.

Такие философские категории, как «содержание» и «форма» неразрывно связаны между собой и применяются в теории права.

Но в правоведении эти категории имеют свою специфику. Эта специфика заключается в том, что содержание и форма должны быть официально признаны государственной властью, или в отдельных случаях, обществом. Это официальное признание наделяет формы права юридической силой. Например, проекты законов и сами законы по своему содержанию и форме могут быть одинаковыми, но закон относится к нормативно-правовым актам, которые обладают юридической силой и всеми чертами форм права. Проекты законов не являются формой права, поскольку не обладают юридической силой.

Н.С. Малеин, например, считает, что понятия формы и источника права имеют различное значение и их отожествлять нельзя. По его мнению, термин источники права имеет много значений:

1.                 его понимают как силы, которые создают право, например, источником права можно считать волю Бога, волю народа, правосознание, идею справедливости, государственную власть. Они могут иметь материальное и идеальное содержание.

2.                 материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Например, римское право послужило источником для немецкого гражданского кодекса; работы ученого Потье – для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут – для Уложения Алексея Михайловича в царской России; идеи правового государства послужили источником для подготовки новой Конституции Украины и иных конституционных законов;

3.                 к источникам права относятся исторические памятники, которые имели когда-то значение действующего законодательства. Например, Русская Правда, которая была основным законом в Киевской Руси, Законы Хамураппи в Древнем Вавилоне.[15]

4.                 под источниками права также подразумевают способы. Например, иногда говорят, что право можно познать из закона.[16]

Выбор термина «источники права» приписывают Титу Ливию, который в своей «истории» называет Закон 12 таблиц источником права. Историки государства и права и сегодня называют исторические памятники источниками права. В прошлом и сегодня к понятию «источники права» подходят по сути, с двух позиций:

1.                 его понимают как материальный источник права – т.е. откуда идет содержание нормы или правотворческая сила; например, государственная власть, Государственная Дума, Президент России, судебные органы;

2.                 формальный источник права – способ выражения содержания правил поведения или то, что дает правилу общеобязательный характер.

«Многозначность термина «источники права» требует от теории права обойти его и заменить иным термином – «формы права». Формы права – это по сути разные виды права, которые сложились исторически и которые выбирает государство, отличаются они по способу оформления содержания норм права. Это внешняя форма существования содержания норм права»[17].

Таким образом, форма права – это внешнее оформление содержания общеобязательных правил поведения, которые официально установлены или санкционированы государственной властью или общепризнанны обществом – правовые обычаи, решения, принятые на всенародных и местных референдумах.

Этот термин часто используется в двух аспектах: социальный (материальный) источник права или юридический.

Если под источником понимать то, что порождает право или правовые нормы, а именно в этом значении обычно и используется этот термин, то следует указать, что для субъектов, которые устанавливают юридические нормы, и субъектов, которые их применяют, источники права разные. Так, в первом случае источником является юридический мотив, общественные отношения, которые имеют правовую природу, т. е. те, которые могут и должны быть урегулированы правовыми нормами, типовые виды поведения, конкретные фактические правоотношения, правовые принципы, законы, международно-правовые договоры, общечеловеческие ценности, достигнутый уровень правовой культуры и правосознание.

Источники права – это то, что порождает право, вызывает его к жизни. Принято различать источники права в так называемом правообразующем и юридическом смысле. Правообразующими источниками являются общественные потребности, которые преломляются через волю социальных групп и отдельных людей. Право служит целям удовлетворения потребностей общества, общественных групп и личности. Источниками права в юридическом смысле, согласно современной теории, является действующее законодательство в конкретных формах его выражения. Это – конституция, другие конституционные акты, текущие законы, принятые парламентом, акты президента, правительства, местных представителей учреждений и др.

Проблема происхождения права позволяет уяснить сущность, и выводит на понимание качества законов, от которого зависит состояние законности и правопорядка в обществе.

Как уже отмечалось ранее, право, как и государство, возникает из необходимости управления социальными процессами, упорядочения междуличностных отношений в связи с усложнением и совершенствованием, в конечном счете, общественного производства. Право всегда социально обусловлено.

Право имеет своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, потребность в регулировании которых возникает в жизни и должна быть осознана законодателем. Это значит, что у законодателя возникают взгляды, представления, сознается мнение о том, что определенная совокупность социальных связей, определенный вариант поведения участников общества должны стать общеобязательным правилом, приобрести форму всеобщности, стать законом. В законе не может быть ничего, что не содержалось бы в правосознании, выступающем в качестве идейного источника норм права. Познав эту потребность, государство непосредственно формулирует устанавливаемую правовую норму либо санкционирует уже сложившиеся в жизни правила поведения и тем самым придает им качество юридической нормы».[18]

Право предлагает не только юридические нормы, содержащиеся в законодательстве и других источниках, но и наличные (субъективные) права физических и юридических лиц, их правомочия. В первом случае речь идет о праве в объективном смысле (объективном праве), во втором – о праве в субъективном смысле (субъективном праве). Эти термины приняты в юридической науке. Сложившиеся в жизни и осознанные людьми правила поведения в форме юридических норм объективируются в законодательстве и становятся независимыми от любого субъекта, даже принадлежащего к господствующему классу (кланам), парламентариям и т. п.

Различие объективного и субъективного права имеет познавательное и практическое значение. Выявляется, с одной стороны, относительная независимость объективного права от человека, т.к. люди прямо или косвенно участвуют в правотворчестве, с другой стороны, относительная зависимость субъективного права от того, кто им обладает, т.к. в любом государстве своими правами можно пользоваться не безгранично, а лишь таким образом, чтобы не приносить вред другим людям, обществу и государству. Нельзя не учитывать, что между объективным и субъективным правом существует тесная взаимосвязь, органическая зависимость и взаимодействие. Поэтому следует говорить о двух сторонах единого права – объективной и субъективной, вне взаимодействия которых не может существовать и воплощаться в жизнь, возведенная в закон воля.

В зависимости от характера правообразовательного процесса в том или ином государстве, в тот или иной период времени, имеют место определенные интервалы между формированием той или другой стороной права, в силу чего возникает кажущийся «приоритет» одной разновидности или (стороны) права над другой. «Так, в ранние периоды развития человеческого общества при первоначальном возникновении права, а также в настоящее время в различных, современных государствах (Англия, США, Индия и др.) решающее место среди источников права занимает судебная практика – прецедентное право»[19].

Если государство законодательствует активно и основным источником права являются нормативно-правовые акты органов власти и управления, в незначительной степени признается или совсем не признается (пусть формально) в качестве источника права правовой прецедент, то объективное право как бы предшествует субъективному. Устанавливаются общие правовые нормы, в соответствии с ними, на их основе возникают правоотношения, т.е. требования правовой нормы индивидуализируются, конкретизируются, применительно к фактической ситуации в форме субъективных прав и юридических обязанностей сторон. И в этом случае только кажется, что правоотношения целиком зависят от законодателя, а не от системы факторов и в конечном счете от экономической основы общества. Общие нормы законов остаются на бумаге – (право не действует), если они не воплощаются в наличные права (обязанности) субъектов права. Следовательно, вне субъективного нет реализации общих норм законодателя.

Терминологические споры относительно понятия «источник права» не всегда схоластические. Одни ученые называют нормативные правовые акты, обычаи, прецеденты формами права, другие – источниками. Но разные определения одних и тех же явлений только подчеркивает многообразие проявления их сущности. Поэтому можно использовать как то, так и другое понятие, уяснив предварительно содержание каждого.

«Об источниках права говорят, прежде всего, в смысле факторов, питающих появление и действие права. Таковыми выступают правотворческая деятельность государства, воля господствующего класса и материальные условия жизни. Об источниках права пишут также в плане познания и называют соответственно: исторические памятники права, данные археологии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи, труды юристов и др[20]. Однако есть и более узкий смысл понятия «источник права», указывающий на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. В континентальных государствах это в основном нормативные акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент континентальной правовой системой отвергается.»

По существу речь идет о внешней форме права, означающей выражение государственной воли вовне. Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во-первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и в конечном счете должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом; во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы; в-четвертых, быть выражением демократической процедуры и прохождения нормативных актов в законодательном органе.

Важность разделения форм установления и отображения права заключается еще и в том, что все акты нормотворчества в широком смысле содержат и отображают нормы права. Например, акты признания судебного прецедента или санкционирования обычая не содержат юридических норм, они всего лишь их силой юридической обязательности.

Поэтому эти акты не порождают права, а только признают его – юридизуют. «Для субъекта, который использует и реализует юридизованное право, все иные источники не имеют значения»[21]. Потому что только официально изданный юридический документ является источником его прав и обязанностей при определенных условиях, опять-таки официально установленных.

Глава
II
. 
Общая характеристика источников права


§1. Нормативно-правовой акт как источник права


Нормативный акт – доминирующий источник права во всех правовых системах права. Обычно под нормативными правовыми актами понимают акты, устанавливающие нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего характера. Этим они отличаются от актов применения права и от остальных индивидуальных актов, рассчитанных на однократное действие, привязанных к определенным субъектам, к конкретным обстоятельствам места и времени. Но в реальной практике часто встречаются смешанные акты, когда в них включены одновременно и нормы права и конкретные индивидуальные предписания правоприменительного характера.

Нормативно-правовой акт характеризуется такими признаками:

1.                 утверждается или санкционируется уполномоченными органами государства, их должностными лицами, иными субъектами правотворчества и их односторонним волеизъявлением;

2.                 имеет внешнюю форму в виде определенного письменного документа;

3.                 включает новые нормы права или изменяет, отменяет уже действующие;

4.                 принимается в соответствии с определенной процедурой;

5.                 имеет юридическую силу, которая отображает соотношение с иными правовыми актами, место и роль в системе законодательства и правового регулирования;

6.                 придает воле народа официальный характер.

От нормативно-правовых актов следует отличать официальные юридические документы, которые не содержат норм права и не вносят непосредственно изменения в законодательство. Например, акты утверждения положений, правил, статутов или акты, которые складываются из деклараций, отзывов, призывов.

Иными словами, это документ, принимаемый в определенном порядке компетентным государственным органом, в котором содержатся нормы права. Нормативно-правовой акт как источник права можно охарактеризовать, обратив внимание на следующие его основные признаки: нормативный акт издается компетентным государственным органом в определенном процедурном порядке; нормативный акт носит государственно-властный характер; нормативный акт охраняется средствами государственного принуждения; нормативный акт обладает юридической силой – свойством реально действовать, фактически порождать юридические последствия; нормативный акт документально оформлен, имеет установленную форму и реквизиты. Правовые нормы, которые содержатся в нормативных актах, называют писаным правом.

«В рабовладельческих и феодальных государствах нормативные акты были относительно немногочисленны, регулировали относительно небольшой круг общественных отношений и не имели того значения, которое они имеют в настоящее время»[22].

Нормативный акт как источник права имеет и свои преимущества, и свои недостатки. Все же при помощи писаного права достаточно удобно регулировать общественные отношения, поэтому в настоящее время издаваемые государством официальные документы являются основным либо одним из основных источников права практически во всех правовых системах мира. Нормативные акты имеют различные названия, они также отличаются друг от друга по юридической силе, по органам, их издающим и т. д. Нормативно-правовые акты будут подробнее рассмотрены в специальной теме.

§2. Правовые обычаи, их характеристика

Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством.

Основные черты обычая как источника права.Продолжительность существования. «Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым»[23]. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т. д. Поэтому государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется, как правило, только в сознании народа и нигде не записан.

Обычай имеет, как правило, локальный характер, т. е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.

Обычай признается государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право – система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.

«Обычай – основная форма регулирования поведения в государстве. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли главным образом из обычаев. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом»[24].

Советская правовая доктрина относилась к правовому обычаю отрицательно. Это и понятно – для становления и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после революции 1917 года, в соответствии с господствовавшими представлениями принципиально и качественно отличается от строя, который существовал ранее.[25]

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права – нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В законодательстве может содержаться отсылка к обычному праву, может ее и не быть. Новый Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».[26]

Примыкают к обычаям и так называемые деловые обыкновения – негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего, определенный порядок ведения дел. Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т. е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности.


Четкого отграничения обыкновений от обычаев провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые.

Не следует спешить с принятыми в теории государства и права однозначными выводами относительно крайне ограниченной сферы применения правовых обычаев в качестве источников права. Как отмечается в изданиях последних лет, в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права; к тому же этот вопрос никогда не изучался должным образом.[27]
§3. Судебный прецедент

Судебная практика представляет собой деятельность судов по применению законодательства при рассмотрении судебных дел (гражданских, уголовных, трудовых, семейных и т. д.). И в этой практической деятельности судебных органов также вырабатываются нормы права, которые могут действовать наряду с правом, содержащимся в нормативных актах, могут дополнять его. Таким образом, и судебная практика является источником права. Когда говорят о судебной практике как об источнике права, используют термин «прецедент».

Судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования). Для судебного прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Козуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обуславливает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Ранее было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указывается как на недостатки прецедентного права его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности.

«Судебный прецедент – древний источник права, и его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в различных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел»[28]. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. В настоящее время в странах с англосаксонской системой права (Великобритания, США, Канада, Австралия и др.) судебный прецедент является одним из основных источников права. В странах континентальной (или романо-германской) системы права на рубеже ХVIII-ХIХ веков основным источником права был провозглашен нормативный акт (закон). Однако с конца XIX века и до наших дней значение судебной практики как вспомогательного источника права не уменьшается, а в последнее время она играет все более важную роль в право-применительной деятельности. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве.

В Российской Федерации судебная практика официально в качестве источника права не признана, однако она является неофициальным источником права. Эта позиция исходит из того, что право, содержащееся в нормативных актах, оставляет много неясных вопросов, окончательно не регулирует общественные отношения. Эта точка зрения достаточно аргументирована не только в зарубежных, но и в отечественных научных исследованиях: и до 1917 года, и советского периода, и современных.[29]

Вывод о том, что судебная практика может выступать в качестве источника права, находит свое подтверждение в действительности. Так, нижестоящие судебные инстанции следят за деятельностью вышестоящих судебных инстанций и стараются следовать ей при разрешении аналогичных дел, поскольку в противном случае их приговоры и решения могут быть отменены вышестоящими в кассационном или надзорном порядке. В конечном счете все ориентируются на разрешение конкретных дел высшей судебной инстанцией.

§4. Договоры нормативного содержания


Нормативный договор – это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права.

Основная характеристика нормативного договора как источника права заключается в том, что он представляет собой добровольное волеизъявление сторон. В отличие от нормативного акта, который является актом одностороннего волеизъявления, здесь обязателен элемент добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным правовым нормам. Но после того, как стороны заключили договор, они обязаны подчиняться содержащимся в нем правовым нормам. Одностороннее невыполнение влечет соответствующее наказание. В отличие от обычая, который складывается исторически, нормативный договор представляет собой акт волеизъявления людей, акт их сознательного поведения.

Нормативные договоры имеют широкое распространение в международном (здесь это вообще основной источник права), конституционном, гражданском, трудовом и некоторых других отраслях права. Они могут называться по-разному: «контракт», «соглашение», «договоренность» и т. д., но главное – данный документ должен содержать нормы права.

§5. Религиозные тексты


Священные книги как источник права прежде всего имеют широкое распространение в мусульманских странах, многие из которых представляют собой теократические государства. Главными источниками мусульманского права считаются Коран и Сунна.

Коран – священная книга ислама. По мусульманским пове­рьям считается, что Коран – это речь самого бога, с которой он об­ратился к пророку Мухаммаду на чистейшем арабском языке. Сунна – сборник преданий (хадисов) о жизни пророка Мухаммада. В случае, если предписания Корана или Сунны оказываются слишком общими или в них существует пробел относительно правил пове­дения в данной конкретной ситуации, то поиск таких правил осу­ществляется с помощью толкования Корана или Сунны. Такое толкование имеют право давать только специальные мусульман­ские правоведы. Как и мнения ученых-юристов религиозные текс­ты в российской правовой системе источником права не являются.

§6. Правовая доктрина

Широкое распространение получило в последние годы понятие «правовая доктрина», оно является сравнительно новым в отечественной юриспруденции Однако это не означает, что понятие «правовой доктрины» является абсолютно новым в правовой науке. 

         Юридическая наука и практика дореволюционного периода под понятием «правовой доктрины», чаще просто «доктрины» без прямого указания на ее правовое начало, но в правовом контексте, преимущественно понимала научные представления о том или ином правовом явлении. Именно в таком значении можно встретить данное понятие в трудах таких известных авторов как А.С. Алексеева, Д.Д. Гримма, П.И. Новгородцева, Л.И. Петражицкого Г.Ф.Шершеневича и др.

         Представляется наиболее вероятным, что понятие «доктрина» было заимствовано из западной науки не как специальный юридический термин, но как общенаучное понятие, обозначающее систему взглядов в отношении какого-либо предмета или явления. Довольно часто понятие доктрина в дореволюционной литературе употребляется по отношению к чуждым, западным, главным образом, идеологическим заимствованиям[30].   

Именно в этот период в отечественной правовой науке появляется смешение понятий «доктрина», «концепция», «теория».

Советская юриспруденция во многом продолжала традиции дореволюционных юристов в использовании понятия правовой (юридической) доктрины в качестве научных представлений о том или ином явлении правовой жизни. Советская правовая наука впервые вводит в понятийный аппарат отечественной юриспруденции понятие «правовой доктрины» в новом для него значении – источника права. Появление такого значения этого термина явилось результатом сравнительно-правовых исследований, главным образом, стран англосаксонской правовой семьи. По объективным причинам, связанным с общим идеологическим фоном, слабостью судебной системы в указанный период, правовая доктрина не приобретала значения источника советского права[31].

В отличие от России, в западных странах понятие доктрины получило в это период более широкое распространение. Так, Е.В. Тарибо отмечает широкое распространение этого понятия в политико-правовом лексиконе США[32].

Значительные преобразования Российского государства в конце XX века, проникновение в Россию западных научных представлений, привело к использованию термина «доктрина» как в качестве наименование и формы правовых актов (Доктрина информационной безопасности Российской Федерации, утв. Президентом РФ от 9 сентября 2000 г. № Пр-1895, Морская доктрина Российской Федерации на период до 2020 года от 27 июля 2001 г., утв. Президентом РФ от 27 июля 2001 г. и т.д.)

Понятие правовой доктрины все чаще применяется в отношении судебного (негативного) правотворчества. В цивилистике появляются работы, направленные на формулирование судебных доктрин исходя из существующей судебной практики[33]. Появление в современной науке исследований, связанных с правовыми доктринами, на наш взгляд, свидетельствует, во-первых, о восприятия в России зарубежного опыта, во-вторых, о возрастании в российской правовой системе значения такого источника права как судебный прецедент.  

     Указанные обстоятельства требуют теоретического осмысления понятия «правовая доктрина» в качестве источника права. Ряд исследователей относят правовую доктрину к нетрадиционным источникам права, понимая под последними «не просто все формы права, которые санкционируются государством, а те из них, которые молчаливо признаются им в качестве возможных дополнительных регуляторов в сфере права»[34]. Однако некоторыми исследователями правовая доктрина в качестве самостоятельного источника права не признается. 

     Наряду с отнесением правовой доктрины к источникам права, в современной отечественной правовой науке остается востребованным значение данного понятия, определяемое как компетентное мнение ученых-юристов.

     Таким образом, понятие «правовой доктрины» является многозначным. Однако общей характерной чертой понятия правовой доктрины является целостность (системность) научных представлений, которые она собой несет.  

     Безусловным свойством правовой доктрины современного государства является научность, авторитетность знания, которое формирует правовую доктрину. Соответствие данным критериям означает легитимацию правовой доктрины как в глазах профессионального сообщества юристов, политиков, журналистов, так и рядовых граждан.

Заключение

Таким образом,   на основе ознакомления с некоторой учебной и иной литературой по данной теме можно сделать следующие выводы:

Под источником позитивного (исходящего от государства) следует понимать форму выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта прекращения существования права отдельного содержания.

Источник внепозитивного (надпозитивного) права видят в объективной идее разума, в «природе вещей», в проявлениях божественной воли и т.д.

В современных условиях наиболее распространенными источниками позитивного права являются закон и нормативный акт.

Рассмотрев каждый источник права в отдельности, сделаем некоторые общие выводы. Как правило, признается многообразие источников права. Значение каждого источника права зависит от особенностей правовой системы (романо-германская правовая семья, англо-американская правовая семья, семья религиозно-традиционного права), от этапа ее исторического развития, наконец, от особенностей регулируемых правом общественных отношений. В каждой правовой семье соотношение источников права различно (что будет показано в следующем параграфе), причем в процессе развития это соотношение не оставалось неизменным. Кроме того, в каждой отрасли права (в международном, конституционном, гражданском, уголовном и т. д. праве) складывается своя концепция источников права.

Различные направления в научном правоведении также предлагали свое понимание источников права. Юридический позитивизм основным (а в некоторых вариантах – и единственным) источником права считал нормативные акты. Историческая школа права на первый план выдвигала обычаи. Социологическая юриспруденция также подчеркивала значение обычного права, но вместе с тем - и судебной практики. Различные психологические концепции среди источников права ведущую роль отводят правосознанию лиц, реализующих право, принципам права. Соответствующие взгляды проникали в законодательство и в юридическую практику в период господства или усиления позиций той или иной научной школы.

Для определения значения того или иного источника права принципиальную роль играет его официальное признание государством. Для романо-германской правовой семьи (и, соответственно, для отечественной правовой системы) представляется возможным по этому поводу отметить следующее:

1.                 нормативные акты всегда официально признаны государством в качестве источников права и обязательны к исполнению;

2.                 другие источники права могут быть или не быть официально признаны государством; в первом случае они так же обязательны к исполнению;

3.                 если они официально не признаны государством, в некоторых случаях все же проявляется их реальное действие.

Таким образом, право содержится не только в нормативных актах, но и в других источниках права. В подтверждение предложенного вывода можно привести следующую мысль, взятую из статьи современного немецкого ученого. «Законодательство является лишь малой частью трудового права промышленно развитых стран. Нормы, определяющие отношения между работодателем и наемным работником, по большей части не находят отражения в кодифицированном праве. Повсюду в западных странах огромное значение придается судебной практике. Наряду с этим многие чрезвычайно важные допросы регулируются коллективными договорами, часто выходящими за рамки норм, предусмотренных в законодательных актах».[35]
Использованная литература

Нормативные акты

 

1.     Конституция Российской Федерации. М.: Юристъ. 1997.

2.     Уголовный кодекс Российской Федерации. М.: Инфра-М. 2003.
Научная литература
1.     Александров Н.Г. Понятие источника права.  Ученые труды ВИЮН Вып. VIII. 1946.

2.     Алексеева Л. Судебный прецедент: произвол или источник права. // Советская юстиция.  2007.

3.     Братуся С.Н., Зивс С.Л.  Судебная практика в  правовой системе. // Источники права. М:  2009.

4.     Богдановская И.Ю. Концепции судейского нормотворчества в «общем праве». // Проблемы буржуазной государственности и политико-правовая идеология. М: 2000.

5.     Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М: 2007.

6.     Воробьева С.И. Право и обычаи в развитом социалистическом обществе. Ташкент: 2006. 

7.     Голунский С.А. Обычай и право. // Советское государство и право. 1939.

8.     Дойблер В. Тенденции развития трудового права в промышленно развитых странах. // Государство и право. 2009.

9.     Зивс С. Л. Государство и право в развивающихся странах. // Источники права. М: 1985.

10. Зивс С.Л. Источники современного права. М:  2007.

11. Зивс С. Л. Развитие формы права в современных империалистических государствах. М: 1960; Шебанов А. Ф. Форма советского права. М: 1960.

12. Зыкин И.С. Обычай в  правовой доктрине. //Советское государство и право. М.: Юристъ.  2009.

13. Иванов А.А. Иванов В.П Правовая доктрина как источника права. // Теория государства и права. М:  2007.

14. Кечекьян С. Ф. О понятии источника права. М: Наука. 2004.

15. Кечекьян С.Ф. О толковании законов судом. // Право и жизнь. 2008.

16. Копейчикова В.В. Общая   теория  государства  и  права Киев: Юринком. 2007.

17. Лазарев В.В. Общая  теория  права  и  государства. М: Юристъ. 2008.

18. Зивс С.Л. Источники современного права. М:  2007.

19. Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика. // Государство и право. 2006.

20. Манова Г.Н. Теория права и государства. М: 2009.

21. Мосин Е.Ф. Доктрина обоснованной налоговой выгоды // Ваш налоговый адвокат. 2007.

22. Муромцев Г. И. Источники права (теоретические аспекты проблемы). М: Правоведение. 2005.

23. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб: 1907.

24. Разумович Н.Н. Источники и форма права. // Советское государство и право. 1988.

25. Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Курс лекций. СПб: 2005.

26. Тарибо Е.Ф. Судебные доктрины и практика Конституционного Суда Российской Федерации. // Право и политика, 2006.

27. Хаменушко И.В.  Судебная доктрина деловой цели – фактор снижения налоговых рисков проектного финансирования // Налоговед. 2007.

28. Шебанов А.Ф. Форма советского права. М: 1968.

---