ЦЕНТРАЛЬНЫЙ ФИЛИАЛ

Государственного образовательного учреждения

высшего профессионального образования

РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ ПРАВОСУДИЯ



ФАКУЛЬТЕТ ПОДГОТОВКИ СПЕЦИАЛИСТОВ

ДЛЯ СУДЕБНОЙ СИСТЕМЫ

(ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ)

Кафедра общетеоретических правовых дисциплин

КУРСОВАЯ РАБОТА

по дисциплине
«Теория государства и права»

                            наименование дисциплины

«Пробелы в праве»



Выполнил:

Студент I курса

заочной формы обучения

Шляхов А.С.

                     
Научный руководитель:

_______________________________

ученая степень, ученое звание, должность

Кирнос Андрей Викторович

                фамилия, и., о.
Дата представления работы

«01»  декабря 200 _ г.

ВОРОНЕЖ

2010

Содержание


Стр.

Введение ……………………………………………………………………..……3

Глава I Теоретические подходы к пониманию пробелов в праве……………...6

1.1 Понятие пробелов в праве …………………………………………...6

1.2 Признаки существования пробелов в праве ………………………10

1.3 Источники пробелов в праве………………………………………..12

Глава II Восполнение и устранение проблемы пробелов в праве …………...15

2.1 Основные подходы к проблеме пробелов в праве……………...…15

2.2 Классификация пробелов в праве ………………………………….17

2.3 Способы преодоления пробелов в праве…………………………...22

Заключение ……………………………………………………………………....33

Библиографический список  ……………………………………………………36
Введение
Коренное преобразование всех основ общественной жизни в последние десятилетия, смена социально-политической ориентации, форм собственности и производственных отношений, потребовало стремительного обновления всей системы действующего правового регулирования. Результатом такой стремительности, а равно — продолжающихся процессов ускоренного развития экономических, политических, трудовых и др. отношений, является возникновение многочисленных ситуаций, за которыми, выражаясь словами В.В. Лазарева, «трудно «успеть» даже при идеальной постановке нормотворческой деятельности»[1] и соответственно — не урегулированных либо не достаточно полно урегулированных действующими нормами права. Этим и обусловлен выбор темы курсового исследования. Ведь ни одно, даже самое совершенное законодательство не может заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы. Именно поэтому нигде в мире, никогда не было и нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность.

Проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. Так еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. В работах Беккариа «О преступлениях и наказаниях» и Монтескье «Дух закона» была закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельности права.[2] Однако, по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошла метаморфоза в решении проблемы пробелов в праве, которая фактически была сведена к задаче устранения недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства. В XX веке о беспробельности права заявили сторонники нормативизма. Однако социологическая юриспруденция в противовес им полностью отвергла догмы о беспробельности права, утверждая одновременно, что недостающие нормы закона вполне восполнимы беспробельностью правопорядка.[3] Что, в общем-то, и подтверждается современным состоянием права нашего государства.

При работе над курсовым исследованием нами были изучены  общие работы по выбранной теме таких отечественных авторов как, например, В.И. Акимов, В.К. Забигайло, М.Д.Шаргородский, О.С. Иоффе, а так же различные статьи, рассматривающие отдельные аспекты данной проблемы.

Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и неизбежны. Это своего рода "огрехи" на правовом поле. Поэтому, на наш взгляд, данная тема не теряет своей актуальности в любой период развития гражданского общества.

Объектом исследования нашей курсовой работы является правотворческая деятельность нашего государства. Ну, а предметом, соответственно, отсутствие в праве некоторых норм, регламентирующих те или иные социальные явления и процессы.

Целью данной работы является изучение проблемы пробельности в правотворческой деятельности, а также выяснения путей  восполнения и устранения данного явления в праве в условиях развития нашего государства. Для достижения данной цели нами поставлены следующие задачи:

- дать понятия пробела в праве, его различные трактовки с точки зрения теории государства и права;

- определить виды пробелов;

- обозначить причины их возникновения, а также  способы их возможного восполнения.

При изучение поставленной проблемы мы использовали методы научного познания такие как анализ, аналогия и синтез.

Данная курсовая работа состоит из введения, основной части, которая в свою очередь делится на главы и параграфы, заключения и списка использованных источников литературы.
Глава
I
. Теоретические подходы к пониманию пробелов

в праве
1.1 Понятие пробелов в праве
В отечественной научной литературе значительное количество работ посвящено проблеме пробелов в праве.

Ряд отечественных авторов (В.И. Акимов, В.К. Забигайло, М.Д.Шаргородский, О.С. Иоффе и др.), пробел в праве определяет как ситуацию, при которой общественные отношения, которые закреплены в общей норме праве, которые закреплены в его общей норме. Например, по определению В.К. Забигайло, «пробел в праве это фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права».[4]

Для упрочения дальнейшего анализа представлений российских авторов о понятии пробела условно назовем такой подход к определению рассматриваемого явления «узким». Основным положением, общим для всех представителей узкого подхода к определению пробела в праве является то, что правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений.


Больший простор для поступательного развития правовых норм в рамках уже существующей правовой системы предоставляет, на наш взгляд, подход к сущности пробела в праве С.И. Вильнянского, по определению которого, пробел в праве выражается в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами.[5]

Другой подход к пониманию сущности пробелов в праве (В.В.Лазарев, О.Э. Лейст, А.Г. Бережнов[6]) связан с более широкой трактовкой сферы общественных отношений, попадающих в сферу интересов правового воздействия. Исходя из, условно говоря, «широкого» понимания пробела в праве В.В. Лазарев определяет его как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия». [7]

Сторонники данного определения пробела в праве вовсе не отрицают того факта, что пробелы возможны только в области, регулируемой правом, и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования, но и не сводят данную сферу лишь к рамкам «фактического правового регулирования, установленного законодательством». [8]

О.Э. Лейст внес акцент в понимание пробела в праве, коротко характеризовав его как ситуацию, в которой «факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалификации».[9]http://www.allpravo.ru/library/doc108p/instrum4078/item4079.html - _ftn9#_ftn9  Аналогичного подхода к определению сущности пробела придерживался, как представляется, и российский правовед И.В. Михайловский, который использовал понятие пробела по отношению к ситуациям, в которых «фактические обстоятельства случая не соответствуют ни одной из описательных частей (предположений) действующих юридических норм».[10] Отсюда следовало заключение, что «пробел в положительном праве» не дает ответа на поставленный жизнью вопрос.

В целом же следует заметить, что довольно большое количество определений пробелов в праве, приводимых в массовой (учебной, энциклопедической) литературе, в принципе не отражает представлений о различных сферах общественных отношений, одни из которых попадают в рамки законодательного регулирования, а другие — нет. Соответственно смешиваются и представления о пробелах как недостающем элементе уже действующих правовых норм и пробелах как полном отсутствии требуемой нормы.

Так, например, смешение подходов к сущности пробела отражено в юридическом энциклопедическом словаре 2004 года, где пробел в праве характеризуется как отсутствие (полностью или частично) правовых норм, на основании которых государственный судебный орган мог бы решить вопрос о применении права в случае, подлежащем правовому регулированию - то есть налицо узкий подход к определению. Однако далее пробел в праве описывается как следствие того, что та или иная ситуация не была предусмотрена при разработке закона или же явилась результатом возникновения новых общественных отношений после издания конкретного закона – здесь уже определение пробела выходит за пределы поиска пробелов лишь в рамках уже действующего законодательства.

На современном этапе развития теории государства и права в качестве общепринятого, как утверждает Д.Н. Рябова, приводят следующее определение пробела в праве: «Пробел в праве — это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. Иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений».[11]

Приведенное определение, на наш взгляд, также следует признать неудовлетворительным, т.к. «нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений» и «конкретное нормативное предписание в отношении обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования» — это не одно и тоже. И фактически в первом случае подразумевается широкий подход к определению пробела, а во втором — узкий.

Из представленных точек зрения на проблему определения понятия пробела в праве можно выделить и некую третью — центристскую, умеренную — позицию при решении вопроса о сущности пробела в праве. Так в рассуждениях Д.Н. Рябовой было затронуто понятие «правового вакуума», которое подводит нас к необходимости разграничить понятие пробела в праве и понятие «правового вакуума», под которым понимается отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений. С этой точки зрения пробел в праве — это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость которых обусловлена развитием уже сложившихся общественных отношений и потребностями практического решения дела.

Наше частичное согласие с приведенным подходом связано с тем обстоятельством, что на практике разграничить вновь возникшие общественные отношения и уже сложившиеся весьма проблематично. Более того, если речь идет о потребностях практического решения дела, решения дела с точки зрения его профессиональной юридической оценки, то, следовательно, те или иные общественные отношения уже фактически существуют, не зависимо от того, урегулированы они нормами права или нет.

С определенной долей условности к сторонникам умеренного понимания пробела в праве следует отнести С.С. Алексеева, упоминавшего о «неполных пробелах» в законодательстве, при которых «данный жизненный случай хотя и находится в сфере правового регулирования, не предусматривается, однако, конкретным нормативным положением».[12] Приведенное определение не позволяет, однако, судить о том, что С.С.Алексеев понимал под «полным пробелом», хотя его дальнейшие рассуждения о «последующих» пробелах позволяют говорить о включении в совокупность пробелов и тех, которые возникают в связи с перманентным видоизменением сферы общественных отношений.[13]
1.2 Признаки существования пробелов в праве
Изучение такого правового явления как пробел в праве позволяет выделить признаки или критерии существования
этого явления.

В соответствии с позицией сторонников узкого подхода к определению пробела в праве само по себе отсутствие правовой нормы еще не свидетельствует о наличии пробела. Критерием же существования пробела в этом случае должна выступать та сфера общественных отношений, которая подвержена регламентации посредством правовых норм и соответственно должна быть охвачена законодательством. В соответствии с точкой зрения названных авторов при определении пробелов в праве следует принимать во внимание исключительно те сферы общественных отношений, которые уже вошли в сферу правового регулирования.

По смыслу определения пробела в праве, предложенного С.И.Вильнянским (полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами), критерием его наличия могут служить: а) отсутствие нормы; б) неполнота нормы; в) противоречие норм права.[14]

Своеобразную трактовку рассматриваемого явления предложил Л.С.Явич, который считает, что критерием существования пробела в правовой системе служит либо смысл существующих законоположений (их явная неполнота), либо начальная ступень формирования субъективного права в условиях не сформировавшейся полностью общей нормы.[15] Фактически в качестве основного критерия пробела Л.С. Явич предлагает рассматривать отсутствие «органического единства объективного и субъективного права».

При широком подходе к сущности пробела в праве решать вопрос о его критериях можно лишь по принципу «от обратного», т.е. определяя не столько те моменты, где пробел есть, сколько те, где его в принципе нет. С точки зрения сторонников расширительного понимания пробела в праве вообще об этом явлении можно говорить лишь в переносном смысле как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. Так, например, по мнению В.В. Лазарева[16], неверным является использование понятия «пробел» по отношению к тем моментам, где речь идет о «преднамеренном молчании» законодателя, то есть о такой формулировке нормы закона, в которой решение того или иного вопроса сознательно оставляется открытым с целью предоставить это решение течению времени или усмотрению правоприменительных органов. К той же разновидности норм можно отнести и такие, в которых упоминаются абстрактные понятия, не подлежащие точному нормативному определению. Однако, использование подобных преднамеренных умалчиваний входит в обычный арсенал средств правового регулирования, в том числе — отечественной правовой системы. Следовательно, ограничение представлений о пробелах в праве лишь таким узким, буквальным его пониманием может привести к смешению двух совершенно разнородных правовых явлений и возникновению путаницы в их теоретическом осмыслении. Поиск путей преодоления пробелов в праве в этом случае может зайти в тупик.

В трактовке пробела в праве, предложенной О.Э. Лейстом[17], обращает на себя внимание необходимость его определения через субъективный фактор — правосознание юриста, который, вероятно, и следует рассматривать в качестве критерия пробела. Очевидно, что проявить себя этот фактор может только в процессе деятельности правоприменительных органов, когда, собственно, и может возникнуть необходимость юридической квалификации конкретных фактов или общественных отношений.

Развивает указанную идею А.Г. Бережнов[18], отмечая практическое и теоретическое значение правопонимания и права, и подчеркивая, что правосознание — это не просто одна из форм отражения реально существующих явлений, вещей (этот аспект смело можно назвать второстепенным, предпосылочным), но главным образом — это одна из форм деятельности сознания (правосознания), которая не только отражает объективный мир, но и во многом творит, создает правовые явления.


1.3 Источники пробелов в праве
При узкой трактовке пробела таковыми фактически могут быть лишь уже названные выше многочисленные факты сознательного или случайного умолчания законодателя о способе разрешения конкретной правовой ситуации («преднамеренное молчание» законодателя, упоминание в законе абстрактных понятий, не подлежащих точному нормативному определению (например, обычаев делового оборота)). С.С. Алексеев[19] в качестве источников «неполных пробелов» называет, в частности, неполное или неточное изложение содержания нормы, просчеты либо недостаточное использование средств юридической техники, в частности юридических конструкций.

В то же время на основании предложенных В.И. Акимовым[20] критериев деления пробелов на виды (речь о них пойдет ниже) можно заключить, что по источникам происхождения данный автор делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса).

Однако при любой иной трактовке пробела (как расширительной, так и умеренной) источником пробела могут быть: неучтенность той или иной ситуации при разработке закона; результат возникновения новых общественных отношений после издания конкретного закона и т.д. Л.С.Явич[21], например, в качестве причины появления пробелов в праве называет не только развитие и изменение общественных отношений, но и такие упущения законодателя, как: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и т.п.

Кроме того, в случае, когда изъяны закона столь велики, что попросту исключают возможность его применения судом, свидетельством пробела является бездействие закона.[22]

В целом же стоит отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства: 1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений; 2) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.[23]

Исходя из всего вышесказанного можно сделать вывод, что под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай. Это как бы "умолчание" законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет.

Именно в этом смысле нередко говорят о "белых пятнах", "пропусках", "вакуумах", "нишах" и "пустотах" в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда - необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а) относительной "консервативностью" права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений; б) несовершенством законов и юридической техники; в) бесконечным разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать "щели", нестыковки, пробелы.
Глава
II
. Восполнение и устранение проблемы

 пробелов в праве
2.1 Основные подходы к проблеме пробелов в праве
Основной вопрос, который отражает сущность различий при узком и широком подходах к проблеме пробела в праве состоит в установлении круга общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.

Представители узкого подхода в качестве критериев для определения сферы обязательного правового регулирования называют: 1) природу общественных отношений; 2) цели и задачи, стоящие перед государством и обществом.[24]

С точки зрения возможной регламентации посредством правовых норм общественные отношения подразделяются на три группы:

1) отношения, которые по своим объективным свойствам исключают возможность правового воздействия на них;

2) отношения, в принципе допускающие их юридическую регламентацию, но в данный конкретный момент в ней не нуждающиеся;

3) отношения, в определенной степени уже подвергнутые регулированию при помощи норм права, т.е. уже ставшие предметом правового воздействия.

В качестве признака, позволяющего отнести те или иные общественные отношения к определенной группе, в данном случае используется характер поведения участников этих отношений, который, с одной стороны, должен допускать возможность внешнего контроля, а с другой стороны, требовать принудительного соблюдения поведения, предусмотренного правовыми нормами.

Отсюда следует, что по отношению к первой из трех, представленных выше, групп общественных отношений говорить о пробелах в праве нельзя вообще; по отношению ко второй — можно говорить лишь о пробелах с точки зрения правосознания, но не права, т.к. правом эти отношения еще не охвачены, а правосознание — это именно та категория, которая охватывает не только уже существующие правовые нормы, но и представления о том, какими они должны быть в будущем; соответственно остается лишь третья группа общественных отношений, уже охваченная правовыми нормами, в которых и следует искать пробелы.

В результате подобных рассуждений сторонники «узкой» концепции пробелов в праве приходят к следующему выводу: пока законодатель не включил те или иные отношения в сферу правового регулирования, эти отношения, а также связанные с ними споры, не имеют юридического значения и не могут рассматриваться правоприменительными органами. Раз нет объекта правового регулирования, с также самого регулирования, то и пробела в нем быть не может.

По мнению же сторонников широкого подхода к определению пробела, подобное ограничительное понимание сферы правового регулирования обусловлено, с одной стороны, субъективным истолкованием основных правовых понятий и в частности понятий «право» и «закон», а с другой стороны — абсолютизацией самого понятия «пробела», когда таковым обозначаются явления, связанные с предоставленной правоприменительным органам возможностью конкретизировать абстрактные, оценочные понятия, употребляемые в законе (обычай делового оборота, справедливые намерения и т.п.)

Анализ вышеуказанных положений позволяет сделать следующие выводы:

На наш взгляд, «узкий» подход к определению сущности пробелов в праве существенно сужает представления о рассматриваемом правовом явлении, поскольку, прежде всего, основываясь на ограниченно-позитивистском понимании права, он отождествляет два несопоставимых явления — право в широком смысле и закон как форму выражения права. За границами рассмотрения при этом фактически остаются все отношения, уже возникшие в силу непрерывного развития самого общества, но по тем или иным причинам еще не охваченные вниманием законодателя. Представляется, что в рамках подобного подхода вообще нельзя говорить о возможности эволюционного развития правовых систем.

Кроме того, как справедливо замечает В.В. Лазарев,[25] в случае полного отождествления сферы правового регулирования с той частью общественных отношений, которая охвачена действующим законодательством, не возможно будет обосновать возможность решения юридического спора по аналогии права, т.к. речь в этой ситуации может идти только об аналогии закона.

В то же время можно согласиться с позицией сторонников «узкого» подхода к определению пробела в праве в той ее части, где речь идет о наличии во всей совокупности общественных отношений таких, которые не могут и не должны регулироваться нормами права (любовь, дружба и т.п.).
2.2 Классификация пробелов в праве
Сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и основания классификации, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности). Между тем в зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается вопрос и о его преодолении правоприменительными органами, в том числе — органами юстиции.

В отечественной правовой литературе в соответствии прежде всего с узким подходом к трактовке пробела в праве существует традиция выделять так называемые «мнимые» и «реальные» пробелы права. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом. Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет. Как утверждает Книпер Р. [26], не существует реального пробела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основанием могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений.

Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования.

Подобные критерии деления пробелов на мнимые и реальные принимают во внимание лишь ту сферу правового регулирования, которая уже охвачена законами. Интересно, однако, заметить, что даже при таком явном стремлении сузить рассматриваемую проблему до рамок действующего законодательства сторонники теории «мнимых» пробелов не могут подобрать никакого другого термина (помимо все того же «пробела») для описываемого ими правового явления. Тем самым они помимо «реальных» косвенно признают и существование пробелов иного рода.

Отмеченные особенности узкого подхода к проблеме пробела в праве позволяют поддержать точку зрения тех авторов, которые вполне справедливо полагают, что нет никаких оснований полное отсутствие нормативного акта, объявляемое пробелом «мнимым», ненастоящим, считать менее настоящим, чем неполнота существующего акта. Термины «настоящий» и «ненастоящий» в этом случае могут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению пробелов.

Заметим, что деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие», мнимые и реальные принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве германскому цивилисту Э. Цительману, который настоящими пробелами считал только те случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть.[27]

Еще одна, выделяемая в литературе, разновидность пробелов — пробелы «коллизионные». Причиной их возникновения является наличие «абсолютного противоречия» в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве.

В то же время противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о коллизионном пробеле, т.к. здесь все зависит от характера и формы противоречий. Если, скажем, действие субъекта регулируется в одно и то же время обязывающей и запрещающей нормой, то, по мнению В.В. Лазарева, есть основания говорить о пробеле. Если же речь идет о регулировании одного и того же вопроса обязывающей и управомочивающей нормами, то можно говорить об их противоречивости, но как такового пробела в этом случае не будет. Следовательно, сама по себе коллизия норм права, равно как и иное нечеткое или неверное регулирование вопроса, еще не означает наличия пробела в праве. Однако отмеченные обстоятельства способствуют появлению пробелов.

Из определения пробела в праве, данного С.И. Вильнянским[28] следует, что можно выделить три их разновидности, связанных:

1) с неполнотой правовых норм;

2) с противоречием существующих правовых норм друг другу;

3) с полным отсутствием нормы.

Один из основных представителей расширительного понимания пробела В.В. Лазарев называет следующие критерии, которые могут быть использованы для деления пробелов на виды:

1) содержание и структура правового материала;

2) причины и время возникновения;

3) отношение законодателя к пробелам и его вина в их появлении;

4) способы установления;

5) средства устранения.

Наряду с этим тот же юрист считает, что наиболее приемлемым и простым с точки зрения последующего устранения пробелов является их деление на виды по следующим признакам:

1) по структуре права с точки зрения форм его выражения: можно говорить о пробелах в законе, в постановлении, решении и т.д.;

2) по отраслям права;

3) по времени возникновения.

По времени возникновения ряд авторов (С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, И.В. Михайловский)[29] делит пробелы на первоначальные и последующие. Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта. В отечественной правовой системе они возникают вследствие того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта.

Первоначальные пробелы в свою очередь могут делиться на «простительные» и «непростительные». В той части, в какой компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования, можно говорить о «простительных» пробелах. Если же орган, издающий нормативные акты, мог знать о наличии определенных явлений или возможности их возникновения в ближайшем будущем, выявить потребность их юридического оформления, знал о необходимости закрепления определенных отношений в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются «непростительными».

Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее, общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, «новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем»[30], во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.

И.В. Михайловский же собственно понятия «первоначальных» и «последующих» пробелов не использовал, но он отмечал, что их возникновение всегда возможно, потому что «1) жизнь необъятна и ни один законодатель не в состоянии предусмотреть все без исключения ее комбинации и 2) жизнь постоянно идет вперед и может создавать такие новые комбинации, которых еще не было во время издания действующих законов».[31]

Для определения некоторых видов существующих в отечественном законодательстве пробелов зачастую используется понятие «технического» пробела, под которым понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники. При этом саму законодательную технику характеризуют как «совокупность правил наиболее правильного и рационально изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их выражения».  При отсутствии таких правил, а тем более — при нарушении их, в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п., что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность[32] и другие несовершенства права.

Еще одну разновидность пробелов, связанную с наличием таких изъянов в законах, которые делают невозможным их применение и ведут к их полному бездействию, выделяет Л.С. Явич. Подобные пробелы он характеризует как «злостные изъяны» или «квалифицированные дефекты».

Представители «узкого» понимания пробела В.И. Акимов и М.М.Агарков делят пробелы на законодательные (т.е. такие, которые целесообразно урегулировать новым законом) и технические (предполагающие, что определенный казус в целом регулируется нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно его следует разрешить).[40] Соответственно, в представлениях В.И. Акимова, пробелы, восполняемые в законодательном порядке, не тождественны пробелам, восполнение которых может быть осуществлено судом по аналогии.

Однако, как совершенно справедливо отмечает В.В. Лазарев, в данном случае основную причину заблуждений следует искать в смешении двух понятий — восполнении[33] (устранении) пробелов в праве и их преодолении. И здесь мы фактически выходим на еще один важнейший вопрос теории пробелов в праве — вопрос о способах восполнения и устранения пробелов.
2.3 Способы преодоления пробелов в праве
В юриспруденции выделяют три способа преодоления пробелов – аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В общем виде эти три способа устранения пробелов в праве сводятся к двум, так как субсидиарное применение права – это разновидность аналогии закона.

Собственно говоря, проблема устранения пробелов в праве по-разному решается в различных отраслях законодательства. Это обусловлено прежде всего методом урегулирования тех или иных правоотношений в той или иной отрасли права, ценностью охраняемых законом отношений, предметом регулирования и пр. Но об этом позже, теперь же мне бы хотелось обратиться к теории.

Необходимо отметить те условия, при которых допускается устранения пробелов в праве.

Во-первых, для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.

Во-вторых, необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.

В-третьих, нужно помнить, что в каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.[34]

Со времени начала большой гражданско-правовой кодификации, вероятно, со времени прусского пандектного права 1794 г., и уж, конечно, со времени французского Гражданского Кодекса 1804 г. и по сегодняшний день проблематика толкования законов, восполнения пробелов в праве, создания аналогий и развития судами права занимает центральное и все еще весьма оспариваемое место в юридической методологии и практике. Поэтому неудивительно, что с утратой коммунистическими партиями руководящей роли и с повсеместным введением в тексты конституций принципа разделения властей дискуссия по этой проблематике развернулась и в постсоветских государствах. Она издавна определяет место судов среди ветвей власти, и границы их автономии и независимости.

У некоторых толкователей права была такая позиция: судьи должны ограничиваться строгим применением текста закона. Об этом гласит приказ прусского короля в 1780 году: «…мы не будем позволять, чтобы судья интерпретировал, расширял или ограничивал наши законы и тем более издавал новые законы». В ст. 46 Введения в прусское пандектное право говорится: «При принятии решений по спорным правовым вопросам судья не может придавать законам никакой смысл, кроме того, который четко определен в словах и в их связи относительно оспариваемого предмета или вытекает из следующей несомненной сущности закона». Первоначальная, впоследствии измененная ст. 5 французского Гражданского Кодекса также запрещала толкование.[35]

Реформаторы-законодатели знали, конечно, уже тогда, что быть кодекса без пробелов не может, что никакой закон не может предусмотреть решение всех проблем, возникающих в жизни, что человеческий язык неизбежно многозначен. Но в этом случае право должны были интерпретировать не судьи, а специальные комиссии, которые работали то при исполнительной, то при законодательной  власти. Типична формулировка ст. 47 Введения в прусское пандектное право: «Если судья считает, что смысл закона вызывает сомнение, он должен заявить свои сомнения законодательной комиссии и запросить ее суждение, не называя стороны, ведущие процесс».

Теоретически эта позиция восходит к законодательству эпохи Просвещения, учению Монтескье о разделении властей, оказавшему чрезвычайно большое влияние на законодательство эпохи Просвещения. Его точка зрения: «В деспотических государствах закон не существует: судья сам себе руководящий принцип…В условиях республиканского правления в природу государственной формы входит правило: судьи следуют тексту закона»ж. «Судьи нации являются, как уже говорилось, только рупором, озвучивающим текст закона, это существа без души, которые не могут уменьшать ни силу, ни строгость закона».[36]

Чтобы юридически осмыслить политический фон, вероятно, целесообразно прибегнуть к цитате Цезаря Беккария, который считал, тоже накануне буржуазной революции, что лучше иметь абсолютного правителя в стране, чем быть во власти множества «маленьких тиранов и полувластителей» в лице интерпретирующих судей. Толковать неясные законы подлежит законодателю.

Эта цитата полна глубокого недоверия в профессии судьи, она обобщает в очень наглядной форме то, что думали или говорили французский император Наполеон, прусский король Фридрих II или позже вожди коммунистической партии. На самом деле нельзя подходить у строгому законодательному позитивизму как к вневременной и абстрактной познавательной проблеме, следует отразить те специфические условия, в которых этот позитивизм защищался.

Просвещенному прусскому законодателю конца 18 века было очень важно воспрепятствовать тому, чтобы прусское пандектное право подвергалось толкованию в духе традиционных прав, предписаний и обычаев. Провозглашенное намерение Гражданского Кодекса заключалось в том, чтобы закрепить результаты буржуазной революции и подавить всякую попытку реанимации старых, феодальных отношений: обязательства должны возникать из договора, из других действий или актов волеизъявления или непосредственно из позитивного закона (ст. 1370 Гражданского Кодекса) и не из чего другого, т. е. не из традиций, легитимированных естественным правом, не из церковных заповедей или оживления персональных зависимостей. Запрет на толкование был  обращен скорее на защиту нового права от судопроизводства, направленного вспять, чем на заботу о слишком бойком судейском корпусе.

Не нужно было ждать опыта 20 века и профессионально-социологических исследований, чтобы понять, что во все времена большинство судей более привержено существующему устройству и его защите, чем итогам реформ или даже революций, нашедшим свое отражение в новом праве, и что в переходные периоды они с удовольствием вдохновляются предопределенными отношениями. Не будучи в состоянии подтвердить это высказывание эмпирически, рискну утверждать, что и в постсоветских государствах найдутся доказательства этому выводу.

В эту аргументацию может быть включено и следующее: в периоды, когда экономические и политические отношения прочно устоялись и существует высокий общественный базисный консенсус, законодатель относится к работе судей спокойнее, менее недоверчиво. Примерно такую позицию занимал немецкий законодатель в конце 19 века. Он без смущения констатировал то, что было известно и раньше: «ни один закон не может быть полным в том смысле, что способен дать в руки правило непосредственного применения для каждого мыслимого… отношения».[37]

Для изменений постоянно свершающихся в потоке жизненных обстоятельств, законодатель рекомендовал судейское толкование и даже аналогию, однако их результаты не должны находиться «вне позитивного права». Даже императивный и диспозитивный характер нормы должен со временем меняться.

Немецкие судьи приняли эти одобрительные слова очень нерешительно. В первые десятилетия своего существования имперский Верховный суд считался оплотом «верности закону», он «ступал на новый путь…с большой осторожностью», а новый немецкий Верховный суд, открыто и осознанно принял судейскую задачу  по развитию писанного правопорядка в соответствии с социальными запросами и моральными ценностями общества.[38]

Самосознание достигало в некоторых решениях уровня, которое Книпер критиковал как проблему «открытого судейского неповиновения закону» и называл это выражением «мальчишества», которое затрагивает порой «основы разделения властей, а это значит основы демократического государственного строя». Более точно выразился Бернд Рютерс в своем новом сочинении, к которому в Германии отнеслись с большим вниманием. Он говорит об изменении менталитета правоприменителей – от слуги к победителю законов, и напоминает, что судья являются «слугами закона, их обязанность – осмысленное повиновение закону». У них должно быть четкое представление о том, «когда они применяю закон, когда они развивают законы для законодательства и когда они исправляют законы с целью собственных регулирующих намерений, т. е. когда они хотят оказать неповиновение закону».[39]

Временные рамки приведенных мною цитат охватывают период с 1748 до 2002 года, т.е. 250 лет; содержательные рамки охватывают спектр мне6ний от строгой привязки судьи к тексту закону до легитимации судейского развития права, которая в исключительных случаях  связана даже с решением, направленным против определенного закона. Совершенно не удивляет то обстоятельство, что в государствах, где только начинаю утверждаться принципы демократии и разделения властей и еще идет поиск непротиворечивых решений, существует атмосфера неуверенности. Тем не менее необходимо констатировать, что подобная неуверенность только таким может быть плодотворно использована для решений, где есть реальная борьба за разделения властей, а не просто констатация неких прав и свобод в конституциях, которые не принимаются всерьез. Там, где например, могущественная исполнительная власть господствует над законодательной, едва ли дело дойдет до конфликтов между законодательной и судебной ветвями власти, поскольку все будет решено с помощью вездесущего «телефонного права»

Проблемы и неуверенность проявляется на многих уровнях и в различных ситуациях, причем постановка вопросов, спектр мнений и палитра решений в принципе почти не изменилась за 250 лет, на зато меняется, само собой разумеется, соответствующий  социальный и политический контекст. Как и прежде, а особенно после падения руководящей роли партии, важны модальности, методы и объем допустимого толкования и развития права, в том числе и методы устранения пробелов, а также определение инстанций, имеющих право на устранение этих пробелов и соответствующее толкование.

Для понимания неуверенности важно понять наследие советской правовой практики. П. 5 ст. 121 Конституции 1977 г. в краткой форме определял, что Президиум Верховного Совета СССР толкует законы. Идентичные полномочия имели президиумы верховных советов республик. Хотя это специально не оговаривалось, результаты толкование имели официальное и обязательное действие. В комментариях это аспект подчеркивался и противопоставлялся работе судов, чьи функции были многократно урезаны: они должны были на сколько это возможно, ограничиваться применением текста закона. Там, где избежать толкования было не возможно, хотя бы по причине неясной терминологии, оно не имело обязательной силы. Такая традиция продолжает существовать в некоторых странах СНГ, однако компетенции толкования претерпели за это время заметные изменения.[40]

Ввиду сложной ситуации в странах переходной экономики, и не только там, а также большого  практического опыта и теоретической рефлексии, я считаю неизбежным, что суды во всех государствах, реально ориентирующихся на демократию, разделение властей и рыночную экономику, должны будут заниматься интерпретацией законов и нормативных актов в качестве основной профессиональной задачи.

Для выполнения этой задачи представляется необходимым признать его в качестве задачи первостепенной важности, справиться с которой можно не просто путем исполнения судебных решений, а с помощью создания солидного инструментария, теоретического обоснования и соответствующей методологии. Методы толкования, обращения с текстом законов и включение его в систему, понимание законодательной интенции, учет изменившихся обстоятельств, охват «содержание справедливости» норм на фоне компромисса интересов и распределения рисков в конкретных жизненных обстоятельствах, по которым судья должен принять решение и, наконец, самокритичное осознание собственной пристрастности -  все это не приходит само собой. Это нужно развивать, по возможности сочетая теорию и практику.

Уровень новаций должен быть узнаваем в судейских решениях. В том числе и при восполнении пробелов. Надо признаться, что иногда встречаются такие судебные решения, где невозможно в полной мере проследить ход аргументации, приведшей к определенному заключению. Иначе говоря, невозможно установить связь между использованием определенной нормы (аналогии нормы) и решения по существу конкретного конфликта между спорящими сторонами. Даже в решениях Верховного Суда редко можно найти полемику с прежней судебной практикой, несогласие с публикациями отклоняющегося или поддерживающего характера, в смысле разъяснения мотивации, которые доводят до понимания сторон то, почему было вынесено такое решение. Но как раз это и создает транспорентность и рациональность судебной деятельности; как раз это и способствует качеству метода вынесения решений; как раз это создает признание и доверие к юрисдикции и формирует правовую культуру. Правовая культура складывается из многих составляющих, в том числе и обоснования собственных убеждений в спорах с людьми, придерживающимися других мнений и аргументов. При этом инакомыслие не презирается, а преодолевается с помощью фактов, аргументов, приемов, доводов.

Насколько необходимо поддерживать и защищать и автономию судей и судей, следуя конституционно-правовому принципу разделения властей, настолько же очевидным представляется мне тот факт, что в конечном итоге решающее значение имеет только качество судейской работы, обуславливаемое соответствующими механизмами государственного устройства. Автономия и независимость – это ценности, которые нужно заслужить. «Местом» толкования, как уже отмечалось, является состязательный процесс в нормальном движении дела по инстанциям. Именно в этом состоит благороднейшая задача кассационных судов, а не в издании общих разъяснений и рекомендаций, а тем более не в законодательной инициативе, стремление к которой вновь обнаруживается в некоторых странах, например, в Казахстане.

Очевидно, что когда-нибудь будут ограничены полномочия парламентских комиссий, конституционных судов, пленумов, президиумов и других учреждений на более или менее обязательное общее толкование законов, а также производство по надзору за законностью. Это означает, что институт обязательного и официального толкования изживет себя.

Законодательства многих стран с переходной экономикой смотрит на толкование с определенным недоверием и некоторой отстраненностью. Они удивительно великодушно позволяют судьям заполнять пробелы в законе посредством аналогии закона и права, хотя это заполнение заходит гораздо дальше, чем толкование, и затрагивает более деликатные проблемы разграничения компетенций законодательной  и судебной властей. Легитимация аналогии имеет место, например, в ст. 4 Гражданского Кодекса Франции или в ст. 4 Грузинского ГК, где эксплицитно прописан долг судьи разрешать споры и в том случае, если нет нормы, регулирующей данное спорное отношение или если нормы неясны и двусмысленны.

Несмотря на эту легитимацию и на законодательно выраженное побуждение здесь начинается то, что Гюнтер Хирш назвал «заминированной пограничной зоной» между первой и третьей ветвями власти. Судья может, на мой взгляд, передвигаться в этой зоне успешно и невредимо только в том случае, если он тщательнее соблюдает методологию и прозрачнее раскрывает причины своего решения.

Нужно действительно установить пробел, чтобы оправдать аналогию; он может быть заполнен только при помощи методов, находящихся внутри систематики законов. Результаты не должны лежать «вне позитивного права», о чем убедительно свидетельствует немецкий Гражданский Кодекс. Обращение к выражениям типа «природа вещи», «изменение ценностей», «принципы естественного права», - служит как правило тому, что субъективные ценности представлений некоторых судей (в состязательном процессе или  в президиуме) ставятся на субъективными ценностными представлениями парламентского большинства, причем только последние, благодаря выборам, имеют право следовать своим субъективным убеждениям. Судья является  согласно убедительному мнению Рютерса, слугой закона, обязывающего его к мыслящему повиновению, слугой, который должен само развитие права поставить на службу законодательству.

В целом, по моему нению, целесообразно выносить спорную правовую политическую практику в парламенты, а не в суды. Что касается часто упоминающейся гибкостью судопроизводства по отношению к законодательству, то для юристов континентально-европейской школы интересно узнать, что в США критики государственной судебной практики утверждают: она не гибка, не ориентирована на экономическую реальность, носит доктринерский характер, участники бизнеса предпочитают третейские суды и посредничество.[41]

Тот, кто размышляет над этими вопросами, понимает, что  спасение не в той или иной системе, а в осознании деликатного разделения задач и отношений трех ветвей власти, которые необходимо снова и снова строить на принципах взаимоуважения, сдержанности и осознания собственного достоинства.

Итак, из всего вышесказанного можно сделать вывод. Устранить существующий правовой пробел может только закон (либо подзаконный нормативный акт, принятый в его развитие), тогда как суд в процессе применения закона или права по аналогии может в некоторых случаях лишь разрешить конкретную ситуацию (преодолеть пробел), но отнюдь не создать прецедент для вынесения такого же решения в ином, схожем по обстоятельствам, случае.[42] В этом ином случае при наличии пробела в праве суд вновь будет поставлен перед необходимостью преодолевать все тот же пробел в праве, но устранить его полностью он не сможет. В противном случае нам пришлось бы поставить вопрос о признании судебного прецедента источником права, что для российской правовой системы, как известно, не характерно.

В связи со сказанным стоит обратить внимание на необходимость более точного использования понятий «устранение», «преодоление» и «восполнение» пробелов, т.к., например, последнее из них, по нашему мнению, не достаточно адекватно отражает сущность тех действий, которые производят правоприменительные органы в случае обнаружения пробела в праве (а также — последствий этих действий). Поэтому в тех случаях, когда речь идет не об устранении пробелов вообще, а непосредственно о той роли, которую играют в процессе восполнения пробелов правоприменительные и, в частности, судебные органы, следует использовать термин «преодоление пробелов».
Заключение
Учитывая все, представленные выше мнения юристов и подходы к определению пробела в праве, можно, на наш взгляд, выделить несколько моментов, которые должны способствовать определению сущности пробела в праве:

1) пробел в праве возникает в тех случаях, когда в процессе столкновения определенных интересов (личных или общественных) возникает необходимость юридической квалификации спорной ситуации (факта, отношения) и если необходимость такой квалификации охватывается правосознанием;

2) пробел в праве связан с полным или частичным отсутствием правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки данного спора (факта, отношения);

3) пробел в праве может возникнуть лишь в такой сфере общественных отношений, которые: а) в определенной степени уже подвергнуты регулированию при помощи норм права, т.е. уже стали предметом правового воздействия; б) в принципе допускают их юридическую регламентацию, но ранее в ней не нуждались; в последнем случае сам факт возникновения ситуации, требующей профессиональной юридической квалификации, свидетельствует о том, что данные отношения нуждаются в их регламентации посредством правовых норм.

В литературе различают пробелы первоначальные ("недосмотр законодателя") и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения. В любом случае пробел в праве - это состояние неурегулированности, неопределенности, а стало быть, и возможного своеволия, личного усмотрения чиновника.

Выделяют также реальные и мнимые пробелы. Мнимый - это когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению. В.В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как полные и частичные, преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные, а также намеренные.

Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а) относительной "консервативностью" права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений; б) несовершенством законов и юридической техники; в) бесконечным разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать "щели", нестыковки, пробелы.

Первый и естественный путь полного устранения пробела - принятие новой нормы. Но это - "долгий путь", ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать "дыры" в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

Термин "аналогия" в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В первом случае отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта. Во втором, когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права. Понятно, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.

Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Еще в Кодексе Наполеона говорилось, что судья, который откажется судить "под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, сам может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии". Это значит, что социальное назначение института правовой аналогии - защита прав граждан.



Библиографический список
1.     Алексеев С.С. Теория права. — М.: Изд-во БЕК, 2005. – 412с.

2.     Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 1967. -530с.

3.     Вильнянский С.И. Толкование и применение гражданско-правовых норм. Методические материалы ВЮЗИ. — М., 1948.-65с.

4.     Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права: Учебник. – М., 2005. – 832с.

5.     Генкин Д. М. Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. С. 107.

6.     Егорова Н.Е. Проблемы противоречий в законодательстве и пути их решения / Н.Е.Егорова, О.А.Иванюк, В.С. Потапенко // Журнал российского праваю.-2006. -№ 11.

7.     Забигайло В.К. Проблема «пробелов в праве» (К критике буржуазной теории). — Киев: Науковадумка, 1974. -110с.

8.     Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. – 201с.

9.     Книпер Р. Мотивы проекта для  гражданского кодекса для Германской империи. Т. 1. Берлин, 1888. С. 16.

10. Книпер Р. Толкование, аналогия и развитие права: проблемы разграничения судебной и законодательной власти / Р. Книпер // Государство и право .- 2003. - № 8.

11. Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 2004 г.- 156с.

12. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. — М.: Юрид. лит., 2004. -124с.

13. Лейст О.Э. Реализация права // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н.Марченко. — М. : Зерцало, ТЕИС, 2006. С. 416-435; Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. — М.: Юрид. лит., 2008; Бережнов А.Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права // Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. Марченко М.Н. — М.; Юристь, 2008. С. 342-347.

14. Михайловский И.В. Очерки философии права // Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. — М., 2008. -804с.

15. Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 6. Гл. 3.

16. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. — М.: Издат. группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. -684с.

17. Рютерс Б. Демократическое правое государство или олигархического государство судей? Бремен, 2002. -454с.

18. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29 - 30 апреля 2009 г.. — СПб.; Изд-во С.-Петербург. ун-та, 2009. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. Ч. 3. С. 23.

19. Лившиц Р. 3. Теория права. Учебник. — М.: Изд-во БЕК, 1994. -251с.

20. Фридман В. Право и социальные изменения. Нью-Йорк, 2009. -176с.

21. Явич Л. С. Общая теория права.– Л., Изд-во ЛГУ, 1976. -213с.

---