Реферат Правовое регулирование электронной коммерции
Работа добавлена на сайт bukvasha.net: 2015-10-28Поможем написать учебную работу
Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
от 25%
Подписываем
договор
Юридический факультет
Кафедра гражданско-правовых дисциплин
Допущена к защите перед
Государственной
аттестационной комиссией
«____»__________________ г.
Зав. кафедрой
«____»___________________г.
ДИПЛОМНАЯ РАБОТА
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ
Научный руководитель:
Исполнитель дипломной работы:
Содержание
С
.
Введение.................................................................................................................. 4
1. Характеристика электронной коммерции..................................……............. 9
1.1 Понятие электронной экономической деятельности.............…….......... 9
1.2 Виды электронной экономической деятельности......................…….....13
1.3 Безопасность против мошенничества
в электронной коммерции....................................................................…......21
2. Правовое регулирование электронной коммерции...........................…….....27
2.1 Государственное регулирование электронной коммерции.......…….... 27
2.2 Электронная экономическая деятельность: пробелы в праве...……….34
2.3 Правовые проблемы налогообложения субъектов
электронной коммерции.......................................................................….......46
3. Порядок заключения договоров через Интернет...........................................……...60
3.1 Заключение договоров с использованием
электронной почты..................................................................................….....60
3.2 Заключение договоров с использованием web-страниц..............……...73
Заключение...................................................................................................…......81
Список использованных источников..............................................……...……..87
Введение
Современное общество находится на такой ступени развития, когда происходит быстрое распространение новых информационных технологий и изменение под влиянием этого процесса многих аспектов социально-экономической жизни. Мировая экономика приобретает все более виртуальный характер - виртуальные банки, магазины, библиотеки, биржи - все это уже действительность дня. Новые, телекоммуникационные системы привели не только к качественным изменениям в движении финансовых и реальных инвестиций, товаропотоков, в управлении производством, но и в не меньшей степени к интернационализации практически всех сегментов рынка, культуры, образования, домашнего хозяйства, общечеловеческих ценностей и отношений. Интернет как наиболее яркое проявление новых информационных технологий стал сегодня символом нового мира, новых политических и экономических решений, символом современного человека. Из всего вышеуказанного следует, что выбор данной темы во многом обоснован. Данная тема интересна для исследования в связи с ее актуальностью на современном этапе развития нашего общества.
Как отмечает профессор из Великобритании Дж. Ходжсон, «Современные экономические системы характеризуются важнейшей долговременной тенденцией — прогрессом знаний и нарастанием сложностей социально-экономической жизни»[1].
В Российской Федерации в научной литературе предпринимаются лишь первые попытки анализа отдельных элементов экономических отношений, формирующихся в процессе переноса предпринимательской активности субъектов малого, среднего и крупного бизнеса в информационную среду глобальных и локальных компьютерных сетей, и в первую очередь, конечно же, в сеть Интернет. Так, отечественными экономистами, менеджерами и юристами рассматриваются практические вопросы ведения электронной торговли: проблемы продвижения товаров на новые рынки и организации системы управления продажами, эффективности рекламы в сети Интернет, управления интернет - магазинами и т. д[2].
В широком смысле электронная экономическая деятельность представляет собой совокупность процессов, направленных на перераспределение товаров (работ, услуг), формирующихся в ходе осуществления хозяйствующими субъектами предпринимательской деятельности, а также процессов, направленных на обеспечение такого перераспределения, формирующихся в ходе осуществления хозяйствующими субъектами непредпринимательской деятельности, тесно связанной с обеспечением предпринимательской деятельности, в электронной форме с использованием современных информационных технологий. При этом в качестве экономического инструмента осуществления названных процессов, как правило, выступает глобальная компьютерная сеть Интернет.
Электронная коммерция – это виртуальная экономическая среда, в которой осуществляется электронный бизнес, электронные расчеты и иная электронно-экономическая деятельность с использованием интерактивных возможностей. Электронный бизнес – это деятельность компании, направленная на получение прибыли, которая основывается на цифровых технологиях и тех преимуществах, которые они представляют. Но при этом не всегда у компаний, даже самых хорошо развитых и богатых стран, получается, занять лидирующие места по использованию электронной коммерции. Страны Скандинавии в рейтинге по использованию электронной коммерции занимают 3 место, в то время как Япония занимает только 8 место. Не говоря о России, которая занимает 42 место в этом рейтинге[3].
На развитие электронной коммерции воздействуют некоторые определяющие её развитие показатели:
- первый фактор - это рост эффективности производства в сферах, связанных с новыми технологиями. Он привёл к тому, что произошло падение цен на компьютеры, что позволило обычным пользователям приобретать их в домашнее хозяйство. В результате появилась возможность делать покупки, не выходя из дома с помощью Интернет сетей;
- второй важный фактор – это появление и распространение альтернативных вариантов доступа в сеть без использования модема.
Следует отметить и фактор, сдерживающий быстрое распространение электронной коммерции – это маленькая пропускная способность сети Интернет. Над решением данной проблемой уже трудятся многие страны, и лидирующее место среди всех занимает США. По прогнозам уже к концу
Электронная коммерция включает в себя деятельность провайдеров Интернет - услуг и деятельность всех прочих экономических субъектов, которые, используя каналы Интернета, организуют свою коммерческую деятельность. Провайдер Интернет - услуг — это коммерческая фирма, которая обеспечивает доступ в Интернет, поддерживает его за определенное вознаграждение и оказывает некоторые сопутствующие услуги по требованию клиентов[4].
При коммерческом использовании возможностей Сети различными экономическими субъектами, в структуре электронной коммерции, как правило, выделяют несколько звеньев:
- реклама и представление товара;
- осуществление операций купли-продажи через каналы Сети;
- послепродажные услуги клиентам;
- построение отношений с клиентами.
Реклама в Интернете имеет огромное значение, причем сетевая реклама (размещение рекламной информации на наиболее часто посещаемых серверах) отличается от ее традиционных видов. Отличие это не только чисто техническое — гораздо важнее экономический смысл: поскольку затраты на вхождение в Сеть ничтожно малы по сравнению со стоимостью традиционной рекламы, меняется модель ведения рекламного бизнеса. Фирмы, дающие рекламу, могут обращаться непосредственно к потенциальным клиентам на электронных рынках; сообщения теряют узконаправленность и становятся универсальными, поскольку они обращены к огромной аудитории. Агент из посредника превращается в партнера по осуществлению маркетинговых исследований и помогает клиентам создавать свои рекламные сообщения, а комиссионные модифицируются в оплату услуг таких агентов. Для измерения эффективности рекламы в Сети можно использовать метод подсчета количества посещений и последовавших затем заказов продукции.
Электронная коммерция возникла и развивалась на протяжении последних двадцати лет и продолжает развиваться в настоящее время достаточно бурно. Объяснением служат неоспоримые преимущества, которые связаны с данной формой ведения коммерческой деятельности, так и с тем фактом, что в условиях некоторого дефицита привлекательных в инвестиционном отношении проектов, который сформировался в экономически развитых странах, бизнес - проекты, связанные с использованием Интернета, вполне логично становятся перспективными для инвесторов. Электронная коммерция прочно занимает свое место среди других форм ведения бизнеса.
Если обычно развитие розничной торговли предшествует развитию межкорпорационной торговли в Сети, то в России, напротив, межкорпорационная сетевая торговля предшествовала розничной.
По мере своего развития и продвижения на рынке электронная коммерция оказывает все большее воздействие на отдельные сектора экономики и на общее макроэкономическое окружение. Для развитых стран мира уже типичен, а для России может стать типичным в ближайший год-два следующий произошедший в 1999 в США конкретный случай: средняя по размерам компания, с 1920 года занимающаяся производством глиняной посуды, за несколько дней потеряла большую часть своих постоянных заказчиков. Производимая глиняная посуда была достаточно тяжелой и легко билась, поэтому экономически нецелесообразно было ее распространять далеко от места производства. Однако один из заказчиков такой посуды, просматривая сеть Интернет, случайно нашел предложение европейского производителя аналогичной посуды. Оказалось, что даже вместе с доставкой через океан эта продукция дешевле и имеет лучшее качество. Через несколько месяцев большинство заказчиков такой посуды стали покупать ее у европейского производителя[5].
Объектом исследования является электронная коммерция.
Предметом исследования является законодательство в сфере электронной коммерции и проблемы его развития.
Целью данной дипломной работы является изучение правового регулирования электронной коммерции.
Для достижения цели были поставлены следующие задачи:
1) всесторонне проанализировать понятие «электронная коммерция»;
2) изучить правовое регулирование электронной коммерции и выявить имеющиеся пробелы в праве;
3) изучить порядок заключения договоров через Интернет.
При написании работы использовались общенаучные методы: анализа, синтеза и сравнения.
Данная работа основывается на трудах таких авторов как Тедеев А.А., Балабанов И.Т., Пирогова С.В.
Дипломная работа состоит из введения, трех глав, восьми параграфов, заключения, списка использованных источников.
1. Характеристика электронной коммерции
1.1 Понятие электронной экономической деятельности
В Российской Федерации на сегодняшний день макро- и микроэкономическое значение цивилизованного развития электронного сегмента российской экономики не вызывает никаких сомнений. Однако, как справедливо отмечают В.М. Попов, Р.А. Маршавин и С.И. Ляпунов, в настоящее время среди ученых и специалистов нет единого мнения о том, какие области человеческой деятельности следует включать в понятие «электронная коммерция».
Названный термин («электронная коммерция» - от англ. electronic commerce, e-commerce, EC) получил широкое применение сначала в зарубежных, а затем и в российских средствах массовой информации и отдельных практических работах авторов-экономистов.
Однако использование данного термина в качестве базового при разработке актов российского законодательства в сфере регулирования (в том числе налогово-правового регулирования) электронного сегмента российской экономики не оправдано ввиду наличия существенных недостатков названного термина. Сопоставимым по отношению к термину «электронная коммерция» является понятие «экономическая деятельность, осуществляемая с использованием глобальной компьютерной сети Интернет», или кратко «электронная экономическая деятельность».
Следует отметить, что зарубежными и российскими исследователями-экономистами понятие электронной коммерции наиболее часто раскрывается через определения электронного обмена данными (ряд авторов в качестве синонима используют термин «электронный документооборот») электронного перевода денежных средств и электронной торговли.
В методических и практических работах экономистов определение электронной коммерции, как правило, выглядит следующим образом: «Электронная коммерция представляет собой экономический процесс обмена товарами и услугами на базе существующих партнерских связей с помощью электронных средств коммуникации[6]».
В свою очередь, специалисты Российской ассоциации документальной электросвязи (АДЭ) предлагают следующее определение понятия электронной коммерции: «Электронная коммерция или электронное ведение бизнеса представляет собой сферу деловой деятельности, включающую электронный документооборот, электронную систему платежей и электронную торговлю[7]».
Следует отметить, что отдельные авторы рассматривают термин «электронное ведение бизнеса» в качестве эквивалента (синонима) по отношению к понятию «электронная коммерция». При этом под электронным обменом данными (документами) (Electronic Data Interchange, EDI), как правило, понимается «электронный обмен деловыми документами (такими как заказы на покупку, биржевые котировки, накладные на различные товары и счета-фактуры) между компьютерными программами различных компаний в стандартизированной форме. Обычно электронный обмен документами используется при ведении дел с поставщиками».
Таким образом, под электронным документооборотом большинство исследователей понимают «перемещение в компьютерной сети Интернет структурированной информации, создаваемой и интерпретируемой по определенным правилам».
Авторы проекта Федерального закона «Об электронной торговле в Российской Федерации», который должен был ввести в правовой оборот ряд новых понятий, понимают под электронной торговлей заключение с использованием электронных средств (но не ограничиваясь им) следующих договоров, предусмотренных Гражданским кодексом РФ: купли-продажи, поставки, возмездного оказания услуг, перевозки, займа и кредита, финансирования под уступку денежного требования, банковского вклада, банковского счета, расчетов, хранения, страхования, поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом, коммерческой концессии, простого товарищества, а также приобретения и осуществления с использованием электронных средств иных прав и обязанностей в сфере предпринимательской деятельности[8].
Но такой подход будет не совсем правильным. Понятие «торговля» значительно более узко, чем понятия «коммерция» и «экономическая (предпринимательская) деятельность». Поэтому необходимо различать эти понятия и рассматривать электронную торговлю как частный случай электронной коммерции.
При разработке и принятии Гражданского кодекса РФ законодатель принципиально отказался от использования для определения деятельности, направленной на извлечение прибыли, термина «коммерция». Для обозначения базового понятия в сфере имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, в российском гражданском законодательстве используется понятие «предпринимательская деятельность» и производные от него правовые конструкции: предпринимательская деятельность граждан без организации юридического лица, несостоятельность (банкротство) индивидуального предпринимателя, незаконное предпринимательство, предпринимательские риски.
Конституция РФ закрепляет термин «экономическая деятельность» в ч. 1 ст. 8: «В Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности» и ст. 34: «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию».
При этом анализ норм ст. 34 Конституции РФ позволяет сделать вывод о том, что:
-понятия «предпринимательская деятельность» и «экономическая деятельность» различаются по своему объему;
-понятие «экономическая деятельность» шире понятия «предпринимательская деятельность», ибо последняя рассматривается Конституцией РФ в качестве одного из видов экономической деятельности.
Вместе с тем следует учитывать, что в Конституции РФ впервые закрепляется право свободного ведения экономической деятельности каждого гражданина России и иных лиц, законно находящихся на ее территории, а также специально выделяется предпринимательская деятельность в качестве главного ее вида.
Таким образом, под электронной экономической деятельностью (экономической деятельностью, осуществляемой в электронной форме, в том числе с использованием глобальной компьютерной сети Интернет), следует понимать предпринимательскую деятельность, а также тесно связанную с ней непредпринимательскую деятельность (иную, не запрещенную законом экономическую деятельность), осуществляемую в принципиально новой электронной форме - с использованием современных коммуникационных средств, в том числе в информационной среде глобальной компьютерной сети Интернет.
Из всего вышеизложенного можно сделать вывод о том, что электронная коммерция (электронная экономическая деятельность) может пониматься в двух смыслах - широком и узком. Электронная экономическая деятельность в узком смысле - экономическая деятельность указанного вида, осуществляемая в информационной среде глобальной компьютерной сети Интернет и с использованием этой сети. Электронная экономическая деятельность в широком смысле - экономическая деятельность указанного вида, осуществляемая как в информационной среде глобальной компьютерной сети Интернет и с использованием этой сети, так и в иных электронных формах, при помощи иных электронных средств (например, электронных терминалов, соединенных локальными и специальными компьютерными сетями). Особенность и значение такого подхода заключаются в этом случае в том, что во втором случае в объем понятия электронной экономической деятельности включается, например, вся электронная банковская деятельность.
1.2 Виды электронной экономической деятельности
Классификация видов экономической деятельности, осуществляемой в электронной форме с использованием глобальной компьютерной сети Интернет, может быть проведена по следующим основаниям:
- в зависимости от функционально-производственных и экономических признаков такой электронной деятельности;
- в зависимости от степени легальности такой деятельности;
- в зависимости от юрисдикции участников такой деятельности;
- в зависимости от публично-правового или частноправового статуса субъектов такой деятельности;
- субъектный состав отношений в сфере осуществления электронной экономической деятельности.
В соответствии со ст. 9 типового закона «об электронной торговле» ООН с производственно-функциональной точки зрения «экономическая деятельность как процесс есть сочетание действий, приводящих к получению определенного перечня продукции». При этом происходит объединение ресурсов (оборудование, рабочая сила, технологии) и производственного процесса для создания конкретных товаров (работ, услуг) и их перераспределения между участниками такой деятельности в пределах определенного (национального или международного) рынка[9].
В связи с этим следует различать электронную экономическую деятельность, связанную с перераспределением товаров, и электронную экономическую деятельность, связанную с перераспределением работ, услуг.
1) Электронная экономическая деятельность, связанная с перераспределением товаров.
Следует отметить, что Гражданский кодекс РФ не содержит определения товара. Более того, например, в ст. 454 ГК РФ товар трактуется качестве синонима вещи. В свою очередь, в соответствии с НК РФ для целей налогообложения товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Под имуществом в законодательстве о налогах и сборах понимаются вид объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом РФ.
Применительно к экономическим отношениям, формирующимся в процессе использования глобальной компьютерной сети Интернет, зарубежные авторы выделяют два вида товаров: «мягкие» (soft) и «жесткие» (hard). При этом под «мягкими» товарами понимаются товары, перераспределение (поставка) которых возможно в электронной форме: информационные и звуковые файлы, программные продукты (программное обеспечение), а под «жесткими» - все остальные недвижимые и движимые вещи. Следует отметить, что в определенных случаях в форме «мягких» товаров могут выступать представленные в электронной форме ценные бумаги (бездокументарные ценные бумаги - ст. 149 ГК РФ) и безналичные денежные средства (так называемые «электронные деньги»). Таким образом, основным видом рассматриваемой категории электронной экономической деятельности является электронная торговля (Electronic trading или Internet trading)[10].
2) Электронная экономическая деятельность, связанная с перераспределением работ и услуг.
В соответствии с п. 4 ст. 38 Н К РФ работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организаций и (или) физических лиц. Под услугой понимается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуествления этой деятельности.
При классификации видов экономической деятельности, осуществляемой с использованием глобальной компьютерной сети Интернет в зависимости от степени легальности такой деятельности, следует разделять: правомерную (законную) деятельность, неправомерную деятельность и преступную деятельность в электронной сфере.
Различая виды экономической деятельности, осуществляемой в электронной форме с использованием глобальной компьютерной сети Интернет, под правомерной (законной) экономической деятельностью хозяйствующих субъектов в электронной сфере мы понимаем любую экономическую деятельность, не запрещенную действующим российским законодательством, осуществляемую надлежащим лицом при наличии необходимого для осуществления деятельности такого вида в традиционной (неэлектронной) форме государственного разрешения (лицензии) в случаях, когда требование о наличия такой лицензии установлено законом.
Под неправомерной электронной экономической деятельностью понимается ситуация, когда не запрещенная действующим российским законодательством экономическая деятельность осуществляется в электронной форме с несоблюдением отдельных требований закона, устанавливающего, например, особые условия осуществления такой деятельности в традиционной (неэлектронной) форме.
Под преступной экономической деятельностью в электронной среде глобальной компьютерной сети Интернет следует понимать виновное совершение в электронной форме с использованием глобальной компьютерной сети Интернет общественно опасных деяний, запрещенных действующим уголовным законом под угрозой наказания. В соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ[11], под общественной опасностью имеется в виду причинение вреда либо угроза причинения вреда личности, обществу или государству. При этом не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо уголовного деяния, предусмотренного Уголовным кодексом РФ, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу и государству[12].
При классификации видов экономической деятельности, осуществляемой с использованием глобальной компьютерной сети Интернет, в зависимости от юрисдикции участников названной деятельности в качестве основного классифицирующего признака принимается наличие факта резидентства всех участников названной деятельности в какой-либо рассматриваемой стране или соответственно наличие противоположного, юридического факта, указывающего на нерезидентский статус части участников электронной экономической деятельности в рассматриваемой стране. В этом случае следует различать электронную внешнеэкономическую деятельность (ЭВЭД) и внутринациональную электронную экономическую деятельность (ВНЭЭД).
При этом с точки зрения налогообложения следует учитывать, что при ведении электронной внешнеэкономической деятельности структура правоотношений, а значит, и процесс их правового регулирования существенно усложняются. Данное обстоятельство вызвано наличием в таких правоотношениях иностранного элемента и является одним из следствий экстерриториальности сети Интернет.
Кроме того, как известно, законодательство большинства стран мира содержит существенные различия правил регулирования налогового режима для своих резидентов, осуществляющих экономическую или иную законную предпринимательскую деятельность за пределами их государственных границ (вне их юрисдикции), и для иностранных налогоплательщиков, осуществляющих экономическую или иную законную предпринимательскую деятельность в данной стране. Различия подходов отдельных государств к тем или иным вопросам налогообложения не только порождают сложности в оформлении необходимой налоговой отчетности, исчислении и уплате налогов и сборов, но и могут приводить к таким международным экономическим и юридическим феноменам, как двойное (многократное) налогообложение и пробелы налогообложения[13].
Специалисты различают двойное (многократное) экономическое налогообложение - ситуацию, когда с одного и того же дохода налог уплачивают несколько его последовательных получателя, и двойное юридическое налогообложение - когда один и тот же налогоплательщик облагается в отношении одного и того же дохода одинаковыми или сопоставимыми налогами.
При классификации видов экономической деятельности, осуществляемой с использованием глобальной компьютерной сети Интернет, в зависимости от публично-правового или частноправового статуса субъектов такой деятельности следует различать экономическую деятельность частных субъектов - индивидуальных предпринимателей и организаций, осуществляемую в электронной форме, и осуществляемую в электронной форме экономическую деятельность государства и его публичных институтов.
В этом случае экономическая деятельность первого вида именуется частной электронной экономической деятельностью. Экономическую деятельность государства (в лице его органов) вернее всего именовать не «публичной электронной деятельностью», как того, казалось бы, требует формальная логика, а электронным государственным предпринимательством.
При классификации видов экономической деятельности, осуществляемой с использованием глобальной компьютерной сети Интернет, по субъектному составу участников отношений современные зарубежные и российские[14] авторы-экономисты различают электронную экономическую деятельность в пяти сегментах экономики рынков: В2В (от англ. «Business-to-Business» - бизнес-бизнес), В2С (от англ. «Business-to-Consumer» - бизнес-потребитель), В2А (от англ. «Business-to-Administration»- бизнес-администрация), С2А (от англ. «Consumer-to-Administration»- потребитель-администрация), С2С (от англ. «Consumer-to-Consumer» - потребитель-потребитель).
При этом на сегодняшний день первые два сегмента являются наиболее освоенными и представляют собой соответственно сферу заключения электронных предпринимательских сделок между хозяйствующими субъектами. В основном - это заключение договоров купли-продажи, поставки, контрактации, продажи недвижимости - сегмент В2В, и осуществления предпринимателем (индивидуальным предпринимателем либо организацией) электронной розничной реализации потребителям товаров, работ либо услуг - сегмент В2С[15].
Из всего вышеизложенного можно прийти к следующим выводам:
- под правоотношениями, формирующимися в сегменте В2В («Business-to-Business»), следует понимать правоотношения, в которых на обеих сторонах участвуют предприниматели (индивидуальный предприниматель либо организация);
- под правоотношениями, формирующимися в сегменте рынка В2С («Business-to-Consumer»), следует понимать правоотношения, в которых на одной стороне выступает предприниматель, а на другой «не предприниматель» - потребитель товаров, работ, услуг;
- под отношениями в сегменте В2А («Business-to-Administration»- бизнес администрация) понимаются отношения, формирующиеся в процессе осуществления государственного регулирования экономической деятельности в глобальной сети Интернет и в процессе заключения в электронной форме государственных контрактов на поставку товаров для государственных нужд и в целом - в сфере электронного государственного предпринимательства.
Формирование отношений в сегментах С2А («Consumer-to-Administration» - потребитель-администрация), С2С («Consumer-to-Consumed» - потребитель-потребитель) еще только предстоит. Представляется, что в сегменте С2А должны формироваться, например, отношения между пользователями (потребителями) услуг и работ, а также приобретателями товаров, перераспределяемых в процессе осуществления хозяйствующими субъектами (организациями и индивидуальными предпринимателями) электронной экономической деятельности, и государством в лице соответствующих его органов по поводу защиты государством прав потребителей электронных товаров (работ, услуг). В свою очередь, к отношениям сегмента С2С относят аналогичную деятельность различных ассоциаций и иных неправительственных (негосударственных) объединений потребителей электронных товаров (работ, услуг), направленную на представление и защиту членов таких объединений[16]. Виды электронных сделок, в зависимости от их экономического и правового значения. Здесь можно назвать различные виды электронных сделок: это и договор купли-продажи, договор оказания услуг, договор страхования и другие. С.В.Васильев справедливо отмечает, что электронная торговля – это не новый вид договоров, а лишь усовершенствованный способ оформления традиционных обязательств[17].
Сегодня наиболее распространенной разновидностью электронных сделок является договор купли-продажи. В электронном виде могут заключаться различные виды договоров купли-продажи, в том числе договор розничной купли-продажи, договор поставки, договор контрактации. Исключение здесь составляют договоры купли-продажи недвижимости, требующие государственной регистрации.
Для B2C Интернет - магазинов в большинстве случаев речь идет о такой разновидности договора розничной купли-продажи, как продажа товаров по образцам (статья 497 ГК РФ), когда товар приобретается в целях использования товара исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Правила продажи товаров по образцам[18] определяют продажу товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенными продавцом образцами товаров или их описаниями, содержащимися в каталогах, проспектах, буклетах, представленными в фотографиях и других информационных материалах, а также в рекламных объявлениях о продаже товаров.
Подводя итог, можно сказать, что на данный момент существует много различных видов экономической деятельности, осуществляемой в электронной форме, но наибольшее распространение получила классификация видов экономической деятельности по субъектному составу участников отношений. Различают электронную экономическую деятельность в пяти сегментах экономики рынков: В2В (от англ. «Business-to-Business» - бизнес-бизнес), В2С («Business-to-Consumer» - бизнес-потребитель), В2А («Business-to-Administration»- бизнес-администрация), С2А («Consumer-to-Administration»- потребитель-администрация), С2С («Consumer-to-Consumer» - потребитель-потребитель).
1.3 Безопасность против мошенничества в электронной коммерции
С ростом популярности Интернета и появлением новых технологий электронная коммерция вошла в жизнь многих больших и малых торговых фирм, а также частных лиц. Коммерческая деятельность через электронные сети снимает ряд физических ограничений, естественных для работы обычных предприятий торговли и сервиса. Заказы на продукцию могут приниматься в любое время с любого места планеты. Объемы операций через Интернет постоянно растут. Высокий уровень мошенничества в Интернете является сдерживающим фактором развития электронной коммерции, поскольку покупатели, торговля и банки в России боятся пользоваться этой технологией из-за опасности понести финансовые потери.
Люди в России до сих пор не рассматривают Интернет как безопасную среду, чему способствуют как объективная информация о степени безопасности работы в Интернете, так и новомодные фильмы и рассказы о хакерах, успешно преодолевающих любые препятствия на пути к сколь угодно защищенной информации. Опросы показывают, что более всего люди боятся потенциальной угрозы получения кем-либо их персональных данных при работе через Интернет. По данным платежной системы VISA около 23 % транзакций электронной коммерции так и не производится из-за боязни клиента ввести запрашиваемую электронным магазином персональную информацию о клиенте[19].
Россияне главным образом используют Интернет в качестве информационного канала для получения интересующей их информации. Лишь немногим более 2 % всех поисков по каталогам и базам данных в Интернете заканчиваются покупками. Некоторые Интернет - продавцы утверждают, что каждая четвертая попытка провести транзакцию через Интернет является мошеннической. Большинство таких транзакций завершаются отказом от авторизации из-за неправильного номера карты и/или срока действия карты. Еще более угрожающе выглядят данные системы VISA, утверждающей, что 47 % случаев предъявления ее карточек через Интернет оказываются мошенническими. Следует отметить, что все приведенные выше цифры являются приблизительными. Это связано с разными обстоятельствами. В частности, сравнительно недавно стало обязательным «помечать» транзакции электронной коммерции специальным образом, что позволило платежным системам корректно учитывать транзакции, совершенные через Интернет. Кроме того, известны факты сокрытия банками случаев совершения мошенничеств в их торговых предприятиях. Проблема латентности мошенничеств, связанных с транзакциями, часто вызвана небольшим размером таких транзакций. Многие владельцы карт не замечают транзакции, никогда ими не совершавшиеся, в виду малости размеров последних. В соответствии с данными международных платежных систем все конфликты, связанные с электронной коммерцией, делятся в основном на три класса[20]:
- владелец карты утверждает, что никогда не проводил транзакцию через Интернет;
- владелец карты утверждает, что заказ не был выполнен;
- владелец карты оспаривает размер транзакции.
Наиболее многочисленным является первый класс отказов от платежей. Как показывают исследования, проведенные специалистами международных платежных систем, в подавляющем большинстве случаев причиной возникновения конфликта, относящегося к первому классу, является использование мошенниками украденных реквизитов карт (номер карты, срок ее действия и т. п.). Существуют и другие причины возникновения конфликтов этого класса. Случается, что транзакция выполняется одним из членов семьи владельца карты, о чем последний ничего не знает. Еще одна причина — владелец карты по информации, полученной в своем банке, не узнает имени торгового предприятия, в котором он совершал покупку. Поэтому так важно, чтобы торговое предприятие оформляло электронный чек, выдаваемый клиенту в качестве подтверждения приема заказа от покупателя, правильным образом, о чем подробнее будет рассказано далее.
Второй класс конфликтов в специальных комментариях не нуждается. К сожалению, иногда случается так, что некоторые торговые предприятия по разным причинам не способны выполнить принятый заказ. Одна из таких причин состоит в том, что только крупные торговые предприятия имеют в своем арсенале системы управления складами, позволяющие им в любой момент времени точно определять наличие того или иного товара на складе. В результате только после приема заказа выясняется, что интересующего клиента товара уже нет. Другая причина состоит в перегрузке торгового предприятия заказами (это характерно для праздничных дней, когда обороты вырастают на порядок). В результате обязательства магазина по доставке товара в оговоренные сроки оказываются сорванными, что, как правило, рассматривается клиентом как невыполнение заказа. Во избежание отказа от покупки, торговое предприятие должно иметь запасы товаров на складах.
Другим универсальным способом решения проблемы является задержка отправки финансового сообщения эмитенту владельца карты до момента исполнения заказа. Третий класс конфликтов связан со случаями, когда торговое предприятие к согласованной с покупателем цене вдруг неожиданно для последнего добавляет дополнительные платы (налоги, плату за доставку и т. п.). Несогласие клиента с таким подходом к делу иногда выливается в жалобу последнего своему банку, генерирующему в свою очередь отказ от платежа, направляемый обслуживающему банку.
В России по данным STB CARD, крупнейшего российского процессора транзакций, выполняемых по пластиковым картам, уровень мошенничества в Интернете составляет примерно 0,5-3 % от оборотов в электронной коммерции. К этим цифрам нужно относиться осторожно, принимая во внимание общие объемы этого бизнеса в России сегодня (несколько тысяч транзакций в день), а также виды услуг, оказываемых электронными торговыми предприятиями (сегодняшний сектор рынка электронной коммерции в России — продажа книг, сувениров, подписка на журналы и газеты и т. п. — не представляет серьезного интереса для мошенников). При этом количество попыток совершить мошенническую транзакцию по данным STB CARD составляет 5-15 % от общего количества транзакций[21].
По данным МВД РФ количество преступлений, совершаемых через Интернет, растет, и растет быстро. Если в
Говоря о судебной практике в рассматриваемой сфере, стоит отметить ее несформированность и, вследствие этого, неоднородность. Приговоры, вынесенные различными судами по однотипным уголовным делам, зачастую расходятся в вопросах квалификации действий преступника и размеров наказания. Вот несколько примеров[23].
6 февраля 1999 года было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст. 272 УК. В ходе предварительного следствия было установлено, что с целью хищения чужого имущества обвиняемые Ч. и З. вступили в сговор, по которому Ч., работающий в фирме «Самогон», имея доступ к компьютерам фирмы, ввел в базу клиентов фирмы сфальсифицированную запись с реквизитами, назвав которые впоследствии, З. получил со склада фирмы продукцию стоимостью более 70 тысяч рублей. Действия Ч. квалифицированы на предварительном следствии по статье 272 УК РФ. Приговором Вологодского городского суда З. был осужден по статье 159 УК РФ («Мошенничество») к 5 годам, а Ч. по статьям 159 и 272 к 6 годам лишения свободы условно.
Тагилстроевский районный суд города Нижнего Тагила Свердловской области рассмотрел уголовное дело по обвинению Р. По ст.159, 183, 272,273,УК РФ. В октябре-ноябре 1998 года Р., пользуясь своим служебным положением, совершил изменение ведомости начисления заработной платы на предприятии так, что у работников, которым начисляли более ста рублей, списывалось по одному рублю, эти средства поступали на счёт, откуда их впоследствии снял Р. Изменения в программе были квалифицированы по статье 273, сбор сведений о счетах лиц, данные о которых были внесены в базу предприятия,- по статье 183, модификация этих данных,- по статье 272, а получение начисленных денежных средств- по статье 159 УК РФ.Р. был приговорён к 5 годам лишения свободы, условно с лишением права заниматься профессиональной деятельностью программиста и оператора ЭВМ сроком на 2 года.
9 февраля 2001 года Красногвардейским судом города Санкт-Петербурга. Программист М. был признан виновным по статье 273 УК РФ в 12 эпизодах распространения вредоносных программ по статье 165 – в причинение имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием. С ноября 1998 года по апрель 1999 года он рассылал клиентам пяти петербуржских Интернет- провайдеров троянские программы, и получал логины с паролями, которыми пользовался для доступа в Интернет. Суд его приговорил к трём годам лишения свободы и штрафу в размере 300 минимальных размеров оплаты труда.
В результате проведенного анализа можно сформировать основные требования к схемам проведения транзакции, обеспечивающим необходимый уровень ее безопасности. Эти требования сводятся к следующему: 1) аутентификация участников покупки (покупателя, торгового предприятия и его обслуживающего банка). Под аутентификацией покупателя (продавца) понимается процедура, доказывающая факт того, что данный владелец карты действительно является клиентом некоторого эмитента-участника (обслуживающего банка-участника) данной платежной системы. Аутентификация обслуживающего банка доказывает факт того, что банк является участником данной платежной системы;
2) реквизиты платежной карты (номер карты, срок ее действия, и т.п.), используемой при проведении транзакции, должны быть конфиденциальными для торгового предприятия.
3) невозможность отказа от транзакции для всех участников транзакции в электронной коммерции, то есть наличие у всех участников неоспоримого доказательства факта совершения покупки (заказа или оплаты).
4) гарантирование магазину платежа за электронную покупку - наличие у торгового предприятия доказательства того, что заказ был им выполнен. Очевидно, что пластиковые карты с магнитной полосой не являются идеальным средством расчетов в Интернет - коммерции. На смену им придут микропроцессорные карты, реализующие надежные алгоритмы динамической аутентификации владельца карты[24].
Появление в УК РФ 1996 года главы 28 (Преступления в сфере компьютерной информации) было очень своевременным. Волна компьютерной преступности уже пошла, а надлежащей правовой базы еще не было. С позиции сегодняшнего дня можно уже спорить о неудачности отдельных формулировок статей этого раздела, об узости охвата, о мягкости наказания и так далее. Тем не менее, правовые механизмы привлечения к ответственности за компьютерные преступления есть и они работают.
2. Правовое регулирование электронной коммерции
2.1 Государственное регулирование электронной коммерции
Главная причина кризиса экономики Российской Федерации - стратегическая неэффективность (неприменимость в России) экономической модели, реализуемой в ходе «демократических реформ», по сути являющейся разграблением страны, - модели открытой экономики, ориентированной на внешний рынок, а не на защиту национальных экономических интересов и приоритетов. Однако следует особо подчеркнуть, что на сегодняшний день мир в экономическом смысле находится на начальном этапе формирования уже новых аспектов мировой экономики, нового экономического миропорядка.
Поэтому одним из путей достижения устойчивого развития национальной экономики и нивелирования негативных последствий реализации на протяжении ряда лет указанной экономической модели в Российской Федерации (как именуют ее С. И. Мельников и А. Паршев – «самоедской экономики») в сложившихся условиях является разработка концепции государственного регулирования (в том числе - налогово-правового регулирования и налогообложения) субъектов электронной экономической деятельности и общественных отношений, формирующихся в информационной среде глобальной компьютерной сети Интернет, отвечающей целям национальной экономической безопасности страны, восстановления национальной экономики. В нашем обществе происходит формирование новой общественной технологии взаимоотношений государства, экономики и общества, единственно возможной основой, которой должно быть законодательное регулирование экономических отношений. К сожалению, формирование системы нормативно-правового регулирования идет стихийным
образом, без опоры на тщательно отработанную теоретическую концепцию[25].
Как справедливо указывает известный специалист в области банковского права Российской Федерации, д-р юрид. наук, канд. физ.-мат. наук, проф. Г.А. Тосунян в отношении роли государства в экономике, «будучи формой государственного управления общественными процессами, система государственного регулирования призвана создавать благоприятные экономические, правовые и организационные условия для функционирования учреждений, предприятий и организаций». Применительно к концепции государственного регулирования электронной экономической деятельности это означает, что такая система государственных мер в первую очередь должна быть направлена на развитие регулируемых общественных отношений. Необходимо избрать те меры и формы государственного воздействия на электронный сегмент российской экономики, которые будут способствовать улучшению его функционирования в интересах всех участников электронной экономической деятельности[26].
Применительно к технологиям осуществления электронной экономической деятельности нельзя не отметить мнение ведущих специалистов Комитета по политике информатизации при Президенте РФ, которые убеждены, что необходимо в скорейшее время принять срочные меры, направленные на создание единого информационного пространства страны и его интеграции в мировое информационное пространство. При этом потеря контроля за информационными потоками на федеральном уровне означает то же самое, что и разрушение единой энергетической, транспортной и иных систем жизнеобеспечения государства.
Следует учитывать то обстоятельство, что дальнейшее распространение и развитие информационных сетей, в том числе глобальной компьютерной сети Интернет, неизбежно зависит не только от решений отдельных государств в данной сфере. По мнению известного специалиста в области информационного права проф. В.А. Копылова, перед Россией тоже стоят задачи вхождения в информационное общество, несмотря на то, что имеет место отставание в развитии информационной инфраструктуры страны и в развитии правового фундамента информационного общества[27].
Отставание же в подготовке национальной экономики к вхождению в информационное общество, как представляется специалистам, приведет как к потерям общегуманистического плана, так и к прямым экономическим потерям, связанным с несовершенством российского банковского законодательства и законодательства о налогах и сборах (невозможностью адекватно защитить экономические интересы Российской Федерации на основе норм действующего законодательства)[28].
Как считают ведущие российские специалисты в области информации и информатизации, утеря правового контроля за экономической деятельностью, осуществляемой с территории РФ через глобальную компьютерную сеть, и неконтролируемое распространение по России таких трансграничных сетей, как Интернет, может привести к «выкачиванию» важнейших сведений из информационных ресурсов, составляющих достояние Российской Федерации, нарушению конфиденциальности персональных данных и ко многим другим отрицательным последствиям, создающим угрозу независимости и суверенитету России.
В связи с этим важнейшим направлением государственной политики Российской Федерации в сфере информации, информатизации, а равно и в сфере обеспечения (укрепления) экономической безопасности Российской Федерации является поэтапное, глубокое, научное и практическое исследование юридической и экономической природы, а также тенденций развития новых информационных технологий, процессов глобализации мировой экономики в целом и в первую очередь основных тенденций развития электронной экономической деятельности[29].
На основе теоретической научной базы, сформированной в процессе и в результате такого исследования, необходимо определить основные принципы, цели и методы реализации соответствующей государственной концепции в сфере регулирования и налогообложения субъектов электронной экономической деятельности. Реализация такой государственной политики должна быть направлена как на обеспечение общегосударственных интересов, так и на защиту прав и законных интересов граждан (физических лиц), организаций (юридических лиц) и всего общества в целом.
При этом следует учитывать, что, как уже указывалось выше, общественные отношения в сфере использования глобальной компьютерной сети Интернет неоднородны как по своей структуре, так и по степени и форме необходимого регулятивного воздействия со стороны публичной власти, а также допустимых (целесообразных, то есть соответствующих стратегическим направлениям государственной политики в данной сфере, которые, заметим, предстоит определить) инструментов и методов такого воздействия. В качестве одного из главных отличий информационных (неэкономических и экономических) отношений, формирующихся в процессе использования глобальной компьютерной сети Интернет, выступают их разная природа и разные цели. Неэкономические (информационные) отношения, как указывалось выше, формируются в процессе использования глобальной компьютерной сети Интернет для целей открытого, безвозмездного (основанного на принципах свободного доступа) создания, сбора, обработки и распространения информации, а также получения доступа к поиску открыто, безвозмездно (на принципах свободного доступа) распространяемой информации. В свою очередь, экономические отношения формируются в процессе использования глобальной компьютерной сети Интернет в качестве электронного инструмента ведения электронной экономической деятельности (предпринимательской деятельности в информационной среде глобальной компьютерной сети Интернет и иной не запрещенной законом электронной экономической деятельности).
Поэтому нам представляется, что в вопросе основных принципов, начал, которые могут быть положены в основу концепции государственного регулирования общественных отношений, формирующихся в сфере использования глобальной компьютерной сети Интернет, необходимо ориентироваться на разработанный нами двухсегментный дифференцированный подход.
Цель правового регулирования формирующихся в электронном виде экономических отношений - выработка экономического публичного порядка. Следовательно, актуальным представляется рассмотрение путей регулирования таких отношений, в том числе определение порядка налогообложения субъектов электронной экономической деятельности в русле формирования несущих конструкций публичного порядка в сфере использования сети Интернет в целом, на основе механизмов обеспечения экономического правопорядка в этой области. При этом необходимость осуществления такого государственного регулирования данной сферы экономической деятельности, которая в силу своей специфики расположена на стыке частных и публичных отношений, в интересах устойчивого развития всего российского общества, в русле реализации на практике концепции сильного правового государства сегодня уже не должна вызывать сомнений. Основным инструментом такого государственного регулирования станет право, как наиболее эффективный и универсальный регулятор общественных отношений[30].
Следует отметить, что, как по отношению к экономической деятельности в целом, так и относительно перспектив правового регулирования общественных отношений, формирующихся в процессе использования глобальной компьютерной сети Интернет, существуют разные точки зрения, в том числе недооценивающие роль государства в этой сфере. Так, лейтмотивом проекта Федерального закона «О государственной политике Российской Федерации по развитию и использованию сети Интернет», разработанного М.В. Якушевым (текст законопроекта в течение ряда лет представлялся для обсуждения на различных веб-сайтах). Рекомендаций по организации деятельности лиц в сфере Интернет-коммерции в Российской Федерации, представленных на слушаниях и Государственной Думе Федерального Собрания РФ 22 мая 2000 года (затем также размещенных для обсуждения на различных веб-сайтах в сети Интернет), и ряда других документов и воззваний, размещаемых в сети, выступают призывы так называемого «Интернет-сообщества» (определенной групп лиц - пользователей глобальной компьютерной сети Интернет) о «возможности и целесообразности развития механизмов саморегуляции и общественного самоуправления в сфере Интернет-коммерции и отношений, связанных с использованием сети Интернет в Российской Федерации»[31].
Отметим, что, во-первых, аналогичные точки зрения высказываются как в России, так и в зарубежных странах; во-вторых, такие позиции в целом близки исследователям, недооценивающим роль государственного управления в экономике. Как справедливо указывает Г.А. Тосунян, многими зарубежными учеными-экономистами ошибочно утверждается (в рамках концепции Экономикса), например, что по мере углубления рыночных отношений государственное регулирование в экономике не только теряет свое значение, но и начинает выполнять негативную роль. При этом сторонники этих суждений не учитывают то обстоятельство, что цивилизованный рынок, способный на саморегуляцию, необходимо еще организовать. В наших условиях решение задачи такого масштаба невозможно без участия государства, поскольку, при определенных обстоятельствах, придется использовать все формы государственного управления, в том числе, при необходимости, - его самые жесткие виды. Как отмечает применительно к экономике в целом Г.А. Тосунян, «само нормальное функционирование рынка не может быть обеспечено только стихийными регуляторами. Стихийные регуляторы сами по себе не могут оградить рынок, например, от возможных эгоистических действий субъектов естественных и иных монополий или обезопасить рынок от пагубной внешней экономической экспансии»[32].
Как указывает акад. РАН Б.Н. Топорнин, «сильное государство должно играть важную роль в организации и развитии цивилизованных рыночных отношений... Мы до сих пор страдаем от ослабления государства, произошедшего по различным причинам, например из-за чрезмерного распространения концепций, пропагандирующих ограничение роли государства в условиях действия саморегулирующегося рынка (зачастую без учета реальных потребностей экономических реформ), тогда как реальное реформирование невозможно без сильного, эффективного государства. Авторитарное прошлое нашей страны также послужило причиной известного отторжения и противопоставления государства и гражданского общества... Пассивное отношение государства к переделу собственности уже послужило причиной многих наших сегодняшних социальных бед. А в тех случаях, когда требуется защита прав человека, вмешательство государства является его святой и прямой обязанностью»[33].
Из вышеизложенного можно сделать следующий вывод: концепция государственного регулирования электронной экономической деятельности в Российской Федерации должна строиться именно на ценностных характеристиках сильного государства, исходя из конструкции «сильное право - для сильной страны». При этом под сильным государством должно пониматься не государство, основанное на полицейской силе, а на сильной рыночной экономике, сильном гражданском обществе, сильной демократии.
2.2 Электронная экономическая деятельность: пробелы в праве
Общетеоретическая проблема пробелов в праве, причины возникновения таких пробелов и методология их преодоления находятся в центре внимания юридической науки в течение достаточно продолжительного времени. Краткое рассмотрение данной проблемы не обходит стороной практически ни один современный вузовский учебник по теории государства и права. Более того, исследователями нередко указывается на историческую неминуемость возникновения и существования пробелов в праве, так как «ни одно законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования». Вместе с тем следует отметить, что особенности возникновения и специфика влияния пробелов права на подлежащие регулированию (неурегулированные) экономические отношения в рамках отраслевых юридических наук, в частности, применительно к правоотношениям, составляющим предметное ядро таких отраслей права, как банковское, налоговое, информационное, пока изучены недостаточно.
В русском языке, как отмечает доктор юрид. наук проф. В. В. Лазарев, слово «пробел» как правило, понимается в двух значениях.
В прямом смысле под пробелом имеется в виду пустое, не заполненное место (например, пропуск в печатном тексте), в переносном - упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток - как изъян несовершенства, погрешность. Таким образом, пишет В. В. Лазарев, «о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно не заполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самого предмета, так и в случаях, когда пустое место является изъяном, упущением в его формировании»[34].
При этом о пробелах в праве возможно вести речь только применительно к позитивному праву. Естественное право, право в философском его смысле по сути своей беспробельно[35]. Поэтому при различении права и закона, а точнее, при той посылке, что закон есть одна из форм воплощения права, логичным является говорить о пробелах в законодательстве. При этом последнее будет пониматься предельно широко - как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными право-устанавливающими органами.
Отдельные авторы выделяют в праве так называемые «преднамеренные» пробелы – «сознательное нежелание законодателя (и в целом всех субъектов правоустановительной деятельности) регулировать какие-либо обстоятельства». Так, исследуя основные виды пробелов в праве, проф. С.А. Комаров пишет, что мнимыми пробелами являются пробелы, когда «определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, Должны быть урегулированы нормами права. Возможно, что законодатель не считает целесообразным регулирование данного вопроса правовыми средствами[36]».
Вместе с тем имеет право на существование и противоположная точка зрения, сторонники которой полагают, что выделение «преднамеренных», «умышленных» пробелов запутывает проблематику, так как под одним понятием объединялись бы разные явления.
В общетеоретическом смысле под пробелами права следует понимать отсутствие такой нормы позитивного права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данного конкретного фактического обстоятельства (фактических отношений), находящегося в сфере сложившейся правовой регуляции. В связи с этим нельзя не согласиться с мнением А.С. Комарова, указывающего, что «пробелы в праве представляют собой дефекты в изложении государственной воли и ее оформлении».
Анализируя причины возникновения пробелов права, акад. РАН, д-р юрид. наук, проф. B.C. Нерсесянц указывает, что «пробелы в праве могут быть либо следствием неизбежного отставания законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, либо результатом ошибок и упущений самого законодателя»[37].
На сегодняшний день областью едва ли не наиболее динамично развивающихся общественных отношений стала сфера новых информационных технологий и электронных экономических отношений - экономических отношений, формирующихся в процессе использования или с использованием глобальной компьютерной сети Интернет.
В части правового регулирования электронной экономической деятельности имеет место системный пробел позитивного права. Как справедливо указывает А. Трофименко, принципиально возможны четыре направления разрешения проблемы устранения такого системного пробела позитивного права в сфере электронной экономической деятельности и в целом общественных отношений, формирующихся в информационной среде глобальной компьютерной сети Интернет:
а) отказ от законодательного регулирования с упованием на саморегулирование. Очевидно, фактически этот путь уже невозможен, так как действующие нормативные акты, хотя бы и по аналогии, все же распространяются на «сетевые» отношения;
б) особое (специальное) правовое регулирование рассматриваемых отношений. Такой путь вряд ли продуктивен, так как связан с необходимостью дублирования значительного числа норм действующего законодательства (например, в сфере охраны интеллектуальной собственности);
в) изменение действующего законодательства и принятие новых нормативных актов с учетом специфики «сетевых» общественных отношений. Данный путь в принципе возможен, но его результатом может явиться «разбросанность» соответствующих норм законодательства по различным нормативным актам;
г) принятие «рамочного» нормативного акта (закона), закрепляющего основы правового регулирования рассматриваемых отношений, с последующим претворением в жизнь п. «в». Именно такой путь представляется наиболее предпочтительным...»[38]. Применительно к электронной коммерции наиболее эффективным является развитие двух последних направлений.
Единственным способом эффективного устранения пробелов, является принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм. При этом такие нормы или нормативный акт общего характера должны быть комплексными, то есть содержать нормы различных отраслей права. В свою очередь, разработка такой нормы или группы норм невозможна без теоретического осмысления структуры и особенностей предмета регулирования в рамках юридической науки. Кроме того, отметим, что, как уже указывалось выше, влияние существующих пробелов права на формирование и развитие подлежащих регулированию общественных отношений приобретает особое значение в рамках процессов, формирующихся в ходе осуществления экономической деятельности.
Важнейшим обстоятельством следует признать то, что наличие указанных выше пробелов позитивного права и пробелов налогообложения в сфере регулирования общественных отношений экономического характера, формирующихся в процессе использования глобальной компьютерной сети Интернет (электронной экономической деятельности), наряду с общеправовыми проблемами порождает и так называемые правовые проблемы отраслевого характера.
Качественным обстоятельством таких, на первый взгляд, сугубо отраслевых проблем является невозможность их разрешения в рамках только какой-то одной отрасли российского права, без комплексного подхода. Так, в связи с развитием глобальной компьютерной сети Интернет (электронной экономической деятельности) актуальными проблемами, например, авторского права становятся:
а) проблема защиты средств индивидуализации (товарный знак, фирменное наименование, знак обслуживания и т. д.) от незаконного использования в глобальной компьютерной сети Интернет;
б) правовая неразрешенность вопроса об отнесении или не отнесении к средствам индивидуализации доменного имени в сети Интернет;
в) правовые проблемы защиты исключительных прав на программы для ЭВМ в глобальной компьютерной сети Интернет и прав автора веб-сайта;
г) юридические проблемы, порождаемые неопределенностью правового статуса электронных (цифровых) версий традиционных средств массовой информации (журналов, газет, телеканалов) и электронных СМИ, распространяемых в глобальной компьютерной сети Интернет.
В рамках трудового права актуальными вопросами, порождаемыми развитием электронной экономической деятельности и экономических отношений в глобальной компьютерной сети Интернет, являются проблемы, связанные с таким новым правовым феноменом, как дистанционная трудовая деятельность, регулирование трудовых отношений в виртуальном коллективе, внутренний трудовой распорядок электронной (виртуальной) компании и т. д.
Острой проблемой уголовного права становятся выявление и фиксация факта совершения преступления в сфере электронной экономической деятельности. Среди проблем гражданского процессуального права, уголовного процессуального права и арбитражного процессуального права отметим:
а) проблемы подсудности споров, возникающих в процессе осуществления электронной экономической деятельности;
б) вопросы отражения в процессуальной деятельности по доказыванию развития электронной экономической деятельности и в целом общественных отношений, формирующихся в процессе использования глобальной компьютерной сети Интернет, и в частности вопросы использования электронных документов в качестве доказательств в суде.
Отметим, что отдельные аспекты названных проблем поднимались советскими учеными-юристами и задолго до возникновения электронной экономической деятельности. Вот далеко не исчерпывающий перечень примеров отраслевых правовых проблем в сфере электронной экономической деятельности[39].
Сейчас в России известно чуть более 10 судебных прецедентов, связанных со спорами по использованию сети Интернет. Практически все споры сосредоточены вокруг института интеллектуальной собственности. Подавляющее большинство из них рассматривались или рассматриваются в системе арбитражных судов, остальные - в судах общей юрисдикции.
Указанное формирование практики, происходящее вокруг одной категории дел, не удивительно: вся сеть Интернет целиком состоит из различных информационных источников, содержащих объекты авторского права, программ для ЭВМ, баз данных, аппаратно-программного обеспечения информационных ресурсов, систем адресации и передачи информации. Все перечисленные объекты имеют прямое или косвенное отношение к институту интеллектуальной собственности и чрезвычайно уязвимы, так как в сети Интернет практически все находится в режиме открытого доступа, свободно копируется и, к тому же, обладает значительной экономической ценностью.
В настоящий момент судебная практика формируется в довольно сложных условиях: концептуально не решены многие правовые проблемы сети Интернет, суд не готов к всестороннему и полному пониманию электронных процессов, происходящих в сети Интернет, общественное отношение к необходимости судебного вмешательства в сетевые отношения не является однозначным, отсутствует законодательная база. Тем не менее, первые отечественные судебные прецеденты позволяют утверждать, что суд постепенно вырабатывает и систематизирует методы разрешения "сетевых" споров и спустя два-три года указанная категория дел станет весьма распространенной.
В ходе проходящих разбирательств по делам данной категории российские суды столкнулись с рядом правовых проблем сети Интернет, разрешение которых представляет собой непростую задачу.
В спорах в связи с использованием доменных имен важным вопросом являлось установление статуса доменного имени и его соотношения в связи с существующим в правовой системе институтом средств индивидуализации.
Доменное имя в сети Интернет несет в себе определенную информацию, позволяющую пользователям адресоваться к информационному ресурсу. При этом доменное имя обладает следующими свойствами:
1. доменное имя выбирается и регистрируется владельцем информационного ресурса самостоятельно с использованием услуг специальных организаций (в России этим занимается только одна организация - Российский научно-исследовательский институт развития общественных сетей (РосНИИРОС, www.ripn.net);
2. при формировании доменного имени используются латинский алфавит и цифры;
3. выбор имени факультативен, базовый протокол организации сети Интернет TCP/IP и организация системы адресации в Интернете обеспечивает цифровые адреса информационных ресурсов, которым по выбору владельца ресурса присваивается в однозначное соответствие выбранные последним доменные имена;
4. доменное имя уникально, в сети Интернет нет двух одинаковых доменных имен;
5. система доменных имен иерархична, каждое доменное имя состоит из нескольких доменов.
Таким образом, можно утверждать, что доменное имя - это, по сути, средство индивидуализации в широком смысле, которое позволяет потребителям просто и эффективно находить в виртуальном пространстве известные им в хозяйственном обороте наименования.
Возможность свободного выбора доменного имени порождает и противоправное явление - кибер-сквоттинг (англ. - cybersquatting), означающее регистрацию доменных имен, совпадающих или сходных со средствами индивидуализации, с их последующим недобросовестным использованием как для собственных коммерческих целей, так и с целью предложения к продаже самим правообладателям средств индивидуализации. Данное явление породило на Западе сотни судебных разбирательств, которые в большинстве случае разрешаются в пользу правообладателей.
В соответствии со статьей 138 ГК РФ признается исключительное право (интеллектуальная собственность) юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, каковыми являются фирменные наименования и товарные знаки. Основные нормы российского законодательства, регулирующие указанные институты, сосредоточены в ГК РФ, Законе "О товарных знаках, знаках обслуживания и местах происхождения товаров" и Законе "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
При споре по незаконному использованию доменного имени основание, связанное с обладанием прав на товарные знаки является менее спорным, чем основание, связанное с институтом фирменного наименованием, т.к., последнее состоит из двух элементов - указания на организационно-правовую форму (ОПФ) и самого названия - корпуса, а в российской судебной практике и в законодательстве нет четкого указания о том, какую роль в средстве индивидуализации играет ОПФ и распространяется ли защита на корпус без ОПФ.
Наиболее драматично разворачивались события по домену kodak.ru[40]. Истцом были проиграны все инстанции по основаниям нарушений прав на товарный знак (ответчик ПБОЮЛ А. Грундул) и все инстанции по основаниям нарушения прав на фирменное наименования (ответчик НО "РосНИИРОС", регистратор доменных имен в российском сегменте сети Интернет), за исключением двух кассаций, которые отменяли предыдущие решения и направляли дело на новое рассмотрение.
В июне 2000 года Высший Арбитражный Суд РФ начал рассмотрение по принесенному протесту заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда спора о домене kodak.ru по основанию нарушения прав на товарный знак.
В протесте указывается, что "суд отказал правообладателю в защите прав со ссылкой на отсутствие законодательного регулирования отношений, связанных с наименованием доменов в сети Интернет, а также на то, что доменное имя не является ни товаром, ни услугой, поэтому не подпадает под действие Закона "О товарных знаках" (прим. автора - Закона "О товарных знаках, знаках обслуживания и местах происхождения товаров") и говорится, что "такой вывод судов противоречит нормам названного Закона".
В тексте протеста четко раскрываются основания для отмены решений трех инстанций, отказывавших истцу - Корпорации "Истман Кодак Компани" в удовлетворении его требований:
1. регистрация истцом в 1996 товарных знаков со словесным обозначением "KODAK", что дает правообладателю исключительно право использовать товарный знак, а также право запрещать его использование третьим лицам;
2. отсутствие упоминания конкретного вида использования в законе - использования в названии домена, не препятствует признанию судом таких действия со стороны третьих лиц правонарушением;
3. привлечение пользователей за счет использования товарного знака истца в наименовании информационного ресурса ответчика, имеющего с истцом сходные род и виды товаров и услуг и рынок сбыта.
В протесте раскрывается суть и ценность домена в сети Интернет: "В современной коммерческой практике доменные имена фактически трансформировались в средство, выполняющее функцию товарного знака... Кроме того, доменные имена, содержащие товарные знаки или торговые наименования, имеют коммерческую стоимость".
Непосредственно по действиям ответчика в протесте делается вывод, что ответчик "получал экономическую выгоду от посещения пользователей сети Интернет странички с доменным именем "kodak.ru", на которой размещалась информация о его магазине и возможностях приобрести товары, обозначенные этими товарными знаками" (комм. автора - товарными знаками истца) и указывается, что, помимо необходимости оценки указанных действий, само действие по регистрации домена препятствует истцу зарегистрировать доменное имя с обозначением своего же товарного знака.
До сих пор ВАС РФ не вынес решения, оставить в силе решения об отказе в удовлетворении требований правообладателя товарного знака в отношении использования последнего в доменном имени или направить дело на новое рассмотрение.
21 августа 2000 года вторая кассация по делу А40-46846/99-83-491 (основание спора - нарушения прав на фирменное наименование), направив его на новое рассмотрение, указала, что при предыдущих рассмотрениях дел не были учтены нормы статьи 138 ГК РФ об исключительном характере прав на фирменное наименование и не были рассмотрены цели регистрации домена kodak.ru и использования информационного ресурса с указанным адресом, а также вопрос невозможности использования истцом своего фирменного наименования "одним из возможных способов - в качестве доменного имени в сети "Интернет".
В ходе последнего судебного заседания 4 октября 2000 года были, в частности, рассмотрены два основных вопроса, относящиеся к спору: сходство фирменного наименования истца (которое состоит из указания на организационно-правовую форму и корпуса) с доменным именем (состоящим из домена Kodak и географического домена RU) и цель регистрации и использования такового ответчиком.
По первому вопросу суд установил, что "элемент "Kodak" в доменном имени "Kodak.ru" сходен со средством индивидуализации фирменного наименования истца (ООО "Кодак", "Kodak ООО") по звуковому, графическому признакам, а также смысловому, поскольку ассоциируется с известными объектами фотоиндустрии". Также суд пояснил, что "на первой странице сайта ответчика обозначение "Kodak" занимает доминирующее положение".
При рассмотрении вопроса об использовании домена суд, подчеркнул, что "ссылка ответчика об использовании доменного имени на законных основаниях, так как домен зарегистрирован РосНИИРОС, не может быть признана обоснованной, так как регламентом по регистрации установлена самостоятельность заявителя в выборе доменного имени" и выяснил, что посредством использования спорного доменного имени ответчик привлекает потенциальных потребителей, что в соответствии со статьей 10 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности га товарных рынках" является недобросовестной конкуренцией и не допускается законом.
По итогам рассмотрения было вынесено решение о том, что ответчик обязан прекратить незаконное использование доменного имени "kodak.ru", сходное с обозначением "кодак" - средством индивидуализации фирменного наименования истца ООО "Кодак".
Таким образом, пока в большинстве российских арбитражных спорах по доменным именам суд признал, что использование в наименовании домена обозначения, тождественного или сходного до степени смешения, является нарушением прав правообладателей соответствующих средств индивидуализации.
При рассмотрении споров, связанных с нарушением авторских прав, перед судом встала проблема обеспечения доказательств.
Уязвимость авторских прав в сети Интернет объясняется очень просто и связана с особенностью работы в сети Интернет, где пользователь получает копию всей информации того информационного ресурса, в котором он заинтересован, на свой компьютер. Это позволяет оперативно распоряжаться всеми полученными таким образом объектами авторского права, в первую очередь, литературными произведениями. В связи с этим возникает объективно простая, но сложная в разрешении проблема: кто первым создал размещенный, а потом растиражированный на бумаге или в электронной форме в сети Интернет тот или иной материал?
В перечисленных выше спорах стороны по-разному пытались решить указанную проблему, а суд каждый раз по-своему оценивал относимость и допустимость доказательств, представляемых сторонами.
Так, в деле "Промо-Ру" на основании представленных доказательств первые две инстанции сделали вывод о том, что "факт создания Т. Бокаревым переданных истцу по договору объектов авторского права подтверждается доказательствами даты создания страниц с текстами, принадлежащих автору на 07.05.99 г. ... представленных компанией "Агама", являющейся автором поисковой системы "Апорт" в российском Интернет, доказательствами размещения на сайте, принадлежащем Т. Бокареву, объекта авторского права, переданного в дальнейшем истцу... доказательствами размещения в журналах ... статей Т. Бокарева".
Проведенный анализ содержания электронной экономической деятельности, осуществляемой с использованием глобальной компьютерной сети Интернет, позволяет сделать выводы:
- с одной стороны - о наличии сформировавшихся (или находящихся на одной из решающих стадий формирования) общественно значимых и социально - экономически значимых отношений. Их характерной особенностью является наличие специфического предмета (объекта) таких отношений, а также участников отношений (субъектов названных отношений), а значит, наличие объективной необходимости регулирования этих отношений со стороны государства для целей формирования и поддержания экономического публичного порядка;
- с другой стороны - о наличии нормативно-правового и научно-юридического вакуума в сфере рассматриваемых отношений. Наблюдается отсутствие не только системного государственного регулирования рассматриваемого сегмента экономической деятельности как такового, но и каких-либо ориентиров, воззрений, ясного представления об общественных и государственных интересах, а также основных направлениях государственной политики и регулирования названных экономических процессов как у государства в лице его правотворческих органов, так и у большинства представителей юридической и экономической науки.
2.3 Правовые проблемы налогообложения субъектов электронной коммерции
Для целей определения порядка законодательного регулирования проблем налогообложения субъекты электронной экономической деятельности условно могут быть разделены на две группы: 1) физические лица - налоговые резиденты Российской Федерации и российские организации; 2) физические лица - налоговые нерезиденты Российской Федерации и иностранные организации.
Рассмотрим нормы действующего российского законодательства о налогах и сборах с точки зрения выявления степени применимости для целей налогообложения субъектов электронной экономической деятельности. Представляется, что основные налоги, обязанность по уплате которых должна возникать у субъектов электронной экономической деятельности, это:
1) налог на прибыль организаций;
2) налог на доходы физических лиц;
3) налог на добавленную стоимость (НДС)
4)налог с продаж (НСП).
1) Налогообложение прибыли юридических лиц в России осуществляется в соответствии с гл. 25 Налогового кодекса РФ, которая определяет круг фискально-обязанных лиц по данному налогу:
-российские организации;
-иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации[41].
Применительно к субъектам электронной экономической деятельности обязанность по уплате налога на прибыль возникает у организаций, осуществляющих экономическую деятельность в компьютерной сети Интернет. Такая же обязанность может возникать у иностранных организаций, осуществляющих экономическую деятельность в виде реализации российским физическим лицам или организациям товаров, работ или услуг через Интернет. Основной правовой проблемой налогообложения таких субъектов здесь является следующее обстоятельство. В соответствии с положениями п. 2 ст. 11 НК РФ понятие «иностранные организации» определяется как иностранные юридические лица, компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, их филиалы и представительства, созданные на территории Российской Федерации. Между тем, по оценкам специалистов Академии Федеральной службы безопасности РФ, до 60% использующихся российскими организациями и физическими лицами (которые идентифицируют себя как Интернет - магазины, виртуальные банки, интернет - компании и т.п.) в качестве источников возмездного получения товаров (работ, услуг) веб - сайтов находятся на серверах, физически расположенных за пределами юрисдикции Российской Федерации. Таким образом, по формальным признакам прибыль извлекается от источников в Российской Федерации, при этом указанные организации и физические лица фактически не являются субъектами предпринимательской (гражданской) правоспособности, а поэтому не вправе осуществлять какие-либо сделки[42]. Совершаемые ими сделки юридически ничтожны, хотя фактическое извлечение прибыли происходит. Более того, сделки российских участников таких правоотношений с иностранными субъектами указанной группы систематически заключаются в электронной форме, путем акцепта одним из участников публичной оферты, размещенной в режиме свободного доступа на зарубежном сайте. В таком случае правомерен важный для целей налогообложения вопрос о месте совершения этой сделки. Представляется, что в подавляющем большинстве случаев местом совершения электронной сделки будет не Российская Федерация. В соответствии с нормами международного частного права форма сделки подчиняется месту ее совершения, а место совершения сделки регулируется по российскому праву. Положения Налогового кодекса РФ данный вопрос специально не затрагивают, следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ следует обратиться к положениям гражданского законодательства о форме сделки. По ст. 444 Гражданского кодекса РФ, «если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту», то есть за рубежом.
Проведенный анализ позволяет сделать вывод о невозможности использовать для целей налогообложения субъектов электронной экономической деятельности правовые конструкции "место осуществления деятельности" и "место извлечения прибыли", закрепленные в действующем законодательстве.
Перейдем к рассмотрению налогово-правовых последствий электронных расчетов, осуществляемых субъектами электронной экономической деятельности посредством банковских карт и систем сетевых денег. Обязанность по уплате налога на прибыль может возникать у участников таких расчетов. Это процессинговые компании; процессинговые центры (юридические лица, осуществляющие итоговый процессинг); использующие сетевую платежную систему кредитные организации (расчетные агенты, эквайреры, эмитенты); предприятия торговли и услуг, например Интернет - магазины.
В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом обложения по данному налогу для них должна выступать вся полученная прибыль. При этом в соответствии с положениями названной статьи объем облагаемой прибыли различается в зависимости от страны регистрации (происхождения) юридического лица. Так, прибылью признается:
а) для российских организаций - полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с положениями статей 252 - 255 НК РФ;
б) для иностранных организаций, осуществляющих свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, - полученный через эти представительства доход, уменьшенный на величину понесенных ими расходов, определяемых в соответствии с гл. 25 НК РФ;
в) для иностранных организаций, получающих доходы от источников в Российской Федерации, - доход, полученный от этих источников. При этом доходы данной категории налогоплательщиков определяются в соответствии со ст. 309 НК РФ.
Применительно к участникам электронных расчетов это, в частности, позволяет выявить следующие правовые проблемы. Как известно, в силу трансграничности Интернета и в целом систем электронных расчетов отношения, формирующиеся в процессе осуществления электронной экономической деятельности, как правило, отличаются наличием в них так называемого «иностранного элемента». Между тем проблема юрисдикции в рамках Сети на данный момент является неразрешенной и не может быть урегулирована самостоятельно ни в одном государстве, исходя только из существующих норм национального законодательства. Решение этой проблемы возможно лишь принятием соответствующей международной конвенции[43]. Например, если в качестве юридического лица, осуществляющего итоговый процессинг, выступает иностранное юридическое лицо, действующее на основании договора с процессинговой компанией, которая является иностранным юридическим лицом, то каких-либо налоговых обязательств у данного юридического лица в связи с осуществлением названной деятельности перед Российской Федерацией не возникает. В ситуации, когда головной компанией платежной системы выступает иностранное юридическое лицо, а юридическим лицом, осуществляющим итоговый процессинг, - российская организация, необходимо обращать внимание на следующие основные положения законодательного регулирования проблем налогообложения такого российского субъекта электронной экономической деятельности. В соответствии с действующим российским законодательством в случае получения российской организацией дохода от осуществления деятельности по проведению итогового процессинга и при обложении данного дохода в иностранном государстве выплаченная там сумма налога на такой доход должна засчитываться при уплате налога на этот же доход в Российской Федерации.
С формально - юридической точки зрения действующими нормами российского банковского законодательства данная проблема снята в отношении участвующих в функционировании систем электронных расчетов кредитных организаций (расчетных агентов, эквайреров либо эмитентов банковских карт). В соответствии с пп. 2.3 и 2.10 Положения ЦБ РФ от 09.04.98 N 23-П "О порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием" эмиссия и эквайринг банковских карт на территории России осуществляются исключительно кредитными организациями, являющимися ее резидентами. Однако на практике в процессе осуществления электронной экономической деятельности с использованием Интернета названное Положение не соблюдается (мало того - нарушается в массовом порядке). Дело в том, что эффективный правовой механизм государственного регулирования экономических отношений, формирующихся в глобальной компьютерной сети, пока не разработан, и потому государство не обладает правовыми инструментами контроля за соблюдением законодательства в данной сфере и мерами пресечения его нарушений. Следует подчеркнуть, что вышесказанное верно также и в отношении соблюдения норм других отраслей российского законодательства. Как справедливо отмечали еще римские юристы, отсутствие правового контроля порождает беззаконие.
Практика показывает, что зарубежным физическим или юридическим лицам (субъектам электронной экономической деятельности) для осуществления реализации товаров, работ или услуг просто нет необходимости создавать постоянные представительства - в силу экстерриториальности и глобальности Интернета. Расчеты за поставляемые товары (работы, услуги), как правило, осуществляются скрытыми способами, например с использованием инструментов электронной экономической деятельности (а когда контрагенты находятся в одном государстве, то и наличными деньгами через курьера). Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг также осуществляются скрыто: либо непосредственно через Сеть (работы и услуги и так называемые "мягкие товары" - информация, аудио- и видеофайлы), либо почтовой рассылкой (e-mail). При этом в большинстве случаев такая закрытость электронной экономической деятельности обусловлена спецификой электронной коммерции и сложившимися обычаями делового оборота в Интернете. Указанные обстоятельства практически не оставляют правоприменителям возможности использовать меры "улавливания" иностранных субъектов электронной экономической деятельности в пределах национальной налоговой юрисдикции[44].
Обобщая сказанное, важной практической и теоретической правовой проблемой следует признать невозможность - исходя из норм действующего российского законодательства о налогах и сборах - установления факта резидентства или нерезидентства (наличия юридического факта возникновения обязанности заплатить налог) в конкретном государстве субъектов электронной экономической деятельности, осуществляемой с использованием Интернета, из-за неэффективности применения для этих целей традиционных правовых конструкций. Такой вывод следует из анализа норм действующего российского законодательства о налогах и сборах, а также из самой специфики подлежащих регулированию общественных отношений и технологических возможностей сети Интернет. В силу этого рассматриваемая правовая проблема традиционными и разработанными на сегодняшний день юридической наукой правовыми конструкциями неустранима. Мало того, она неразрешима в условиях отсутствия адекватных изменившимся в последнее время экономическим обстоятельствам, формирующимся в процессе внедрения новых информационных технологий, актов российского законодательства и разработанной с учетом комплексного подхода концепции государственного регулирования электронной экономической деятельности, осуществляемой через Интернет.
2) Налог на доходы физических лиц.
Налогообложение доходов этих лиц осуществляется в соответствии с положениями гл. 23 Налогового кодекса РФ. Применительно к субъектам электронной экономической деятельности обязанность по уплате этого налога может возникать у физических лиц, осуществляющих экономическую деятельность в информационной среде Интернета, а также физических лиц (клиентов, или пользователей), участвующих в процессе электронной экономической деятельности при электронных расчетах с использованием банковских карт и систем электронных денег.
Объектом обложения по налогу на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками:
а) от источников в Российской Федерации и (или) за ее пределами - для ее налоговых резидентов;
б) от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся таковыми.
В данном случае актуальна проблема невозможности определения места получения физическим лицом дохода, связанного с экономическими отношениями, осуществляемыми в Интернете. Сложным правовым обстоятельством с точки зрения применения к данному субъекту актов законодательства о налогах и сборах является проблема налогообложения материальной выгоды в виде процентов. В соответствии с Законом РФ от 07.12.91 N 1998-1 "О подоходном налоге с физических лиц" (далее - Закон о подоходном налоге), действовавшим до 1 января
Следует заметить, что положения ст. 212 НК РФ прямо не относят получение завышенных доходов в виде процентов по банковским вкладам (депозитам) к доходам, полученным в виде материальной выгоды. Нормами этой статьи устанавливается закрытый перечень видов материальной выгоды: экономия на процентах за пользование налогоплательщиком заемными средствами; приобретение товаров (работ, услуг) у юридических и физических лиц, являющихся взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику; выгода от приобретения ценных бумаг. Однако, как нам представляется, новелла п. 2 ст. 224 НК РФ, устанавливающая в отношении еще пяти видов дохода повышенную ставку налогообложения (35%), фактически расширяет этот список. В соответствии с этой нормой процентный доход по вкладам в банках в части превышения суммы, рассчитанной исходя из 3/4 ставки рефинансирования ЦБ РФ по рублевым вкладам и 9% годовых - по валютным, среди прочих, облагается у источника выплаты по ставке 35%. Повышенная ставка, по замыслу законодателя, должна была сделать невыгодными для недобросовестных налогоплательщиков такие способы минимизации налогообложения, как, например, "зарплатные проекты" с использованием банковских карт. Неэффективность этого хода оказалась наиболее наглядной именно в сфере электронной экономической деятельности.
Анализ содержания гл. 44 (в частности, ст. 836) и гл. 45 (в частности, ст. 852) ГК РФ дает основание сделать вывод о различии понятий "выплата процентов по вкладу" и "выплата процентов за пользование банком денежными средствами, находящимися на счете клиента (держателя банковской карты или пользователя системы электронных денег)". Необходимо отметить, что ни Законом о подоходном налоге, ни частью второй Налогового кодекса РФ не установлен специальный порядок налогообложения доходов физических лиц, возникающих при получении процентов, выплачиваемых кредитными организациями за пользование денежными средствами физического лица, размещенными на его счете[45].
Отдельной проблемой становится вопрос о порядке налогообложения такого вида материальной выгоды в случаях, когда экономия на процентах возникает при получении процентов, выплачиваемых виртуальными российскими или иностранными (что еще больше усложняет проблему, а на практике встречается чаще) квазибанками, то есть лицами, осуществляющими электронную банковскую деятельность без лицензии Центробанка России или - для иностранных юридических лиц - без государственной регистрации в центральном органе управления банковской системой страны.
3) Налог на добавленную стоимость.
С 1 января
В соответствии с п. 6 ст. 3 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый субъект экономической деятельности точно знал, какие налоги (сборы) он должен платить. Между тем основным недостатком актов законодательства о налогах и сборах применительно к осуществляемым в процессе электронной экономической деятельности электронным расчетам (с использованием банковских карт и систем электронных денег) следует признать отсутствие ясности в вопросе, являются ли плательщиками НДС кредитные организации (расчетные агенты, банки - эмитенты и банки - эквайреры). Единого мнения по этому вопросу среди специалистов нет. Рассматриваемая проблема носит общий характер и равно верна в отношении всех кредитных организаций, независимо от формы осуществления банковской деятельности. Представляется, что для разрешения в будущем данной коллизии необходимо учитывать следующие обстоятельства.
В соответствии с подп. "е" п. 1 ст. 5 Закона РФ от 06.12.91 N 1992-1 "О налоге на добавленную стоимость" банковские операции относились к числу освобождаемых от НДС (за исключением инкассирования). Это позволило ряду правоведов указывать на освобождение от НДС деятельности по осуществлению расчетов пластиковыми карточками и выдаче пластиковых карточек[46].
Другие авторы, а также сотрудники налоговых органов полагали, что дополнительная плата, взимаемая банком с клиентов за изготовление пластиковых карт, должна включаться в оборот, облагаемый НДС[47]. Отдельные же авторы полагают, что освобождение от НДС на операции с банковскими картами вообще не распространяется.
Недостатком Закона об НДС было отсутствие перечня освобождаемых от налога банковских операций. В соответствии с регламентирующей нормой п. 1 ст. 11 НК РФ термин "банковская операция" применяется в значении, используемом банковским законодательством, которое в данной части также несовершенно, поскольку не содержит определения данного термина. Однако в Федеральном законе от 02.12.90 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (в ред. от 21.03.2002) различаются понятия "банковские операции", "банковские сделки" и "иные сделки". Операции с банковскими картами нигде прямо не указываются.
Для целей налогообложения операций с расчетными инструментами электронной экономической деятельности это означает следующее. По смыслу Закона об НДС рассматриваемые операции, видимо, должны были освобождаться от уплаты налога, но из-за применения приведенного выше толкования на практике это не происходило. Нормы Закона не содержали перечня освобождаемых от НДС банковских операций. Такой перечень приводился в подп. "е" п. 12 Инструкции ГНС РФ от 11.10.95 N 39 "О порядке исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость", в которой понятия "банковская операция" и "банковская сделка" разделялись (приводился закрытый перечень тех и других). Положения указанной Инструкции устанавливали, что прямо перечисленные банковские операции не облагаются НДС, а банковские сделки от НДС не освобождаются. Однако режим налогообложения электронных расчетов с использованием банковских карт Инструкцией не был установлен.
Проблема не разрешена и частью второй Налогового кодекса РФ, заменившей Закон об НДС: упоминания об операциях с банковскими картами нет, зато наряду с банковскими операциями туда включены банковские сделки.
Таким образом, специальная часть НК РФ смешивает понятия "банковская операция" и "банковская сделка", разделяемые банковским законодательством, и называет отдельные сделки операциями. На практике это ведет к усложнению применения и снижению эффективности налогового законодательства.
Например, новелла подп. 5 п. 3 ст. 149 НК РФ освобождает от уплаты НДС осуществление отдельных банковских операций организациями, которые в соответствии с российским законодательством вправе их совершать без лицензии Центрального Банка РФ. Между тем действующее банковское законодательство прямо запрещает осуществление каких-либо банковских операций без соответствующей лицензии Центробанка. Однако это положение можно применить и к электронным расчетам с банковскими картами, ведь для их осуществления не требуется специальной лицензии. Не предусматривает действующее законодательство и получения специальной лицензии на осуществление электронных расчетов с использованием систем электронных денег. Все это лишний раз подтверждает необходимость устранения разночтений между положениями законодательства о налогах и сборах и нормами смежных отраслей законодательства.
Кроме того, важной особенностью законодательного регулирования проблем обложения НДС участников электронных расчетов, использующих банковские карты и системы электронных денег, следует считать следующее обстоятельство. Подпункт 4 п. 3 ст. 149 НК РФ посвящен операциям, осуществляемым организациями, обеспечивающими информационное и технологическое взаимодействие между участниками расчетов, включая оказание услуг по сбору, обработке и рассылке участникам расчетов информации по операциям с банковскими картами. Впервые прямым указанием законодательства от уплаты НДС освобождаются субъекты электронных расчетов, выступающие в качестве расчетных агентов. Однако данная норма сформулирована недостаточно четко и допускает такую трактовку, при которой освобождение от налогообложения может распространяться и на процессинговую компанию, и на юридическое лицо, осуществляющее итоговый процессинг (процессинговый центр).
4) Налог с продаж.
До 1 января
Общеизвестно, что нормами ст. 19 Конституции РФ гарантируется равенство прав и свобод лиц независимо от их социального статуса и имущественного положения. Принцип же равенства всех перед налогом закреплен не только в ст. 57 Конституции РФ, но и в ст. 3 НК РФ. В связи с этим заслуживающей внимания представляется существующая точка зрения о том, что фактическое отсутствие налогообложения операций по реализации товаров (работ, услуг), осуществляемых в сети Интернет через специальные сайты (интернет - магазины или, как их называли зарубежные экономисты на заре развития сети, интерактивные интернет - витрины), и в первую очередь - отсутствие налогообложения такой реализации косвенными налогами (налогом с продаж и налогом на добавленную стоимость), является прямым нарушением конституционных принципов равенства.
С экономической точки зрения, налоговое бремя по налогу с продаж лежит на покупателе. Например, покупая в розницу какой-либо товар, два человека должны будут уплатить за один товар одну и ту же цену (его потребительскую стоимость и включенную в цену товара сумму НСП). Но если один из них приобретет этот же товар через Интернет, то потраченная им сумма, как правило, будет ниже, так как в нее не будет включен налог (хотя услуга доступа в Интернет не является бесплатной и для подключения необходимы определенные технические средства: телефонная линия, компьютер, модем). Поэтому можно утверждать, что тот потребитель, у которого нет возможности выхода в сеть, окажется в неравном - с позиции равенства прав и свобод - положении с тем, у кого эта возможность есть.
Итак, проведенный анализ действующего законодательства позволяет сделать вывод: фактическое отсутствие налогообложения субъектов электронной экономической деятельности обусловлено концептуальной невозможностью применения к ним правовых конструкций, положенных в основу норм действующего российского законодательства о налогах и сборах, невозможностью осуществления налогового контроля в данной сфере в рамках правовых конструкций, закрепленных актами действующего законодательства, и в целом невозможностью осуществления контроля за соблюдением субъектами электронной экономической деятельности действующего законодательства о налогах и сборах.
3. Порядок заключения договоров через Интернет
3.1 Заключение договоров с использованием электронной почты
Через обмен электронными письмами-сообщениями могут осуществляться три стадии заключения договора: преддоговорные контакты сторон (переговоры), оферта и акцепт оферты[48]. Электронную почту можно рассматривать как цифровой аналог обычной почты, с той разницей, что при передаче информация не сохраняет своего вида, то есть набора букв, цифр и других символов, а трансформируется в набор данных (цифр), который потом расшифровывается; передача осуществляется не путем простого физического вручения, а через компьютерную сеть; и, наконец, электронная почта значительно быстрее обычной.
При заключении договоров через Интернет так же, как и при заключении обычных договоров, необходимо отличать приглашение делать оферты от оферты. Поскольку с момента получения ее адресатом оферта связывает направившее ее лицо обязанностью заключить договор, если она будет акцептирована (п.2 ст. 435 ГК РФ). Приглашение делать оферты[49] не порождает каких-либо прав и обязанностей для сторон.
При заключении договоров посредством электронной почты особых сложностей при разграничении этих категорий, как в английском, так и российском праве не возникает. Предложение, в соответствии с п.1 ст.435 ГК РФ, считается офертой, если оно:
- адресовано конкретному лицу (лицам);
- достаточно определено;
- выражает намерение сделавшего его лица заключить договор с адресатом, которым будет принято предложение;
- содержит существенные условия договора.
Очевидно, что электронное сообщение, как и любое другое письменное волеизъявление, может, как содержать указанные условия, так и не содержать их. Для оценки его юридической силы необходимо лишь установить их наличие или отсутствие в тексте сообщения.
Следует также учитывать, что спам, головная боль многих пользователей, в большинстве случаев офертой не является[50]. Содержание таких сообщений редко бывает вполне определено и, как правило, не включает в себя существенных условий договора. Однако, если оно их все-таки содержит, то следует признать такое сообщение публичной офертой в соответствие с п.2 ст.437 ГК РФ.
Оферта в данном случае должна признаваться публичной, поскольку спам рассылается неопределенному кругу лиц. Те, кто его рассылают, люди это или роботы, не знают адресатов лично, даже их имен, только адреса электронной почты, которые они берут из незащищенных источников или покупают у провайдеров. Это все равно, что, например, бросить бумажную рекламу в почтовый ящик в подъезде. Как у почтового ящика, так и у его электронного аналога есть идентификационный набор символов – номер квартиры или адрес электронной почты, но он не позволяет тут же установить личность получателя. Бросая рекламу в почтовый ящик, тот кто это делает не знает, кому она адресована. В сообщении не содержится обращения к какому-либо лицу или группе лиц. Значит, сообщения не адресованы конкретному лицу или группе лиц, то есть круг получателей не определен.
От спама следует отличать рассылки. Если лицо посетило чей-нибудь сайт, уже была стороной по договору, интересовалось предлагаемой продукцией или услугами и согласилось при этом на получение по электронной почте информации и предложений от потенциального контрагента (согласие обычно дается выставлением галочки в соответствующей графе диалогового окна), то полученные от этого составителя сообщения являются отправленными именно данному конкретному лицу. В них, кстати, как правило, содержится и обращение. Если содержание рассылки достаточно определено и содержит существенные условия договора следует считать ее офертой. И, в случае отказа лица, ее направившего, заключить договор у получателя возникает право требовать возмещения убытков.
Возможно, вопрос, рассматриваемый в этом разделе, - проблема скорее теоретическая, чем практическая в том смысле, что если судебные решения, связанные с ним и есть, то их немного. Однако рост электронного торгового оборота, рост доверия к такому способу коммуникации как электронная почта у коммерсантов приведет к отказу от таких способов перестраховки как дублирование своих договоренностей, например, по факсу или по обычной почте. И в этом случае не должно быть каких-либо сомнений в юридической силе электронных сообщений, тем более, что с ростом оборота растут и возможные убытки. Пользователи электронной почты должны отдавать себе отчет, что существующие нормы гражданского права, будь то Гражданский Кодекс или прецедент, распространяются и на электронные сообщения.
Определение момента заключения договора через Интернет важно, как и для любого договора. Так как именно с этого момента, как замечает проф. Суханов, стороны приобретают права и обязанности; начинается течение сроков, установленных договором; на этот момент устанавливаются правоспособность и дееспособность лиц, заключивших договор; определяется соответствие заключенного договора требованиям закона; в зависимости от момента заключения договора иногда решается вопрос о месте его заключения[51].
По общему правилу, договор считается заключенным с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п.1 ст.433 ГК РФ).
При этом, в связи с техническими особенностями электронной коммуникации, следует оговорить, что является моментом отправления и получения сообщения, направленного по электронной почте. Ответ на этот вопрос дает типовой закон «Об электронной торговле», рекомендованный Комиссией ООН по международной торговле (ЮНСИТРАЛ). И хотя Россия не приняла национального закона на его основе, и пока нет ни нормы, ни прецедента по этому вопросу, нет сомнений, что будет принята именно формулировка ЮНСИТРАЛ как самая логичная и исчерпывающая. Итак, в соответствии с п.1 ст. 15 типового закона, если составитель и адресат не договорились об ином, отправление сообщения данных происходит в момент, когда оно поступает в информационную систему, находящуюся вне контроля составителя или лица, которое отправило сообщение данных от имени составителя. Здесь под информационной системой, находящейся вне контроля составителя, понимается сервер, который получает сообщение от почтового сервера, на котором находится почтовый ящик составителя. То есть, с тех пор как почтовая программа после доставки сообщений уведомила пользователя, что в папке «исходящие» данных нет, сообщение считается отправленным. П.2 этой же статьи устанавливает момент получения электронного сообщения: если составитель и адресат не договорились об ином, момент получения сообщения данных определяется следующим образом:
а) если адресат указал информационную систему для цели получения таких сообщений данных, получение происходит:
- в момент, когда сообщение данных поступает в указанную информационную систему;
- если сообщение данных направляется в информационную систему адресата, которая не является указанной информационной системой, в момент, когда сообщение данных извлекается адресатом из системы;
б) если адресат не указал информационную систему, получение происходит в момент, когда сообщение данных поступает в какую-либо информационную систему адресата.
Здесь под информационной системой понимается сервер, на котором находится почтовый ящик получателя такой, например, как yahoo, mailru, yandex и т.п., а под извлечением из такой системы в пункте «а» имеется в виду пересылка данных из нее непосредственно компьютеру адресата. То есть, в этом случае сообщение считается полученным с момента, когда почтовая программа после доставки почты отразила сообщение в папке «входящие». Следует заметить, что во всех остальных случаях для того, чтобы сообщение считалось полученным, достаточно его поступления на почтовый сервер. Ответственность за отсутствие интереса к содержимому почтового ящика возлагается на адресата.
Как мы видим, вопрос об отправлении и получении электронного письма вполне в доктринальных традициях ставится в зависимость от обладания сообщением в смысле возможности изменения его фактической судьбы. Ничего концептуально нового в этом нет, это лишь приспособление проверенных временем правил под технические особенности нового вида связи.
Итак, как уже было упомянуто, по общему правилу, договор считается заключенным с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Однако, из этого правила есть исключения.
Во-первых, согласно ст.433 ГК РФ, если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Такая категория договоров, называемых реальными, известна также и англо-американскому праву. Это, например, договоры ренты, займа, хранения. Но таких договоров немного, и в принципе ничто не мешает составлять основу этого договора, то есть направлять оферту и акцепт с помощью электронной почты. Однако, нам представляется, что ни один реальный договор нельзя заключить посредством электронных сетей, так как информация, передаваемая по ним не может быть преобразована ни в один предмет такого договора. Иными словами нельзя сдать на хранение партию мебели, переслав ее по сети. Договор будет считаться заключенным в момент доставки этой партии и сдачи ее товарному складу. В этом смысле может вызывать сомнения договор займа, ведь Интернет позволяет переводить безналичные денежные средства. Но следует помнить, что безналичные деньги - не деньги в формальном смысле слова, а имущественные права требования и не могут служить предметом договора займа[52]. Они предмет другого договора – кредитного (ст.819 ГК РФ), а он в свою очередь - консенсуальный.
Во-вторых, договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (п.3 ст.433 ГК РФ), а также и договоры, требующие нотариального удостоверения, считаются заключенными после такого удостоверения. Эта норма введена для обеспечения безопасности гражданского оборота земли, другой недвижимости и других социально значимых объектов. К сожалению, осуществить государственную регистрацию или нотариальное заверение ни у нас в стране, ни в Великобритании пока нельзя.
Третьим исключением является почтовое правило (the postal rule) англо-саксонской системы права, в соответствие с которым, если оферта предусматривает направление акцепта по почте, акцепт приобретает юридическую силу с момента отправления, а не с момента получения. Правило сконструировано таким образом, чтобы исключить неопределенность из процесса заключения договора. Оно дает оференту уверенность в том, что акцепт будет иметь юридическую силу, даже если почтовая система доставит его по истечении срока, установленного офертой. К сожалению, российская правовая система не может предоставить ему такой уверенности из-за несравнимо большей территории, нежели территория Великобритании и, в некоторой мере обусловленных этим перебоев в работе почты. Вместо этого законодательство предоставляет оференту в порядке исключения принять опоздавший акцепт (ст.442 ГК РФ).
Применимо ли почтовое правило к договорам, заключаемым посредством электронной почты? Хотя, как мы уже говорили, электронная почта очень похожа на обычную, она имеет некоторые отличия. Поэтому применение почтового правила к этому электронному средству сообщений неочевидно. Так, английские суды признают юридическую силу за акцептом, направленным с помощью других электронных средств - телекса или факса - только после получения его оферентом. Но от подобных средств связи электронная почта тоже существенно отличается, что позволяет применить к ней почтовое правило. Во-первых, электронная почта не является таким же мгновенным средством связи как телефон, телекс или факс. Отправив сообщение, лицо не может быть уверено, что оно дошло до адресата. Служба почтовой доставки (Mail Delivery System) может прислать уведомление о том, что письмо не дошло, лишь через несколько дней. Это случается очень редко, но сообщение вообще может потеряться. Запрос уведомления о прочтении адресатом сообщения вполне сравним с зафиксированной доставкой по обычной почте. Таким образом, мы видим, что лица, заключающие договор с помощью электронной почты, нуждаются в той защите от неопределенности, ради которой почтовое правило и было сформулировано. Поэтому почтовое правило в Великобритании к договорам, заключаемым посредством электронной почты, применяется.
Российская правовая система, не знающая почтового правила подобного британскому, казалось бы, позволяет проще определить момент заключения договора. Однако, это еще вопрос, что проще: почтовое правило или правила ст.442 ГК РФ об акцепте, полученном с опозданием. Как нам кажется, отсутствие этого правила обусловлено не столько стремлением к простоте и даже не столько традицией - сколько размерами территории и ненадежностью почты, о которых мы уже говорили. Электронный способ связи разрешает обе эти проблемы, пространства и времени. Поэтому очень возможно, что введение в России почтового правила, которое касалось бы электронной сферы, сделало бы более удобным товарооборот, так как, во-первых, упростило бы определение момента заключения договора и, во-вторых, исключило бы неопределенность в положении акцептанта.
Большое значение юридической формы договора заключается в том, что она:
- во-первых, является способом фиксации волеизъявление контрагентов;
- во-вторых, является доказательством заключения договора.
Таким образом, представляет собой одно из условий действительности сделки[53].
Как известно, договоры совершаются, в соответствие с п.1 ст.158 ГК РФ, устно или в письменной форме (простой или нотариальной). В системе английского контрактного права предусмотрены идентичные варианты. Устная форма имеет две разновидности: словесная форма и молчание.
В принципе, сделка может быть совершена через Интернет и в устной словесной форме, посредством общения контрагентов с помощью web-камер или аппаратно-программных комплексов, позволяющих общаться через сеть голосом. Но мы не выделяем этот способ вступления в обязательства в нашей работе, так как оборот в этой сфере гражданских правоотношений незначителен, и его правовое регулирование не содержит каких-либо особенностей.
«Молчание» может признаваться акцептом, если это вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Однако существующие законы, касающиеся заключения договоров с использованием электронных средств, и их проекты «молчание» не упоминают; обычаи также вряд сложатся в пользу признания «молчания» акцептом. Так что оно может считаться таковым только в исключительных случаях.
Некоторые исследователи относят к устной форме договора и выражение акцепта конклюдентными действиями[54], но нам это кажется необоснованным, так как, очевидно, что в п.3 ст.434 ГК РФ речь идет о письменной форме: «Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п.3 ст.438 настоящего Кодекса». Выражение акцепта конклюдентными действиями широко распространено в электронном обороте. Зачастую оферта предусматривает, что акцепт должен заключаться в перечислении денежных средств на счет оферента. Но нет препятствий и для того, чтобы, в соответствии с п.3 ст.438 ГК РФ считать договор заключенным при совершении акцептантом любых других действий по выполнению указанных в оферте условий договора.
Вопрос о форме договора, заключенного по электронной почте имеет принципиальное значение в связи с тем, что действующее законодательство в определенных случаях устанавливает требования к форме сделки, несоблюдение которых может повлечь отрицательные последствия для одной или нескольких сторон. Ст. 162 ГК РФ предусматривает при несоблюдении простой письменной формы сделки лишение сторон права в случае спора ссылаться на свидетельские показания. В случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. И что особенно существенно для участников торгового оборота международной глобальной сети, несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки также влечет ее недействительность.
И, хотя законодательство не всех стран предусматривает правило, аналогичное п.3 ст.162 ГК РФ, и даже Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года не требует обязательной письменной формы внешнеторговой сделки (ст.11). Однако, ст.12 Конвенции содержит единственное императивное правило об обязательности письменной формы, если одна из сторон сделки имеет коммерческое предприятие в государстве, сделавшем заявление об обязательности письменной формы сделки, исходя из императивных норм национального законодательства. В Соединенном Королевстве нет такого закона. А Верховный Совет СССР сделал такое заявление 23 мая 1990 года в своем постановлении №1511-I о присоединении к Венской конвенции[55].
В п.1 ст.160 ГК РФ законодатель определяет, что «сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами». П.2 ст. 434 Гражданского Кодекса указывает, что «договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору». Таким образом, из этой нормы можно сделать, по крайней мере, два вывода.
Первый – ГК относит электронные договоры к договорам, составленным в письменной форме. Какой-либо новой формы (электронной), как отмечает Л.К.Терещенко, помимо устной и письменной не возникает[56]. Соответственно, все установленные применительно к письменным договорам требования распространяются и на электронные договоры.
Второй – обязательными условиями действительности письменного договора являются:
- наличие документа (ов).
- возможность установить что он (они) исходят от стороны по договору.
Рассмотрим, как эти два требования удовлетворяются в применении к договорам, заключаемым при помощи электронной почты. Понятие документа раскрывается в законе «Об информации, информатизации и защите информации»[57] в статье 2. «Документ – это зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать». Электронное письмо полностью удовлетворяет этому определению и может считаться документом, так как оно зафиксировано на материальном носителе – записано в память компьютера как отправителя, так и получателя; имеет реквизиты: дату вплоть до минуты, имена адресата и адресанта, может иметь тему.
Сложнее дело обстоит с установлением, что сообщение исходит от стороны по договору. Ведь главным недостатком открытых сетей, в частности Интернета, являются трудности в обеспечении защиты информации. Но, видимо, и они временные. Традиционным способом идентификации контрагентов служит собственноручная подпись. В соответствии с п.2 ст.160 ГК «использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи, либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом иными правовыми актами или соглашением сторон». В реализацию этого положения был принят закон «Об электронно-цифровой подписи»[58]. В п.1 ст.4 указывается, что при соблюдении необходимых условий электронная цифровая подпись в электронном документе равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном носителе.
Использование цифровой подписи основано на двух основных инструментах: 1) шифровании с открытым ключом, 2) хэш-значения документа.
При шифровании с открытым ключом используются два ключа (кода) - секретный (частный, личный) ключ, имеющийся только у владельца подписи, и соответствующий ему открытый (публичный) ключ, который предоставляется адресату сообщения. Сообщение, зашифрованное с помощью частного ключа, можно расшифровать с помощью открытого ключа, однако с помощью открытого ключа нельзя вычислить закрытый ключ, используемый для создания шифрованных сообщений.
Хэш - значение документа - это контрольная сумма, иногда также называемая "сверткой сообщения" или, иначе говоря, цифровой дайджест сообщения (message digest), вычисляемый с помощью функции хэширования (хэш-функции), таким образом, что хэш-значение каждого документа уникально. И при внесении малейшего изменения в документ (даже если изменить одну запятую) его хэш-значение изменяется.
Цифровая подпись с технической точки зрения выглядит как хэш - значение документа вычисленное с помощью определенного известного алгоритма и зашифрованное секретным ключом отправителя, при этом электронная подпись должна содержать указание на метод вычисления хэш-значения, т. н. хэш-функцию. Таким образом, получатель документа может с помощью открытого ключа отправителя расшифровать хэш-значение указанное отправителем и сравнить его с фактическим хэш-значением полученного документа. Если они совпадают, то это служит гарантией того, что документ был подписан именно владельцем данного секретного ключа и что в процессе передачи документа в него не вносились изменения. Естественно, все эти операции производятся специальной программой. Цифровой подписью можно подписать текст или часть текста, в этом случае цифровая подпись представляет собой определенный набор символов включаемый в текст. Если цифровой подписью подписывается файл целиком (причем это может быть файл, содержащий как текст, так и графику), то цифровая подпись обычно формируется в виде отдельного файла (файла цифровой подписи), который прилагается к подписанному файлу[59].
Таким образом, мы можем сделать вывод, что договор, заключенный посредством обмена сообщениями, направленными по электронной почте и подписанными при помощи электронной цифровой подписи, может считаться заключенным в простой письменной форме.
Что касается договоров, требующих государственной регистрации или нотариального заверения, то пока, во всяком случае, они не могут заключаться путем обмена сообщениями по электронной почте.
В случае с нотариальным удостоверением, невозможность совершения этих действий по электронной почте налицо. Нотариус, в соответствие со ст. 54 Основ Законодательства о нотариате[60], обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям. С другой стороны, компьютерных технологий, позволяющих это сделать путем электронного обмена данными, пока нет.
А вот государственная регистрация сделок вполне могла бы осуществляться и по электронной почте. Технических препятствий к этому нет. Но скорого предоставления участникам гражданского оборота такой существенно его облегчающей возможности ожидать не приходится. Во всяком случае, Федеральная Целевая Программа "Электронная Россия (2002 - 2010 годы)"[61] этого проекта не предусматривает.
По мнению Н.Соловяненко, участницы разработки проекта закона «Об электронной торговле», существует еще одна проблема электронных сделок. В российских подзаконных актах сохраняются в настоящее время и прямые требования, предписывающие использование традиционных бумажных документов, целесообразность которых объясняется только тем, что бумажный документ может быть прочитан и невооруженным глазом, а сообщения, передаваемые при помощи электронной связи, - лишь после распечатки на бумаге или воспроизведения на экране компьютера[62].
3.2 Заключение договоров с использованием web-страниц
Информация, размещенная на Интернет–странице (сайте) по своей природе доступна любому и, следовательно, адресована неопределенному кругу лиц. И, соответственно, если она содержит все существенные условия договора и из нее усматривается воля лица заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, то эта информация в российском праве рассматривается как публичная оферта (п.2 ст. 437 ГК РФ). Подобное признание влечет за собой обязанность оферента заключить договор.
Хотя, публичные оферты повсеместно встречаются в Интернете, не следует делать вывод, что всякое предложение, размещенное на web-странице – публичная оферта. Существенные условия не всегда поддаются однозначному определению одной стороной. Например, существенным условием одного из наиболее распространенных электронных договоров – купли-продажи – является количество товаров (п.1 ст.454, п.3 ст.455 ГК РФ). Покупателю дается возможность определить количество приобретаемого товара в бланке заказа. Следовательно, web-страница, в этом случае содержит предложение делать оферты, а заполненный и отправленный бланк заказа – оферту.
Но такая трактовка публичной оферты не единообразна в системах права различных стран. Типичным примером является выставление в магазине товара с указанием его цены. Во французском и швейцарском праве, например, как и в российском это признается публичной офертой (см., например, абз.3 ст.7 ШОЗ), а в праве ФРГ, США и Великобритании квалифицируется как приглашение делать оферты. Офертой будет высказанное желание приобрести товар[63]. Тогда как печатные издания и телевизионные демонстрации, содержащие существенные условия договора, признаются публичной офертой везде. К чему ближе предложение, размещенное на web-сайте? В результате анализа технических особенностей Интернета напрашивается вывод о том, что, скорее всего оно все же ближе к выставленному в магазине товару. Это так благодаря одному, но очень существенному качеству Интернет-связи – она интерактивна. Это дает покупателю возможность приобрести товар или услугу немедленно, не покидая магазина-страницы, а при покупке, например, программного обеспечения он может также протестировать его, поработать с ним. По этой причине, английское право, а вслед за ним и американское, и немецкое рассматривает информацию, размещенную на web-странице, как приглашение делать оферты.
Такое расхождение в различных правовых системах, конечно, порождает определенные сложности при разрешении споров между участниками электронного торгового оборота, которые находятся физически под юрисдикцией разных стран.
По общему правилу, договор считается заключенным с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п.1 ст.433 ГК РФ).
Если предложение на web-странице содержит все существенные условия договора и, соответственно, является публичной офертой; то для заключения договора требуется лишь направление акцепта, которое осуществляется нажатием кнопки-иконки «Согласен», и получение акцепта, которое презюмируется мгновенным, так как мгновенна WWW-связь. То есть, фактически, договор можно считать заключенным в момент нажатия кнопки «Согласен» или аналогичной.
Но довольно часто Интернет - предложения содержат не все существенные условия и являются приглашением делать оферты. В этом случае пользователь заполняет форму, определяя в ней недостающие условия, а затем отправляет ее, нажимая, как правило, ту же кнопку-иконку «Согласен». Эта заполненная форма – оферта. Значит, для того, чтобы договор считался заключенным необходимо получение пользователем подтверждения лица, распространяющего товары и услуги через этот сайт, о согласии заключить договор на данных условиях, то есть акцепта. На практике создание и направление акцепта в этом случае занимает не более секунды.
Что касается исключений из общего правила, во многом сказанное о моменте заключения договоров, заключаемых по электронной почте, относится и к рассматриваемым в этой главе договорам в силу характера электронных сетей. Так, моментом заключения реального договора, существенные условия которого оговорены на сайте, все равно является момент фактической передачи имущества, которую невозможно осуществить по сети. Договоры, требующие нотариального заверения или государственной регистрации, вступают в силу только с момента осуществления соответствующих действий, которые в Интернете пока не производятся.
Однако, при заключении договоров с использованием web-страниц, основанных на HTML (Hyper Text Markup Language - язык гипертекстовой разметки), используется отличный от электронной почты механизм обмена данными. Поэтому мы не можем заключить, что раз почтовое правило англо-американской системы, гласящее, что акцепт приобретает юридическую силу с момента отправления, применяется к электронной почте оно должно применяться и к этим договорам.
Основное отличие этого способа коммуникации от электронной почты заключается в том, что связь между сетевым клиентом и сервером, то есть компьютером, который непосредственно выступает как вторая сторона, мгновенна. Больше всего она похожа на телефонный разговор между компьютерами. Если контрагент отсоединится, другая сторона всегда будет знать об этом. Это обеспечивает механизм, называемый «контрольной суммой». Если контрольная сумма не достигает адресата или не подтверждается, то клиент или сервер узнают о том, что произошло отсоединение максимум через несколько секунд. Правовое значение этих технических особенностей в том, что, раз отправитель акцепта в состоянии определить, получен ли он в тот же момент, применение почтового правила неоправданно. Акцепт «щелчком по иконке» приобретает силу только с момента его получения.
Таким образом, почтовое правило получает в XXI веке свое развитие. И, очевидно, что на этом оно не остановится. На наш взгляд, множество дискуссий отпало бы, если б формулировка этого правила подверглась некоторой модернизации. Например, если бы оно гласило: «Если акцепт направлен через не мгновенное средство связи, он приобретает юридическую силу с момента отправления»
8 июня 2000 вступила в силу Директива Европейского Союза об электронной торговле[64]. Она концептуально меняет правила об определении момента заключения договора именно в применении к договорам, заключаемым с использованием web-страниц. В соответствие со ст.11 Директивы, «государства-члены предусматривают в своих законодательствах, что при условии, если иной подход не оговорен обладающими профессиональной компетентностью лицами, в случаях, когда получатель, принимая предложение поставщика услуг, обязан давать свое согласие посредством технологических средств, например, "щелкнув" соответствующую иконку - договор считается заключенным, когда получатель услуги:
- получил от поставщика услуги электронным способом подтверждение получения согласия получателя;
- уведомил о получении подтверждения.
Правила эти введены, на наш взгляд, для удобства потребителя. При их соблюдении, во-первых, у потребителя остается экземпляр договора в виде подтверждения его согласия исходящего от лица, распространяющего свои товары и услуги через web-страницу, во-вторых, наличие этого подтверждения дает потребителю возможность еще раз проверить содержание договора, совокупность его условий, которые на сайте могут располагаться в сложной структуре, даже на разных страницах.
К сожалению, в России пока такой заботы не проявлено. Действующее правило ст. 433 ГК РФ воспроизведено и в ст. 21 проекта Закона «Об электронной торговле»: «Договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту ее акцепта». То есть, ели учесть, что, как было нами показано, размещенное на web-странице предложение рассматривается российским правом как публичная оферта. Акцептом здесь будет непосредственно щелчок по иконке-упаковке. А моментом заключения договора – регистрация на web узле этого щелчка.
Теоретически такой договор может быть заключен в словесной форме. Это возможно при наличии у акцептанта аппаратно-программного комплекса, позволяющего общаться в Интернет голосом, поддержке такого комплекса на сайте оферента и предоставлении оферентом соответствующей услуги по принятию устных сообщений. В этом случае правовое регулирование заключения договора ничем не будет отличаться от аналогичного в отношении телефонных разговоров. Нам такой вариант формы электронных договоров не встречался. Он нейтрализовал бы экономические достоинства электронного оборота, ведь пришлось бы нанимать человека, принимающего заказы. С другой стороны, не стоит забывать о такой возможности, так как со временем могут получить распространение роботы, с достаточной точностью преобразующие устные сообщения, и они будут выполнять всю работу по регистрации устных акцептов.
Договор с использованием web-страниц не может быть заключен при акцепте, выраженном молчанием. Это абсурд как минимум потому, что, как мы уже указывали, оферта, размещенная на сайте – всегда публичная.
В отношении действительности договоров, при заключении которых акцепт выражается конклюдентным действиями, есть только одно сомнение. П.3 ст.434 гласит: «Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п.3 ст.438». Применяются ли к письменной форме предложения заключить договор требования, аналогичные требованиям к письменной форме договора? То есть, должен ли это быть подписанный документ? Законодательство и судебная практика не дает конкретного ответа на этот вопрос. Его дает обычай делового оборота. Ведь, при продаже товаров, например, по каталогам, предложение заключить договор содержится в опубликованном издании: условия договора там содержатся не на одной странице; естественно, оферент не подписывает каждый экземпляр издания. Таким образом, требования письменной формы договора не относятся к письменной форме предложения заключить договор. Это же в полной мере можно отнести и к оферте, размещенной на web-странице. Следовательно, для заключения договора, требующего совершения в письменной форме, достаточно совершения акцептантом действий по выполнению условий, предусмотренных предложением, размещенным на сайте. Такая низкая степень формальности делает заключение договора путем конклюдентных действий едва ли не самым популярным способом вступления в сделки с использованием электронных коммуникаций. Акцептанты переводят денежные средства, приступают к отгрузке товаров, присылают произведения и т.п.
Могут ли с использованием web-страниц заключаться договоры путем составления единого документа, подписанного обеими сторонами, или обмена документами? Как правило, все общение поставщика товаров и услуг и их клиентов на web-странице сводится к оформлению бланка заказа, который отсылается на сервер и является единственным документом, закрепляющим сделку. Можно ли рассматривать данный «документ» как договор, заключенный в письменной форме? Исходя из требований ГК РФ ответ на этот вопрос положительный[65].
Еще раз вспомним, что, чтобы договор считался заключенным в письменной форме, он должен представлять собой документ, т.е. зафиксированную на материальном носителе информацию с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать; и быть подписанным ЭЦП. По заполнении форма заказа поступает на сервер, поддерживающий web-страницу, и вносится в базу данных, которая хранится на каком-либо носителе, как правило, на жестком диске компьютера. Таким образом, форма заказа хранится на материальном носителе и имеет реквизиты, генерируемые программным обеспечением: дату поступления на сервер, номер и т.п. Нет технических препятствий и к подписанию бланка заказа ЭЦП, которая становится его частью и хранится вместе с ним.
Если предложение, размещенное на web-странице, не является офертой, а ею является направленная заполненная форма, то для соблюдения письменной формы договора требуется получение оферентом подписанного акцепта. Тогда сервер должен направить эту форму обратно, подписанную ЭЦП. Если договор должен быть заключен в форме единого документа, форма подписывается и оферентом и акцептантом.
В нынешней российской правовой ситуации есть ряд серьезных недостатков. Если предложение, размещенное на сайте, признается офертой и для заключения договора в письменной форме от пользователя требуется лишь направление подписанного акцепта, то возникают сложности с доказыванием факта заключения договора. Документ, содержащий текст оферты и подписанный ЭЦП акцептанта, представляющий собой акцепт, может храниться в памяти компьютера акцептанта. Но при этом, факт отправления акцепта никак доказан быть не может, компьютер не хранит данных об операциях произведенных в WWW. Для обслуживающих сервер лиц же, как правило, не составляет труда удалить запись о поступлении сообщения. Таким образом, может возникнуть ситуация, когда нет каких-либо данных, позволяющих достоверно установить, что договор был заключен. Письменная форма не выполняет своего назначения: обеспечить несомненную достоверность факту заключения договора и его условиям.
При заключении же договора с использованием web-страницы, когда предложение, размещенное на ней не является офертой, или при заключении любого договора, заключаемого путем щелчка по иконке, в конечном итоге, как мы уже говорили, от лица, представляющего свои товары или услуги на этой странице требуется получение подписанного акцепта. Этот подписанный акцепт пользователь имеет возможность сохранить и представлять как бесспорное доказательство факта заключения договора и его содержания.
Исходя из вышеизложенного можно прийти к выводу о том, что для обеспечения надежной защиты пользователей (клиентов Интернета) необходимо включения в проект закона «Об электронной торговле» нормы, аналогичной норме Директивы ЕС о том, что в случае, если договор заключается с использованием web-страниц, договор считается заключенным, когда получатель услуги:
- получил от поставщика услуги электронным способом подтверждение получения согласия получателя;
- уведомил о получении подтверждения.
Необходимо оговорить и то, что если договор должен быть заключен в письменной форме, то уведомление о получении подтверждения должно быть подписано. Отсутствие такой нормы, кроме упомянутых негативных последствий, создает также расхождение между европейским и российским законодательством, что само по себе осложняет деловой оборот, который все больше перемещается в Интернет.
Заключение
Уже не раз высказывалась философами и социологами мысль о том, что широкое распространение компьютерной техники и электронных сетей вызывает переход общества к новой формации – постиндустриальной, информационной. Не последнюю роль в этом переходе играет развитие электронного делового оборота. По оценкам авторитетных экспертов из фирмы "Forrester Research" объем мировой электронной коммерции составил в 2003 году около 320 млрд. долларов, а в
Чем же должен регулироваться этот сетевой оборот, который «набирает такие темпы»? Первоначально анализ юридической специфики в сфере электронной коммерции наталкивался на значительные трудности, во многом диктуемые отсутствием выработанного общего подхода к отношениям в этой области[67]. Предлагались подчас весьма радикальные решения этой проблемы: от предоставления Интернету возможности само регулироваться до увесистых проектов законов «Об Интернете». Однако эксперты Всемирной Торговой Организации, «…пришли к пониманию того, что электронная торговля как нечто отдельное не существует. Все сделки не имеют никаких других особенностей, кроме той, что заключаются с использованием электронных средств телекоммуникаций»[68]. На Парламентских слушаниях в Государственной Думе РФ «О правовом регулировании использования сети Интернет» 18 мая 2000 года был выдвинут (и поддержан большинством участников) тезис о том, что Интернет, по сути, является особым публичным пространством, существенно отличающимся по своим характеристикам от привычного нам общества. С другой стороны, широкую поддержку получило мнение, что к регулированию Интернета вполне применимы нормы действующего законодательства.
Но, как указывает А. Трофименко, рассуждая о возможности применения действующего законодательства к «сетевым» отношениям, всегда следует помнить, что речь идет о применении указанных норм по аналогии к сходным, но отнюдь не тождественным отношениям. Непосредственное применение к «сетевым» отношениям действующего законодательства в одних случаях может дать хорошие результаты, в других – привести к неадекватному регулированию[69].
Поэтому правовая проблема выбора механизма регулирования электронной экономической деятельности и в целом информационных отношений, формирующихся в процессе использования с использованием глобальной компьютерной сети Интернет, а также налогово-правовые проблемы в этой сфере становятся все более актуальными для большинства индустриально развитых государств мира.
Названные отношения неоднородны как по своей структуре, так и по степени и форме необходимого регулятивного воздействия со стороны публичной власти, а также допустимых (целесообразных, то есть соответствующих стратегическим направлениям государственной политики в данной сфере, которые, заметим, предстоит определить) инструментов и методов такого воздействия.
При этом в качестве одного из главных отличий информационных (неэкономических) и экономических отношений по поводу использования сети Интернет выступает их разная природа. Неэкономические (информационные) отношения, как указывалось выше, формируются в процессе использования глобальной компьютерной сети Интернет для целей открытого, безвозмездного (основанного на принципах свободного доступа) создания, сбора, обработки и распространения информации.
В свою очередь, экономические отношения формируются в процессе использования глобальной компьютерной сети Интернет в качестве электронного инструмента ведения экономической деятельности (предпринимательской деятельности и иной не запрещенной законом экономической деятельности).
Кроме того, в вопросе основных принципов, начал, которые могут быть положены в основу концепции государственного регулирования общественных отношений, формирующихся в сфере использования глобальной компьютерной сети Интернет, должен возобладать двухсегментный дифференцированный подход. Оптимальные пропорции так называемых "жестких" и "мягких" методов государственного регулирования различны для информационного (неэкономического) и экономического сегментов общественных отношений, в сфере использования глобальной сети Интернет. Это означает, что выбор тех или иных принципов и методов такого регулирования необходимо ставить в зависимость от вида подлежащих регулированию отношений.
Развитие электронного ведения бизнеса не потребует смены парадигмы гражданского права. Его классические институты, включая институт сделки, нисколько не утеряли своего значения в условиях активного использования новых информационных технологий. Сегодня требуется, в первую очередь, накопление практики применения правовых норм в области электронной торговли. На основе обобщения этой практики станет возможным дальнейшее совершенствование законодательства.
Несколько сложнее обстоит дело с процессуальными аспектами защиты прав и законных интересов, которые могут быть нарушены в ходе электронной торговли. Однако это отдельная проблема. И здесь свою эффективность должны показать альтернативные способы разрешения споров, одним из которых является передача спора в специализированные третейские суды, создаваемые самим бизнес - сообществом. Таким судом, например, является Третейский суд Ассоциации документальной электросвязи.
Несколько слов о перспективах соотношения «бумажных» и электронных сделок. Сфера распространения электронных сделок и их число будут расти. Однако все же они вряд ли полностью вытеснят и заменят «бумажные» сделки. Есть области, где главные преимущества электронных сделок (быстрота, снятие пространственных барьеров, удобство архивного хранения большого количества электронных документов) однозначно оставляют выбор за ними. Сегодня уже трудно себе представить фондовый рынок или межбанковские отношения без применения электронных сделок и ЭЦП.
В то же время не всегда целесообразно прибегать к электронной форме сделок, для этого необходимо соответствующее программное обеспечение и т.д. Присутствует и психологический фактор: привычность традиционной бумажной формы, подписание важного договора – деловая традиция, ритуал. Кроме того, в случае возникновения споров по «бумажному» договору, упрощается процедура доказывания в суде.
Как мы видим, возможность применения существующих правовых предписаний к заключению договоров в Интернете не всегда однозначна. Это возлагает на законодателя и суды обязанность выработать такие нормы и практику подхода к этим вопросам, которые с одной стороны обеспечили бы должную защиту интересов участников электронного делового оборота, с другой стороны не снизили бы динамику этого оборота излишними формальностями.
Прежде всего, необходим дифференцированный подход к заключению договоров по электронной почте и с использованием web-страниц. Как показал анализ, их отличие друг от друга не только в технических особенностях, но и в самой процедуре заключения договоров.
Электронная почта по многим своим характеристикам близка к давно известным гражданскому обороту и гражданскому праву видам коммуникации: обычной почте, факсу, телексу. Поэтому к регулированию заключения договоров по электронной почте существующее законодательство вполне применимо. Единственный вопрос, который нужно бы специально оговорить в законодательстве – это момент отправления и получения сообщения, направленного по электронной почте так, как это сделано в Типовом законе об электронной торговле, принятом ЮНСИТРАЛ. Эти правила нужны для того, чтобы ответственность за несоблюдение процедуры заключения договоров возлагалась на лиц, не проявляющих должную степень заботливости, и не просматривающих электронные сообщения, поступившие на сервер. Насколько нам известно, в текущем проекте Закона РФ «Об электронной торговле» такие правила именно в редакции ЮНСИТРАЛ предусмотрены. Принятие этого закона позволит нам присоединиться к унификации мирового законодательства в области Интернета.
Одним, важнейшим, шагом на пути к этому присоединению было принятие законов, приравнивающих ЭЦП к собственноручной подписи. Теперь по электронной почте можно заключать самые сложные договоры, требующие простой письменной формы.
Следующим шагом должно быть предоставление законодательством возможности осуществлять по электронной почте государственную регистрацию. Но это связано с изменениями в работе государственных органов, которые у нас, как и почти везде, отличаются большой косностью. Поэтому, во всяком, случае, в ближайшее время ожидать этого шага не приходится.
Что касается заключения договоров с использованием web-страниц, то этот сегмент Интернета по сути представляет собой действительно специфическое правовое пространство. И именно эта сфера требует принятия специальных законов. Прежде всего, в законе должно быть оговорено, как в Директиве ЕС, что договор считается заключенным лишь после подтверждения согласия клиента вступить в договор и уведомления им о получении этого подтверждения. А также не лишней будет регламентация порядка подписания сообщений, если договор требует заключения в письменной форме.
Поэтому, в целом, о состоянии специального российского законодательства, регулирующего заключение договоров через Интернет, мы не можем сделать ни положительного, ни отрицательного вывода. Некоторые вопросы, например, применение электронно-цифровой подписи урегулированы на достаточном уровне, а регулирование других, не менее, на наш взгляд, важных, не удовлетворяет существующим нуждам оборота и в проекте.
Еще одной проблемой являются различия в законодательстве в определении момента заключения договора, заключаемого путем щелчка по иконке. Если он будет в разных странах определяться по-разному, ни о какой коммерции между этими странами говорить будет нельзя. Естественно, рано или поздно, наше законодательство будет приведено в соответствие с мировым. Однако в условиях такого бурного развития Интернет-торговли, промедление подобно смерти.
Список использованных источников
1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября
3. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря
4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января
5. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня
6. Налоговый кодекс (часть вторая) от 5 августа
7. Федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля
8. Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» от 10 января
9. Основы законодательства Российской федерации о нотариате от 11 февраля
10. Постановление Правительства РФ от 21 июля
11. Постановление Правительства РФ от 28 января
12. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 16 декабря
13. Директива ЕС «О некоторых правовых аспектах услуг информационного общества на внутреннем рынке» №2000/31 от 8 июня
14. Балабанов И.Т. Электронная коммерция: учеб. пособие. - СПб.: «Б.И», 2001. – 335 с.
15. Безопасность против мошенничества в электронной коммерции // Москва: Компьютерный Исследовательский центр Преступления.- 2001.- Преступления в сфере электронной коммерции.- (Рус.).- URL: http:// ww.crime-research.org [14 января 2006]
16. Быков В.А. Новые технологии электронного бизнеса и безопасности.- М.: «Б.И.», 2001.- 312 с.
17. Васильев С.В. Правовое регулирование электронной коммерции / Под ред. М.И.Брагинского. - Вып.4. – М.: изд-во «Норма», 2002. – 384 с.
18. Воронов В.П. Электронная коммерция: проблемы мировые и российские // ЭКО.- 2000.- № 1.- С.23-28.
19. Галкин С.Е. Бизнес в Интернете. - М.: «Б.И.», 1998. – 141 с.
20. Голдовский И. Безопасность платежей в Интернете. - СПб.: «Б.И.», 2001. – 240 с.
21. Горбунов А.Р. Налоговое планирование и создание компаний.- М.: Изд-во «Анкил», 2002.- 175 с.
22. Гражданское право. Учебник. Том II. Полутом 1/ Под ред. Е.А Суханова. М.: Изд-во «БЕК», 1999.- 382 с.
23. Гражданское право. Том II. Полутом 2 // Под ред. Е.А Суханова. М.: Изд-во «БЕК», 1999.- 368 с.
24. Гражданское право. Учебник. Часть первая / Под ред. Сергеева А.П. и Толстого Ю.К. М.: Изд-во «Проспект», 1998.- 612 с.
25. Дегтярь Н.П., Никулина Л.М. Особенности уплаты НДС // Российский налоговый курьер.- 1998.- № 2.- С. 58-61.
26. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Васильева Е.А. - М.: Изд-во «Международные отношения», 1992.- 437 с.
27. Дойников И. В. Правовое регулирование государственного предпринимательства: учебно-методическое пособие.- М.: Изд-во «Приор».- 2001.- 254 с.
28. Ефремов Д.В. Средства повышения эффективности системы электронной торговли // Вестник МГУ. - 2003. - Т.2. - С. 87-97.
29. Ефремкина О. Электронная подпись: основные термины и понятия // Российская юстиция.- 2001.- № 2.- С. 64
30. Захлебнувшиеся в спаме // Профиль.- 2002.- №16.- С. 65-69.
31. Зуев А. Электронный рынок и новая экономика // Вопросы экономики. - 2004. - № 2. - С.55-71.
32. Ищенко А.А. Электронный бизнес в России // Экономический журнал высшей школы экономики. - 2004. - № 1. - С.81-91.
33. Кобелев О. Актуальные проблемы электронной коммерции России // Маркетинг. - 2002. - № 4. – С. 3-15.
34. Комаров С. А. Общая теория государства и права.- М.: Изд-во «Юрайт», 1998.- 487 с.
35. Крупник А. Бизнес в Интернет. - М.: Изд-во «МикроАрт», 2002. – 240 с.
36. Кудашкин В. Недействительность внешнеторговых сделок // Хозяйство и право. - 2000.- № 6.- С.102-106.
37. Курасова М. Проблемы ведения бизнеса в Интернете // Маркетинг. - 2003. - № 5. - С.103-108.
38. Курицкий А.Б. Интернет - экономика: закономерности формирования и функционирования. - СПб.: «Б.И.», 2000. – 232 с.
39. Матвеев И. Юридическое значение формы сделки и ответственность за ее нарушение// Хозяйство и право.- 2001.- № 12.- С. 90-94.
40. Минаев Б.А. Особенности обложения НДС // Налоговый вестник.- 1998.- № 2.- С. 47-49.
41. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: учебник.- М.: Изд-во «Инфра-М», 2000.- 436 с.
42. Общая теория права и государства: учебник / Под ред. В.В. Лазарева. - М.: Изд-во «Юристъ», 2000.- 384 с.
43. Огорин И. Нужна ли стране электронная торговля? // Рос. газ. - 2003. - 25 декабря. - С.2.
44. Орлов А., Ананьев А. Во Всемирной Торговой Организации нет согласия по электронной торговле // Электронный бизнес. - 2001.- № 1.- С.23-25
45. Пейтел К. Секреты успеха в электронном бизнесе: пер. с англ. / К.Пейтел, М.П.Мак-Картни. - СПб.: «Б.И.», 2001. – 128 с.
46. Петровский С. Правовой статус электронных документов: возникновение и современное развитие // Хозяйство и право.- 2001.- № 12.- С.18-21
47. Попов В.М., Маршавин Р.А., Ляпунов С. И. Глобальный бизнес и информационные технологии. Современная практика и рекомендации / Под ред. В.М. Попова. М.: Финансы и статистика, 2001.- 272 с.
48. Преображенский К. Этика виртуального бизнеса // Сети. - 2004. - 17 февраля. - С.11.
49. Преступления в сфере высоких технологий: Интернет.- М.: Изд-во «Специздат», 2002.- 325 с.
50. Рейнолдс М. Виды электронной экономической деятельности: пер. с англ. - СПб.: «Б.И.», 2000.- 538 с.
51. Серго А. Интернет и право.- М.: Изд-во «Бестселлер», 2003. - 272 с.
52. Соколова А.Н. Электронная коммерция: Мировой и Российский опыт / под ред. А.Н.Соколова, Н.И.Геращенко. - М.: «Б. И», 2000. – 223 с.
53. Соловяненко Н. Разработка проекта Федерального закона «Об электронной торговле» // E- Commerce World.- 2000.- № 8.- С. 56-59.
54. Соловяненко Н.И. Совершение сделок путем электронного обмена данными // Хозяйство и право. -1997.- № 6.- С.58-61.
55. Степаненко Е. Электронная коммерция в России. Основные вопросы // Хозяйство и право.- 2000.- № 12.- С. 32-34.
56. Тедеев А.А. Электронная коммерция: правовое регулирование и налогообложение. М.: Изд-во «Приор», 2002.- 387 с.
57. Терещенко Л.К. Правовое регулирование электронной коммерции // Юридический мир.- 2001.- № 10.- С. 58-60.
58. Теория права и государства: учебник для вузов / Под. ред. проф. Г. Н. Манова М.: Изд-во «БЕК», 1995.- 324 с.
59. Топорнин Б.Н. Доклад на Всероссийской научной конференции «Российское государство и право на рубеже тысячелетий» // Государство и право.- 2000.- № 7.- С.34-35.
60. Трофименко А.. Какими нормативными актами регулировать сетевые отношения // Российская юстиция.- 2000.- № 9.- С. 74-76.
61. Электронная коммерция / Под ред. С. В. Пирогова. - М.: «Б.И.», 2003.- 428 с.
