Залог

Гражданский кодекс существенно развил правовое регулирование закона, посвятив ему около 30 статей, и закон РФ "Об ипотеке" (от 24 июня 1998 г.) действует в части, не противоречащий ГК РФ.

Подобно другим способам обеспечения, залог без основного обязательства, то есть самостоятельно, существовать не может. Если основное обязательство признано недействительным, с этого момента становится недействительным и залоговое обязательство.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право, в случае неисполнения должником этого обязательства, получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Предметом залога может быть всякое имущественное и неимущественные права (требования), кроме имущества, изъятого из оборота, имущественный залог, которого запрещен законом, а также требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых запрещена законом).

Залогодатель может быть как сам должник, так и третье лицо. Например, при получении в банке ссуды дочерью на строительство жилого дома, отец ссудополучателя предлагает в качестве обеспечения залогового обеспечения принадлежащую ему квартиру.

Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения, как правило, с согласия собственника. Заимодателем может быть лицо, которому принадлежит право, а если закладывается право на чужую вещь, то как правило необходимо согласие собственника. Например, залог права аренды по общему правилу допускается с согласия арендателя.

Право залога сохраняет силу, даже если право собственности или право хозяйственного ведения на заложенное имущество перейдет к другому лицу (ст. 353 ГК РФ).

Залог, помимо обеспечения основания обязательства, как правило (если иное не предусмотрено договором), в полном объеме обеспечивает иные, связанные с основным , требования кредитора, в том числе проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

Различают залог без передачи или с передачей (заклада) заложенного имущества залогодержателю. По общему правилу, если иное не предусмотрено договором, заложенное имущество остается у залогодателя. Имущество, на которое установлена ипотека и заложенные товары в обороте не могут передаваться в заклад.

Залог с оставлением имущества у залогодателя является более предпочтительным, поскольку, как правило, сохраняет для залогодателя возможность использования предмета залога в его интересах. Заклад создает для залогодержателя дополнительные гарантии при нарушении должником своих обязанностей, поскольку заложенное имущество уже находится у залогодержателя.

Право залога как правило возникает с момента заключения договора о залоге, а при закладе - с момента передачи предмета заклада.

По предмету залога залогодатель выделяет залог движимого и недвижимого (ипотека) имущества, а также имущественных прав. К недвижимости относятся земельные участки и участки недр, обособленные объекты и все, что прочно связано с землей (имеются в виду объекты, перемещения которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, включая леса, многолетние насаждения, здания, сооружения), а также любое иное имущество, отнесенное законом к недвижимости, например, предприятие (как имущественный комплекс), воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, которые подлежат государственной регистрации (ст. 130 и 132 ГК РФ).

К числу существующих условий договора о залоге, т.е. условий, без которых он не может считаться заключенным, ГК РФ относит указание в договоре предмета залога и его оценку имущества, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Также необходимо включить в договор указание, остается ли заложенное имущество у залогодателя или переводится залогодержателю (п. 1 ст. 339). Договор залога должен иметь письменную форму, а договор об ипотеке и любой другой договор залога в обеспечении обязательств по основному договору, который должен иметь нотариальную форму, подлежат нотариальному удостоверению. Договор об ипотеке, кроме того, должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом.

Статья 340 ГК РФ содержит нормы, посвященные ипотеке зданий (сооружений) и земли, на которой они находятся. В частности возможна только одновременно с ипотекой по тому же договору земельного участка (его части), на котором находится это здание или сооружение либо одновременно с законом принадлежащего законодателю прав аренды соответствующего земельного участка. Однако ипотека земельного участка может не распространятся на расположенные на нем здания и сооружения залогодателя, если стороны в договоре не предусматривают иное.

По предмету залога залогодатель выделяет залог товаров в обороте (ст. 357). Имеется в виду залог, при котором товар остается у залогодателя, которому предоставляется право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) с тем, чтобы по общему правилу их общая стоимость в любой момент действия залогового обязательства не становилось меньшей, чем указано в договоре залога.

Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записей залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заключенных товаров, включая их переработку, на день последний операции. При нарушении залогодателем условий закона товаров в обороте залогодатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения.

Поскольку предметом залога может быть всякое не изъятое из оборота и не запрещенное для передачи в залога имущество нет препятствий для использования денег (российской и иностранной валюты) в качестве залога. Однако залог денег практически нереален без их передачи в депозит залогодержателю или третьему лицу.

Необходимо обратить внимание на порядок осуществления кредитором своего обеспеченного залогом права. Ранее взыскиваемое на любое имущество (заложенное) по общему правилу производить только по решению суда.

В настоящее время обязательный судебный порядок сохранен лишь для залога недвижимости. При этом даже в этом случае сторонам предоставляется возможность заключить сторонам представлена возможность заключить соглашение, по которому требование кредитора будет удовлетворено во внесудебном порядке.

Необходимо удостоверить такое соглашение у нотариуса, а закончить его можно только после того, как возникнут основания для обращения взыскания на предмет залога (наступит срок погашения долга). Соглашение, заключенное ранее этого момента юридической силы не имеет (п. 1 ст. 349 ГК РФ). Приведенная норма ограждает интересы должника, на которого легко оказать воздействие в момент выдачи ему кредита.

Наибольшее применение при получении банковской ссуды имеет залог автомобилей, оргтехники, недвижимости, депозитов, земельных участков.

Неустойка

Неустойкой (штраф, пеня) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

В зависимости от оснований установления различают законную и договорную неустойку. Договорную неустойку устанавливают сами стороны. К законной относится неустойка, установленная законами.

Применение законной неустойки не зависит от воли сторон. Следовательно, такая неустойка применяется в случаях, когда в договоре она не предусмотрена или предусмотрена в меньшем размере. Стороны вправе (при отсутствии прямого запрещения закона) увеличить размер законной неустойки, но не могут ее уменьшить (ст. 332 ГК РФ). Однако, как правило, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст. 333 ГК РФ), но не может полностью освободить должника от ее уплаты.

Неустойка, помимо обязательной, является одновременно и мерой гражданско-правовой ответственности. Поэтому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственность за нарушение обязательства. Однако, если законом или договором не предусмотрено иное, лицо, нарушившее обязательство, при осуществлении предпринимательской деятельности несет ответственность, если не докажет, что это признано вследствие "непреодолимой силы" (ст. 401 ГК РФ).

По искам о взыскании неустойки применяется общий (трехгодичный) срок давности.

Законодатель устанавливает две разновидности неустойки - штраф или пеня. Штраф - однократно взыскиваемая неустойка и может определяться в твердой сумме либо в процентах или иной пропорции к определенной величине. Пеня взыскивается непрерывно, нарастающим итогом, например, 100% годовых от неуплаченной суммы за каждый день просрочки или 1% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки. Пеня, как правило, устанавливается за просрочку исполнения основного обязательства и начисляется отдельно на невозвращенную сумму кредита и невозвращенные проценты за пользование кредитом.

Если взыскание неустойки не покрывает убытков кредитора, вызванных нарушением обязательства должником, возникает вопрос: вправе кредитор помимо неустойки требовать еще и возмещения причиненных убытков?

В зависимости от возможности сочетания неустойки с возмещением убытков закон различает 4 вида неустойки: зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную (ст. 394 ГК РФ).

Зачетная неустойка позволяет кредитору помимо неустойки требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой, и применяется во всех случаях, если законом или договором не предусмотрено иное.

При штрафной неустойке кредитор вправе требовать возмещения причиненных убытков в полной сумме сверх неустойки. Это наиболее строгий вид неустойки, который предусматривается за грубое нарушения обязательств.

Применение исключительной неустойки не позволяет кредитору возместить убытки ни сверх, ни тем более помимо неустойки.

Альтернативная неустойка, при которой кредитору предоставляется право по его усмотрению взыскивать что-то одно: либо неустойку, либо убытки, практического применения не получила.

Неустойка по сравнению с другими видами обеспечения исполнения обязательств применяется достаточно широко, поскольку она обладает высоким стимулирующим воздействием на должника и дает кредитору возможность компенсировать неустойкой свои убытки. Это объясняется следующими особенностями неустойки:

* размер ответственности точно известен сторонам в момент возникновения обязательства;

* неустойка может быть взыскана за сам факт нарушения обязательства независимо от наличия убытков, их размер и без необходимости их доказывания;

* стороны при не установлении неустойки имеют широкие возможности в установлении ее размера, порядка исполнения и соотношения с возмещением убытков в зависимости от характера и тяжести нарушения, за которое устанавливается неустойка.

Таким образом, умелое исполнение института неустойки позволяет усиливать ее целенаправленное, избирательное действие для предотвращения нарушений обязательств по основному (например, кредитному) договору.


Удержание

Один из способов обеспечения обязательств - удержание (ст. 359). Сущность ее заключается в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещения связанных с нею убытков, удерживать ее до тех пор, пока соответствующие обязательство не будет исполнено.

Исключение составляет предприниматели, для которых сфера применения удержания шире. Часть 2 пункта 1 ст. 359 ГК РФ устанавливает, что удержание вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещение издержек на нее и других убытков, но и возникающие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Переход права собственности или других прав, удерживаемую вещь не затрагивает права кредитора ее удерживать.

Для реализации права на удержание кредитору не требуется, чтобы возможность удержание вещи должника была предусмотрена договором, но в то же время сторонам предоставляется право предусмотреть в договоре условия, исключающие применение или заменяющие правила применения этого способа обеспечения исполнения обязательства.

Требования кредитора удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований обеспеченных залогом.

Удержание может причинить убытки для должника, несоизмеримые с убытками кредитора. Поэтому в случаях, когда договором не предусмотрено иное, следует учитывать требования статьи 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правами.

Статья 360 предусматривает трансформацию права удержания в обычное залоговое право. Соответственно установлено, что требование кредитора, осуществляющего удержание, удовлетворяется в объеме и порядке, предусмотренных для требований, обеспеченных залогом. Из приведенной нормы следует, что с момента такой трансформации вступают в силу нормы закона, включая те из них, которые посвящены порядку обращения взыскания на заложенное имущество и порядку его реализации.
Иные применяемые на практике формы обеспечения исполнения обязательств .

Порожденные несовершенством законодательства и правоприменительной практикой существует и активно применяется такая форма обеспечения исполнения обязательства, например, возвратность кредита, как продажа (обычно по минимальной цене) или дарение кредитору принадлежащей заемщику квартиры или иного недвижимого имущества. В случае своевременного возврата ссуды кредитор связан лишь моральными, а не правовыми обязательствами, что лишает заемщика права на судебную защиту в случае нечестного поведения кредитора.

Уменьшить риск можно путем заключения "обратного" договора купли-продажи под отлагательным или отменительным условиям, которым является соответственно факт неуплаты (отлагательные условия) или уплаты (отменительные условия) должником (продавцом) выданной ему кредитной суммы и процентов в установленный срок.

В первом случае договор купли-продажи вступает в силу лишь после наступления отменительного условия, а во втором случае прекращается после отменительного условия. Такая схема используется контрагентами кредитного договора, так как позволяет уменьшить трудности и длительность процедуры реализации заложенного имущества и полную незащищенность продавца-заемщика.

Необходимо отметить, что вышеперечисленную схему можно применить в случаях, когда договор купли-продажи не удовлетворяется нотариально и не подлежит госрегистрации (купля-продажа мебели, оргтехники и т.д.).

Если договор подлежит нотариальному удостоверению и госрегистрации, то сделка считается заключенной с момента удостоверения и госрегистрации.

Например, право собственности на квартиру независимо от воли сторон договора переходит к получателю с момента регистрации нотариально удостоверенного договора в Департаменте муниципального жилья.

В данном случае факт невозврата заемщиком долга в установленный срок можно поставить условием регистрации договора. То есть, включить в договор купли-продажи положение о том, что он подлежит регистрации лишь в том случае невозврата долга в установленный срок. В противном случае регистрация не производиться, и право собственника на квартиру у банка не возникает. Указанный вариант рискован для кредитора, к тому же нотариусы не всегда заверяют подобные договоры, так как они не соответствуют принятой норме.

Достаточно широко используется банками следующая схема: одновременно с договором продажи имущества заемщиком кредитору заключается в письменной форме предварительный договор "обратной" продажи между теми же сторонами (его не обязательно удостоверять нотариально, и он не подлежит регистрации). В нем указывается все существующие условия "обратной" продажи (цена, предмет и др.), а также условия полного возврата кредита. В случае последующего необоснованного уклонения кредитора от выполнения условий предоставленного договора обратной продажи, он может быть принужден к этому в судебном порядке.




Банковская гарантия

Банковская гарантия является одним из наиболее часто применяемых способов обеспечения возвратности кредитов.

Банковскую гарантию вправе выдать банк, иное юридическое учреждение или страховая компания, называемые гарантом.

В силу банковской гарантии гарант дает право по просьбе заинтересованного лица должника (принципала) письменное обязательство кредитору этого лица (бенефициару) уплатить ему, при предъявлении письменного требования, денежную сумму в соответствии с условиями гарантии (ст. 368 ГК РФ). Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение основного обязательства принципала перед бенефициаром. Законодатель в ГК РФ впервые использован известные в международной практике термины, заимствованные из римского права: бенефициар - лицо, в пользу которого совершается платеж, выставляется аккредитив, или получатель по страховому полису; принципал - основной, главный должник в обязательстве (Многоязычный Толковый Словарь "BUS & LAW", версия 210 от 1 марта 1995 г., МПП "Гарант-Сервис").

От иных способов обеспечения возвратности кредита банковская гарантия отличается своей независимостью и возмездностью. В связи с этим гарант обязан выполнить предъявленное к нему требование кредитора об уплате суммы, на которую выдана гарантия, даже в том случае, если ему будет известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части исполнено, прекращено по иным основаниям или недействительно. Уплаченную им кредитору сумму гарант впоследствии взыскивает с должника. Если же окажется, что должнику пришлось платить дважды - и кредитору, и гаранту, - он имеет возможность взыскать неосновательно уплаченную сумму обратно.

Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

Требования кредитора об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть до окончания срока ее действия представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов и указанием, в чем состоит нарушение должником основного обязательства.

При получении требования кредитора гарант должен без промедления уведомить об этом должника, передать ему копии полученных документов и рассмотреть требование на предмет его соответствия условиям гарантии.

Гарант вправе отказать кредитору в удовлетворении его требования, если оно не соответствует условиям гарантии, либо пропущен срок гарантии. Об отказе удовлетворить требования кредитора гарант должен немедленно сообщить кредитору.

Обязательство гаранта перед кредитором ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия, если гарантией не предусматривается иное. Обязательство по гарантии прекращается:

* истечением срока гарантии;

* уплатой кредитору гарантированной суммы;

* отказом кредитора от своих прав по гарантии путем письменного заявления или возвращения гарантии гаранту.

Подобно поручителю гарант имеет право на регресс к должнику. Однако в отличие от поручительства возможность предъявления регрессных требований к должнику определяются н законом, а договором. В таком договоре может быть установлена полная или частичная ограниченная ответственность должника по требованиям гаранта, например, предусматривающая зачет сумм, выплаченных за выдачу гарантии. Договорной характер регрессивных требований гаранта к должнику означает, что в случае отсутствия такого соглашения ответственность не наступает.

Гарант не вправе предъявлять должнику регрессивные требования по суммам, которые выплачены кредитору не в соответствии с условиями гарантии (или за нарушение обязательств гаранта перед кредиторами), если соглашением гаранта с должника не предусмотрено иное.

Банковская гарантия способна создать наиболее устойчивое обеспечение кредитору. Вместе с тем ее использование связано со значительным риском для гаранта, который в определенной мере может компенсироваться размером выплачиваемого ему вознаграждения. Этот способ обеспечения обязательства используется пока лишь во взаимоотношениях с участием иностранных банков, например, иностранный банк при предоставлении кредита российской организации требует гарантии возврата кредита от российского банка.

Гражданский кодекс разновидностью банковской гарантии указывает страхование возвратного кредита - страхование ответственности заемщика или страхование риска непогашения кредита.

Страхование осуществляется страховыми компаниями, имеющими лицензию на осуществление страховой деятельности.

В соответствии с договором страхования страховая компания (страховщик) обязуется выплатить банку оговоренную сумму при наступлении страхового случая, то есть невозврата долга заемщиком.

Страховщик выплачивает банку, выдавшему кредит, возмещение в размере до 100% суммы непогашенного заемщиком кредита (включая проценты за пользование кредитом). Конкретный предел ответственности страховщика устанавливается договором страхования.

Срок действия договора страхования равен сроку действия кредитного договора. Плательщиком страховых платежей является заемщик.

Страховая кампания, рассматривая вопрос о заключении договора страхования (выдача страхового полиса), требует от заемщика, как правило. предоставления тех же документов, что и банк кредитор.

В отличии от гарантии и поручительства, выплата страхового возмещения может быть связана с дополнительными требованиями к страхователю. К таким требованиям относиться, например, необходимость четкого фиксирования в договоре, на какие цели выдается кредит, просто на безымянные коммерческие цели, либо строго на целевое использование. Что именно страхуется: непосредственно сумма самого кредита либо только проценты по нему, или то и другое вместе. Требуется однозначная запись о штрафных санкциях либо об их отсутствии. Обязанность заемщика сообщить страховой компании о невозврате кредита путем подачи заявления с приложением кредитного договора, по которому прошла неуплата.

Страховщик имеет право отказать в выплате страхового возмещения, если страхователь не выполнил обязанностей, возложенных на него договором страхования, или доказал отсутствие страхового случая.


Поручительство

Гражданским законодательством РФ установлен ряд случаев, когда ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитного договора, полностью или в части, может нести не только должник, но и третье лицо (ст. 361 ГК РФ). Такими лицами являются поручитель и гарант, которые выполняют функцию обеспечения своевременного возврата кредита.

Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем. Законодательство содержит требование об обязательном оформлении договора поручительства в письменной форме.

Несоблюдение письменной формы в соответствии со статьей 362 Гражданского кодекса РФ влечет недействительность договора поручительства.

При заключении договора поручительства кредиторы должны четко указывать, за исполнение какого именно обязательства дается поручительство. Наличие в договоре поручительства ссылки на конкретный кредитный договор, за исполнение которого обязался поручитель, также позволяет определить объем ответственности поручителя, и следовательно, при наличии такой ссылки договор поручительства признается заключенным.

Пример. Коммерческий банк заключил с предприятием кредитный договор, в соответствии с которым обязался предоставить кредит на определенный срок. В обеспечении возвратности кредита должник предоставил гарантийное письмо фирмы, адресованное банку-кредитору, в котором поручитель поручился за возврат кредитов, выданных и имеющих быть выданными должнику банком-кредитором до указанного в письме срока.

В договоре поручительстве отсутствовали данные о том, что по какому кредитному договору дано поручительство и какова сумма кредита, подлежащая передаче должнику. Но банк информировал поручителя о принятии его гарантийного письма.

При рассмотрении требования банка о возврате кредита, предъявленного к должнику, арбитражный суд в иске отказал, отметив, что договор поручительства не содержит данных об обязательстве, в обеспечение которого дано поручительство следует считать незаключенным.

Поручитель отмечает перед кредитором в том же, что и должник к поручителю, исполнившему свои обязательства, переходят права кредитора по этим обязательствам и права, принадлежащего кредитору как законному держателю, в том объеме, в каком поручитель удовлетворил требования кредитора. Поручитель вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы предоставить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказывается или признал свой долг (ст. 364 ГК РФ). Он вправе также требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Все вышеуказанные правила применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником.

Поручительство прекращается при:

- прекращении основного обязательства;

- изменении основного обязательства, влекущим без согласия поручителя неблагоприятные для него последствия;

- перевод долга по основному обязательству без согласия поручителя;

- отказе кредитора принять надлежащее исполнение;

- истечение срока ходатайства.

ГК РФ установил, что срок действия поручительства определяется договором. Если договором этот срок не установлен, то кредитор может предъявить иск к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обязательства. Если срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен момент востребования, кредитор вправе предъявить иск к поручителю в течении 2-х лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК РФ). С истечением этих сроков прекращаются обязательства поручителя перед кредиторами, причем указанные сроки являются пресекательными и не могут быть восстановлены, уже если они пропущены по уважительной причине, поэтому правила исчисления сроков исковой давности (возможность их восстановления, перерыв, приостановление и другие) применятся не могут.

Важное разъяснение по форме поручительства (гарантии)дал Высший арбитражный суд РФ в письме от 20 мая 1993 года. Если отношения поручительства не оформлены подписанными двумя сторонами договором, то доказательством заключения такого договора может явиться письменным (письмом, телеграммой, телефонограммой) сообщение поручителю от кредитора о принятии им полученного текста поручительства. В случае, когда кредитор не дал такого письменного сообщения о причине поручительства, доказательством заключения договора поручительства может служить ссылка на это поручительство в основном договоре между кредитором и должником, а при отсутствии такой ссылки договорные отношения поручительства, по мнению Высшего арбитражного суда РФ, "следует считать не установленными".

К необходимым условиям договора поручительства Высший арбитражный суд РФ (Вестник Высшего арбитражного суда РФ, 1994 г., № 3, ст. 73), в частности, относит условия, позволяющие определить, за исполнение какого основного договора дано поручительство и объем обязательства, обеспеченного поручительством. Без указания этих сведений договор поручительства признается незаключенным.

Статья 363 ГК указывает на солидарную ответственность поручителя и должника перед кредитором в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного поручительством, если законом или договором поручительство не предусмотрена субсидированная ответственность поручителя.