Реферат Основные правовые системы современности 6
Работа добавлена на сайт bukvasha.net: 2015-10-28Поможем написать учебную работу
Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
от 25%
Подписываем
договор
Государственное образовательное учреждение
высшего профессионального образования
«РОССИЙСКАЯ ПРАВОВАЯ АКАДЕМИЯ МИНИСТЕРСТВА ЮСТИЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ» СЕВЕРО – ЗАПАДНЫЙ (г. Санкт – Петербург) ФИЛИАЛ
КАФЕДРА
Теории и истории государства и права
КУРСОВАЯ РАБОТА
Студентки 1 курса 154 группы
Смирновой Анастасии Николаевны
«Основные правовые системы современности»
Научный руководитель:
кандидат юридических наук
доцент кафедры теория
государства и права
Несмиянов Алексей Николаевич
Санкт-Петербург
Оглавление
Введение. 3
1. Классификация правовых систем. 5
1.1. Понятие и структура правовой системы.. 5
1.2. Понятие правовой семьи. 8
2.Характерные черты основных правовых семей современности. 13
2.1. Особенности англо-саксонской правовой семьи. 13
2.2. Особенности романо-германской правовой семьи. 19
2.3.Особенности мусульманской правовой семьи. 26
Заключение. 32
Список используемой литературы: 34
Введение
В настоящее время в мире существует множество различных государств, у каждого из которых имеется своё территориальное пространство, экономический, политический и социальный строй, и, разумеется, своё законодательство. Но, не смотря на специфику права в каждой отдельно взятой стране, можно выделить некоторые особенности, позволяющие объединить правовые системы всех стран в определённые группы, характеризуемые общими признаками права.
Эти группы называют правовыми семьями. Но, что же такое правовая семья? Правовая семья – это совокупность национальных правовых систем, которая основана на общности источников права, структуры права и исторического пути формирования. А правовая семья, в свою очередь, представляет совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально-однородных юридических средств, с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведения людей и их объединения.
Самой распространённой классификацией правовых систем является классификация, предложенная известным французским учёным Рене Давидом, который выделял три крупнейшие правовые семьи: семью общего права (англосаксонскую), романо-германскую правовую семью и семью социалистических систем права, а все остальные относил к «философским и религиозным системам».
Существуют и другие классификации. Учёные и сейчас выделяют и классифицируют правовые системы. Многие придерживаются мнения, что классификацию целесообразно проводить на основе сочетания нескольких системных признаков, то есть в основу классификации правовых систем должно быть положено значительное число критериев, а не один. Такой подход позволяет более широко рассматривать особенности компонентов правовых систем. К примеру, Кристофер Осакве классифицирует правовые семьи на двух уровнях по нескольким показателям. На наш взгляд, такой подход интересен для ознакомления, и о нем будет сказано поподробнее в работе.
В своей курсовой работе я попробую выделить те основные черты различных правовых семей, которые отличают их друг от друга, и полученные результаты помогут определить специфику развития современного права и объяснить процессы, происходящие в современной правовой действительности.
Я попытаюсь найти взаимосвязь и взаимодействие различных правовых семей и систем. Хотя особое внимание в работе уделено особенностям и специфическим чертам отдельных правовых систем, но в работе также поставлен вопрос о проникновении отдельных правовых институтов из одной правовой семьи в другую, однако этой теме можно посвятить целую работу. Нас сегодня интересует иная цель – изучение правовых семей: англосаксонской, романо-германской и мусульманской – как таковых, выяснение причин их различия, выявление их существенных признаков и отличительных черт.
Особое внимание в работе уделено судебной практике в англо-саксонской правовой семье и романо-германской. Сопоставление этих двух систем права по вопросам места и роли судебного прецедента и законодательного акта, судебной практики юристов, отношения к кодификации норм права. Особенности мусульманской правовой семьи раскрываются особой ролью в жизни и праве мусульманского общества шариата, как божественного закона.
Изучение правовых семей представляет собой одно из сложнейших и важнейших направлений в современной юридической науке. Поэтому тема курсовой является актуальной и любопытной для юриста. Ведь важно не только знать основные общие и отличительные черты правовых систем и семей, но и уметь анализировать эти особенности.
1. Классификация правовых систем
В современном мире существуют различные правовые системы и правовые семьи, отражающие специфические особенности каждой отдельно взятой страны во многом обусловленные историческими особенностями формирования права. В науке различают национальные правовые системы и межнациональные (семьи или отдельные группы систем).
Если система права – это своеобразная «внутренняя карта» национального права, то классификация правовых систем создает некую «правовую карту мира», раскрывающую специфические особенности институтов, используемых для правового регулирования в тех или иных странах, и показывающую, к каким правовым семьям принадлежат правовые системы народов (государств) земного шара. Всякая реформа законодательства должна основываться (или по крайней мере не исключать из внимания) на знании исторической, культурной, идеологической и иной специфики национальной правовой системы. В противном случае сложно не только увидеть перспективы дальнейшего пути развития права (правовых институтов), но и воспользоваться опытом – как собственным, так и зарубежным.
1.1. Понятие и структура правовой системы
В большом юридическом энциклопедическом словаре дается определение: «Правовая система - 1) совокупность источников права и юрисдикционных органов конкретного государства (а иногда и его обособленной части). В более широком смысле включает также ряд других компонентов: правовую культуру, правовую идеологию, правовую науку, иные, в т.ч. негосударственные правовые институты (адвокатура, нотариат, юридические фирмы, профессиональные сообщества юристов). Если правовая система функционирует в масштабах страны, говорят о «национальной (федеральной) правовой системе»; если в пределах части (частей) страны - о «региональной правовой системе». (Например, в США наряду с федеральной существуют правовые системы штатов). Следует различать понятия « правовая система» и «система права». Под правовой системой понимается совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных юридических средств (явлений), с помощью которых официальная власть оказывает регулятивно - организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведения людей и их объединения»[1].
В структуре правовой системы центральное и основополагающее место занимает право. Понятия права и правовой системы соотносятся как часть и целое. Помимо права как стержневого элемента правовая система включает в себя множество других составляющих: правотворчество, правосудие, юридическую практику, правоотношения, субъективные права и обязанности, правовые учреждения, законность, ответственность, механизмы правового регулирования и другие. Исчерпывающий их перечень дать затруднительно, так как правовая система – сложное, многослойное, многоуровневое и динамическое образование, в структуре которого есть свои системы и подсистемы[2].
Правовая система непрерывно меняется, однако ее составные части претерпевают изменения с разными скоростями, и ни одна из них не меняется столь же быстро, как и другая. В то же время существуют и постоянные элементы – принципы системы, которые присутствовали в системе всегда. Они придают некую форму и определенность целому[3].
Национальная правовая система – элемент того или иного конкретного общества и отражает его социально- экономические, политические, культурные особенности. По отношению к группам правовых систем и правовым системам национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного, единичного.
В настоящее время в мире насчитывается около двухсот национальных правовых систем. Вероятно, поэтому в современной юридической науке нет единого мнения о том, какие существуют основные правовые системы. Как отмечает Осакве в своей статье, из представленных в мировой литературе теорий можно выделить четыре родовых, а именно: французскую, германскую, американскую и современную российскую теорию. Французская теория наиболее полно нашла свое отражение в работах известного французского мыслителя Рене Давида, который в свое время впервые признал социалистическое право как самостоятельную правовую систему и объединил романское и германское право в единой романо-германской правовой системе. Германская теория нашла свое отражение в работах двух выдающихся ученых, Цвайгерта и Котца, которые в свою очередь отрицают самостоятельность социалистического права как подлинной правовой семьи, но признают романское и германское право как самостоятельные правовые системы. Три американских исследователя: Мери Энн Глендон, Майкл Гордон и Кристофер Осакве предложили теорию, которая в какой-то мере объединяет в себе элементы французской и германской теорий. Новый виток в проблему классификации современных правовых систем внесла постсоветская российская теория, которая признает латиноамериканское право как самостоятельную правовую семью. Современная российская теория наглядно представлена Ю.А. Тихомировым[4].
Национальные правовые системы характеризуются рядом признаков. Это - правовые системы, созданные и действующие как проявление суверенитета государств, использующих и защищающих свое право в собственных целях. Это – правовые системы, отражающие особенности национального правосознания и культуры, правопонимания. Это - правовые системы, предназначенные для регулирования специфических политических и социально-экономических задач страны. Это – правовые системы, в рамках которых формулируются и развиваются сходные и своеобразные отрасли и институты права[5].
Таким образом мы можем с уверенностью констатировать, что ни одна из существующих классификаций правовых систем не является исчерпывающей для характеристики правовых систем мира, и поэтому в научной литературе можно встретить самые разные типологические подразделения семей национального права.
1.2. Понятие правовой семьи
Правовая семья - одно из центральных понятий сравнительного правоведения; представляет собой более или менее широкую совокупность национальных правовых систем, которые объединяют общность источников права, основных понятий, структуры права и исторического пути его формирования. Термин «правовая семья» используется наряду с термином «правовая система», имеющим двоякий смысл («национальная» и «мировая»).
Классификация правовых семей - предмет длительных споров между учеными-компаративистами. Наиболее авторитетным является выделение следующих правовых семей: семья общего права (англо-американская правовая система), континентальной (романо-германская правовая система) правовой семьи, традиционной (дальневосточной) семьи, правовой семьи обычного права (тропическая Африка, Океания), мусульманской семьи (мусульманское право), индусской правовой семьи (индусское право). Две небольшие правовые семьи составляют также скандинавское и римско-голландское право. До начала 1990-х гг. было принято выделять социалистическое право, однако после падения коммунистических режимов в большинстве таких стран и проведения радикальных рыночных реформ в ряде оставшихся (КНР, Вьетнам), существование этой системы ставилось под вопрос. Некоторые страны или территории в силу особенностей своего исторического развития не могут быть отнесены ни к одной из правых семей. Так, право Шотландии представляет собой своеобразную совокупность общего и романо-германского права. Большинство отечественных правоведов относят современную Россию к романо-германской (континентальной) правовой семье.
Правовая семья- это несколько родственных национальных правовых систем, которые характеризуются сходством некоторых важных признаков: пути формирования и развития; общность источников регулирования; юридическая терминология; взаимозаимствование основных институтов и др.[6].
Еще в начале XX в. предлагалась, например, классификация правовых систем на основе расового и языкового критериев и их дальнейшее объединение в правовые семьи. На основе этого критерия выделялись такие группы правовых систем, как индоевропейская, семитская и монголоидная правовые семьи. Первая из них, в свою очередь, подразделялась на такие подгруппы правовых систем, как греко-римская, германская, англосаксонская, славянская, иранская и др.
В более поздний период предпринимались попытки использования таких критериев классификации, как особенности правовой культуры, сущность и содержание права, правовая идеология, особенности источников права и др.[7].
Особое внимание в послевоенный период вплоть до настоящего времени уделялось таким критериям классификации правовых систем, которые основываются на общности их исторических корней, сходстве стиля или модели правового мышления, близости основных правовых институтов.
Подразделяя на основе данных критериев, взятых вместе и каждый в отдельности, существующие национальные правовые системы на четыре основные правовые семьи, а именно на англосаксонскую правовую семью (семью общего права), романо-германскую (цивильную) правовую семью, социалистическую правовую семью и правовую семью «гибридной, или смешанной юрисдикции», некоторые учёные показывают на примере первых двух правовых семей, что у них общего и что особенного, что сближает их друг с другом и что отличает их друг от друга.
Рассматривая англосаксонскую правовую семью и романо-германское право с исторической точки зрения в сравнительно-правовом плане, учёные указывают, в частности, на то, что для национальных правовых систем, входящих в англосаксонскую правовую семью, характерно прежде всего наличие огромного количества норм, формировавшихся на протяжении нескольких веков на основе неписаных обычаев. Для правовой системы Великобритании характерно существование на протяжении длительного времени наряду с ярко выраженными чертами «сильного монархизма» и прагматизма также «высокоцентрализованной системы судов», неписаной конституции и конституционализма[8].
Проблема классификации правовых систем выдвинулась на первый план и стала, пожалуй, основным вопросом правоведения. Классификацию правовых систем более целесообразно проводить на основе сочетания, органического единства нескольких системных признаков, то есть в основу классификации правовых систем должно быть положено значительное число критериев, а не один. Такой подход вполне оправдан. Он позволяет шире рассматривать особенности компонентов правовых систем.
Существует теория, согласно которой правовые системы классифицируются на двух уровнях и по разным критериям. На первом уровне макроклассификации по критерию религиозной ориентации религиозные правовые системы отделяются от нерелигиозных. К основным религиозным правовым системам относятся мусульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право католической церкви и индусское право. На втором уровне макроклассификации нерелигиозные правовые системы по критерию правопонимания и роли права в обществе делятся на две основных правовых традиции, то есть на западную и незападную. Классификация правовых систем на том уровне сводится к четырем факторам: методологии права, инфраструктуре права, структуре процессуального права и правовой идеологии. Под правовой идеологией понимаются основополагающие философские принципы права, которые регулируют политические, экономические и социальные отношения в обществе. Она отражается в общих принципах права. Западная правовая традиция делится на три основных правовых семьи: романо-германскую, англо-американскую и североевропейскую (скандинавскую). Каждая из семей делится на подгруппы. Интересно, что между романо-германским и англосаксонским правом находится смешанное право, гибридная правовая система, в которой смешанны элементы этих правовых семей. В понятие незападной правовой традиции входит юго-восточное азиатское право и африканское обычное право. Стоит отметить, что в данной классификации правовых систем социалистическое право является самостоятельной правовой семьёй и относится к категории квазизападного права, так как оно содержит некоторые типологические признаки романо-германской правовой семьи, но по многим определяющим факторам полностью не обладает атрибутами западного права[9].
Самой популярной оказалась классификация правовых семей, данная известным французским ученым Рене Давидом. Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающей, с одной стороны, религию, философию, экономические и социальные структуры, и с другой – юридической техники, выступающей в качестве основной составляющей источника права. Рене Давид выдвинул идею трихотомии – выделения трех правовых семей (или систем): романо-германской, англосаксонской и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир, охватывающий четыре пятых планеты, который получил название «религиозные и традиционные системы».
В рамках той или иной правовой семьи возможны более удобные элементы, представленные определенной группой правовых систем.
Так, внутри романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права и германского. Внутри англосаксонской правовой семьи различают правовую систему Англии, США и право бывших англоязычных колоний Великобритании.
Таким образом, существует целый ряд классификаций правовых систем прошлого и настоящего. С учетом общего, повторяющегося в классификациях. При этом хочется отметить, что ни одна из правовых семей не является однородной по своему составу. Каждая из них складывается из правовых систем, в разной степени отличающихся друг от друга.
2.Характерные черты основных правовых семей современности
2.1. Особенности англо-саксонской правовой семьи
В рассматриваемую семью входят, наряду с США и Англией, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также 36 государств Британского содружества.
Структура англо-саксонского права объясняется его историей.
Формировалось общее право под влиянием королевских судов Вестминстера, что объясняет прагматичность, практичность, стихийность и близость к реальной жизни англосаксонского права. Из-за этого в англо-саксонском праве отсутствует строгая логика, систематизация, научность и рациональное начало; поэтому это право развивалось не доктринально в отличие от романо-германского права, а казуистично. Иногда оно называется правом юристов-судей.
Судьи «общего права» в отличие от законодателя, не создают решений общего характера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. Такой подход делает нормы общего права более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным. Благодаря «общему праву» и «праву прецедента» различие права и закона носит более выраженный и несколько иной характер, чем различие права и закона на континенте.[10] Это существенно в связи с возрастанием в современных условиях масштабов и значения статутного права в качестве источника английского права. В англо-саксонской правовой семье сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи.
Основными источниками англо-саксонского права являются судебные прецеденты, т.е. решения высших судов, имеющие обязательную силу для их самих и нижестоящих судов. В системе судебных прецедентов различаются нормы общего права, которое начало формироваться ещё в XI в. и ныне играет основную роль либо дополняет законодательство в самых различных отраслях правового регулирования, и нормы так называемого права справедливости, складывавшегося из решений суда канцлера, который существовал с XVв. до судебной реформы 1873-1875гг. В результате этой реформы произошло формальное слияние права справедливости с общим правом, однако и поныне оно в существенной мере продолжает регулировать институты доверительной собственности, возмещения ущерба, причиненного нарушением обязательств и др. институты гражданского права. В ходе многовекового развития английского прецедентного права сложились многочисленные, нередко противоречащие, но в целом весьма эффективные правила, которые регламентируют силу и обязательность судебных решений, способы их толкования, применения и т.д.
Говоря о праве справедливости надо сказать об аксиоме, которая является основой этого права: «Справедливость основывается на праве» (Equity follows the Law). Однако следовать праву - не значит пренебрегать законами морали. И именно во имя морали осуществляется вмешательство канцлера.
Говоря, о процессе в английском праве сразу же следует процитировать Рене Давида: «Английское право основывается не на праве университетов, это не право принципов. Это право процессуалистов и практиков.»[11]. С одной стороны, за последнее столетие английская судебная процедура упростилась. С другой стороны, значительно обогатилось английское материальное право, достигшее такой степени определённости, которая делает его сравнимым с правовыми системами континентальной Европы. Судебный процесс тщательно готовится, с тем, чтобы разногласия сторон были ясно видны и фиксировались бы вопросами, на которые можно отвечать только «да» или «нет». Досье дела не существует, всё должно быть изложено устно, чтобы присяжные могли составить своё мнение по делу. Некоторые доказательства как по гражданским, так и по уголовным делам исключаются, так как они могут произвести нежелательное впечатление на несведущих присяжных (предполагается, что такие всегда имеются). Норма права в общем праве - это положение, которое берётся из основной части решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Всё то, что в этом решении не является строго необходимым для разрешения данного спора, английский судья называет «попутно сказанным» и опускает. Английская норма права, таким образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято.
Англосаксонское право не признает деления материального права на публичное и частное, а так же и дуализма частного права. Система общего права традиционно делает упор на публичное право. Это объясняется тем, что на ранней стадии развития английского общего права королевские суды Вестминстера занимались лишь проблемами публичного права, в то время как частное право вошло в компетенцию феодально-поместных судов.
Стоит отметить то, что в странах общего права действует принцип превосходства процессуального права над материальным. Принято говорить, что материальное право укладывается в пробелах процессуального права. Наивысшая форма защиты права находится в нормах процессуального права. Не случайно главными действующими лицами общего права являются «процессуалисты», т.е. суды и адвокаты, а не «материалисты», т.е. те, кто принимают (законодатели) и комментируют (ученые-профессора) нормы материального права. Основное внимание английских юристов сосредоточено на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Этому соответствуют и понятия английского права, которые сформировались на основе судебного процесса и различных видов исков. Главная задача английского судьи состоит в том, чтобы применительно к тому или иному конкретному делу найти соответствующий прецедент, если таковой имеется.
С учетом сложившейся в Англии иерархии судебных инстанций действует «правило прецедента», согласно которому:
1. решения высшей инстанции – палаты лордов – обязательны для всех других судов;
2. апелляционный суд, созданный из двух отделений: гражданского и уголовного - обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов;
3. Высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций и его решения обязательны для всех нижестоящих судов;
4. окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.
Судья, решая дело, обязан следовать имеющемуся прецеденту. При этом он пользуется большой свободой усмотрения в трактовке вопроса о сходстве рассматриваемого дела, отчего зависит применение той или иной нормы. Он может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд ее нет. Наконец, он вообще может не найти такого сходства обстоятельств, и тогда, если отношения не регламентированы нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, т.е. становится законодателем.
После судебной практики (прецедентного права судов) как первого и основного источника английского права в качестве второго источника английского права признается статутное право – законы и подзаконные акты. К примеру, Конституции, как единого законодательного акта, закрепляющего основы государственного строя, в Великобритании не существует. Под «английской конституцией» имеется в виду совокупность норм закона и прецедентного права, определяющих систему и правомочия органов государственной власти, права и свободы подданных. В стране действует неписанная конституция, составленная из норм статутного права (наиболее важные среди них – Хабеас корпус акт 1679г., Билль о правах 1689г., закон о престолонаследии 1701г., законы о парламенте 1911 и 1949 гг.), норм общего права и норм, представляющих собой конституционные обычаи[12].
Закон (акт парламента), согласно английской традиции в сложившейся юридической доктрине, считается второстепенным источником права, который вносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой (т.е. прецедентному праву). Формально закон может изменить или отменить норму прецедентного права, и при коллизии с прецедентом приоритет принадлежит закону. Но фактически само действие закона осуществляется в контексте его судебно-прецедентного толкования и применения.
Нормы, содержащиеся в законе, окончательно определяются и включаются в английское право лишь после судебного их истолкования и применения, причем именно в той форме и в том смысле, как это установит судебная практика. Поэтому английские юристы предпочитают цитировать не сам текст закона, а применяющее его решение суда. Само английское законодательство традиционно находится под заметным влиянием судебной практики и прецедентного права.
Подзаконные акты («во исполнение закона») издаются органами исполнительной власти лишь в порядке реализации правомочий, делегированных им парламентом. При этом суды обладают правом в надлежащих случаях отменять акты исполнительной власти.
Определенное значение в качестве источника английского права имеет и обычай. Юридически обязательными считаются так называемые местные обычаи и торговые обычаи. Однако государственно-правовая практика придерживается и множества других обычаев (сложившихся традиций) в сфере конституционного, уголовного, трудового права и т.д.
Английское общее право получило большое распространение в мире. При этом ряд положений английского общего права в процессе их распространения и рецепции в других странах претерпевал определенные изменения под воздействием местных условий и традиций[13]. На территории Северной Америки английское общее право начало действовать в 1607г. При этом было установлено, что английское право применяется в колониях в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии.
После достижения независимости в США некоторые штаты отказались от английского права и приняли кодексы по романо-германскому образцу. Но потом в целом возобладала традиция, и США остались в системе общего права, за исключением штата Луизиана, право которого тяготеет к романо-германской семье[14].
На протяжении XXв. среди источников англосаксонского права взрастает и роль делегированного законодательства, особенно в таких областях как здравоохранение, образование, социальное страхование, а также относительно некоторых правил судопроизводства.
Считается, что английское «общее право» образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами.
Англо-саксонское право имеет ярко выраженный казуальный характер, в котором из источников права доминирует правовой прецедент, а кодификация почти отсутствует. Важной особенностью является то, что данная правовая семья практически не испытала на себе влияние римского права. Процессуальное право имеет гораздо большее значение, чем материальное. Судебный процесс носит обвинительный характер. По сравнению с другими правовыми семьями судебная власть в странах общего права, по большей части, независима от других ветвей государственной власти.
2.2. Особенности романо-германской правовой семьи
Самой древней правовой системой западной правовой традиции является романо-германское право (континентально-европейское). Оно считается старшей ветвью западного права.
Романо-германская (континентальная) правовая семья включает в себя национальные системы права стран континентальной Европы — Франции, Германии, Италии, Испании, скандинавских стран и т.д. К этой правовой семье примыкают системы действующего национального права и ряда неевропейских стран, сформировавшиеся в русле основных идей и конструкций романо-германской правовой семьи.
Особенности романо-германской семьи:
1) Глубоко укорена в римском частном праве, формировалась под влиянием римского частного права и сохранила многие его атрибуты. Исторические корни этой правовой системы начинаются с принятия Кодекса Юстиниана (Corpus Jurist Civilis, 533-534 гг.). Сильное влияние римского частного права на данную систему сохраняется до сегодняшнего дня. Все ее основные институты, концепции, фикции, приемы, лексика и структура материального права основаны на римском праве. Долгое время эта правовая система существовала в форме научной доктрины и решений судов и не знала национальных границ. Она существовала в виде общего цивильного права всей Европы, которая вошла в римскую империю. Она завершила свой длительный процесс развития кодификацией французского Гражданского Кодекса 1804г., что стало началом «национализации» романо-германского права[15].
2) Доктринальность и логичность. Это объясняется тем, что данная правовая система формировалась под влиянием учёных-цивилистов, поэтому романо-германское право систематизированное, логичное, теоретичное и имеет научную организованность. Настоящими «героями» этого права являются учёные-профессора, а не практики.
3) Неистребимую склонность к кодификации как форме упорядоченности права. Во всех странах романо-германского права основные отрасли материального частного и процессуального права кодифицированы, и лишь некоторые отрасли материального публичного права кодифицированы. В континентально-европейской литературе встречаются четыре аргумента «за» кодификацию права:
- кодекс делает более доступным для закона простого гражданина, способствует юридической грамотности общества в целом;
- он способствует большей организованности, ясности, четкости и логичности закона;
- предоставляет судам необходимые руководящие директивы и этим служит путеводителем для судей;
- кодекс упрощает поиск закона для практикующего юриста и студента.
В англосаксонской литературе противники кодификации права выдвигают пять аргументов «против» кодификации:
- кодекс препятствует естественному развитию права и «затормаживает» его;
- кодекс не может предвидеть и охватить все возможные случаи, которые возникнут в реальной жизни;
- он построен на логике и требует бездумного подчинения ей, но естественное развитие права зависит от жизненного опыта, а не от логики;
- преувеличивает роль парламента в законодательстве;
- обескураживает судебное правотворчество и превращает суд в послушного (пассивного) исполнителя законодательных рецептов, содержащихся в кодексе[16].
4) Материальное право делится на публичное и частное право. Частное право на гражданское и коммерческое, а также включает в себя третий элемент – международное частное право.
5) Повышенный статус частного права по отношению к публичному праву, т.е. соблюдается принцип первичности частного права и вторичности публичного.
6) Соблюдается принцип вторичности процессуального права и первичности материального права. Исходя из этого превосходства, Романо-германская система уделяла незначительное внимание процессуальному праву.
7) Принцип господства закона и вторичности судебной практики. Так как законодательство выражает волю законодателя как высшего органа власти, оно стоит выше судебного решения, которое в основном является не нормативным, а лишь вспомогательным источником права. Основным источником (формой) права в странах, где господствует эта семья, является закон.
Закон образует так называемый скелет правопорядка, охватывает все его аспекты. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но что пробелы эти практически незначительны.
Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии конституционных законов и подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают полномочия различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.
В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности обычного закона:
- кодексы;
- специальные законы(текущее законодательство);
- сводные тексты норм.
В большинстве континентальных стран действуют гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.
Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Среди источников романо-германского права важна роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др. В них формулируются нормы, принятые во исполнение законов. Кроме того, в случае необходимости административные органы осуществляют самостоятельную регламентацию отношений, для чего законодатель представляет им соответствующие полномочия.
Таким образом, право стран романо-германской семьи можно охарактеризовать единой схемой иерархической системы источников права.
Что касается обычая, то он играет в системе романо-германского права, в основном, вспомогательную роль, дополняя в необходимых случаях действующее законодательство.
Весьма противоречива доктрина о судебной практике как источнике права романо-германской семьи. Однако анализ действительности позволяет высказать предположение о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует все возрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение, прежде всего, кассационного прецедента.
Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии и на общих принципах, оставленное в силе Кассационном судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.
М.Н.Марченко выделяет пять специфических черт и особенностей судебного прецедента в системе романо-германского права:
1. Многозначность самого явления в системе романо-германского права и его «континентальной» доктрины и понятия.
2. Вторичный, по сравнению с рядом других источников этой правовой семьи, характер. Марченко соглашается с мнением о том, что прецеденты могут иметь определенный юридический вес лишь тогда, когда первичные источники полностью отсутствуют или же, когда они не полны или не ясны.
3. Двойственное положение среди источников права. Для принятия судебного решения недостаточно иметь таковые в качестве юридической базы. Да и использование их не является необходим или всегда обязательным.
4. «Дифференцированный» своего рода «избирательный» характер применительно к различным отраслям права.
В романо-германской правовой семье как в целом, так и на уровне отдельных отраслей права прецедент имеет далеко не одинаковую роль.
Чаще всего «выдающуюся» роль прецедент охватывает в коммерческом праве, деликтах, обстоятельственном праве, а также в относительно новых и быстро развивающихся правовых анклавах (охрана окружающей среды, компьютерное право).
В меньшей степени прецедент применяется в налоговом законодательстве, уголовном праве. Исключением является лишь Шотландия, где в основе уголовного права лежат обычаи и ранее принятые судебные решения.
5. По сравнению с прецедентами системы общего права следует указать на разнородность их правовой основы в разных странах и на разнообразие подходов к признанию за ними юридической силы.
Независимо от того, как, в какой мере и в какой правовой форме (прямой или косвенной) опосредуется прецедент в романо-германской системе, решающим для определения его реального правового статуса и его юридической силы будет не статут или любой иной формально-юридический акт, а реальные жизненные обстоятельства, а также практическая необходимость и потребность[17].
8) Наряду с принципом господства закона, действует также теория господства права, проявляющаяся в форме повышения роли государства в обществе и превращения многих аспектов общественных отношений в правоотношения. Согласно принципу этатизма (преувеличенного понимания роли государства в обществе) роль государства в регулировании общественных отношений приобретает возрастающее значение; право выступает в качестве способа установления четких норм поведения в обществе; структуры государства глубоко проникают в личную и деловую жизнь гражданина. В противоположность этому, в системах англосаксонского права действует принцип диэтатизации общества, т.е. минимального вмешательства государства в жизнь гражданина[18].
9).Важнейшей особенностью системы романо-германского права является то, что в сфере уголовно-процессуального права действует принцип расследования (инквизиции).
Главные признаки этого процесса: наличие либерального права относительно допустимости доказательства в деле; субъективный стандарт доказывания, согласно которому вина подсудимого должна быть доказана еще до «внутреннего убеждения» судьи; предоставление государственному обвинителю права обжаловать оправдательное решение суда первой инстанции по делу; фактическое перерассмотрение дела в суде апелляционной инстанции; допустимость рассмотрения гражданского иска тем же судом, который рассмотрел соприкасающееся уголовное дело, связанное с тем же фактором или обстоятельством[19].
10).В области гражданского процессуального права система романо-германского права проявляет десятую историческую особенность, которая связана с принципом состязательности. Принцип состязательности имеет свои отличительные признаки: нет четкого разграничения между досудебной и судебной стадиями процесса; допустимость отложения начатого разбирательства по делу для того, чтобы дать сторонам возможность собрать дополнительные доказательства, затем начинается новое рассмотрение дела; неприменение суда присяжных при рассмотрении фактических аспектов дела; право суда выйти за пределы исковых требований в своём решении; фактическое перерассмотрение дела в суде апелляционной инстанции и т.д.
11).Интересна одиннадцатая особенность. Только в странах романо-германского права существует система административного контроля министерства юстиции над судами. В сравнение, в странах англосаксонского общего права по отношению к судебной власти осуществляется принцип независимости суда в структурном, материальном, кадровом и профессиональном смыслах. В странах континентально-европейского права также признаётся принцип независимости суда, но дух этого принципа нарушается, особенно в отношении материальной, кадровой и профессиональной независимости судебной власти. К примеру, как отмечает Осакве: «несмотря на существующий принцип разделения властей и несмотря на провозглашение принципа независимости суда, административный контроль министерства юстиции над судами проявляется в наделении министерства юстиции правом на проведение аттестации судьи, осуществлении контроля над кадровой политикой судов, проведении программ по повышению квалификации судьи и т.д. Во многих странах романо-германского права тесное сотрудничество между судами и министерством юстиции кульминируется тем, часто министерство юстиции и один из верховных судов расположены в разных крыльях одного здания, что абсолютно немыслимо в англосаксонской системе права»[20].
Таковы основные особенности романо-германской правовой семьи. К достоинствам этой правовой системы, на наш взгляд, следует отнести четко организованную, иерархически структурированную систему законодательства. К недостаткам – наличие пробелов и некоторую оторванность от реальной жизни, поскольку законотворчество объективно не может предусмотреть все изменения социальных отношений и не всегда поспевает за этими изменениями.
2.3.Особенности мусульманской правовой семьи
Мусульманское право – это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию.
Изначально считалось, что право даровано Аллахом посредством пророка Мухаммеда, и это право дано человеку раз и навсегда, тем самым, подчеркивалось то, что общество обязано руководствоваться только этим правом, не создавая другого, своего рода – «плода человеческой мысли». Однако мусульманская правовая доктрина допускает возможность толкования и разъяснения «божественного откровения», предопределяя широкие возможности для деятельности ученым-юристам. Но это было направлено, в первую очередь, на то, чтобы приспособить «божественное право» к условиям общественной жизни и к его практическому применению.
Ислам – самая молодая религия из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во- вторых, шариат, т.е. предписания верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат («путь следования») – это по сути своей религиозный (божественный) закон, совокупность предписаний о том, что они должны делать и чего не должны делать. В основе шариата, как и других религиозно-нормативных систем (индусского права, иудейского права и т.д.), лежит идея религиозных обязанностей человека, а не его прав.[21] (Подробнее о шариате будет сказано ниже). Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами.
Источниками мусульманского права являются:
1) Коран – священная книга ислама и основа мусульманского права;
2) сунна – совокупность предписаний о высказываниях и делах пророка Мухаммеда, имеющих правовое значение;
3) иджма – общее (единое) мнение авторитетных правоведов
ислама;
4) кияс – суждение по аналогии в вопросах права.
Коран и сунна – основные исторические источники мусульманского права, непосредственно связанные с именем Мухаммеда. В своем толковании Корана и сунны мусульманские правоведы разных школ опирались на поощрявшийся пророком принцип «иджтихад» - свободное усмотрение судьи в случаях умолчания других источников относительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически сопровождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих правоведов были сформулированы основные принципы и конкретные нормы (по преимуществу - казуистического характера) мусульманского права. В качестве общепринятого приема толкования и применения шариата мусульманскими правоведами был признан кияс – способ суждения о праве по аналогии. Важное значение кияса состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и найти в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела.[22]
Государственная власть, согласно исламу, - не господин, а слуга права «шариата», поэтому она может посредством своего законодательства изменять шариат и творить новое право. Но она должна следить за соблюдением требований шариата и в целях общественного порядка может принимать соответствующие решения и акты. Содержание таких государственных актов, особенно в современных мусульманских странах, зачастую существенно расходится с традиционными положениями шариата. В этих случаях для демонстрации требований шариата используются разного рода правовые фикции. Так аренда земли, запрещенная шариатом, трактуется как соглашение о товариществе и т.д.
Мусульманское право как особое религиозное право общины верующих исламистов не следует смешивать с системой национального права той или иной мусульманской страны. Возникнув на исходной основе шариата, национальные системы позитивного права этих стран значительно отличаются друг от друга.
Существенную роль в отходе в 19-20 вв. этих национальных систем права сыграли такие факторы, как развитие современных форм социально-экономической, политической и духовной жизни, усиление объема и значения государственного законодательства, ликвидация в ряде стран судов, применявших шариат и т.д.
Соответствующие законодательные реформы осуществлялись сперва в области торгового, морского, уголовного и налогового права, а затем и в остальных сферах правовой жизни. Процесс модернизации национальных систем права сопровождался принятием во многих мусульманских странах (Египта, Турции, Сирии и др.) гражданских, уголовных и некоторых других кодексов по романо-германскому образцу.
Влияние западного права на национальные системы права мусульманских стран особенно усилилось в условиях современного международного сотрудничества различных государств и развития интеграционных процессов в области экономики, экологии, борьбы против международной преступности и т.д. Однако эта общая позитивная тенденция к модернизации национальных систем права в духе западного права в целом ряде случаев прерывается попятными движениями, усилением в тех или иных мусульманских странах фактора исламского фундаментализма, роли традиционного шариата, реализаций шариатского суда и т.д.
Шариат – вечный священный ориентир, предопределяющий образ жизни и мировосприятие мусульман. Исламская традиция связывает понятие шариата с использованием данного термина в Коране для обозначения начертанного Аллахом пути, идя которым правоверный достигает нравственного совершенства, мирского благополучия и может попасть в рай. Шариат призван служить интересам человека и удовлетворять его мирские потребности, одни из которых являются жизненно необходимыми, другие облегчают существование, третьи могут считаться излишествами[23].
Любая исламская норма нацелена на поддержание и защиту одной из пяти основных ценностей шариата: религии, жизни, разума, продолжения рода, собственности.
Универсализм шариата, взаимодействие в нём религиозно-этического и правового начал проявлении оценки того или иного поступка. Шариат допускает наличие двух подходов. Один берёт за основу внутренние намерения человека. Другой – его внешнее поведение.
Шариат исходит из того, что гарантиями соблюдения большинства его норм являются как потусторонние, религиозные санкции, так и земная правовая ответственность.
Для шариата характерно стремление не обременять человека излишне жестокими обязательствами, прослеживается желание исключить нанесение ущерба или по возможности уменьшить его («Из двух зол выбирается меньшее»). Кораническая идея справедливости конкретизируется правовыми принципами, которые по существу обосновывают презумпцию невиновности: «Исходным является предположение об отсутствии имущественных обязательств». Клятва в суде - взаимодействие религиозного и правового начал в решении юридических вопросов. При оценке поведения человека обращается внимание на его внутренние мотивы: «Дела оцениваются по преследуемым ими целям»[24].
Шариат – неоднозначный феномен, совмещающий религию, нравственность и право. Суть шариата заключается не в подчинении человека раз и навсегда установленному порядку, а в том, чтобы научить его оценивать ту или иную ситуацию и поступать в ней по-исламски, не забывая это собственные интересы, потребности других людей и особенности той среды, в которой он живёт. Любопытно, что шариат не даёт ответы на любые вопросы, но содержит всё необходимое для их поиска. Он не отстранен от реальной жизни – он постоянен потому, что допускает и предполагает разнообразие и творчество в практическом применении его общих начал и принципов.
Важно иметь в виду, что решения, сформулированные на основе шариата, могут изменяться, модифицироваться с течением времени и изменением образа жизни мусульман. Одновременно шариат демонстрирует уважение к обычаям и традициям: обычай имеет значение нормы. Обычай может служить оправданием даже отхода от некоторых предписаний. Любая норма должна уступить место другой, если исчезло обоснование, вызвавшее её в своё время к жизни.
Шариат позволяет интерпретировать и применять его нормы, обычаи мусульман, их интересы, находить такие конкретные решения, которые идут в ногу со временем.[25]
Подводя итог и анализируя вышесказанное, можно сказать, что к чертам мусульманского права относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это право церкви, право общины верующих. Для приспособления мусульманского права к современной действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права: соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты власти.
Не смотря на сильное влияние западного права мусульманское право неизменно остаётся самостоятельной правовой семьёй со своими специфическими чертами и особенностями, и, несомненно, оказывает существенное влияние на жизнь, быт и сознание миллионов людей, живущих на земле.
Заключение
Таким образом, каждая правовая система обладает определенной спецификой, присущей только ей и отличающей ее от других правовых систем. Анализируя и исследуя рассмотренные в работе правовые семьи, мы выделили в каждой из них признаки, которые характеризуют данную правовую семью. Одновременно нам удалось найти взаимосвязь и взаимодействие различных правовых систем и семей. Так мусульманская правовая семья, сохраняя свои традиции, подвержена влиянию западного права, англо-саксонская правовая семья – романо-германскому праву. Это можно объяснить тем, что в современном мире идёт сближение, взаимодействие и взаимосвязь разных стран, культур, различных правовых систем и семей. Невозможно избежать процесс мировой социализации, ведь в той или иной степени каждая страна (как и культура) привносит что-то своё в мировое сообщество. Заимствуя что-либо, правовые системы, на наш взгляд, обогащаются, но они не утрачивают постоянных признаков, которые наиболее полно отражают их уникальность и ценность как правовой семьи. Наоборот, правовые системы стараются сохранить свои специфические черты в каком-то смысле неизменными, чтобы не утратить своей уникальности и, перенимая «чужой» правовой опыт, преобразовывают его, учитывая специфику своего развития, менталитета и своей культуры.
Тема правовых систем не утратит своей актуальности. В современности нужно быть проинформированным, даже в таких тонкостях, как специфические черты отдельно взятой правовой семьи. Знание, к какой из правовых семей относится определённая страна, которая представляет и общие, скажем так, универсалии правовой системы, и имеет свои особенности права, позволит нам лучше понимать специфику данной страны. К примеру, для лучшего понимания зарубежных партнеров, как нам представляется, необходимо знать исторические пути правовых систем, их сходства и различия, особенности, а также понимать какие из черт являются постоянными, какие устойчивыми, а какие временными; что является характерным, а что заимствованным.
Подводя итог надо сказать, что мы не только изучили правовые семьи как таковые, но и выяснили причины их различия, выявили их существенные признаки и отличительные черты. Следовательно, мы своей цели достигли.
Список используемой литературы:
1. Книги:
1.1 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.-386с
1.2. История государства и права зарубежных стран:Учебник для вузов:В 2ч. Ч.2/Под общ. ред. д.ю.н., проф. О.А. Жидкова и д.ю.н., проф. Н.А. Крашенинниковой.-2-е изд.,стер.-М.:Издательство НОРМА, 2003.-720 с.
1.3. Общая теория государства и права:Учебник/ Под ред. В.В. Лазарева. –3-е изд., - М.: Юристъ, 2001.-312 с.
1.4. Большой юридический словарь\под ред.К.В. Прохорова-1 издание исправленное и дополненное-М.:1997г.
1.5. Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник/Отв. ред. докт. юрид. наук, Проф. А.Я. Сухарев. – 3-е изд., перераб. и доп. –М.:Издательство НОРМА,2003.-976 с.
1.6. Общая теория государства и права. Академический курс/ Отв. ред. М.Н. Марченко. – М., 1998-174 с.
1.7. Теория государства и права: Учебник\Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько.-М.:Юристъ,2003.-512 с.
2. Научные статьи:
2.1. Марченко М.Н. Особенности судебного прецедента в системе Романо-германского права//Государство и право.-2006.-№8.-с.22-28.
2.2. Осакве К. Типология современного российского права на фоне правовой карты мира//Государство и право.2001. №4-12-22.
2.3. Саидов А.Х. Сранительное правоведение(Основные правовые системы современности)//Государство и право.-2001.-№3-с.125-126.
2.4.Сюкияйнен Л.Р.Шариат:религия,нравственность,право// Государство и право.-1996.-№8-с.120-129.
2.5Тихомиров А.Ю.Право:национальное,международное,сравнительное// Государство и право.1999. №8-с.5-12.
[1] Большой юридический словарь\под ред.К.В. Прохорова-1 издание исправленное и дополненное-М.:1997г.-С.514.
[2]Теория государства и права: Учебник/Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько.-М.:Юристъ,2003.-С.170
[3] См. там же -С.175
[4] Осакве К.Типология современного российского права на фоне правовой карты мира//Государство и право.2001. №4.С.12-22
[5] Тихомиров А.Ю. Право: национальное, международное, сравнительное//Государство и право.1999. №8.С.5-12
[6] Теория государства и права: Учебник/Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько.-М.:Юристъ,2003.-С.176.
[7] Общая теория государства и права. Академический курс/ Отв. ред. М.Н. Марченко. – М., 1998.
[8] Общая теория государства и права:Учебник/ Под ред. В.В. Лазарева. –3-е изд., - М.: Юристъ, 2001. - С. 316.
[9] Осакве К.Типология современного российского права на фоне правовой карты мира//Государство и право.2001. №4.С.13
[10]Общая теория государства и права:Учебник/ Под ред. В.В. Лазарева. –3-е изд., - М.: Юристъ, 2001. - С. 316.
[11]Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С.299.
[12] Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник/Отв. ред. докт. юрид. наук, Проф. А.Я.Сухарев. – 3-е изд., перераб. и доп. -М.:Издательство НОРМА,2003.-С.134
[13] Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов.–М.:Норма, 2000. - С. 467.
[14] История государства и права зарубежных стран:Учебник для вузов:В 2ч. Ч.2/Под общ. ред. д.ю.н., проф. О.А. Жидкова и д.ю.н., проф. Н.А. Крашенинниковой.-2-е изд.,стер.-М.:Издательство НОРМА, 2003.-с.25-31.
[15] Осакве К.Типология современного российского права на фоне правовой карты мира//Государство и право.2001. №4.С.16
[16] См. там же.
[17] Марченко М.Н. Особенности судебного прецедента в системе Романо-германского права//Государство и право.-2006.-№8.-с.22-28.
[18] Осакве К.Типология современного российского права на фоне правовой карты мира//Государство и право.2001. №4.С.17.
[19] См. там же.С.18.
[20] См.там же.
[21] Давид Р. Основные правовые системы современности/Пер. с фр. - М.,1988. - С. 386.
[22] Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. –М.: Норма, 2000. - С. 473.)
[23] Сюкияйнен Л.Р. Шариат: религия, нравственность, право//Государство и право.-1996.-№8-С.120
[24] См там же.
[25] См там же.
