§ 1. Договор займа

1. Понятие договора займа

Договор займа оформляет экономические отношения, единые по своей природе с кредитным договором и договором факторинга (финансирования под уступку денежного требования). Во всех этих ситуациях речь идет о передаче одним участником товарного оборота другому определенного имущества с условием возврата его эквивалента и, как правило, уплаты вознаграждения, т. е. о предоставлении кредита в экономическом смысле. Однако подобно тому, как экономические отношения посредничества оформляются различными гражданско-правовыми договорами, так и кредитные экономические взаимосвязи юридически могут оформляться по-разному: с помощью договора займа денег или вещей [в том числе оформленного ценными бумагами – выдачей векселя или выпуском (эмиссией) облигаций – либо новированием (заменой) долга в денежное обязательство], с помощью кредитного договора (в том числе договора о предоставлении товарного кредита), а также с помощью договора факторинга.

Вместе с тем наличие некоторых общих правил, применимых ко всем перечисленным обязательствам (в виде правил о займе, которые применяются к другим кредитным обязательствам согласно п. 2 ст. 819, ч. 1 ст. 822 и п. 2 ст. 823 ГК), позволяет говорить о существовании общей категории кредитных обязательств, наиболее типичным из которых является обязательство из договора займа1. Таким образом, заем представляет собой одну из гражданско-правовых форм кредитования.

1 См.: Хохлов С. А. Заем и кредит (гл. 42) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. С. 420. С этой точки зрения названные общие обязательства (кредитные в экономическом смысле) с гражданско-правовых позиций можно рассматривать как заемные (см.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С. 160).

По договору займа одна сторона (заимодавец) передаете собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (абз. 1 п. 1 ст. 807 ГК).

По своей юридической природе договор займа является классической реальной и односторонней сделкой, которая может быть как возмездной (по общему правилу), так и безвозмездной.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей (абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК), из чего следует невозможность понудить заимодавца к выдаче займа, поскольку обещание предоставить заем не имеет юридического значения. Очевидно, что такая традиционная конструкция займа не рассчитана на развитый рыночный оборот (что главным образом и предопределило необходимость появления особого кредитного договора).

Сторонами договора займа могут быть любые субъекты гражданского права – дееспособные граждане, юридические лица, публично-правовые образования, являющиеся собственниками своего имущества. Ограничения предусмотрены лишь для учреждений и предприятий как субъектов прав хозяйственного ведения и оперативного управления, имеющих к тому же специальную правоспособность. Учреждения (в том числе государственные органы и органы местного самоуправления) не могут выступать в качестве заимодавцев из-за отсутствия правомочия распоряжения закрепленным за ними имуществом (если только речь не идет о доходах от разрешенной им собственником деятельности), казенные предприятия могут действовать в этой роли лишь с согласия учредителя-собственника, а другие унитарные предприятия – при отсутствии законодательных запретов и ограничений. Бюджетные учреждения не могут быть заемщиками (за исключением случаев их неполного финансирования или задержки финансирования), а унитарные предприятия обязаны регистрировать свои заимствования в соответствующем финансовом органе1. В качестве заемщиков они приобретают на переданное им заимодавцами имущество не право собственности, а соответствующее ограниченное вещное право.

Кроме того, недопустимо систематическое выступление в роли заимодавца юридического лица, не являющегося кредитной организацией (хотя бы и в пределах законно имеющихся у него налич-

1 См.: ст. 118 Бюджетного кодекса РФ // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3823.

ных денежных сумм), поскольку деятельность по выдаче кредитов подл ежит обязательному лицензированию. Названное ограничение не распространяется на получение от своих коммерческих партнеров векселей в оплату за переданное им имущество, произведенные работы или оказанные услуги, а также на предоставление им в этих случаях отсрочки или рассрочки платежа (являющихся формами коммерческого кредитования). Очевидно, что и отдельные граждане без статуса индивидуальных предпринимателей не могут систематически выступать в качестве заимодавцев в возмездных договорах займа, ибо, по сути, речь в таком случае шла бы о ростовщичестве.

Составляющее предмет займа имущество (движимые вещи) поступает в собственность заемщика, поскольку последний использует его для своих нужд, обычно смешивая с аналогичным собственным имуществом. В этом качестве оно может служить объектом взыскания кредиторов заемщика и отчуждаться последним по своему усмотрению без согласия заимодавца. Заимодавец теряет на это имущество всякие права и может требовать возврата лишь аналогичного, но не того же самого имущества (что отличает заем от аренды и ссуды). Невозможность вернуть заимодавцу те же самые денежные купюры или вещи очевидна, ибо в ином случае исключается их использование заемщиком для собственных нужд1. Поэтому предметом договора займа могут быть либо деньги, либо иные движимые вещи, определенные родовыми признаками.

Предметом займа не случайно всегда считались вещи2, ибо в обычной ситуации только они способны становиться объектами права собственности. Из этого очевидно, что в данном качестве могут выступать лишь наличные деньги (вещи), а не безналичные «денежные средства» (права требования), выступающие предметом иного – кредитного – договора (что прямо следует и из текста действующего закона – ср. п. 1 ст. 807 и п. 1 ст. 819 ГК). Поэтому ограничения наличного денежного оборота в отношениях между

1 Различие собственных и заемных средств (имущества), проводимое в учет-но-бухгалтерских целях, например при определении размера чистых активов хозяйственного общества, не меняет этого положения, ибо собственником «заемных средств» все равно становится заемщик. Поэтому, в частности, банк или иная кредитная организация, выступающая в роли заемщика в отношениях со своими клиентами-вкладчиками, становится собственником их имущества, числящегося во вкладах и на депозитах.

2 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 330-331.

юридическими лицами также соответствующим образом ограничивают возможности заключения между ними договора займа.

В качестве предмета займа'не могут выступать вещи, ограниченные в обороте, если только стороны договора не относятся к числу участников оборота, имеющих разрешение на совершение сделок с такими вещами. Прежде всего, речь идет об иностранной валюте и валютных ценностях (п. 2 ст. 807 ГК), сделки займа которых могут совершаться лишь в случаях и в порядке, предусмотренных валютным законодательством1.

Отношения займа предполагаются возмездными, если только их безвозмездный характер прямо не установлен законом или конкретным договором. При отсутствии в договоре займа прямых указаний о размере процентов они определяются ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования), существующей по месту нахождения (или жительства) заимодавца на день уплаты заемщиком суммы долга или его части (п. 1 ст. 809 ГК)2. Безвозмездными закон считает отношения займа вещей и бытовой заем между гражданами на сумму, не превышающую 50-кратного минимального размера оплаты труда, причем и в этих случаях стороны могут договориться о возмездном характере их отношений (п. 3 ст. 809 ГК).

Договор займа требует простой письменной формы в случаях, когда заимодавцем является юридическое лицо либо сумма этого договора, заключаемого между гражданами, не менее чем в 10 раз превышает минимальный размер оплаты труда, установленный законом (п. 1 ст. 808 ГК), что соответствует общим правилам о простой письменной форме сделок (п. 1 ст. 161 ГК). Такой формой в соответствии с законом может являться расписка заемщика или иной документ, подтверждающий передачу заимодавцем заемщи-

1 См.: ст. 140, 141, 317 ГК; Закон РФ от 9 октября 1992 г. «О валютном регулировании и валютном контроле» //ВВС РФ. 1992. № 45. Ст. 2542.

2 «Ставка рефинансирования» (п. 1 ст. 809 ГК), или «учетная ставка банковского процента» (п. 1 ст. 395 ГК), составляет размер процентов по кредитам, предоставляемым Банком России коммерческим банкам. Банковский процент, т. е. процент, по которому предоставляет кредиты конкретный коммерческий банк (обслуживающий заимодавца), обычно несколько выше ставки рефинансирования. В случае спора суды обычно ориентируются на ставку рефинансирования (см.: п. 52 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

ку определенной денежной суммы или определенного количества вещей (например, облигация, счет-фактура на товары и т.д.). В остальных случаях договор займа может быть заключен и в устной форме.

Важно иметь в виду, что несоблюдение простой письменной формы само по себе вовсе не влечет недействительность договора займа. В соответствии с п. 1 ст. 162 ГК сторонам в такой ситуации лишь запрещено ссылаться на свидетельские показания в подтверждение договора займа или его условий, т. е. закон ограничивает круг доказательств, предоставляемых сторонами суду в случае спора. При отсутствии спора такой договор предполагается действительным.

2. Содержание и исполнение договора займа

Договор займа является односторонним, так как возлагает обязанность только на заемщика, оставляя заимодавцу право требования (возврата займа, по общему правилу с процентами). Заемщик должен возвратить заимодавцу полученную сумму в срок и в порядке, которые предусмотрены договором.

При отсутствии специальных указаний в договоре о сроке возврата (или его определении моментом востребования) указанная сумма должна быть возвращена в течение 30 дней со Дня предъявления заимодавцем требования об этом (абз. 2 п. 1 ст. 810 ГК), а не в 7-дневный срок, как это предусматривает общее правило абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК, что существенно улучшает положение заемщика, в том числе в бытовых отношениях. Досрочный возврат взятого взаймы имущества допускается лишь в беспроцентном (безвозмездном) займе, а заем, предоставленный под проценты, может быть досрочно возвращен только с согласия заимодавца (п. 2 ст. 810 ГК), поскольку последний лишается в этом случае части своего дохода.

Сумма займа считается возвращенной либо в момент ее фактической передачи заимодавцу (из рук в руки), либо в момент зачисления на его банковский счет (п. 3 ст. 810 ГК). Следовательно, таким моментом нельзя считать, например, списание банком соответствующей суммы со счета плательщика или ее поступление на корреспондентский счет банка, обслуживающего получателя (заимодавца). До наступления указанного обстоятельства сохраняются обязанности заемщика, производится начисление процентов за допущенную им просрочку в возврате суммы долга и т. п. Разумеется, договором стороны вправе определить иной порядок возврата суммы займа (например, считать его возвращенным в момент списания банком суммы долга со счета заемщика).

Проценты по договору займа также могут выплачиваться в любом согласованном сторонами порядке (в том числе и однократно). Однако при отсутствии иного соглашения они должны выплачиваться ежемесячно, причем не до определенного договором срока возврата суммы займа, а до дня ее фактического возврата (п. 2 ст. 809 ГК). Следует также учитывать, что в соответствии со ст. 319 ГК при недостаточности суммы платежа, произведенного должником, основная сумма долга по общему правилу погашается в последнюю очередь (и в силу этого проценты начисляются на невозвращенную сумму до ее полного погашения).

ГК не предусматривает известного ряду зарубежных правопо-рядков начисления процентов на проценты («сложных процентов») при просрочке уплаты займа. В этом случае по его прямому указанию (п. 1 ст. 811 ГК) лишь «на сумму займа» в качестве санкции за допущенное нарушение дополнительно подлежат уплате повышенные проценты. Иначе говоря, проценты, взыскиваемые в качестве санкций за просрочку, по общему правилу начисляются только на основную («капитальную») сумму долга и лишь в случаях, предусмотренных законом или договором, – также и на сумму процентов за пользование взятыми взаймы деньгами1.

При этом применяются правила ст. 395 ГК, предусматривающие уплату процентов при просрочке исполнения денежного обязательства (если, конечно, иное последствие нарушения заемщиком своих обязательств – в виде специально определенной неустойки, в том числе в форме «повышенных процентов», – не предусмотрено в самом договоре займа). Они подлежат уплате со дня, когда сумма займа подлежала возврату, до дня ее фактической уплаты и, будучи законной неустойкой, взыскиваются наряду с определенными договором или законом процентами как платой за кредит (последние подлежат уплате за все время фактического пользования заемщиком суммой займа).

Следовательно, если в конкретном договоре займа не говорится о его возмездном или безвозмездном характере и не установлен размер процентов за взятые взаймы деньги, а также не предусмотре-

1 См.: п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» (Вестник ВАС РФ. 1998. № 11); см. также комментарий Л. А. Новоселовой к названному постановлению в кн.: Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам. М., 1999. С. 165-166.

ны санкции на случай просрочки их возврата, то, во-первых, этот договор считается возмездным, а размер подлежащих уплате процентов определяется ставкой рефинансирования, во-вторых, в случае просрочки возврата суммы долга заемщик должен будет не только вернуть ее с указанными процентами (начисленными до момента возврата всей суммы займа), но еще и уплатить в качестве санкции проценты на основную сумму долга по той же ставке рефинансирования за все время просрочки.

Если сторонами договора займа согласована возможность возврата его суммы по частям (в рассрочку), то при просрочке возврата любой очередной части займа (т. е. при однократной просрочке) заимодавец получает право требовать возврата сразу всей оставшейся суммы займа с причитающимися процентами (п. 2 ст. 811 ГК). Иначе говоря, условие о рассрочке теряет силу. С этого же момента здесь также возможно начисление на оставшуюся сумму дополнительных процентов (неустойки) в соответствии с правилами ст. 395 ГК.

Разумеется, все это касается только отношений денежного займа, ибо заем вещей не порождает денежных обязательств и предполагается безвозмездным, а при установлении сторонами его возмездного характера они сами должны определить и размер вознаграждения заимодавцу, и последствия просрочки возврата займа. Исключение может составить ситуация, когда по возмездному договору займа вещей вознаграждение заимодавцу установлено в денежной сумме и, следовательно, возникает денежное обязательство по ее уплате заемщиком.

Исполнение договора займа, т. е. возврат заимодавцу имущества с процентами, может обеспечиваться специальными мерами, в частности предоставлением заимодавцу за счет заемщика залога, банковской гарантии или поручительства. Если заемщик не выполняет предусмотренных договором обязанностей по дополнительному обеспечению возврата суммы займа одним из указанных способов либо это обеспечение утрачивается (например, погибает предмет залога) или его условия ухудшаются (например, хозяйственное общество–поручитель объявляет об уменьшении размера своего уставного капитала) не по вине заимодавца, последний получает право требовать досрочного возврата суммы займа со всеми причитающимися ему процентами (ст. 813 ГК). Со дня возникновения этого права на указанную сумму в виде санкции также начисляются проценты, предусмотренные ст. 395 ГК.

Заемщик может оспаривать договор займа по безденежности, доказывая, что фактически он не получил от заимодавца денег

или вещей либо получил их в меньшем количестве, чем было согласовано сторонами (ст. 812 ГК). В этом случае особенно важно соблюдение сторонами договора требований, относящихся к его форме. Если договор требовал простой письменной формы, то его оспаривание по безденежности на основании свидетельских показаний не допускается (если только речь не идет о договоре, заключенном под влиянием обмана, насилия, угрозы и тому подобных обстоятельств, предусмотренных ст. 179 ГК, доказывание которых в любом случае возможно с помощью свидетелей). При установлении судом факта неполучения заемщиком денег или вещей от заимодавца договор займа считается незаключенным, а при доказанности получения им денег или вещей в меньшем количестве, чем указано в договоре, последний считается заключенным на фактически полученное количество денег или вещей.

В договоре займа на заимодавце лежат так называемые кредиторские обязанности (п. 2 ст. 408 ГК), имеющиеся в подавляющем большинстве обязательств и не превращающие данный договор в двусторонний. Заимодавец как кредитор обязан выдать заемщику расписку в получении предмета займа, либо вернуть соответствующий долговой документ (например, расписку заемщика), либо сделать запись о возврате долга на возвращаемом долговом документе, либо, наконец, отметит^в своей расписке невозможность возврата долгового документа, выданного заемщиком (в частности, по причине его утраты). При невыполнении этих обязанностей заимодавец считается просрочившим, что исключает начисление с этого момента каких-либо процентов, подлежащих уплате заемщиком (п. 3 ст. 406 ГК).

3. Вексель

Заемные отношения по соглашению сторон могут оформляться выдачей векселя (от нем. wechseln – менять, обмениваться), являющегося разновидностью ценной бумаги (ст. 143 ГК).

Вексель содержит простое и ничем не обусловленное обязательство («обещание») векселедателя (простой вексель) или его предложение другому лицу (переводной вексель) уплатить указанную в нем сумму в обусловленный срок (ч. 1 ст. 815 ГК, ст. 1 и 75 Положения о переводном и простом векселе1).

1 Утверждено постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. (СЗ СССР. 1937. № 52. Ст. 221) и действует на территории Российской Федерации в силу ст. 1 Федерального закона от 11 марта 1997 г. «О переводном и простом векселе» (СЗ РФ. 1997. № 11. Ст. 1238).

Поскольку обычно векселя выдаются вместо уплаты сумм за полученные вещи, произведенные работы или оказанные услуги, т. е. по существу являются формой отсрочки уплаты денег (кредита в экономическом смысле), ГК обоснованно рассматривает вексельные обязательства как одну из разновидностей обязательств, вытекающих из договора займа. С этой точки зрения можно сказать, что вексель представляет собой форму кредита, а также средство расчетов с контрагентами (но, разумеется, не средство платежа).

Вместе с тем к возникшим в результате выдачи векселя отношениям правила о договоре займа могут применяться лишь при отсутствии специальных норм вексельного законодательства (ч. 2 ст. 815 ГК), т. е. в субсидиарном порядке. К вексельному законодательству в настоящее время относятся:

• во-первых, Федеральный закон «О переводном и простом векселе» (далее – Закон о переводном и простом векселе);

• во-вторых, Положение о переводном и простом векселе 1937 г., которое является почти дословным воспроизведением текста Единообразного закона о переводном и простом векселях, в свою очередь составляющего Приложение № 1 к одной из международных (Женевских) вексельных конвенций (№ 358 от 7 июня 1930 г.)1, в которых участвовал СССР и Российская Федерация как его правопреемник2.

Кроме того, в этой области имеется ряд подзаконных актов (указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ, до-

1 Под Женевскими вексельными конвенциями, помимо указанной, имеются в виду также принятые 7 июня 1930 г. Конвенция № 359, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, и Конвенция № 360 о гербовом сборе в отношении переводного и простого векселей. Российская Федерация как правопреемник СССР является участницей всех трех указанных конвенций (их текст см.: Международное торговое право: расчеты по контрактам //Сборник международных документов / Сост. Т. П. Лазарева. М., 1996).

2 Следует иметь в виду, что в Женевских вексельных конвенциях не участвуют страны англо-американского «общего права», сохранившие или имеющие на этот счет свои специальные законы (в частности, Единообразный торговый кодекс США), а также некоторые другие государства.

Кроме того, в 1988 г. ООН была принята Конвенция о международных переводных и международных простых векселях, в 1990 г. подписанная СССР, правопреемником которого является Россия. Однако до настоящего времени эта Конвенция не вступила в силу, поскольку не ратифицирована необходимым числом государств.

кументов Центрального банка РФ и некоторых других ведомств), многие из которых, к сожалению, не всегда полностью соответствуют названным законодательным актам1.

Вексель является классической ценной бумагой и может быть составлен только на бумажном носителе (ст. 4 Закона о переводном и простом векселе). Предпринимавшиеся Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку РФ попытки ввести «бездокументарные векселя» не имели и не могли иметь успеха, ибо противоречили сути векселя. Более того, отсутствие в векселе хотя бы одного из необходимых по закону реквизитов лишает документ силы векселя, превращая его в лучшем случае в обычную долговую расписку.

Вексель воплощает в себе и все другие свойства ценной бумаги и характеризуется абстрактностью закрепленного в нем обязательства, т. е. независимостью от основания (каузы) его выдачи2. Принудительное исполнение по векселю осуществляется в особом порядке. При отказе от оплаты векселя, удостоверенном нотариусом («протест векселя в неакцепте или неоплате»), судья по заявлению вексельного кредитора единолично и без судебного разбирательства выдает судебный приказ, имеющий силу исполнительного документа (ст. 1251,1252,1258 ГПК). Кроме того, в силу ст. 48 Положения о переводном и простом векселе и ст. 3 Закона о переводном и простом векселе векселедержатель вправе потребовать от ответчика по иску уплаты процентов на обозначенную в нем сумму со дня срока платежа (в качестве платы за пользование чужими денежными средствами) и пени (в качестве санкции за просрочку оплаты) в размере учетной ставки, предусмотренной ст. 395 ГК3. Все это создает несомненные преимущества векселя перед обычной долговой распиской, также оформляющей отношения займа.

1 Это особенно касается подзаконных нормативных актов, регламентировавших оформление «векселями» (в том числе обязательное) просроченной задолженности юридических лиц (подробнее об этом см.: Белов В. А. Практика вексельного права. М, 1998. С. 191-193).

2 См.: абз. 1 п. 2 ст. 147 ГК и ст. 16 Приложения № 2 к Женевской конвенции № 358. Как писал Г. Ф. Шершеневич, «вексельное обязательство служит само себе основанием: платить нужно потому, что вексель выдан», а не потому, что нечто было получено или обещано взамен векселя (Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. С. 261).

3 См.: п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 февраля 1998 г. № 3/1 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «О переводном и простом векселе» //Вестник ВАС РФ 1998. №4.

Действующее законодательство не содержит ограничений «век-селеспособности», т. е. способности обязываться по векселям и требовать по ним уплаты, для граждан и юридических лиц (ст. 2 Закона о переводном и простом векселе). Иначе говоря, векселя могут быть выданы любым дееспособным гражданином или юридическим лицом (некоммерческой организацией – в пределах ее специальной правоспособности), а в случаях, предусмотренных законом, – и публично-правовым образованием. Все эти субъекты гражданского права могут быть также и субъектами права требования по векселю (без ограничений). Следовательно, в форму векселя может быть облечено в принципе любое заемное отношение (разумеется, если речь идет о денежном займе, а не о займе вещей1) и в более широком смысле – любое денежное обязательство.

Законодательные акты различают переводной и простой векселя. Простой вексель (соло-вексель) закрепляет денежное обязательство в виде права требования векселедержателя к векселедателю (сускриптеру), который в экономическом смысле и становится получателем кредита. В отличие от этого переводной вексель (тратта) (лат. trahere – тянуть, переводить) предназначен для перевода долга с векселедателя (трассанта) на другое лицо – плательщика (трассата), естественно с согласия получателя суммы (ремитента) (лат. remittere – посылать, отсылать). В экономическом смысле ремитент кредитует здесь и векселедателя, и фактического плательщика, которые в переводном векселе, в отличие от простого векселя, не совпадают. Поэтому в отношениях по переводному векселю обычно участвуют три лица: два должника (трассант и трассат) и кредитор (ремитент). Такой вексель называют также переводным векселем за счет третьего лица (ч. 3 ст. 3 Положения о переводном и простом векселе).

1 Вексель всегда воплощает денежное обязательство. Выпуск в отечественный оборот разногб рода «шинных», «энергетических», «транспортных» и тому подобных «векселей» принципиально противоречит сущности векселя. Это же относится и к попыткам обоснования формальной возможности выпуска «товарных векселей» ссылками на отсутствие в вексельном законодательстве слова «деньги» (см.: Белов В. А Вексельное законодательство России. Научно-практический комментарий 2-е изд. М , 1999. С. 63) несмотря на то, что содержание векселя по прямому указанию закона состоит в предложении или обещании «уплатить определенную сумму».

Разумеется, согласие (акцепт) плательщика (трассата) дается ремитенту при наличии у трассата определенных оснований платить за векселедателя (трассанта). Обычно трассат сам является должником трассанта по другому обязательству. Основываясь на этом, трассант и делает предложение трассату уплатить не себе, а своему кредитору (ремитенту). При отсутствии согласия (акцепта) трассата вексель будет опротестован получателем (ремитентом) в «неакцепте», и тогда ответственность по нему будет нести первоначальный векселедатель (трассант) (ст. 9 Положения о переводном и простом векселе).

Таким образом, переводной вексель, в отличие от простого векселя, устанавливает не обязательство уплаты (как, в частности, следует из не вполне удачной формулировки ч. 1 ст. 815 ГК), а только предложение плательщику уплатить определенную сумму (ст. 1 Положения о переводном и простом векселе), который может и отказаться от него. Поэтому до момента согласия (акцепта) или несогласия плательщика переводной вексель, строго говоря, вообще не содержит денежного обязательства. Сам векселедержатель становится обязанным по такому векселю лишь при акцепте плательщика, причем солидарно с последним (ст. 47 Положения о переводном и простом векселе). В случае же отказа (неакцепта или неплатежа) плательщика по переводному векселю на векселедателя возлагается ответственность за это перед ремитентом (ст. 9 Положения о переводном и простом векселе).

Данные обстоятельства породили дискуссию о содержании имущественного права, которое должно воплощаться в неакцептованном переводном векселе как в ценной бумаге (п. 1 ст. 142 ГК). Одни утверждают, что переводной вексель изначально содержит в себе обязательство уплаты со стороны векселедателя, которое в силу зависимости от позиции плательщика носит условный характер и лишь «технически» выражается в форме «поручения» (предложения) векселедателя плательщику1. Но поскольку по условиям Женевских конвенций вексель содержит ничем не обусловленное право требовать уплаты определенной денежной суммы, возможность появления у векселедержателя права, осуществляемого под

1 См.: Шершеневич Г Ф. Учебник торгового права. С. 260–261. О современном подходе к этому вопросу подробнее см.: Крашенинников Е. А. Содержание переводного векселя // Очерки по торговому праву. Вып. 5. Ярославль, 1998. С. 3 и след.

условием, исключается. Кроме того, при неакцепте векселя плательщиком речь в соответствии с законом должна идти об ответственности, а не об обязательстве векселедателя.

Согласно другой позиции предложение трассанта представляет собой лишь оферту трассату (плательщику) о заключении договора в пользу третьего лица (ремитента), после акцепта которой и появляется обязательство оплаты векселя. Векселедатель же изначально обязан обеспечить (гарантировать) уплату денег плательщиком1. Но при этом остается неясным содержание права векселедержателя неакцептованной тратты как владельца ценной бумаги, которое не может сводиться к неизвестной вексельному законодательству возможности требовать от трассанта предоставления неких «гарантий платежа». Таким образом, юридическая природа неакцептованной тратты нуждается в более убедительном обосновании.

Переводной вексель может быть выдан «приказу самого векселедателя» (ч. 1 ст. 3 Положения о переводном и простом векселе). Такой вексель называется также «векселем собственному приказу». В этом случае векселедатель (трассант) сам становится и первым векселедержателем (т. е., по сути, ремитентом). Такое совпадение должника и кредитора в одном лице уже в момент возникновения обязательства дает возможность векселедателю в дальнейшем перевести право требования к самому себе на реального кредитора-получателя, который может быть неизвестен в момент выдачи векселя. Векселедатель переводного векселя может также назначить плательщиком по нему самого себя (ч. 2 ст. 3 Положения о переводном и простом векселе). Такой вексель называют «векселем на себя» или «переводно-простым векселем», поскольку фактически речь идет о простом векселе, выписанном в форме переводного.

Большинство векселей носят характер ордерных (переводных) ценных бумаг. Поэтому права и обязанности по таким векселям могут быть переданы (переведены) другим лицам, что составляет одно из их важйейших достоинств. Переход прав и обязанностей как по переводным, так и по простым векселям оформляется специальной передаточной надписью – индоссаментом (ст. 11 Положения о переводном и простом векселе). При этом совершившее

1 См.. Белов В. А. О юридической природе тратты // Очерки по торговому праву. С. 69–70.

такую надпись лицо (индоссант, надписатель) несет ответственность за платеж по векселю и за его акцепт, по существу, наравне с векселедателем (п. 3 ст. 146 ГК, ст. 15 Положения о переводном и простом векселе), причем солидарно с другими возможными индоссантами (п. 1 ст. 147 ГК, ст. 47 Положения о переводном и простом векселе), если только не включит в индоссамент специальную оговорку типа «без оборота на меня» (или «не приказу»). Тем самым вексельный кредитор, по сути, получает добавочного должника (должников), что повышает его уверенность в получении долга.

Кроме того, платеж по переводному или простому векселю может быть обеспечен специальным поручительством – авалем (итал. a valle – внизу, в нижней части векселя), которое предоставляется авалистом – третьим лицом или даже одним из лиц, уже надписавших вексель (ст. 30 и ч. 3 ст. 77 Положения о переводном и простом векселе). В роли авалиста может выступить любое лицо, которое само способно обязываться по векселям. Практически в этом качестве выступают наиболее платежеспособные лица, прежде всего банки. Аваль дается лишь за одного из обязанных по векселю лиц – плательщика, трассанта (векселедателя) или индоссанта.

Как и сам вексель, аваль носит абстрактный и строго формальный, а также безусловный характер, а авалист всегда отвечает перед векселедержателем солидарно с тем, за кого он поручился («дал аваль») (ст. 32 и 47 Положения о переводном и простом векселе)1. Все это отличает аваль от обычного поручительства. Уплативший по векселю авалист имеет право регрессного требования к тому, за кого он поручился (и к лицам, которые обязаны перед последним).

В отечественном обороте переводные векселя используются крайне редко, тогда как в развитых правопорядках они, напротив, всегда преобладают по сравнению с простыми. Ведь простой век-

1 Следует иметь в виду, что солидарная ответственность авалистов и индоссантов перед вексельным кредитором регулируется нормами вексельного права, а не общими нормами ГК о солидарной ответственности (п. 17 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25 июля 1997 г. № 17 //Вестник ВАС РФ. 1997. № 10), в силу чего солидарная ответственность за неисполнение вексельного обязательства отличается от обычной солидарной ответственности.

сель является свидетельством не только отсутствия у контрагента денежных средств, но и невозможности их получения ни в обслуживающем банке, ни от своих должников, т. е., по сути, говорит о его финансовой несостоятельности. Поэтому простые векселя обычно принимаются кредиторами при наличии банковского аваля за выдавших их сускриптеров. Кроме того, у нас под видом простых векселей весьма часто, особенно в банковской сфере, эмитируют суррогаты облигаций, например в виде выпускаемых сериями «банковских векселей» («забывая», в частности, о том, что вексель не может быть эмиссионной ценной бумагой). Это создает иллюзию широкого применения в отечественном имущественном обороте векселей1, которые в развитых правопорядках в настоящее время постепенно отмирают и в качестве средств получения кредита, и в качестве способа расчетов.

4. Облигация

В случаях, прямо предусмотренных законом или иными правовыми актами, договор займа может также оформляться выпуском и продажей облигаций (от лат. obligatio – обязательство).

Облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента, а также фиксированного в ней процента от ее номинальной стоимости или иных имущественных прав2 (ч. 2 ст. 816ГК).

Облигации используются как форма различных займов, т. е. сбора денежных средств у достаточно широкого, нередко вообще заранее неопределенного круга физических и юридических лиц, под обещание их возврата в определенный срок за установленное вознаграждение. Иначе говоря, они оформляют типичные заемные

1 Подробнее об этом см.: Новоселова Л. А. Вексель в хозяйственном обороте. Комментарий практики рассмотрения споров. 3-е изд. М., 1999.

2 Аналогичное по сути определение облигации содержится также в ч. 3 ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг».

Определение облигации, содержащееся в п. 3 ст. 33 Федерального закона «Об акционерных обществах», необоснованно сужает возможности, предоставляемые облигационеру, не предусматривая для него получения вместо номинала облигации иного имущественного эквивалента, а вместо процентов от номинала – иного имущественного права.

отношения, в которых заемщиком (должником) выступает эмитент облигаций, а заимодавцами (кредиторами) – владельцы облигаций (облигационеры).

В отличие от векселей облигации являются эмиссионными ценными бумагами и потому в соответствии с законодательством о рынке ценных бумаг могут эмитироваться как в бумажной, так и в безбумажной форме (как это, например, было сделано при выпуске государственных краткосрочных бескупонных облигаций – ГКО)1. Кроме того, они всегда предусматривают право на получение облигационерами процентного или иного дохода (вознаграждения за использование эмитентом уплаченного за облигацию номинала ее стоимости), тогда как процентный доход по векселям является исключением, предусмотренным только для векселей со сроком платежа «по предъявлении» или «во столько-то времени от предъявления» (ст. 5 Положения о переводном и простом векселе). Облигации всегда имеют срочный характер и, в отличие от векселей, не могут быть выпущены сроком «до востребования» (или «по предъявлении»). В отличие от облигации вексель, всегда воплощающий денежное обязательство, не может предусматривать получение векселедержателем иного имущественного эквивалента или иного имущественного права, нежели права на получение известной денежной суммы.

Облигации могут быть как предъявительскими, так и именными. Выпускаемые государством облигации называются также ин-скрипциями. Облигации, предоставляющие своим владельцам иные возможности, нежели получение денежного дохода, нередко именуются целевыми (например, жилищные сертификаты). Следует иметь в виду, что действительность облигации не зависит от ее наименования (так, инскрипции у нас выпускаются под именем «казначейских векселей», «казначейских обязательств», «золотых

1 В соответствии с п. 2.4 Генеральных условий эмиссии и обращения облигаций федеральных займов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15 мая 1995 г. № 458 (СЗ РФ. 1995. № 21. Ст. 1967; 1998. № 27. Ст. 3193; 1999. № 11. Ст. 1296), такие займы выпускаются «только в документарной форме» в виде глобального сертификата каждого выпуска, хранящегося в специальном депозитарии, а отдельные облигации учитываются в виде записей по счетам «депо», и их владельцы лишены права требовать выдачи им на руки бланков облигаций (что противоречит германской модели регулирования подобных отношений, взятой за основу при разработке рассматриваемых правил, – см. первый том настоящего учебника, с. 321).

сертификатов Минфина» и т. п., что не меняет ни юридической, ни экономической их природы). В отличие от этого отсутствие у векселя «вексельной метки» (именования его векселем в самом тексте документа, а не только в заголовке) лишает соответствующий документ силы векселя.

Правовой режим облигаций регулируется, прежде всего, нормами специального законодательства (ч. 3 ст. 816 ГК), в частности правилами Закона о рынке ценных бумаг и других специальных законов1. Правом на выпуск облигаций обладают далеко не все субъекты гражданского права. Учитывая, что согласно ч. 1 ст. 816 ГК такое право должно быть предусмотрено законом или иным правовым актом, следует отметить, что в настоящее время из числа юридических лиц оно прямо предоставлено лишь хозяйственным обществам, хотя по смыслу закона не исключена эмиссия облигаций производственными кооперативами и унитарными предприятиями, а также коммандитными товариществами (для некоммерческих организаций эмиссия облигаций исключается). Правом эмитировать облигации обладают также публично-правовые образования – Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования.

Федеральное государство и другие публично-правовые образования наиболее часто прибегают к эмиссии облигаций, в том числе распространяемых среди всех граждан. Это обстоятельство предполагает наличие специально предусмотренных законом гарантий возврата соответствующих сумм или передачи заимодавцам (облигационерам) иного имущества. С учетом исторического опыта нашего государства ГК закрепляет два основных принципа государственных займов – полную добровольность приобретения облигаций и запрет государству-эмитенту изменять условия выпущенного в обращение займа [п. 2 и 4 ст. 817 ГК; ср. абз. 3 п. 2 ст. 98 Бюджетного кодекса РФ (далее – БК)]. Эти же правила распространяются на муниципальные займы (п. 5 ст. 817 ГК).

Вместе с тем закон прямо подчеркивает гражданско-правовую природу отношений, возникающих между публично-правовыми образованиями и гражданами или юридическими лицами при

1 См.: Федеральный закон «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг» (СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3814). Из определения таких ценных бумаг, содержащегося в ст. 3 названного Закона, ясно, что речь в нем идет исключительно об облигациях.

выпуске государственных или муниципальных облигаций (займов) (п. 1 и 5 ст. 817 ГК). Договорной характер этих отношений, основывающийся на правиле ст. 75 Конституции РФ, в частности, означает, что они регламентируются нормами гражданского права, а не административно-финансовыми предписаниями, что создает здесь значительно большие гарантии для заимодавцев1.

Эмитентами государственных и муниципальных облигаций выступают соответствующие органы исполнительной власти, являющиеся юридическими лицами (обычно министерства или управления финансов). Однако займы выпускаются от имени соответствующего публично-правового образования в целом, и потому исполнение обязательств по ним происходит за счет средств соответствующей казны2.

Согласно ст. 7 Федерального закона «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг» и ст. 111 БК эмиссия облигаций публично-правовых образований разрешается только при утверждении ее основных параметров соответствующим бюджетом на текущий финансовый год. В условиях эмиссии таких облигаций теперь должны содержаться и сведения о бюджете заемщика, об исполнении им бюджета за последних три финансовых года и о суммарной величине его долга на момент эмиссии. Эмиссия облигаций, выпускаемых субъектами Российской Федерации и муниципальными образованиями, подлежит регистрации в Министерстве финансов РФ. Срок погашения ин-скрипций не может превышать 30 лет с момента их эмиссии, а муниципальных облигаций – соответственно 10 лет.

Вместе с тем разрешившие эмиссию облигаций органы исполнительной власти управомочены утверждать Генеральные условия эмиссии и обращения соответствующих облигаций «в форме нормативных правовых актов» (ст. 8 Закона об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг), на основании которых эмитент принимает документ в форме нормативно-правового акта, содержащий условия эмиссии и обраще-

1 См.: Хохлов С. А. Указ. соч. С. 426–427.

2 В качестве эмитента облигаций федеральных займов от имени Российской Федерации выступает Минфин РФ (п. 1.2 Генеральных условий эмиссии и обращения облигаций федеральных займов). Погашение государственного долга и выплата доходов по нему осуществляется Центральным банком РФ, являющимся генеральным агентом по обслуживанию федеральных займов, и его учреждениями (п. 2.1 названных Генеральных условий).

ния конкретного займа (ст. 9 данного Закона). То обстоятельство, что условия государственных и муниципальных займов принимаются не в форме типовых условий договора (каковыми, по существу, они должны были бы являться), а в форме ведомственных нормативных актов, не только противоречит гражданско-правовой природе рассматриваемых отношений, но и дает возможность обхода требований ГК о последствиях заключения договоров присоединения и о запрете одностороннего изменения условий выпущенных в обращение займов (путем прямо предусмотренных ч. 2 ст. 12 названного Закона изменений и дополнений содержания этих нормативных актов).

Исполнение же обязательств по займу согласно абз. 2 п. 2 ст. 2 этого Закона должно осуществляться в соответствии с утвержденным бюджетом на соответствующий финансовый год. Поэтому отсутствие бюджетных средств на погашение займа становится законным основанием для отказа в удовлетворении требований заимодавцев-облигационеров. Все это, а также реальная практика частичного или даже полного отказа государства от исполнения своих обязательств по многим выпущенным им облигациям (в частности, в последнее время по обязательствам ГКО, облигациям внутреннего валютного займа – «вэбовкам» и др.)1 свидетельствует о крайней ненадежности нашего государства как должника-заемщика.

5. Иные разновидности договора займа

Закон допускает заключение договора целевого займа, устанавливающего конкретные условия использования полученного займа на строго определенные цели (ст. 814 ГК). Таковы, например,

1 Например, для подтверждения обязанности полной компенсации облигационеров ранее выпущенных государством целевых облигаций потребовалось принятие специального Федерального закона от 1 июня 1995 г. «О государственных Долговых товарных обязательствах» (СЗ РФ. 1995. № 23. Ст. 2171), поскольку до этого по односторонне измененным государством условиям их выпуска эта обязанность стала рассматриваться как частичная (см.: постановление Правительства РФ от 16 апреля 1994 г. № 344 «О государственных долговых товарных обязательствах» //САПП РФ. 1994. № 17. Ст. 1419) Однако и теперь погашение задолженности по таким облигациям должно обеспечиваться исходя из средств, предусмотренных на эти цели в федеральном бюджете на соответствующий год, и с учетом установленного названным Законом 10-летнего срока исковой давности по требованиям облигационеров.

заключаемые гражданами договоры займа на приобретение определенного имущества (жилья, земельного участка, дачи, автомобиля и т. п.). В этом случае договором определяются меры контроля заимодавца за целевым использованием полученного заемщиком имущества. Препятствия, чинимые заемщиком заимодавцу при их осуществлении, либо прямое нарушение целевого назначения полученного займа дают заимодавцу право требовать досрочного возврата займа с причитающимися процентами, начисленными по день возврата, первоначально предусматривавшегося договором (если иные последствия не установлены договором).

Предусматривается также возможность новации (замены) долга, возникшего из гражданско-правового договора или иного предусмотренного законом основания, по соглашению его участников в заемное обязательство (п. 1 ст. 818 ГК). Речь идет о том, что стороны возмездного гражданско-правового обязательства вправе по взаимному согласию заменить возникший у кого-либо из них долг обязательством займа, разумеется, с соблюдением общих условий (и ограничений), предусмотренных ст. 414 ГК.

Такая возможность основана на принципиальной однородности обязательств, предусматривающих передачу (уплату) денег или вещей, с обязательством займа. Так, в заемное обязательство может быть переоформлена обязанность покупателя по договору купли-продажи уплатить за полученный товар, обязанность арендатора по внесению арендной платы и т. д. При этом возникает простейший по юридической природе долг, не связанный с необходимостью учета взаимных обязанностей сторон более сложного договора.

В данной ситуации, представляющей собой частный случай новации, существовавшее между сторонами обязательство прекращается, а вместо него возникает новое обязательство – займа, в котором должник по первоначальному обязательству занимает положение заемщика, а кредитор – заимодавца. Условием этого является соглашение сторон, облеченное в форму, предусмотренную для договоров займа (ст. 808 ГК). Таким образом, сама новация является договором. С этой точки зрения явно незаконными были недавние попытки публичной власти установить обязанность переоформления взаимных долгов юридических лиц в иные, в том числе в различные «конвертируемые» или «вексельные» заемные обязательства.

Дополнительная литература

Белов В. А. Вексельное законодательство России. Научно-практический комментарий. 2-е изд. М., 1999;

Комаров А. С. Финансирование под уступку денежного требования (гл. 43) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996;

Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам /Под ред. В. М. Жуйкова. М., 1999. С. 133–168;

Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1996. С. 160–171;

Новоселова Л. А. Банковские сделки в Гражданском кодексе РФ 1996 г. // Правовое регулирование банковской деятельности. М., 1997;

Очерки по торговому праву. Вып. 5. Ярославль, 1998;

Хохлов С. А. Заем и кредит (гл. 42) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996.