СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ……………………………………………………………….3

Глава 1. Банковская гарантия как предмет обеспечения исполнения

обязательств в гражданском праве………………………………………5

1.1. Понятие банковской гарантии………………………………………5

1.2. Процесс оформления банковской гарантии…………………….….8

Глава 2. Проблемы применения банковской гарантии в современных

кредитно-денежных отношениях………………………………………..15

ЗАКЛЮЧЕНИЕ…………………………………………………………..21

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ……………………...24

ВВЕДЕНИЕ
Надлежащее исполнение обязательств является важнейшим условием нормального функционирования экономики. Поэтому как законом, так и соглашением субъектов гражданского оборота, как правило, предусматриваются различные способы обеспечения обязательств, возникающих на основании заключения договоров. К таким способам ст. 329 ГК относит и банковскую гарантию.

Банковская гарантия - новый для гражданского права России правовой институт. Отсюда актуальность исследования его места и роли в гражданско-правовом регулировании имущественных отношений. Нужна теория, осмысливающая всю совокупность норм, устанавливающих данный правовой институт и одновременно объясняющая их назначение, сущность, используемых при регулировании имущественных отношений с участием этого института, правовых средств. Эта сущность в ее научном осмыслении еще не получила непротиворечивое объяснение как со стороны теоретического правового анализа, так и существующих проблем правоприменительной практики. Данное обстоятельство послужило причиной выбора темы курсовой работы.

Цель работы: изучение банковской гарантии как аспекта обязательственных правоотношений.

Для достижения поставленной цели необходимо решение следующих задач:

– осветить понятие банковской гарантии как предмета обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве;

– рассмотреть проблемы применения банковской гарантии в современных кредитно-денежных отношениях.

Для выполнения работы была использована литература: Гражданский кодекс РФ и комментарий к нему, Закон о банках и банковской деятельности, другие нормативно-правовые акты, регулирующие вопросы банковской гарантии; учебная литература по гражданскому праву под редакцией В.П. Мозолина, А.И. Масляева, по банковскому праву О.М. Олейника, Н.Д. Эриашвили; статьи периодических изданий, освещающие рассматриваемую проблему: Г.А. Аванесовой о порядке выработки банковской гарантии, Э.Костика о проблемах банковской гарантии в регулировании обязательственных правоотношений, Ю.В. Романца о возмездности гражданских договоров.

Глава 1. Банковская гарантия как предмет обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве
1.1. Понятие банковской гарантии

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму но представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате (ст. 368 ГК). Банковская гарантия представляет собой новый, ранее не известный отечественному законодательству самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств. Прототипом для него послужили Унифицированные правила Международной торговой палаты для гарантий по требованию 1992 г. Наименование этого способа обеспечения «банковская гарантия» условно, поскольку лицами, выдающими такие гарантии, становятся обычно банки.¹. Обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным.

Ранее действовавшим ГК 1964г. и Основам гражданского законодательства был известен институт «гарантии». Однако гарантия представляла собой разновидность поручительства. Основным ее отличием от поручительства являлось то, что гарантия применялась только в отношениях между организациями. Действующий ГК ввел принципиально новый институт «банковской гарантии», отличающийся от поручительства. Прежде всего, поручительство и банковская гарантия различаются по их соотношению с основным обязательством. Правоотношение поручительства акцессорное. Обязательство из банковской гарантии имеет безусловный характер и не зависит от судьбы основного обязательства. Основанием возникновения обязательства по банковской гарантии является односторонняя сделка — выдача гарантии. Правоотношение поручительства возникает обычно из договора, реже — из закона либо иных оснований. Различен субъектный состав лиц, обеспечивающих основное обязательство. Для гарантов предусмотрен специальный субъектный состав. Относительно возможности выступления в качестве поручителя ГК не содержит специальных указаний. Помимо названных можно выделить и иные отличия гарантии от поручительства¹.

Участниками правоотношений по банковской гарантии являются: гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта могут выступать только банк, иное кредитное учреждение² или страховая организация. Принципал — лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Им является должник по основному обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией (заемщик по кредитному договору, покупатель по договору поставки и др.). И, наконец, в качестве бенефициара, т.е. лица, наделенного правом предъявлять требования к гаранту, выступает кредитор по основному обязательству (банк, выдавший кредит, поставщик, подрядчик и др.)³.

Выделяются различные виды банковской гарантии. В зависимости от того, какие документы должны быть предъявлены наряду с письменным требованием об оплате, банковские гарантии подразделяются на условные и гарантии по первому требованию (или безусловные). Условная банковская гарантия предполагает, что требование бенефициара к гаранту подлежит удовлетворению только в том случае, если бенефициар предоставит судебное решение или иное названное в гарантии доказательство, подтверждающее, что платеж совершен не был. При гарантии по первому требованию, напротив, гарант производит платеж против простого первого требования бенефициара без предъявления каких-либо доказательств факта неплатежа, т.е. в подобном случае презумируется правомерность требований бенефициара. Здесь действует принцип «сначала платить, а потом вести судебное разбирательство». Именно этот вид банковской гарантии регулируется ГК (ст. 374, и. 2 ст. 376)¹.

По возможности гаранта отозвать выданную банковскую гарантию различают отзывные и безотзывные гарантии. Отзывная банковская гарантия может быть отозвана гарантом. В отличие от нее при безотзывной банковской гарантии обязательство гаранта не может быть изменено или отменено без согласия бенефициара. В соответствии со ст. 371 ГК при умолчании об ином устанавливается безотзывная банковская гарантия. Однако самой банковской гарантией может быть предусмотрено право гаранта отозвать ее при определенных условиях либо при наступлении определенных обстоятельств².

Исходя из возможности бенефициара передавать третьим лицам требования по гарантии различают передаваемую и непередаваемую банковские гарантии. По передаваемой банковской гарантии бенефициар вправе передать третьему лицу право требования к гаранту. При непередаваемой гарантии замена бенефициара недопустима. Если иное не предусмотрено банковской гарантией, устанавливается непередаваемая банковская гарантия (ст. 372 ГК)³.

В зависимости от характера участия банков в обеспечении исполнения обязательств своих клиентов выделяют простые и контргарантии. Простые банковские гарантии выставляются банком, обслуживающим клиента. Такой гарант принимает на себя обязательство непосредственно перед бенефициаром. Контргарантия применяется в случае, когда бенефициар не считает достаточной гарантию банка, обслуживающего принципала, и просит гарантию более известного банка. Тогда для усиления обеспечительного эффекта банк принципала может обратиться к такому банку с просьбой выдать банковскую гарантию за своего клиента (первоначальная гарантия), а сам выдает контргарантию этому банку. Контргарантия служит обеспечением первоначальной и предусматривает возмещение банку выплаченной им суммы¹.

Разнообразие видов банковской гарантии имеет важное практическое значение. С позиции бенефициара предпочтительной считается гарантия по первому требованию, к тому же безотзывная и передаваемая. С точки зрения гаранта, предпочтительна условная, отзывная и непередаваемая банковская гарантия².
1.2. Процесс оформления банковской гарантии

Отношения по банковской гарантии, как правило, возникают па основании сложного юридического состава, состоящего из двух юридических фактов, возникающих в определенной последовательности.

Прежде всего, заключается соглашение между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии. Это возмездный договор. За выдачу банковской гарантии принципалом уплачивается вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). Его размер зависит от суммы гарантии и характера обеспечиваемого обязательства. Затем происходит собственно выдача банковской гарантии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка, поскольку для ее совершения требуется волеизъявление только одной стороны — гаранта, совершенное в письменной форме. Эта одностороння сделка оформляется обычно в виде «гарантийного письма», исходящего от гаранта. Однако гарантийное обязательство может возникнуть и па основании односторонней письменной сделки гаранта. Отсутствие письменного соглашения между принципалом (должником) и гарантом не влечет недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром¹.

Банковская гарантия выдается на определенный в самом обязательстве срок и, если в ней не предусмотрено иное, вступает в силу со дня ее выдачи (ст. 373 ГК). Как следует из п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК, срок, на который выдана гарантия, является существенным условием банковской гарантии. При его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК следует считать не возникшим².

Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано путем предъявления письменного требования. В отличие от поручительства в отношениях по банковской гарантии бенефициар обращается именно к гаранту (а не в суд) с письменным внесудебным требованием. Таковым может быть признана претензия либо любое иное обращение к гаранту об уплате денежной суммы, содержащее указание на па-рушение принципалом основного обязательства.

Подобное требование должно быть заявлено в срок, указанный в гарантии. Этот срок, как и срок предъявления иска при поручительстве, является пресекательным и не может быть прерван, приостановлен или восстановлен. К гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно заявленное требование об уплате денежной суммы, бенефициаром может быть предъявлен иск в пределах общего срока исковой давности³.

В отличие от иных способов обеспечения исполнения обязательства предусмотренное банковской гарантией обязательство не относится к акцессорным. Оно не связано с обеспечиваемым основным обязательством, не зависит от него, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК).

Независимость обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие прямого отношения к основному обязательству. Таких оснований два: несоответствие требования бенефициара либо приложенных к нему документов условиям гарантии (к примеру, предъявление требования об уплате суммы в большем размере, чем указано в банковской гарантии) либо предъявление его по окончании определенного в гарантии срока (п. 1 ст. 376 ГК)¹.

На независимость банковской гарантии не влияет и то обстоятельство, что при направлении требования по гарантии бенефициар согласно п. 1 ст. 374 ГК должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. Подобное сообщение носит формальный характер. Неполнота и неточность такой информации на обязательство гаранта произвести платеж не влияют. Это прямо следует из правила п. 2 ст. 376 ГК относительно обстоятельств, относящихся к основному обязательству и свидетельствующих о его полном или частичном исполнении, либо прекращении по иным основаниям, либо о признании его недействительным.

Указанные обстоятельства не могут служить основанием к освобождению гаранта от исполнения обязательства, вытекающего из банковской гарантии. В подобных случаях гарант обязан немедленно сообщить об этих обстоятельствах бенефициару и принципалу. Однако при получении, несмотря на такое сообщение, повторного требования бенефициара гарант обязан его удовлетворить (и. 2 ст. 376 ГК).

В литературе¹ введение подобного правила объясняется тем, что исполнение основного обязательства может оказаться ненадлежащим, а его прекращение или недействительность — только предполагаемыми, и по этим вопросам возможны длительные споры, в том числе судебные. Такие обстоятельства не должны ослаблять юридическую надежность гарантии как способа обеспечения².

Обычно должник обязан компенсировать затраты гаранта. Если бенефициар проявил недобросовестность и получил удовлетворение дважды (по основному обязательству и в качестве платежа но гарантии), должником к нему может быть предъявлено требование о возвращении неосновательно полученного, об уплате процентов по денежному обязательству и возмещению причиненных убытков в части, не покрытой процентами³.

Требования бенефициара к гаранту необходимо четко дифференцировать на требования об исполнении гарантом обязательства уплатить денежную сумму, па которую выдана банковская гарантия, и требования о применении к гаранту установленной ответственности. Удовлетворяя требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, гарант не несет ответственности. Он просто надлежащим образом исполняет условия собственного обязательства. Предельная сумма, которая может быть выплачена по этому обязательству, равна сумме, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 377 ГК).

В случае невыполнения или ненадлежащего выполнения гарантом требования по уплате гарантированной суммы он, на общих основаниях, может быть привлечен к ответственности уже за собственное правонарушение. Размер его ответственности не ограничивается суммой, па которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК). Поскольку обязательство гаранта по банковской гарантии является денежным, следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК¹ и возмещения убытков в части, не покрытой процентами.

При удовлетворении требований бенефициара гарант в порядке регресса вправе потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных по гарантии. Это право гаранта является безусловным. Объем же регрессного требования гаранта к принципалу, учитывая возмездный характер банковской гарантии, зависит от условий соглашения между гарантом и принципалом (п. 1 ст. 379 ГК)2. В таком соглашении сумма регресса может быть ограничена определенным размером².

К примеру, она может соответствовать разнице между суммой, выплаченной гарантом бенефициару по гарантии, и суммой вознаграждения гаранту (или его частью). Стороны вправе договориться о включении в сумму регресса как уплаченных по гарантии сумм, так и сумм, уплаченных гарантом за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром. По умолчанию об ином, сумма регресса не должна превышать сумму, выплаченную гарантом бенефициару. На это косвенно указывает п. 2 ст. 379 ГК. Это положение закона корреспондирует правилу о самостоятельной ответственности гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по банковской гарантии³.

Прекращение обязательства гаранта перед бенефициаром помимо общих наступает по особым основаниям прекращения обязательств, указанным в ст. 378 ГК. Их перечень ограничен. Это — действия гаранта по уплате суммы, на которую выдана гарантия, или действия бенефициара по отказу от своих прав, либо истечение срока гарантии¹.

Выдача банковской гарантии по просьбе принципала предполагает возмездные отношения между гарантом и принципалом. Одноименная банковская операция невозможна без необходимого обеспечения готовности банка выполнить соответствующее гарантийное денежное обязательство. Банковскую гарантию нельзя выдать, не располагая достаточными собственными денежными ресурсами и не резервируя их на специальном счете. В литературе, однако, высказывалось мнение, что выдавая банковскую гарантию «банк не отвлекает свои денежные ресурсы»². Но такое поведение банка либо неправомерно, либо имеются в виду отношения, возникающие из договора поручительства. Письменно они могут быть оформлены гарантийным письмом. Однако гражданско-правовая ответственность из обязательств по договору поручительства иная.

Выдача банковской гарантии для кредитного учреждения является началом одноименной банковской операции. Содержанием этого юридического факта является включение определенного правомерного режима финансовой деятельности, связанной с представлением банковской услуги, которая сопровождается открытием, завершением и закрытием соответствующих счетов в балансе банка. Правовая природа банковской гарантии как юридического факта, на основании которого возникает денежное гарантийное обязательство гаранта перед бенефициаром, во всех случаях служит возникновению имущественных отношений возмездного характера, поскольку их участники - субъекты предпринимательской деятельности, юридические лица.

Цена услуги является существенным условием договора между принципалом и гарантом. Но и для бенефициара она также существенна. Она интересует его с точки зрения суммы денежного гарантийного обязательства гаранта. Бенефициар изучает условия предлагаемого гарантийного обязательства, оценивает обеспечение его интересов на случай невыполнения обязательств принципалом. Можно поэтому сказать, что бенефициар косвенно участвует в согласовании условий и банковской гарантии, и оплаты услуги банку принципалом путем оценки своего предпринимательского риска от заключения хозяйственного соглашения с принципалом¹.

Цена выдачи гарантии определяется многими факторами. Она должна соответствовать обязательству гаранта перед бенефициаром включать уплату процентов как если бы резервируемая сумма денежного обязательства передавалась субъекту имущественных отношений на началах кредита, а также каким-то образом предвосхищать возмещение судебных издержек по возможному взысканию гарантом долга с принципала.

Все названные факторы так или иначе могут быть учтены в цене выдачи банковской гарантии. Многообразие факторов риска поясняет, почему эта цена не определяется законодательством, а по сути дела устанавливается в результате достижения трехстороннего соглашения. Соглашаясь с условиями цены гарантийного обязательства и другими условиями гаранта, бенефициар заключает договор с принципалом. Это уже отдельный значимый юридический факт. Самим фактом заключения соглашения с принципалом бенефициар своими действиями придает юридическую силу двум различным, но взаимосвязанным обязательствам: обязательству гаранта перед ним и обязательству принципала перед гарантом. На практике бенефициар может активно влиять на процесс формирования условий банковской гарантии, сам определять приемлемые сроки действия банковского обязательства и гарантийную сумму. Но принципиально эта активность существа банковской гарантии как банковской операции не меняет, поскольку во всех случаях гарант предложит принципалу договор присоединения, исходя из учета и оценки своих интересов и финансовых возможностей¹.

При исполнении банковской гарантии гарант может столкнуться с проблемой обмана или злоупотребления правом. Обман и нечестные действия не подлежат правовой защите в силу общеправового принципа, основанного на фундаментальной идее о праве как мере справедливости. На той же идее основан принцип, закрепленный в статье 10 ГК РФ: злоупотребление субъективным правом, в каких бы формах оно ни проявлялось, не допускается. Данная норма защищает интересы принципала и, безусловно, является более льготной по сравнению с положениями Унифицированных правил, не признающих отсрочек платежей².

Вот пример из практики Высшего Арбитражного суда РФ. Гарант отказался удовлетворить требования бенефициара, т.к. имел доказательства того, что обязательство по основному договору уже прекратилось (долг принципала был оплачен за него третьим лицом). Бенефициару было отказано в иске на основании статьи 10 ГК РФ, так как его действия были расценены судом как злоупотребление правом³. Приведенное решение может вызвать скептические замечания о том, что с помощью этой нормы независимость банковской гарантии может стать достаточно призрачной. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой уверены, что это не так⁴. При отказе бенефициару в иске в связи со злоупотреблением правом непосредственной оценке подвергаются обстоятельства, сконцентрированный в субъективной сфере бенефициара. Состояние основного обязательства принимается во внимание опосредованно, через призму поведения бенефициара. В решении по рассмотренному делу суд подчеркнул: « … может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его исполнением, о чем бенифициару было известно до предъявления требования»¹.

Таким образом, вступление в силу договора между бенефициаром и принципалом приводит к тому, что банковская гарантия становится безусловным гарантийным денежным обязательством. Но сама «выдача банковской гарантии» не является абстрактной и односторонней сделкой, она является результатом достижения трехстороннего соглашения, поскольку требуется установить и согласовать возмездные имущественные отношения, которые были бы приемлемы для всех участвующих в соглашении предпринимателей. Значит, момент возникновения денежного гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром логически прямо связан с заключением гарантом договора с принципалом по предоставлению этой финансовой услуги.

Глава 2. Проблемы применения банковской гарантии в современных кредитно-денежных отношениях
Рыночная экономика предъявляет строгие требования к исполнению обязательств, поскольку ненадлежащее исполнение влечет жесткую имущественную ответственность. Для кредитного учреждения выдача банковской гарантии - ответственный акт. Нужно не только иметь свободные денежные средства, но и резервировать их под совершение банковской операции - выдачу гарантии. Гражданско-правовая ответственность перед бенефициаром наступает в короткие сроки. При этом, если кредитная организация не в состоянии удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам в течение одного месяца с даты наступления исполнения, возможна санкция - отзыв лицензии. Эта санкция применяется Центральным Банком России в случаях, когда дальнейшее проведение кредитной организацией банковских операций создает реальную угрозу интересам клиентов и (или) кредиторов банка (вкладчиков), а применение иных предупредительных или принудительных мер воздействия в сложившейся ситуации нецелесообразно.

Институт банковской гарантии нельзя рассматривать в отрыве от того обстоятельства, чем являются отношения из банковской гарантии для специальных субъектов, профессионально работающих в качестве предпринимателя на финансовом рынке. Выдача банковской гарантии - это форма предпринимательской деятельности специального уполномоченного субъекта финансового рынка, осуществляемая в отношении собственных денежных средств банка без прямого направления их в экономику. Это отнюдь не форма дарения денежных средств одного юридического лица другому.

Понимание банковской гарантии как способа обеспечения обязательства хозяйствующих субъектов предполагает анализ юридических свойств этого института и со стороны гражданско-правовой ответственности. Роль гражданско-правовой ответственности в теории гражданского права непосредственно предопределяется механизмом гражданско-правового регулирования имущественных отношений. Применительно к банковской гарантии ответственность вытекает из факта невыполнения основного обязательства, исполнение которого гарантирует кредитное учреждение. Ответственность может возникнуть только из факта неисполнения основного обязательства, выполнение которого гарантировало бы своим денежным возмещением кредитное учреждение. Поэтому в судебной практике и не признается ответственность, которая бы основывалась не на неисполнении обязательства, а просто на факте предъявления документа в виде банковской гарантии к оплате.

В литературе представлена, однако, и негативная оценка правоприменительной практики. Так, М.В. Телюкина пишет: «Представляется, что подобная практика противоречит сущности банковской гарантии как абстрактной сделки; ее продолжение приведет к тому, что положение ст.370 ГК РФ о том, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, станет чисто декларативным, лишенным реального содержания»¹.

Здесь совершена весьма распространенная ошибка юридического анализа, когда ради защиты «принципиальной позиции» авторы не анализируют правовой институт, а просто берут отдельные установления ГК вне их связи с другими установлениями. Да, в ст.370 ГК установлено, что обязательство гаранта предусмотрено банковской гарантией. Но применение гарантийного обязательства, следуя ст. 368 ГК, правомерно «в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства». Гаранту, как собственнику денежных средств, не может быть запрещено ст.370 ГК формулировать условия реализации гарантийного обязательства. Ведь он распоряжается собственными денежными средствами. Бенефициар же может с этими условиями согласиться либо нет. Но, не принимая условий гаранта, гарантийное обязательство не может стать действительным. Это обстоятельство подчеркивает, в частности, В.В. Витрянский, отмечая, что «принцип независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству»¹.

Это значит, что в содержании банковской гарантии должны исключаться всякие возможности злоупотребления правом и поведения, не соответствующего принципам гражданско-правового регулирования. Для этого все существенные условия профессиональной предпринимательской деятельности в финансовой сфере по банковской операции должны отражаться в самом документе о банковской гарантии.

Теперь о критериях действительности банковской гарантии как гарантийного денежного обязательства. Как всякая банковская операция, выдача банковской гарантии должна быть правомерным действием, соответствующим требованиям гражданского законодательства. Основание банковской операции -юридически очевидная причина ее совершения.

Для кредитного учреждения выдача банковской гарантии есть банковская операция, совершаемая в предпринимательских целях. Совершение таких операций предполагает наличие лицензии ЦБ России. Эти операции не могут быть абстрактными, то есть не имеющими юридически очевидную причину их совершения. Банковская гарантия, выданная на безвозмездной основе недействительна. Выдача банковской гарантии на безвозмездной основе противоречит императивному установлению п.2 ст.369 ГК.

В то же время банк не может оказывать услугу в форме денежных обязательств из выдачи банковской гарантии, если она не востребована бенефициаром. Ведь без акцепта гарантии теряется экономический смысл денежных выплат принципалом гаранту за резервирование по банковской операции денежных средств в объеме суммы гарантии. К тому же и выплаты принципала не могут быть подарком гаранту, они предполагают реально оказываемую услугу по договору о банковской гарантии. Ведь выдача банковской гарантии есть элемент одноименной банковской операции, которая в принципе не осуществляется на безвозмездных началах.

Таким образом, юридическую силу гарантийное денежное обязательство из выданной банковской гарантии получает из результата трехсторонних взаимообусловленных и взаимосвязанных соглашений.

Все эти факторы влияют на правомерность и действительность гарантийного обязательства. Кроме отмеченного, действительность обязательств гаранта в сильной степени опосредуется правомочиями банка, от которых прямо зависит, например, в какой валюте возникает денежное гарантийное обязательство. Это необходимое условие действительности банковской гарантии наряду с указанием наименования гаранта, суммы и срока, на которые выдана гарантия.

Юридическая природа банковской гарантии как действительного обязательства такова, что она в правовом регулировании выполняет две неразрывно связанные функции: юридического факта и формы денежной гарантийной ответственности за неисполнение обязательства принципалом. Поэтому не может быть ответственности, если исполнение по сделке принципала осуществлено полностью, пусть даже и не в той форме, как изначально предусматривалось договором между бенефициаром и принципалом, но добровольно принятого бенефициаром.

Гарантийное обязательство не может быть абстрактным. Заблуждение отдельных авторов, допускающих такую возможность, своим истоком имеет фактическое отрицание системного характера правовых норм. Ссылаясь на установления ст.370 ГК они невольно забывают, что собой представляет гарантийная гражданско-правовая ответственность и почему она в принципе не может наступить по абстрактным соображениям. Если это гарантийное обязательство, то оно конкретно, если оно абстрактно, то это не гарантийное обязательство. Иное противоречит всей системе принципов гражданско-правового регулирования¹.

Диспозитивное правовое регулирование условий и содержания банковской гарантии как банковской операции предполагает и предопределяет возникновение гарантийных обязательств на основании договоров.

Как отмечает И.Э. Костик, изложенное позволяет сделать практический вывод о том, что выдачу банковской гарантии в письменном виде целесообразно выражать в виде двустороннего договора между гарантом и принципалом². Договор от имени гаранта должен подписываться руководителем кредитного учреждения и его главным бухгалтером, на котором лежит ответственность за бухгалтерское оформление и учет банковских операций.

Реализация этого предложения не противоречит установлениям §6 гл. 23 ГК, а для правоприменительной практики снимает многие недоразумения и судебные ошибки, имевшие место в рассмотрении споров из банковской гарантии. Во-первых, без договора гаранта и принципала денежное обязательство из банковской гарантии недействительно. Во-вторых, банковская гарантия, письменно выраженная в форме двустороннего договора между гарантом и принципалом, не придает обязательству гаранта характер безусловного исполнения. Этот договор есть оферта бенефициару, который может взвесить риски невыполнения основного обязательства и цену вероятных убытков, которую гарантированно можно вернуть через денежное обязательство гаранта - профессионального участника финансового рынка. Поэтому факт заключения договора между бенефициаром и принципалом придает юридическую силу денежному обязательству гаранта, по сути дела является не только акцептом банковской гарантии, но и моментом придания юридической силы соглашению гаранта и принципала.

Здесь логика регулирования гарантийного обязательства облекается в форму письменных договоров. Применение договора между гарантом и принципалом в форме выдачи банковской гарантии устраняет также существующие пробелы процедуры установления безусловного гарантийного обязательства кредитного учреждения. По закону обязательные для кредитных организаций и банковских групп правила проведения банковских операций устанавливает ЦБ России.

Существующие пробелы в правовом регулировании на практике банки могут устранять самостоятельно, поскольку характер установлений в ГК гражданско-правового института банковской гарантии предоставляет здесь определенную свободу действий.

Думается, что практические аспекты проблем гарантийных денежных обязательств с участием кредитных учреждений можно успешно решить практикой разработки форм договоров о банковской гарантии между гарантом и принципалом в соответствии с изложенной выше теорией гражданско-правового регулирования этого правового института, а также принятием коммерческими банками собственных правил, которые бы позволяли в соответствии с ГК и предписаниями ЦБ предусматривать содержание и процедуру выдачи банковской гарантии в соответствии с законными интересами всех юридических лиц.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Статья 368 ГК определяет понятие банковской гарантии следующим образом: в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия используется и в России, и за рубежом.

Банковская гарантия — это письменное обязательство банка (гаранта), выраженное по просьбе другого лица (принципала), уплатить кредитору принципала — бенефициару в соответствии с условиями данной гарантии денежную сумму при представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Гарантом могут быть банк или страховая организация, имеющие соответствующую лицензию. Правовое регулирование выдачи банковской гарантии осуществляется ГК РФ. Банковская гарантия заключается в письменном виде (ст. 368 ГК РФ «Понятие банковской гарантии»). Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ).

Банковская гарантия бывает отзывной и безотзывной. Банковская гарантия (безотзывная) не может быть отозвана, приостановлена, аннулирована или изменена гарантом без предварительного согласования с кредитором. Если гарантия является отзывной, то гарант имеет право отозвать ее в любой момент. Если в гарантии не указан ее характер, следовательно, она отзывная. Однако гарант не имеет права отозвать даже отзывную гарантию, если бенефициар уже предъявил требования об уплате денежной суммы.

В соответствии с международными требованиями в банковской гарантии должны быть отражены следующие сведения: 1) наименование принципала, гаранта и бенефициара; 2) контракт в обеспечение обязательств, по которому выдается гарантия; 3) максимальная сумма, которая должна быть выплачена; 4) наименование валюты платежа; 5) срок действия гарантии или указание события наступления которого приводит к его аннулированию; 6) способы заявления требования платежа; 7) возможности уменьшения суммы обязательства.

Гарантия оформляется либо подписанием двухстороннего договора, либо направлением гарантом кредитору гарантийного письма.

Гарант, как правило, несет перед банком-кредитором субсидиарную (дополнительную) ответственность. Солидарная ответственность гаранта и основного должника по отношению к банку-кредитору возможна в случае, предусмотренном законом и договором.

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалами. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных банку-кредитору не в соответствии с условиями гаранта или за нарушение обязательств гаранта перед банком-кредитором, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

1. Нормативные акты

1.1. ГК РФ. Официальный текст. С постатейными комментариями и практическими примерами. – М.: Юристъ, 2004. – 456 с.

1.2. Закон «О банках и банковской деятельности» // СЗ РФ. – 1996. – №6. – Ст. 492; 2002. – №12. – Ст. 1093.

1.3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г № 13/14 //

1.4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г № 6/8 //

1.5. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 апреля 1996 г. // ВВАС РФ. – 1996. – №7. – С. 72-73.

1.6. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 марта 1996 г. // ВВАС РФ. – 1996. – №6. – С. 78.

1.7. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. // ВВАС РФ. – 1994. – №6. – С. 14.

1.8. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии // ВВАС РФ. – 1998. – №3. – С. 88.

1.9. Письмо ВАС РФ № 27 // ВВАС. – 2005. – №4.

1.10. Приказ Государственного таможенного комитета РФ от 21 апреля 1994 г. «О применении гарантийных обязательств банков и иных кредитных учреждений в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей в отношении подакцизных товаров» // Российская газета. – 1994. – 22 апреля.
2. Литература

2.1. Аванесова Г.А. Порядок выработки банковской гарантии // Юрист. – 1999. – №11. – С. 3-7.

2.2. Гражданское право. Часть первая: Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. – М.: Юристъ, 2003. – 719 с.

2.3. Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т.1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – 6-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби, Проспект, 2006. – 776 с.

2.4. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / О.Н. Садикова. – М.: Юристъ, 2002. – 789 с.

2.5. Костик Э. Банковские гарантии в регулировании обязательственных правоотношений // Вестник Академии права и управления. – 2004. – №4. – С. 7-17.

2.6. Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. – М.: Юристъ, 1997. – 424 с.

2.7. Романец Ю.В. Возмездность гражданских договоров // Законодательство. – 1999. – №1. – С. 8-10.

2.8. Эриашвили Н.Д. Банковское право: Учебник. – 4-е изд., перераб. и доп. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2006. – 528 с.