Содержание:

Введение……………………………………………………………………….2

Глава 1.Общая характеристика судебного прецедента………………...3

Глава 2.Судебный прецедент в Российской Федерации………………..9

Глава 3.Судебный прецедент в основных правовых семьях современности……………………………………………………………………..23

3.1.Судебный прецедент в англо-саксонской правовой семье………...…23

3.2.Судебный прецедент в романо-германской правовой семье………....26

Заключение…………………………………………………………………...29

Список литературы……………………………………………………….….30
Введение.

Предметом выбранной темы является феномен судебного прецедента и его отношение к российскому конституционному праву, где, как и в другой правовой системе, он представляет собой один из видов источников права.

Развитие судебной реформы в России в настоящее время дает понять, что одной из наиболее сложных проблем конституционного права на современном этапе является именно проблема работы источников права в целом и судебного правотворчества как источника права в частности.

За последние несколько лет судебная власть претерпевала ряд существенных изменений и в связи с этим несколько поменялась роль суда в обществе. Этим и обусловлена актуальность изучения возможностей судебной практики выступать источником права в сфере российской правовой системы.

Законотворческая деятельность Российской Федерации довольно широка и разнообразна, поэтому необходимо отметить, что прецедент в России существует и играет немаловажную роль в правовом регулировании. Это подтверждается большим наличием литературы на данную тему, где оцениваются те или иные принципиальные решения.

В качестве основного элемента работы следует лучше изучить наличие судебного прецедента и его значения в правовой системе Российской Федерации, а также необходимо изучить его место среди источников права и в других правовых семьях современности таких, как англо-саксонская и континентальная.

В данной курсовой работе я постараюсь исследовать и проанализировать становление, развитие прецедентного права в различных правовых семьях, ответить на вопрос  о наличии или отсутствии судебного прецедента в российской правовой системе, его значении и роли.

Глава 1. Общая характеристика судебного прецедента.

Под понятием «судебный прецедент» понимается вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела.

В литературе сформулирована совокупность условий, при наличии которых судебный прецедент следует возвести в ранг источника права, а именно:

1. Полное либо частичное отсутствие нормативного регулирования определенных отношений, установленное в ходе судебного разрешения правового спора.

2. Оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, т.е. признание его отвечающим целям правосудия. Под оптимальностью в данном случае подразумевается то, что решение: а) должно быть четко и ясно аргументировано, исходя из аналогичных правовых норм или общеправовых принципов и б) основываться на конкретных фактах, т.е. не отрываться от обстоятельств данного правового спора.

3. Наличие судебного правоположения, официально опубликованного для всеобщего сведения. Под судебным правоположением следует понимать правило общего характера, установленное высшими судами страны на основании обобщения судебной практики по разрешению споров с применением аналогии закона и аналогии права.

4. Наличие решения суда высшей инстанции, сформулировавшего такое правоположение, где обращается внимание органа, в актах которого обнаружен пробел, на необходимость устранить его посредством издания специального нормативного правового акта. Тем самым действие прецедента оказывается ограниченным во времени, т.е. это источник права временного действия.

Родиной судебного прецедента по правилу считается Англия, но все-таки он появился гораздо раньше. Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в систему обязательных правил - преторское право. Многие институты римского права сложились на базе судебных решений.

Распространенный в средневековье судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя главную роль только в Англии, США и других странах, где получило распространение англосаксонское общее право.

Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран «общего права» определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. Прецедентное право, прежде всего, связано с деятельностью судов в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Специфика английского права состоит не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются во внимание при рассмотрении спорных вопросов. Такого рода прецеденты сыграли важную роль в развитии практически всех правовых систем и не утратили значение и сегодня. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Так, на основе этого, в Англии сложилась следующая система следования прецеденту: во-первых, решения, которые приняты палатой лордов обязательны для нее, а так же для всех других судов; во-вторых, решения, вынесенные Апелляционным судом, будут обязательны для всех судов, кроме палаты лордов; в-третьих, решения, вынесенные Высшим судом, обязательны для всех судов находящихся на более низком уровне. Отсюда можно сделать вывод, что чем выше положение суда, тем меньше они связаны прецедентами¹.

К характерным особенностям прецедентного права является можно отнести:

А) все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые так же в свою очередь становятся нормой права.

Б) носит неписаный характер. В отличие от писаных норм, нормы неписаного права не обладают определенной четкостью, конкретностью, за их принятием и исполнением сложнее установить контроль. Это осложняет процесс применения данных норм.

В) условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, то есть судебных отчетов. Но нужно отметить, что публикация судебных решений в судебных отчетах еще не говорит о том, что прецедентное право становится писаным.

Как уже было отмечено выше, современная теория прецедента устанавливает, что низший суд обязан следовать правовым принципам ранее изложенным судьей вышестоящего суда, при рассмотрении того же типа дел. Существуют два условия эффективной работы такой системы:

База данных прецедентов должна удовлетворять следующим требованиям:

1) наличие оглавления, в котором прецеденты рассортированы по отраслям и институтам права, что делает возможным для юриста, участвующего в деле нахождение релевантных прецедентов,

2) прецеденты должны быть упорядочены в хронологическом порядке

3) база должна содержать данные о суде, в практике которого был сформирован тот или иной прецедент, поскольку прецеденты вышестоящих и нижестоящих судов имеют различную силу,

4) база должна содержать текст судебного решения, поскольку при рассмотрении дела учитываются только вопросы права, мотивы решения и не учитываются прочие вопросы, такие как оценка доказательств и т.п.

5) поскольку прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда, необходима четкая структурированность судебной системы по уровням.

Нужно сказать о самом содержании прецедента, а именно каждое судебное решение должно содержать три компонента: постановляющую часть, определяющую часть и собственно решение. В постановляющей части решения излагаются установленные по делу факты и доказательства. В определяющей части решения содержатся правовые принципы, в соответствии с которыми надлежит решить правовую проблему, лежащую за конкретными фактами дела. Собственно решение суда по существу представляет собой те выводы, которые делает суд на основании применения положений права к фактам, обнаруженным в данном деле, сделанные им как бы "попутно", "между прочим", по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения. Это могут быть, например, рассуждения суда о том, как бы надлежало поступить, если бы факты дела были другими.

Из всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения, которые вынесены большинством голосов членов суда. Если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, но такие мнения могут стать мнением большинства спустя некоторое время.

Большое количество прецедентов позволяет судьям подбирать прецеденты, подходящие для решения определенного дела, при этом из всего судебного решения выделяется наиболее общая норма. Выбор прецедента производится на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, по которому был установлен прецедент.

Что касается соотношения закона и прецедента, то нужно отметить, что по отношению к закону прецедент находится в подчиненном положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный акт, принятый уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом.

Природа прецедентного права такова, что в ней в полной мере не может развернуться ряд свойств права, таких как, например, системность. Однако прецедентное право имеет ряд позитивных черт - высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.

Отношение к судебному прецеденту, как источнику права очень неоднозначно. Оно находит как своих сторонников, так и оппонентов. В связи с этим имеет смысл выделить наиболее положительные и отрицательные стороны по этому вопросу. Таким образом, говоря о достоинствах можно назвать:

А) прецедент можно считать результатом логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая, а в следствие обеспечивает стабильность правовых позиций

Б) прецедентный подход позволяет судебной власти занять достойное место в системе разделения властей, существующей в демократическом обществе. Прецедентная система в условиях обеспечения реальной несменяемости судей и стабильности судов укрепляет позиции судебной власти.

В) прецедентная система позволяет существенно снизить влияние на судей различных внешних факторов, например, таких как административного давления, коррупции и т. п.²

С другой стороны, большинство критиков считают, что:

А) решения по конкретным казусам накапливаются с течением времени, и становится очень трудным ориентироваться в большом количестве нормативного материала данного типа;

Б) прецедент не имеет той обязательности, которая присуща нормативному акту, и поэтому дает судьям возможность решать на свое усмотрение, какой прецедент применить, допускается возможность произвола;

В) объем действия прецедента так же не определен.

Однако надо заметить, что эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права.

В нашей стране отношение к прецеденту всегда было неоднозначным. Полному раскрытию этого вопроса посвящена следующая глава моей работы.


Глава 2. Судебный прецедент в Российской Федерации.

В дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали судебный прецедент в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника. Так, например, к ним можно причислить В.С. Нерсесянца, который полагает, что судебная практика во всех ее проявлениях представляет собой лишь правоприменительную деятельность. "Повышение роли судебной власти в современных условиях состоит вовсе не в наделении ее законодательными полномочиями, а в том, что она стала независимой и полновластной защитницей права и правового закона... Она не издает законы, а защищает правопорядок, по справедливости воздает каждому свое, т.е. применяет право" ³.

Также и И.Б. Новицкий ⁴ отмечал: «В советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и, прежде всего, – самим судом». Более того, судебная практика не может и не должна создавать новых норм права, новых законов, она должна укреплять действующие законы. Преобладала позиция, согласно которой советские судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения законов, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел. У законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов. Новицкий являлся одним из представителей тех, кто выступал против прецедентного права.

Иного же мнения придерживался С.И. Вильнянский ⁵. Он считал, что судебная практика должна получить признание как один из источников права. Более того, он считал, что судебная практика создает своего рода стабильность и устойчивость в применении права, так как способствует предвидению судебного решения в случаях, прямо не предусмотренных законом или недостаточно ясно им трактуемых. Данная позиция в советское время не получила должной поддержки, т.к. противоречила марксистско-ленинскому учению о праве, которое относило судебный прецедент к институтам буржуазного права.

Похожего мнения придерживается и В.М. Жуйков: "...полагаю, становится очевидно, что и роль, и значение судебной практики значительно возросли, поэтому было бы правильным официально признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права, придав опубликованным решениям Верховного Суда РФ, имеющим принципиально важное значение, силу прецедента и предоставив судам РФ право ссылаться на них в своих решениях" ⁶.

К числу сторонников идеи признания судебных решений и судебной практики источниками российского права помимо названных личностей относится и Р.З. Лившиц. В своей статье "Судебная практика как источник права" он пишет: "Отход от нормативизма как единственного правопонимания дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права". Р.З. Лившиц в статье также говорит о том, что в России стал складываться механизм судебного прецедента. "Мы видим, что судебная практика в самых различных проявлениях - и при отмене нормативных актов, и в разъяснениях пленумов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров - оказывается источником права. Принятые судебные решения служат образцом для будущих судебных решений, т.е. складывается механизм судебного прецедента... Механизм судебного прецедента сегодня предстает в таком виде: принятие решения - апробация решения Верховным Судом РФ или Высшим Арбитражным Судом (если решение принято иным судом) - опубликование - применение его другими судами. Такова сложившаяся реальная ситуация" ⁷.

Начиная с самого конца 20 века, наша страна претерпела большие изменения, которые, естественно, коснулись и права. Отход от нормативизма дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права. Многие российские ученые правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента как источника права. А пока относя Россию к континентальной системе права, наука теории права в основном отрицает судебное правотворчество. Хотя в России официально судебный прецедент не признается источником права, тем не менее, он играет немаловажную роль на практике. Судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии пробелов в праве, его отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. Именно эти обстоятельства предопределяют все более отчетливое движение российской правовой системы к восприятию прецедента как полноценного источника права.

Итак, в данный момент источниками конституционного права в России признаются:

1. Конституция РФ, конституции республик, входящих в состав РФ, а также уставы других субъектов РФ (края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа).

2. Федеральные конституционные законы, федеральные законы конституционно-правового содержания.

3. Постановления Государственной Думы и постановление Совета Федерации.

4. Договоры и соглашения. Среди них - договоры и соглашения, заключаемые РФ с другими суверенными государствами, и внутренние договоры и соглашения, заключаемые между Федерацией и ее субъектами или между субъектами Федерации.

Как видно, в перечисленных источниках права судебный прецедент отсутствует.

Однако, сразу следует заметить, что действующее законодательство и сложившаяся правоприменительная практика уже сейчас позволяют выделить некоторые категории судебных решений, которые фактически признаются источниками российского права. К ним относятся решения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, которые принимаются по вопросам разъяснения законодательства и обобщения судебной практики. В отдельную группу таких судебных решений следует также выделить решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов по делам о признании нормативных правовых актов несоответствующими закону. А ратификация Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод сделала обязательными для России решения Европейского суда по правам человека, что означает, что российские граждане и юридические лица получили возможность обращаться для защиты своих имущественных и личных неимущественных прав в Европейский суд по правам человека. Россия признает юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случае возможного нарушения Россией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении России.

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как источника российского права, многие авторы, не без оснований, указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению, как теории источников, так и самого российского права. Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире - судебной практики в качестве источника права безусловно будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.

Нужно сказать несколько слов о значении решений Конституционного Суда в стране ⁸. Так, в статье 87 Федерального конституционного закона
«О Конституционном Суде Российской Федерации» определено, что «признание не соответствующими Конституции Российской Федерации федерального закона, нормативного акта Президента Российской Федерации, нормативного акта Правительства Российской Федерации, договора или отдельных их положений является основанием для отмены в установленном порядке положений других нормативных актов, либо договоров, основанных на признанных неконституционными полностью или частично нормативном акте, либо договоре, либо воспроизводящих их или содержащих такие же положения, какие были признаны неконституционными».

Согласно статье 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» решение Конституционного Суда Российской Федерации окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения. При этом решение Конституционного Суда Российской Федерации действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Из анализа содержания названных положений Закона о Конституционном Суде становится очевидным исключительность и особое значение решений Суда для правового регулирования в России ⁹. Они:

- являются решениями первой и одновременно последней, окончательной судебной инстанции;

- обязательны для всех органов государственной власти, в том числе для власти законодательной, исполнительной и судебной;

- способны активно влиять как на формирование законодательства, так и правоприменительной практики;

- влекут за собой последствия нормативного характера, в ряде случаев приобретают императивное значение для разрешения конкретных дел.

. В силу особенностей нормативно-обязательного характера правовых позиций Суда представляется возможным признать за ними значение источников права в качестве правовых прецедентов. Подтверждением такой возможности является и тот факт, что Суд в своих последующих решениях нередко ссылается на ранее принятые им решения, что характерно для прецедентного права.

Анализ российской правовой системы позволяет также придти к заключению о том, что судебная практика уже является источником права. Так, к числу судебных актов, содержащих нормативные предписания, могут быть отнесены: 1) решения Конституционного Суда Российской Федерации; 2) нормативное толкование Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации; 3) решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты субъектов Федерации в случае их противоречия федеральному законодательству; 4) решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих некоторые оценочные понятия.

Надо заметить, что Конституционный Суд РФ и суд общей юрисдикции или арбитражный суд рассматривают совершенно разные дела по своей сути, хотя в резолютивной части решения или приговора суд ссылается на решения Кoнституционного Суда РФ, так как они обладают обязательной силой. Но фабулу дела Конституционный Суд РФ не рассматривает. Более того в соответствии с п. 7 ст. 3 федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ" Конституционный Суд РФ при осуществлении конституционного производства воздерживается от установления и исследования фактических обстоятельств дела во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов. И с одной стороны, постановления Конституционного Суда РФ можно считать не судебный прецедентом, а скорее нормативно-правовым актом, хотя происходящее на практике говорит немного об обратном.

При рассмотрении тех или иных категорий дел суд часто восполняет пробелы, существующие в законодательстве, если таковые пробелы есть. Не дожидаясь решения законодателя, который должен сам заполнять эти пробелы в праве, Конституционный суд формулирует определенные правовые позиции, которые и становятся общеобязывающими, что тоже очень похоже на прецедент. То есть практика показывает, что Конституционный суд - это единственный в России судебный орган, который действительно формулирует некие новые правовые нормы, не существующие или не существовавшие до того в законодательстве. То есть, по сути, создает судебный прецедент.

Сказанное выше можно обосновать путем анализа нескольких судебных актов, посвященных восполнению Конституционным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ пробелов в правовом регулировании отношений по перераспределению публичной (государственной и муниципальной) собственности на земельные участки.

К примеру, в одном из направленных в Конституционный Суд РФ запросов утверждалось, что существующие законоположения, допускающие возможность безвозмездной передачи муниципального имущества в федеральную собственность или собственность субъектов РФ без согласия собственника - органа местного самоуправления, несоразмерно ограничивают право собственности муниципальных образований, ставят их в неравное положение с такими собственниками имущества, как Российская Федерация и субъекты Российской Федерации, и тем самым противоречат статьям 8, 12, 130, 132 и 133 Конституции Российской Федерации.

Рассмотрев данный запрос, Конституционный Суд РФ указал, что положения части 11 статьи 154 Федерального закона от 22 августа 2004 года N 122-ФЗ (в редакции Федерального закона от 31 декабря 2005 года "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий"), устанавливающие порядок безвозмездной передачи в федеральную собственность и собственность субъектов Российской Федерации имущества, находящегося в муниципальной собственности, в связи с разграничением полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления, в системе действующего правового регулирования предполагают необходимость волеизъявления органа местного самоуправления на такую передачу, согласованных действий между органами местного самоуправления и соответствующими органами государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации и не могут рассматриваться как позволяющие исполнительному органу государственной власти Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, осуществляющему полномочия собственника имущества, принимать решения о передаче имущества из муниципальной собственности в собственность субъекта Российской Федерации или в собственность Российской Федерации в одностороннем порядке, игнорируя волеизъявление об этом органов местного самоуправления ¹⁰.

То есть, в земельном и гражданском праве существовал серьезный пробел, заключающийся в отсутствии правовых норм, регламентирующих порядок перераспределения имущества между различными формами публичной собственности. Указание Конституционного Суда на невозможность одностороннего распоряжения одним органом публичной власти недвижимостью, принадлежащей другому публично-правовому образованию, является еще одним шагом по налаживанию цивилизованных отношений в сфере оборота государственной и муниципальной недвижимости. Законодательством достаточно подробно рассматривается лишь выкуп таких участков из частной в публичную собственность.

Другим примером восполнения того же пробела в праве явилось нормотворчество Высшего Арбитражного Суда РФ. При этом речь шла об обратной ситуации, связанной с защитой федеральной собственности на природные ресурсы от посягательств муниципалитетов.

Суть приводимого ниже судебного акта состоит в решении вопроса о закреплении права муниципальной собственности на городские леса. Согласно ст. 8 Лесного кодекса РФ лесные участки в составе земель лесного фонда находятся в федеральной собственности, а формы собственности на лесные участки в составе земель иных категорий определяются в соответствии с земельным законодательством. Из ЗК РФ и иного земельного законодательства следует, что земель лесного фонда в рамках других категорий земель (включая земли населенных пунктов) не может быть по определению; земельное законодательство о городских лесах и соответствующих землях практически не упоминает, а вопросы собственности на них никак не регулирует.

В муниципальном законодательстве данный вопрос о публичном собственнике городских лесов решен однозначно: согласно ст. 50 Федерального закона от 6 октября 2003 г. "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" в состав муниципального имущества входит "имущество, предназначенное для организации благоустройства и озеленения территории поселения, в том числе для обустройства мест общего пользования и мест массового отдыха населения". Типичным примером озелененных территорий как раз и являются городские леса. Однако данная неопределенность порождала многочисленные споры, и Высший Арбитражный Суд РФ неоднократно был вынужден высказывать свою позицию.

Так, в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 июня 2008 г. № 16490/07 "О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", в частности, было указано, что лесной фонд является федеральной собственностью особого рода и имеет специальный правовой режим. Иное толкование приводило бы к несоразмерному ограничению права собственности Российской Федерации, поскольку означало бы, что прекращение права федеральной собственности на участок лесного фонда в результате автоматического перевода спорного участка из земель лесного фонда в земли поселений (населенных пунктов) происходит по воле и в интересах муниципального образования "Чебаркульский городской округ", Челябинской области в отсутствие согласия самого собственника - Российской Федерации и при игнорировании того обстоятельства, что лесной фонд представляет собой публичное достояние многонационального народа России и как таковой является федеральной собственностью особого рода. Довод на ст. 8 ФЗ "О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую" о том, что перевод земель из земель лесного фонда в земли поселений осуществлен автоматически - посредством установления городской черты муниципального образования, основан на неправильном толковании и применении этого Закона ¹¹.

Таким образом, Высший Арбитражный Суд РФ, в сущности, создал новую норму права.

В качестве одной из функций Конституционного суда является толкование Конституции. И здесь нужно также рассмотреть, имеют ли эти решения по вопросам толкования Конституции прецедентный характер. Примером может служить и постановление от 31 октября 1995 г. по делу о толковании ст. 136 Конституции РФ.

По данному делу Конституционный Суд установил следующее: Конституция РФ, регламентируя порядок внесения поправок в Основной Закон, определяет в ст. 136, что поправки к гл. 3—8 Конституции РФ принимаются в порядке, предусмотренном для принятия федерального конституционного закона, и вступают в силу после их одобрения органами законодательной власти не менее чем 2/3 субъектов Федерации.

Конституционный Суд пришел к выводу о том, что процедура принятия данных поправок существенно отличается от процедуры принятия как федерального закона, так и федерального конституционного закона. В связи с этим положения ст. 136 Конституции РФ могут быть реализованы только в форме специального правового акта — закона Российской Федерации о поправке к Конституции РФ ¹². Как известно, в тексте Конституции РФ такой закон не упоминается.

В постановлении от 28 ноября 1995 г. по делу о толковании ч. 2 ст. 137 Конституции РФ Конституционный Суд определил субъекта, полномочного решать вопрос о включении в текст Конституции нового наименования субъекта РФ и акта, опосредующего это включение. Так, в п. 1 резолютивной части постановления устанавливается, что изменения наименования республики, края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа включаются в текст ст.65 Конституции РФ указом Президента РФ на основании решения субъекта Федерации, принятого в установленном им порядке. В спорных случаях Президент использует полномочия, предусмотренные ч. 1 ст. 85 Конституции РФ.

Во всех случаях Конституционный Суд предлагает такие решения, которые непосредственно связаны с Конституцией, а это позволяет характеризовать их как правотворческие акты.

Изложенное позволяет сделать однозначный вывод о том, что постановления Конституционного Суда РФ по вопросам толкования Конституции РФ выступают в качестве источников права. При этом они являются источниками не только конституционного, но и гражданского, уголовного, трудового и других отраслей российского права.

Но за последнее время стало известно, что несмотря на непризнания судебного прецедента в качестве источника права официально, в одной из газет была опубликована информация о том, что «Конституционный суд поддержал формирование прецедентного права в России, но потребовал, чтобы этот процесс был поставлен в жесткие рамки и урегулирован на уровне закона. Прецедентное право в последние годы активно внедрялось в системе арбитражных судов: Высший арбитражный суд (ВАС) требовал учета нижестоящими судами его правовых позиций по конкретным делам. Юристы считают, что ВАС теперь должен будет существенно скорректировать созданные им же правила рассмотрения дел.»¹³

ВАС активно занимается формированием прецедентов с 2005 года и постановил, что толкование правовых норм может содержаться как в постановлениях пленума ВАС, обобщающих судебную практику, так и в постановлениях президиума ВАС по конкретным делам. Правовые позиции ВАС являются обязательными для всех арбитражных судов, а дела, которые к моменту создания прецедента были решены иначе, должны быть пересмотрены. При этом стереотипные дела пленум ВАС предложил пересматривать по вновь открывшимся обстоятельствам в суде первой инстанции. Возможность такого пересмотра определяет коллегия из трех судей ВАС, предварительно рассматривающая надзорные жалобы, а дел, подпавших под эту процедуру, уже насчитываются сотни.

Несколько компаний—потребителей электроэнергии пожаловались в КС. В 2006-2007 годах арбитражные суды удовлетворили иски этих компаний, но в марте-апреле 2008 года судьи ВАС определили, что дела должны быть пересмотрены по вновь открывшимся обстоятельствам. При новом рассмотрении дел иски компаний-потребителей были отклонены. Жалобу компаний КС рассматривал на пленарном заседании 30 ноября.

КС согласился с тем, что ВАС имеет право давать «абстрактное толкование применяемых арбитражными судами норм права и формировать соответствующие правовые позиции». Но проблема в том, что прецедентам придается обратная сила: на их основе могут пересматриваться решения, принятые раньше. А это, по мнению КС, допустимо только в исключительных случаях — например, когда прецедент повышает защиту граждан в спорах с государством.

КС не стал признавать неконституционными положения Арбитражного процессуального кодекса и их толкование пленумом ВАС, но в своем решении установил для прецедентов жесткие рамки. Правовые позиции ВАС могут иметь обратную силу только в исключительных случаях и только при условии, что ВАС сам укажет на обратную силу прецедента. КС также решил, что мнение коллегии из трех судей ВАС о возможности пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам не является для судей первой инстанции обязательным. А главное, КС обязал в течение полугода внести изменения в арбитражное процессуальное законодательство, урегулировав процедуру с учетом позиции КС.


Глава 3. Судебный прецедент в основных правовых семьях современности.

3.1.Судебный прецедент в англо-саксонской правовой семье.

Правовые системы многих стран относятся к англо-саксонской правовой семье. Среди них, например, Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, США, Австралия, Канада и Новая Зеландия.

Англо-саксонскую правовую семью зачастую называю еще семьей общего права. И от других правовых семей она отличается прежде всего тем, что в качестве основного источника права в ней признается судебный прецедент. Имеет распространение судебный прецедент и в странах со смешанной правовой системой, сложившейся под влиянием англосаксонского права, например в Индии. Прежде всего, это решения судов по конституционным вопросам. Роль судебного прецедента как источника права хотелось бы рассмотреть на примере Англии, страны, где прецедентное право и зародилось. Но необходимо отметить, что существует небольшая разница в их понимании судебного прецедента в отличие от того, к которому мы привыкли. То есть: формулируя решения по конкретному спору, суд, с одной стороны выносит решение, обязывающее стороны этого конкретного спора к выполнению какого-либо действия или к воздержанию от выполнения какого-либо действия, то есть обязывает конкретные стороны спора. С другой стороны, суд в своем решении формулирует общую правовую норму, которая является обязательной для применения всех судов нижестоящих инстанций и судов равной инстанции.

Развитие судебного прецедента как источника конституционного права берет свое начало еще с ранних эпох в истории Англии, поэтому и по сей день является неотъемлемой центральной частью ее правовой системы. И надо отметить, что одной из основных черт английской правовой системы является то, что все вновь изданные законодательные акты мгновенно обрастают огромным количеством судебных прецедентов, без которых акты просто не могут нормально функционировать, так как прецеденты уточняют, развивают и очень подробно детализируют законодательные формулировки.

Англия всегда играла существенную роль в развитии теории и практики конституционализма. Исторические особенности развития государства обусловили нестандартный характер британской конституции. Великобритания не знает единовременно созданного акта в качестве конституции. Она слагается из двух частей - писаной и неписаной. Британскую конституцию часто называют неписаной, имея в виду то обстоятельство, что она никогда не была "записана" в едином акте. В данный момент больший интерес представляет ее писаная часть, поскольку она включает в себя:

А) нормы статутного права, Статут - законодательный акт, принятый или одобренный в соответствии с установленной процедурой палатами парламента и подписанный главой государства. Поэтому совокупность норм, установленных статусами, называется статусным правом;

Б) нормы прецедентного права, имеющие своим предметом вопросы, носящие конституционный характер. Судебные решения составляют систему "общего права" они затрагивают главным образом права и свободы граждан, а также отношения различных государственных органов. Судебных прецедентов огромное множество и наибольшее значение из них имеют решения высших судебных инстанций, особенно Палаты Лордов - верховной судебной инстанции страны. Ее решения обязательны для всех судов.

Доктрина и система судебного прецедента в Англии стала особенно фоициальной после того, как в XIX веке Палаты лордов начала издавать обобщающие ежегодники судебных решений. Они издаются до настоящего времени. Палата лордов выступает в качестве некоего фильтра, просматривающего все решения апелляционных судов. Только апелляционные суды могут создавать судебные прецеденты. Палата лордов их обобщает в своих ежегодниках. Ежегодники – это сборники судебных решений, в которых содержатся сформулированные судами общеправовые нормы. Все английские юристы - судьи, адвокаты, прокуроры, все, работающие в правоприменительных органах, обязательно имеют не только сборники законодательства, законов, которые принимаются Парламентом, но и ежегодники. В ежегодниках по предметному принципу расположены все решения. И чтобы использовать какое-либо из них необходимо прибегнуть и к одному из видов толкования норм, но есть и решения, которые просто применяют уже существующие правовые нормы, содержащиеся в законах, подзаконных актах.

Надо обязательно упомянуть еще одну особенность, которой нет, например, в континентальной системе права. Прецедентное право не является правом единым. Оно дуалистично, двойственно. Само по себе состоит из двух частей. Первая, наиболее древняя часть называется– общее право. По этой части называется вообще система общего права. Вторая часть называется «право справедливости». В результате в конце XIX века в Англии была проведена судебная реформа. Они находятся в определенном соотношении, а именно: норма справедливости имеет приоритет над нормой общего права. Но сторона должна сослаться на норму справедливости, чтобы суд ее применил. Законодатель посчитал, что прецедентное право сольется и будет единым, но этого не случилось до настоящего времени.

На основании этого нужно сказать, что судебное право в действительности является одним из главных источников конституционного права, однако, названные источники конституции постепенно эволюционируют: заметно ослабевает роль прецедентного права. В то же время такие преимущества судебных прецедентов, как гибкость и эластичность, объясняют заинтересованность правящих кругов в сохранении общего права. Своеобразным является и то, что судебные решения не претендует на роль общих принципов, они, как правило, обязаны своим происхождением частным случаям.

3.2. Судебный прецедент в романо-германской правовой семье.

Эта семья включает страны, в которых юридическая наука возникла на
основе римского частного права. Она охватывает собой большую часть стран
Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, а
также страны континентальной Европы.

В романо-германской правовой системе главенствующая роль отдана закону, в отличии от англосаксонской правовой семьи, где одно из основных мест в качестве источника права принадлежит прецеденту. В праве континентальных стран есть только толкование правовой нормы, которая дается судебной практикой. Практика обобщается Верховным судом или Государственным советом во Франции или каким-либо другим судом в других странах, который выполняет функции Верховного суда. Так как это происходит у нас в постановлениях Пленума Верховного суда РФ. Считается, что право творит законодатель, избранный народом, в то время как судья это право лишь трактует и применяет. Наделение судьи правотворческими функциями не соответствует принципу разделения властей и нарушает баланс законодательной, исполнительной и судебной власти. Касаясь вопроса прецедента как источника права романо-германской семьи, анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует все возрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение, прежде всего, кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии и на общих принципах, оставленное в силе Кассационном судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Принципиально важным является, что судья не превращается в законодателя. Этого и стараются добиваться в странах романо-германской правовой семьи.

Именно закон, а не судебная практика выступил как инструмент в создании единого национального правового порядка и единого режима законности. Закон рассматривается здесь как акт верховной власти, наделенный правом устанавливать нормы, имеющие высшую юридическую силу. В континентальной системе любое решение суда должно было основываться на писаном праве, на законе, а не на предшествующих судебных решениях. Судьи в рамках континентальной системы могли лишь применять право, а не создавать его, как это делали, к примеру, в Англии.

Так, в правовой системе современной Герма­нии «прецедент» обычно означает любое предыдущее судебное решение, имеющее какое-либо отношение к рассматриваемому делу. При этом хотя и предполагается, что в данном решении заложен «определенный элемент его обязательности» для других судов, рассматривающих аналогичные де­ла, но вместе с тем в процессе его использования в качестве источника права и применения его понятия в научно-правовых исследованиях нет ничего определенного ни относительно природы, ни относительно характера и юридической силы. Вместе с тем в сфере конституционного права прецеденты, как показывает практика, играют решающую роль. Особый характер этой роли обусловлен главным образом тем, что в соответствии с действующим законодательством федеральному Конституционному Суду приданы такие полномочия, которые позволяют ему принимать решения, имеющие общеобязательный характер. Широкое использование прецедента в конституционном праве Германии отнюдь не означает его полного отсутствия в других отраслях права. Затрагивая данный вопрос, исследователи отмечают, что «в Германии прецеденты имеют важ­ное значение фактически во всех отраслях права, но эта их «важность» весьма различна в каждой отрасли права». Так же, например, в гражданском кодексе Франции существовало положение: «Судьям запрещается выносить решение по подлежащим их рассмотрению делам в виде общего распоряжения». О подзаконном характере судебной деятельности свидетельствует и статья 4: «Судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе правосудия».

Еще более четко принцип связанности судей при вынесении судебного решения законом сформулирован в гражданском кодексе Италии 1865 г.: «При применении закона нельзя приписывать ему другого смысла, кроме того, который явствует из собственного значения слов во взаимной их связи и из намерения законодателя». В Испании прецедент обычно понимается как предыдущее судебное решение, которое обязывает суды сле­довать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений. Такое понимание прецедента весьма близко стоит к классическому представлению о прецеденте, сло­жившемуся в системе общего права.

Примерно такой же подход к пониманию соотношения закона и судебной практики был зафиксирован и в латиноамериканском законодательстве. В Аргентине, например, было четко установлено, что судебный прецедент и доктринальные работы являются вспомогательными в процессе толкования закона, но по причине отсутствия обязывающей силы не являются источником права.
Заключение.

Использованные материалы и исследования дают возможность сделать некоторые краткие выводы.

Судебный прецедент представляет собой один из самых широко известных источников права. Признание его источником конституционного права означает, что судебные органы осуществляют не только юрисдикционную функцию, но и правотворческую. В правовой системе России судебный прецедент не является официально признанным, но, тем не менее, в отечественной юриспруденции ведутся дискуссии и сохраняется неопределенность в отношении вопроса о факте существования его как источника права в нашей стране.

В современном мире большая часть мирового населения живет по принципам, заложенным в такую правовую семью, как англо-саксонская, которая характеризуется тем, что основным источником права признается именно прецедентное право. Признание прецедента имеет место и за пределами англосаксонского права, но при этом не претендует на одну из лидирующих ролей среди источников. Стоит обязательно отметить, что сейчас в англо-саксонских странах идет тенденция к увеличению значения закона и подзаконных актов, а в государствах континентальной Европы, наоборот, роль судебной практики и прецедента растет, Хотя при формально сложившемся принципе решения имеют законную силу только для дела, по которому оно вынесено, но суды более низкой инстанции все больше принимают во внимание решения высших судов для вынесения своего решения по аналогичному делу.

Подводя итоги, хочется заметить, что применение судебных прецедентов с каждым разом все более увеличивается, а значит становление его в качестве официально признанного источника права в любой из правовых систем неизбежно.

Список литературы:

1. Федеральный конституционный закон «О Конституционном суде Российской Федерации» от 21.07.1994.

2. Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.1996

3. Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959.

4. Вилънянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве 1947

5. Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Журнал Российского права.

6. Шадрин В.С., Значение решений конституционного суда российской федерации и их роль в уголовно-процессуальном регулировании

7. Газета «Коммерсант» от 22.01.10.

8. Определение Конституционного Суда РФ от 7 декабря 2006 г. N 542-О

9. Жуйков В.М. Судебная практика как источник права. М.: 1997.

10. Постановление Конституционного Суда от 28 ноября 1995 г. по делу о толковании ч. 2 ст. 137 Конституции РФ