1. Историко-правовые характеристики принципа свободы договора:

1. 
   Принцип свободы договора в дореволюционном русском гражданском праве.
   

Как известно, развитие договорных отношений берет свое начало еще с времен древнего Рима, где были выработаны основные категории и понятия гражданского права, а так же и основные принципы заключения договора. Многие страны использовали римскую модель как образец в своем гражданском законодательстве, и договорные отношения развивались уже по общепризнанным нормам и принципам всего мира.

«Российская империя, относясь к англо-саксонской модели управления, не искала легких путей, и вырабатывало собственные категории в гражданском праве, отражая специфику общественных отношения того периода»¹. Что же касается именно гражданского - правового договора и специфики принципа свободы его заключения, то необходимо определить, что понималось под договором в дореволюционном гражданском праве.

Под договором в русском гражданском праве подразумевалось «такое юридическое отношение, устанавливаемое добровольным соглашением двух или более лиц, в котором одни приобретают право требовать от других совершения или не совершения известного действия»². Таким образом, договорное обязательство отличается от других обязательств тем, что возникновение юридического отношения немыслимо без воли, ведома и согласия обеих сторон, а характер отношений должен быть имущественным – приобретение, изменение, прекращение прав, носящих имущественный характер. Поэтому верховным началом во всей этой области является принцип договорной свободы.

«Меновое хозяйство, свобода личности, труда, свобода избрания занятий, свобода передвижения, промышленности, рынка и конкуренции - вот те важные факторы, на которых развивались договорные отношения, основанные на принципе свободы договора».¹

Все требования к действительности договора, в том числе и ограничения свободы договора, установленные гражданскими законами Российской империи, можно объединить в несколько групп.

«Первая группа требований относится к субъектам договорных отношений. По общему правилу договоры должны были заключаться по взаимному согласию сторон»², т.е. договор являлся актом выражения свободной воли. Воля человека могла быть признана несвободной по естественным причинам, например, когда его физическое состояние позволяет предположить отсутствие у него ясного сознания своих действий и их возможных последствий. Это относится к детям и к лицам, страдающим умственными расстройствами.

Вторая группа требований относилась к объектам договорных отношений.

«Прежде всего, закон позволял заключение лишь таких договоров, предметом которых являлось имущество или действия лиц. Личное - неимущественное право предметом договора быть не могло»³.

Третья группа требований относилась к условиям договора.

Закон, предоставляя на волю сторон включать в договор условия, ему не противоречащие, находил в некоторых случаях необходимым внести некоторые ограничения. Иногда они делались в форме прямого запрещения: «Недвижимые частные имения запрещается отдавать в наем сроком свыше 12 лет».¹ (Ст. 1692 Свода русских гражданских законов).

Еще одна группа требований была связана с целью договора. В этом случае предусматривалась невозможность пересечения цели договора с охраной интересов государства и общественного строя, охраной публичных интересов с одной стороны или- с другой стороны-с охраной интересов частных лиц.

Последняя, пятая группа требований, установленных законом в отношении свободы договора, была связана с согласием договаривающихся лиц.

«Под понятием «согласие сторон» закон подразумевал вполне сознательное и свободное волеизъявление каждого из вступающих в договорные отношения лиц. Сознание - это необходимое условие свободы согласия, т.к. при отсутствии сознания воля не может быть признана свободной».²

Перечисленные ограничения принципа свободы договора в дореволюционном праве отражают специфику развития общественных отношений того времени.

2. 
   Отражение принципа свободы договора в советском государстве.
   

Вряд ли можно говорить о свободе договора, т.е. возможности участников по своему усмотрению заключать договор и устанавливать его основные условия в социалистическом обществе. Исключением и не стал СССР. «После революции 1917 перед ученными стояла сложная задача – адаптация договорного права к новым устоям общества, в том числе в новой экономической системе»¹. Исследования в этой области проводились ученными, такими как М.И.Брагинский, А.Г.Быкова, В.Г.Вердникова, Л.А.Лунц, В.В.Лаптева, И.Б.Новицкий и другими.

Договор в советском гражданском праве рассматривался не только как особый юридический факт возникновения обязательства, но и как средство правового регулирования общественных отношений. Договор в этом случае ограничивался тем, что он обеспечивал реализацию закона в конкретных обязательственных правоотношениях. Одно из определений, отражающее сущность данного подхода дал Ф.И. Гавзе, по его мнению, договор – «это основная форма экономического оборота социалистического общества в условиях товарного производства, это волевой акт сторон об установлении между ними, изменении или прекращении гражданско-правового обязательства, направляемый планово-регулирующими мероприятиями государства с целью наилучшего удовлетворения потребностей общества и отдельных его членов».²

Что касается свободы воли сторон, заключающий договор, то и тут все отличалось от зарубежного гражданского законодательства. Т.е. там, это означало, что лица могут свободно заключить договор, но так же свободно отказаться от его заключения, а так же определять условия договора. В советском государстве происходило все иначе. «Свобода воли сторон в договоре в советском гражданском праве означала способность принимать решения со знанием дела. Вступая в гражданские правоотношения и выражая свою волю, участники договоров вместе с тем должны были выражать волю и социалистического государства в данном конкретном вопросе»¹. Только в том случае, когда воля субъектов договорных отношений выражалась в соответствии с волей социалистического государства, она признавалась действительной и создавала те правовые последствия, на достижение которых эта воля была направлена.

Что касается законодательно закрепления принципа свободы договора, в советском гражданском законодательстве, то тут прослеживается следующая тенденция:

Ст.130 ГК РСФСР 1922 г.:

«Договор признается заключенным, когда стороны выразили друг другу - в подлежащих случаях в требуемой законом форме - согласие по всем существенным его пунктам. Существенными, во всяком случае, признаются предмет договора, цена, срок, а также все те пункты, относительно коих по предварительному заявлению одной из сторон, должно быть достигнуто соглашение».²

Ст.169 ГК РСФСР 1964 г.:

«Договор считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его пунктам.

Существенными являются те пункты договора, которые признаны такими по закону или необходимы для договоров данного вида, а также все те пункты, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение».¹ То есть в советском государстве, в отличие от стран с развитой рыночной экономикой, договорное прав регулировалось, в основном, императивными нормами.

Важнейшее значение в условиях плановой экономики имел метод обязательственных предписаний, с помощью которого и пытались проводить директивное управление экономикой. «Стороны во многих случаях понуждались к заключению договора на основе обязательственных плановых заданий. Да и само возникновение имущественных отношений, заключение договора, его основные условия определялись плановыми актами. Договор в советском гражданском праве носил скорее вспомогательный характер. С его помощью оформлялись плановые задания. Органы государственного управления могли вмешиваться в договорные отношения сторон путем изменения планового акта, что являлось безусловным основанием для внесения изменений в договор, поскольку он не мог противоречить плану».²

Свобода договора возможна только там, где основной приоритет отдается правам личности, где участники экономического оборота приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своих интересах.

Таким образом в советском государстве данный принцип не нашел свое отражение.

2. Принцип свободы договора в современном гражданском праве:
2.1. Законодательное закрепление принципа свободы договора.
Одним из основных принципов современного гражданского и частного права является принцип свободы договора, который получил свое законодательное закрепление в ст.8 Конституции РФ: «В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности».¹

Договорные отношения субъектов гражданского права основаны на их взаимном юридическом равенстве, исключающем властное подчинение одной стороны другой. Следовательно, заключение договора и формирование его условий по общему правилу должно носить добровольный характер, базирующийся исключительно на соглашении сторон и определяемый их частными интересами. На этой основе формируется один из основных принципов гражданского права - принцип свободы договора: «гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого – либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты ».² (П.1 ст.1 ГК).

Дальнейшее закрепление принципа свободы договора находит свое отражение в статье 421 ГК. Согласно ей:

«Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством».¹

Развитие свободы договора имеет в своей основе ряд факторов.

Во-первых, это преобразование отношений собственности, уход от монополии государственной собственности.

Во-вторых, свобода договора связана с отменой всеохватывающего планирования экономических связей. Ушел в прошлое плановый договор, а с ним почти полностью исчезла обязанность заключения договора на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг. Принуждение к заключению договора сохраняется только в случаях, строго определенных законом или при добровольно принятом на себя обязательстве одной из сторон.

В-третьих, свобода договора связана с отменой системы административных предписаний по формированию условий договора, прежде всего по цене товаров и услуг. Условия договоров, в том числе и существенные, такие как предмет договора, цена, срок, определяются, в основном по соглашению сторон.

Таким образом, есть основания рассматривать свободу заключения договора как неотъемлемую и наиболее значимую по своему правовому и практическому смыслу часть принципа свободы договора.

2.2. Основные характеристики принципа свободы договора.
Свобода заключения договора выражается в следующих элементах, имеющих решающее значение для договорного права:

1) праве участников гражданского оборота самостоятельно решать, следует им заключать договор или нет;

2) установлении для граждан и юридических лиц реальной свободы в выборе контрагента по договору;

3) юридическом равенстве сторон в процессе достижения соглашения;

4) стороны могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

5) возможности заключить договор, в котором содержаться элементы различных договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом (смешанный договор);

6) свобода в установлении условий договора.

Одной из основных характеристик, характеризующих принцип свободы гражданского - правового договора указных в статье 421 ГКРФ – это право участников гражданского оборота самостоятельно решать вопрос о вступлении в договорные отношения.

Иначе говоря, субъекты гражданского права сами решают, заключать им или не заключать тот или иной договор, поскольку никто из них не обязан вступать в договор против своей воли.

В некоторых случаях закон устанавливает возможность понуждения к заключению договора. Обычно это имеет место тогда, когда заключение такого рода договоров соответствует интересам как всего общества в целом, так и лица, обязанного заключить такой договор.

«Контрагенты - лица, учреждения, организации, связанные обязательствами по общему договору, сотрудничающие в процессе выполнения договора».¹ Иными словами каждый субъект договорных отношений вправе сам решать с кем ему заключать договор, будь то физическое или юридическое лицо.

Время властно – подчиненных отношений уже прошли, поэтому при заключении договора обе стороны имеют одинаковые права и несут ответственность, т.е. стороны договора юридически равны.

Стороны могут заключать договор и не предусмотренный законом или иными нормативно – правовыми актами.

В связи с этим п.2 стать 421 ГК содержит общее дозволение: «можно заключать такие договоры, которые прямо не предусмотрены нашим законодательством»². Примером такого договора могут являться – договор лизинга, траста, факторинга и другие.

Смешанный договор – договор, содержащий элементы нескольких договоров. В этом случае отношения сторон будут регулироваться правилами о соответствующих договорах, элементы которых содержаться в смешанном договоре, если только стороны не договорятся о том, какое законодательство применяется в их договору. Примером смешанного договора может служить договор купли – продажи товара с обязательством продавца о его поставки. В этом случае к отношениям сторон должны быть применены правила и договора купли – продажи, и договора поставки.

Смешанным договором судебно - арбитражная практика признала, например, договор об обмене товаров на эквивалентные по стоимости услуги как содержащий элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг.

«Смешанные договоры следует отличать от комплексных договоров, представляющих собой совокупность нескольких вполне самостоятельных обязательств, зафиксированных в едином документе».¹ Например, договор о поставке товара может включать также условия о его страховании, хранении, перевозке и т.д., что само по себе не требует оформления нескольких различных договоров (документов), но и не приводит к появлению единого договорного обязательства (правоотношения).

Смешанные договоры как состоящие из известных разновидностей договоров отличаются также от непоименованных договоров, не известных действующему гражданскому законодательству, но соответствующих его общим началам и смыслу. Возможность заключения смешанных и непоименованных договоров позволяет участникам оборота самостоятельно устранять неизбежные законодательные пробелы, объективно возникающие в результате развития и усложнения имущественного оборота.

Наконец, свобода договора проявляется в свободе определения его условий (содержания) (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК). Стороны договора по своей воле определяют его содержание и формируют его конкретные условия, если только содержание какого - либо условия императивно не определено законом или иными правовыми актами. «Так, условие о цене приобретаемого товара согласуется самими контрагентами и лишь в отдельных случаях определяется по установленным государством тарифам, ставкам и т.п. (например, когда дело касается продукции «естественных монополий»)».²

В развитом рыночном хозяйстве свобода договоров не может иметь абсолютного характера и неизбежно подвергается тем или иным ограничениям, установленным в публичном интересе.

3. 
   Ограничения принципа свободы договора, предусмотренные законодательством Российской Федерации.
   

Ограничения принципа свободы договора касаются:

1. 
   Объекта договорных прав;
   
2. 
   Свободного волеизъявления;
   
3. 
   Выбора условий договора;
   
4. 
   Выбора контрагента по договору.
   

«Объектом договора признается все то, по поводу чего возникают права и обязанности сторон. Наиболее распространенные объекты договорного права – вещи».¹ Некоторые виды вещей в целях государственной и общественной безопасности, охраны экономических интересов общества, обеспечения здоровья населения и т.п. в обороте ограничены. Так, например, горные отводы для разведки и разработки месторождений минеральных полезных ископаемых являются государственной собственностью и могут представляться лишь во владение и пользование гражданам и юридическим лицам.

Некоторые виды объектов могут находиться в обороте только по специальным разрешениям. К ним, в частности, относятся оружие, сильнодействующие яды, наркотические средства и так далее. «На территории РФ ограничен оборот валютных ценностей - иностранной валюты, ценных бумаг в иностранной валюте, драгоценных металлов и природных драгоценных камней в любом виде и состоянии, за исключением ювелирных и других бытовых изделий, а также лома таких изделий».¹

Из всех объектов гражданских прав, которые могут быть ограничены в своей оборотоспособности, ГК особо выделил землю и другие природные ресурсы. Согласно п.З ст. 129 ГК, указанные объекты могут отчуждаться или иным способом переходить от одного лица к другому только в той мере, в какой оборот таких объектов допускается законами о земле и других природных ресурсах. Полностью изъятыми из гражданского оборота считаются те вещи, которые согласно существующему законодательству не могут быть предметом гражданско-правовых сделок. К ним относятся прежде всего, объекты государственной собственности, находящиеся в общественном пользовании, в частности, дороги, реки, общественные здания и сооружения, национальные библиотеки, животный мир и т.п.. Наконец, не могут быть предметом гражданско-правовых сделок вещи, запрещенные действующим законодательством, например, порнографические издания, поддельные денежные знаки и платежные документы, самодельные наркотические средства и т.д.. Выше перечислены ограничения принципа свободы договора, качающиеся объекта договорных отношений.

Одним из условий законности заключения договора, является свободное волеизъявление сторон. Обязанность заключить договор может возникнуть, если она предусмотрена ранее принятым обязательством, законом или иным нормативно – правовым актом. Так, например, с соответствии с п.1 ст.343 ГК: «залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, страховать за счет залогодателя заложенное имущество»¹.

Еще одним примером обязательного заключения договора может служить, правило, установленное в ст.848 ГК: «банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное».²

Помимо Гражданского кодекса обязанность заключить договор устанавливается и некоторыми законами. Например, ст.3 Федерального закона «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» гласит следующее:

«Заказы на выполнение федеральных целевых программ, закупку и поставку продукции для обеспечения федеральных государственных нужд размещаются на предприятиях, в организациях и учреждениях (поставщиках) посредством заключения государственными заказчиками государственных контрактов».³ То есть в необходимых случаях может вводиться режим обязательного заключения государственных контрактов на поставку продукции для федеральных государственных нужд.

Аналогичное положение установлено в ст. 9 Закона РФ от 24 декабря 1994 года «О государственном материальном резерве»: «Поставщики, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия-монополисты и предприятия, в объеме производства которых оборонный заказ превышает 70%, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов на поставку материальных ценностей в государственный резерв».¹

В целях предупреждения произвола со стороны предпринимателей, занимающих монопольное положение на рынке и в интересах защиты экономически более слабой стороны в договоре (прежде всего потребителей) в ГК введены правила о публичном договоре. Этот договор имеет особое значение среди обязательных договоров.

В соответствии со ст.426 ГК, публичным договором признается «договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится»².

К таким договорам ГК относит:

1) договор розничной купли-продажи (ст.492 ГК);

2) договор энергоснабжения (ст.539 ГК);

3) договор проката (ст. 626 ГК);

4) договор бытового подряда (ст. 7 30 ГК);

5) договор перевозки транспортом общего пользования (ст. 7 89 ГК);

6) договор личного страхования (ст.934 ГК) и ряд других.

Автор, считает целесообразным рассмотреть принцип свободы договора на примере нескольких публичных договорах.

Согласно ст. 492 ГК РФ: «по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью».¹

При этом отношения по данному договору регулируются Законом «О защите прав потребителей» № 2300-1 от 7 февраля 1992 года. Согласно ст. 1 этого закона: «Правительство Российской Федерации вправе издавать для потребителя и продавца (изготовителя, исполнителя, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, правила, обязательные при заключении и исполнении публичных договоров (договоров розничной купли-продажи, энергоснабжения, договоров о выполнении работ и об оказании услуг)»².

Именно нормы этой статьи, дают повод говорить об ограничении принципа свободы договора. Обязательные правила заключения договора розничной купли – продажи могут касаться предмета договора. Об этом говорится в п.4 «Правил продажи отдельных видов товаров», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 г. N 55: «При осуществлении розничной торговли в месте нахождения покупателя вне стационарных мест торговли: на дому, по месту работы и учебы, на транспорте, на улице и в иных местах (далее именуется - разносная торговля) не допускается продажа продовольственных товаров (за исключением мороженого, безалкогольных напитков и пива, кондитерских и хлебобулочных изделий в упаковке изготовителя товара), лекарственных препаратов, изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней, оружия и патронов к нему, экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных».³

В этом же постановлении п. 13 говорится: «Продажа ввезенных в Российскую Федерацию товаров, изготовленных из объектов животного мира, подпадающих под действие Конвенции о международной торговле видами дикой фауны и флоры, находящимися под угрозой исчезновения, осуществляется на основании разрешения компетентного органа страны экспортера, а товаров, конфискованных в результате нарушения указанной Конвенции, - на основании разрешения уполномоченного органа».¹ Таким образом, законодатель ограничивает субъектов в праве выбора предмета договора, либо устанавливает для этого правила, обязательные при заключении данных видов договоров.

Согласно ст. 934 ГК РФ: «договору личного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию), уплачиваемую другой стороной (страхователем), выплатить единовременно или выплачивать периодически обусловленную договором сумму (страховую сумму) в случае причинения вреда жизни или здоровью самого страхователя или другого названного в договоре гражданина (застрахованного лица), достижения им определенного возраста или наступления в его жизни иного предусмотренного договором события (страхового случая)».²

Законом предусмотрены случаи, когда лицо обязательно должно заключать договор личного страхования. Например, ст. 418 Таможенного Кодекса Российской Федерации предусматривает следующее положение: «должностные лица таможенных органов подлежат обязательному государственному личному страхованию за счет средств федерального бюджета».³

В «Основах законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан» 1993 года в ст.64 предусмотрены случаи «обязательного страхования медицинских, фармацевтических и иных работников государственной и муниципальной систем здравоохранения, работа которых связана с угрозой их жизни и здоровью».¹ Перечень таких работников устанавливается постановлением Правительства Российской Федерации, в данном случае, ограничение принципа свободы заключения договора касается свободного волеизъявления сторон.

«Принуждение к заключению договора в связи с добровольно принятым обязательством имеет место в случае принятия сторонами предварительного договора»². По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Существенные условия предварительного договора могут быть разделены на два вида: «условия, имеющие отношение непосредственно к предварительному договору (срок заключения основного договора), а также условия, позволяющие установить предмет и иные существенные условия основного договора»³.

Если срок сторонами не определен, то договор подлежит заключению в течение одного года с момента заключения предварительного договора (п.4 ст.429 ГК). Необоснованное уклонение одной из сторон, заключившей предварительный договор, от заключения основного договора может повлечь для нее по требованию другой стороны решение суда о понуждении заключить договор. Сторона, уклоняющаяся от заключения договора, должна также возместить другой стороне причиненные этим убытки (п.4 ст.445 ГК).

На практике широкое распространение получило заключение предварительных договоров застройщиками объектов недвижимости (в первую очередь, зданий) на стадии их строительства. Еще до момента ввода зданий в эксплуатацию и регистрации права собственности на них многие застройщики активно ищут потенциальных покупателей и арендаторов помещений, согласуют с ними условия будущих договоров купли-продажи, мены, аренды, долевого участия в строительстве, а для закрепления юридической обязанности по совершению таких сделок заключают предварительные договоры.

Ограничение принципа свободы договора касается и в выборе условий договора. Прежде всего, договор, безусловно, должен соответствовать императивным нормам закона и иных правовых актов (п. 1 ст. 422 ГК), которые в сфере договорных обязательств практически всегда устанавливают те или иные ограничения договорной свободы в общественных и государственных (публичных) интересах. Однако императивные правила закона, принятого после заключения договора, не должны распространяться на условия ранее заключенных договоров, если только сам этот закон прямо не придаст им обратную силу (п. 2 ст. 422 ГК): ведь при их заключении стороны не могли предвидеть будущие изменения закона.

Подзаконными же актами, включая президентские указы, во всяком случае, нельзя предписывать изменения условий заключенных договоров. В ряде случаев ограничения договорной свободы вызваны развитием самого рынка, который не сможет нормально функционировать при их отсутствии.

«Так, ограничиваются возможности монопольных производителей товаров или услуг, которые не вправе навязывать своим контрагентам условия договоров, используя свое выгодное положение и невозможность потребителей обратиться к другим производителям, т.е. нарушая принцип конкуренции».¹ Таким же незаконным будет и навязывание контрагентам условий договоров на основе заключенных соглашений о разделе тех или иных товарных рынков или иных форм недобросовестной конкуренции. В тщательной защите нуждаются граждане - потребители, выступающие в качестве заведомо более слабой стороны в их взаимоотношениях с профессиональными предпринимателями. Так, в договорах, где кредитором является гражданин как потребитель товаров, работ или услуг, «стороны лишены права своим соглашением ограничивать установленный законом размер ответственности должника – услугодателя»².

В этой сфере действует и общий принцип запрета злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК), в том числе свободой договоров. Применение данного принципа оправданно, например, в ситуациях, когда банк в качестве стороны кредитного договора навязывает своему клиенту – ссудополучателю несоразмерно большую неустойку за просрочку в возврате кредита и затем требует ее принудительного взыскания, ссылаясь на свободу договора.

Вместе с этим крайне важно подчеркнуть, что свобода договора вообще и свобода заключения конкретного договора не может быть абсолютной, ибо человек, живя в обществе, не может быть абсолютно свободен. Он должен соблюдать правила этого общества, по которым свобода одного не должна нарушать свободы другого. Человек отчуждает свою свободу, как писал Руссо, за благо жить в обществе.
4. Тенденции развития принципа свободы договора.
18 июля 2008 г. Президент РФ Дмитрий Медведев подписал Указ N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»¹. Указом предусмотрены разработка концепции развития гражданского законодательства и внесение изменений в Гражданский кодекс с учетом опыта его применения и толкования судом. Разработка самой концепции, мер по ее реализации, а также обеспечение ее публичного обсуждения возложены Указом на Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и Исследовательский центр частного права при Президенте РФ. «Необходимость разработки данной концепции обусловлена тем, что за время, прошедшее с начала 90-х годов прошлого столетия, в России в основном сложилось экономически, социально и логически обоснованное и в целом оправдавшее себя современное гражданское законодательство. Основой и ядром этого законодательства стал Гражданский кодекс Российской Федерации»¹.

Предлагаемые в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации изменения и дополнения раздела III ГК РФ «Общая часть обязательственного права» не носят радикального характера. При подготовке соответствующей части названной Концепции имелось в виду, «во-первых, устранить пробелы в правовом регулировании обязательств и договоров, во-вторых, по возможности учесть достижения зарубежных законодательств»² (прежде всего результаты реформы германского обязательственного права 2002 г. и международного частного права последних 15 лет после принятия части первой ГК РФ). Концепция изменения положений о договоре, и как следствие свободе его заключения содержится в «Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России», одобренной Советом при Президенте РФ к опубликованию в целях обсуждения (протокол № 66 от 26 января 2009 год). Согласно ей принцип свободы договора вобрал в себя все его составные части, а потому нормативные предписания, содержащиеся в названной статье, в общем, являются отражением давно сформировавшейся догмы права.

Между тем, если для смешанных договоров ГК РФ предусматривает своеобразный тест, позволяющий на практике без особого труда отыскивать нормы права, подлежащие применению к договору в той или иной его части, то для непоименованных договоров, заключение которых также допускается в силу принципа свободы договора, какого-либо теста, который бы по умолчанию применялся для целей определения применимых правовых конструкций, ГК РФ не содержит.

«Исправлению подобной ситуации могло бы служить включение в текст ГК РФ нормы, предусматривающей возможность применения – хотя бы для непоименованных договоров – известное ряду международных источников принципов УНИДРУА, деление всех договоров (обязательств из договоров) по признаку результата на так называемые обязательства по приложению максимальных усилий и обязательства по достижению результата»¹. Отражение подобного деления на уровне закона позволит участникам оборота использовать ту или иную конструкцию при заключении непоименованных договоров, что крайне важно с практической точки зрения для последующего решения вопросов заключенности договора, исполнения обязательства и толкования договора, а также судебной защиты непоименованных договоров как таковой. Одним из ограничений принципа свободы договора, является понуждение к его заключению при составление и подписание предварительного договора.

В концепции существенно предлагается изменить теорию предварительных договоров. Предварительный договор, согласно действующему законодательству требует обязательно согласование по всем существенным условиям, только в этом случае он будет считаться заключенным, тогда вообще отпадает необходимость заключать предварительный договор. При подобном подходе институт предварительного договора становится излишним, а соответствующие нормы ГК РФ – неэффективными, как не обеспечивающие свободу договора, в данном случае – свободу заключения договоров в общем виде, порождающих лишь одно обязательство – обязательство о договоре, то есть обязательство в будущем согласовать и заключить основной договор, отражающий всю полноту договоренностей сторон.

В силу объективных причин, стороны не всегда могут согласовать все существенные условия договора, поэтому в Концепции предлагается перенести согласование условий о предмете договора на более поздние стадии. «Подобная сбалансированная конструкция позволила бы как обеспечить интересы участников оборота, желающих связать друг друга обязанностью заключить договор в будущем, но при этом более конкретные условия согласовать в ходе дальнейших переговоров, так и не предполагала бы возложение на суд, рассматривающий спор о понуждении к заключению договора, обязанности восполнять то, о чем не договорились сами стороны при заключении предварительного договора, присуждая лишь в пользу пострадавшей стороны убытки в том случае, когда условия предварительного договора не дают возможности определить условия основного договора».¹