Шпаргалка Шпаргалка по Адвокатуре
Работа добавлена на сайт bukvasha.net: 2015-10-29Поможем написать учебную работу
Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
от 25%
Подписываем
договор
§1. Понятие и признаки адвокатской деятельности
Адвокатской деятельностью признается квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации, физическим и юридическим лицам (доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
Понятие "адвокатская деятельность" впервые появилось в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". В существовавшем ранее Положении об адвокатуре РСФСР такого понятия не имелось, что приводило к довольно широкому толкованию адвокатского участия в жизни общества.
Основными признаками адвокатской деятельности являются:
а) оказание квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам (доверителям);
б) оказание такой помощи лицами, работающими на профессиональной основе;
в) лица, оказывающие юридическую помощь, должны иметь статус адвоката, который получается в порядке, установленном Федеральном законом об адвокатской деятельности и адвокатуре;
г) целями этой деятельности должны быть:
- защита прав, свобод и интересов доверителей,
- обеспечение доступа к правосудию.
Только наличие в деятельности одновременно всех четырех указанных выше признаков дает основание к признанию ее адвокатской.
Не может быть признана адвокатской деятельностью деятельность, не связанная с квалифицированной юридической помощью (например, регистрация предприятий в регистрационных органах, хождение по инстанциям с целью получения различных документов или их копий, участие в переговорах, не несущих в себе квалифицированного правового характера, выполнение иных поручений доверителей не юридического характера, в том числе дача экономических, финансовых и иных не основанных на законодательных нормах разъяснений и консультаций и т.д.). Не является адвокатской деятельностью деятельность, хотя и связанная с оказанием квалифицированной юридической помощи, однако оказываемая лицами, не имеющими статуса адвоката, полученного в установленном законом порядке. Не является также адвокатской деятельность, если она осуществляется лицом, хотя и имеющим статус адвоката, однако не связана с защитой прав, свобод и интересов заявителей, а также обеспечением доступа к правосудию. К примеру, не может быть признана адвокатской деятельность (даже если ее и выполняет адвокат), связанная с частной детективной работой, охраной своего доверителя, наведением справок коммерческого характера о партнере клиента, выполнением других технических, вспомогательных, организационных, распорядительных, административных функций в интересах доверителя. Выполнять подобные обязанности на платной основе адвокат не вправе.
Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Это значит, что ее целью не может быть извлечение прибыли. Все доходы адвокатского объединения или отдельного адвоката являются по своей правовой природе не результатом коммерческой или иной предпринимательской деятельности, а вознаграждением, выплачиваемым клиентом. В структуре бухгалтерского баланса адвоката должно отсутствовать указание на прибыль.
Адвокат не должен регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Соответственно, на адвоката не распространяются нормы гражданского, налогового и иных видов законодательства, касающиеся предпринимательской деятельности гражданина.
Адвокатскую деятельность следует отличать от иных видов юридической помощи, которые не относятся к адвокатской деятельности. Это юридическая помощь, оказываемая работниками юридических служб организаций, работниками органов государственной власти и местного самоуправления, участниками и работниками юридических фирм, индивидуальными предпринимателями, нотариусами и патентными поверенными (за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат) и другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности. Законодательное выделение адвокатской деятельности позволяет обеспечить специальным Федеральным законом реализацию конституционных требований о гарантиях права каждому гражданину Российской Федерации на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ).
Разграничение всех видов юридической помощи имеет весьма важное практическое значение, особенно при решении возникающих вопросов об оказании бесплатной юридической помощи. Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре регламентирует лишь ту бесплатную юридическую помощь, которая входит в адвокатскую деятельность. Это:
а) участие адвоката в качестве защитника по делам в уголовном судопроизводстве, где участие защитника обязательно (т.е. там, где подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществить свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; уголовное дело подлежит рассмотрению с участием присяжных заседателей; обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением);
б) участие адвокатов в оказании бесплатной юридической помощи гражданам Российской Федерации, среднедушевой доход которых ниже величины прожиточного минимума, в случаях, предусмотренных Федеральным законом (истцам - по рассматриваемым судами первой инстанции делам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью; ветеранам Великой Отечественной войны - по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью; гражданам Российской Федерации - при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий; гражданам Российской Федерации, пострадавшим от политических репрессий, - по вопросам, связанным с реабилитацией).
Однако считать указанную выше юридическую помощь, оказываемую адвокатами, в чистом виде бесплатной неправильно, поскольку таковой она будет лишь для тех, кому она оказывается. Труд же адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, а также компенсация за оказываемую бесплатно юридическую помощь гражданам, оплачивается за счет средств федерального бюджета в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.
Разграничение видов юридической помощи имеет практическое значение также и в том, что теперь государство не идентифицирует эту помощь целиком с адвокатской деятельностью, а "распределяет" ее между различными субъектами.
В нынешней адвокатской практике распространена такая форма адвокатской деятельности, как оказание услуг юридическому или физическому лицу, в процессе которой адвокат выступает в должности официального советника руководителя фирмы или конкретного физического лица. Адвокату разрешается заниматься подобной формой адвокатской деятельности, если она не является оплачиваемой штатной (т.е. если такая деятельность и выполняющее ее лицо не включена в штат организации или физического лица и не требует отдельного трудового или гражданско-правового договора), поскольку адвокат наделен правом оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную законом.
Ранее в деятельности отдельных адвокатов имела место работа в организациях на конкретных, установленных штатным расписанием или иными внутренними правоустанавливающими документами должностях: (заместитель, вице-президент, помощник руководителя по правовым вопросам, арбитражный управляющий, контролер инвестиционной компании и т.д.). Подобная деятельность не может рассматриваться как адвокатская, ибо она связана с выполнением административных, организационно-распорядительных и иных функций в организации и не является только консультационной. Кроме того, такая деятельность, даже если она несет в себе чисто консультационную нагрузку и связана только с оказанием профессиональной юридической помощи, является штатной для организации и оплачиваемой, на нее должны распространяться нормы Трудового кодекса РФ или нормы Гражданского кодекса РФ.
Многие существующие ныне адвокатские бюро, фирмы и другие подобные структуры в числе основных видов своей деятельности имели различные формы обслуживания бизнеса. В том числе занимались и работой, не свойственной для адвокатской деятельности в ее чистом виде (аудит, нотариат, арбитражное управление, консалтинг, посредничество в коммерческих сделках). Все это получило название "комплексное сопровождение проектов и сделок" или "комплексное правовое обслуживание", куда входили не только юридическое сопровождение, но и обеспечение полной информации о партнерах, доставки грузов, охраны в пути, нотариальное оформление, аудиторские и ревизионные проверки, претензионное производство и т.д.
Такое совмещение функций для адвокатов не допускается. В связи с этим на практике используются различные формы деятельности, в частности, разделение функций по оказанию адвокатских и консультационных услуг. При этом адвокатское бюро обеспечивает системное правовое сопровождение хозяйственной деятельности своих клиентов - хозяйственных субъектов. Специалисты же созданных параллельно с адвокатскими бюро консалтинговых фирм осуществляют аудит, маркетинг, консалтинг бизнес-проектов. Таким образом, сохраняется общая структура комплексного экономического и правового сопровождения не только крупных коммерческих проектов, но и всей хозяйственной деятельности основной части бизнеса.
На практике может возникнуть вопрос, является ли адвокатской деятельностью деятельность адвоката, получившего статус адвоката, но не состоящего ни в одном из адвокатских образований. Дело в том, что нормы Закона об адвокатуре, устанавливая порядок приобретения статуса адвоката, нигде не упоминают об обязательной принадлежности адвоката к той или иной адвокатской структуре (адвокатскому кабинету, адвокатскому бюро, коллегии адвокатов, юридической консультации).
Однако адвокатской деятельностью деятельность адвоката, не состоящего ни в одном адвокатском образовании, признана быть не может. В соответствии со ст. 20 Закона об адвокатуре перечень форм адвокатских образований является закрытым. Если адвокат отказался от участия в каком-либо из коллегиальных адвокатских образований, он вправе осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально. В этом случае он может учредить только адвокатский кабинет. Таким образом, осуществлять адвокатскую деятельность в иных не предусмотренных законом формах адвокат не вправе.
Кроме того, адвокат оказывает юридическую помощь только на основании соглашения с клиентом. А существенными условиями соглашения, наряду с другими, является и указание на принадлежность адвоката к адвокатскому образованию. Таким образом, в случае неуказания в соглашении на такое существенное условие договор с клиентом будет считаться недействительным, а значит, не порождающим никаких взаимных прав и обязанностей. Следовательно, для адвоката будет отсутствовать основной критерий, характеризующий адвокатскую деятельность: сама юридическая помощь.
Адвокатский кабинет
Адвокатский кабинет — это организационная форма индивидуальной адвокатской
деятельности. Адвокат осуществляет свою деятельность, не объединяясь
организационно с другими адвокатами на постоянной основе. Однако это не
исключает возможности временного объединения усилий с другими адвокатами при
оказании юридической помощи по сложным уголовным или гражданским делам, для
подготовки сложных и больших по объему сделок.
Закон не устанавливает каких-либо ограничений права адвоката, осуществляющего
адвокатскую деятельность в рамках адвокатского кабинета.
Адвокатский кабинет не является юридическим лицом, что не снимает с адвоката
обязанности встать на учет в налоговых органах в качестве налогоплательщика.
Отношения адвоката с клиентом регулируются соглашением об оказании
юридической помощи, которое является договором поручения либо договором о
возмездном оказании услуг.
Соглашение адвоката с клиентом должно быть зарегистрировано в документации
адвокатского кабинета. Нормативных актов о формах учета соглашений в
адвокатских кабинетах в настоящее время нет. Законодательство не содержит
прямых указаний о полномочиях органов юстиции либо органов адвокатского
самоуправления издавать обязательные указания по этому вопросу.
Полномочия адвоката по представлению интересов своего доверителя в случаях,
предусмотренных федеральным законом, подтверждаются ордером.
Адвокатское бюро
Адвокатское бюро может быть учреждено двумя или более адвокатами.
К отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского
бюро, применяются правила, установленные для коллегий адвокатов, если иное не
предусмотрено нормами об адвокатском бюро.
Адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский
договор в простой письменной форме. По партнерскому договору адвокаты-
партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от
имени всех партнеров. Партнерский договор является документом, который
содержит конфиденциальную информацию, и не предоставляется для
государственной регистрации адвокатского бюро.
Ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером,
если иное не установлено партнерским договором. Соглашение об оказании
юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным
партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей. В
доверенностях указываются все ограничения компетенции партнера, заключающего
соглашения и сделки с доверителями и третьими лицами. Указанные ограничения
доводятся до сведения доверителей и третьих лиц.
При выходе из партнерского договора одного из партнеров он обязан передать
управляющему партнеру производства по всем делам, по которым оказывал
юридическую помощь.
Адвокат, вышедший из партнерского договора, отвечает перед доверителями и
третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его участия в
партнерском договоре.
Адвокатское бюро не может быть преобразовано в коммерческую организацию или
любую иную некоммерческую организацию, за исключением случаев преобразования
адвокатского бюро в коллегию адвокатов.
После прекращения партнерского договора адвокаты вправе заключить новый
партнерский договор. Если новый партнерский договор не заключен в течение
месяца со дня прекращения действия прежнего партнерского договора, то
адвокатское бюро подлежит преобразованию в коллегию адвокатов либо
ликвидации.
С момента прекращения партнерского договора и до момента преобразования
адвокатского бюро в коллегию адвокатов либо заключения нового партнерского
договора адвокаты не вправе заключать соглашения об оказании юридической
помощи.
Адвокатская палата субъекта федерации
Адвокатская палата является юридическим лицом, имеет самостоятельный баланс,
открывает расчетный и другие счета в банках в соответствии с
законодательством Российской Федерации, а также имеет печать, штампы и бланки
со своим наименованием, содержащим указание на субъект Российской Федерации,
на территории которого она образована.
Адвокатская палата создается в целях обеспечения оказания квалифицированной
юридической помощи, ее доступности для населения на всей территории данного
субъекта Российской Федерации, организации юридической помощи, оказываемой
гражданам Российской Федерации бесплатно, представительства и защиты
интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного
самоуправления, общественных объединениях и иных организациях, контроля за
профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской
деятельности, и соблюдением адвокатами кодекса профессиональной этики
адвоката.
Адвокатские палаты должны обязательно являться членами Федеральной палаты
адвокатов Российской Федерации.
Адвокатская палата является основной формой самоуправления адвокатов. Все
адвокаты одного субъекта Федерации должны быть членами своей адвокатской
палаты и не могут быть членами адвокатской палаты иного субъекта Федерации,
хотя вольны осуществлять свою деятельность на всей территории России без
всяких ограничений. Членом своей адвокатской палаты адвокат становится
автоматически с момента принесения присяги.
Таким образом, адвокатские палаты пришли на смену коллегиям адвокатов, однако
в отличие от коллегий, на территории одного субъекта Российской Федерации
может быть только одна палата, и существование структур, аналогичных
"параллельным коллегиям" исключается.
На адвокатскую палату распространяется действие Федерального закона от 12
января 1996 г. "О некоммерческих организациях" с теми особенностями, которые
предусматривает Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
РФ". Палата должна иметь свое наименование, содержащее указание на ее
организационно-правовую форму и субъект Российской Федерации, на территории
которого она образована. Адвокатская палата не вправе осуществлять
адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься
предпринимательской деятельностью.
Адвокатская палата образуется учредительным собранием (конференцией)
адвокатов и подлежит государственной регистрации, которая осуществляется на
основании решения учредительного собрания (конференции) адвокатов и в
порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации
юридических лиц.
Несмотря на то, что адвокаты являются членами адвокатской палаты, они не
отвечают по обязательствам адвокатской палаты, а адвокатская палата не
отвечает по обязательствам адвокатов.
При этом решения органов адвокатской палаты, принятые в пределах их
компетенции, обязательны для всех членов адвокатской палаты.
Для обеспечения нормальной деятельности адвокатской палаты, ей необходимо
располагать денежными средствами и иным имуществом. Адвокатская палата не
имеет права осуществлять предпринимательскую деятельность, даже в тех
объемах, которые разрешены иным видам некоммерческих организаций – для
обеспечения своей деятельности и достижения уставных целей. Поэтому
определение источников формирования имущества адвокатской палаты особенно
важно.
Имущество адвокатской палаты формируется за счет отчислений, осуществляемых
адвокатами на общие нужды адвокатской палаты, грантов и благотворительной
помощи (пожертвований), поступающих от юридических и физических лиц в
порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Адвокатская
палата является собственником данного имущества. Адвокат обязан отчислять за
счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты в
размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов
адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации (ст. 34).
К затратам на общие нужды адвокатской палаты относятся расходы на
вознаграждение адвокатов, работающих в органах адвокатской палаты,
компенсация этим адвокатам расходов, связанных с их работой в указанных
органах, расходы на заработную плату работников аппарата адвокатской палаты,
материальное обеспечение деятельности адвокатской палаты, а по решению
собрания (конференции) адвокатов — расходы на оплату труда адвокатов,
оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно, и
иные расходы, предусмотренные сметой адвокатской палаты.
Органами управления адвокатской палаты являются: собрание (конференция)
адвокатов, совет адвокатской палаты, ревизионная комиссия.
Высший орган адвокатской палаты — собрание входящих в нее адвокатов.
Количество адвокатов в таком собрании не ограничено. В случаях, когда
адвокатская палата насчитывает более 300 членов, закон предписывает
проведение не собраний, а конференций, то есть собраний делегатов, избранных
от адвокатских образований. Утверждение порядка определения норм
представительства и порядка избрания делегатов на следующую конференцию
относится к компетенции предыдущей конференции.
Поскольку в собрании предполагается участие всех адвокатов, состоящих в
адвокатской палате, для правомочности собрания на нем должны присутствовать
не менее 2/3 всех членов адвокатской палаты. Конференция правомочна, если в
ней принимают участие не менее 2/3 избранных на конференцию делегатов.
Собрание созывается советом адвокатской палаты, а при необходимости созыва
внеочередного собрания — по требованию не менее 1/3 членов адвокатской палаты
либо по требованию территориального органа юстиции.
Полномочия собрания составляют его исключительную компетенцию. Так, в
полномочия собрания входят формирование совета адвокатской палаты и
ревизионной комиссии, избрание членов квалификационной комиссии от
адвокатской палаты, определение размеров отчислений адвокатов на нужды
адвокатской палаты, утверждение сметы расходов на содержание адвокатской
палаты и отчетов о расходовании средств палаты. Никакой другой орган, кроме
собрания, не уполномочен определять порядок проведения собраний, порядок
направления адвокатов для работы в юридических консультациях; устанавливать
меры поощрения и ответственности адвокатов; утверждать штатное расписание
аппарата органов адвокатской палаты; решать другие вопросы.
Решение собрания адвокатской палаты может быть пересмотрено только собранием
адвокатской палаты.
В компетенцию собрания входит полномочие по установлению порядка определения
норм представительства и порядка избрания делегатов на следующую конференцию.
Установление самих норм представительства отнесено к компетенции совета
адвокатской палаты.
Лицо, не согласное с решением собрания, затрагивающим права и интересы
адвокатов и других граждан, может обратиться в суд.
Совет адвокатской палаты формируется собранием и подотчетен ему. Число членов
совета определяется собранием и не может превышать 15 человек. Состав совета
меняется один раз в 2 года, при этом должен обновляться не менее чем на 1/3.
Если совет адвокатской палаты не соблюдает основные правила или его
полномочия выходят за рамки компетенции, полномочия совета могут быть
прекращены досрочно на собрании адвокатов.
Требования членов адвокатской палаты о созыве внеочередного собрания для
решения вопроса о досрочном прекращении полномочий совета должны быть
выражены в решениях собраний адвокатов, входящих в адвокатские образования.
Количество участников таких собраний должно быть не менее 1/3 от числа
адвокатов, включенных в реестр адвокатов данного субъекта РФ.
Требование территориального органа юстиции о созыве внеочередного собрания
для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий совета представляет
собой письменное обращение руководителя органа юстиции или его заместителя к
совету адвокатской палаты с указанием на то, в чем выразилось неисполнение
советом адвокатской палаты требований закона.
Досрочное собрание может быть созвано по требованию 1/3 членов адвокатской
палаты либо по требованию территориального органа юстиции.
Такое требование является обязательным для совета. Если совет отказывается
выполнить требование о созыве досрочного собрания, члены адвокатской палаты
или территориальный орган юстиции вправе в таком случае созвать собрание
адвокатской палаты.
В состав совета могут входить не только делегаты конференции, но и члены
адвокатской палаты, не являющиеся делегатами.
Срок полномочий совета не ограничен законом, что необходимо для оперативного
осуществления функций этого органа, а также для его стабильной работы. Члены
совета переизбираются ежегодно, президент и вице-президент палаты исполняют
полномочия ограниченный срок.
Компетенцию президента и вице-президента определяет совет, однако
значительная часть их полномочий определена законом: представление
адвокатской палаты в отношениях с органами государственной власти, органами
местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями, с
физическими лицами. Такое лицо действует от имени адвокатской палаты без
доверенности.
Президент вправе выдавать доверенности и заключать сделки от имени
адвокатской палаты; распоряжаться ее имуществом по решению совета в
соответствии со сметой и с назначением имущества; осуществлять прием на
работу и увольнение с работы работников аппарата адвокатской палаты; созывать
заседания совета; обеспечивать исполнение решений совета и решений собрания
адвокатов.
Президент адвокатской палаты, помимо представительских функций, должен
осуществлять и текущее руководство работой совета:
- организовывать и планировать работу совета, обеспечивать подготовку
вопросов для рассмотрения на его заседаниях;
- председательствовать на заседаниях совета;
- распоряжаться кредитами в пределах утвержденной сметы;
- вести переписку от имени совета с предприятиями, учреждениями,
организациями и отдельными гражданами;
- руководить работой аппарата совета, принимать на работу и увольнять
работников аппарата;
- осуществлять контроль за исполнением решений общего собрания и совета
адвокатской палаты.
Свои полномочия президент адвокатской палаты может перепоручать вице-
президентам и другим членам совета в соответствии с утвержденным советом
распределением обязанностей.
Президент адвокатской палаты является по должности председателем
квалификационной комиссии при адвокатской палате. В полномочия совета входит
учреждение юридических консультаций для оказания бесплатной юридической
помощи. Совет адвокатской палаты финансирует их деятельность и обеспечивает
кадрами. Адвокаты для работы в юридических консультациях направляются в
соответствии с порядком, определенным собранием адвокатов. Финансирование
юридических консультаций и работающих в них адвокатов осуществляется в
соответствии со сметой, утверждаемой собранием адвокатов.
Если решением совета адвокатской палаты в юридическую консультацию
направляется адвокат для оказания бесплатной юридической помощи, он должен
подчиниться этому решению. В случае если такое решение не соблюдается, это
может послужить основанием для прекращения адвокатского статуса.
Конечно, адвокаты работают в таких консультациях не безвозмездно. Для
обеспечения доступности юридической помощи малоимущим слоям населения совет
адвокатской палаты определяет порядок выплаты вознаграждения за счет средств
адвокатской палаты адвокатам, оказывающим юридическую помощь бесплатно.
Размер вознаграждения устанавливается решением собрания адвокатов.
Аналогичная обязанность возложена и на органы государственной власти, чтобы
обеспечивать гарантии независимости адвокатуры; финансировать деятельность
адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам РФ бесплатно; а при
необходимости предоставлять адвокатским образованиям служебные помещения и
средства связи. В целях защиты социальных и профессиональных прав адвокатов
совет адвокатской палаты представляет палату в органах государственной
власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных
организациях.
В полномочия совета входят и обязанности по рассмотрению жалоб на действия
(бездействие) адвокатов с учетом заключения квалификационной комиссии.
Совет адвокатской палаты вправе применять меры поощрения и меры
ответственности адвокатов вплоть до лишения их адвокатского статуса. Для
обеспечения объективного подхода к решению указанных вопросов закон
предусматривает их предварительное рассмотрение квалификационной комиссией
при адвокатской палате. Заключение квалификационной комиссии не носит
обязательного характера.
Квалификационная комиссия при адвокатской палате субъекта РФ создается для
того, чтобы присваивать статус адвоката, а также давать заключения о его
прекращении.
Квалификационная комиссия не является органом адвокатской палаты, а лишь
функционирует при адвокатской палате. В состав такой комиссии входят не
только адвокаты, но и представители государственных структур, судьи.
В юридической литературе включение представителей государства и судей в
квалификационную комиссию при адвокатской палате иногда расценивают как
нарушение принципа независимости адвокатуры. Однако это не так, поскольку при
решении вопроса о пригодности к осуществлению адвокатской деятельности
судейский опыт не менее полезен, чем профессиональный и житейский опыт
адвокатов.
Квалификационная комиссия считается сформированной и правомочна принимать
решения в пределах своей компетенции при наличии в ее составе не менее 2/3 от
предусмотренной законом численности, то есть девяти членов.
Заседания квалификационной комиссии правомочны при участии в них 2/3 от
общего числа членов комиссии. Таким образом, минимальное число участников
заседания комиссии составляет шесть человек.
В отличие от органов адвокатской палаты, совета палаты и ревизионной
комиссии, квалификационная комиссия избирается на определенный срок — 2 года.
После поступления в квалификационную комиссию документов, необходимых для
сдачи экзамена на присвоение статуса адвоката, при необходимости организуется
проверка достоверности представленных в них сведений. На проведение проверки
отводится 2 месяца. При этом квалификационная комиссия вправе обратиться в
соответствующие органы с запросом о проверке либо подтверждении достоверности
документов и сведений. Данные органы обязаны сообщить квалификационной
комиссии о результатах проверки либо подтвердить достоверность документов и
сведений не позднее чем через месяц со дня получения запроса. Предоставление
недостоверных сведений может служить основанием для отказа в допуске
претендента к квалификационному экзамену.
По завершении проверки квалификационная комиссия принимает решение о допуске
(отказе в допуске) претендента к квалификационному экзамену. Решение об
отказе может быть обжаловано в суд.
Квалификационный экзамен начинается с письменных ответов на вопросы
(тестирование), а затем проводится индивидуальное устное собеседование.
Порядок прохождения квалификационного экзамена, перечень вопросов,
предлагаемых на экзамене, разрабатывает и утверждает Совет Федеральной палаты
адвокатов.
Во время проведения заседаний комиссии по принятию экзамена ведется протокол,
к которому прилагаются тексты письменных ответов на вопросы.
В 3-месячный срок со дня подачи претендентом заявления о присвоении ему
статуса адвоката квалификационная комиссия принимает решение о присвоении
либо об отказе в присвоении претенденту такого статуса.
Претенденту, успешно сдавшему квалификационный экзамен, квалификационная
комиссия не вправе отказать в присвоении статуса адвоката.
Если после сдачи квалификационного экзамена обнаруживаются обстоятельства,
препятствовавшие допуску к экзамену, квалификационная комиссия может отказать
в присвоении статуса. Однако такое решение об отказе может быть обжаловано в
суд.
Квалификационная комиссия рассматривает жалобы на действия (бездействие)
адвокатов и дает предварительное заключение по результатам рассмотрения, в
котором указываются основания применения к адвокату мер ответственности и
рекомендуемые комиссией меры ответственности.
Ревизионная комиссия — орган адвокатской палаты; формируется собранием
адвокатов и подотчетна только ему; избирается из числа адвокатов, сведения о
которых внесены в региональный реестр соответствующего субъекта РФ.
В положении о ревизионной комиссии нет указаний о том, что ее членами могут
избираться только делегаты конференции.
Компетенция ревизионной комиссии состоит в контроле за финансово-
хозяйственной деятельностью адвокатской палаты и ее органов. Ревизионная
комиссия проверяет соответствие расходов на содержание аппарата совета
адвокатской палаты, юридических консультаций; выплату вознаграждений членам
совета, ревизионной и квалификационной комиссий; выплату дополнительных
вознаграждений адвокатам, осуществляющим свою деятельность бесплатно и по
назначению; а также других расходов адвокатской палаты и ее органов.
В полномочия ревизионной комиссии не входит контроль за финансово-
хозяйственной деятельностью адвокатских образований.
Срок работы ревизионной комиссии не установлен, однако перевыборы могут
проводиться по решению собрания адвокатов на очередном собрании. В случае
выбытия из состава ревизионной комиссии одного из ее членов на очередном
общем собрании (конференции) членов коллегии адвокатов могут быть проведены
выборы нового лица взамен выбывшего, а может быть переизбрана комиссия в
полном составе.
Федеральная палата адвокатов Российской Федерации
Объединение всех адвокатских палат субъектов РФ для обеспечения корпоративных
интересов называется Федеральной палатой адвокатов. Создается объединение для
эффективной борьбы за независимость адвокатуры как необходимого условия
адвокатской деятельности, для отстаивания интересов не отдельных адвокатов, а
адвокатского сообщества в целом.
В некоторых случаях интересы адвокатского сообщества и интересы отдельно
взятого адвоката противоположны. В частности, для нормального
функционирования адвокатуры как корпорации необходимо обеспечение доступности
юридической помощи на всей территории РФ, а также предоставление бесплатной
юридической помощи отдельным категориям граждан, что, естественно, не всегда
совпадает с интересами отдельных адвокатов.
В компетенцию Федеральной палаты адвокатов входят функции представительства и
защиты интересов адвокатов в органах государственной власти, местного
самоуправления, общественных объединениях и иных организациях; координация
деятельности адвокатских палат; обеспечение высокого уровня оказываемой
адвокатами юридической помощи.
Федеральная палата адвокатов — негосударственная некоммерческая организация.
Федеральная палата не зависит ни от каких органов и не может быть
ликвидирована ни по воле ее членов, ни. по решению каких-либо государственных
органов.
В отличие от адвокатских палат субъектов РФ, Федеральная палата адвокатов
действует на основании не только закона, но и устава, который принимается
Всероссийским съездом адвокатов.
Представлять Федеральную палату адвокатов в органах государственной власти и
общественных объединениях может президент Федеральной палаты или иное лицо,
действующее на основании доверенности, выданной президентом. Такое лицо
обязано подать заявление, представляемое в регистрирующий орган, и получить
доверенность, удостоверенную нотариально.
Федеральная палата адвокатов обеспечивает единые стандарты профессиональной
пригодности адвокатов. Для этого органы Федеральной палаты адвокатов
утверждают Кодекс профессиональной этики адвоката; организовывают
информационное обеспечение и обмен опытом между адвокатами во всероссийском
масштабе; проводят методическую работу; утверждают формы бюллетеней для
голосования на заседаниях квалификационных комиссий при адвокатских палатах
субъектов РФ по вопросам присвоения статуса адвоката и принимают заключения
по жалобам на действия (бездействие) адвокатов.
Для выполнения задач представительства и защиты интересов адвокатов органы
Федеральной палаты адвокатов могут участвовать в проведении экспертиз
проектов федеральных законов по вопросам, относящимся к адвокатской
деятельности; обращаться в Конституционный Суд РФ (далее — КС РФ) с жалобами
на федеральные законы, ущемляющие права адвокатов; подавать в Верховный Суд
РФ (далее — ВС РФ) жалобы на нормативные акты федеральных министерств и
ведомств; обращаться в суды, прокуратуру, органы внутренних дел и другие
государственные органы по вопросам защиты интересов адвокатского сообщества и
отдельных адвокатов. А если исчерпаны национальные средства защиты, органы
Федеральной палаты вправе обращаться в Европейский суд по правам человека в
случае нарушения прав, предусмотренных Европейской конвенцией о защите прав
человека и основных свобод.
Исполнительным органом Федеральной палаты адвокатов является ее Совет,
действующий на постоянной основе и наделенный управленческими функциями,
необходимыми для выполнения возложенных на него задач.
Совет Федеральной палаты адвокатов формируется Всероссийским съездом
адвокатов и подотчетен ему. В состав Совета должны входить 36 человек. Один
раз в 2 года Совет обновляется не менее чем на 1/3. Срок полномочий Совета
законом не ограничен.
Если Совет нарушит положения ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации", его полномочия могут быть прекращены досрочно
очередным либо внеочередным Всероссийским съездом адвокатов. Такой съезд
созывается Советом по требованию 1/3 адвокатских палат РФ и является
обязательным. А если Совет Федеральной палаты отказывает в созыве съезда,
адвокатские палаты сами могут созвать внеочередной съезд.
Совет наряду с законодательством определяет компетенцию президента и вице-
президента этого органа. Президент Федеральной палаты адвокатов представляет
Федеральную палату в отношениях с органами государственной власти, местного
самоуправления, общественными объединениями и иными организациями,
физическими лицами. В этом качестве он действует от имени Федеральной палаты
адвокатов без доверенности. Президент может выдавать доверенности и заключать
сделки от имени Федеральной палаты адвокатов, распоряжаться имуществом
Федеральной палаты адвокатов по решению ее Совета в соответствии со сметой и
с назначением имущества, принимать на работу и увольнять работников аппарата
Федеральной палаты адвокатов, созывать заседания Совета Федеральной палаты
адвокатов, обеспечивать исполнение решений ее Совета и решений Всероссийского
съезда адвокатов.
Совет обобщает практику адвокатских палат субъектов РФ и вырабатывает
соответствующие рекомендации. Основу подобной деятельности Совета наряду с
требованиями законодательства составляют положения Кодекса профессиональной
этики адвоката, который принимается Всероссийским съездом адвокатов.
Высшим органом Федеральной палаты адвокатов является Всероссийский съезд
адвокатов, который вправе:
- принимать устав Федеральной палаты адвокатов и Кодекс профессиональной
этики адвоката;
- устанавливать нормы представительства на съезд;
- формировать Совет Федеральной палаты адвокатов и принимать решение о
досрочном прекращении полномочий его членов;
- избирать ревизионную комиссию;
- определять размеры отчислений адвокатских палат на общие нужды Федеральной
палаты адвокатов;
- утверждать смету расходов на содержание палаты и отчеты о расходовании
средств.
Кроме Всероссийского съезда адвокатов, никто не может утверждать: регламенты
Всероссийского съезда адвокатов и Совета Федеральной палаты адвокатов;
штатное расписание аппарата органов Федеральной палаты адвокатов.
АДВОКАТСКАЯ ТАЙНА — разновидность профессиональной тайны, обеспечивает возможность конфиденциального общения адвоката со своим клиентом. Предметом А. т. являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" от 31 мая 2002 г.).
Соблюдение А. т. является обязанностью адвоката, а также всех третьих лиц, включая государственные органы. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.
Проведение оперативно-розыскных и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе таких действий (в т. ч. после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством РФ.
Представительство прав потерпевшего адвокатом в суде с участием присяжных заседателей
В СУДЕ С УЧАСТИЕМ ПРИСЯЖНЫХ ЗАСЕДАТЕЛЕЙ
Представительство прав и законных интересов потерпевшего адвокатом в суде с участием присяжных заседателей является одной из форм представительства прав потерпевшего, разновидностью уголовно-процессуального представительства и представляет собой деятельность адвоката в интересах потерпевшего, протекающую в рамках уголовно-процессуальных правоотношений в пределах, указанных в законе при рассмотрении уголовных дел в суде с участием присяжных заседателей, а также оказании ему юридической помощи.
Институту представительства в уголовном процессе присущи общие черты с одноименным институтом в гражданском, конституционном, административном, гражданско-процессуальном и арбитражно-процессуальном праве. К признакам представительства, характерным для всех вышеназванных отраслей права, можно отнести следующее:
1) представитель действует в интересах представляемого;
2) представитель действует в пределах предоставленных ему полномочий;
3) осуществляя предоставленные ему полномочия, представитель вступает во взаимоотношения со всеми участниками судебного процесса;
4) правовые последствия в результате осуществления полномочий возникают непосредственно у представляемого.
К особенностям представительства адвокатом прав и законных интересов потерпевшего в российском уголовном процессе можно отнести следующее:
1) целью представительства является защита прав и законных интересов потерпевшего, а также оказание ему необходимой юридической помощи;
2) деятельность адвоката должна быть направлена только на защиту законных интересов потерпевшего и осуществляться только законными средствами и способами, т.е. теми, которые указаны в законе или не противоречат ему;
3) вступление адвоката в производство по делу возможно лишь при желании потерпевшего и только после возбуждения уголовного дела;
4) объем процессуальных прав адвоката-представителя предусмотрен уголовно-процессуальным законодательством;
5) адвокат может действовать в процессе как вместо потерпевшего, так и наряду с ним, выступая от собственного имени;
6) объектом представительства являются уголовно-правовые, уголовно-процессуальные, материальные и моральные интересы потерпевшего;
7) отношения, возникающие между адвокатом-представителем и потерпевшим, регулируются нормами гражданского, гражданско-процессуального, семейного права, а отношения, возникающие между адвокатом и органами расследования, прокурором и судом, - нормами уголовно-процессуального закона.
Теория и практика свидетельствуют о том, что субъектом уголовно-процессуального представительства может быть только физическое дееспособное лицо. Все представители независимо от того, кого они представляют, наделяются определенным кругом прав, содержание и цели использования которых каждым представителем неодинаковы, что определяется различием в интересах представляемых ими участников. Общей для всех представителей обязанностью, в том числе и для адвоката - представителя потерпевшего, вытекающей из договора поручения, является обязанность отчитываться перед своими представляемыми по первому их требованию, целесообразно закрепить данную обязанность в уголовно-процессуальном законодательстве.
В качестве самостоятельных участников уголовного процесса следует разграничивать представителей и законных представителей. Неравнозначность данных понятий вытекает из различий в: 1) правовой природе; 2) основаниях появления в уголовном процессе; 3) круге представляемых ими участников; 4) круге лиц, которые могут выступать в качестве представителей и законных представителей; 5) объеме процессуальных прав и обязанностей. Анализ действующего законодательства и результаты обобщения практики свидетельствуют, что участие законного представителя не исключает возможности одновременного участия в деле адвоката в качестве представителя потерпевшего.
Адвокат, представляя интересы потерпевшего в суде с участием присяжных заседателей, осуществляет в уголовном процессе функцию защиты его прав и законных интересов - деятельность, направленную на недопущение нарушений этих прав и интересов в уголовном процессе, на обоснование материального ущерба и материальной компенсации за вред, причиненный преступлением, принятие мер к его возмещению и оказание юридической помощи потерпевшему. Адвокат вправе представлять только законные интересы потерпевшего - те, которые соответствуют субъективным правам потерпевшего, предусмотрены законом или ему не противоречат.
Действующим уголовно-процессуальным законодательством предусмотрено обязательное участие в уголовном деле представителя потерпевшего только для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы (ч. 2 ст. 45 УПК РФ). Однако представляется необходимым введение в УПК РФ нормы, обеспечивающей обязательное участие представителя потерпевшего по делам, подлежащим рассмотрению судом с участием присяжных заседателей, а также если потерпевший не владеет языком, на котором ведется судопроизводство. Необходимость предусмотреть указанные случаи обязательного участия представителя потерпевшего в уголовном процессе диктуется требованиями соблюдения принципа состязательности.
В суде присяжных у потерпевшего и его представителя появляется ряд новых прав: потерпевшим и его представителем может быть заявлен отвод присяжному заседателю (ч. 10 ст. 328 УПК РФ); потерпевший вправе до приведения присяжных заседателей к присяге заявить, что вследствие особенностей рассматриваемого уголовного дела образованная коллегия присяжных заседателей в целом может оказаться неспособной вынести объективный вердикт (ч. 1 ст. 330 УПК РФ).
Способность коллегии присяжных заседателей вынести справедливый и правильный вердикт зависит от состава коллегии. Присяжные должны осознавать свой гражданский долг, быть объективными, честно и беспристрастно исполнять свои обязанности (ст. 332 УПК РФ).
Потерпевший и его представитель могут влиять на состав коллегии присяжных заседателей, ч. 8 ст. 328 УПК РФ наделяет их правом задавать кандидатам в присяжные заседатели вопросы, связанные с выяснением обстоятельств, препятствующих участию лица в качестве присяжного заседателя в рассмотрении данного уголовного дела. Это право имеет большое значение, так как помогает установить наличие у кандидатов предвзятого мнения, оправдательной установки, которая не позволит им "услышать" доводы обвинения, обвинительные доказательства, чаще всего это бывает в случаях, когда кто-либо из родственников кандидата в присяжные заседатели подвергался уголовной ответственности, а также если религиозные, нравственные или политические убеждения заранее "настраивают" кандидата на вынесение оправдательного вердикта. К сожалению, уголовно-процессуальное законодательство не предоставляет потерпевшему и его представителю права заявлять немотивированный отвод присяжным заседателям, что нарушает принцип состязательности и равноправия сторон, ущемляет права и законные интересы лиц, пострадавших от преступления.
Особенности уголовного дела могут побудить потерпевшего или его представителя до приведения присяжных заседателей к присяге заявить о неспособности коллегии вынести объективный вердикт. Это возможно, к примеру, в случае высокой степени осведомленности и информированности присяжных об обстоятельствах уголовного дела из средств массовой информации. В судебной практике признан тенденциозным состав коллегии, в которой все присяжные "проявили сильную эмоциональную реакцию, уяснив, в разбирательстве какого "нашумевшего" дела им предстоит участвовать <*>. Вопрос тенденциозности может возникнуть и в случаях, когда профессиональная, национальная, религиозная, социальная принадлежность всех или большинства присяжных заседателей ставит под сомнение их объективность.
5.1. Участие адвоката в предварительном слушании дела
Согласно п. 5 ч. 2 ст. 229 УПК РФ проведение предварительного слушания обязательно для решения вопроса о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей.
Эффективное участие адвоката в предварительном слушании зависит от знания им положений, раскрывающих:
1) общий порядок предварительного слушания;
2) порядок исключения доказательств;
3) виды решений, принимаемых судьей на предварительном слушании;
4) порядок возвращения уголовного дела прокурору;
5) порядок изменения обвинения и отказа от обвинения;
6) особенности предварительного слушания в суде с участием присяжных заседателей.
Общий порядок предварительного слушания. Адвокат должен иметь в виду, что в процессе предварительного слушания должны соблюдаться следующие правила, предусмотренные ст. 234 УПК РФ и регламентирующие общий порядок предварительного слушания:
1. Согласно ч. 1 ст. 234 УПК РФ предварительное слушание производится единолично судьей с участием сторон в закрытом судебном заседании с соблюдением правил, установленных гл. 34 ("Предварительное слушание"), 33 ("Общий порядок подготовки к судебному заседанию") и 35 ("Общие условия судебного разбирательства") УПК РФ.
2. Уведомление о вызове сторон в судебное заседание должно быть направлено не менее чем за трое суток до дня проведения предварительного слушания (ч. 2 ст. 234 УПК РФ).
3. По ходатайству подсудимого предварительное слушание может быть проведено в его отсутствие (ч. 3 ст. 234 УПК РФ). В данном случае адвокат должен удостовериться, что подзащитный по собственной воле, а не по чьему-либо принуждению отказался участвовать в предварительном слушании. К делу должно быть приобщено соответствующее ходатайство или заявление обвиняемого. Очевидно, что одного сообщения должностного лица следственного изолятора здесь недостаточно.
4. Неявка других своевременно извещенных участников производства по уголовному делу не препятствует проведению предварительного слушания (ч. 4 ст. 234 УПК РФ).
5. В случае если стороной заявлено ходатайство об исключении доказательства, судья выясняет у другой стороны, имеются ли у нее возражения. При отсутствии возражений судья удовлетворяет ходатайство и выносит постановление о назначении судебного заседания, если отсутствуют иные основания для проведения предварительного слушания (ч. 5 ст. 234 УПК РФ).
6. Ходатайство стороны защиты о вызове свидетелей для установления алиби подсудимого подлежит удовлетворению лишь в тех случаях, когда оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено дознавателем, следователем или прокурором. Такое ходатайство также может быть удовлетворено, если о свидетеле стало известно после окончания предварительного расследования (ч. 6 ст. 234 УПК РФ).
7. Ходатайство стороны защиты об истребовании дополнительных доказательств или предметов подлежит удовлетворению при условии, что данные доказательства и предметы имеют значение для уголовного дела (ч. 7 ст. 234 УПК РФ).
8. По ходатайству сторон в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом (ч. 8 ст. 234 УПК РФ).
9. В ходе предварительного слушания ведется протокол (ч. 9 ст. 234 УПК РФ).
Порядок исключения доказательств. По делам, рассматриваемым в суде с участием присяжных заседателей, на этапе предварительного слушания особенно важное значение имеет реализация защитой своих полномочий на заявление ходатайства об исключении недопустимых доказательств и на возражение против необоснованных ходатайств защиты об исключении доказательств, являющихся допустимыми. Для этого адвокат должен учитывать положения ст. 235 УПК РФ, раскрывающие порядок и правовые последствия заявления ходатайств об исключении доказательств:
1. Стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. В случае заявления стороной такого ходатайства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд (ч. 1 ст. 235 УПК РФ).
2. Ходатайство об исключении доказательства помимо указания на это доказательство должно содержать предусмотренные УПК РФ основания для принятия такого решения и обстоятельства, обосновывающие ходатайство (ч. 2 ст. 235 УПК РФ).
В силу ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
В соответствии с ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся:
показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные им в суде;
показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположениях, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;
иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.
В постановлении Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судом Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
В судебной практике признаются недопустимыми доказательства по мотиву нарушения прав человека и гражданина при собирании и закреплении доказательств, когда органы дознания и следователи допустили, в частности, следующие нарушения:
а) вопреки требованиям ст. 48 Конституции РФ, ч. 4 ст. 46, ч. 4 ст. 47 УПК РФ, подозреваемому и обвиняемому не было разъяснено их право на получение квалифицированной юридической помощи и право отказаться от дачи показаний;
б) потерпевшим и свидетелям не разъяснено их право не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников (ст. 51 Конституции Российской Федерации, п. 3 ч. 2 ст. 42, п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ);
в) показания получены с применением насилия, угроз либо пыток;
г) не соблюден принцип добровольности при обращении с заявлением о явке с повинной (ст. 142 УПК РФ).
Доказательства могут признаваться недопустимыми и в связи с тем, что они собраны в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами, либо потому, что собирание и исследование их осуществлено ненадлежащим лицом, не имеющим права собирать и закреплять доказательства.
Основания для оспаривания адвокатом допустимости доказательств и заявления ходатайства об исключении соответствующих протоколов следственных действий по мотиву того, что собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом, не имеющим право собирать и закреплять доказательства, возникают в случаях, когда:
нет постановления следователя о принятии дела к своему производству;
нет постановления прокурора о создании следственной бригады;
нет постановления прокурора о передаче дела другому следственному органу;
нет отдельного поручения другому следователю или органу дознания на производство следственных действий.
Например, по рассмотренному Саратовским областным судом делу, по которому были оправданы по п. "д", "ж", "к" ч. 2 ст. 105, п. "а" ч. 2 ст. 163, п. "в" ч. 3 ст. 163 УК РФ подсудимые Родин и Султанов, в стадии предварительного слушания из судебного разбирательства были исключены 57 протоколов допроса различных свидетелей, допрошенных работниками милиции до вынесения следователем прокуратуры отдельного поручения. Был также исключен как процессуально недоброкачественный протокол допроса в качестве свидетеля подозреваемого Султанова, поскольку следователь в нарушение ст. 51 Конституции РФ предупредил его об уголовной ответственности по ст. 181-182 УК РФ и тем самым обязал свидетельствовать против самого себя.
3. Судья вправе допросить свидетеля или приобщить к уголовному делу документ, упомянутый в ходатайстве. В случае если одна из сторон возражает против исключения доказательства, судья вправе огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в уголовном деле и (или) представленные сторонами (ч. 3 ст. 235 УПК РФ).
4. При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований УПК РФ, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство (ч. 4 ст. 235 УПК РФ).
5. Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство в соответствии с ч. 5 ст. 235 УПК РФ теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться в ходе судебного разбирательства и использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Юридические последствия признания судьей на предварительном слушании того или иного доказательства недопустимым, полученным органом дознания и предварительного следствия с нарушением закона заключаются в том, что автоматически исключается из дальнейшего судебного разбирательства не только это доказательство, но и все построенные на нем производные доказательства (правило "плодов отравленного дерева"). В результате исключения этих доказательств на предварительном слушании подрывается доказательственная база обвинения, поскольку в судебном разбирательстве в присутствии присяжных заседателей могут исследоваться только допустимые доказательства, т.е. исключенные недопустимые доказательства не влияют на формирование внутреннего убеждения присяжных заседателей.
В юридической литературе высказывается совершенно обоснованное мнение, что при проведении предварительного слушания решение по вопросам о допустимости доказательств должно приниматься судьей по ходу предварительного слушания, так как от этого зависит позиция сторон, принятие ими решений о заявлении в процессе предварительного слушания тех или иных ходатайств. Так, государственный обвинитель при исключении конкретных доказательств и недостаточности в связи с этим доказательств обвинения может полностью или частично отказаться от обвинения или изменить его либо заявить ходатайство о направлении дела для производства дополнительного расследования*(355). Обвиняемый, его защитник и государственный обвинитель при своевременном ознакомлении в ходе предварительного слушания с решением судьи об исключении представленных ими доказательств могут уточнить или изменить свою позицию и заявить процессуальные ходатайства. Адвокату целесообразно заявлять такие ходатайства лишь в случаях, когда их удовлетворение обеспечит защиту прав и законных интересов его подзащитного.
6. По уголовному делу, которое рассматривается судом с участием присяжных заседателей, стороны либо иные участники судебного заседания не вправе сообщать присяжным заседателям о существовании доказательства, исключенного по решению суда (ч. 6 ст. 235 УПК РФ).
7. При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым (ч. 7 ст. 235 УПК РФ).
Если судья удовлетворяет ходатайство об исключении доказательства и при этом назначает судебное заседание, то в постановлении указывается, какое доказательство исключается и какие материалы уголовного дела, обосновывающие исключение данного доказательства, не могут исследоваться и оглашаться в судебном заседании и использоваться в процессе доказывания (ч. 4 ст. 236 УПК РФ).
Виды решений, принимаемых судьей на предварительном слушании. Участие в предварительном слушании дела адвоката помогает суду правильно выбрать одно из решений, предусмотренных ст. 236 УПК РФ: о направлении уголовного дела по подсудности; о возвращении уголовного дела прокурору по основаниям, предусмотренным ст. 237 УПК РФ; о приостановлении производства по уголовному делу по основаниям, предусмотренным ст. 238 УПК РФ; о прекращении уголовного дела или уголовного преследования по основаниям, предусмотренным ст. 239 УПК РФ; о назначении судебного заседания.
При наличии оснований к назначению судебного заседания адвокат высказывает свое суждение об этом, заявляет ходатайства об истребовании дополнительных доказательств или предметов, имеющих значение для дела, в том числе о вызове в судебное заседание новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании и приобщении к делу вещественных доказательств и документов (ч. 7 ст. 237 УПК РФ). При необходимости адвокат может заявить и другие ходатайства.
Судья в соответствии с ч. 2 ст. 236 УПК РФ должен свое решение оформить постановлением в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 227 УПК РФ, отразив результаты рассмотрения заявленных ходатайств и поданных жалоб (ч. 3 ст. 236 УПК РФ).
После рассмотрения ходатайства, заявленного в этой стадии процесса адвокатом или другими участниками процесса, суд, выяснив мнения сторон, может принять решение: о вызове в судебное заседание новых свидетелей, экспертов и специалистов; об истребовании и приобщении к делу вещественных доказательств и документов; об изменении обвиняемому меры пресечения; о гражданском иске и мерах его обеспечения; а также о производстве экспертизы, если обстоятельства, имеющие значение для дачи заключения, требуют дополнительного выяснения и при этом не нарушаются права обвиняемого и других участников процесса, установленные уголовно-процессуальным законом (п. 10 постановления Пленума Верховного суда РФ N 9 от 20 декабря 1994 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением судами уголовно-процессуальных норм, регулирующих производство в суде присяжных")*(356).
Если при разрешении ходатайства обвиняемого о предоставлении времени для ознакомления с материалами уголовного дела суд установит, что требования ч. 5 ст. 109 УПК РФ (о предоставлении материалов оконченного расследованием уголовного дела обвиняемому, содержащемуся под стражей, и его защитнику не позднее 30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей) были нарушены, а предельный срок содержания обвиняемого под стражей истек, суд изменяет меру пресечения в виде заключения под стражу, удовлетворяет ходатайство обвиняемого и устанавливает ему срок для ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 6 ст. 236 УПК РФ).
Порядок возвращения уголовного дела прокурору. Следует отметить, что УПК РФ не предусматривает возможности направления судом уголовного дела для дополнительного расследования ни по собственной инициативе, ни по ходатайству прокурора или иных участников. В то же время согласно ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению судом, когда:
1) обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения или акта (п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ);
2) копия обвинительного заключения или обвинительного акта не была вручена обвиняемому (п. 2 ч. 1 ст. 237 УПК РФ);
3) есть необходимость составления обвинительного заключения или обвинительного акта по уголовному делу, направленному в суд, с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера (п. 3 ч. 1 ст. 237 УПК РФ).
В этих случаях судья обязывает прокурора в пятидневный срок обеспечить устранение допущенных нарушений (ч. 2 ст. 237 УПК РФ).
При возвращении уголовного дела прокурору суд решает вопрос о мере пресечения в отношении обвиняемого (ч. 3 ст. 237 УПК РФ).
Порядок изменения обвинения и отказа от обвинения. Если прокурор в ходе предварительного слушания придет к выводу о необходимости изменить обвинение в сторону смягчения, то в соответствии с ч. 8 ст. 246 УПК РФ он может изменить его путем:
а) исключения из юридической квалификации деяния признаков преступления, отягчающих наказания (п. 1);
б) исключения из обвинения ссылки на какую-либо норму УК РФ, нарушение которой вменялось ему в обвинительном заключении или обвинительном акте, если деяние подсудимого предусматривается другой нормой УК РФ (п. 2);
в) переквалификации деяния в соответствии с нормой УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание (п. 3).
Если в ходе предварительного слушания прокурор изменяет обвинение, судья также отражает это в постановлении и в случаях, предусмотренных УПК РФ, направляет уголовное дело по подсудности (ч. 5 ст. 236 УПК РФ).
Когда прокурор изменяет обвинение в сторону смягчения, то это, как правило, требует составления новой формулировки обвинения. Государственный обвинитель в этом случае должен представлять эту формулировку в письменном виде, с тем чтобы она была воспроизведена судом в вынесенном на основании заявления постановлении о продолжении судебного разбирательства дела в объеме обвинения, поддерживаемого государственным обвинителем.
Если в ходе предварительного слушания прокурор придет к выводу, что представленные доказательства не подтверждают предъявленного подсудимому обвинения, он отказывается от обвинения и излагает мотивы отказа, представив их суду в письменном виде.
Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе предварительного слушания влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей части по основаниям, предусмотренным п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 и 2 ч. 1 ст. 27 УПК РФ (ч. 1 ст. 239, ч. 7 ст. 246 УПК РФ).
Особенности предварительного слушания в суде с участием присяжных заседателей. В соответствии со ст. 325 УПК РФ предварительное слушание в суде с участием присяжных заседателей проводится в порядке, предусмотренном гл. 34 УПК РФ с учетом следующих положений:
1. Уголовное дело, в котором участвует несколько подсудимых, должно рассматриваться судом с участием присяжных заседателей в отношении всех подсудимых, если хотя бы один из них заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела таким судом (ч. 2 ст. 325). Однако при этом следует иметь в виду, что если другие обвиняемые при ознакомлении с материалами дела возражают против рассмотрения дела судом с участием присяжных заседателей, то следователь обязан рассмотреть вопрос о выделении уголовного дела в отношении этих обвиняемых в отдельное производство. И только при невозможности этого дело в целом рассматривается судом с участием присяжных заседателей (п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК РФ).
2. Если подсудимый не заявил ходатайство о рассмотрении его уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, то данное уголовное дело рассматривается другим составом суда в порядке, установленном ч. 3 ст. 30 УПК РФ.
3. В постановлении о назначении уголовного дела к слушанию судом с участием присяжных заседателей должно быть определено количество кандидатов в присяжные заседатели, подлежащих вызову в судебное заседание, которых должно быть не менее двадцати, а также указано, открытым, закрытым или частично закрытым будет судебное заседание; в последнем случае суд должен определить, в какой части судебное заседание будет закрытым (ч. 4 ст. 325).
4. Постановление судьи о рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей является окончательным; последующий отказ подсудимого от рассмотрения уголовного дела в таком порядке не принимается (ч. 5 ст. 325).
5. Копии постановления, вынесенного судьей по результатам предварительного слушания, вручаются сторонам по их просьбе (ч. 6 ст. 325).
Статья 217. Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела
1. После выполнения требования статьи 216 настоящего Кодекса следователь предъявляет обвиняемому и его защитнику подшитые и пронумерованные материалы уголовного дела, за исключением случаев, предусмотренных частью девятой статьи 166 настоящего Кодекса. Для ознакомления предъявляются также вещественные доказательства и по просьбе обвиняемого или его защитника фотографии, материалы аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и иные приложения к протоколам следственных действий. В случае невозможности предъявления вещественных доказательств следователь выносит об этом постановление. По ходатайству обвиняемого и его защитника следователь предоставляет им возможность знакомиться с материалами уголовного дела раздельно. Если в производстве по уголовному делу участвуют несколько обвиняемых, то последовательность предоставления им и их защитникам материалов уголовного дела устанавливается следователем.
(в ред. Федерального закона от 04.07.2003 N 92-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
Положение части второй статьи 217 согласно которому копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства, в системе действующего правового регулирования не предполагает, что следователь вправе изъять у обвиняемого, в том числе для хранения до суда при уголовном деле, сделанные в процессе ознакомления с материалами уголовного дела выписки и копии документов, не затрагивающие содержащихся в деле сведений, составляющих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну (Определение Конституционного Суда РФ от 07.11.2008 N 1029-О-П).
2. В процессе ознакомления с материалами уголовного дела, состоящего из нескольких томов, обвиняемый и его защитник вправе повторно обращаться к любому из томов уголовного дела, а также выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств. Копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.
3. Обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела. Если обвиняемый и его защитник, приступившие к ознакомлению с материалами уголовного дела, явно затягивают время ознакомления с указанными материалами, то на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 125 настоящего Кодекса, устанавливается определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела. В случае, если обвиняемый и его защитник без уважительных причин не ознакомились с материалами уголовного дела в установленный судом срок, следователь вправе принять решение об окончании производства данного процессуального действия, о чем выносит соответствующее постановление и делает отметку в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела.
(в ред. Федеральных законов от 04.07.2003 N 92-ФЗ, от 28.04.2009 N 65-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
4. По окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь выясняет, какие у них имеются ходатайства или иные заявления. При этом у обвиняемого и его защитника выясняется, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты.
5. Следователь разъясняет обвиняемому его право ходатайствовать:
1) о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей - в случаях, предусмотренных пунктом 1 части третьей статьи 31 настоящего Кодекса. При этом следователь разъясняет особенности рассмотрения уголовного дела этим судом, права обвиняемого в судебном разбирательстве и порядок обжалования судебного решения. Если один или несколько обвиняемых отказываются от суда с участием присяжных заседателей, то следователь решает вопрос о выделении уголовных дел в отношении этих обвиняемых в отдельное производство. При невозможности выделения уголовного дела в отдельное производство уголовное дело в целом рассматривается судом с участием присяжных заседателей;
1.1) о рассмотрении уголовного дела коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции - в случаях, предусмотренных пунктом 3 части второй статьи 30 настоящего Кодекса;
(п. 1.1 введен Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ)
2) о применении особого порядка судебного разбирательства - в случаях, предусмотренных статьей 314 настоящего Кодекса;
3) о проведении предварительных слушаний - в случаях, предусмотренных статьей 229 настоящего Кодекса.
3.2. Обязательное участие защитника в уголовном процессе
Основания обязательного участия защитника в уголовном деле перечислены в ст. 51 УПК.
Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:
1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника;
2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;
3) подозреваемый, обвиняемый в силу психических или физических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту.
Ранее, в ст. 49 УПК РСФСР, более подробно оговаривались подобные случаи: «По делам немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту». На основании п. 8 ранее указанного постановления Пленума Верховного Суда СССР «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту», от 16.06.78. к этим лицам относятся, хотя и признанные вменяемыми, страдающие постоянным или временным расстройством душевной деятельности, существенным дефектом речи, зрения, слуха или другим тяжким недугом.
4) участие защитника обязательно по делам лиц, не владеющих языком судопроизводства.
В этом случае следует заметить, что никто не устраивает проверку знаний русского языка, обвиняемому, как правило, нерусской национальности, достаточно обвиняемому заявить об этом ходатайстве.
5) участие защитника обязательно и по делам лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена мера наказания свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь.
ЗАЩИТНИК - ПОНЯТИЕ, СООТНОШЕНИЕ С ПОНЯТИЕМ "АДВОКАТ"
Из анализа значений слов "адвокат" и "защитник" в толковых словарях современного русского литературного языка следует, что слово "адвокат" уже по сфере употребления, так как охватывает только деятельность профессиональных юристов. Слово "защитник" - шире и относится к деятельности любого лица, занимающегося защитой или представительством чьих-либо интересов в суде, судопроизводстве. Это нашло отражение в экспертном заключении, данном лингвистом Института русского языка им.В. В. Виноградова Российской Академии наук в ходе судебного заседания. Если взглянуть на рассматриваемое соотношение с точки зрения законодательства, получится следующее. Ранее действовавшим Положением об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. предусматривалось, что адвокат, выступая в качестве представителя или защитника, правомочен (ч.2 ст.15), оказывая юридическую помощь, участвовать на предварительном следствии и в суде по уголовным делам в качестве защитника, представителя потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков (ч.1 ст. 19). В соответствии с действующим в настоящее время Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (п.5 ст.2) адвокат, оказывая юридическую помощь, участвует не только в качестве защитника, но и в качестве представителя доверителя в уголовном судопроизводстве. Если исходить из буквального толкования этой нормы, слово "адвокат" по сфере употребления шире слова "защитник", поскольку адвокат может быть еще и представителем. С точки зрения правил грамматического (языкового) толкования, "если законодатель с помощью легальной дефиниции или иным путем определил значение термина, то именно в этом смысле и следует его употреблять". В данном случае законодатель четко определил значение и соотношение понятий "адвокат" и "защитник", обозначив, что с его точки зрения понятие "адвокат" шире по сфере употребления понятия "защитник". Значит, в этом смысле его и следует употреблять. Слова "адвокат" и "защитник" являются синонимами и это, во-первых, отражено в словарях синонимов русского языка, во-вторых, вытекает из анализа рассматриваемых слов по словарю русского языка С.И. Ожегова, где адвокат - юрист, которому поручается защита чьих-нибудь интересов в суде, защитник, а защитник - то же, что адвокат. Согласно правилам законодательной техники основная задача синонима в нормативном тексте, в том числе и законодательном, - уточнение мысли нормоустановителя (законодателя). Синонимия как прием законодательной техники может использоваться как жесткое последовательное уточнение сказанного. Речь идет о случаях, когда синоним стоит вслед за уточняемым словом или выражением, как правило, в скобках. Это имеет непосредственное отношение к ст.48 Конституции РФ, где слово "защитник" стоит в скобках за словом "адвокат" и, соответственно, уточняет его. Из чего следует, что подозреваемые и обвиняемые вправе пользоваться помощью только адвоката, участвующего в качестве защитника на досудебном производстве. Отказ в допуске на досудебное производство других (кроме адвокатов) защитников является ограничением конституционного права самостоятельно выбирать защитника, предусмотренного ст.45 Конституции РФ, когда каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. В соответствии со ст.55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Допуск того или иного лица, даже если оно не является членом коллегии адвокатов, в качестве защитника по уголовному делу никоим образом не способен нанести вред названным ценностям. Допуск на досудебное производство только адвоката в качестве защитника установлен ст.48 Конституции РФ. В ст.55 речь идет о том, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом. Конституция РФ не относится к федеральному закону, кроме того, она выше по юридической силе в иерархии нормативных правовых актов. Поэтому применение к ст.48 Конституции РФ положений ее ст.55 неправомерно. Что же касается права выбора, то Конституция РФ и уголовно-процессуальное законодательство позволяют подозреваемому (обвиняемому) на досудебном производстве выбрать себе защитника среди адвокатов. Подлинные намерения авторов российского Основного закона в данном случае можно уяснить из материалов Конституционного совещания 1993 г., на котором разрабатывался и обсуждался проект ныне действующей Конституции РФ. В ходе Конституционного совещания неоднократно предпринимались попытки внести в проект нынешней ст.48 поправки, имевшие целью ограничить круг лиц, оказывающих юридическую помощь, только членами коллегии адвокатов. Все поправки были отклонены в связи с тем, что их принятие, как указывалось на Совещании, привело бы к созданию "закрытых профсоюзов" для адвокатов, лишающих практики тех, кто не вступил в коллегию, создающих монопольное право адвокатов оказывать юридическую помощь. При этом участники Конституционного совещания подчеркивали, что допуск на стадии предварительного следствия только представителей коллегии адвокатов существенно ущемляет права граждан, а представленный проект обсуждаемой статьи (позволявший допускать на этой стадии участие других лиц), напротив, отвечает принципу свободного выбора защитника. По мнению одного из представителей органов государственной власти субъектов Федерации на Совещании, главное, чтобы у человека при осуществлении его права на защиту был выбор независимого защитника по его убеждению. Не всегда существующие адвокатские структуры независимы от органов власти и поэтому принятие решения обратиться в коллегию адвокатов, в Союз юристов или к частному юристу, защитнику - это реализация в полной мере права гражданина на осуществление защиты.
Тем не менее, несмотря на все сомнения и аргументы, участие в качестве защитника только адвоката на досудебном производстве ныне признано правомерным и соответствующим положению ст.48 Конституции РФ в Постановлении КС РФ от 28 января 1997 г. N 2-П. Однако обсуждаемая норма (возможность допуска в качестве защитника обвиняемого по его просьбе лиц, не являющихся профессиональными адвокатами) может быть закреплена в отраслевом (уголовно-процессуальном) законодательстве (абз.4 п.2 Определения КС РФ от 10 апреля 2002 г. N 105-О). В таком случае "только законодатель вправе при условии обеспечения каждому обвиняемому (подозреваемому) права на получение квалифицированной юридической помощи и в интересах правосудия в целом предусмотреть возможность допуска в качестве защитников иных, помимо адвокатов, избранных самим обвиняемым лиц... " (абз.4 п.4 Постановления КС РФ N 2-П). В настоящее время возобладала позиция, сформулированная в п.3 Постановления КС РФ N 2-П: "участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь". Даже если предположить, что указанное выше условие будет выполнено в полном объеме (что в ближайшее время маловероятно), потребуется внесение изменений не в отраслевое (уголовно-процессуальное) законодательство, а в ст.48 Конституции РФ. И это закономерно, поскольку именно в этой статье четко определен субъект оказания квалифицированной юридической помощи - только адвокат, выступающий в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого). Для иного же распространительного (расширительного) толкования положений ст.48 Конституции РФ по субъектам оказания квалифицированной юридической помощи на досудебном производстве нет оснований, поскольку "применительно к подозреваемым и обвиняемым Конституция РФ связывает реализацию права на получение квалифицированной юридической помощи именно с помощью адвоката. Данный подход нашел свое закрепление в ст.49 УПК РФ, устанавливающей, что в качестве защитников - лиц, осуществляющих защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающих им юридическую помощь при производстве по уголовному делу, допускаются адвокаты" (абз.3 п.2 Определения КС РФ от 5 декабря 2003 г. N 446-О). Чтобы произвести изменения в ст.49 УПК РФ, необходимо сначала внести изменения в положения ст.48 Конституции РФ. Это можно будет сделать, только пересмотрев сам Основной закон, разработав и приняв проект новой Конституции РФ в порядке особой процедуры, предусмотренной ее ст.135. На это, безусловно, никто сегодня не пойдет. Да и время принятия новой Конституции РФ еще не наступило. А раз нет изменений в Конституции РФ, значит, нет изменений и в УПК РФ. Таким образом, возможность допуска в качестве защитников иных, помимо адвокатов, избранных самим обвиняемым лиц или, иначе, лиц, не являющихся профессиональными адвокатами, при условии обеспечения каждому обвиняемому (подозреваемому) права на получение квалифицированной юридической помощи и в интересах правосудия в целом путем изменений в законодательстве пока носит декларативный характер. Хотя со временем, возможно, ситуация изменится. Как следует из абз.3 п.3 Определения КС РФ от 5 февраля 2004 г. N 25-О, "согласно статье 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации каждому гражданину гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В части 2 той же статьи указывается, что каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника). Таким образом, Конституция Российской Федерации гарантирует право на получение квалифицированной юридической помощи в лице адвоката для подозреваемых и обвиняемых, а не для иных участников уголовного судопроизводства, что нашло свое закрепление в статье 49 УПК Российской Федерации, согласно которой защитник - лицо, осуществляющее в установленном данным Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу; в качестве защитников допускаются адвокаты".
Адвокат вправе иметь помощников. Помощниками адвоката могут быть лица, имеющие высшее, незаконченное высшее или среднее юридическое образование, за исключением лиц, указанных в законе.
Помощник адвоката не вправе заниматься адвокатской деятельностью.
Помощник адвоката обязан хранить адвокатскую тайну.
Помощник адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, заключенного с адвокатским образованием, а в случае, если адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете, - с адвокатом, которые являются по отношению к данному лицу работодателями. Адвокатское образование вправе заключить срочный трудовой договор с лицом, обеспечивающим деятельность одного адвоката, на время осуществления последним своей профессиональной деятельности в данном адвокатском образовании.
Социальное страхование помощника адвоката осуществляется адвокатским образованием, в котором работает помощник, а в случае, если адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете, - адвокатом, в адвокатском кабинете которого работает помощник.
Стажер адвоката
Адвокат, имеющий адвокатский стаж не менее пяти лет, вправе иметь стажеров. Стажерами адвоката могут быть лица, имеющие высшее юридическое образование, за исключением лиц, указанных в законе.
Стажер адвоката осуществляет свою деятельность под руководством адвоката, выполняя его отдельные поручения. Стажер адвоката не вправе самостоятельно заниматься адвокатской деятельностью.
Стажер адвоката обязан хранить адвокатскую тайну.
Стажер адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, заключенного с адвокатским образованием, а в случае, если адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете, - с адвокатом, которые являются по отношению к данному лицу работодателями.
Социальное страхование стажера адвоката осуществляется адвокатским образованием, в котором работает стажер, а в случае, если адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете, - адвокатом, в адвокатском кабинете которого работает стажер.
