Существует также мнение, что гарантии являются элементом правового статуса отдельных категорий граждан, таких, например, как государственные служащие[142]. Однако, такие гарантии государственных (и муниципальных) служащих как: гарантии денежного содержания, пенсионного обеспечения, продвижения по службе также обеспечиваются деятельностью государственных органов и должностных лиц и входят в правовой статус последних в качестве юридических обязанностей.
Вряд ли обоснованно выделение в качестве отдельного элемента статуса свобод граждан. Как отмечает Н.В. Витрук права и свободы – взаимозаменяемые категории и принципиальных различий в социальном и юридическом значении между ними нет[143].
Тот же Н.В. Витрук включает в правовой статус также законные интересы, т.е. ин­тересы, которые прямо не закреплены в юридических правах и обя­занностях[144]. Однако и их едва ли необходимо выделять в качестве самостоятельного элемента правового статуса. Интерес предшествует правам и обязан­ностям независимо от того, находит ли он прямое закрепление в зако­нодательстве или просто подлежит «правовой защите со стороны госу­дарства». Интерес – это категория внеправовая, или «доправовая», и, разумеется, закрепляется не только в конкретных правовых предпи­саниях, но и в общих принципах права. Правовое выражение и защи­та интересов индивида – одна из важных функций правовой системы общества.
Таким образом, основным элементом правового статуса лица (в том числе и правового статуса муниципального служащего) являются его права и обязанности. Н.И. Матузов подчеркивает, что права и обязанности составляют сердцевину правового статуса. Все остальные элементы являются вторичными[145].
В то же время правовой статус муниципального служащего является по структуре более сложным, чем правовой статус обычного гражданина. Чаще всего правовой статус муниципального служащего рассматривается как совокупность правоустанавливающих элементов в виде прав, обязанностей, социально-правовых гарантий, правовых ограничений, ответственности, выражающей установленные и обеспеченные государством меры должного и возможного поведения лиц, исполняющими должностные обязанности в области муниципально-служебных отношений[146].
Как видно, в данном случае в правовой статус муниципальных служащих включается значительное число элементов. Между тем анализ Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" показывает, что как элементы этого статуса законодатель понимает лишь права, обязанности, ограничения и запреты (нормы, посвященные именно этим правовым явлениям содержатся в главе 3 закона «Правовое положение «статус» муниципального служащего»). С нашей точки зрения, очень точно объясняет эту ситуацию Е.В. Масленникова. Рассматривая элементы правового статуса муниципального служащего в широком смысле, она подразделяет их на предстатусные, статусные и послестатусные. В качестве предстатусных элементов правового статуса муниципального служащего, с ее точки зрения, выступают: гражданство, право- и дееспособность; в качестве статусных элементов - обязанности и права как основные элементы статуса муниципального служащего, и ограничения прав, поощрения и ответственность как производные элементы от обязанностей и прав; к послестатусным элементам относятся гарантии деятельности муниципального служащего[147].
Соглашаясь в принципе с разделением элементов на предстатусные, статусные и послестатусные, мы никак не можем согласиться с тем, каким образом Е.В. Масленикова отнесла эти элементы к конкретному виду. Собственно элементами правового статуса муниципального служащего в узком смысле, с нашей точки зрения, являются права, обязанности и запреты. Поощрения и ответственности, будучи, действительно, производными, вторичными элементами, так же, как и гарантии, относятся к послестатусным элементам. Отдельно следует сказать об ограничениях, закрепленных в ст. 13 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации". Указанные ограничения по сути являются обстоятельствами, при наличии которых гражданин не может быть принят на муниципальную службу или должен быть уволен с муниципальной службы.
С нашей точки зрения, сам термин «ограничения» в данном случае использован неверно. Ограничения ограничивают права личности, в то время как «ограничения», содержащиеся в ст. 13 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации", не ограничивают права муниципального служащего, а определяют условия поступления на муниципальную службу и условия нахождения на муниципальной службе. Поэтому более верно ст. 13 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" было бы назвать «Обстоятельства, при наличии которых гражданин не может быть принят на муниципальную службу и находиться на муниципальной службе». Разумеется, эти «ограничения» не являются элементами правового статуса муниципального служащего в узком смысле, а должны рассматриваться в качестве предстатусных элементов, т.к. предопределяют возможность возникновения или не возникновения муниципально-служебных отношений[148].
Итак, собственно статусными элементами статуса муниципального служащего являются права, обязанности и запреты. Подробное рассмотрение всех их вряд ли возможно в рамках диссертационной работы в силу ограниченности ее объема, поэтому в дальнейшем в исследовании мы остановимся на тех из них, которые вызывают наибольшее количество вопросов как у практиков, так и у теоретиков.
Права муниципальных служащих
Само по себе закрепление в законе о муниципальной службе перечня прав и обязанностей муниципальных служащих является новеллой. Ранее действовавший Федеральный закон «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» содержал лишь отсылочную норму о том, что права и обязанности муниципального служащего устанавливаются уставом муниципального образования или нормативными правовыми актами органов местного самоуправления в соответствии с этим Федеральным законом, иными федеральными законами, законами субъекта РФ (ст. 10). Как отмечает в связи с этим В.И. Васильев, из проекта (имеется в виду проект закона об основах муниципальной службы) были исключены и перераспределены в пользу муниципальных образований в соответствии с законами субъектов Российской Федерации целый ряд положений, в числе которых "расписание прав и обязанностей муниципального служащего, перечень мер ответственности служащего..."[149].
В целом закрепленные в законе права муниципального служащего носят достаточно абстрактный характер. В общем-то это довольно логично, так как нормативный документ, закрепляющий общие для всех без исключения муниципальных служащих, независимо от занимаемой ими должности, совершенно очевидно может указывать лишь на важнейшие из них, причем без существенной детализации.
Права, закрепленные Федеральным законом "О муниципальной службе в Российской Федерации", с нашей точки зрения можно разделить на четыре группы. В первую входят права, направленные на обеспечение исполнения служащим его должностных обязанностей. В связи с этим, данные права можно назвать функциональными. К функциональным правам относятся права на:
– ознакомление с документами, устанавливающими его права и обязанности по замещаемой должности муниципальной службы, критериями оценки качества исполнения должностных обязанностей и условиями продвижения по службе;
– обеспечение организационно-технических условий, необходимых для исполнения должностных обязанностей;
– получение в установленном порядке информации и материалов, необходимых для исполнения должностных обязанностей, а также на внесение предложений о совершенствовании деятельности органа местного самоуправления, избирательной комиссии муниципального образования.
Вторая группа прав – это права-гарантии. В данную группу входят права, направленные на обеспечение муниципальному служащему определенного уровня социальной защищенности, в том числе и после прекращения муниципальной службы. К правам-гарантиям относятся права на:
– оплату труда и другие выплаты в соответствии с трудовым законодательством, законодательством о муниципальной службе и трудовым договором (контрактом);
– отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего (служебного) времени, предоставлением выходных дней и нерабочих праздничных дней, а также ежегодного оплачиваемого отпуска;
– пенсионное обеспечение в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Третью группу составляют права, связанные с развитием муниципального служащего. Сюда можно отнести права на:
– участие по своей инициативе в конкурсе на замещение вакантной должности муниципальной службы;
– повышение квалификации в соответствии с муниципальным правовым актом за счет средств местного бюджета.
Наконец, четвертую группу составят права, связанные с защитой муниципальным служащим прав первых трех групп. Мы предлагаем назвать их дефензитивными[150]. Соответственно в эту группу войдут права на:
– защиту своих персональных данных;
– ознакомление со всеми материалами своего личного дела, с отзывами о профессиональной деятельности и другими документами до внесения их в его личное дело, а также на приобщение к личному делу его письменных объяснений;
– объединение, включая право создавать профессиональные союзы, для защиты своих прав, социально-экономических и профессиональных интересов;
– рассмотрение индивидуальных трудовых споров в соответствии с трудовым законодательством, защиту своих прав и законных интересов на муниципальной службе, включая обжалование в суд их нарушений.
Отдельно следует сказать о праве муниципального служащего выполнять иную оплачиваемую работу, предусмотренном ч. 2 ст. 11. Данное право не может быть включено ни в одну из указанных выше групп (хотя по формальным признакам оно могло бы быть отнесено к правам-гарантиям). Однако делать этого не следует, поскольку, по сути, оно вообще не является специфическом правом муниципального служащего. В ч. 2 ст. 11 речь идет не о дополнительном праве, которое возникает у лица в силу замещения им должности муниципальной службы, а об особенностях реализации муниципальными служащими конституционной свободы труда (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ) и, вытекающего из этой конституционной нормы, права на работу по совместительству. Рассматривать данное право следует во взаимосвязи с обязанностью, установленной п. 11 ч. 1 ст. 12 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации", и запретами, установленными п. 1 и 2 ч. 1 ст. 14 того же закона.
В соответствии с новым законом о муниципальной службе муниципальный служащий имеет право выполнять иную оплачиваемую работу при соблюдении следующих условий:
– с предварительным письменным уведомлением представителя нанимателя (работодателя);
– если при этом он не становится членом органа управления коммерческой организации;
– если это не выборная государственная, муниципальная или профсоюзная должность;
– если это не образует конфликт интересов.
В этой связи наибольший интерес представляет определение конфликта интересов, так как это институт является принципиально новым для муниципальной службы. В то же время следует отметить, что в российском законодательстве он используется уже больше десяти лет, правда, в основном, применительно к предпринимательской деятельности. Так, его можно встретить, в частности, в федеральных законах от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (ст. 3), от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (ст. 44), от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (ст. 43), от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации" (ст. 38), от 7 мая 1998 г. № 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" (ст. 36.24), от 24 июля 2002 г. № 111-ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" (ст. 35). Причем если в некоторых из этих документов понятие «конфликт интересов» присутствует, но не разъясняется, в других – дается определение этого понятия. В целом для конфликта интересов в сфере предпринимательской деятельности характерно наличие (или возможность наличия) трех объективных компонентов: противоречие интересов, крупный убыток или неправомерное деяние (его сокрытие) и причинная связь между ними[151].
В последние годы термин «конфликт интересов» начал проникать и в публичное право. Еще в Концепции реформирования системы государственной службы РФ (утв. Президентом РФ от 15 августа 2001 г.) было предусмотрено формирование механизмов преодоления конфликтов интересов, когда у государственных служащих возникает личная или групповая заинтересованность в достижении определенной цели, которая влияет или может влиять на объективное и беспристрастное рассмотрение вопросов при исполнении ими своих должностных (служебных) обязанностей.
Принятый в 2004 году Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» определил конфликт интересов как ситуацию, при которой личная заинтересованность гражданского служащего влияет или может повлиять на объективное исполнение им должностных обязанностей и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью гражданского служащего и законными интересами граждан, организаций, общества, субъекта РФ или РФ, способное привести к причинению вреда этим законным интересам граждан, организаций, общества, субъекта РФ или РФ. Рассмотрению института конфликта интересов на государственной службе был посвящен ряд научных работ[152].
Вполне логично, что авторы нового Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" распространили указанный институт на муниципальных служащих. Однако, как на это уже указывалось в специальной литературе[153], сделали это некорректно и не до конца.
Сравнение главы 3 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" и главы 3 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" (в принципе эти главы практически одинаковы) наглядно показывает, что последнем законодательном акте отсутствуют некоторые статьи, присутствующие в первом документе. В частности, это касается ст. 19 "О государственной гражданской службе Российской Федерации" – «Урегулирование конфликта интересов на гражданской службе». Само понятие конфликта интересов и личной заинтересованности было авторами закона о муниципальной службе перенесено в ч. 2 ст. 11. А вот механизм разрешения конфликта интересов на муниципальной службе, в отличие от службы гражданской, оказался полностью не урегулирован!
В результате не имеет законодательного решения вопрос о последствиях уведомления муниципальным служащим представителя нанимателя о своем намерении работать по совместительству в том случае, если последний усмотрит наличие конфликта интересов. В отличие от аналогичной ситуации на государственной гражданской службе, на муниципальной у представителя нанимателя отсутствуют властные рычаги не только для того, чтобы определить наличие или отсутствие конфликта интересов, но даже и для того, чтобы запретить муниципальному служащему работать по совместительству при выявлении такого конфликта.
Как совершенно справедливо отмечает С.Е. Чаннов, Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации», разрешив гражданским служащим работать по совместительству, если это не вызывает конфликт интересов, вместе с тем устанавливает достаточно серьезные санкции в случае злоупотребления данным. Государственный гражданский служащий, продолжающий работать по совместительству, несмотря на принятое конфликтной комиссией решение о наличии конфликта интересов, тем самым нарушает обязанность, предусмотренную п. 12 ч. 1 ст. 15 закона. В соответствии же с п. 13 ч. 1 ст. 33 закона о гражданской службы «невыполнение обязательств, установленных настоящим Федеральным законом» является основанием прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы. А вот ст. 19 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» предусматривает возможность расторжения трудового договора с муниципальным служащим по инициативе представителя нанимателя (работодателя) только в случаях несоблюдения ограничений и запретов, связанных с муниципальной службой и установленных статьями 13 и 14 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации». Однако наличие конфликта интересов не относится ни к ограничениям, ни к запретам[154].
Представляется, что указанные положения закона нуждаются в совершенствовании, причем именно на федеральном уровне. Решить этот вопрос путем регионального или муниципального правотворчества невозможно, так как он связан с ограничением прав муниципальных служащих, это же допускается в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции только федеральным законом.
Следующим, не менее значимым элементом правового статуса муниципального служащего, являются его обязанности, также определенные Федеральным законом "О муниципальной службе в Российской Федерации" (ст. 11). Следует констатировать, что большая часть этих обязанностей носит формальный характер и ничего, по существу, не добавляет в правовой статус муниципального служащего. Зачем, к примеру, закреплена в законе такая обязанность, как «соблюдать Конституцию Российской Федерации, федеральные конституционные законы, федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации» и т.д.? Разве любой гражданин Российской Федерации (а не только муниципальный служащий) не обязан соблюдать все вышеперечисленные нормативные акты? Часть 2 ст. 15 Конституции Российской Федерации прямо указывает, что граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы. Правда, для муниципальных служащих добавляется обязанность обеспечивать их исполнение, но делать реально они это могут только в пределах должностных полномочий.
Следующей в законе названа обязанность «исполнять должностные обязанности в соответствии с должностной инструкцией». Здесь уместно вспомнить, что муниципальный служащий работает в органах местного самоуправления на основе трудового договора, а, следовательно, на него распространяются все права и обязанности работника (кроме тех, разумеется, которые противоречат Федеральному закону "О муниципальной службе в Российской Федерации"). В ст. 21 среди прочих обязанностей работника названа: «добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором». Представляется, что принципиальных различий между этими обязанностями нет. Аналогичные рассуждения можно привести и относительно обязанности соблюдать установленные в органе местного самоуправления, аппарате избирательной комиссии муниципального образования правила внутреннего трудового распорядка, должностную инструкцию, порядок работы со служебной информацией.
На наш взгляд, к обязанностям, которые действительно реально отражают особенности правового статуса муниципального служащего можно отнести лишь следующие:
– представлять в установленном порядке предусмотренные законодательством Российской Федерации сведения о себе и членах своей семьи, а также сведения о полученных им доходах и принадлежащем ему на праве собственности имуществе, являющихся объектами налогообложения, об обязательствах имущественного характера;
– сообщать представителю нанимателя (работодателю) о выходе из гражданства Российской Федерации в день выхода из гражданства Российской Федерации или о приобретении гражданства иностранного государства в день приобретения гражданства иностранного государства;
– соблюдать ограничения, выполнять обязательства, не нарушать запреты, которые установлены настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами;
– сообщать представителю нанимателя (работодателю) о личной заинтересованности при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов, и принимать меры по предотвращению подобного конфликта.
Все они носят действительно статусный характер, так как отражают публичный характер муниципальной службы и особые требования, предъявляемые к лицам, ее осуществляющим.
Наконец, третьим элементом правового статуса являются установленные статьей 14 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" запреты. Публично-правовой характер муниципальной службы позволяет распространить на муниципальных служащих, в частности, законные ограничения, предусмотренные на государственной службе. В Определении от 10 апреля 1997 года № 60-0 Конституционный Суд РФ допустил возможность единого правового регулирования статуса публичных служащих.
Запреты предусмотрены для того, чтобы действия муниципальных служащих полностью отвечали принципам и содержанию служения обществу. Поскольку данные запреты (в прежнем законе они именовались правоограничениями) уже достаточно широко изучались в научной и учебной литературе, в данном параграфе мы рассмотрим лишь те из них, которые были впервые введены новым законом о муниципальной службе либо подверглись в нем серьезной трансформации.
Первым запретом, названным в ст. 14 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации", является запрет состоять членом органа управления коммерческой организации, за исключением случаев, установленных законом. Данный запрет не является принципиально новым, он содержался и в п. 4 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации». Однако в том же законе помимо данного запрета, был общий запрет муниципальным служащим заниматься любой другой оплачиваемой деятельностью, кроме научной, педагогической и творческой. Новый закон регулирует данный вопрос принципиально по другому: вместо общей императивно-запретительной нормы (при наличии некоторых исключений) имеет место общеразрешающая норма (при наличии некоторых запретов). Представляется, что данный подход направлен на повышение престижности муниципальной службы, повышение возможности служащего реализовывать свои способности и в других сферах.
К сожалению, данные положения нового закона некоторые комментаторы толкуют неверно. Так, например, комментируя ст. 14 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" А.С. Емельянов указывает: «Муниципальный служащий не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности. Это означает, что он не может занимать иную должность в органах местного самоуправления, должность в государственных органах, на предприятиях, в учреждениях, организациях и общественных объединениях. Исключением из этого правила является осуществление педагогической, научной и иной творческой деятельности. При этом указанные виды деятельности должны осуществляться муниципальным служащим в свободное от выполнения обязанностей по службе время»[155].
Однако в действительности, как уже указывалось выше, муниципальные служащие имеют право заниматься другой оплачиваемой деятельностью. Запрет установлен в отношении лишь управления коммерческими организациями. Работать по совместительству в коммерческих организациях (но не на руководящих должностях) муниципальные служащие могут. Также они могут и входить в органы управления, но только некоммерческих организаций. Разумеется, при этом должно соблюдаться требование о недопущении возникновения конфликта интересов. Исключение из общего правила о запрете состоять членом органа управления коммерческой организации допускается, если это предусмотрено федеральными законами или если в порядке, установленном муниципальным правовым актом в соответствии с федеральными законами и законами субъекта Российской Федерации, муниципальному служащему поручено участвовать в управлении этой организацией. Л.А. Лукашов в связи с этим также указывал, что такое совмещение временно возможно, если решение о нем принято сходом граждан и работа руководителем хозяйства будет осуществляться на безвозмездной основе[156].
Запрет на занятие другой оплачиваемой деятельностью (кроме педагогической, научной и иной творческой) сохранился в новом законе лишь для глав местных администраций. Представляется, что данное решение является оправданным, так как глава местной администрации обладает наибольшим объемом полномочий среди всех муниципальных служащих и реально может их использовать в интересах частных организаций.
Среди других новых запретов, предусмотренных в отношении муниципальных служащих, можно выделить запрет разглашать или использовать в целях, не связанных с муниципальной службой, сведения, отнесенные в соответствии с федеральными законами к сведениям конфиденциального характера, или служебную информацию, ставшие ему известными в связи с исполнением должностных обязанностей, а также допускать публичные высказывания, суждения и оценки, в том числе в средствах массовой информации, в отношении деятельности органа местного самоуправления, избирательной комиссии муниципального образования и их руководителей, если это не входит в его должностные обязанности.
Представляется, что данные запреты пересекаются, так как оба связаны с разглашением муниципальным служащим информации о служебной деятельности. Касательно первого из них, во втором параграфе данной главы нами уже было высказано мнение, что в существующем виде он чрезмерно ограничивает информационный обмен между муниципальной службой и гражданским обществом. Как нам кажется, то же самое можно сказать и в отношении второго запрета. Обратим внимание на то, что, во-первых, он запрещает муниципальным служащим (кроме тех, у кого это входит в их должностные обязанности) высказывать любые (а значит и позитивного характера) мнения о деятельности органов и должностных лиц местного самоуправления, во-вторых под публичными высказываниями понимаются сообщения не только в средствах массовой информации. Учитывая, что российское законодательство не содержит критериев «публичности» высказываний, под данный запрет можно подвести любые слова муниципального служащего о своей работе, сказанные в присутствии нескольких свидетелей. То есть, например, если муниципальный служащий скажет в кругу друзей: «наш новый начальник – очень хороший специалист», его вполне можно увольнять по п. 3 ч. 1 ст. 19 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" за нарушение запрета, предусмотренного п. 9 ч. 1 ст. 14 того же закона. Конечно, приведенный выше пример выглядит абсурдным, однако буквальное толкование закона вполне допускает возникновение такой ситуации.
Наконец, еще два новых запрета связаны с ограничением влияния на муниципальных служащих международных и иностранных организаций. Речь идет о запрете, предусмотренном п. 15 ч. 1 ст. 19 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации", в соответствии с которым муниципальному служащему запрещается входить в состав органов управления, попечительских или наблюдательных советов, иных органов иностранных некоммерческих неправительственных организаций и действующих на территории Российской Федерации их структурных подразделений, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или законодательством Российской Федерации и п. 16 ч. 1 ст. 19 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации", который воспрещает заниматься без письменного разрешения представителя нанимателя (работодателя) оплачиваемой деятельностью, финансируемой исключительно за счет средств иностранных государств, международных и иностранных организаций, иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или законодательством Российской Федерации. Обратим внимание на то, что первый из них носит абсолютный характер, в то время как второй может не исполняться, но только с письменного разрешения представителя нанимателя.
Предполагается, что представитель нанимателя должен быть уведомлен муниципальным служащим письменно о выполняемой (планируемой) оплачиваемой деятельности служащего, если она, финансируется исключительно за счет средств иностранных государств, международных и иностранных организаций, иностранных граждан и лиц без гражданства, В подобных случаях обязанностью представителя нанимателя (работодателя) становится анализ потенциальных угроз, в т.ч. предпосылок возникновения конфликта интересов и принятие решения о разрешении или аргументированном запрете служащему заниматься заявленной деятельностью[157]. Смыслом запрета для муниципальных служащих входить в состав органов управления, попечительских или наблюдательных советов, иных органов иностранных некоммерческих неправительственных организаций и действующих на территории Российской Федерации их структурных подразделений имеет скорее идеологические предпосылки, связанные с приоритетом интересов Российской Федерации и исключением использования властных полномочий в интересах иностранных организаций.
Подводя итоги данного раздела, отметим, что, на наш взгляд, существующий правовой статус муниципального служащего не в полной мере отражает особенности муниципальной службы как публичного вида трудовой деятельности. Большая часть элементов правового статуса, закрепленных в главе 3 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" мало отличается от элементов правового статуса работника, закрепленных в трудовом законодательстве Российской Федерации. Между тем, как представляется, будущее муниципальной службы за отходом от частно-правового режима регулирования и переходом к публично-правовому.
Глава 2. Специальные вопросы прохождения муниципальной службы, обусловленные ее публичным характером
§1. Особенности поступления на муниципальную службу
Муниципальная служба обладает рядом особенностей по сравнению с иными видами профессиональной деятельности, которые, как мы уже говорили выше, обусловлены ее публичным характером. В этой связи действующим законодательством предусматриваются особые требования к лицам, поступающим на муниципальную службу.
Прежде всего, согласно статье 16 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» устанавливает следующие условия, необходимые для поступления на муниципальную службу:
·                   достижение возраста 18 лет;
·                   владение государственным языком РФ;
·                   соответствие квалификационным требованиям, установленным для замещения должностей муниципальной службы;
·                   отсутствие обстоятельств, исключающих возможность быть принятым на муниципальную службу.
В указанной статье речь идет исключительно о гражданах Российской Федерации. Поступление на муниципальную службу и ее прохождение (как и государственной службы) традиционно связано с наличием у лица российского гражданства. Утрата гражданства Российской Федерации является безусловным основанием к прекращению служебных отношений. Однако, по смыслу статей 13 («ограничения, связанные с муниципальной службой») и 19 («основания для расторжения трудового договора с муниципальным служащим») Закона правом поступления на муниципальную службу также обладают граждане иностранных государств - участников международных договоров РФ, в соответствии с которыми иностранные граждане имеют право находиться на муниципальной службе. Некоторые авторы, анализируя аналогичное условие поступления на муниципальную службу отмечают, что указанным международным договором должно быть предусмотрено не только признание двойного гражданства, но и возможность доступа к государственной службе договаривающихся государств[158].
Законом о муниципальной службе установлен повышенный по сравнению с трудовым законодательством возраст поступления на муниципальную службу – 18 лет (по Трудовому кодексу полная трудовая дееспособность наступает с 16 лет). Как отмечают некоторые авторы, это связано с высокой ответственностью муниципальных служащих за выполнение должностных обязанностей по обеспечению полномочий органа местного самоуправления, избирательной комиссии муниципального образования или лица, замещающего муниципальную должность, особыми требованиями, предъявляемыми к муниципальным служащим[159].
Новым требованием, которое ранее не было предусмотрено Законом «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации", является владение гражданином, поступающим на муниципальную службу, государственным языком Российской Федерации. Более того, ст. 3 этого Закона закрепляла право граждан Российской Федерации на равный доступ к муниципальной службе в том числе и независимо от языка. Как отмечается в литературе, в новой транскрипции аналогичная норма ст. 4 нового закона такой законодательной формулы не содержит[160]. Согласно ст. 68 Конституции РФ и Федерального закона «О государственном языке Российской Федерации» от 1 июня 2005 г. № 53-ФЗ государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский. Соответственно лицо, претендующее на замещение должности муниципальной службы, должно владеть русским языком.
Кроме того, лицо, поступающее на муниципальную службу, должно соответствовать определенным квалификационным требованиям. Эти квалификационные требования предъявляются:
·                   к уровню профессионального образования;
·                   стажу муниципальной (государственной) службы или стажу работы по специальности;
·                   профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для выполнения должностных обязанностей.
Нужно заметить, что ст. 5 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» закрепляет взаимосвязь муниципальной службы и государственной гражданской службы Российской Федерации, что обеспечивается, в том числе, посредством единства основных квалификационных требований к должностям муниципальной службы и должностям государственной гражданской службы.
Указанные квалификационные требования устанавливаются муниципальными правовыми актами на основе типовых квалификационных требований для замещения должностей муниципальной службы, которые определяются законом субъекта Российской Федерации в соответствии с классификацией должностей муниципальной службы (ст. 9 Закона).
Нужно сказать, что до принятия Закона о муниципальной службе квалификационные требования, как правило, устанавливались законами субъектов Российской Федерации. В большинстве субъектов РФ это было сделано в законах о муниципальной службе. В качестве примера можно привести Закон Москвы от 24 марта 2004 г. N 15 "О муниципальной службе в городе Москве"[161], Закон Самарской области от 16 июля 1998 года N 16-ГД «О муниципальной службе в Самарской области»[162] и т.п. В некоторых регионах были приняты самостоятельные законодательные акты, устанавливающие квалификационные требования к замещению должностей муниципальной службы. Например, Закон Амурской области от 24 ноября 2000 г. N 271-ОЗ "О квалификационных требованиях к муниципальным служащим Амурской области"[163], Закон Волгоградской области от 27 мая 1998 г. N 178-ОД "О квалификационных требованиях к муниципальным должностям муниципальной службы Волгоградской области"[164]. В настоящее время указанные нормативные акты подлежат отмене, поскольку в компетенцию субъекта входит принятие лишь типовых положений. Непосредственно же квалификационные требования должны утверждаться актами органов местного самоуправления. В качестве примера можно привести Положение о квалификационных требованиях для замещения должности муниципальной службы в соответствии с классификацией должностей муниципальной службы администрации города Нижневартовска, которое было утверждено постановлением Главы города от 06.09.2007 №784 в соответствии с действующим Законом о муниципальной службе[165].
Гражданам, претендующим на должность муниципальной службы в администрации города Нижневартовска, необходимо иметь:
1) для должности муниципальной службы высшей группы:
высшее профессиональное образование;
стаж муниципальной службы не менее пяти лет или стаж работы по специальности не менее семи лет;
2) для должностей муниципальной службы главной группы:
высшее профессиональное образование;
стаж муниципальной службы не менее четырех лет или стаж работы по специальности не менее шести лет;
3) для должностей муниципальной службы ведущей группы:
высшее профессиональное образование;
стаж муниципальной службы не менее трех лет или стаж работы по специальности не менее пяти лет;
4) для должностей муниципальной службы старшей группы:
стаж работы по специальности не менее трех лет и при этом среднее профессиональное образование по специализации должности муниципальной службы или образование, считающееся равноценным;
без предъявления требований к стажу и при этом высшее профессиональное образование по специализации должности муниципальной службы или образование, считающееся равноценным;
5) для должностей муниципальной службы младшей группы:
среднее профессиональное образование по специализации должности муниципальной службы или образование, считающееся равноценным;
без предъявления требований к стажу.
Наконец, для поступления на муниципальную службу необходимо отсутствие обстоятельств, исключающих возможность быть принятым на муниципальную службу. Эти обстоятельства названы в ст. 13 Закона о муниципальной службе и представляют собой ограничения, связанные с муниципальной службой.
Собственно и прежний Закон об основах муниципальной службы в Российской Федерации устанавливал ограничения в связи с прохождением муниципальной службы, однако их характер и предназначение были существенно иными. Так, согласно ст. 11 упомянутого закона муниципальный служащий был не вправе:
1) заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности;
2) быть депутатом Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, депутатом законодательного (представительного) органа субъекта Российской Федерации, депутатом представительного органа местного самоуправления, членом иных выборных органов местного самоуправления, выборным должностным лицом местного самоуправления;
3) заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц;
4) состоять членом органа управления коммерческой организации, если иное не предусмотрено законом или если в порядке, установленном уставом муниципального образования в соответствии с федеральными законами и законами субъекта Российской Федерации, ему не поручено участвовать в управлении этой организацией;
5) быть поверенным или представителем по делам третьих лиц в органе местного самоуправления, в котором он состоит на муниципальной службе либо который непосредственно подчинен или подконтролен ему;
6) использовать в неслужебных целях средства материально - технического, финансового и информационного обеспечения, другое имущество и служебную информацию;
7) получать гонорары за публикации и выступления в качестве муниципального служащего;
8) получать от физических и юридических лиц вознаграждения (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения), связанные с исполнением им должностных обязанностей;
9) выезжать в командировки за счет средств физических и юридических лиц, за исключением командировок, осуществляемых на взаимной основе по договоренности органов местного самоуправления муниципального образования с органами местного самоуправления других муниципальных образований, а также с органами государственной власти и органами местного самоуправления иностранных государств, международными и иностранными некоммерческими организациями;
10) принимать участие в забастовках;
11) использовать свое служебное положение в интересах политических партий, религиозных и других общественных объединений.
Обратим внимание, что все эти ограничения связаны с запретом определенных действий при прохождении муниципальной службы. В новом законе (по аналогии с Законом о государственной гражданской службе) аналогичные ограничения называются запретами, связанными с муниципальной службой. В качестве же собственно ограничений новый Закон закрепляет обстоятельства в силу которых гражданин не может быть принят на муниципальную службу, а муниципальный служащий не может находиться на муниципальной службе. Так, согласно ст. 13 к таким обстоятельствам относятся:
1) признание недееспособным или ограниченно дееспособным решением суда, вступившим в законную силу;
2) осуждение к наказанию, исключающему возможность исполнения должностных обязанностей по должности муниципальной службы, по приговору суда, вступившему в законную силу;
3) отказ от прохождения процедуры оформления допуска к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую федеральными законами тайну, если исполнение должностных обязанностей по должности муниципальной службы, на замещение которой претендует гражданин, или по замещаемой муниципальным служащим должности муниципальной службы связано с использованием таких сведений;
4) наличие заболевания, препятствующего поступлению на муниципальную службу или ее прохождению и подтвержденного заключением медицинского учреждения;
5) близкое родство или свойство (родители, супруги, дети, братья, сестры, а также братья, сестры, родители и дети супругов) с муниципальным служащим, если замещение должности муниципальной службы связано с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому;
6) прекращение гражданства Российской Федерации, прекращение гражданства иностранного государства - участника международного договора Российской Федерации, в соответствии с которым иностранный гражданин имеет право находиться на муниципальной службе, приобретения им гражданства иностранного государства либо получения им вида на жительство или иного документа, подтверждающего право на постоянное проживание гражданина Российской Федерации на территории иностранного государства, не являющегося участником международного договора Российской Федерации, в соответствии с которым гражданин Российской Федерации, имеющий гражданство иностранного государства, имеет право находиться на муниципальной службе;
7) наличие гражданства иностранного государства (иностранных государств), за исключением случаев, когда муниципальный служащий является гражданином иностранного государства - участника международного договора Российской Федерации, в соответствии с которым иностранный гражданин имеет право находиться на муниципальной службе;
8) представление подложных документов или заведомо ложных сведений при поступлении на муниципальную службу;
9) непредставление установленных настоящим Федеральным законом сведений или представления заведомо ложных сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера.
В данном случае нас интересует даже не существо этих ограничений (это предмет отдельного разговора), а их принципиальное отличие от запретов, связанных с прохождением муниципальной службы, которые предусмотрены в ст. 14 указанного Закона.
На наш взгляд, указанные ограничения, в отличии от запретов, представляют собой условия, которым должен удовлетворять гражданин для того, чтобы находиться на муниципальной службе. Запреты же включают в себя действия, от которых гражданин должен воздерживаться при прохождении муниципальной службы. От сюда – и различия в последствиях нарушения соответственно запретов и ограничений.
Образно выражаясь, запреты «вступают в силу» после назначения лица на должность муниципальной службы. Например, Законом установлен в отношении муниципального служащего запрет заниматься предпринимательской деятельностью. Означает ли это, что лицо зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя не вправе поступать на муниципальную службу? Как нам представляется, такой вывод не соответствует требованиям закона. Такому лицу нельзя отказать в приеме документов для участия в конкурсе. Только после того как гражданин будет назначен на должность муниципальной службы он должен будет прекратить свою предпринимательскую деятельность.
Наличие же ограничений, предусмотренных ст. 13, является препятствием не только для прохождения муниципальной службы, но и для поступления на службу (например, - для участия в конкурсе).
В качестве еще одного аргумента в пользу высказанной точки зрения можно провести параллель с законодательством о государственной гражданской службе. Закон о государственной гражданской службе Российской Федерации также закрепляет и ограничения и запреты, связанные с государственной службой (в целом они аналогичны). Однако в Указе Президента РФ «О конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации» от 01.02.2005 N 112 в качестве оснований для отказа в участии в конкурсе называются лишь ограничения, но не запреты, связанные с муниципальной службой.
Рассмотрим указанные ограничения по существу.
Так, гражданин не может быть принят на муниципальную службу, а муниципальный служащий не может находиться на службе в случае признания его недееспособным или ограниченно дееспособным решением суда, вступившим в законную силу.
В соответствии со ст. 29 ГК РФ гражданин может быть признан судом недееспособным, если вследствие психического расстройства он не может понимать значения своих действий или руководить ими.
Ограниченно дееспособными, согласно ст. 30 ГК РФ, могут быть признаны судом лица, которые вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставят свою семью в тяжелое материальное положение.
Другим основанием для отказа в приеме на муниципальную службу (либо увольнения с муниципальной службы) является осуждение лица к наказанию, исключающему возможность исполнения должностных обязанностей по должности муниципальной службы, по приговору суда, вступившему в законную силу. Интересно, что в отношении гражданской службы аналогичное ограничение предполагает еще и наличие не снятой или не погашенной в установленном федеральным законом порядке судимости. Как нам представляется, законодатель вполне обоснованно отказался от такой жесткой нормы. Нужно сказать, что аналогичное положение ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в отношении глав местных администраций вызвало неоднозначное отношение со стороны специалистов. В частности, в качестве одного из оснований досрочного прекращения полномочий главы местной администрации указанным выше законом было названо вступление в отношении его в законную силу обвинительного приговора суда (п. 6 ч. 6. ст. 36). В этой связи некоторые авторы отмечали, что данная норма должна учитывать тяжесть совершенного деяния, поскольку преступления, предусмотренные УК РФ, сильно различаются по степени общественно опасности[166]. Вполне логично, например, что глава муниципального образования, осужденный по ст. 285 УК РФ (злоупотребление служебными полномочиями) или по ст. 159 (мошенничество), не может далее исполнять свои обязанности. Напротив, представляется, что совершение преступления небольшой тяжести, тем более по неосторожности, если за него не назначено наказание в виде лишения или ограничения свободы, не должно препятствовать осуществлению полномочий главы муниципального образования.
Еще одним ограничением является отказ гражданина от прохождения процедуры оформления допуска к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую федеральными законами тайну, если исполнение должностных обязанностей по должности муниципальной службы, на замещение которой претендует гражданин, или по замещаемой муниципальным служащим должности муниципальной службы связано с использованием таких сведений.
Государственная тайна - это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности РФ. Отношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, режимом их использования и защиты, урегулированы Законом РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне"[167]. Перечень сведений составляющих государственную тайну был утвержден Президентом РФ (Указ Президента РФ от 30 ноября 1995 г. N 1203 "Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" (ред. от 11.02.2006))[168]. Порядок оформления допуска к государственной тайне урегулирован Постановлением Правительства РФ от 28.10.1995 N 1050 "Об утверждении Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне"[169].
Сложнее обстоит дело с иными видами охраняемой законом тайны. Как отмечается в литературе, законодательство Российской Федерации предусматривает около 20 видов охраняемых законом тайн[170].
В настоящее время действует Федеральный закон «О коммерческой тайне» от 29 июля 2004 г. (с послед. изм.), который устанавливает порядок допуска работника к сведениям представляющим коммерческую тайну[171]. Коммерческая тайна тесно пересекается со служебной[172]. Большинство ученых в настоящее время склонно придерживаться мнения, что к служебной тайне относятся те сведения о физических лицах и юридических лицах, которые становятся известными различным должностным лицам по роду их служебной деятельности, однако в силу своего особого характера не могут свободно распространяться[173]. В силу этого к служебной тайне относят тайну следствия, врачебную тайну, налоговую тайну, адвокатскую тайну и др.
Гражданин не может быть принят на муниципальную службу, а муниципальный служащий не может находиться на муниципальной службе при наличии заболевания, препятствующего поступлению на муниципальную службу или ее прохождению и подтвержденного заключением медицинского учреждения. Закон о муниципальной службе предусматривает, что Правительством Российской Федерации должен быть установлен порядок прохождения диспансеризации, перечень таких заболеваний и форма заключения медицинского учреждения. Нужно заметить, что аналогичная норма закрепляется в отношении гражданских служащих Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Однако в настоящее время перечень заболеваний, препятствующих прохождению как гражданской так и муниципальной службы отсутствует. По нашему мнению такой перечень вряд ли может быть утвержден по всем должностям государственной или муниципальной службы. Так, в настоящее время подобные перечни устанавливаются в отношении узких категорий работников или служащих. В качестве примера можно привести Список заболеваний, препятствующих работе в представительстве Российской Федерации за границей, утвержденный постановлением Правительства РФ от 10 апреля 2003 г. (в ред. Постановления Правительства РФ от 01.02.2005 N 49)[174]. Приказом Минздрава РФ от 16 марта 1999 был установлен Перечень медицинских противопоказаний для осуществления работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну[175].
Основанием для отказа в приеме на муниципальную службу (увольнения с муниципальной службы) является наличие близкого родства или свойства (родители, супруги, дети, братья, сестры, а также братья, сестры, родители и дети супругов) с муниципальным служащим, если замещение соответствующей должности связано с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому. Ранее такое правило закреплялось и КЗоТ РФ в отношении совместной службы родственников на любом государственном или муниципальном предприятии, в учреждении, организации. Действующий Трудовой кодекс подобного ограничения не содержит и на сегодняшний день оно характерно только для законодательства о государственной службе.
Следующие два ограничения, которые названы в статье 13 Закона о муниципальной службе (п. 6 и 7), по нашему мнению, являются взаимопроникающими. Так, например, п. 6 названной статьи в качестве ограничения называет (в том числе) приобретение гражданства иностранного государства, а в пункте 7 говорится о наличии гражданства иностранного государства. Если проанализировать обстоятельства, названные в п. 6 ст. 13 Закона, то напрашивается вывод, что они относятся скорее к запретам, чем к ограничениям. Действительно все указанные обстоятельства (приобретение гражданства иностранного государства, утрата российского гражданства, оформление вида на жительство и т.п.) относятся не к лицам, поступающим на муниципальную службу, а исключительно к муниципальным служащим. Выше мы уже указывали, что это принципиальное отличие запретов от ограничений. Кроме того, наличие данных обстоятельств статьей 19 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» прямо относится к дополнительным основаниям расторжения трудового договора с муниципальным служащим. Однако нарушение ограничений, установленных статьей 13, также представляет собой основание для увольнения с муниципальной службы. В этой связи на практике возникает проблема: по какому из этих оснований должен расторгаться трудовой договор с муниципальным служащим, например, в случае приобретения им гражданства иностранного государства? В этой связи мы предлагаем исключить из содержания статьи 13 пункт 6, поскольку предусмотренные им обстоятельства так или иначе будут являться основанием расторжения трудового договора с муниципальным служащим в силу указаний ст. 19 Закона.
Так же излишним (именно в качестве ограничения, связанного с прохождением муниципальной службы) нам представляется и п. 8 ст. 13 Закона о муниципальной службе, согласно которому гражданин не может быть принят на муниципальную службу, а муниципальный служащий не может находиться на муниципальной службе в случае представления подложных документов или заведомо ложных сведений при поступлении на муниципальную службу.
Подобное мнение уже высказывалось в специальной литературе[178]. Так, С.В. Наймушин указывает, что, при представлении подложных документов или ложных сведений, которые касаются возраста, наличия гражданства Российской Федерации, квалификационных требований отказ в поступлении на государственную гражданскую службу должен, в первую очередь, основываться на несоответствии квалификационным требованиям к вакантной должности гражданской службы, на наличии ограничений, установленных законодательством Российской Федерации о государственной гражданской службе, объективно препятствующих поступлению на службу или нахождению на ней, и пр. Кроме того, предоставление подложных документов является основанием для расторжения трудового договора в силу ст. 81 Трудового кодекса.
Интересно, что в новой редакции Трудового кодекса (от 30.06.06.) законодатель отказался от такого основания расторжения трудового договора как предоставление заведомо ложных сведений. Как отмечают некоторые авторы, основным недостатком данной нормы является возможность ее широкой интерпретации: закон не указывает какие именно заведомо ложные сведения имеются ввиду[179]. В том случае, когда речь идет о сведениях, влияющих на назначение лица на соответствующую должность, данное ограничение будет, безусловно, оправданным. Если же речь идет о малозначимой информации или информации, не имеющей значения для приема на муниципальную службу (наличие детей, место рождения и т.п.), отказ в приеме на службу по данному основанию вряд ли следует считать целесообразным.
Наконец, ограничением, связанным с муниципальной службой, является непредставление установленных законом сведений или представление заведомо ложных сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера. Гражданин при поступлении на муниципальную службу и затем ежегодно обязан представлять представителю нанимателя указанные сведения.
Говоря об обстоятельствах, препятствующих поступлению на муниципальную службу, нельзя обойти вниманием установленный Законом о муниципальной службе предельный возраст для замещения должности муниципальной службы. В настоящее время он составляет 65 лет.
Нужно заметить, что в отличие от Закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» Закон о муниципальной службе допускает продление срока нахождения на муниципальной службе граждан, достигших предельного возраста. При этом хотя однократное продление срока нахождения на муниципальной службе допускается не более чем на один год, не устанавливается какого либо ограничения количества таких продлений. Поэтому, на наш взгляд, установленный Законом предельный возраст преимущественно касается лиц поступающих на муниципальную службу.
Заметим, что установление каких-либо ограничений при поступлении на муниципальную службу является прерогативой исключительно федерального законодателя. Известны решения высших судов Российской Федерации, которыми отменялись нормы региональных законов, устанавливающие ограничения, связанные с прохождением муниципальной службы, не предусмотренные федеральным законодательством.
Например, Определением Верховного Суда РФ признана недействующей норма подпункта 3 пункта 2 статьи 17 Закона Камчатской области "Об основах муниципальной службы Камчатской области" N 87 от 16 июня 1997 года[180]. В частности эта норма устанавливала ограничение граждан при поступлении на муниципальную службу в Камчатской области в случае их близкого родства или свойства с муниципальным служащим, если их муниципальная служба связана с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому. Между тем до принятия Закона о муниципальной службе такое ограничение в отношении муниципальных служащих на федеральном уровне не устанавливалось. Верховный Суд РФ указал, что в силу пункта 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом. Поскольку федеральный закон, ограничивающий права близких родственников на совместную муниципальную службу, в то время отсутствовал, суд пришел к правильному выводу о противоречии оспариваемой нормы Закона Камчатской области федеральному законодательству.
§2. Правовое регулирование работы с кадровым составом
на муниципальной службе
Статья 32 Закона о муниципальной службе называет следующие приоритетные направления формирования кадрового состава муниципальной службы:
1) назначение на должности муниципальной службы высококвалифицированных специалистов с учетом их профессиональных качеств и компетентности;
2) содействие продвижению по службе муниципальных служащих;
3) повышение квалификации муниципальных служащих;
4) создание кадрового резерва и его эффективное использование;
5) оценка результатов работы муниципальных служащих посредством проведения аттестации;
6) применение современных технологий подбора кадров при поступлении граждан на муниципальную службу и работы с кадрами при ее прохождении.
Как нам представляется указанные направления реализуются посредством трех основных административных процедур:
·                   конкурсный отбор на замещение вакантной должности муниципальной службы;
·                   аттестация муниципальных служащих;
·                   создание и эффективное использование кадрового резерва муниципальной службы.
К сожалению, Закон не содержит каких-либо положений о профессиональной подготовке, переподготовке и повышении квалификации муниципальных служащих, что также способствовало бы формированию высокопрофессионального кадрового состава муниципальной службы.
Кроме того, следует отметить, что из названных процедур только аттестация носит обязательный характер. Конкурс на замещение вакантной должности и работа с кадровым резервом предусмотрены лишь на уровне потенциальной возможности. Так, согласно ст. 17 Закона о муниципальной службе при замещении должности муниципальной службы в муниципальном образовании заключению трудового договора может предшествовать конкурс. Таким образом, Закон предусматривает лишь абстрактную возможность проведения конкурса на замещение должности муниципальной службы. Следует согласиться с теми авторами, которые полагают, что подобный подход, вполне обоснованный применительно к трудовым отношениям, представляется совершенно неприемлемым в отношении публичной службы, разновидностью которой является служба муниципальная[181].
Аналогичный подход законодатель продемонстрировал и в отношении формирования кадрового резерва муниципальной службы. Статья 33 Закона о муниципальной службе содержит лишь общее указание, что в муниципальных образованиях в соответствии с муниципальными правовыми актами может создаваться кадровый резерв для замещения вакантных должностей муниципальной службы. Ни о порядке его формирования, ни о работе с кадровым резервом никаких положений Закон не содержит. В этой связи некоторые авторы отмечают, что подобное положение дел вполне объяснимо с практической точки зрения, поскольку многие муниципальные образования испытывают своего рода «кадровый голод»[182]. Понятно, что в таких условиях они не только не могут позволить себе резерв кадров, но и зачастую даже проведение конкурсного отбора на замещения вакантной должности муниципальной службы. Возможно с позиций целесообразности с этим и следовало бы согласиться, однако не следует забывать, что как конкурс на замещение вакантной должности, так и кадровый резерв призваны не только способствовать формированию профессионального кадрового состава, но и обеспечивать право равного доступа к муниципальной службе.
Рассмотрим названные процедуры в отдельности.

Конкурс на замещение вакантной должности муниципальной службы

Процедурные особенности поступления на муниципальную службу преимущественно связаны с возможностью проведения процедуры конкурса на замещение должности муниципальной службы. Как мы уже говорили выше проведение конкурса не обязательно при замещении вакантной должности муниципальной службы. Возникает вопрос: кто должен принимать решение о проведении или не проведении конкурсной процедуры? Статья 17 Закона о муниципальной службе не содержит прямого ответа на данный вопрос, однако она предусматривает, что порядок проведения конкурса на замещение должности муниципальной службы устанавливается муниципальным правовым актом, принимаемым представительным органом муниципального образования. По всей видимости этот же орган и должен принимать решение о проведении конкурсного отбора.
Нужно сказать, что ранее порядок проведения конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы устанавливался как региональными так и муниципальными правовыми актами. Так, в Самарской области вопросы проведения конкурса регламентировались законом «О конкурсе на замещение вакантной муниципальной должности муниципальной службы в Самарской области» от 8 ноября 2005 г. № 192-ГД[183]. В Волгоградской области также был принят закон «О проведении конкурса на замещение вакантной муниципальной должности муниципальной службы Волгоградской области» от 26 мая N 267-ОД (в ред. Закона Волгоградской области от 10.01.2006 N 1177-ОД)[184]. Можно назвать и Закон Адыгеи от 1 декабря 2004 г. N 260 "О порядке проведения конкурса на замещение вакантной муниципальной должности муниципальной службы в Республике Адыгея"[185], Закон Республики Саха (Якутия) от 11 декабря 2002 г. 85-З N 511-II "О проведении конкурса на замещение вакантной муниципальной должности муниципальной службы в Республике Саха (Якутия)"[186] и др.
С другой стороны, например, в Московской области порядок проведения конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы как правило регламентировался правовыми актами органов местного самоуправления. Так, Положение о порядке и условиях проведения конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы г. Климовска Московской области было утверждено постановлением Главы города Климовска Московской области от 20 апреля 2005 г. N 426.
Теперь же, когда федеральный законодатель прямо указал, в чью компетенцию входит принятие таких актов, по всей видимости, названные законы подлежат отмене, поскольку порядок и условия проведения конкурса могут определяться исключительно представительным органом местного самоуправления.
Закон о муниципальной службе называет положения, которые обязательно должны найти отражение в указанном акте представительного органа муниципального образования о порядке проведения конкурса. В частности, порядок проведения конкурса должен предусматривать опубликование его условий, сведений о дате, времени и месте его проведения, а также проекта трудового договора не позднее чем за 20 дней до дня проведения конкурса.
 Ранее в различных муниципальных образованиях устанавливались разные сроки подачи документов для участия в конкурсе. Например, Законом Самарской области «О конкурсе на замещение вакантной муниципальной должности муниципальной службы в Самарской области», а также Постановлением Главы города Климовска Московской области от 20 апреля 2005 г. N 426 "Об утверждении Положения о порядке и условиях проведения конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы г. Климовска Московской области" было установлено, что сообщение о дате, месте и условиях проведения конкурса публикуется в СМИ не позднее чем за месяц до начала проведения конкурса. В Положении о конкурсе на замещение вакантной должности муниципальной службы в городе Троицке Московской области предусматривалось, что заявление и документы для участия в конкурсе подаются не позднее 15 календарных дней со дня опубликования информации о проведении конкурса.
Теперь же, те нормативные акты, которые предусматривают сроки опубликования объявления о конкурсе более продолжительные чем 20 дней, применяться не могут.
Новеллой является норма об опубликовании в объявлении о проведении конкурса проекта трудового договора с муниципальным служащим. Ранее подобное правило устанавливалось только в отношении главы местной администрации Федеральным законом от 6 октября 2003 года N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации".
Остальные условия и порядок проведения конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы относятся на усмотрение представительного органа муниципального образования. Как нам представляется, соответствующий акт органа местного самоуправления должен включать в себя следующие положения.
Во-первых, необходимо предусмотреть как перечень должностей муниципальной службы, которые замещаются на конкурсной основе так и случаи внеконкурсного назначения на должность. Вряд ли целесообразно проведение конкурсного отбора в отношении замещения всех должностей муниципальной службы и во всех случаях. Например, гражданин может приниматься на службу для замены временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется должность муниципальной службы. С другой стороны, следует предусмотреть внеконкурсное назначение на должность с целью реализации социально-трудовых гарантий, предоставленных работникам трудовым законодательством. Так, например, при увольнении работника по сокращению штата или по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением ему должна быть предложена другая работа. Представляется, что в данном случае конкурс проводиться не должен. В качестве примера можно привести Закон Самарской области «О конкурсе на замещение вакантной муниципальной должности муниципальной службы в Самарской области». В данном законе содержится перечень случаев, когда назначение на должность муниципальной службы осуществляется вне конкурса:
а) при заключении срочного трудового договора;
б) при назначении муниципального служащего на иную муниципальную должность в случаях, предусмотренных частью второй статьи 72 (перевод в соответствии с медицинским заключением) и статьей 180 (при ликвидации и сокращении штата) Трудового кодекса Российской Федерации;
в) при назначении на муниципальную должность муниципального служащего (гражданина), состоящего в кадровом резерве, сформированном на конкурсной основе;
г) при назначении муниципального служащего на муниципальную должность в порядке должностного роста по результатам проведенной аттестации муниципальных служащих при отсутствии сформированного кадрового резерва;
д) при назначении муниципальных служащих органов местного самоуправления вновь образованных муниципальных образований.
Нужно сказать, что традиционно в положения о проведении конкурса на замещение должности муниципальной службы включаются ограничения, при наличии которых гражданину может быть отказано в участии в конкурсе. В качестве примера можно привести Закон Волгоградской области «О проведении конкурса на замещение вакантной муниципальной должности муниципальной службы Волгоградской области» от 26 мая N 267-ОД (в ред. Закона Волгоградской области от 10.01.2006 N 1177-ОД), Положение о проведении конкурсов на замещение вакантных должностей муниципальной службы в г. Дубне Московской области, утвержденное постановлением главы МО «Город Дубна» Московской области и др. На наш взгляд, это не имеет смысла поскольку указанные ограничения установлены федеральным законом и будут применяться независимо от включения или не включения их в соответствующий нормативный акт муниципального образования. Дополнительные же ограничения ни законом субъекта Российской Федерации, ни муниципальным правовым актом устанавливаться не могут.
Нормативный акт представительного органа местного самоуправления, которым регламентируется порядок конкурсного отбора по нашему мнению должен содержать положения о форме и способе извещения граждан о проведении конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы.
Практически все нормативно-правовые акты о проведении конкурса на замещение должности муниципальной службы устанавливают правило о публикации объявления о проведении конкурса в периодическом издании. Например, согласно ст. 3 Закона Самарской области «О конкурсе на замещение вакантной муниципальной должности муниципальной службы в Самарской области» орган местного самоуправления публикует объявление о приеме документов для участия в конкурсе не менее чем в одном периодическом печатном издании. Согласно Положению о порядке и условиях проведения конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы Зарайского района Московской области, утвержденному постановлением главы МО «Зарайский район» Московской области от 3 августа 2004 г. N 399/8 сообщение о дате, месте и условиях проведения конкурса публикуется в СМИ не позднее чем за месяц до начала проведения конкурса. Как нам представляется, правы те авторы, которые указывают, что в подобном нормативном акте муниципального образования следует определить конкретное печатное издание, в котором должна осуществляться такая публикация[187]. Так, например, согласно Положению о проведении конкурсов на замещение вакантных должностей муниципальной службы в г. Лосино-Петровском объявление о проведении конкурса должно быть размещено в газете "Городские вести". Кроме того, было бы целесообразно предусмотреть размещение данного сообщения на официальном сайте муниципального образования.
Помимо этого, необходимо четко определить содержание такого объявления о проведении конкурса. Прежде всего, в нем должна быть указана не только должность на замещение которой проводится конкурс, но и квалификационные требования, которым должен удовлетворять гражданин, претендующий на ее замещение.
Действующие нормативно-правовые акты, регламентирующие условия и порядок проведения конкурса при поступлении на муниципальную службу, как правило, закрепляют перечень документов, которые гражданин должен представить для участия в конкурсе. В этой связи нам хотелось бы заметить, что частью 3 статьи 16 Закона о муниципальной службе предусмотрен перечень документов, которые гражданин представляет при поступлении на муниципальную службу:
1) заявление с просьбой о поступлении на муниципальную службу и замещении должности муниципальной службы;
2) собственноручно заполненную и подписанную анкету по форме, установленной Правительством Российской Федерации;
3) паспорт;
4) трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор (контракт) заключается впервые;
5) документ об образовании;
6) страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования, за исключением случаев, когда трудовой договор (контракт) заключается впервые;
7) свидетельство о постановке физического лица на учет в налоговом органе по месту жительства на территории Российской Федерации;
8) документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;
9) заключение медицинского учреждения об отсутствии заболевания, препятствующего поступлению на муниципальную службу;
10) сведения о доходах за год, предшествующий году поступления на муниципальную службу, об имуществе и обязательствах имущественного характера.
Данный перечень по прямому указанию названного закона может быть расширен исключительно федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации. Соответственно ни законодательство субъектов Российской Федерации, ни муниципальные нормативные акты не могут предусматривать предоставление каких-либо иных (помимо перечисленных) документов при поступлении на муниципальную службу. Нужно сказать, что данная норма часто нарушается на практике. Так, например, Положением о проведении конкурсов на замещение вакантных должностей муниципальной службы в г. Дубне Московской области предусмотрено предоставление характеристики с последнего места работы. Как нам представляется, в акте представительного органа муниципального образования нет смысла воспроизводить указанный перечень документов, поскольку последний утвержден федеральным законом. Однако представляется целесообразным указать данный перечень документов в объявлении о проведении конкурса.
Кроме всего вышеперечисленного в объявлении о проведении конкурса следует указать время и место приема документов, а также необходимые сведение о проведении конкурса. Целесообразно также указать контактный телефон или адрес для получения справочной информации о проведении конкурса.
По смыслу статьи 17 Закона о муниципальной службе муниципальный правовой акт об условиях и порядке проведения конкурса должен содержать положения о составе и порядке формирования конкурсной комиссии.
Таким актом должно устанавливаться общее число членов конкурсной комиссии. Кроме того, как нам представляется, следует предусмотреть круг должностных лиц и граждан, которые в обязательном порядке должны быть включены в состав комиссии. Например, целесообразно включить в комиссию руководителя (или уполномоченного им представителя) того структурного подразделения, в котором замещается соответствующая должность, представителей кадрового и правового подразделений муниципального органа и т.п. Не следует также забывать, что конкурс не только преследует цель формирования квалифицированного кадрового состава муниципальной службы, но и призван обеспечить право равного доступа граждан к муниципальной службе. В этой связи в состав комиссии следует включить представителя профсоюзного органа. Что же касается независимых экспертов (которые в обязательном порядке включаются в состав конкурсной комиссии при проведении конкурса на замещение должности гражданской службы), законодатель относит решение этого вопроса на усмотрение представительного органа местного самоуправления. Как отмечается в специальной литературе, далеко не все муниципальные образования могут позволить себе пригласить независимых экспертов для участия в работе конкурсной комиссии[188]. В данном случае этот вопрос должен решаться индивидуально с учетом возможностей (финансовых, организационных и др.) каждого конкретного муниципального образования.
Наконец, положение о порядке проведения конкурса на замещение должности муниципальной службы должно включать в себя механизм проведения конкурса. Традиционно предусматривается проведение конкурса в форме конкурса документов или конкурса-испытания.
Конкурс документов заключается в оценке участников на основании документов об образовании, о прохождении государственной, муниципальной службы и другой трудовой деятельности, а также на основании рекомендации, результатов тестирования, других документов, представляемых по решению соответствующих органов по вопросам муниципальной службы.
Конкурс-испытание включает в себя прохождение испытания на соответствующей муниципальной должности и завершается экзаменом.
В этой связи нам хотелось бы отметить, что конкурс-испытание по своей сути ближе к собственно испытанию, которое также может устанавливаться для муниципального служащего, но уже после назначения его на должность. Характерно, что в отношении гражданских служащих законодатель отказался от проведения конкурсной процедуры в форме конкурса-испытания.
Как правило конкурс проводится в два этапа. На первом этапе конкурсная комиссия на основе поданных документов принимает решение об определении состава участников конкурса. Так, препятствием для участия в конкурсе является наличие ограничений, установленных ст. 13 Закона о муниципальной службе. Заметим, что наличие указанных ограничений является безусловным основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе. Между тем, в некоторых муниципальных положениях о порядке проведения конкурса это правило не соблюдается. В качестве примера можно привести Положение о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы в администрации г. Братска, которое разработано уже в соответствии с Федеральным законом от 02.03.2007 № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» (!)[189].
Названным Положением установлено, что по решению конкурсной комиссии гражданин не допускается к участию в конкурсе в случае:
·       признания его недееспособным решением суда, вступившим в силу;
·       лишения его права занимать должности муниципальной либо государственной службы в течение определенного срока решением суда, вступившим в силу;
·       наличия подтвержденного заключением медицинского учреждения заболевания, препятствующего исполнению им должностных обязанностей;
·       близкого родства или свойства (родители, супруги, братья, сестры, сыновья, дочери, а также братья, сестры, родители и дети супругов) гражданина с муниципальным служащим, если его предстоящая муниципальная служба связана с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому;
·       утраты гражданства Российской Федерации, наличия гражданства иностранного государства, за исключением случаев, когда доступ к муниципальной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственными соглашениями;
·       отказа от представления либо представление заведомо ложных сведений об имущественном положении и доходах;
·       отказа от прохождения при оформлении поступления на муниципальную службу процедуры оформления допуска к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую законом тайну, если исполнение должностных обязанностей по муниципальной должности, на которую претендует гражданин, связано с использованием таких сведений.
Очевидно, что данное положение воспроизводит далеко не все ограничения, установленные ст. 13 ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации». Например, в этом перечне отсутствует ограничение дееспособности гражданина, представление подложных документов или заведомо ложных сведений и т.п.
На наш взгляд перечень ограничений, при наличие которых гражданину отказывается в участии в конкурсе вообще нет необходимости включать в муниципальный правовой акт, регулирующий условия и порядок проведения конкурса, поскольку их нормативное закрепление является прерогативой федерального законодателя.
Также гражданин (муниципальный служащий) не допускается к участию в конкурсе в связи с его несоответствием квалификационным требованиям к вакантной муниципальной должности. При этом может проводиться проверка документов, представленных претендентом и при обнаружении подложных документов или ложных сведений ему должно быть отказано в допуске к участию в конкурсе. Заметим, однако, что на данном этапе недопустимо проведение какой либо предварительной оценки конкурсантов за исключением соответствия или несоответствия их квалификационным требованиям.
Как показал опыт реформирования государственной гражданской службы особые сложности при проведении процедуры конкурсного отбора связаны с разработкой адекватных методик оценки профессиональных и личностных качеств конкурсантов. Несмотря на то, что Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» был принят достаточно давно подобные методики еще только начинают разрабатываться, причем, как правило, на региональном уровне. Проблема в данном случае имеет две стороны: с одной процедура оценки должна быть объективной, что предполагает участие квалифицированных экспертов (например, для оценки личностных качеств - специалистов в области психологии). С другой стороны участие таких экспертов и их роль в проведении конкурсного отбора, должно предусматриваться соответствующими нормативными актами. Здесь следует заметить, что согласно ст. 16 Закона о муниципальной службе, при поступлении на муниципальную службу, а также при ее прохождении не допускается установление каких бы то ни было прямых или косвенных ограничений или преимуществ в зависимости от пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с профессиональными и деловыми качествами муниципального служащего. Трудовой кодекс, который распространяется на муниципальных служащих, также запрещает отказ в приеме на работу по причинам, не связанными с деловыми качествами лица. Процедура конкурса призвана обеспечить право равного доступа граждан к муниципальной службе. Соответственно гражданин, которому по результатам конкурса будет отказано в приеме на муниципальную службу, может обжаловать решение конкурсной комиссии в судебном порядке. В этой ситуации, необходимо будет доказать, что решение конкурсной комиссии было основано на объективной и всесторонней оценке профессиональных качеств претендента.
 Учитывая, что порядок и условия проведения конкурса устанавливаются актом представительного органа местного самоуправления, утверждение подобного рода методик проведения конкурса по всей видимости также должно осуществляться указанным органом.
В этой связи представляет интерес Положение о порядке проведения конкурса на замещение вакантных муниципальных должностей муниципальной службы Администрации Вяземского городского поселения Вяземского района Смоленской области, котоороое было утверждено решением Совета депутатов Вяземского городского поселения Вяземского района Смоленской области от 16.05.2007 № 24[190]. Помимо традиционных для такого рода документов, общих положений о порядке организации и проведения конкурсного отбора, в нем содержатся критерии оценки профессионального уровня кандидатов. Эти критерии представлены в табличной форме.

Баллы Критерии оценки	0	1	2	3	4	5
Стаж работы	Нет стажа	До 1 года	От 1 года до 3 лет	От 3 до 5 лет	От 5 до 7 лет	Свыше 7 лет
Место работы за последние 7 лет	Не работал	Индивидуальный предприниматель	Некоммерческая организация	Коммерческая организация	Государственное или муници-пальное пред-приятие или учреждение	Государственная или муниципальн-ая служба
Должность	Нет	Обслуживающий персонал	Рядовой сотрудник	Заместитель руководителя предприятия, начальника структурного подразделения	Начальник структурного подразделения	Руководитель предприятия
Учебное заведение	Нет	Не государственное	Государственное
Наличие поощрений	Нет	Есть

        
В целом разработка указанных критериев оценки и их нормативное закрепление безусловно следует расценивать позитивно. Однако по существу данные критерии оценки представляются нам весьма спорными. В частности можно отметить следующие недостатки.
Во-первых, указанные критерии предполагают оценку конкурсанта исключительно на основе представленных документов и соответственно применимы только к конкурсу документов. При использовании иных методов оценки (реферат, тестирование, экзамен и т.п.) придется разрабатывать иные критерии оценки.
Во вторых, серьезные сомнения вызывает обоснованность некоторых критериев. Например, почему работа в коммерческой организации оценивается выше чем в некоммерческой? В связи с чем государственному образовательному учреждению отдается приоритет перед негосударственным?
В-третьих, не обоснована соотносимость различных показателей. Например, почему максимальное количество баллов за наличие образования составляет два, а за замещаемую должность – пять?
Кроме того (в-четвертых), существует неопределенность в отдельных показателях. Например, как понять используемый термин «обслуживающий персонал» или «рядовой сотрудник»? В тарифно-квалификационных справочниках нет таких специальностей.
Наконец (в-пятых), многие критерии оценки представляются слишком общими. Например, требования к образованию выражаются исключительно в оценке вида образовательного учреждения. Между тем следовало бы учитывать уровень образования (высшее, среднее), а также возможно и форму обучения (дневную, вечернюю, заочную). То же можно сказать и в отношении такого показателя как поощрения. Например, есть большая разница между поощрением, которое применяется работодателем и государственными наградами.
Нужно сказать, что отмеченные замечания в случае судебного оспаривания решения конкурсной комиссии вполне могут повлиять на решение суда в пользу лица, которому было отказано в приеме на службу.
Сказанное выше демонстрирует серьезность и сложность задачи по разработке методик проведения конкурса.
Наконец, нельзя не отметить абсолютно новое и, нужно сказать, весьма спорное положение Закона о муниципальной службе, согласно которому представитель нанимателя (работодатель) заключает трудовой договор и назначает на должность муниципальной службы одного из кандидатов, отобранных конкурсной комиссией по результатам конкурса на замещение должности муниципальной службы. Как отмечается в специальной литературе, из содержания данной нормы следует, что в результате проведения конкурсных процедур комиссия должна определить не одного, а по крайней мере двух победителей конкурса[191]. Традиционно решение конкурсной комиссии являлось окончательным. Практически все нормативные акты, закрепляющие условия и порядок проведения конкурса на замещение должности муниципальной службы, включали в себя положение о том, что решение конкурсной комиссии является основанием для назначения его на вакантную муниципальную должность либо отказа в таком назначении. Подавляющее большинство этих актов включает в себя механизмы выбора одного кандидата при равенстве голосов членов комиссии. Как правило, решающим в этом случае является голос председателя комиссии. Теперь же, комиссия должна будет отобрать двух (или более) кандидатов даже при фактическом неравенстве их результатов. Аналогичная норма (нужно сказать в более удачной формулировке) ранее была предусмотрена только лишь Федеральным законом "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" и лишь в отношении конкурса на замещение должности главы местной администрации.
Следует согласиться с теми авторами, которые полагают, что подобное положение дел в значительной степени субъективирует процедуру отбора кадров на муниципальную службу и неоправданно расширяет усмотрение представителя нанимателя[192]. Более того, это может вызвать серьезные осложнения на практике в части судебного оспаривания решений об отказе в приеме на муниципальную службу.
Нужно сказать, что сложившаяся ситуация пока не осознается в достаточной степени в отдельных муниципальных образованиях. Так, в уже упоминавшемся Положении о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы в администрации г. Братска содержится норма согласно которой при равенстве голосов членов конкурсной комиссии решающим является мнение ее председателя.

Аттестация муниципальных служащих

В отличие от конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы аттестация является обязательной процедурой. Согласно ст. 18 Закона о муниципальной службе аттестация муниципального служащего проводится один раз в три года. Интересно, что названный Закон не содержит положений о внеочередной аттестации. Так, например, Закон о государственной гражданской службе устанавливает, что внеочередная аттестация гражданского служащего может проводиться после принятия в установленном порядке решения:
1) о сокращении должностей гражданской службы в государственном органе;
2) об изменении условий оплаты труда гражданских служащих.
Кроме того, по соглашению сторон служебного контракта с учетом результатов годового отчета о профессиональной служебной деятельности гражданского служащего также может проводиться внеочередная аттестация гражданского служащего. Как отмечают некоторые авторы, по смыслу этой нормы инициатива ее проведения может исходить как от гражданского служащего, так и от представителя нанимателя (например, при неудовлетворительных результатах профессиональной служебной деятельности гражданского служащего по результатам годового отчета)[193].
Представляется целесообразным предусмотреть аналогичные нормы и в отношении муниципальных служащих.
Традиционно некоторые категории лиц освобождаются от аттестации. К ним относятся муниципальные служащие:
1) замещающие должности муниципальной службы менее одного года;
2) достигшие возраста 60 лет;
3) беременные женщины;
4) находящиеся в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Аттестация указанных муниципальных служащих возможна не ранее чем через один год после выхода из отпуска;
5) замещающие должности муниципальной службы на основании срочного трудового договора (контракта).
В целом данная норма направлена на предоставление государственных гарантий лицам, нуждающимся в особой социальной защите. Вместе с тем вызывает недоумение освобождение от аттестации тех муниципальных служащих, которые замещают соответствующие должности на основе срочного трудового договора. В отношении гражданских служащих аналогичная норма предусматривает освобождение от аттестации только лиц, замещающих должности гражданской службы категорий "руководители" и "помощники (советники)", с которыми заключен срочный служебный контракт.
 Связь между заключением срочного трудового договора и процедурой аттестации представляется нам мало понятной. Возможно это оправданно, когда заключается трудовой договор на время замены временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с действующим законодательством сохраняется должность. Однако ст. 59 Трудового кодекса содержит 20 (!) оснований заключения срочного трудового договора. В их числе, например, заключение срочного трудового договора с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законодательством. Это означает, что все муниципальные служащие которые принимаются на службу по конкурсу не проходят аттестацию. Вряд ли наличие подобной нормы способствует цели и задачам муниципальной службы. Представляется, что федеральный законодатель должен исключить п. 5 из содержания ст. 18 Закона о муниципальной службе.
Порядок проведения аттестации согласно Закону утверждается муниципальным правовым актом в соответствии с типовым положением о проведении аттестации муниципальных служащих, которое принимается законом субъекта Российской Федерации. Возникает вопрос о разграничении компетенции между субъектом Российской Федерации и муниципальным образованием при принятии соответствующих положений. Представляется, что на практике основные положения о порядке проведения аттестации муниципальных служащих будут утверждаться типовыми положениями субъектов Российской Федерации. С другой стороны органы местного самоуправления должны составлять списки муниципальных служащих, подлежащих аттестации, графики проведения аттестации; создавать аттестационные комиссии. Списки муниципальных служащих, подлежащих аттестации, и графики проведения аттестации составляются и утверждаются в порядке, определяемом муниципальными правовыми актами. Графики проведения аттестации доводятся до сведения муниципальных служащих, подлежащих аттестации, в установленные сроки.
На федеральном уровне законодатель урегулировал принятие решений аттестационными комиссиями и представителем нанимателя по результатам аттестации.
В части решений аттестационных комиссий по результатам аттестации муниципального служащего законодатель продемонстрировал существенно иной подход чем в Законе о государственной гражданской службе. Так в отношении гражданского служащего по результатам аттестации аттестационной комиссией принимается одно из следующих решений:
1) соответствует замещаемой должности гражданской службы;
2) соответствует замещаемой должности гражданской службы и рекомендуется к включению в установленном порядке в кадровый резерв для замещения вакантной должности гражданской службы в порядке должностного роста;
3) соответствует замещаемой должности гражданской службы при условии успешного прохождения профессиональной переподготовки или повышения квалификации;
4) не соответствует замещаемой должности гражданской службы.
В законе о муниципальной службе отдельно названы решения, которые принимаются комиссией и рекомендации по результатам аттестации.
Решение аттестационной комиссии может заключаться только в том соответствует муниципальный служащий замещаемой должности муниципальной службы или не соответствует.
Рекомендации же касаются поощрений отдельных муниципальных служащих за достигнутые ими успехи в работе, в том числе о повышения их в должности, а в случае необходимости рекомендации об улучшении деятельности аттестуемых муниципальных служащих. В этой связи некоторые авторы полагают, что аттестационная комиссия может (но не обязана) давать рекомендации о поощрении, в том числе о возможности повышения в должности, либо в необходимых случаях рекомендации по улучшению деятельности аттестуемых муниципальных служащих (например, о направлении на переподготовку)[194]. Это, в свою очередь, означает, что при отсутствии таких рекомендаций данный вопрос будет решаться исключительно по усмотрению представителя нанимателя. Вряд ли с позиции целей и задач муниципальной службы как разновидности службы публичной целесообразно такое расширение дискреционных полномочий представителя нанимателя.
Далее Закон закрепляет, что по результатам аттестации представитель нанимателя (работодатель) принимает решение о поощрении отдельных муниципальных служащих за достигнутые ими успехи в работе или в срок не более одного месяца со дня аттестации о понижении муниципального служащего в должности с его согласия. Как можно заметить неясным остается вопрос о том насколько обязательными для представителя нанимателя являются решения и рекомендации аттестационной комиссии. Как нам представляется решения аттестационной комиссии во всяком случае являются обязательными для представителя нанимателя. Что же касается рекомендаций, то сама семантика этого слова наводит на мысль о том, что представитель нанимателя не связан такими рекомендациями. Однако формулировка приведенной выше нормы не дает однозначного ответа на этот вопрос.
Как нам представляется, следовало бы прямо предусмотреть какие решения представитель нанимателя обязан принять, а какие вправе принять по результатам аттестации. Так, по смыслу рассмотренных выше норм представитель нанимателя обязан принять решение о понижении муниципального служащего в должности с его согласия в том случае если аттестационная комиссия принимает решение о том, что муниципальный служащий не соответствует замещаемой должности. В то же время если аттестационная комиссия дает рекомендацию о направлении муниципального служащего на повышение квалификации, то представитель нанимателя может принять решение о направлении его на повышение квалификации вместо понижения в должности.
Если же муниципальный служащий по результатам аттестации соответствует замещаемой должности, то по смыслу части 4 статьи 18 Закона о муниципальной службе представитель нанимателя должен в этом случае принять решение о его поощрении. При наличие же соответствующей рекомендации аттестационной комиссии представитель нанимателя вправе (но не обязан) принять решение о повышении в должности муниципального служащего.
По всей видимости, подобная регламентация решений представителя нанимателя по результатам аттестации должна найти выражение в типовых положениях, утверждаемых законом субъекта Российской Федерации и в муниципальных правовых актах, которые принимаются на основе данных типовых положений. В настоящее время в ряде субъектов Российской Федерации уже приняты типовые положения о проведении аттестации. В качестве примера можно привести Закон Приморского края от 04.06.2007 № 84-КЗ «Об утверждении типового положения о проведении аттестации муниципальных служащих»[195], Закон Челябинской области от 30 мая 2007 года № 142-ЗО «Об утверждении Типового положения о проведении аттестации муниципальных служащих в Челябинской области»[196] и др. Нужно заметить, что указанные Положения дословно воспроизводят соответствующие нормы ст. 18 Закона о муниципальной службе.
Подобное положение дел характерно и для муниципальных правовых актов, которыми утверждаются положения об аттестации. Например, Челябинской городской Думой было принято Решение от 26.06.2007 № 23/23 «Об утверждении Положения о проведении аттестации муниципальных служащих города Челябинска»[197]. Данное положение также не содержит разъяснений в части принятия решений представителем нанимателя по результатам аттестации.
Наконец, нам хотелось бы обратить внимание на еще одну нестыковку действующего законодательства. Так, статья 81 Трудового кодекса (п. 3), которая в полной мере распространяется на муниципальных служащих, предусматривает расторжение трудового договора по инициативе работодателя вследствие несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Между тем, Закон о муниципальной службе такой возможности не содержит. Как мы уже упоминали выше, представитель нанимателя в случае несоответствия муниципального служащего замещаемой должности может принять лишь решение о его переводе (понижении в должности). И только при отказе муниципального служащего от понижения в должности или невозможности перевода с его согласия на другую должность муниципальной службы представитель нанимателя (работодатель) может в срок не более одного месяца со дня аттестации уволить его с муниципальной службы в связи с несоответствием замещаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Причем, по истечении указанного срока увольнение муниципального служащего или понижение его в должности по результатам данной аттестации не допускается. Не очень понятно для чего законодателем установлен пресекательный срок в отношении увольнения муниципального служащего. Трудовой кодекс также закрепляет подобные сроки, однако они касаются наложения дисциплинарных взысканий (в том числе в виде увольнения). Как отмечается в специальной литературе такая жесткая позиция законодателя и судебных органов обусловлена необходимостью защиты интересов сторон трудового договора[198]. Во-первых, эффективность любого наказания зависит от его оперативности и неотвратимости. Во-вторых, работник не должен длительное время находиться под угрозой применения к нему дисциплинарных санкций. Однако в рассматриваемом случае речь не идет о нарушении трудовых обязанностей. Здесь муниципальный служащий объективно не способен надлежащим образом исполнять должностные обязанности вследствие недостаточной квалификации. По нашему мнению применительно к данному основанию увольнения установление подобного пресекательного срока неуместно.

Кадровый резерв муниципальной службы

Закон о муниципальной службе фактически не регламентирует вопросов формирования и работы с кадровым резервом. Однако на сегодняшний день многие муниципальные образования приняли собственные положения о кадровом резерве муниципальной службы.
Ранее порядок формирования кадрового резерва и работы с ним иногда предусматривался законами субъектов Российской Федерации. В качестве примера можно привести Закон Волгоградской области от 11 апреля 2001 года N 530-ОД «О порядке формирования резерва кадров муниципальных служащих муниципальной службы Волгоградской области». Учитывая, что Закон о муниципальной службе прямо относит вопросы создания кадрового резерва к ведению муниципального образования, следует согласиться с теми авторами, которые полагают, что органы государственной власти субъекта Российской Федерации не вправе принимать подобного рода нормативные акты[199].
Работа с кадровым резервом должна быть основана на следующих принципах:
·                   равные условия доступа граждан в резерв кадров муниципальной службы в соответствии с их уровнем компетентности;
·                   объективность оценки деловых качеств, результатов служебной деятельности лиц для зачисления в резерв;
·                   добровольность зачисления в резерв;
·                   соответствие квалификации кандидата требованиям предусмотренной в резерве на замещение муниципальной должности.
·                   создание условий для профессионального роста кандидатов на выдвижение, творческого исполнения ими должностных обязанностей;
·                   плановость в работе с кадровым резервом и др.
Некоторые муниципальные образования по аналогии с законодательством о государственной гражданской службе предусматривают конкурсный порядок формирования кадрового резерва. Так, например, Положением о кадровом резерве муниципальной службы в Сампурском районе, утвержденным Решением районного совета народных депутатов № 12 от 25.01.2007 г. предусматривается, что кадровый резерв формируется на конкурсной основе. Положением о кадровом резерве на муниципальной службе в Дальнереченском муниципальном районе[200] предусмотрено, что кадровый резерв на муниципальной службе формируется из муниципальных служащих, замещающих должности муниципальной службы, и граждан, успешно прошедших конкурс на замещение вакантной должности муниципальной службы для включения в кадровый резерв на муниципальной службе Дальнереченского муниципального района. Включение муниципального служащего (гражданина) в кадровый резерв на муниципальной службе органа местного самоуправления для замещения должности муниципальной службы осуществляется по результатам конкурса.
Однако это не единственный способ формирования кадрового резерва. Так, указанным выше Положением устанавливается, что решение аттестационной комиссии органа местного самоуправления Дальнереченского муниципального района, содержащее рекомендацию о включении муниципального служащего в кадровый резерв органа местного самоуправления по итогам аттестации, является основанием для включения его в установленном порядке в кадровый резерв на муниципальной службе Дальнереченского муниципального района. Более того по решению руководителя органа местного самоуправления Дальнереченского муниципального района муниципальный служащий во всяком случае может включаться в кадровый резерв органа местного самоуправления без конкурса.
В целом аналогичные положения предусмотрены Порядком формирования резерва на выдвижение на вышестоящие муниципальные должности муниципальной службы в Окуловском городском поселении, утвержденном Решением Совета депутатов Окуловского городского поселения Новгородской области от 28 сентября 2006 года № 48[201]. Согласно этому Порядку муниципальные служащие могут включаться в кадровый резерв на основании:
·                   решения аттестационной комиссии по итогам плановой аттестации муниципальных служащих;
·                   по результатам квалификационного экзамена, проведенного по инициативе муниципального служащего или Главы Окуловского городского поселения;
·                   по инициативе Главы Окуловского городского поселения или заместителя Главы администрации Окуловского городского поселения по результатам подготовки, переподготовки, повышения квалификации муниципального служащего или по результатам, достигнутым в служебной деятельности.
В муниципальных актах, закрепляющих порядок формирования кадрового резерва, зачастую встречаются положения, которые вызывают сомнение с точки зрения их соответствия федеральному законодательству. Так, согласно упомянутому выше Положению о кадровом резерве на муниципальной службе в Дальнереченском муниципальном районе муниципальный служащий при освобождении его от замещаемой должности муниципальной службы в связи с дисциплинарным взысканием включается в кадровый резерв органа местного самоуправления без конкурса для замещения иной должности муниципальной службы на конкурсной основе.
Это явная юридическая ошибка: освобождение от замещаемой должности как вид дисциплинарного взыскания применяется лишь к гражданским служащим. На муниципальных же служащих в данном отношении распространяется Трудовой кодекс. Статьей 192 Трудового кодекса установлен исчерпывающий перечень дисциплинарных взысканий:
1) замечание;
2) выговор;
3) увольнение по соответствующим основаниям.
Иные дисциплинарные взыскания к муниципальным служащим применяться не могут.
Как правило, муниципальные положения о кадровом резерве содержат и основания для исключения гражданина из резерва. Например, Положением о кадровом резерве на муниципальной службе в Дальнереченском муниципальном районе устанавливается, что муниципальный служащий (гражданин) исключается из кадрового резерва в случае:
- назначения на должность муниципальной службы в порядке должностного роста;
- совершения дисциплинарного проступка, за который к муниципальному служащему применено дисциплинарное взыскание;
- повторного отказа от предложения о замещении вакантной должности муниципальной службы, предложенной ему в порядке должностного роста;
- личного заявления;
- заболевания, препятствующего поступлению на муниципальную службу или ее прохождению, подтвержденного заключением медицинского учреждения;
Как мы видим, из всех ограничений, связанных с муниципальной службой, здесь называется лишь наличие заболевания, препятствующего поступлению на муниципальную службу или ее прохождению, подтвержденного заключением медицинского учреждения. Однако совершенно очевидно, что при наличии иных ограничений, предусмотренных ст. 13 Федерального закона о муниципальной службе, лицо не может претендовать на замещение какой-либо должности муниципальной службы. Следовательно наличие (возникновение) указанных ограничений должно являться основанием для исключения гражданина из резерва.
Исходя из всего сказанного выше, нам представляется, что федеральному законодателю следовало бы закрепить хотя бы общие принципы формирования кадрового резерва и работы с ним, как это например, сделано в отношении конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы.
§3. Соотношение общих и специальных оснований прекращения
муниципально-служебных отношений
Согласно ст. 3 Закона о муниципальной службе на муниципальных служащих распространяется действие трудового законодательства с особенностями, предусмотренными указанным Федеральным законом. При этом законодатель продемонстрировал существенно иной подход чем в законодательстве, регулирующем государственную гражданскую службу.
В пояснительной записке к законопроекту отмечалось, что принципиальным положением законопроекта, отличающим статус муниципальных служащих от статуса государственных гражданских служащих Российской Федерации, является то, что замещение должностей муниципальной службы осуществляется на основе трудового договора (контракта), а не служебного контракта, как это предусмотрено для государственных гражданских служащих Российской Федерации[202].
Данное положение законопроекта является одной из его концептуальных основ, поскольку позволяет не дублировать в законодательстве о муниципальной службе многочисленные нормы трудового законодательства, обеспечивая тем самым их прямое действие и облегчая порядок их применения. Учитывая положение статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которому нормы трудового права распространяются на всех работников, заключивших трудовой договор с работодателем, на муниципальных служащих распространяется действие трудового законодательства с особенностями, предусмотренными законодательством о муниципальной службе.
В отличие от Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» Закон о муниципальной службе не содержит собственного перечня оснований прекращения трудового договора, дублирующего положения трудового кодекса, а закрепляет лишь специальные основания увольнения муниципального служащего, которые обусловлены особенностями муниципальной службы как специфического вида профессиональной деятельности.
Таким образом, можно говорить об общих и специальных основаниях прекращения трудового договора с муниципальным служащим.
Общие основания предусматриваются трудовым законодательством и закрепляются в статьях 77, 81 и 83 Трудового кодекса[203]. Специальные основания предусматриваются ст. 19 Федерального закона от 02.03.2007 N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации».
Согласно ст. 77 ТК РФ основаниями прекращения трудового договора являются:
- соглашение сторон (ст. 78 ТК РФ);
- истечение срока трудового договора (ст. 79 ТК РФ), за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;
- расторжение трудового договора по инициативе работника (ст. 80 ТК РФ);
- расторжение трудового договора по инициативе работодателя (ст. 71 и ст. 81 ТК РФ);
- перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность);
- отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией (ст. 75 ТК РФ);
- отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (часть четвертая ст. 74 ТК РФ);
- отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (части третья и четвертая ст. 73 ТК РФ);
- отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (часть первая ст. 72.1 ТК РФ);
- обстоятельства, не зависящие от воли сторон (ст. 83 ТК РФ);
- нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (ст. 84 ТК РФ).
При этом в ст. 77 ТК РФ устанавливается, что трудовой договор может быть прекращен и по другим основаниям, предусмотренным иными федеральными законами.
В частности ст. 19 Закона о муниципальной службе называет следующие специальные основания прекращения трудового договора с муниципальным служащим:
1) достижение предельного возраста, установленного для замещения должности муниципальной службы;
2) прекращение гражданства Российской Федерации, прекращение гражданства иностранного государства - участника международного договора Российской Федерации, в соответствии с которым иностранный гражданин имеет право находиться на муниципальной службе, приобретение им гражданства иностранного государства либо получение им вида на жительство или иного документа, подтверждающего право на постоянное проживание гражданина Российской Федерации на территории иностранного государства, не являющегося участником международного договора Российской Федерации, в соответствии с которым гражданин Российской Федерации, имеющий гражданство иностранного государства, имеет право находиться на муниципальной службе;
3) несоблюдение ограничений и запретов, связанных с муниципальной службой и установленных статьями 13 и 14 настоящего Федерального закона.
Рассмотрим указанные основания увольнения муниципального служащего по существу.
Как мы уже отмечали выше, наиболее спорным в специальной литературе (и судебной практике) является такое основание расторжения трудового договора с муниципальным служащим как достижение предельного возраста пребывания на муниципальной службе. Нужно отметить, что Конвенция МОТ N 111 1958 года, запрещающая дискриминацию в области труда и занятий, отдельной строкой выделяет дискриминацию по возрастному критерию. Принципы равенства и недискриминации нашли отражение в ст. 19 Конституции Российской Федерации, а применительно к трудовым отношениям в ст. 3 Трудового кодекса, которая гарантирует каждому равные возможности для реализации своих трудовых прав.
Статья 3 Трудового кодекса устанавливает, что никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.
Как мы видим запрет ограничения в трудовых правах в зависимости от возраста назван в данной норме отдельной строкой. В этой связи хотелось бы отметить, что Конституционный Суд неоднократно признавал не соответствующими конституции нормы трудового законодательства устанавливающие верхний возрастной предел для отдельных категорий работников.
Так, статьей 332 ТК РФ возрастные ограничения предусматривались и в отношении должностей декана факультета и заведующего кафедрой. Однако Постановлением Конституционного Суда РФ от 27.12.1999 N 19-П положения пункта 3 статьи 20 Федерального закона от 22 августа 1996 года "О высшем и послевузовском профессиональном образовании", предусматривающие возрастные ограничения для лиц, замещающих должности заведующих кафедрами в государственных и муниципальных высших учебных заведениях, признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (части 1 и 2) и 37 (часть 1)[204].
Впоследствии положение части четвертой статьи 332 ТК РФ, предусматривающее, что в федеральных государственных высших учебных заведениях должности деканов факультетов замещаются лицами не старше шестидесяти пяти лет и что достижение этого возраста является основанием освобождения от указанной должности и прекращения с ними трудового договора, также было признано Конституционным Судом РФ не соответствующим Конституции РФ[205]. (Определение Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 N 213-О).
Однако признавая соответствующие нормы дискриминационными Конституционный суд отметил, что конституционный принцип равенства не препятствует законодателю при осуществлении правового регулирования трудовых отношений устанавливать различия в правовом статусе лиц, принадлежащих к разным по условиям и роду деятельности категориям, в том числе вводить особые правила, касающиеся условий замещения отдельных должностей и оснований освобождения от должности, если эти различия являются объективно оправданными, обоснованными и соответствуют конституционно значимым целям и требованиям. Различия, исключения или предпочтения в области труда и занятий, основанные на специфических требованиях определенной работы, в соответствии с пунктом 2 статьи 1 Конвенции МОТ N 111 1958 года о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Союзом ССР в 1961 году и в силу статьи 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации, являющейся составной частью правовой системы Российской Федерации, не считаются дискриминацией.
Следовательно, установление предельного возраста при замещении определенных должностей по трудовому договору (контракту) допустимо, если это ограничение обусловлено спецификой и особенностями выполняемой работы; при введении такого рода возрастных ограничений должно быть обеспечено соблюдение Конституции Российской Федерации, в том числе конституционного принципа равенства, исключающего необоснованное предъявление разных требований к лицам, выполняющим одинаковые по своему содержанию функции. В противном случае установление предельного возраста, достижение которого является основанием для освобождения от должности независимо от согласия работника, означало бы дискриминацию по возрастному признаку.
Проанализировав специфику трудовой деятельности заведующих кафедрами, Конституционный Суд пришел к выводу, что заведующий кафедрой, будучи руководителем структурного подразделения, выполняет работу, которая по своему содержанию является существенно иной, чем у руководящих работников высшего учебного заведения, не относящихся к профессорско - преподавательскому составу, - ректора, проректора, руководителей филиала и института, основное содержание деятельности которых связано с осуществлением собственно управленческих, административных функций[206]. Таким образом, устанавливая предельный возраст при замещении должности заведующего кафедрой, законодатель вместе с тем не предусматривает каких-либо возрастных ограничений при замещении других профессорско - преподавательских должностей на кафедре.
В дальнейшем эта позиция была распространена и на деканов факультетов. В частности Конституционный Суд указал, что признавая преобладание в настоящее время среди должностных обязанностей декана факультета высшего учебного заведения таких, которые непосредственно связаны с преподаванием, организацией и методологией учебного процесса, научными исследованиями, федеральный законодатель относит должность декана факультета (как и должность заведующего кафедрой) к должностям профессорско-преподавательского состава[207].
С другой стороны, как мы уже указывали в целом ряде постановлений Конституционный Суд выражал правовую позицию, согласно которой государственная и муниципальная служба обладают такой спецификой, которая позволяет федеральному законодателю устанавливать предельный возраст пребывания на службе. При этом он указывал, что закрепление такого предельного возраста обусловлено задачами, принципами организации и функционирования государственной службы, целью обеспечения поддержания высокого уровня ее отправления (в том числе за счет обновления и сменяемости управленческого персонала)[208].
В этой связи нам хотелось бы обратить внимание на норму части 2 статьи 19 Закона о муниципальной службы, которая существенно отличается от аналогичных положений о предельном возрасте на государственной гражданской службе. Согласно Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» по достижении гражданским служащим предельного возраста пребывания на гражданской службе и по окончании действия срочного служебного контракта по решению представителя нанимателя и с согласия гражданина с ним заключается срочный трудовой договор на замещение должности, не являющейся должностью гражданской службы (ст. 25). Закон же о муниципальной службе содержит положение, что допускается продление срока нахождения на муниципальной службе муниципальных служащих, достигших предельного возраста, установленного для замещения должности муниципальной службы. При этом однократное продление срока нахождения на муниципальной службе муниципального служащего допускается не более чем на один год. Иными словами, как такового в полном смысле этого слова предельного возраста нахождения на муниципальной службе законодатель не закрепляет, поскольку трудовой договор с муниципальным служащим может продляться сколь угодно долго. Вряд ли это будет способствовать цели обеспечения поддержания высокого уровня отправления муниципальной службы за счет обновления и сменяемости управленческого персонала. В данном случае законодатель оставил решение о продлении или непродлении трудового договора с муниципальным служащим на усмотрение представителя нанимателя. Такое расширение дискреционных полномочий представителя нанимателя представляется нам ни в коей мере не соответствующим цели и задачам муниципальной службы.
Кроме того, как мы уже упоминали выше, законодатель в обосновании соответствующего законопроекта прямо указал на отличие правового статуса муниципальных служащих от статуса государственных гражданских служащих Российской Федерации.
Как нам представляется, необходимо либо совсем отказаться от закрепления предельного возраста муниципального служащего, либо императивно предусмотреть его увольнение по достижении соответствующего возраста, но не предоставлять возможность представителю нанимателя решать этот вопрос в зависимости от личных предпочтений.
Заметим также, что весьма спорной представляется сама формулировка о «продлении» трудового договора с муниципальным служащим, достигшим предельного возраста пребывания на муниципальной службе. В какой форме должно осуществляться данное продление? Как нам представляется, законодатель должен был прямо указать, что с таким муниципальным служащим должен расторгаться трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, и должен заключаться срочный трудовой договор на один год. Между тем на практике это приводит к достаточно серьезным проблемам. Приведем следующий пример из практики Верховного Суда РФ[209].
Распоряжением главы администрации района от 6 декабря 2004 г. Д., достигший возраста 63 лет, уволен с данной должности на основании абз. 1 п. 1 ст. 20.1 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" в связи с достижением предельного возраста, установленного для замещения муниципальной должности муниципальной службы[210].
Д. обратился в суд с иском к администрации Константиновского района о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула.
Решением Константиновского районного суда Амурской области от 22 февраля 2005 г. в удовлетворении иска отказано.
Судебная коллегия по гражданским делам Амурского областного суда 8 апреля 2005 г. решение суда оставила без изменения.
Постановлением президиума Амурского областного суда от 7 сентября 2005 г. вышеуказанные судебные постановления отменены и принято новое решение о восстановлении Д. на работе в должности начальника отдела труда администрации Константиновского района; дело в части взыскания с ответчика в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
В надзорной жалобе администрация Константиновского района и в представлении заместитель Генерального прокурора РФ просили постановление президиума Амурского областного суда отменить.
Определением судьи Верховного Суда РФ от 31 октября 2005 г. дело истребовано в Верховный Суд РФ.
Судья Верховного Суда РФ, рассмотрев 16 января 2006 г. истребованное по надзорной жалобе и представлению прокурора дело, не нашел оснований для передачи его для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции, указав следующее.
Разрешая спор, районный суд пришел к выводу (с которым согласился суд кассационной инстанции) о том, что увольнение Д. с должности начальника отдела труда законно, поскольку на момент увольнения истец являлся муниципальным служащим, достигшим предельного 60-летнего возраста, и его увольнение состоялось в соответствии с п. 1 ст. 20.1 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации".
Отменяя судебные постановления, президиум правильно исходил из того, что по достижении работником предельного возраста пребывания на муниципальной службе законом предусмотрена возможность заключить с ним трудовой договор сроком до одного года, во время действия которого на работника распространяются все предусмотренные Трудовым кодексом Российской Федерации и Федеральным законом "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" гарантии и компенсации, в том числе препятствующие произвольному увольнению.
Как установлено судом, по достижении Д. 7 октября 2001 г. предельного возраста для пребывания на муниципальной службе (60 лет) трудовые отношения с ним трижды продлевались на год без заключения срочного договора.
В силу ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе.
Неисполнение ответчиком обязанности по письменному оформлению с работником трудовых отношений в течение трех дней с момента его фактического допуска к работе, как правильно указал суд надзорной инстанции, не может повлечь неблагоприятных последствий для работника.
Доказательств, свидетельствующих об истечении 6 декабря 2004 г. срока взаимного соглашения о продолжении нахождения Д. на муниципальной службе, ответчиком суду не представлено.
Выводы районного суда о том, что у работодателя возникает право на увольнение муниципального служащего при достижении им предельного возраста, независимо от того, производилось ли с работником заключение срочного трудового договора по достижении им предельного возраста, признаны судом надзорной инстанции не основанными на законе, поскольку положения указанной нормы не наделяют работодателя правом произвольного прекращения действия трудового договора с муниципальным служащим, достигшим предельного возраста.
При таких обстоятельствах президиум правильно отменил судебные постановления и вынес новое решение об удовлетворении исковых требований Д. в части восстановления на работе.
Наконец, необходимо рассмотреть еще один вопрос, связанный с разрешением коллизий между общей и специальной нормой при регулировании труда муниципальных служащих. С одной стороны, согласно правилу общей и специальной нормы применению подлежит специальная норма и лишь при ее отсутствии могут применяться общие нормы. Однако, (с другой стороны) подобная коллизия может быть выражена неявно и обнаруживаться лишь при смысловом толковании взаимосвязанных положений закона. Так, согласно прямому указанию ст. 19 (ч. 2) Закона о муниципальной службе однократное продление срока нахождения на муниципальной службе муниципального служащего достигшего предельного возраста допускается не более чем на один год. Вместе с тем, статьей 58 Трудового кодекса предусматривается, что в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Должна ли данная норма распространяться и в отношении муниципальных служащих, достигших предельного возраста пребывания на муниципальной службе? Ответ на данный вопрос можно найти в практике Верховного Суда РФ[211].
Прокурор Самарской области обратился в суд с заявлением о признании противоречащим федеральному законодательству и недействующим п. 1 ст. 24 Закона Самарской области от 16.07.98 N 16-ГД "О муниципальной службе в Самарской области", ссылаясь на то, что в этой части данная норма противоречит ч. 4 ст. 58 Трудового кодекса РФ. Указанная норма закрепляла правило об автоматическом прекращении контракта с муниципальным служащим по истечении срока его действия, не предусматривая его возобновление на неопределенный срок когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения.
Самарский областной суд решением от 27 декабря 2002 года заявление прокурора удовлетворил.
Однако Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации данное решение отменила.
При этом Суд отметил, что на муниципальных служащих распространяется действие законодательства Российской Федерации о труде с особенностями, предусмотренными специальным законодательством (в то время действовал Федеральный закон "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации").
Нормы трудового законодательства и законодательства о муниципальной службе предусматривают возможность установления особенностей, связанных с регулированием труда муниципальных служащих, в том числе это относится и к определению оснований и порядка расторжения трудового договора муниципальных служащих, прекращения муниципальной службы.
В соответствии с п. 1 ст. 8 действовавшего на тот момент Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" срочный трудовой контракт заключается с лицами, муниципальные должности муниципальной службы для непосредственного обеспечения исполнения полномочий лица, замещающего выборную муниципальную должность. Указанные муниципальные должности муниципальной службы замещаются муниципальными служащими путем заключения трудового договора на срок полномочий указанного лица.
По окончании полномочий лица, замещающего выборную муниципальную должность, срочный трудовой договор указанных муниципальных служащих прекращается и не продлевается на неопределенный срок.
Согласно п. 2 ст. 20.1 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" срочный трудовой контракт может заключаться с лицами, достигшими предельного возраста муниципальной службы. Однократное продление срока нахождения на муниципальной службе муниципального служащего допускается не более чем на один год.
Таким образом, Верховный Суд пришел к выводу, что общие нормы, установленные п. 4 ст. 58 и п. 2 ст. 77 ТК РФ, не могут быть применены в отношении муниципальных служащих, с которыми возможно заключение срочного трудового договора, поскольку должны применяться специальные нормы, установленные ст. 11 ТК РФ и п. 3 ст. 4, ст. 8 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации"
Другими словами, исходя из смыслового толковани специальной нормы, предусматривающей исключительно срочный характер трудовых отношений с муниципальным служащим достигшим предельного возраста пребывания на муниципальной службе, можно сделать вывод о неприменимости общей нормы ст. 58 ТК РФ.
Заметим, однако, что это не единственная коллизия общей и специальной нормы, возникающая в данном случае. Сложности на практике может вызвать и положение части первой статьи 79 Трудового кодекса, согласно которой о прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения, за исключением случаев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника. В науке трудового права спорным является вопрос о правовых последствиях пропуска трехдневного срока предупреждения работника об увольнении в связи с истечением срока действия трудового договора. Некоторые ученые полагают, что, учитывая императивный характер рассматриваемой нормы, следует считать, что ее нарушение работодателем исключает возможность прекращения трудового договора на основании ст. 79 ТК[212]. В то же время, поскольку подобного рода ограничений не предусматривается для другой стороны договора, прекращение трудового договора в связи с истечением срока его действия возможно при наличии соответствующего волеизъявления работника.
Другие исследователи полагают что работодатель утрачивает право расторгнуть с работником срочный трудовой договор на основании истечения его срока только в том случае, если он не выразил своего желания прекратить трудовые отношения с работником до истечения срока трудового договора, а работник продолжает работу и после истечения срока договора. Если же такое желание в форме письменного предупреждения работодателем было высказано хотя и менее чем за 3 календарных дня, но до истечения срока трудового договора, и приказ об увольнении издан не позднее последнего дня работы в соответствии с трудовым договором, увольнение может считаться правомерным[213].
Как нам представляется в отношении муниципального служащего, достигшего предельного возраста пребывания на муниципальной службе (с учетом высказанной позиции о неприменимости соответствующего положения ст. 58 ТК РФ), этот вопрос должен быть однозначно решен в пользу второй точки зрения. Однако, учитывая, что на муниципального служащего распространяются все гарантии предусмотренные трудовым законодательством в случае пропуска срока предупреждения об увольнении работодатель должен перенести и дату увольнения на более поздний срок, а также произвести оплату труда муниципального служащего за это время. Представляется, что высшие судебные органы должны дать официальное разъяснение по применению указанных положений Закона о муниципальной службе и Трудового кодекса.
Другим специальным основанием прекращения трудового договора с муниципальным служащим является прекращение гражданства Российской Федерации, прекращение гражданства иностранного государства - участника международного договора Российской Федерации, в соответствии с которым иностранный гражданин имеет право находиться на муниципальной службе, приобретения им гражданства иностранного государства либо получение им вида на жительство или иного документа, подтверждающего право на постоянное проживание гражданина Российской Федерации на территории иностранного государства, не являющегося участником международного договора Российской Федерации, в соответствии с которым гражданин Российской Федерации, имеющий гражданство иностранного государства, имеет право находиться на муниципальной службе.
Подобные основания увольнения предусматриваются и законодательством о государственной гражданской службе в отношении гражданских служащих. Так, например, статья 41 Закона о государственной гражданской службе предусматривает расторжение служебного контракта в связи с выходом гражданского служащего из гражданства Российской Федерации, а также с приобретением гражданства другого государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. В отношении муниципального служащего законодатель установил еще более жесткие нормы. Трудовой договор с муниципальным служащим подлежит прекращению и в случае получения им вида на жительство или иного документа, подтверждающего право на постоянное проживание гражданина Российской Федерации на территории иностранного государства, не являющегося участником международного договора Российской Федерации, в соответствии с которым гражданин Российской Федерации, имеющий гражданство иностранного государства, имеет право находиться на муниципальной службе. Ранее оформление гражданином документов для выезда на постоянное жительство в другие государства являлось пожалуй только основанием для прекращения допуска к государственной тайне. Следует согласиться с теми авторами, которые высказывают сомнения в обоснованности и целесообразности установления таких жестких правил в отношении муниципальных служащих[214].
Наконец, в качестве специального основания прекращения трудового договора с муниципальным служащим Закон о муниципальной службе называет наличие ограничений и нарушение запретов связанных с муниципальной службой. Выше мы подробно рассматривали указанные запреты и ограничения.
Как отмечают некоторые авторы, многие из указанных ограничений являются самостоятельными основаниями прекращения трудового договора, предусмотренными Трудовым кодексом[215]. Например, предоставление подложных документов при поступлении на муниципальную службу, в соответствие с положениями ст. 81 ТК РФ является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Осуждение муниципального служащего к наказанию, исключающему возможность замещения должности муниципальной службы, согласно ст. 83 ТК РФ, представляет собой обстоятельство, не зависящее от воли сторон трудового договора, которое является основанием для его прекращения. Наличие заболевания, препятствующего поступлению на муниципальную службу или ее прохождению, подтвержденного заключением медицинского учреждения как основание прекращения трудового договора предусмотрено п.8 ст. 77.
Во всех этих случаях возникает вопрос: на какую статью необходимо ссылаться при увольнении муниципального служащего по данному основанию? Следует согласиться, что ссылку в трудовой книжке нужно делать на комментируемую статью (т.е. пп. 3 п. 1 ст. 19), поскольку данная норма является специальной по отношению к общим нормам трудового законодательства.
Согласно п. 18 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей при прекращении трудового договора по основаниям, предусмотренным иными федеральными законами, в трудовую книжку вносится запись об увольнении (прекращении трудового договора) со ссылкой на соответствующие статью, пункт такого федерального закона[216]. Таким образом, при прекращении трудовых отношений с муниципальным служащим по одному из оснований, предусмотренных указанной выше статьей, запись в трудовую книжку должна вноситься в соответствии с формулировкой данной статьи и со ссылкой на нее.
Однако коллизионная проблема соотношения общих норм Трудового кодекса и специальных норм Закона о муниципальной службе в данном случае имеет место. Эта проблема связана с тем, что при увольнении по отдельным основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом, увольняемому работнику предоставляются определенные социальные гарантии. Например, в ряде случаев предусматривается выплата выходного пособия. Согласно ст. 178 Трудового кодекса выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка выплачивается работнику при расторжении трудового договора в связи с отказом работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, либо отсутствием у работодателя соответствующей работы (пункт 8 части первой статьи 77 ТК РФ). Однако, наличие заболевания, препятствующего поступлению на муниципальную службу или ее прохождению, подтвержденного заключением медицинского учреждения является одним из ограничений, связанных с муниципальной службой. В этой связи, следуя правилу общей и специальной нормы, представитель нанимателя обязан уволить муниципального служащего не по п. 8 ст. 77 ТК РФ, а по п. 3 ст. 19 Закона о муниципальной службе, т.е. в связи с наличием ограничений, связанных с муниципальной службой. При этом, следуя букве закона муниципальный служащий лишается указанных выше гарантий.
Думается, что лишение муниципального служащего предоставленных иным работникам прав и гарантий, не обусловленное целями и задачами муниципальной службы как особого вида профессиональной деятельности, противоречит принципу равенства, закрепленному Конституцией Российской Федерации. Данная проблема должна быть решена путем внесения изменений в действующее законодательство.
Отметим также (о чем мы уже упоминали выше), что предусмотренное п. 6 ст. 13 ограничение, связанное с муниципальной службой (утрата российского гражданства, приобретение гражданства другого государства и т.п.), также предусмотрено и п.2 ст. 19 Закона о муниципальной службе в качестве самостоятельного основания для увольнения муниципального служащего. Возникает вопрос по какому из оснований, предусмотренных п. 2 и 3 ст. 19 Закона, должен расторгаться трудовой договор с муниципальным служащим? Нужно заметить, что в данном случае имеет место коллизия двух специальных норм и ее разрешение требует внесения изменений в действующее законодательство.
Наконец, следует заметить, что ограничения, предусмотренные ст. 13, разнородны и их нарушение может иметь место как по вине самого муниципального служащего, так и в силу стечения обстоятельств. Например, можно сравнить такие ограничения как представление подложных документов или заведомо ложных сведений при поступлении на муниципальную службу, с одной стороны, и признание гражданина недееспособным или наличие заболевания, препятствующего прохождению муниципальной службы – с другой. Между тем, и том и в другом случае запись в трудовой книжке муниципального служащего будет одной и той же – несоблюдение ограничений, связанных с муниципальной службой. Как нам представляется, следует внести изменения в Постановление Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 "О трудовых книжках" и установить, что при увольнении по основанию, предусмотренному п. 3 ст. 19 Закона о муниципальной службе, следует указывать в трудовой книжке работника в связи с нарушением какого именно запрета или ограничения трудовой договор был расторгнут.
Значительными особенностями обладает прекращение трудового договора с главой местной администрации муниципального образования. В отношении этой категории муниципальных служащих предусматривается еще одна группа специальных норм, закрепленных ст. 37 Федерального закона от 6 октября 2003 года N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации".
Так, полномочия главы местной администрации, осуществляемые на основе контракта, прекращаются досрочно в случае:
1) смерти;
2) отставки по собственному желанию;
3) расторжения контракта по соглашению сторон или в судебном порядке на основании заявления:
а) представительного органа муниципального образования или главы муниципального образования - в связи с нарушением условий контракта в части, касающейся решения вопросов местного значения;
б) высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) - в связи с нарушением условий контракта в части, касающейся осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации;
в) главы местной администрации - в связи с нарушениями условий контракта органами местного самоуправления и (или) органами государственной власти субъекта Российской Федерации;
4) отрешения от должности;
5) признания судом недееспособным или ограниченно дееспособным;
6) признания судом безвестно отсутствующим или объявления умершим;
7) вступления в отношении его в законную силу обвинительного приговора суда;
8) выезда за пределы Российской Федерации на постоянное место жительства;
9) прекращения гражданства Российской Федерации, прекращения гражданства иностранного государства - участника международного договора Российской Федерации, в соответствии с которым иностранный гражданин имеет право быть избранным в органы местного самоуправления, приобретения им гражданства иностранного государства либо получения им вида на жительство или иного документа, подтверждающего право на постоянное проживание гражданина Российской Федерации на территории иностранного государства, не являющегося участником международного договора Российской Федерации, в соответствии с которым гражданин Российской Федерации, имеющий гражданство иностранного государства, имеет право быть избранным в органы местного самоуправления;
10) призыва на военную службу или направления на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу.
Прежде всего, следует отметить, что данный перечень оснований расторжения контракта с главой местной администрации носит исчерпывающий характер и не может быть расширен в том числе и федеральным законом. Возникает вопрос: применимы ли в данном случае основания увольнения предусмотренные трудовым законодательством и Законом о муниципальной службе. Если исходить из буквального смысла данной статьи то на этот вопрос приходится дать отрицательный ответ. Однако, в таком случае глава местной администрации не может быть уволен, например, за прогул или появление на службе в состоянии алкогольного опьянения, что представляется абсурдным. Кроме того, это означает, что глава местной администрации может не соблюдать большинство ограничений и запретов, связанных с муниципальной службой. Представляется, что в данную норму следует внести соответствующие изменения и предусмотреть, что помимо специальных оснований прекращения контракта с главой местной администрации должны применяться как основания предусмотренные трудовым законодательством, так и основания увольнения муниципального служащего установленные Законом о муниципальной службе.
Заключение
В первой главе работы рассматриваются основы организации муниципальной службы в Российской Федерации на современном этапе.
Муниципальная служба – это сложный, комплексный, социальный, правовой и организационный институт. Чтобы выявить те аспекты муниципальной службы, которые подчеркивают ее публичную направленность, первый параграф работы был посвящен анализу современных концепций как муниципальной службы в частности, так и службы вообще.
На основе анализа существующих подходов к пониманию служебной деятельности предлагается следующее определение службы как вида профессиональной деятельности. Служба – это разновидность социальной трудовой деятельности, которая осуществляется на постоянной основе, заключается в обработке информационных потоков и регулируется правовыми нормами непосредственно в процессе своего осуществления.
В данном определении мы попытались соединить те признаки службы, которые характерны для всех ее видов. Вместе с тем служебная деятельность является достаточно неоднородной. В научной учебной и литературе можно встретить различные подходы к классификации видов службы. Наиболее резким является различие между публичной и частной службой.
Концептуальное различие между публичной и частной службой проистекает из того, что публичная служба направлена на достижение общественного (публичного) блага, в то время как частная служба – на достижение частных целей конкретной организации.
Понятие «публичная служба» не используется в законодательстве, однако мы полагаем что данный термин вполне имеет право на существование и является достаточно распространенным в специальной литературе.
Разграничение между публичной и частной службой лежит прежде всего в области целеполагания. Как нам представляется, идея о единстве государственной и муниципальной службы имеет право на существование. Доводы в пользу следующей позиции могут быть следующие:
– и государственная и муниципальная служба являются публичными институтами, то есть их деятельность направлена на достижение общественного блага;
– оба этих вида службы связаны с реализацией их субъектами властных полномочий;
– государственная и муниципальная служба базируются на единых принципах;
– правовые статусы государственного и муниципального служащего достаточно схожи.
Здесь следует отметить, что, говоря об общности государственной и муниципальной службы, мы имеем в виду только государственную гражданскую службу. Вряд ли можно говорить об общности муниципальной службы с военной или правоохранительной.
В то же время между этими двумя видами служебной деятельности имеются и различия. Задачами государственной службы является реализация общегосударственных функций, в то время как задачами муниципальной – решение вопросов местного значения. Государственный служащий осуществляет свои полномочия от имени и по поручению государства, в то время как муниципальный – от имени и по поручению муниципального образования. Существуют также различия в полномочиях государственных и муниципальных служащих, источниках финансирования государственной и муниципальной службы.
По нашему мнению, в настоящее время назрела необходимость принятия базового федерального закона, регулирующего все виды публичной службы. В данном законе могли бы найти отражение такие вопросы, как: разграничение предметов ведения в регулировании государственной муниципальной службы; принципы построения и функционирования публичной службы; основы права на равный доступ к публичной службе; соотношение между классными чинами, квалификационными разрядами, воинскими и специальными званиями, дипломатическими рангами; правила исчисления стажа государственной и муниципальной службы; общие принципы оплаты труда государственных и муниципальных служащих и др.
Второй параграф работы посвящен анализу основополагающих принципов организации муниципальной службы.
Качество законов и эффективность правового регулирования во многом зависят от того, как в них сформулированы и раскрыты такие принципы. Кроме того, правовые принципы имеют и регулятивную функцию. Она проявляется в том, что в случае пробелов в законе, несогласованности правовых норм или затруднений в их применении правоприменитель должен руководствоваться право­выми принципами.
В работе подробно проанализированы принципы муниципальной службы, закрепленные действующим законом о муниципальной службе. Подводя итоги, отметим, что принципы муниципальной службы в целом схожи с принципами государственной гражданской службы, что подчеркивает взаимосвязь этих видов публичной службы.
В третьем параграфе работы подробно рассматривается правовой статус муниципального служащего, который представляет собой центральный элемент специфики правового регулирования труда муниципального служащего. Именно нормы о правовом статусе устанавливают отличие муниципальной службы от обычной трудовой деятельности, а муниципального служащего, соответственно, от обычного работника. И, наконец, правовой статус муниципального служащего в наибольшей степени из всех законодательных норм о муниципальной службе сближает его с государственным служащим.
По вопросу о составе (перечне) элементов правового статуса в юридической литературе высказаны многочисленные точки зрения, неред­ко крайне противоречивые. Еще не достигнуто единого мнения по вопросу о возможности включения тех или иных элементов с правовой статус, вследствие чего предлагаемые разными авторами конструкции статуса включают от 2–3-х до 6–7-ми элементов.
Между тем анализ Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" показывает, что как элементы этого статуса законодатель рассматривает лишь права, обязанности, ограничения и запреты (нормы, посвященные именно этим правовым явлениям содержатся в главе 3 закона «Правовое положение «статус» муниципального служащего»).
Собственно элементами правового статуса муниципального служащего в узком смысле, с нашей точки зрения, являются права, обязанности и запреты. Поощрения и ответственности, будучи, действительно, производными, вторичными элементами, так же, как и гарантии, относятся к послестатусным элементам. Отдельно следует сказать об ограничениях, закрепленных в ст. 13 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации". Указанные ограничения по сути являются обстоятельствами, при наличии которых гражданин не может быть принят на муниципальную службу или должен быть уволен с муниципальной службы.
С нашей точки зрения, сам термин «ограничения» в данном случае использован неверно. Ограничения ограничивают права личности, в то время как нормы, содержащиеся в ст. 13 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации", не ограничивают права муниципального служащего, а определяют условия поступления на муниципальную службу и условия нахождения на муниципальной службе. Поэтому более верно ст. 13 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" было бы назвать «Обстоятельства, при наличии которых гражданин не может быть принят на муниципальную службу и находиться на муниципальной службе». Разумеется, эти «ограничения» не являются элементами правового статуса муниципального служащего в узком смысле, а должны рассматриваться в качестве предстатусных элементов, т.к. предопределяют возможность возникновения или не возникновения муниципально-служебных отношений.
Таким образом, собственно статусными элементами статуса муниципального служащего являются права, обязанности и запреты.
Во второй главе рассматриваются вытекающие из специфики муниципальной службы как особого вида профессиональной деятельности особенности поступления на муниципальную службу и ее прохождения.
Первый параграф посвящен анализу условий, которым должно соответствовать лицо, претендующее на замещение должности муниципальной службы.
Муниципальная служба обладает рядом особенностей по сравнению с иными видами профессиональной деятельности, которые, как мы уже говорили выше, обусловлены ее публичным характером. В этой связи действующим законодательством предусматриваются особые требования к лицам, поступающим на муниципальную службу.
Отмечается, что новым требованием, которого ранее не было предусмотрено Законом «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" является владение гражданином, поступающим на муниципальную службу, государственным языком Российской Федерации.
Отдельного внимания заслуживают ограничения, связанные с муниципальной службой. На наш взгляд, указанные ограничения в отличии от запретов представляют собой условия, которым должен удовлетворять гражданин для того, чтобы находиться на муниципальной службе. Запреты же включают в себя действия, от которых гражданин должен воздерживаться при прохождении муниципальной службы. Отсюда – и различия в последствиях нарушения соответственно запретов и ограничений.
Образно выражаясь, запреты «вступают в силу» после назначения лица на должность муниципальной службы. Например, законом установлен в отношении муниципального служащего запрет заниматься предпринимательской деятельностью. Означает ли это, что лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе поступать на муниципальную службу? Как нам представляется, такой вывод не соответствует требованиям закона. Такому лицу нельзя отказать в приеме документов для участия в конкурсе. Только после того как гражданин будет назначен на должность муниципальной службы он должен будет прекратить свою предпринимательскую деятельность.
Между тем законодатель не всегда последователен при нормативном закреплении ограничений, связанных с муниципальной службой. Если проанализировать обстоятельства, названные в п. 6 ст. 13 Закона, то напрашивается вывод, что они относятся скорее к запретам, чем к ограничениям. Действительно все указанные обстоятельства (приобретение гражданства иностранного государства, утрата российского гражданства, оформление вида на жительство и т.п.) относятся не к лицам, поступающим на муниципальную службу, а исключительно к муниципальным служащим. Кроме того, наличие данных обстоятельств статьей 19 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» прямо относится к дополнительным основаниям расторжения трудового договора с муниципальным служащим. Однако нарушение ограничений, установленных статьей 13, также представляет собой основание для увольнения с муниципальной службы. В этой связи на практике возникает проблема: по какому из этих оснований должен расторгаться трудовой договор с муниципальным служащим, например, в случае приобретения им гражданства иностранного государства? Мы предлагаем исключить из содержания статьи 13 пункт 6, поскольку предусмотренные им обстоятельства так или иначе будут являться основанием расторжения трудового договора с муниципальным служащим в силу указаний ст. 19 Закона.
Во втором параграфе второй главы анализируются административные процедуры, направленные на реализацию приоритетных направлений формирования кадрового состава муниципальной службы. К таким процедурам, по нашему мнению, прежде всего относятся конкурсный отбор на замещение должности муниципальной службы, аттестация муниципальных служащих и формирование кадрового резерва муниципальной службы.
Следует отметить, что из названных процедур только аттестация носит обязательный характер. Конкурс на замещение вакантной должности и работа с кадровым резервом предусмотрены лишь на уровне потенциальной возможности.
Ранее порядок проведения конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы устанавливался как региональными так и муниципальными правовыми актами. Теперь федеральный законодатель прямо указал, что порядок и условия проведения конкурса могут определяться исключительно представительным органом местного самоуправления. В работе подробно анализируется содержание указанных положений. Особо отмечается слабость методических разработок проведения конкурса. Проблема в данном случае имеет две стороны: с одной процедура оценки должна быть объективной, что предполагает участие квалифицированных экспертов (например, для оценки личностных качеств - специалистов области психологии). С другой стороны участие таких экспертов и их роль в проведении конкурсного отбора, должно предусматриваться соответствующими нормативными актами.
В отличие от конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы аттестация является обязательной процедурой. Традиционно некоторые категории лиц освобождаются от аттестации. В целом данная норма направлена на предоставление государственных гарантий лицам, нуждающимся в особой социальной защите. Вместе с тем вызывает недоумение освобождение от аттестации тех муниципальных служащих, которые замещают соответствующие должности на основе срочного трудового договора. Связь между заключением срочного трудового договора и процедурой аттестации представляется нам мало понятной. Возможно это оправданно, когда заключается трудовой договор на время замены временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с действующим законодательством сохраняется должность. Однако ст. 59 Трудового кодекса содержит 20 (!) оснований заключения срочного трудового договора. В их числе, например, заключение срочного трудового договора с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законодательством. Это означает, что все муниципальные служащие, которые принимаются на службу по конкурсу, не проходят аттестацию. Вряд ли наличие подобной нормы способствует цели и задачам муниципальной службы. Представляется, что федеральный законодатель должен исключить п. 5 из содержания ст. 18 Закона о муниципальной службе.
В законе о муниципальной службе отдельно названы решения, которые принимаются комиссией и рекомендации по результатам аттестации.
Решение аттестационной комиссии может заключаться только в том соответствует муниципальный служащий замещаемой должности муниципальной службы или не соответствует.
Рекомендации же касаются поощрений отдельных муниципальных служащих за достигнутые ими успехи в работе, в том числе о повышения их в должности, а в случае необходимости рекомендации об улучшении деятельности аттестуемых муниципальных служащих. Закон закрепляет, что по результатам аттестации представитель нанимателя (работодатель) принимает решение о поощрении отдельных муниципальных служащих за достигнутые ими успехи в работе или в срок не более одного месяца со дня аттестации о понижении муниципального служащего в должности с его согласия. Как можно заметить, неясным остается вопрос о том насколько обязательными для представителя нанимателя являются решения и рекомендации аттестационной комиссии. Как нам представляется, решения аттестационной комиссии во всяком случае являются обязательными для представителя нанимателя. Что же касается рекомендаций, то сама семантика этого слова наводит на мысль о том, что представитель нанимателя не связан такими рекомендациями. Однако формулировка приведенной выше нормы не дает однозначного ответа на этот вопрос.
На наш взгляд, следовало бы прямо предусмотреть какие решения представитель нанимателя обязан принять, а какие вправе принять по результатам аттестации. Так, по смыслу рассмотренных выше норм представитель нанимателя обязан принять решение о понижении муниципального служащего в должности с его согласия в том случае если аттестационная комиссия принимает решение о том, что муниципальный служащий не соответствует замещаемой должности. В то же время если аттестационная комиссия дает рекомендацию о направлении муниципального служащего на повышение квалификации, то представитель нанимателя может принять решение о направлении его на повышение квалификации вместо понижения в должности.
 Если же муниципальный служащий по результатам аттестации соответствует замещаемой должности, то по смыслу части 4 статьи 18 Закона о муниципальной службе представитель нанимателя должен в этом случае принять решение о его поощрении. При наличие же соответствующей рекомендации аттестационной комиссии представитель нанимателя вправе (но не обязан) принять решение о повышении в должности муниципального служащего.
Наконец, нам хотелось бы обратить внимание на еще одну нестыковку действующего законодательства. Так, статья 81 Трудового кодекса (п. 3), которая в полной мере распространяется на муниципальных служащих, предусматривает расторжение трудового договора по инициативе работодателя вследствие несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Между тем, Закон о муниципальной службе такой возможности не содержит. Как мы уже упоминали выше представитель нанимателя в случае несоответствия муниципального служащего замещаемой должности может принять лишь решение о его переводе (понижении в должности). И лишь при отказе муниципального служащего от понижения в должности или невозможности перевода с его согласия на другую должность муниципальной службы представитель нанимателя (работодатель) может в срок не более одного месяца со дня аттестации уволить его с муниципальной службы в связи с несоответствием замещаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Причем, по истечении указанного срока увольнение муниципального служащего или понижение его в должности по результатам данной аттестации не допускается. Не очень понятно, для чего законодателем установлен пресекательный срок в отношении увольнения муниципального служащего. Трудовой кодекс также закрепляет подобные сроки, однако они касаются наложения дисциплинарных взысканий (в том числе в виде увольнения). Такая жесткая позиция законодателя и судебных органов обусловлена необходимостью защиты интересов сторон трудового договора. Во-первых, эффективность любого наказания зависит от его оперативности и неотвратимости. Во-вторых, работник не должен длительное время находиться под угрозой применения к нему дисциплинарных санкций. Однако в рассматриваемом случае речь не идет о нарушении трудовых обязанностей. Здесь муниципальный служащий объективно не способен надлежащим образом исполнять должностные обязанности вследствие недостаточной квалификации. По нашему мнению, применительно к данному основанию увольнения установление подобного пресекательного срока неуместно.
Закон о муниципальной службе фактически не регламентирует вопросов формирования и работы с кадровым резервом. Однако на сегодняшний день многие муниципальные образования приняли собственные положения о кадровом резерве муниципальной службы. В работе проанализированы некоторые из этих положений. Указанный анализ позволяет сделать вывод о том, что многие из них не соответствуют федеральному законодательству. Нам представляется, что федеральному законодателю следовало бы закрепить хотя бы общие принципы формирования кадрового резерва и работы с ним, как это например, сделано в отношении конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы.
Наконец, третий параграф второй главы посвящен анализу общих и специальных оснований прекращения трудового договора с муниципальным служащим. Общие основания предусматриваются трудовым законодательством и закрепляются в статьях 77, 81 и 83 Трудового кодекса. Специальные основания предусматриваются ст. 19 Федерального закона от 02.03.2007 N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации». В работе исследуются вопросы разрешения коллизий между нормами, закрепляющими основания прекращения трудового договора с муниципальным служащим.
Значительными особенностями обладает прекращение трудового договора с главой местной администрации муниципального образования. В отношении этой категории муниципальных служащих предусматривается еще одна группа специальных норм, закрепленных ст. 37 Федерального закона от 6 октября 2003 года № 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации".
Прежде всего, следует отметить, что перечень оснований расторжения контракта с главой местной администрации носит исчерпывающий характер и не может быть расширен в том числе и федеральным законом. Возникает вопрос: применимы ли в данном случае основания увольнения предусмотренные трудовым законодательством и Законом о муниципальной службе. Если исходить из буквального смысла данной статьи то на этот вопрос приходится дать отрицательный ответ. Однако, в таком случае глава местной администрации не может быть уволен, например, за прогул или появление на службе в состоянии алкогольного опьянения, что представляется абсурдным. Кроме того, это означает, что глава местной администрации может не соблюдать большинство ограничений и запретов, связанных с муниципальной службой. Представляется, что в данную норму следует внести соответствующие изменения и предусмотреть, что помимо специальных оснований прекращения контракта с главой местной администрации должны применяться как основания предусмотренные трудовым законодательством, так и основания увольнения муниципального служащего установленные Законом о муниципальной службе.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ:
I. Нормативные и правоприменительные акты:
1.     Всеобщая декларация прав человека (принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией 217 А (III) от 10 декабря 1948 г.)
2.     Международный пакт о гражданских и политических правах (Нью-Йорк, 19 декабря 1966 г.)
3.     Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (Нью-Йорк, 19 декабря 1966 г.)
4.     Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.)
5.     Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (КоАП РФ) (с изм. и доп. от 25 апреля, 25 июля, 30, 31 октября, 31 декабря 2002 г., 30 июня, 4 июля, 11 ноября, 8, 23 декабря 2003 г., 9 мая, 26, 28 июля, 20 августа, 25 октября, 28, 30 декабря 2004 г., 7, 21 марта, 22 апреля, 9 мая, 18 июня, 2, 21, 22 июля, 27 сентября, 5, 19, 26, 27, 31 декабря 2005 г., 5 января, 2 февраля, 3, 16 марта, 15, 29 апреля, 8 мая, 3 июня, 3, 26, 27 июля, 16 октября, 3, 5 ноября, 4, 18, 29, 30 декабря 2006 г., 9 февраля 2007 г.)
Ограничения, закрепленные в ст. 13 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" по сути являются обстоятельствами, при наличии которых гражданин не может быть принят на муниципальную службу или должен быть уволен с муниципальной службы. В связи с этим их нельзя рассматривать в качестве элементов правового статуса муниципального служащего. Представляется, что они должны быть исключены из главы 3 «Правовое положение (статус) муниципального служащего» и включены в главу 4 «Порядок поступления на муниципальную службу, ее прохождения и прекращения» под названием: «Обстоятельства, при наличии которых гражданин не может быть принят на муниципальную службу и находиться на муниципальной службе», которое более точно отражает их правовую природу.
5. Одной из основных административных процедур, связанных с прохождением муниципальной службы, является аттестация служащих. Представляется, что новый закон о муниципальной службе недостаточно удачно регулирует вопросы, связанные с освобождением от процедуры аттестации некоторых категорий муниципальных служащих. В частности, речь идет об освобождении от аттестации тех муниципальных служащих, которые замещают соответствующие должности на основе срочного трудового договора, учитывая, что ст. 59 ТК РФ содержит 20 оснований заключения срочного трудового договора. В их числе, например, заключение срочного трудового договора с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законодательством. Это означает, что все муниципальные служащие которые принимаются на службу по конкурсу, не проходят аттестацию. Вряд ли наличие подобной нормы способствует реализации цели и функций муниципальной службы. В связи с этим мы полагаем, что федеральный законодатель должен исключить п. 5 из содержания ст. 18 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации".
6. Недостаточно урегулированными в действующем законодательстве о муниципальной службе выглядят также вопросы об обязательности решений, принимаемых аттестационной комиссией. В законе о муниципальной службе отдельно названы решения, которые принимаются комиссией и рекомендации. Так, абсолютно неясной является степень обязательности для представителя нанимателя являются решений и рекомендаций аттестационной комиссии. Как нам представляется решения аттестационной комиссии во всяком случае являются обязательными для представителя нанимателя. Что же касается рекомендаций, то сама семантика этого слова наводит на мысль о том, что представитель нанимателя не связан такими рекомендациями. Однако формулировка приведенной выше нормы не дает однозначного ответа на этот вопрос.
В связи с этим, по нашему мнению, следовало бы прямо предусмотреть какие решения представитель нанимателя обязан принять, а какие вправе принять по результатам аттестации. Так, по смыслу рассмотренных выше норм представитель нанимателя обязан принять решение о понижении муниципального служащего в должности с его согласия в том случае если аттестационная комиссия принимает решение о том, что муниципальный служащий не соответствует замещаемой должности. В то же время если аттестационная комиссия дает рекомендацию о направлении муниципального служащего на повышение квалификации, то представитель нанимателя может принять решение о направлении его на повышение квалификации вместо понижения в должности. Если же муниципальный служащий по результатам аттестации соответствует замещаемой должности, то по смыслу части 4 статьи 18 Закона о муниципальной службе представитель нанимателя должен в этом случае принять решение о его поощрении. При наличие же соответствующей рекомендации аттестационной комиссии представитель нанимателя вправе (но не обязан) принять решение о повышении в должности муниципального служащего.
7. В диссертационном исследовании отмечается правовая неопределенность, связанная с особенностями прекращения трудового договора с главой местной администрации муниципального образования, являющимся муниципальным служащим. Действующая редакция ст. 37 Федерального закона от 6 октября 2003 года № 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" сформулирована таким образом, что при буквальном толковании не позволяет прекратить контракт с главой местной администрацией, по основаниям, установленным как трудовым законодательством, так и законодательством о муниципальной службе. Представляется, что в данную норму следует внести соответствующие изменения и предусмотреть, что помимо специальных оснований прекращения контракта с главой местной администрации должны применяться как основания предусмотренные трудовым законодательством, так и основания увольнения муниципального служащего установленные Федеральным законом "О муниципальной службе в Российской Федерации"
Теоретическая значимость работы заключается в том, что она является самостоятельным научным исследованием, содержащиеся в задаче выводы и положения имеют общетеоретическое значение для наук муниципального и административного права.
Полученные выводы и обобщения, по мнению автора, будут способствовать развитию муниципального и административного права в части, касающейся правового регулирования муниципально-служебных отношений. Кроме того, данная работа может стать основой для более глубоких общетеоретических и отраслевых исследований.
Содержащиеся в работе теоретические выводы могут быть использованы для разработки учебных и учебно-методических пособий, лекций и семинарских занятий по курсам: «Муниципальное право России», «Административное право», «Служебное право».
Практическая значимость работы состоит в разработке конкретных предложений и рекомендаций, направленных как на изменение правовых основ регулирования муниципально-служебных отношений, так и на совершенствование существующей правоприменительной практики.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования нашли свое отражение в научных публикациях автора, использовались в выступлениях на научно-практических конференциях, которые докладывались и обсуждались на заседании кафедры.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованных материалов и литературы.

Глава 1. Организационно-правовые основы муниципальной слубы
в Российской Федерации
§1. Понятие муниципальной службы как вида публичной службы
Местное самоуправление является одной из предусмотренных Конституцией Российской Федерации форм народовластия. В Конституции также всячески подчеркивается, что это самостоятельный уровень власти, независимый от государства и реализующий свои задачи. Вместе с тем не следует забывать, что публичная власть Российской Федерации представляет собой единый механизм. В силу этого даже самостоятельные уровни власти осуществляют свою деятельность во взаимодействии друг с другом. Цель оптимизации взаимодействия государственной и муниципальной власти является одной из наиболее важных, решаемых в рамках проводимой административной реформы. Как справедливо подчеркивает М.В. Масловская, административная реформа и реформа местного самоуправления тесно взаимосвязаны между собой, поскольку их общей целью является решение проблем социально-экономического развития российского общества, совершенствование федеративных отношений, упрочение механизма, способствующего надлежащей реализации и защиты прав и свобод человека и гражданина, становление России как демократического правового и социального государства[3].
Местное самоуправление как система организации представительных органов власти на местах, участия населения в решении социальных задач локального значения и распоряжения муниципальной собственностью, с учетом исторических, национально-этнических и иных особенностей региона, осуществляется на основе нормативных актов[4]. Базовым федеральным законом, регулирующим деятельность местного самоуправления в Российской Федерации, в свое время стал Федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 28 августа 1995 года. Данный закон назывался «об общих принципах» т.к. закреплял лишь основы местного самоуправления, а более конкретное регулирование должно было по замыслу его разработчиков осуществляться субъектами федерации. В законе были даны определения основных понятий местного самоуправления, таких, как: муниципальное образование, вопросы местного значения, должностное лицо местного самоуправления и т.д. Закон закреплял право граждан на местное самоуправление, систему органов местного самоуправления, формы непосредственного волеизъявления граждан, регулировал финансовые, территориальные основы местного самоуправления, а также регулировал другие вопросы[5].
Реализация положений Закона о местном самоуправлении 1995 года позволила создать систему местного самоуправления на большей части территории страны. Однако практика его применения выявила ряд проблем, препятствующих эффективному функционированию системы местного самоуправления, в числе которых нечеткость в определении компетенции муниципальных образований, неопределенность территориальной организации местного самоуправления, возможность формирования структуры органов местного самоуправления, несоответствующей решаемым задачам, несоответствие ресурсов исполняемым обязанностям, удаленность органов местного самоуправления от населения, непроработанность механизмов взаимодействия органов государственной власти и органов местного самоуправления. Все это привело к необходимости разработать новый базовый закон о местном самоуправлении, который был принят Государственной Думой 16 сентября 2003 года и подписан Президентом Российской Федерации 6 октября 2003 года.
Однако качество работы органов местного самоуправления, которые на практике, в наибольшей степени задействованы в решении вопросов местного значения, в конечном счете, напрямую зависят от эффективности деятельности их сотрудников. Таким образом, одним из направлений административной реформы становится реформирование муниципальной службы.
Муниципальная служба – это сложный, комплексный, социальный, правовой и организационный институт. Чтобы выявить те аспекты муниципальной службы, которые подчеркивают ее публичную направленность, обратимся к современным концепциям как муниципальной службы в частности, так и службы вообще.
Рассматривая сущность службы, прежде всего обратим внимание на то, что сам этот термин многозначен. В современном словаре русского языка содержаться шесть его определений[6]. Так, с одной стороны службами именуются многие органы государственной исполнительной власти (Федеральная служба безопасности, Федеральная служба охраны, Федеральная служба судебных приставов), с другой – под службой понимается деятельность отдельных категорий граждан.
Так, C.И. Ожегов определяет службу как работу, занятия служащего, а также место его работы. Вполне логично, что служащий тогда «это лицо, рабо­тающее по найму в различных областях умственного труда, а служить – значит нести, исполнять службу; делать что-нибудь для кого-нибудь, вы­полнять чью-нибудь волю, приказания, направлять свою деятельность на чью-либо пользу»[7].
Другие авторы характеризуют службу как; «профессиональную деятельность определенного контингента – служащих - по организации ис­полнения и практической реализации полномочий государственных струк­тур»[8]. Служба, в обобщенном понимании, рассматривается как один из видов оплачиваемой профессиональной деятельности людей, в которой за­интересовано общество[9]. С таким подходом согласен и Ю.Н. Старилов, который подчеркивает, что служба является одним из видов целенаправленной деятельности человека, общества и государства[10]. Допустимым, помимо этого, выглядит понимание службы в «узком смысле», уже как «порядке и условиях прохождения службы в государственных и муниципальных органах, правилах поведения служащих, их обязанностях и правах, требованиях, предъявляемых к государственным и муниципальным служащим»[11].
Таким образом, службу можно обозначить как один из видов социальной общеполезной деятельности[12]. По мнению Д.Н. Бахраха, она состоит в управлении, обслуживании его (делопроизводственном, техническом и др.) или социально-культурном обслужива­нии людей[13].
Воздействие служащего на других людей не всегда осуществляется напрямую. Так, например, служащий может заниматься обработкой обращений граждан в государственный орган, однако непосредственно с гражданами при этом не общаться. Поэтому можно сказать, что еще одним признаком служащего является то, что в большинстве случаев он работает с информацией, которая одновременно выступает средством воздействия на людей. Д.Н. Бахрах в связи с этим обоснованно указывает, что информация является особым предметом труда служащих и выступает средством их воздействия на управляемых (обслуживаемых)[14].
Наконец, можно привести здесь позицию Н.М. Конина, который считает, что процесс труда служащего регулируется не только профессионально-технологическими правилами, но и нормами социальных взаимоотношений, многие из которых есть правовые нормы. Наличие правовых отношений в самом процессе труда служащего является характерной особенностью и обязательным элементом всей его трудовой деятельности. Статус служащего обязывает его вступать в социальные, в т.ч. правовые, отношения с теми субъектами, которым он служит или которых обслуживает[15].
Исходя из этого, можно предложить следующее определение службы как вида деятельности. Служба – это разновидность социальной трудовой деятельности, которая осуществляется на постоянной основе, заключается в обработке информационных потоков и регулируется правовыми нормами непосредственно в процессе своего осуществления.
В данном определении мы попытались соединить те признаки службы, которые характерны для всех ее видов. Вместе с тем служебная деятельность является достаточно неоднородной. В научной учебной и литературе можно встретить различные подходы к классификации видов службы. Однако здесь можно вспомнить слова видного российского конституционалиста Л.Д. Воеводин, который применительно к классификациям прав и обязанностей граждан в свое время писал: «Классификаций прав и обязанностей должно быть много, т.к. даже весьма совершенная классификация прав и обязанностей не исключает, а предполагает другие виды классификации, и отсюда было бы ошибкой настаивать на универсальном характере той или иной классификации прав или прав и обязанностей и отвергать другие виды»[16]. Представляется, что сказанное верно и в отношении классификации видов служебной деятельности.
В специальной литературе выделяются различные виды служебной деятельности. Так, в основе систематизации, предлагаемой Д.Н. Бахрахом, находится определение формы собственности, на которой основаны те или иные организации:
- частные предприятия, учреждения;
- международные, иностранные, смешанные организации;
- общественные и иные организации, основанные на коллективной собственности;
- государственные организации[17].
В принципе такой же подход был использован Ю.Н. Стариловым. Он выделяет виды служащих в зависимости от того, в какой организации они исполняют обязанности (а значит, и виды организаций тоже):
- служащие государственных органов;
- служащие государственных учреждений, предприятий, организаций и объединений;
- муниципальные служащие;
- служащие негосударственных организаций;
- служащие общественных объединений;
- служащие органов управления международных, иностранных, смешанных организаций[18].
В.М. Манохин, разделяя все организации, представленные в Российской Федерации, на государственные и негосударственные, соответственно и службу в них делит на государственную и негосударственную. При этом к государственной службе им отнесены служба в государственных органах (государственном аппарате) и в вооруженных формированиях (Вооруженные Силы, внутренние войска, пограничные войска и др.). В качестве составных частей службы негосударственной В.М. Манохин выделяет:
- муниципальную службу;
- службу в аппарате общественных объединений граждан;
- службу в аппарате политических партий;
- службу в органах управления в системе кооперативных организаций, охватывающих хозяйственную область, сферы здравоохранения, образования, науки, оказания правовой помощи населению и организациям и др.;
- службу в частных организациях[19].
Все виды негосударственной службы, по мнению В.М. Манохин предлагал объединить под общим названием «гражданская служба». Таким образом, по классификации В.М. Манохина муниципальная служба является разновидностью гражданской службы.
6.     Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) (части первая, вторая, третья и четвертая) (с изм. и доп. от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г., 8 июля, 17 декабря 1999 г., 16 апреля, 15 мая, 26 ноября 2001 г., 21 марта, 14, 26 ноября 2002 г., 10 января, 26 марта, 11 ноября, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 29 июля, 2, 29, 30 декабря 2004 г., 21 марта, 9 мая, 2, 18, 21 июля 2005 г., 3, 10 января, 2 февраля, 3, 30 июня, 27 июля, 3 ноября, 4, 18, 29, 30 декабря 2006 г., 26 января, 5 февраля 2007 г.)
7.     Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ (ТК РФ) (с изм. и доп. от 24, 25 июля 2002 г., 30 июня 2003 г., 27 апреля, 22 августа, 29 декабря 2004 г., 9 мая 2005 г., 30 июня, 18, 30 декабря 2006 г.)
8.     Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (УПК РФ) (с изм. и доп. от 29 мая, 24, 25 июля, 31 октября 2002 г., 30 июня, 4, 7 июля, 8 декабря 2003 г., 22 апреля, 29 июня, 2, 28 декабря 2004 г., 1 июня 2005 г., 9 января, 3 марта, 3 июня, 3, 27 июля, 30 декабря 2006 г.)
9.     Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (УК РФ) (с изм. и доп. от 27 мая, 25 июня 1998 г., 9 февраля, 15, 18 марта, 9 июля 1999 г., 9, 20 марта, 19 июня, 7 августа, 17 ноября, 29 декабря 2001 г., 4, 14 марта, 7 мая, 25 июня, 24, 25 июля, 31 октября 2002 г., 11 марта, 8 апреля, 4, 7 июля, 8 декабря 2003 г., 21, 26 июля, 28 декабря 2004 г., 21 июля, 19 декабря 2005 г., 5 января, 27 июля, 4, 30 декабря 2006 г.)
10.           Федеральный закон от 2 марта 2007 года № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации»
11.           Федеральный закон от 2 марта 2007 г. N 24-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения требований к лицам, замещающим государственные или муниципальные должности, а также должности государственной или муниципальной службы"
12.           Федеральный закон от 2 мая 2006 г. N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации"
13.           Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»
14.           Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (с изм. и доп. от 2 февраля 2006 г.)
15.           Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (с изменениями от 19 июня, 12 августа, 28, 29, 30 декабря 2004 г., 18 апреля, 29 июня, 21 июля, 12 октября, 27, 31 декабря 2005 г., 2, 15 февраля, 3 июня, 18, 25, 27 июля, 16 октября, 1, 4, 29 декабря 2006 г.)
16.           Федеральный закон от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" (с изм. и доп. от 11 ноября 2003 г., 6 июля 2006 г.)
17.           Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (с изм. и доп. от 30 июня, 11 ноября 2003 г., 22 августа, 2 ноября 2004 г., 18 июля, 29 декабря 2006 г., 6 января 2007 г.)
18.           Федеральный закон от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" (с изм. и доп. от 27 сентября, 24 декабря 2002 г., 23 июня, 4 июля, 23 декабря 2003 г., 7 июня, 12, 22 августа, 11 декабря 2004 г., 29 июня, 21 июля 2005 г., 12, 25 июля, 5, 30 декабря 2006 г., 30 января, 2 марта 2007 г.)
19.           Федеральный закон от 4 марта 2002 г. N 21-ФЗ "О дополнительном ежемесячном материальном обеспечении граждан Российской Федерации за выдающиеся достижения и особые заслуги перед Российской Федерацией" (с изм. и доп. от 7 июля 2003 г.)
20.           Федеральный закон от 15 декабря 2001 г. N 166-ФЗ "О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации" (с изм. и доп. от 25 июля 2002 г., 30 июня, 11 ноября 2003 г., 8 мая, 22 августа 2004 г., 25 ноября, 21 декабря 2006 г.)
21.           Федеральный закон от 11 июля 2001 г. № 95-ФЗ "О политических партиях" (с изм. и доп. от 21 марта, 25 июля 2002 г., 23 июня, 8 декабря 2003 г., 20, 28 декабря 2004 г., 21 июля, 31 декабря 2005 г., 12 июля, 30 декабря 2006 г.)
22.           Федеральный закон от 27 мая 1996 г. N 57-ФЗ "О государственной охране" (с изм. и доп. от 13 июня 1997 г., 7 ноября 2000 г., 7 мая 2002 г., 30 июня 2003 г., 22 августа, 29 декабря 2004 г.)
23.           Федеральный закон от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (с изм. и доп. от 22 апреля, 26 ноября 1996 г., 17 марта 1997 г., 4 августа 2000 г., 21 марта 2002 г., 7 июля, 8 декабря 2003 г., 21 июля 2005 г.)
24.           Федеральный закон от 8 мая 1994 г. N 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" (с изм. и доп. от 12 марта, 15 августа 1996 г., 5 июля 1999 г., 12 февраля, 4 августа 2001 г., 9, 25 июля 2002 г., 10 января, 30 июня, 23 декабря 2003 г., 22 апреля, 19 июня, 22 августа, 16 декабря 2004 г., 9 мая, 21 июля 2005 г., 6, 25 июля, 30 декабря 2006 г., 30 января, 2 марта 2007 г.)
25.           Закон РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-I "О государственной тайне" (с изм. и доп. от 6 октября 1997 г., 30 июня, 11 ноября 2003 г., 29 июня, 22 августа 2004 г.)
26.           Закон РФ от 12 февраля 1993 г. N 4468-I "О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, и их семей" (с изм. и доп. от 28 ноября, 27 декабря 1995 г., 19 декабря 1997 г., 21 июля 1998 г., 1 июня 1999 г., 6 декабря 2000 г., 17 апреля, 30 декабря 2001 г., 10 января, 4 марта, 29 мая, 12, 30 июня, 25 июля 2002 г., 10 января, 30 июня 2003 г., 29 июня, 22 августа, 29 декабря 2004 г., 2 февраля, 21, 30 декабря 2006 г.)
27.           Закон РФ от 18 апреля 1991 г. № 1026-I "О милиции" (с изм. и доп. от 18 февраля, 1 июля 1993 г., 15 июня 1996 г., 31 марта, 6 декабря 1999 г., 25 июля, 7 ноября, 29 декабря 2000 г., 26 июля, 4 августа, 30 декабря 2001 г., 25 апреля, 30 июня, 25 июля 2002 г., 10 января, 30 июня, 7 июля, 8, 23 декабря 2003 г., 20 июля, 22 августа 2004 г., 21 марта, 1 апреля, 9 мая 2005 г., 8 июня 2006 г.)
28.           Федеральный закон РФ от 17 января 1992 г. N 2202-I "О прокуратуре Российской Федерации" (с изм. и доп. от 17 ноября 1995 г., 10 февраля, 19 ноября 1999 г., 2 января, 27 декабря 2000 г., 29, 30 декабря 2001 г., 28 июня, 25 июля, 5 октября 2002 г., 30 июня 2003 г., 22 августа 2004 г., 15 июля, 4 ноября 2005 г., 2 марта 2007 г.)
29.           Указ Президента РФ от 10 ноября 2006 г. N 1264 "О Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации и федеральных государственных образовательных учреждениях, осуществляющих обучение государственных служащих"
30.           Указ Президента РФ от 2 ноября 2006 г. N 1221 "О пересчете размера ежемесячной доплаты к пенсии лицам, замещавшим государственные должности Российской Федерации, должности в органах государственной власти и управления Союза ССР и РСФСР, гражданам Российской Федерации, замещавшим отдельные должности в Межгосударственном экономическом комитете Экономического союза"
31.           Указ Президента РФ от 16 февраля 2005 г. N 159 "О примерной форме служебного контракта о прохождении государственной гражданской службы Российской Федерации и замещении должности государственной гражданской службы Российской Федерации"
32.           Указ Президента РФ от 1 февраля 2005 г. N 110 "О проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации"
33.           Указ Президента РФ от 21 января 2003 г. N 65 "О пересчете размера ежемесячной доплаты к пенсии лицам, замещавшим государственные должности Российской Федерации, и лицам, замещавшим должности в органах государственной власти и управления Союза ССР и РСФСР"
34.           Указ Президента РФ от 3 сентября 1997 г. N 982 "О периодах работы (службы), включаемых в стаж государственной службы федеральных государственных служащих, дающий право на установление ежемесячной надбавки к должностному окладу за выслугу лет" (с изм. и доп. от 17 апреля, 25 ноября 2003 г., 6 августа 2005 г.)
35.           Указ Президента РФ от 15 мая 1997 г. N 484 "О представлении лицами, замещающими государственные должности Российской Федерации, и лицами, замещающими государственные должности государственной службы и должности в органах местного самоуправления, сведений о доходах и имуществе" (с изм. и доп. от 4 марта 1998 г., 31 мая 1999 г., 25 июля 2000 г.)
36.           Указ Президента РФ от 30 ноября 1995 г. N 1203 "Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" (ред. от 11.02.2006)
37.           Постановление Правительства РФ от 31 декабря 2004 г. № 900 "Об утверждении перечня категорий государственных и муниципальных служащих, подлежащих государственной защите"
38.           Постановлением Правительства РФ от 28.10.1995 N 1050 "Об утверждении Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне"
39.           Постановление Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 "О трудовых книжках" (с изм. и доп. от 6 феввраля 2004 г.)
40.           Постановление Федеральной службы государственной статистики от 29 декабря 2006 г. N 88 "Об утверждении статистического инструментария для организации статистического наблюдения за состоянием экономики и социальной сферы муниципального образования"
41.           Постановление Федеральной службы государственной статистики от 31 июля 2006 г. № 44 "Об утверждении статистического инструментария для статистического наблюдения за составом и обучением кадров государственной гражданской и муниципальной службы на 2007 год"
42.           Приказ Федеральной налоговой службы от 15 декабря 2005 г. N ММ-3-13/672@ "О внесении изменений в приказ ФНС России от 20.07.2005 N САЭ-3-13/337@ "О введении в действие временного классификатора территорий муниципальных образований"
43.           Письмо Президента РФ от 22 июня 2006 г. № Пр-1019 О внесении в ГД проекта федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации"
44.           Письмо Президента РФ от 9 июня 1997 г. Заключение на проект федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации"
45.           Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 3 ноября 2006 г. № 3667-4 ГД "О проекте федерального закона № 312460-4 "О муниципальной службе в Российской Федерации"
46.           Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 15 сентября 2006 г. № 3470-4 ГД "О проекте федерального закона № 312460-4 "О муниципальной службе в Российской Федерации"
47.            Постановление Конституционного Суда РФ от 15 декабря 2003 г. № 19-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона Ивановской области "О муниципальной службе Ивановской области" в связи с запросом Законодательного Собрания Ивановской области"
48.           Постановление Конституционного Суда РФ от 27.12.1999 N 19-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 3 статьи 20 Федерального закона «О высшем и послевузовском образовании» в связи с жалобами граждан В.П. Малкова и Ю.А. Антропова, а также запросом Вахитовского районного Суда города Казани»
49.           Определение Конституционного Суда РФ от 11 июля 2006 г. № 213-О «По жалобе гражданина Щеренко Александра Павловича на нарушение его конституционных прав положениями части четвертой статьи 332 и пункта 3 статьи 336 Трудового кодекса Российской Федерации»
50.           Определение Конституционного Суда РФ от 16 февраля 2006 г. № 64-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Скворцова Николая Борисовича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 47 Уголовного кодекса Российской Федерации, пункта 2 части первой статьи 16 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", пунктом 3 статьи 20 и абзацем шестым пункта 1 статьи 20.1 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации"
51.           Определение Конституционного Суда РФ от 20 октября 2005 г. № 344-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Беляева Сергея Ивановича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 статьи 12 Закона Свердловской области "О стаже государственной службы Свердловской области и муниципальной службы в Свердловской области"
52.            Определение Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2003 г. № 41-О "По запросу судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда о проверке конституционности положений статьи 12 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", пункта 1 статьи 2 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации", а также пунктов 1 и 4 статьи 56 Устава (Основного Закона) Челябинской области"
53.           Определение Конституционного Суда РФ от 3 октября 2002 г. № 233-О "По запросу группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности положений статьи 25 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", статьи 43 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", статьи 14 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации" и статьи 20.1 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации"
54.           Определение Конституционного Суда РФ от 8 февраля 2001 г. № 45-О "По запросу Люберецкого городского суда Московской области о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 20.1 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" и подпункта 4 пункта 3 статьи 41 Закона Московской области "О муниципальных должностях и муниципальной службе в Московской области"
55.           Определение Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. № 219-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Томска о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации"
56.           Определение Конституционного Суда РФ от 14 января 1999 г. № 23-О "По запросу Брянской областной Думы о проверке конституционности пункта 2 статьи 22 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации"
57.           Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» от 17 марта 2004 г.
58.            Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 22 ноября 2006 г. № 61-Г06-7
59.           Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 1 ноября 2006 г. № 12-Г06-7
60.           Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 1 ноября 2006 г. № 61-Г06-6
61.           Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 8 июня 2005 г. N 58-Г05-11 О признании недействующим и не подлежащим применению п. 2 ч. 3 ст. 60 Кодекса Хабаровского края о государственной и муниципальной службе
62.            Закон г. Москвы от 24 марта 2004 г. № 15 "О муниципальной службе в городе Москве" (с изм. и доп. от 30 ноября 2005 г.)
63.           Закон Московской области от 19 марта 1999 г. № 12/99-ОЗ "О квалификационных разрядах лиц, занимающих муниципальные должности, и муниципальных служащих в Московской области" (принят решением Московской областной Думы от 3 марта 1999 г. № 6/47) (с изм. и доп. от 20 июля 2006 г.)
64.                    Закон Московской области от 9 июня 1998 г. № 20/98-ОЗ "Об аттестации муниципального служащего органа местного самоуправления в Московской области" (принят решением Московской областной Думы от 27 мая 1998 г. № 11/18) (с изм. и доп. от 7 июня 1999 г.)
65.                    Закон Московской области от 31 июля 1997 г. № 42/97-ОЗ "О муниципальных должностях и муниципальной службе в Московской области" (принят решением Московской областной Думы 16 июля 1997 г. № 8/142) (с изм. и доп. от 22 июля, 22 сентября, 23 ноября 1998 г., 11 февраля, 9 ноября 1999 г., 11 ноября 2002 г., 16 июня 2005 г., 19 июля 2006 г.)
66.           Закон Московской области от 9 июня 1997 г. № 28/97-ОЗ "О системе оплаты труда лиц, занимающих муниципальные должности и замещающих должности муниципальной службы в Московской области" (принят решением Московской областной Думы от 21 мая 1997 г. № 5/134) (с изм. и доп. от 22 июля, 30 ноября 1998 г., 15 октября 2002 г., 14 июля, 2 октября 2003 г., 20 июля, 8 декабря 2006 г.)
67.           Закон Адыгеи от 1 декабря 2004 г. N 260 "О порядке проведения конкурса на замещение вакантной муниципальной должности муниципальной службы в Республике Адыгея"
68.           Закон Республики Саха (Якутия) от 11 декабря 2002 г. 85-З N 511-II "О проведении конкурса на замещение вакантной муниципальной должности муниципальной службы в Республике Саха (Якутия)"
69.           Закон Самарской области от 16 июля 1998 года N 16-ГД «О муниципальной службе в Самарской области»
70.           Закон Самарской области от 8 ноября 2005 г. № 192-ГД «О конкурсе на замещение вакантной муниципальной должности муниципальной службы в Самарской области»
71.           Закон Амурской области от 24 ноября 2000 г. N 271-ОЗ "О квалификационных требованиях к муниципальным служащим Амурской области"
72.           Закон Волгоградской области от 27 мая 1998 г. N 178-ОД "О квалификационных требованиях к муниципальным должностям муниципальной службы Волгоградской области"
73.           Закон Волгоградской области от 26 мая N 267-ОД «О проведении конкурса на замещение вакантной муниципальной должности муниципальной службы Волгоградской области»
74.           Закон Приморского края от 4 июня.2007 г. № 84-КЗ «Об утверждении типового положения о проведении аттестации муниципальных служащих»
75.           Закон Челябинской области от 30 мая 2007 года № 142-ЗО «Об утверждении Типового положения о проведении аттестации муниципальных служащих в Челябинской области»
76.           Закон Саратовской области от 2 августа 2007 г. № 157-ЗСО «О некоторых вопросах муниципальной службы в Саратовской области»
77.           Закон Саратовской области от 27 сентября 2005 года № 89-ЗСО «об условиях контракта для главы местной администрации муниципального образования Саратовской области в части, касающейся осуществления отдельных государственных полномочий»
78.           Решение Саратовской городской Думы от 18 декабря 2005 года № 33-291 «О положении о муниципальной службе в городе Саратове»
79.           Постановление Губернатора Московской области от 17 апреля 2006 г. № 43-ПГ "Об условиях оплаты труда работников, замещающих должности, не относящиеся к должностям муниципальной службы, и осуществляющих техническое обеспечение деятельности органов местного самоуправления муниципальных образований Московской области"
80.           Постановление Губернатора Московской области от 23 декабря 2005 г. № 161-ПГ "О распределении муниципальных образований Московской области по группам для оплаты труда лиц, занимающих муниципальные должности и замещающих должности муниципальной службы Московской области"
81.           Распоряжение Мэра Москвы от 22 ноября 2000 г. № 1221-РМ "О ведении Реестра муниципальных служащих города Москвы"
82.           Решение Челябинской городской думы от 26.06.2007 № 23/23 «Об утверждении Положения о проведении аттестации муниципальных служащих города Челябинска»
83.           Решение Думы Дальнереченского муниципального района Приморского края От 21 августа 2007 г. № 177 «О кадровом резерве на муниципальной службе в Дальнереченском муниципальном районе»
84.           Решение Совета депутатов Питерского района от 24 августа 2006 года № 8-5 «О положении о муниципальной службе в Питерском муниципальной районе»
85.           Решение Совета депутатов Окуловского городского поселения от 28 сентября 2006 года № 48 «Об утверждении порядка формирования резерва на выдвижение на вышестоящие муниципальные должности муниципальной службы в Окуловском городском поселении
86.           Решение Собрания Аркадакского муниципального района «Об утверждении положения о муниципальной службе в муниципальном образовании Аркадакского муниципального района»
87.           Постановление Главы города Нижневартовск от 06.09.2007 №784 «Об утверждении Положения о квалификационных требованиях для замещения должности муниципальной службы в соответствии с классификацией должностей муниципальной службы администрации города Нижневартовска
88.           Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 8-ФЗ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» (утратил силу)
II. Учебные и монографические исследования:
89.  Аверьянов В.Б. Аппарат государственного управления. Киев, 1990.
90.  Аверьянов В.Б. Организация аппарата государственного управления (структурно-функциональный аспект). Киев, 1985
91.  Аверьянов В.Б. Функции и организационная структура органа государственного управления. Киев, 1979
92.  Административное право зарубежных стран: Учебник / Под ред. А.Н. Козырина и М.А. Штатиной. М.: Спарк, 2003.
93.  Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М.. 1981.
94.  Алымов А.Н. и др. Управление производством в современных условиях. Киев, 1973
95.  Альберт М., Мескон М.Х., Хедоури Ф. Основы менеджмента. М, 1992.
96.  Атаманчук Г. Сущность советского государственного управления. М., 1980.
97.  Афанасьев В.Г. Системность и общество. М., Политиздат, 1980.
98.  Бахрах Д.Н. Административное право. Учебник. Часть общая. М., 1993.
99.  Бачило И.Л. Функции органов управления. М., 1976
100. Белых А.К. Политическая организация общества и социалистическое управление. М., 1967
101. Братановский С.Н., Линник В.В. / Под ред. С.Н. Братановского. Правовая организация управления библиотечным делом в России. Саратов, 2007.
102. Братановский С.Н., Царев Ю.Н. Муниципальная система образования в России: правовые основы организации и деятельности. Волгоград, 2004.
103. Васильев В.И. Местное самоуправление. Учебное и научно-практическое пособие. М., 1999.
104. Витрук Н.В. Основы правового положения личности в социалистическом обществе. М., 1979.
105. Витрук Н.В. Правовой статус личности в СССР. М., 1985.
106. Вишняков В.Г. Структура и штаты органов советского государственного управления. М., 1972
107. Воеводин Л.Д. Конституционные права и обязанности советских граждан. М., 1970.
108. Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. М., 1997.
109. Володин A.M., Немчинов А.А. Муниципальная служба. Справочное пособие. М.: Дело и сервис, 2002.
110. Габричидзе Б.Н., Чернявский А.Г. Служебное право: Учебник для юридических вузов. М.: Дашков и К, 2003.
111. Головщинский К.И. Коррупциогенность правовых норм. М., 2001
112. Государственная служба и государственные служащие во Франции. М., 1994.
113. Государственное управление в СССР в условиях научно-технической революции. М., 1978
114. Гурней Б. Введение в науку управления. М.: Прогресс, 1969.
115. Кендэ Г. Развитие и совершенствование служб управления. М., 1970.
116. Козбаненко В.А. Основы государственной службы и кадровой политики Российской Федерации. М., 1999.
117. Козлов Ю.М. Управление народным хозяйством СССР. М., 1969
118. Кокотов А.Н., Саломаткин А.С. Муниципальное право России. Учебник. М.: Юристъ, 2005.
119. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1997.
120. Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под общ. ред. Карповича В.Д. М.: Юрайт-М, 2002.
121. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. – М., 2005.
122. Комментарий к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (постатейный) / Под ред. Э.Г. Липатова, С.Е. Чаннова. М.: Юстицинформ. 2006.
123. Комментарий к Федеральному закону «О муниципальной службе в Российской Федерации» / Под ред. Чаннова С.Е. – М., 2007.
124. Комментарий к Федеральному закону «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (постатейный) / Под ред. В.И. Шкатуллы – М., 2006.
125. Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 2 марта 2007 года № 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации" / Под ред. А.Н. Козырина / Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007.
126. Комментарий к Федеральному закону от 6 октября 2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» / Под ред. Чаннова С.Е. – М., 2005.
127. Конин Н.М. Административное право России. Учебник. М.: Юристъ, 2004.
128. Кутафин О.Е., Фадеев В.И. Муниципальное право Российской Федерации. М., 2000.
129. Кучинский В.А. Личность, свобода, право. М., 1978.
130. Лазарев Б.М. Компетенция органов управления. М., 1972
131. Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994.
132. Лунев А.Е. Теоретические проблемы государственного управления. М., 1974
133. Конституционный статус личности в СССР. М., 1980.
134. Манохин В.М., Адушкин Ю.С. Российское административное право. Саратов, 2000.
135. Манохин B.M. Служба и служащий в Российской Федерации: правовое регули­рование. М., 1997.
136. Матузов Н.И. Субъективные права граждан СССР. Саратов, 1966.
137. Мильшин Ю.Н., Чаннов С.Е. Муниципальное право Российской Федерации. М., 2007.
138. Мицкевич А.В. Субъекты советского права. М., 1963.
139. Муниципальная служба / Под ред. Д.Ф. Аяцкова, Л.А. Калиниченко, А.П. Каткова, В.Ф. Терина, В.Н. Южакова – Саратов, 1999.
140.   Насташкин А.М. Государственные служащие: без вины виноватые. О неконституционности возрастных ограничений // Правозащитник. 2003. № 2.
141.   Нечипоренко B.C. Муниципальное управление: правовые основы муниципальной службы. М.: Логос, 2001.
142. Новоселов В.И. Правовое положение граждан в советском государственном управлении. Саратов, 1976.
143. Обер Крие Дж. Управление предприятием. М, 1973.
144. Общая теория прав человека / Отв. ред. Е.А. Лукашева. – М., 1996.
145. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. Изд. 4-е. М.., 1997.
146. Основин В.С. Основы науки социального управления. Воронеж, 1971
147. Основы современного социального управления: теория и методология. Учебное пособие / Под ред. В.Н. Иванова. М.: "Экономика", 2001.
148. Патюлин В.А. Государство и личность в СССР. М., 1974.
149. Петров А.С. Основы организации управления промышленным производством (Методологические проблемы). М., 1969
150. Петров Г.И. Основы советского социального управления. М., 1974.
151. Правовое регулирование местного самоуправления в России, субъекте Российской Федерации / Под ред. В.В. Бакушева. Часть. 1. М., 2007.
152. Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Трудовое право России. М., 2007.
153. Пхаладзе Б.В. Юридические формы положения личности в советском обществе. Тбилиси. 1969.
154. Силантьев С.Г., Романовский В.М. Развитое социалистическое общество как целостная система // Вестник ЛГУ. Серия: Экономика, философия, право. 1983. № 11. Вып. 2.
155. Сергиенко Л.А. Правовая регламентация управленческого труда. М., 1984
156. Советский энциклопедический словарь. М., 1987.
157. Современный словарь русского языка. В 4-х т. М, 1988. Т. IV.
158. Состояние и механизмы модернизации российского государственного управления. М., 2004.
159. Старилов Ю.Н. Государственная служба в РФ. Теоретико-правовое исследование. М, 1996.
160. Старилов Ю.Н. Служебное право. Учебник, М.:БЕК, 1996.
161. Степанян В.В. Выражение интересов общества и личности в социалистическом праве. Ереван, 1983
162. Сыроватская Л.А. Трудовое право. М., 2001.
163. Теория государства и права. М.: Юрист, 1994.
164. Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. – М., 2000.
165. Тихомиров Ю.А. Власть и управление в социалистическом обществе. М., 1968
166. Тихомиров Ю.А. Механизм управления в развитом социалистическом обществе. М., 1978.
167. Трудовое право России: Учебник. / Под редакцией Пашкова А.С. М., 1994.
168. Трудовое право России / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова – М., 2002.
169. Фадеев В.И. Муниципальная служба - новый вид службы в Российской Федерации - Местное самоуправление: современный российский опыт законодательного регулирования. Учебное пособие. М., 1998.
170. Функции и структура органов управления, их совершенствование. М., 1973.
171. Щепаньский Я. Элементарные понятия социологии М.: Прогресс, 1969.
172. Юсупов В.А. Право и советское государственное управление (административно-правовой аспект проблемы). Казань, 1976
По этому поводу необходимо отметить, что термин «гражданская служба» значительно позднее выхода указанной книги В.М. Манохина был использован в федеральном законодательстве применительно к одному из видов государственной службы. В силу этого термин «гражданская служба» в противопоставлении «государственной службе» использовать в настоящее время вряд ли возможно. Однако, рассматривая государственную гражданскую службу как немилитаризованный вид государственной службы (поскольку это не военная и не правоохранительная служба) и имея в виду несомненную связь между государственной гражданской службой и муниципальной службой (подробнее об этом будет сказано в диссертации ниже), вполне допустимо, на наш взгляд, говорить о двух видах гражданской службы: государственной и муниципальной.
В то же время и с теоретических и с практических позиций более важное значение имеет другая классификация служебной деятельности, предложенная одним из первых профессором Ю.Н. Стариловым в 1996 году. Все виды служебной деятельности он предложил подразделить на службу публичную и частную, при этом публичная служба по его замыслу должна включать профессиональную деятельность по исполнению полномочий различных субъектов публичного права федерального, субъектного и муниципального уровней, мотивируя это тем, что при известных различиях оба вида публичной службы (государственную и муниципальную) объединяют общие вопросы: понятие, задачи, функции, виды управления и правовые источники[20].
Концептуальное различие между публичной и частной службой проистекает из того, что публичная служба направлена на достижение общественного (публичного) блага, в то время как частная служба – на достижение частных целей конкретной организации.
Понятие «публичная служба» не использовалось в законодательстве в 1996 году, не используется и сейчас. Однако идея его введения в нормативно-правовой массив пользуется широкой поддержкой. Все тот же Ю.Н. Старилов отмечает: «было бы целесообразным формирование в теории и установление в законодательстве более общего и единого понятия, объединяющего все виды служащих, – служащие публичных учреждений, т.е. лица, находящиеся на публичной службе, или на службе у юридических лиц публичного права»[21]. По мнению Б.Н. Габричидзе и А.Г. Чернявского "... муниципальная служба в целом должна быть отнесена к публичной службе"[22]. В.А. Козбаненко также констатирует, что «понятие «публичная служба» является более емким, объединяющим не только государственную и муниципальную службы, но и другие виды служебной деятельности в публичных организациях, учреждениях. К таким служащим относятся лица, находящиеся на публичной службе или на службе у юридического лица публичного права. Публичная служба включает в себя профессиональную деятельность по исполнению полномочий различных субъектов права: федеральных органов и органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и образуемых ими органов, а также публичных объединений, фондов, учреждений, организаций и т.п. Тогда в зависимости от природы и характера правового отношения в системе публичной гражданской служебной деятельности можно выделить государственно-служебное и муниципально-служебное отношение (публичное право, административное право), отличные от частноправового трудового отношения (частное право, трудовое право)»[23].
Таким образом, публичная служба по мнению указанных авторов должна объединять весь аппарат государственного управления и включать в себя профессиональную деятельность по исполнению полномочий различных субъектов публичного права: федеральных органов РФ, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления и образуемых ими публичных учреждений и организаций. Однако в таком контексте публичная служба становится весьма неоднородным правовым явлением.
Если правовой статус государственных и муниципальных служащих действительно имеет много общего, то правовое положение работников образуемых органами публичной власти предприятий и учреждений, с нашей точки зрения, достаточно существенно от него отличается. Признаками, объединяющими служащего, например, федерального органа государственной власти и государственного учреждения являются публичный характер их деятельности, и причастность к реализации государственных функций, однако все остальные выделенные нами специфические признаки государственной служебной деятельности (наличие властных полномочий, особая организационная структура; наличие прямой публично-правовой связи между государством и государственным служащим) отсутствуют. Поэтому, как представляется, на современном этапе нет объективных предпосылок для выведения работников образуемых органами публичной власти предприятий и учреждений из под частно-правового режима регулирования и лишения их трудоправового статуса. Соответственно, в системе публичной службы тогда можно выделить чисто служебные отношения, регулируемые публичным правом и трудоправовые, регулируемые частным правом.
Решение данной проблемы предлагает, в частности, С.Е. Чаннов. Он предлагает в системе публичной службы выделять публичную службу в широком смысле (которая бы регулировалась как административным, так и трудовым правом), и публичную службу в узком смысле (регулируемую только нормами административного права).
Публичная служба в широком смысле – это профессиональная деятельность по исполнению полномочий федеральных органов власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления и образуемых ими публичных объединений, фондов, учреждений и организаций.
Публичная служба в узком смысле – это профессиональная деятельность по исполнению полномочий федеральных органов исполнительной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления[24].
В таком случае возникает закономерный вопрос о соотношении понятий «публичная служба» и «аппарат управления государством». На наш взгляд, эти понятия соотносятся как часть и целое. Публичная служба, так же как и государственная и муниципальная, является только частью аппарата государственного, одним из способов реализации функций государства и достижения целей управления обществом.
Такое понимание публичной службы соответствует и принятому в большинстве стран мира. В западных странах публичной считается служба:
а) в управленческом государственном аппарате;
б) в органах местного самоуправления;
в) в государственных учреждениях и предприятиях (почта, железные дороги и др.)[25].
Таким образом, разграничение между публичной и частной службой лежит прежде всего в области целеполагания. Соответственно, для решения вопроса о правомерности отнесения муниципальной службы к публичной, и о месте муниципальной службы в системе публичной службы, необходимо определить цель и вытекающие из нее функции муниципальной службы.
Муниципальную служебную деятельность можно отнести к категории "социальное управление", которая рассматривается как процесс целенаправленного воздействия особой группы работников - управляющих на социальные процессы, коллективы, классы для достижения поставленных целей[26]. Основным и начальным элементом этого вида деятельности, как и любой другой управленческой деятельности, является определение цели управления –желаемого, возможного и необходимого состояния системы, которое должно быть достигнуто[27].
Поэтому в первом приближении можно говорить об основной цели муниципально-службеной деятельности как об удовлетворении жизненных потребностей жителей муниципального образования.
Более сложен вопрос с функциями муниципальной службы. В научной литературе исследованию функций муниципальной службы не уделялось особого внимания. В качестве одного из немногих примеров можно вспомнить лишь диссертационное исследование С.Ю. Фабричного[28]. В то же время различными исследователями достаточно широко исследовались функции социального управления, составной частью которого является муниципальное управление.
Чтобы определить, какие функции присущи муниципальной службе как социальному институту, необходимо ответить на несколько вопросов: что есть функция? что есть функция управления? что есть функция муниципального управления?
В научной литературе, связанной с исследованием управления, также нет единства в понимании функций управления и их классификации. Термином “функция” часто обозначаются понятия “задача”, “компетенция”, “принцип”, “права”, «цель» и т.п. Это свидетельствует о том, что учение о функциях управления остается еще недо­статочно разработанным участком теории и практики управления.
Что же такое «функция»? В переводе с латинского (от лат. functio) функция буквально обозначает: исполнение, осуществление. В словарях дается понимание функции как деятельности, обязанности, работы[29].
В различных науках функцию, особенно при анализе систем биологической и социальной природы, характери­зуют обычно как отражение, проявление свойств какого-либо объекта во взаимоотношениях с другими объектами. Однако, как подчеркивает Г.В. Атаманчук, перенос этого общенаучного (правильного) представления о функциях в социальное управление осуществляется подчас без должного учета специфики по­следнего. Ведь суть функционирования управляющей подсистемы состоит не только и не столько в поддержа­нии ее “гомеостазиса”, в ее сохранении и обеспечении целостности, сколько в формировании и реализации управляющих воздействий, с помощью и на основе ко­торых происходит движение управляемой подсистемы[30].
Понятие "функция" в научной литературе употребляется в разных значениях и может означать способность к деятельности и саму деятельность, роль, свойство, значение, компетенцию, задачу, зависимость одной величины от другой и т.д.[31] Такую множественность характеристик можно объяснить тем, что это понятие не является в чистом виде обществоведческим, а заимствовано из естественных наук и наполнено новым смыслом. "Толковый словарь русского языка" определяет функцию как работу, производимую органом, организмом; обязанность, круг деятельности (применительно к служебной деятельности)[32]. Функция в теории государства и права означает "направление, предмет деятельности того или иного политико-правового института, содержание этой деятельности, ее обеспечение"[33].
Очень часто происходит смешение отнюдь не одинаковых по смысловой нагрузке понятий «цель», «задача» и «функция»[34]. Отдельные авторы исходят из того, что в большинстве случаев термин «задачи» можно употреблять в узком смысле как функции, для выполнения которых политическими властями создаются те или иные публичные службы[35].
Следует, однако, функции отграничивать от задач. В частности, известный польский социолог Ян Щепаньский понимает задачи как определенные действия, которые должны вызывать желаемые следствия, функции – следствия, вызываемые этими действиями[36]. В задачах всегда формируется конкретная цель, которая должна быть достигнута в процессе управления и которой подчинены все составные элементы управления, включая и его функции. В этом смысле функция не может быть отождествлена с задачами (целями), поскольку, являясь определенным видом деятельности, она предопределяется целями данной деятельности.
Как отмечает В.Б. Аверьянов, отнюдь не функции, а именно цели и задачи являются базовым структуроформирующим фактором[37]. Однако любая задача реализуется путем осуществления функций. Конечный смысл целевого подхода заключается в возможности определения на его основе всех функций, необходимых для выполнения целей и задач организации как системы. Поэтому следует говорить не о сопоставлении и противопоставлении функционального и целевого подхода, а о дополнении и усилении функционального подхода целевым аспектом.
Таким образом, мы можем определить функцию как основное направление деятельности субъекта или объекта системы, в котором выражается его сущность и социальное назначение, цели и задачи.
Итак, функция есть деятельность, работа. Одна­ко какова природа этой деятельности? Является ли она произвольной, осуществляемой всецело по усмотрению людей или объективно обусловленной? В чем сущность, содержание функций управления? Любая ли деятельность по управлению является его функцией? Чтобы ответить на эти вопросы надо разобраться, что является функциями управления вообще и функциями муниципального управления в частности.
Существуют различные точки зрения на этот вопрос. Проблема функций управления широко освещается в социально-управленческой[38], экономической[39] и юридической[40] литературе. В последнее время наиболее важные ее аспекты стали предметом специальных монографических[41] и диссертационных[42] исследований. Однако в целом единого понимания этого термина еще не достигнуто.
Швейцарский автор Г. Кендэ считает, что заслуга введения в теорию и практику организации предприятия понятия функции принадлежит Файолю – основателю классической школы управления[43]. В современной западной литературе по управлению предприятием нет четкого разграничения в понятиях функции, функции управления предприятием, функ­ции предприятия, функции организации управления и т.д[44].
Известный французский экономист Дж. Обер Крие говорит о социальной функции предприятия, о функ­ции-цели, функции-задаче, функции-операции, о функ­циях как видах деятельности; он различает важнейшие (основные) и дополнительные функции[45].
В.Г. Афанасьев функциями называет операции и действия, составляющие стадии управления, которые в совокупности своей представляют содержание управ­ленческого процесса. К ним он относит: выработку и принятие решения, организацию, регулирование, кор­ректирование, учет и контроль.
Г.И. Петров правильно рассматривает функции как составные части управления, но предлагает именовать первые “элементами” управления, учитывая, что самоуправление есть социальная функция[46]. Представляется, что замена “функций” термином “элементы” не уточняет, а, напротив, как бы “размывает” понятие функций управления, поскольку элементами можно называть не только функции, но и многие другие стороны управленческой деятельности, в частности ее стадии и методы.
В.М. Манохин под функцией управления понимает «такую часть регулирования деятельности социально-общественного объединения, которая имеет относительно обособленный и самостоятельный характер и свою целеустремленность».
Своеобразен подход В.А. Юсупова: “Функции управления можно охарактеризовать как потенциальную возможность или необходимость действовать определенным образом в определенных условиях”. Наряду с этим он вводит понятие “реализация функций управления”. Это – пишет он – “процесс материализации потенциальной возможности или необходимости, т.е. непосредственная деятельность, которая может осуществляться в самых различных формах”[47].
Выясняя природу, сущность и содержание функций государственного управления, интересную пози­цию занял В.Б. Аверьянов, определяя функции управ­ления как “относительно самостоятельные и однородные части содержания управленческой деятельности, в кото­рых выражено властно-организующее воздействие субъ­екта управления, направленное на обеспечение жизненно важных потребностей взаимодействующего с ним и адек­ватного ему управляемого объекта”[48]. Эта позиция наиболее близка к занимаемой нами и будет более подробно рассмотрена, когда речь зайдет о структурно-функциональных связях должностных лиц.
Как правильно отмечает Ю.М. Козлов, функции управления вытекают непосредственно из его целей и определяются ими[49]. Следовательно, функции государственного управления непосредственно связаны и определяются целями, а значит и функциями государства. Таких же взглядов придерживается и Л.А. Морозова, которая среди признаков функций государственного управления выделяет непосредственную связь между сущностью государства и его социальным назначением, которая реализуется через функции, а также направленность функций на выполнение задач и целей государства[50].
Вместе с тем представляется, что раскрытие социальной природы функций органа управления не исчерпывается исследованием наиболее общих характеристик, вытекающих из сущности функций государственного управления. Это объясняется тем, что реально существующие функции органа управления производны от вполне определенных функций управления. В.Б. Аверьянов подчеркивает, что дифференциация функционального содержания государственного управления, будет иметь научную ценность лишь при условии методологически правильного и практически значимого основания, критерия такой дифференциации. В качестве такого критерия он предлагает детерминированность функций жизненно важными потребностями управляемого объекта[51]. Зная основные потребности любого управляемого объекта и взяв за критерий характер соответствующих этим потребностям целей (задач), он выделяет некоторые наиболее общие функции управления. Такими наиболее общими функциями управления В.Б. Аверьянов считает следующие: 1) функция обеспечения надлежащей организационной оформленности объекта; 2) функция обеспечения объекта целеполагающей (ориентирующей) информацией; 3) функция обеспечения объекта ресурсами и условиями, необходимыми для его нормальной деятельности; 4) функция обеспечения постоянной согласованности деятельности объекта.
Перечисленные функции соответствуют наиболее общим целям управляющего субъекта. Последние в свою очередь представляют собой, как уже отмечалось, блоки более конкретных задач, которые детализируют соответствующие цели. Следовательно, в зависимости от характера этих задач возможна дальнейшая градация функций управления.
Таким путем идут многие авторы. Например, Ю.А. Тихомиров функциями процесса управления счи­тает: а) организацию управляющей си­стемы, б) выбор целей, в) прогнозирование, г) планиро­вание, д) информацию, е) решение, ж) организационную и массовую деятельность, а) контроль, и) оценку эффек­тивности управления. Девять функций должны отразить процесс приведения в движение системы управления, охарактеризовать связи его элементов, которые охваты­вают решения, действия с информацией, планирование и т.д.[52].
В классической монографии по менеджменту функции управления подразделяются на функции:
- стратегического планирования;
- планирования реализации стратегии;
- организации взаимодействия;
- построения организаций;
- мотивации;
- контроля[53].
Г.И. Петров выделяет управленческие функции в сле­дующем наборе: подбор, расстановка и воспитание кад­ров, информация, прогнозирование, планировании, ре­гулирование. Он рассматривает и управленческий цикл в составе этапов: выработка и принятие решения, их ис­полнение, контроль, отчетность об исполнении[54].
Предмет правового регулирования в пределах процес­са управления В.А. Юсупов определяет в перечне сле­дующих элементов: организация информационных процессов, организация отношений, подбор и расстановка кадров, ориентация, организация методов управления, координация, контроль[55].
Г.В. Атаманчук относит к общим функциям управления: организацию, планирование, регулирование, кадровое обеспечение, контроль[56].
Проанализировав достаточное количество работ, можно выделить функции, которые указывают большинство авторов. Наиболее часто указываются такие функции, как прогнозирование, планирование, подбор и расстановка кадров, информационное обеспечение, финансирование, организация, регулирование, координация и контроль. Многие споры сводятся к тому, считать или не считать какую-либо функцию самостоятельной, называть ее так или иначе и т.д.
Однако, как подчеркивает Ю.М. Козлов, суть дела состоит “не в том, чтобы назвать функции, а в том, чтобы с достаточной степенью обоснованности и четкости определить служебное назначение каждой из них. Эта задача может быть решена на основе выделения основного, что характерно для деятельности по управлению вообще”[57]. А этим основным является характер наиболее общих целей управления, вытекающих из содержания жизненно важных потребностей объекта управления.
Рассмотрение природы функций органа управления позволяет перейти к анализу последних как менее общего понятия по сравнению с “функциями управления”. Речь идет, другими словами, о переходе от общего к частному. Поскольку функции органа управления производны от функций управления[58], постольку на понятие первых полностью распространяются все основные характеристики понятия функций управления. Общее в них проявляется, во-первых, в содержании, характере отражающих свойств управления, ибо и те и другие являются управляющим воздействием государства; во-вторых, в на­правленности, целевом назначении – их смысл оказывать влияние на развитие общественной системы, обеспечи­вать выполнение актуальных государственных задач. Тем не менее функции органов управления имеют свои отличия и особенности. Как подчеркивает В.Б. Аверьянов, главная специфика функций органа управления обусловливается необходимостью их правовой регламентации, характеристика которой раскрывает важнейшие отличительные особенности, позволяющие составить достаточно полное научное представление о функциях органа управления[59].
Поэтому применительно к муниципальной службе, на наш взгляд, следует говорить о следующей цепочке: функции социального управления – функции местного самоуправления – функции органов местного самоуправления – функции муниципальной службы.
В самом общем виде функции местного самоуправления и его органов – это основные направления деятельности муниципальных образований , обеспечивающие благосостояние составляющего его населения, гарантирующие реализацию прав и свобод человека и гражданина, стабильное и эффективное управление муниципальным образованием[60].
Функции местного самоуправления исследовались в основном в рамках литературы по муниципальному праву различными учеными. Так, например, В.И. Фадеев приводит следующий перечень функций местного самоуправления:
1) обеспечение участия населения в решении вопросов местного значения;
2) управление муниципальной собственностью, местными финансовыми средствами;
3) комплексное социально-экономическое развитие муниципальных образований;
4) улучшение условий жизни граждан, создание благоприятной среды жизнедеятельности населения муниципального образования;
5) охрана общественного порядка;
6) представительство и защита интересов и прав муниципальных образований, их жителей, местного самоуправления как важнейшего элемента демократической системы построения и функционирования власти в государстве[61].
Хотя принципиально данный перечень функций не вызывает возражений он представляется нам слишком расплывчатым и не может реально детерминировать деятельность муниципальных служащих. Мы присоединяемся к мнению С.Ю. Фабричного о том, что: функции органов местного самоуправления и муниципальной службы носят формально-юридический характер, предопределенный содержанием действующего законодательства[62]. Таким образом, функции органов местного самоуправления непосредственно связаны с кругом их компетенции, очерченной действующим законодательством о местном самоуправлении. В научной и учебной литературе для определения этого круга используется понятие предметов ведения местного самоуправления.
Предметы ведения - те сферы (области) общественных отношений, в которых вправе и должен действовать субъект[63]. Характеризуя предметы ведения местного самоуправления, С.Е. Чаннов отмечает, что это сложная правовая категория, включающая в себя:
1)                    вопросы местного значения;
2)                    полномочия органов местного самоуправления по организации собственной деятельности;
3)                    отдельные государственные полномочия, которыми могут наделяться органы местного самоуправления;
4)                    права, которыми органы местного самоуправления наделены Законом о местном самоуправлении 2003 года или иными федеральными законами;
5)                    иные вопросы, не отнесенные к компетенции органов местного самоуправления других муниципальных образований, органов государственной власти и не исключенные из компетенции органов местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации[64].
Функции местного самоуправления являются частным по отношению к приведенным выше элементам структуры предметов ведения местного самоуправления. Так, например, вопросы местного значения определены в ст. 6 Федерального закона «Об общих принципах местного самоуправления в Российской Федерации» от 28 августа 1995 года № 154-ФЗ и в ст. 14-16 Федерального закона «Об общих принципах местного самоуправления в Российской Федерации» от 6 октября 2003 года № 131-ФЗ. Эти вопросы местного значения и будут являться функциями органов местного самоуправления, а, опосредованно и функциями муниципальной службы.
Анализируя структуру предметов ведения местного самоуправления, нетрудно заметить, что первые два из приведенных выше элементов носят обязательный характер, а последние три – факультативный. Как следствие и функции муниципальной службы, вытекающие из функций местного самоуправления, могут быть подразделены на обязательные и факультативные. Однако в любом случае все они носят публичный характер, т.к. детерминируются основной целью муниципальной службы – достижение общественного блага, в данном случае блага жителей муниципального образования.
Цель во многих социальных системах является важным системообразующим фактором[65]. Особенность юридического мышления состоит в том, что при анализе практически любого вопроса юрист старается расчленить проблему на ее составляющие, с тем, чтобы получить результат путем сложения элементарных решений. Этот подход, однако, не срабатывает при анализе такой сложной системы, как аппарат публичного управления. Между тем преимущество системного подхода по сравнению с элементаристским подчеркивают многие ученые[66]. Смысл системного подхода не в анализе неких систем, а в системном рассмотрении некоторых совокупностей элементов и связей между ними, которые обозначаются как система. Поэтому место муниципальной службы в системе публичной службы следует рассматривать именно с позиций системности, основным признаком которой является целостность[67].
Аппарат управления является системным объектом по объективным признакам. Эта мысль была впервые высказана еще в трудах Г. Эмерсона и получила дальнейшее развитие при формировании школы «социальных систем» на основе структурно-функционального анализа (Т. Парсонс, Р. Мертон) и общей теории систем (Л. Берталанфи, Н. Раппопорт). При этом аппарате управления можно выделить метасистему – государство, и многочисленные подсистемы, одной из которых является публичная служба. В свою очередь в аппарате публичной службы в качестве подсистем выступают государственная и муниципальная службы.
Как уже отмечалось выше, под системой в теории организаций понимается совокупность элементов и связей между ними, обладающих признаком целостности, т.е. возникновением на уровне системы в результате взаимодействия ее частей свойств, не присущих отдельным элементам, равно как и их простой сумме. Исходя из этого, аппарат государственного управления понимается как «целостное формирование, все части которого связаны между собой, определенным образом упорядочены в своих отношениях и постоянно взаимодействуют друг с другом»[68]. Как мы видим, при исследовании любой системы можно выделить два объекта: 1) элементы и подсистемы; 2) связи между ними. Правда, В.Б. Аверьянов проводит в данном случае выделение не двух, а трех объектов исследования: 1) внутреннее устройство (структурный аспект); 2) процессы функционирования (функциональный аспект); 3) развитие (генетико-прогностический аспект). Однако, с нашей точки зрения, процесс развития системы неотделим от процесса функционирования, так как само развитие идет через изменение внешних и внутренних функций. Что касается функционирования системы, то оно осуществляется посредством реализаций связей между элементами системы с выходом на подсистемы и метасистемы (внешний аспект).
Система публичной службы является одной из систем управления государством, и понятия «публичная служба» и «аппарат государственного управления» должны соотноситься как частное к общему. В свою очередь система публичной службы является общим для входящих в нее систем и элементов управления.
Муниципальная служба, будучи сама достаточно сложной системой, одновременно является составной частью системы публичного управления. С.Ю. Фабричный в принципе справедливо указывает, что “мы можем говорить о муниципальной службе как о системе, состоящей из собственной структурной базы в виде статуса муниципального служащего и прохождения муниципальной службы, входящей на правах подсистемы в систему местного самоуправления”[69]. В то же время мы полагаем, что муниципальная служба является подсистемой не только системы местного самоуправления, но и ряда более сложных систем: публичной службы, публичного управления и др. Графически это соотношение можно отобразить следующим образом.

Государство

Муниципальная служба

Местное самоуправление

Публичная служба

 

Построение оптимальной системы муниципальной службы возможно лишь в случае полномерного учета всех систем вышестоящего уровня. В связи с этим встает вопрос о сходстве и различиях муниципальной службы в таким видом публичной службы как государственная служба.
 В последние годы в научной литературе все чаще высказываются мысли о формировании единых подходов к регулированию государственно-служебных и муниципально-служебных отношений.
Так, по мнению А.Ф. Ноздрачева, «государственная гражданская и муниципальная службы базируются в части правового регулирования на общих принципах и основаниях, исходя из которых они получают нормативное закрепление»[70]. Ю.Н. Старилов также отмечает, что «муниципальная и государственная служба, согласно распространенной точке зрения, являются видами публичной службы»[71]. С точки зрения В.А. Козбаненко, единство и целостность государственной и муниципальной службы может найти «воплощение посредством нормативного закрепления единых принципов организации и функционирования, институционального взаимодействия и структурного оформления, регламентации правового статуса государственных и муниципальных служащих, а также и многих других вопросов»[72]. С.Е. Чаннов указывает, что «как государственная, так и муниципальная служба относятся к институтам публичного права, и в силу этого имеют много общего, так как основной целью функционирования государственной гражданской и муниципальной службы является обеспе­чение прав и свобод человека и гражданина. Оба эти вида публичной службы, обеспечивая властные полномочия и управленческие функции, осуществляются на профессиональной основе кадровым корпусом государственных и муниципальных служащих, имеющих по своей природе немало общего и особенного»[73]. Ю.М. Буравлев полагает, что «в концептуальном плане сложилось понимание того, что органичное соединение этих двух разновидностей публичной службы не только возможно, но и во многом целесообразно»[74].
Как нам представляется, идея о единстве государственной и муниципальной службы имеет право на существование. Доводы в пользу следующей позиции могут быть следующие:
– и государственная и муниципальная служба являются публичными институтами, то есть их деятельность направлена на достижение общественного блага;
– оба этих вида службы связаны с реализацией их субъектами властных полномочий;
– государственная и муниципальная служба базируются на единых принципах;
– правовые статусы государственного и муниципального служащего достаточно схожи.
Здесь следует отметить, что, говоря об общности государственной и муниципальной службы, мы имеем в виду только государственную гражданскую службу. Вряд ли можно говорить об общности муниципальной службы с военной или правоохранительной.
Для государственной гражданской службы, как и для службы муниципальной, характерно преобладание императивного режима правового регулирования: разрешено только то, что прямо указано в законе. Поэтому в рамках проводимых реформ, в части правового обеспечения государственной гражданской службы и муниципальной службы, необходимо реализовать позитивный потенциал публично-правового регулирования складывающихся в этих сферах отношений на основе их летальной регламентации нормами и институтами главным образом административного права.
В то же время между этими двумя видами служебной деятельности имеются и различия. Задачами государственной службы является реализация общегосударственных функций, в то время как задачами муниципальной – решение вопросов местного значения. Государственный служащий осуществляет свои полномочия от имени и по поручению государства, в то время как муниципальный – от имени и по поручению муниципального образования. Существуют также различия в полномочиях государственных и муниципальных служащих, источниках финансирования государственной и муниципальной службы.
Здесь, правда, можно отметить, что в литературе высказываются мнения о необходимости полного объединения законодательства о государственной и муниципальной службе. Так, например, В.В.Куликов задается вопросом: какой смысл имеет разграничение государственной и муниципальной службы? Ратуя за полную идентичность службы государственной и службы муниципальной, он указывает, что «органы местного самоуправления являются составной частью системы государственного управления. Служащие всех уровней управления имеют статус государственных»[75]. В связи с этим С.А. Казаков отмечает, что «в науке административного права формируется точка зрения, согласно которой муниципальную службу следовало бы отнести к категории государственной службы[76].
Представляется, что такой категоричный вывод является неверным. Органы местного самоуправления никак не могут быть составной частью системы государственного управления, т.к. в ст. 12 Конституции Российской Федерации прямо сказано обратное: «органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти». Это положение служит своеобразным конституционным барьером, защищающим местное самоуправление от неправомерного вмешательства в его дела органов государственной власти. Такая "разделенность" означает, например, что органы местного самоуправления как таковые не могут быть преобразованы в органы государственной власти, а осуществление местного самоуправления органами государственной власти и государственными должностными лицами не допускается (постановление Конституционного Суда от 24 января 1997 г.); создавая органы государственной власти, субъект Федерации не вправе наделять их полномочиями по решению вопросов местного значения, подчинять органы местного самоуправления государственным органам и тем самым лишать граждан права на самостоятельное решение вопросов местного значения (определение Конституционного Суда от 4 марта 1999 г.); положения, согласно которым местные администрации решают вопросы местного самоуправления и одновременно входят в систему исполнительной власти Республики Коми, противоречат Конституции, поскольку устанавливают подчиненность местных администраций органам государственной власти (постановление Конституционного Суда от 15 января 1998 г.)[77].
Поэтому при всем несомненном сходстве государственной и муниципальной службы, относить служащих органов местного самоуправления к государственным, по нашему мнению, все же нельзя.
По этой причине законодательство о государственной и муниципальной службах становится раздельным друг от друга и носит самостоятельный характер, Вместе с тем государственная и муниципальная службы имеют общие принципы и основания правового регулирования, исходя из которых получают нормативное закрепление.
По нашему мнению, в настоящее время назрела необходимость принятия базового федерального закона, регулирующего все виды публичной службы. В данном законе могли бы найти отражение такие вопросы, как: разграничение предметов ведения в регулировании государственной муниципальной службы; принципы построения и функционирования публичной службы; основы права на равный доступ к публичной службе; соотношение между классными чинами, квалификационными разрядами, воинскими и специальными званиями, дипломатическими рангами; правила исчисления стажа государственной и муниципальной службы; общие принципы оплаты труда государственно и муниципальных служащих и др.[78]
Публичная служба, с нашей точки зрения, должна базироваться в целом на тех же принципах, что государственная, которые сформулированы в Федеральном законе от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации". Вместе с тем, помимо указанных в нем принципов: федерализма; законности; приоритета прав и свобод человека, С.Е. Чаннов выделяет несколько принципов, на которых должна базироваться именно публичная служба Российской Федерации. Это принципы: 1) единства системы публичной службы в Российской Федерации; 2) независимости всех ее компонентов; 3) равенства всех публичных служащих, независимо от рода их службы.
Важным представляется принцип равного доступа граждан к публичной службе. В Конституции РФ закреплено право граждан на доступ только к государственной службе (ч. 4 ст. 32). Во многом это связано с тем, что в 1993 г., когда была принята Конституция РФ, понятие «государственная служба» трактовалось шире, чем теперь, во многом совпадая со сферой публичной службы. Но и тогда данный пункт не закреплял право на доступ к службе в органах местного самоуправления, которое, согласно ст. 12 Конституции, не входит в систему органов государственной власти. Вместе с тем, мы не считаем целесообразным закрепление права граждан РФ на службу вообще, как это предлагает, например, В.М. Манохин[79]. С нашей точки зрения смысл данной нормы заключается в конституционном закреплении одного из способов осуществления гражданами РФ права участвовать в управлении государством. Закрепление права граждан на службу в коммерческих, да и вообще в негосударственных организациях не способствует реализации этой цели. Право на службу в таких учреждениях уже закреплено ст. 37 Конституции РФ, гарантирующей свободу труда.
Как уже отмечалось выше, на наш взгляд, было бы целесообразным наличие единого законодательного акта, направленного на регулирование публичной службы Российской Федерации. Необходимость комплексного регулирования служебной деятельности не вызывает сомнения у ученых[80]. Поэтому разумным выглядела бы разработка федерального закона об основах публичной службы в Российской Федерации, регулирующего только наиболее общие вопросы взаимосвязи все видов публичной служебной деятельности.
Все это, как представляется, будет способствовать увеличению систематичности в регулировании государственно-служебных и муниципально-служебных отношений и построению единой модели публичной службы Российской Федерации.
§2. Принципы организации и функционирования муниципальной службы
Новый Федеральный закон «О муниципальной службе в Российской Федерации», так же, как и утративший силу Федеральный закон «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» закрепляет основные принципы муниципальной службы. Здесь нужно отметить, что вообще в принятых за последние годы многочисленных законах Российской Федерации (в том числе в Федеральных законах «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» важное значение придается правовым принципам. Исходя из смысла термина «прин­цип», означающего начало, основу, правовые принципы определяются как основопола­гающие идеи, закрепленные в законе[81]. По мнению B.C. Нечипоренко "принцип представляет собой исходное положение, основополагающую идею, объективную закономерность развития муниципальной службы, направление реализации ее целей и функций"[82].
Законодательно закрепленные принципы приобретают значение императивных требований, конкретных правил и обязывают правоприменителя к определенному по­ведению или устанавливают определенные запреты. Как отмечает Р.З. Лившиц: «Принципы охватывают всю правовую идею и придают ей логичность, последовательность, сбалансированность, освобождая от конкретики и частностей»[83].
Само понятие «принцип» является не только исходным положением какой-либо теории, но руководящей идеей, основным правилом деятельности, основой устройства или действия различных механизмов, в том числе и социальных.
Учитывая значение правовых принципов, можно сказать, что качество законов и эффективность правового регулирования во многом зависят от того, как в них сформулированы и раскрыты такие принципы. В демократическом правовом государстве правовые принципы формулируются учеными на основе достижений правовой мысли за всю историю цивилизации, отечест­венных достижений, а также с учетом специфических объективных закономерностей развития общества. Вместе с тем, никакие научные идеи, не получившие закрепления в законе, не могут считаться правовыми принципами[84].
Здесь следует отметить, что для законодательства советского периода не было характерно закрепление в нормативных актах общих принципов, характерных для регулирования какого-либо правового института. Впоследствии это породило определенные юридические и психологические трудности для законодателей и правоприменителей, прежде всего региональных и местных, не привыкших руководствоваться принципами как нормами закона. Это достаточно отчетливо проявилось именно в законодательстве о местном самоуправлении, когда законодательство субъектов Федерации нередко противоречило (и противоречит сейчас) общим принципам, закрепленным в Федеральном законе «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Такое положение региональные законодатели объясняли тем, что в данном законе речь не идет об общеобязательных нормах, а лишь об «общих принципах», которые, по их мнению, являются лишь рекомендациями к применению. С этим, разумеется, нельзя согласиться. Принципы, закрепленные законодательно, в отличие от сформулированных учеными, но не указанных напрямую в законе, являются нормами, общеобязательными для применения.
В связи с этим в теории права отмечают регулятивную функцию правовых принципов. Она проявляется в том, что в случае пробелов в законе, несогласованности правовых норм или затруднений в их применении правоприменитель должен руководствоваться право­выми принципами. Важно отметить, что последние не только определяют уровень правового регулирования тех или иных общественных отношений, но и указывают на дальнейшее развитие законодательства[85].
Принципы муниципальной службы – это «... отправные и основные начала, руководящие идеи и требования, лежащие в основе формирования и функционирования муниципальной службы»[86]. Статья 4 действующего закона о муниципальной службе закрепляет следующие ее принципы:
1) приоритет прав и свобод человека и гражданина;
2) равный доступ граждан, владеющих государственным языком Российской Федерации, к муниципальной службе и равные условия ее прохождения независимо от пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с профессиональными и деловыми качествами муниципального служащего;
3) профессионализм и компетентность муниципальных служащих;
4) стабильность муниципальной службы;
5) доступность информации о деятельности муниципальных служащих;
6) взаимодействие с общественными объединениями и гражданами;
7) единство основных требований к муниципальной службе, а также учет исторических и иных местных традиций при прохождении муниципальной службы;
8) правовая и социальная защищенность муниципальных служащих;
9) ответственность муниципальных служащих за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей;
10) внепартийность муниципальной службы.
Указанный закон является базовым для всей системы муниципальной службы. Поэтому принципы, закрепленные в нем, должны учитываться при разработке всех иных законодательных и подзаконных актов о муниципальной службе[87]. В то же время, по нашему мнению, являясь по своей природе общими нормами, указанные выше принципы муниципальной службы должны иметь развитие в других статьях федерального закона о муниципальной службе, регулирующих конкретные вопросы муниципально-служебных отношений. Поэтому представляется необходимым остановиться на этих принципах более подробно.
1.    Принцип приоритета прав и свобод человека и гражданина.
Данный принцип основывается на ст. 2 Конституции РФ, которая гласит: "Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства". Более того, исходя из содержания ст. 18 Конституции РФ, именно права и свободы человека и гражданина должны определять деятельность органов законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления. Таким образом, можно констатировать, что данный принцип имеет значение не только для муниципальной службы, но и для всей системы публичной службы Российской Федерации. Можно отметить, что принцип приоритета прав и свобод человека и гражданина, их непосредственного действия, обязательности их признания, соблюдения и защиты закреплен и в Федеральном законе «О системе государственной службы Российской Федерации» в качестве принципа построения и функционирования системы государственной службы (ст. 3) и в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации» как принцип гражданской службы (ст. 4).
Данный принцип находит выражение в отдельных статьях Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации». Так, в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 12 закона муниципальный служащий обязан соблюдать при исполнении должностных обязанностей права и законные интересы граждан и организаций.
С учетом всего вышеизложенного при отборе кандидатов на должности муниципальной службы особое внимание должно уделяться их способности и готовности учитывать в своей работе интересы граждан. Серьезным нарушением приоритета прав и свобод следует считать случаи, когда сами муниципальные служащие не соблюдают права человека, защита которых является сущностью их деятельности.
2. Принцип равного доступа граждан к муниципальной службе.
Данный принцип базируется на конституционных положениях о равноправии граждан: граждане Российской Федерации имеют равные права на осуществление местного самоуправления. В то же время Конституция Российской Федерации прямо не закрепляет права на равный доступ граждан к муниципальной службе (в отличие от аналогичного права на равный доступ к государственной службе, которое закреплено в ст. 32).
Необходимость закрепления такого права на конституционном уровне отмечается многими учеными. Так, С.Ю. Фабричный приводит следующий доводы в пользу дополнения Конституции Российской Федерации в части прав граждан Российской Федерации на равный доступ не только к государственной, но и муниципальной службе:
- органы местного самоуправления наряду с органами государственной власти составляют структуру органов публичной власти, производных от народного волеизъявления;
- право граждан на местное самоуправление гарантировано Конституцией Российской Федерации и предполагает, в числе прочего, возможность замещения на профессиональной основе должности муниципального служащего;
- гарантированное конституционное право на равный доступ к муниципальной службе наряду с государственной должно являться институциональной основой концепции муниципальной службы[88].
Аналогичную позицию занимает и В.И. Фадеев[89].
В связи с этим очень интересной нам представляется интересной позиция Конституционного Суда РФ, выраженная в Постановлении № 19-П от 15.12.2003[90]. В ходе рассмотрения дела Конституционный Суд отметил, что из статьи 37 (часть 1) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, во взаимосвязи с ее статьями 19 и 32 (части 2 и 4) вытекает право граждан на равный доступ к муниципальной службе, прохождение которой является одновременно и осуществлением трудовых прав.
Таким образом, систематически толкуя указанные статьи Конституционный Суд пришел к выводу, что хотя текстуально (формально юридически) право на равный доступ к муниципальной службе Конституция не закрепляет, однако смысловой потенциал заложенный в соответствующие нормы позволяет говорить о его признании государством.
Данный вывод представляется вполне обоснованным. Принципы организации государственной и муниципальной службы во многом схожи. Муниципальная служба как и государственная является специфическим видом профессиональной деятельности, которая носит публичный характер. Поэтому, как нам представляется, на современном этапе нет необходимости менять конституцию Российской Федерации ради юридического закрепления данного права, как это предлагают указанные выше авторы.
Право на равный доступ к муниципальной службе, вытекающее из Конституции Российской Федерации вполне может базироваться на законодательных положениях. В ч. 2 ст. 16 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» указывается, что при поступлении на муниципальную службу, а также при ее прохождении не допускается установление каких бы то ни было прямых или косвенных ограничений или преимуществ в зависимости от пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с профессиональными и деловыми качествами муниципального служащего.
Это предполагает и определенные особые требования к лицам, поступающим на муниципальную службу, которые являются условиями реализации права равного доступа к муниципальной службе. Так, например, статья 16 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" устанавливает общие требования к кандидатам на замещение должности муниципальной службы. К ним относятся:
– наличие у лица гражданства Российской Федерации;
– достижение гражданином Российской Федерации возраста 18 лет;
–                       владение таким гражданином государственным языком Российской Федерации.
Кроме того, лицо, поступающее на муниципальную службу, должно соответствовать определенным квалификационным требованиям к уровню профессионального образования, стажу муниципальной службы (государственной службы) или стажу работы по специальности, профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей. Указанные квалификационные требования устанавливаются муниципальными правовыми актами на основе типовых квалификационных требований для замещения должностей муниципальной службы, которые определяются законом субъекта Российской Федерации в соответствии с классификацией должностей муниципальной службы
Наконец, помимо условий поступления на муниципальную службу комментируемый закон содержит перечень обстоятельств, препятствующих замещению должности муниципальной службы, - ограничения, связанные с муниципальной службой (ст. 13 Закона). При наличии таких обстоятельств гражданину должно быть отказано в приеме на муниципальную службу.
Ограничения права равного доступа к муниципальной службе могут устанавливаться только федеральным законом и лишь в той степени, в какой это связано с обеспечением цели и задач муниципальной службы как особого вида профессиональной деятельности. Например, в качестве такого ограничения можно рассматривать установление предельного возраста для нахождения на должности муниципальной службы - 65 лет. Нужно сказать, что вопрос о таком ограничении прав муниципального служащего явился предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Люберецкий городской суд Московской области обратился в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности установления предельного возраста муниципального служащего.
Заявитель указывал, что данные нормы нарушают конституционный принцип равенства прав и свобод человека и гражданина, а также предписания международно-правовых актов, являющихся частью правовой системы Российской Федерации, в частности Конвенции МОТ № 111 1958 года, запрещающей дискриминацию в области труда и занятий, и потому не соответствуют статьям 15 (часть 4) и 19 (часть 2) Конституции Российской Федерации.
Согласно правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации муниципальная служба как профессиональная деятельность, которая осуществляется на постоянной основе на муниципальной должности, не являющейся выборной, так же как и государственная служба, в силу своего публично-правового характера сопряжена с определенными требованиями. Реализуя полномочия Российской Федерации в области организации местного самоуправления (статья 72, пункт "н" части 1, Конституции Российской Федерации) и устанавливая во исполнение предписания пункта 17 статьи 4 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" общие принципы организации муниципальной службы и основы правового положения муниципальных служащих в Российской Федерации, федеральный законодатель вправе, учитывая специфику профессиональной деятельности муниципальных служащих, не только предусмотреть для муниципальных служащих гарантии правовой и социальной защищенности, во многом аналогичные тем, какими пользуются государственные служащие, но и распространить на них установленные законодательством о государственной службе требования к замещению соответствующих должностей, в том числе требование о соблюдении возрастных критериев при приеме на муниципальную службу и увольнении по достижении предельного возраста для нахождения на муниципальной должности муниципальной службы, как это установлено для государственных служащих.
Вместе с тем, говоря о возрастных пределах доступа к муниципальной службе, нельзя не отметить дискуссионность этого вопроса. Так, например, А.М. Насташкин полагает, что установление предельного возраста пребывания именно на государственной гражданской службе не соответствует Конституции РФ и общепризнанным нормам международного права[91]. А ведь именно на сходство государственной и муниципальной службы ссылался Конституционный Суд Российской Федерации при рассмотрении вопроса об установлении предельного возраста пребывания на муниципальной службе.
Критикуя запрет на пребывание на государственной службе сверх установленного возраста, А.М. Насташкин отмечает, что обновление и сменяемость управленческого персонала должны достигаться «не путем поголовного увольнения всех госслужащих, достигших определенного возраста, а строго индивидуально». По мнению указанного автора, высокий уровень госслужбы определяется не возрастом госслужащих, а их профессионализмом, компетентностью и ответственностью. Именно эти критерии должны ставиться во главу угла при решении вопроса о судьбе того или иного работника госаппарата. Для определения же профессионального уровня государственного служащего в том числе его способности замещать соответствующую должность государственной службы существует институт аттестации. Кроме того, по мнению А.М. Насташкина улучшение кадрового состава и обеспечение профессионализма государственных служащих в большей степени зависят от перевода государственной службы на контрактную основу и внедрения механизмов конкурсного отбора на замещение соответствующих должностей. С этими доводами автора трудно не согласиться.
В связи с этим представляется, что ограничение пребывания абсолютно всех государственных и муниципальных служащих на службе одинаковым для всех возрастом вряд ли обоснованно. Возможно, в данном случае законодательно следовало бы дифференцировать максимальный возраст пребывания на муниципальной службе в зависимости от группы должностей и функциональных обязанностей служащего.

3. Принцип профессионализма и компетентности муниципаль­ных служащих.
Муниципальная служба является профессиональной деятельностью, требующей для своего осуществления специальных знаний и навыков. Реализация принципа профессионализма и компетентности муниципальных служащих должна способствовать формированию стабильной и эффективной муниципальной службы, способной решать вопросы местного значения, исходя из интересов населения[92].
Реализации данного принципа должны прежде всего способствовать закрепляемые законодательством квалификационные требования, предъявляемые к лицам, претендующих на занятие должности муниципальной службы.
В соответствии с ч. 1 ст. 9 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" для замещения должностей муниципальной службы квалификационные требования предъявляются к уровню профессионального образования, стажу муниципальной службы (государственной службы) или стажу работы по специальности, профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей.
Квалификационные требования к уровню профессионального образования, стажу муниципальной службы (государственной службы) или стажу работы по специальности, профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей, устанавливаются муниципальными правовыми актами на основе типовых квалификационных требований для замещения должностей муниципальной службы, которые определяются законом субъекта Российской Федерации в соответствии с классификацией должностей муниципальной службы.
В случае, если лицо назначается на должность главы местной администрации по контракту, уставом поселения, а в отношении должности главы местной администрации муниципального района (городского округа) - уставом муниципального района (городского округа) и законом субъекта Российской Федерации могут быть установлены дополнительные требования к кандидатам на должность главы местной администрации.
В Саратовской области типовые квалификационные требования утверждены Законом Саратовской области «О некоторых вопросах муниципальной службы в Саратовской области» от 2 августа 2007 года № 157-ЗСО. В частности, законом установлено, что типовыми квалификационными требованиями, предъявляемыми к уровню профессионального образования, являются:
1) к высшим, главным и ведущим должностям муниципальной службы - наличие высшего профессионального образования;
2) к старшим и младшим должностям муниципальной службы - наличие среднего профессионального образования, соответствующего направлению деятельности.
Типовыми квалификационными требованиями, предъявляемыми к стажу муниципальной службы (государственной службы) или стажу работы по специальности для граждан, претендующих на должности муниципальной службы, являются:
1) для высших должностей муниципальной службы - наличие не менее шести лет стажа муниципальной службы (государственной гражданской службы области, государственной службы иных видов) или не менее семи лет стажа работы по специальности;
2) для главных должностей муниципальной службы - наличие не менее четырех лет стажа муниципальной службы (государственной гражданской службы области, государственной службы иных видов) или не менее пяти лет стажа работы по специальности;
3) для ведущих должностей муниципальной службы - наличие не менее двух лет стажа муниципальной службы (государственной гражданской службы области, государственной службы иных видов) или не менее четырех лет стажа работы по специальности;
4) для старших должностей муниципальной службы - наличие не менее трех лет стажа работы по специальности;
5) для младших должностей муниципальной службы - без предъявления требований к стажу.
Как представляется, данные квалификационные требования являются завышенными. Практика показывает, что во многих муниципальных образованиях (в первую очередь, в сельских поселениях) наблюдается острый дефицит квалифицированных кадров. Нередки ситуации, когда должности заместителей главы местной администрации замещают лица, не имеющие высшего образования и имеющие стаж работы 3-4 года. Конечно, общий уровень образования муниципальных служащих необходимо повышать. Однако при этом надо соблюдать постепенность. По нашему мнению, квалификационные требования для муниципальных служащих сельских поселений должны быть снижены по сравнению с квалификационными требованиями, предъявляемыми к служащим других муниципальных образований области.
Муниципальный служащий обязан поддерживать уровень квалификации, необходимый для надлежащего исполнения должностных обязанностей (п. 5 ч. 1 ст. 12 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации"). В связи с этим он имеет право на повышение квалификации в соответствии с муниципальным правовым актом за счет средств местного бюджета (п. 7 ч. 1 ст. 11 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации").
Принцип профессионализма и компетентности служащих имеет значимость для любой профессиональной службы. Поэтому он действует и на государственной службе. Он закреплен как принцип построения и функционирования системы государственной службы и как принцип государственной гражданской службы[93].
Одним из способов обеспечения реализации данного принципа является по общему правилу конкурсный порядок замещения должностей государственной службы. В связи с этим можно с сожалением констатировать, что при разработке нового закона о муниципальной службе его авторы отступили от данного принципа. Часть 1 ст. 17 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" содержит диспозитивную норму, согласно которой "при замещении должности муниципальной службы в муниципальном образовании заключению трудового договора может предшествовать конкурс, в ходе которого осуществляется оценка профессионального уровня претендентов на замещение должности муниципальной службы, их соответствия установленным квалификационным требованиям к должности муниципальной службы". Таким образом, закон предусматривает лишь абстрактную возможность проведения конкурса на замещение должности муниципальной службы. Подобный подход, вполне обоснованный применительно к трудовым отношениям, представляется совершенно неприемлемым в отношении публичной службы, разновидностью которой является служба муниципальная[94].
Представляется, что закон о муниципальной службе должен быть изменен в плане закрепления обязательности процедуры конкурсного отбора при поступлении на муниципальную службу.

4. Принцип стабильности муниципальной службы является необходимым условием функционирования данного института.
Только в условиях стабильности и уверенности в своем завтрашнем дне государственный гражданский служащий может эффективно исполнять свои функции. Принцип стабильности муниципальной службы предполагает формирование профессиональной службы, минимизацию текучести кадров при стабильном штатном составе[95].
Поскольку муниципальные служащие, в отличие от государственных гражданских служащих, работают на основе трудового договора, а не служебного контракта, гарантиями стабильности их службы, являются предусматриваемые трудовым законодательством правила изменений трудового договора и его расторжения.
Так, по общему правилу, трудовой договор с муниципальными служащими носит бессрочный характер. Заключение срочного трудового договора допускается только в случаях, прямо указанных в действующем законодательстве (ст. 58, 69 ТК РФ). Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, или судом, считается заключенным на неопределенный срок[96].
Изменение трудового договора (в том числе перевод на другую работу) по общему правилу допускается только с письменного согласия работника (муниципального служащего). ТК РФ содержит только два исключения: 1) без согласия работника допускаются временные переводы на другую работу; 2) в соответствии со ст. 74 ТК РФ в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя[97].
5. Принцип доступности информации о деятельности мунципальных служащих.
Он основывается прежде всего на ч. 2 ст. 24 Конституции Российской Федерации: «органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом».
Реализация принципа доступности информации о деятельности муниципальных служащих неразрывно связана с решением более общей задачи - усиления открытости деятельности органов местного самоуправления.
Эти задачи решаются в ходе проводимых в РФ административной реформы и реформы местного самоуправления. В частности, в Концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006 - 2008 гг., одобренной распоряжением Правительства Российской Федерации от 25 октября 2005 г. № 1789-р, в числе иных задач установлено, что в ближайшие годы должна быть обеспечена информационная открытость органов местного самоуправления.
Вместе с тем, как представляется, действующий Федеральный закон "О муниципальной службе в Российской Федерации" не в полной мере соответствует данному принципу. Напротив, отдельные запреты, установленные для муниципальных служащих, всячески ограничивают информационный обмен между органами местного самоуправления и гражданами. Так, например, в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 14 закона муниципальному служащему запрещено разглашать или использовать в целях, не связанных с муниципальной службой, сведения, отнесенные в соответствии с федеральными законами к сведениям конфиденциального характера, или служебную информацию, ставшие ему известными в связи с исполнением должностных обязанностей. При этом нигде в законе (да и вообще в российском законодательстве) не дается определение служебной информации. На практике это позволяет толковать данный термин сколь угодно широко, запрещая муниципальному служащему (под страхом увольнения) разглашение любой информации о деятельности муниципального органа. Аналогичный запрет, установленный для государственных служащих, уже критиковался по тем же причинам[98].
По нашему мнению, для решения данной проблемы на законодательном уровне должно быть дано понятие служебной информации, определены порядок и критерии отнесения информации к служебной.
6. Принцип взаимодействия с общественными объединениями и гражданами.
Муниципальная служба, также, как и государственная, не противопоставляется гражданскому обществу, а напротив, тесно взаимодействует с ним. На это и направлен принцип взаимодействия с общественными объединениями и гражданами.
При этом двухстороннее взаимодействие служащих с общественными объединениями и гражданами на муниципальном уровне еще более важно, чем на государственном. Местное самоуправление является уровнем власти, наиболее приближенным к населению. Сама сущность местного самоуправления в решении вопросов местного значения самостоятельно и под свою ответственность. Ответственное самоуправление предполагает, что в случае ненадлежащего осуществления гражданами своих прав вытекающие отсюда неблагоприятные социально-экономические, политические, т.п. последствия ложатся на население и могут государством не компенсироваться[99].
Федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 6октября 2003 года указывает два способа решения населением вопросов местного значения: непосредственно или создаваемые населением органы местного самоуправления. На практике решение вопросов местного значения непосредственно населением использует достаточно редко. Поэтому особенно важным является налаживание обратной связи между населением муниципального образования и созданными в нем органами местного самоуправления, чему и служит принцип взаимодействия муниципальных служащих с общественными объединениями и гражданами.
Взаимодействие с общественными объединениями и гражданами осуществляется в различных иных формах. Для обсуждения проектов муниципальных правовых актов по вопросам местного значения с участием жителей муниципального образования представительным органом муниципального образования, главой муниципального образования могут проводиться публичные слушания, а для обсуждения вопросов местного значения, информирования населения о деятельности органов местного самоуправления и должностных лиц местного самоуправления, осуществления территориального общественного самоуправления на части территории муниципального образования - собрания граждан[100].

7. Принцип единства основных требований, предъявляемых к муниципальной службе в Российской Федерации, а также учета исторических и иных местных традиций.
Данный принцип отражает особенности правового регулирова­ния муниципальной службы, осуществляемого не только на федеральном уровне, но и на уровне субъектов РФ, а также муниципальных образований, что позволяет в полной мере учитывать при организации муниципальной службы, ее ре­гулировании исторические и иные местные традиции[101].
В первую очередь законодательство о муниципальной службе основывается на Конституции Российской Федерации. Конституция Российской Федерации прямо не регулирует вопросы, связанные с организацией муниципальной службой, сам термин «муниципальная служба» в ней даже не употребляется. Вместе с тем Конституция Российской Федерации указывает, что органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти (ст. 12), что предопределяет организационное отделение муниципальной службы от государственной; в ст. 72 устанавливается, что установление общих принципов местного самоуправления находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, в силу чего законодательное регулирование муниципальной службы осуществляется на двух уровнях; статьи 130-133 Конституции в общем виде регулируют вопросы организации местного самоуправления.
Базовым законодательным актом для всей муниципальной службы является Федеральный закон "О муниципальной службе в Российской Федерации". Помимо этого на федеральном уровне различные вопросы организации, прохождения муниципальной службы, правового статуса муниципальных служащих затрагиваются в таких законодательных актах как:
Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (с послед. изм.) (в части организации муниципальной службы, правового статуса главы местной администрации);
Федеральный закон от 15 декабря 2001 г. № 166-ФЗ "О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации" (с послед. изм.) (в части пенсионного обеспечения муниципальных служащих).
Указанные нормативные акты и закрепляют единые основные требования, предъявляемые к муниципальной службе и муниципальным служащим.
Направленность законопроекта на обеспечение более единообразного подхода в регулировании муниципальной службы в Российской Федерации одновременно сочетается с предоставлением субъектам Российской Федерации права осуществлять данное регулирование, учитывая свои исторические и иные местные традиции. С этой целью законопроектом предусматривается самостоятельное регламентирование регионами отдельных вопросов муниципальной службы[102].
Из окончательного текста закона о муниципальной службе была исключена статья, устанавливающая полномочия органов государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере правового регулирования муниципальной службы. В качестве таковых в ней были названы:
1) принятие законов и иных нормативных правовых актов субъекта Российской Федерации по вопросам муниципальной службы;
2) разработка и принятие программ развития муниципальной службы на территории субъекта Российской Федерации;
3) утверждение реестра должностей муниципальной службы в субъекте Российской Федерации;
4) утверждение типовых квалификационных требований для замещения должностей муниципальной службы;
5) утверждение типового положения о проведении аттестации муниципальных служащих;
6) утверждение типовой формы контракта с лицом, замещающим должность главы местной администрации по контракту;
7) определение предельных значений размера оплаты труда муниципальных служащих муниципальных образований, которым предоставляются дотации на выравнивание бюджетной обеспеченности в случаях и порядке, установленных федеральным законодательством;
8) утверждение порядка исчисления стажа муниципальной службы и зачета в него иных периодов трудовой деятельности.
В то же время анализ Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" показывает, что все эти полномочия у субъектов Российской Федерации сохранились[103].
Общие положения о муниципальной службе обычно содержатся в уставах муниципальных образований. Иные вопросы организации муниципальной службы в муниципальном образовании могут регулироваться решениями представительного органа, постановлениями и распоряжениями главы муниципального образования и главы местной администрации и другими муниципальными правовыми актами.
Именно на уровне муниципальных образований в наибольшей степени проявляется учет исторических и национальных традиций в организации муниципальной службы.
8. Принцип правовой и социальной защищенности муници­пальных служащих.
Указанный принцип призван обеспечить стабильность кадров в ор­ганах местного самоуправления, а также защитить муниципаль­ных служащих от политической конъюнктуры, от произвола ру­ководителя, гарантировать муниципальному служащему необходимые условия работы, ежемесячное денежное содержание, пенсионное обеспечение, помощь семье муниципального служащего в случае его смерти, связанной с ис­полнением им должностных обязанностей, и т.п.
Реализации данного принципа посвящен целый ряд статей Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации", в частности, ст. 11, 20-25, 29, и другие. Наиболее важной в этом плане представляется ст. 23, устанавливающая гарантии муниципального служащего. Помимо гарантий, предоставляемых всем работникам, муниципальным служащим гарантируются:
1) условия работы, обеспечивающие исполнение им должностных обязанностей в соответствии с должностной инструкцией;
2) право на своевременное и в полном объеме получение денежного содержания;
3) отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего (служебного) времени, предоставлением выходных дней и нерабочих праздничных дней, а также ежегодного оплачиваемого отпуска;
4) медицинское обслуживание муниципального служащего и членов его семьи, в том числе после выхода муниципального служащего на пенсию;
5) пенсионное обеспечение за выслугу лет и в связи с инвалидностью, а также пенсионное обеспечение членов семьи муниципального служащего в случае его смерти, наступившей в связи с исполнением им должностных обязанностей;
6) обязательное государственное страхование на случай причинения вреда здоровью и имуществу муниципального служащего в связи с исполнением им должностных обязанностей;
7) обязательное государственное социальное страхование на случай заболевания или утраты трудоспособности в период прохождения муниципальным служащим муниципальной службы или после ее прекращения, но наступивших в связи с исполнением им должностных обязанностей;
8) защита муниципального служащего и членов его семьи от насилия, угроз и других неправомерных действий в связи с исполнением им должностных обязанностей в случаях, порядке и на условиях, установленных федеральными законами.
Среди данных гарантий в первую очередь хотелось бы обратить внимание на гарантию получения служащим денежного содержания, т.к. именно с ней связано достаточно большое количество теоретических и практических проблем.
В соответствии с ч. 1 ст. 22 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" оплата труда муниципального служащего производится в виде денежного содержания, которое состоит из должностного оклада муниципального служащего в соответствии с замещаемой им должностью муниципальной службы, а также из ежемесячных и иных дополнительных выплат, определяемых законом субъекта Российской Федерации. На практике денежное содержание служащих до принятия нового закона обычно складывалось из следующих элементов:
– должностной оклад;
– ежемесячная надбавка к должностному окладу за квалификационный разряд;
– ежемесячная надбавка к должностному окладу за выслугу лет на муниципальной службе;
– ежемесячная надбавка к должностному окладу за особые условия муниципальной службы;
– ежемесячная процентная надбавка к должностному окладу за работу со сведениями, составляющими государственную тайну;
– премия;
– ежемесячное денежное поощрение;
– единовременная выплата при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска;
– материальная помощь[104].
Кроме того, в некоторых субъектах Российской Федерации предусматривалась выплата муниципальным служащим и иных надбавок. В качестве примера можно привести надбавки за ученую степень, надбавки за почетное звание и за наличие Государственных наград Российской Федерации. Так, например, п. 6 ст. 4 Закона Липецкой области от 30 ноября 2000 года № 124-ОЗ «О денежном содержании и социальных гарантиях муниципальных служащих муниципальной службы Липецкой области» установлена ежемесячная надбавка лицу, имеющему Государственные награды Российской Федерации, устанавливается в размере 15 процентов должностного оклада муниципального служащего. Пунктом 2 ст. 2 Закона Волгоградской области «О денежном содержании муниципальных служащих в Волгоградской области и лиц, замещающих муниципальные должности в Волгоградской области» от 31 августа 1999 года № 301-ОД установлены следующие надбавки к должностному окладу: за ученую степень кандидата наук - 15 процентов, доктора наук - 25 процентов и почетное звание, присвоенное Указом Президента Российской Федерации, Верховного Совета СССР или РСФСР, - 25 процентов.
В принципе указанная структура денежного содержания может сохраняться и в настоящее время. В то же время новый закон о муниципальной службе не предусматривает присвоения муниципальным служащим квалификационных разрядов. При отмене квалификационных разрядов исчезает, соответственно, и надбавка за них.
Можно отметить, что в ходе обсуждения проекта закона о муниципальной службе в Государственной Думе Российской Федерации вносились предложения о закреплении в нем нормы, предусматривающей обязательное присвоение муниципальным служащим уже не квалификационных разрядов, а классных чинов (по аналогии с законодательством о государственной гражданской службе), причем в качестве главной цели указывалось именно сохранение существующей системы оплаты труда[105], однако оно принято не было.
После вступления в силу Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" надбавки за квалификационный разряд (или за классный чин) могут быть сохранены за муниципальными служащими в случае закрепления соответствующих положений в законодательстве субъектов Российской Федерации. Однако, например, в Саратовской области это не было сделано, в результате муниципальные служащие лишились надбавки за квалификационный разряд. В соответствии с Законом Саратовской области «О некоторых вопросах муниципальной службы в Саратовской области» от 2 августа 2007 года № 157-ЗСО денежное содержание муниципального служащего состоит из должностного оклада, ежемесячных и иных дополнительных выплат, к которым относятся:
1) ежемесячная надбавка к должностному окладу за выслугу лет на муниципальной службе;
2) ежемесячная надбавка к должностному окладу за особые условия муниципальной службы;
3) ежемесячная процентная надбавка к должностному окладу за работу со сведениями, составляющими государственную тайну;
4) премия за выполнение особо важных и сложных заданий;
5) ежемесячное денежное поощрение;
6) единовременная выплата при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска;
7) материальная помощь.
Как видно, надбавка за квалификационный разряд в данном перечне отсутствует. Однако, помимо естественного недовольства муниципальных служащих, это породило еще одну проблему. Дело в том, что в большинстве администраций районного и городского уровня с муниципальными служащими были заключены коллективные договоры, в которых им гарантировалась выплата надбавки за квалификационный разряд. В то же время практически все муниципальные образования Саратовской области являются дотационными, а в соответствии с ч. 3 ст. 22 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" в муниципальных образованиях, которым предоставляются дотации в целях выравнивания бюджетной обеспеченности в случаях и порядке, установленных федеральными законами, размер оплаты труда муниципальных служащих устанавливается в соответствии с предельными нормативами, предусмотренными законами субъекта Российской Федерации. В связи с изменениями, внесенными в областное законодательство о муниципальной службе, местные администрации не имеют реальной возможности выполнить обязательные для них условия коллективного договора.
В целом система оплаты труда муниципальных служащих мало отличается от денежного содержания государственных служащих. В то же время на муниципальном уровне отсутствует один из вариантов оплаты труда, предусмотренный для государственных гражданских служащих. В соответствии с ч. 14 ст. 50 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» по отдельным должностям гражданской службы может устанавливаться особый порядок оплаты труда гражданских служащих, при котором оплата труда производится в зависимости от показателей эффективности и результативности профессиональной служебной деятельности, определяемых в срочном служебном контракте. К гражданским служащим, оплата труда которых производится в указанном особом порядке, не применяются условия оплаты труда, установленные иными частями ст. 50 закона.
Идея финансирования органов государственной исполнительной власти в зависимости от достигнутых ими результатов в последние годы внедряется во многих странах мира. В Великобритании этот опыт был суммирован в документах программы "Следующие шаги", в Австралии - в докладах "Определение результата и выпуска", в США - в Законе об исполнении и результатах (GPRA)[106].
В настоящее время существующая в Российской Федерации модель финансового управления, применяемая в органах исполнительной власти, практически не обеспечивает взаимосвязь между финансовыми ресурсами с одной стороны, и целями, конечными результатами деятельности государственных учреждений - с другой. Все это ведет к низкой эффективности финансового управления, нерациональному расходованию финансовых средств.
Для преодоления этих недостатков системы финансового менеджмента в государственных органах власти предлагается, прежде всего, во-первых, основным критерием выделения ассигнований и оценки расходных потребностей сделать достижение конкретных измеримых показателей, характеризующих прямые и конечные результаты деятельности органа исполнительной власти. Во-вторых, акцент финансового управления сместить от содержания органов исполнительной власти и контроля целевого использования финансовых ресурсов в сторону финансирования законодательно установленных для них функций, определенных экономически и социально значимых программ, целей и результатов, что должно способствовать более эффективному распределению финансовых ресурсов, минимизации их потерь, связанных с различными факторами и ошибками, повышению доверия общественности к органам исполнительной власти. Речь идет о переходе от преимущественного воспроизводства рутинных бюрократических процедур, когда общество содержит административные структуры по факту их существования, к ориентации их на достижение конкретных результатов. Важным аспектом применения моделей результативного финансового управления является оценка и сопоставление обязательств, принимаемых на себя органом исполнительной власти с количеством финансовых ресурсов, необходимых для реализации обязательств органов власти каждого уровня, и степенью достижения поставленных целей, результативностью действий органа власти[107].
Как представляется, использование особого порядка оплаты труда на муниципальном уровне еще более целесообразно, чем на государственном, поскольку муниципальная власть является властью, наиболее приближенной к населению[108], на уровне муниципального образования сразу становятся заметны все достоинства и недостатки работы муниципальных служащих. Разумеется, в первую очередь это касается муниципальных служащих высшего звена. По нашему мнению, муниципальным образованиям должно быть предоставлено право устанавливать в отношении отдельных муниципальных служащих особый порядок оплаты труда, при котором их денежное содержание будет зависеть от конкретных показателей эффективности и результативности: наполняемости местного бюджета собственными доходами, обеспеченности населения услугами в сфере образования, здравоохранения и культуры; объемов дорожного строительства и т.п. Все это, по нашему мнению, позволит реально приблизить местное самоуправление к государству, что и является основной целью муниципальной реформы.
Вопросы выплаты муниципальным служащим причитающегося им денежного содержания регулируются, в основном, трудовым законодательством. Согласно Трудовому кодексу оплата труда должна производиться не реже чем каждые полмесяца. Для отдельных категорий работников законодательством могут быть установлены другие сроки ее выплаты. Нужно сказать, что заработная плата может выплачиваться в виде аванса и собственно заработной платы. Однако в этом случае размер такого аванса не может быть ниже оплаты труда за фактически проработанное время.
Статья 142 ТК РФ закрепляет право работника в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. В период приостановления работы работник имеет право в свое рабочее время отсутствовать на рабочем месте и обязан выйти на работу на следующий рабочий день после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника на работу.
В связи с вышеизложенным М.В. Пресняков отмечает следующую проблему. В статье 142 ТК РФ закрепляется исчерпывающий перечень случаев, когда не допускается приостановление работы в связи с невыплатой заработной платы. В отличие от государственных служащих муниципальные служащие в данном перечне не названы. Нужно заметить, что ст. 14 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" запрещает муниципальному служащему прекращать исполнение должностных обязанностей в целях урегулирования трудового спора. Однако рассматриваемый случай не относится к трудовым спорам. Таким образом, по его мнению, действующее законодательство не содержит запрета муниципальному служащему приостанавливать исполнение служебных обязанностей в связи с невыплатой денежного содержания[109].
Как представляется, данная ситуация является недоработкой законодателя. Приостановка функционирования органов местного самоуправления в связи с прекращением исполнения муниципальными служащими своих должностных обязанностей способна парализовать нормальную жизнедеятельность муниципального образования и по своим последствиям вполне сопоставима с приостановкой деятельности органов государственного управления. В связи с этим следует внести изменения в ст. 142 ТК РФ, включив в перечень работников, приостановление работы которых в связи с невыплатой заработанной платы не допускается, муниципальных служащих. На защиту же муниципальных служащих в данном случае должна быть направлена ст. 145.1 УК РФ: «Невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат».
Еще на одну проблему, связанную с соблюдением норм ТК РФ, при оплате труда муниципальных служащих указывает Т.А. Созонова. Речь идет о включении в трудовой договор с муниципальным служащим положений о совмещении (ст. 151 ТК РФ). В случае наступления временной нетрудоспособности работника или имеющегося вакантного места должностные обязанности отсутствующих выполняются другими работниками, но, как показывает практика, доплат за совмещение профессий и выполнение дополнительных обязанностей, как правило, нет[110].
9. Принцип ответственности муниципальных служащих за не­исполнение или ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей.
Ответственность является необходимым условием функционирования любого публичного института, которым, как было указано выше, является и муниципальная служба. «Большинство должностных лиц и граждан в сфере управ­ления, – писал в отношении государственных служащих В. А. Юсупов, – стремится выполнить свой го­сударственный долг. Каждый субъект административно-право­вых связей находится в психологическом отношении к процессу государственного управления. Здесь проявляются воля, созна­ние, убеждения личности, которые и определяют ее ответствен­ное поведение, и прежде всего они, а не принуждение, регули­руют конкретные поступки субъектов управления»[111].
Как известно, в современном российском праве «ответственность» понимается чаще всего в двух смыслах. Прежде всего это традиционное понимание ответственности как обязанности претерпеть определенные негативные последствия за совершенное противоправное деяние. Такую ответственность называют негативной (ретроспективной). Однако, по мнению многих юристов, понятие ответственности не исчерпывается лишь ее негативным аспектом. При разработке этой темы доволь­но давно было замечено, что существует иная категория ответственности, которая обычно именуется позитивной ответственностью (также активной или проспективной)[112].
Применительно к муниципальным служащим позитивная ответственность выражается в осознании их личной от­ветственности за порученное дело. Однако указанный выше принцип говорит об ответственности за не­исполнение или ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей. Следовательно, в данном случае речь идет о негативной ответственности.
Неисполнение или ненадлежащее исполнение муниципальным служащим по его вине возложенных на него должностных обязанностей является дисциплинарным проступком и влечет применение к нему мер дисциплинарной ответственности (ст. 27 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации").
Понятие дисциплинарного проступка, данное в указанной статье, практически аналогично содержащемуся в ст. 192 ТК РФ.
Несмотря на отсутствие в законодательстве исчерпывающего перечня дисциплинарных проступков, ученые выделяют в дисциплинарном законодательстве признаки, которые можно объединить понятием состава дисциплинарного проступка. Эти признаки характеризуют его с точки зрения объекта посягательства, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны.
Под объектом правонарушения принято понимать общественные отношения, охраняемые нормами права, на которые посягает правонарушитель. Профессор А.С. Пашков, указывал, что объектом дисциплинарного проступка общего характера являются трудовые и смежные с ними правоотношения, которые на конкретном предприятии складываются в определённую совокупность - внутренний трудовой распорядок. Он подчёркивал: «Непосредственным объектом дисциплинарных проступков служат отдельные элементы внутреннего трудового распорядка в виде групп однородных правоотношений, связанных с полным и целесообразным использованием рабочего времени, обеспечением сохранности имущества, правильной организацией управления процессом труда и технологией производства, охраной здоровья и жизни членов трудового коллектива»[113].
В юридической литературе существует точка зрения, в соответствии с которой объектом дисциплинарного проступка следует считать саму дисциплину труда. Профессор Л.Л. Сыроватская отмечала, что дисциплина труда есть общий объект разного рода правонарушений в сфере трудовой деятельности[114]. Предполагая, что дисциплина труда является общим объектом дисциплинарного проступка, она считала, что трудовая дисциплина может быть объектом различных правонарушений, хотя из этого не следует, что объект всех правонарушений одинаков. Признание одного и того же объекта для многих правонарушений нивелировало бы различие между ними. Непосредственным объектом дисциплинарного проступка является «внутренний трудовой распорядок, точнее, те общественные отношения, которые складываются в процессе его осуществления и охраняются нормами трудового права. Отдельные элементы внутреннего трудового распорядка - это полное и целесообразное использование рабочего времени, сбережение и правильная эксплуатация сооружений, помещений, оборудования, машин, материалов, инструментов, инвентаря; правильная организация управления процессом труда и технологией производства; охрана здоровья и жизни членов трудового коллектива»[115].
Объективной стороной дисциплинарного проступка является волевое поведение субъекта, противоправное деяние (действие или бездействие). Объективная сторона как элемент состава дисциплинарного проступка характеризуется рядом признаков, к которым можно отнести противоправность, наличие общественно вредных последствий, причинную связь между деянием нарушителя и наступившими последствиями, время, место и способ совершения деяния.
В сфере муниципальной службы противоправность выражается в нарушении служащим обязанности соблюдать дисциплину труда и надлежащим образом исполнять свои трудовые обязанности. Противоправное поведение муниципального служащего, не связанное с выполнением служебных обязанностей, не является нарушением служебной дисциплины (например, невыполнение общественного поручения)[116].
В объективную сторону дисциплинарного проступка могут включаться общественно вредные последствия, а также причинная связь между противоправным деянием и наступившими последствиями. Необходимо различать формальные и материальные составы дисциплинарных проступков.
К формальным составам относят дисциплинарные проступки, наносящие вред общественным отношениям самим фактом совершения дисциплинарного проступка, при этом реальный ущерб не причиняется. Дисциплинарным проступком с материальным составом причиняется реальный материальный ущерб нанимателю. Поэтому в данном случае для привлечения муниципального служащего к дисциплинарной ответственности необходимо установить наличие причинно-следственной связи между деянием и неблагоприятными последствиями.
Субъектом правонарушения в данном случае выступает муниципальный служащий, допустивший нарушение трудовой дисциплины. Этот субъект должен обладать особым правовым свойством – служебной деликтоспособностью, то есть способностью лично нести ответственность за нарушение служебной дисциплины.
Субъективной стороной дисциплинарного проступка является совокупность призна­ков, характеризующих психическое отношение правонаруши­теля к своему противоправному деянию и к возможным вред­ным последствиям. Прежде всего в качестве такого признака выступает вина. Закон о муниципальной службе, также как и ст. 192 ТК РФ прямо указывает на наличие вины служащего в качестве обязательного признака дисциплинарного проступка. Это значит, что если муниципальный служащий не выполняет (ненадлежащим образом выполняет) свои обязанности из-за того, что ему не были обеспечены надлежащие условия труда, привлечь его к ответственности нельзя. Также не будет нарушением дисциплины невыполнение служащим такого требования представителем нанимателя, которое подлежит исполнению только с согласия служащего.
Дисциплинарное взыскание на муниципального служащего налагается в установленном Трудовым кодексом Российской Федерации порядке. Трудовой кодекс Российской Федерации устанавливает, что за каждый проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. Вместе с тем, Пленум Верховного Суда РФ установил, что если, несмотря на применение дисциплинарного взыскания неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжается, он может быть вновь привлечен к дисциплинарной ответственности[117].
При применении меры взыскания администрацией при общей дисциплинарной ответственности должны учитываться степень тяжести проступка, вред, причиненный им, обстоятельства, при которых он совершен, и общая характеристика лица, совершившего дисциплинарный проступок[118].
Особенностью привлечения муниципальных служащих к дисциплинарной ответственности выступает то, что муниципальный служащий, допустивший дисциплинарный проступок, может быть временно (но не более чем на один месяц), до решения вопроса о его дисциплинарной ответственности, отстранен от исполнения должностных обязанностей с сохранением денежного содержания. Отстранение муниципального служащего от исполнения должностных обязанностей в этом случае производится муниципальным правовым актом.
Необходимость введения данной нормы, на наш взгляд, объясняется во-первых, недопустимостью исполнения обязанностей муниципальной службы (а, значит, социально значимых) лицом, совершившим серьезное правонарушение, так как своими умышленными или неосторожными действиями он может еще причинить ущерб охраняемым законом интересам; во-вторых, необходимостью недопущения сокрытия муниципальным служащим обстоятельств совершения инкриминируемого ему проступка, которое может быть осуществлено с использованием его должностных полномочий. В то же время отстранение муниципального служащего от исполнения должностных обязанностей еще не предрешает вопрос о его виновности. Поэтому мы никак не можем согласиться с мнением А.В. Куракина и А.А. Савосина, которые применительно к государственным служащим указывают: «временное отстранение государственного служащего, совершившего должностной проступок, всегда предшествует применению мер дисциплинарных взысканий»[119].
Дисциплинарное взыскание применяется к служащему на основании соответствующего приказа (распоряжения) должностного лица, наделенного правом привлекать к дисциплинарной ответственности. На практике таким правом обычно наделяются руководители органов местного самоуправления. Указанные должностные лица могут делегировать это полномочие другим лицам, например, руководителю подразделения по работе с кадрами, однако увольнение как меру дисциплинарного взыскания может применять только то лицо, которое наделено правом приема на работу и увольнения с работы[120].
Приказ (распоряжение) о применении дисциплинарного взыскания объявляется муниципальному служащему под расписку в течение трех рабочих дней со дня его издания. В случае отказа служащего подписать указанный приказ (распоряжение) составляется соответствующий акт.
Трудовой кодекс также регулирует порядок снятия дисциплинарного взыскания. Исходя из ч. 1 ст. 194, если в течение года со дня применения дисциплинарного взыскания служащий не будет подвергнут новому дисциплинарному взысканию, то он считается не имеющим такового. Издания для подтверждения этого факта какого-либо специального акта руководителя не требуется. В то же время если данному служащему в течение указанного срока будет объявлено новое взыскание, то ранее объявленное дисциплинарное взыскание не снимается.
Дисциплинарное взыскание может быть снято и раньше, чем через год. Это может сделать представитель нанимателя как по собственной инициативе, так и по просьбе самого служащего, ходатайству его непосредственного руководителя или представительного органа муниципальных служащих.
Снятое, в том числе и досрочно, дисциплинарное взыскание не влечет никаких юридических последствий. В частности оно не подлежит учету при решении вопроса о возможности увольнения муниципального служащего за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей (п. 5 ст. 81 ТК РФ).
10. Принцип внепартийности муниципальной службы
Данный принцип является заключительным в перечне, приведенном в ст. 4 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации". Суть его заключается в том, что муниципальная служба, как публичная организация, должна быть свободна от контроля отдельных политических организаций и движений.
Задачи, выполняемые муниципальными служащими, требуют от них проявления нейтральности, компетентности, беспристрастности. Служащие обязаны руководствоваться в своей деятельности исключительно законодательством и не должны быть связаны решениями партий, политических движений и иных общественных объединений.
Муниципальным служащим запрещено использовать свое должностное положение в интересах политических партий, религиозных и других общественных объединений, а также публично выражать отношение к указанным объединениям в качестве муниципального служащего (п. 12 ч. 1 ст. 14 закона), а также создавать в органах местного самоуправления, иных муниципальных органах структуры политических партий, религиозных и других общественных объединений (за исключением профессиональных союзов, а также ветеранских и иных органов общественной самодеятельности) или способствовать созданию указанных структур (п. 13 ч. 1 ст. 14 закона).
В то же время принцип "политической нейтральности" муниципальных служащих неправильно трактуется. Законом не ограничивается свобода совести, мысли и слова. Каждый муниципальный служащий имеет право придерживаться любых взглядов, быть членом политической партии, но не использовать статус служащего внеслужебных целях. Таким образом, запрет имеет целью обеспечить объективность и нейтральность профессиональной муниципальной службы в отношении всех граждан, независимо от их политических взглядов и убеждений[121].
Подводя итоги, отметим, что принципы муниципальной службы в целом схожи с принципами государственной гражданской службы, что подчеркивает взаимосвязь этих видов публичной службы.
§3. Правовой статус муниципального служащего

 

Центральным элементом законодательства о муниципальной службе является массив норм, посвященных правовому статусу муниципального служащего. И это вполне логично: ведь именно правовой статус муниципального служащего в наибольшей степени отражает его положение как публичного лица, обладающего властными полномочиями. Нормы о правовом статусе устанавливают отличие муниципальной службы от обычной трудовой деятельности, а муниципального служащего, соответственно, от обычного работника. И, наконец, правовой статус муниципального служащего в наибольшей степени из всех законодательных норм о муниципальной службе сближает его с государственным служащим.

Прежде, чем обратиться к собственно к анализу правового статуса муниципального служащего – необходимо определить, что такое «правовой статус» и «правовое положение» как юридические категории.

Следует сказать, что эти понятия по прежнему являются дискуссионными в российской правовой науке. Существуют различные точки зрения по поводу соотношения самих терминов «правовой статус» и «правовое положение», их содержания и структуры. Обратимся к наиболее значительным исследованиям по данному вопросу.
Сам термин «правовой статус», в качестве самостоятельной юридической категории возник в советской правовой науке в 60-х годах XX века. До этого периода в работах крупнейших теоретиков права он обычно отождествлялся с правоспособностью (Н.Г. Александров, С.Н. Братусь) или с правосубъектностью (А.В. Мицкевич, Б.К. Бегичев) и не рассматривался в качестве самостоятельной юридической категории.
Между этими категориями, действительно, существует несомненное сходство. Все они возникают у субъекта права одновременно и в равной степени неотчуждаемы. В этом их сходство, служившее основанием для отождествления.
Так, например, А. В. Мицкевич рассматривал правовой статус субъекта права аналогично понятию правоспособности исходя из понимания последней как суммы некоторых общих прав[122].
Между тем, правоспособность есть признаваемая государством юридическая способность лица быть носителем преду­смотренных законом прав и обязанностей, особое со­циальное свойство, качество субъектов права. Соотношение между правоспособностью и субъектив­ными правами состоит в том, что первая является пред­посылкой вторых. Правоспособность – необходимое ус­ловие всякого правообладания. Нельзя обладать тем или иными правами или обязанностями, не будучи право­способным в этом отношении[123]. Поэтому неверно рассматривать правоспособ­ность как совокупность тех или иных прав. Правоспособность – не сум­марное выражение определенного рода прав, не право, а способность быть носителем права. Никакой перечень прав и обязанностей не образует и не может образовать понятия правоспособности.
Исходя из этого В.А. Патюлин определил правоспособность как признаваемую государством, юридически презюмируемую способность быть субъектом права. Правовой статус нельзя отождествлять с правоспособностью, которая является не суммой прав и обязанностей, а лишь свойством лично­сти быть субъектом прав и обязанностей[124].
Н.И. Матузов также указывал, что правовое положение личности в обществе и ее право­субъектность отнюдь не совпадающие понятия. Правосубъектность, несомненно, входит в правовой статус, характеризует его, но к нему не сводится. Правосубъектность это свойство, качество субъекта, его способность иметь и самостоятель­но осуществлять права и обязанности. Правовой же ста­тус – не свойство, не качество, а положение, состояние лица (гражданина).
Из этого вовсе не следует, что правосубъектность гражданина не имеет никакого отношения к его право­вому положению. Являясь составной частью правового статуса, правосубъектность не может не характеризовать правового положения граждан, однако это все же разные категории[125].
Эта мысль, впервые высказанная в середине 60-х годов XX века, со временем получила все более широкое признание в юридической литературе. Уже в 70-х годах категория «правового статуса» получила достаточно широкую разработку в трудах таких ученых, как Н.В. Витрук, Л.Д. Воеводин, В.А. Кучинский, Е.А. Лукашева, Н.И. Матузов, Г.В. Мальцев, В.И. Новоселов, В.А. Патюлин и др. Однако и в настоящее время она не имеет единообразного понимания в российской правовой науке.
Что же такое правовой статус? В самом широком виде правовой статус определяется в современной юридической науке как юридически закрепленное положение личности в обществе[126]. Однако правовое положение личности – это отнюдь не статичная категория. Е.А. Лукашева справедливо указывает, что правовой статус выражается в сложных связях, возникающих между государством и индивидом[127]. Таким образом, правовой статус связан прежде всего с понятием активности личности. Суть последней категории в том, что человек активен, деятелен и реализует себя через общественное движение[128].
В основе правового статуса лежит фактический социальный статус, то реальное положение человека в данной системе общественных отношений. Важнейшей органической частью социального статуса является правовой статус[129].
Говоря о категории правового статуса, необходимо ответить на вопрос: являются ли аналогичными категории «правовой статус» и «правовое положение» или это разные понятия?
В юридической литературе существуют разные точки зрения на данный вопрос. Большинство современных авторов исходят из того, что существенных различий между данными терминами нет. Так, Л.Д. Воеводин указывает, что указанные термины, в сущности, обозна­чают одно и то же явление – место человека в обществе и государ­стве. Говоря иначе, место человека в общественном производстве и распределении, в управлении делами общества и государства, в сфе­ре частной (приватной) жизни, личной безопасности. Предприня­тые попытки обособить эти понятия, влить в них различное содер­жание, мало что дают для понимания обсуждаемой проблемы[130].
Вместе с тем, имеются и другие точки зрения. Так, Н.В. Витрук и В.А. Кучинский разграничивали понятие правового статуса и правового положения индивида, так как, по их мнению, первое выступает частью (ядром) второго[131].
Так же В. А. Патюлин предлагал разграничить правовой статус и правовое положение личности и гражданина, одновременно используя термины – «правовое положение личности в СССР (как гражданина СССР)» и «правовой статус гражданина СССР (совокупность прав и обязанностей, адресованных граж­данину СССР как субъекту данного рода, т. е. как гражданину)»; «право­вое положение личности в СССР (как конкретной личности)» и «правовой статус гражданина СССР». При этом помимо правового статуса и правового положения гражданина, он предложил ввести в науку понятие «правовой модус». Под правовым модусом предложено понимать «совокупность норм объективного права, закрепляющих на основе правового ста­туса гражданина права и обязанности субъектов права дан­ного вида по признаку возраста, пола, профессии, рода заня­тий и т. п. (например, правовой модус пенсионеров, правовой модус работников профессий с тяжелыми условиями труда, правовой модус работников Крайнего Севера и т. д.)» [132].
С учетом этого им было предложено различать правовой статус гражданина, его правовой модус и правовое положение конкретного лица. Правовое положение конкретного лица, по его мнению, шире правового статуса и правового модуса, так как охватывает помимо тех прав и обязанностей, которые яв­ляются общими для всех граждан, и тех, которые характеризуют тот или иной правовой модус, также дополнительные права и обязанности, которые кон­кретная личность приобретает, вступая в различные пра­воотношения. Если правовой статус гражданина и его пра­вовой модус, как правило, остаются более или менее длительное время неизменными (они могут быть измене­ны в случае законодательного закрепления новых прав и обязанностей или, наоборот, в случае отмены их), то правовое положение конкретного лица – категория до­статочно динамическая, ее содержание быстро меняется. Правовой модус в свою очередь также более подвержен изменениям, более динамичен, чем правовой статус.
Объясняется это, во-первых, различием, существую­щим между многочисленными правовыми модусами и от­ражающим объективное многообразие социальных, про­фессиональных и иных ролей личности; во-вторых, наличием разрешительных норм, предоставляющих субъ­ектам права (гражданам) возможность совершать опре­деленные юридически значимые действия. Это приводит к тому, что граждане приобретают права, становятся но­сителями обязанностей сверх тех, которые являются эле­ментами правового статуса или правового модуса[133].
Тем не менее, на наш взгляд, попытки разграничить понятия «правовое положение» и «правовой статус» представляются неосновательными как с семантической, так и с юридической точки зрения. Латинское слово «status» в перево­де означает «положение», «состояние». Полисемантичность, смысловое удвоение термина не способствует четкому восприятию и анализу одного из важнейших понятий правоведения[134]. Одновременное использование двух терминов «правовое поло­жение» и «правовой статус» вызвано тем, что юридическое положение личности чрезвычайно сложно по своей структуре. Имеется несколько ступеней конкретизации этого положения от наиболее общего к наиболее конкретному.
Представляется, что для характеристики правового положения конкретного лица нет необходимости вводить в правовую науку новый термин. Еще В.И. Новоселов отмечал, что следует говорить лишь о видах правового статуса, которые конкретизируются по отношению к различным гражданам[135]. Конкретное положение личности определяется индивидуальным правовым статусом, который действительно является нестабильным и способен меняться от времени[136].
Не получила поддержку в правовой науке и попытка В.А. Патюлина использовать для характеристики правового положения человека термин «правовой модус». Латинское слово «modus» означает «мера, образ, способ, мода». Трудно – применительно к правам и обязанностям граждан, взятым воедино, – использовать вы­ражения «правовая мера», «правовой способ» и аналогичные им. Попытка использования данного термина была под­вергнута критике то соображениям не лингвистическим, а ме­тодологическим[137]. Было справедливо замечено, что уже зак­репленные в науке термины «правовой статус гражданина воообще», «правовой статус определенной категории граждан», «правовой статус конкретного гражданина» достаточно точно определяют понятия.
Таким образом, в дальнейшей работе мы будем исходить из того, что понятия «правовой статус» и «правовое положение» являются синонимами.
Рассмотрим вопрос о том, что входит в структуру правового статуса. По вопросу о составе (перечне) элементов правового статуса в юридической литературе высказаны многочисленные точки зрения, неред­ко крайне противоречивые. Еще не достигнуто единого мнения по вопросу о возможности включения тех или иных элементов с правовой статус, вследствие чего предлагаемые разными авторами конструкции статуса включают от 2–3-х до 6–7-ми элементов.
Все исследователи правового статуса человека и гражданина сходятся лишь в одном: в правовой статус входят права и обязанности[138]. В правовой статус граждан входят не только, во-первых, основные права и обязанности, и, во-вторых, конкретные права и обязанности, возникающие в различных конкретных право­отношениях[139].
В этой связи можно вспомнить, что В.И. Новоселов включал в структуру правового статуса еще и специальные «права-обязанности». По его мнению, среди правовых категорий имеется одна специфи­ческая категория–права, являющиеся в то же время обязан­ностями (право на труд и обязанность трудиться; право на образование и обязанность получить установленный минимум образования; право получить паспорт и обязанность иметь паспорт и т.д.). При детальном анализе каждый комплекс «право-обязанность» разделяется на соответствующие право и обязанность. Обязанность здесь, как и обязанность вообще, означает устанавливаемый государством необходимый мини­мум совершаемых гражданином действий; право – допускае­мый максимум действий граждан[140].
Представляется, что выделение «прав-обязанностей» в качестве специфического элемента правового статуса не имеет под собой веских оснований. Наличие корреспондирующих прав и обязанностей достаточно давно известно правовой науке, однако их выделение в отдельную группу не несет никакого практического результата.
Применительно к правовому статусу муниципальных служащих следует отметить, что их права и обязанности закрепляются в различных нормативных документах и имеют разную степень конкретизации. Во-первых, муниципальный служащий, будучи гражданином Российской Федерации, обладает всеми правами и обязанностями гражданина, закрепленными в различных нормативных актах, и, прежде всего, в Конституции Российской Федерации. При этом законодатель допускает ограничение отдельных конституционных прав муниципальных служащих (например, права работать по совместительству, права быть избранным, права на забастовку и др.). Во-вторых, Федеральный закон "О муниципальной службе в Российской Федерации" закрепляет специальные права и обязанности муниципального служащего, обусловленные занятием им должности муниципальной службы. Именно эти права и обязанности составляют ядро его правового статуса и в первую очередь требуют своего изучения. Наконец, занимая конкретную должность муниципальной службы, муниципальный служащий в связи с этим наделяется индивидуальными правами и обязанностями по данной должности, закрепляемыми в должностной инструкции или должностном регламенте. Хотя эти права и обязанности, безусловно, являются очень важными, изучение их на теоретическом уровне вряд ли возможно в силу динамичности и индивидуального характера.
В правовой статус, по мнению некоторых авторов, включаются также гарантии прав и обязанностей[141]. Однако, юри­дические гарантии исполнения гражданами возлагаемых на них обязанностей лежат вообще за пределами статуса граж­дан, поскольку они, как правило, реализуются деятельностью отдельных частей аппарата государственного управления, дру­гих частей государственного аппарата (например, органов прокуратуры), общественных организаций. Юридические га­рантии реализации гражданином его прав и охраны его закон­ных интересов состоят в основном не в активной деятельности гражданина на основе норм права, а в деятельности компе­тентных органов управления и других (государственных орга­нов и в соответствующих случаях – общественных органи­заций.