Введение

Европейские юридические акты «Директивы 2005/60EG2″ и «Директивы 2006/70/EG″ изменили структуры и расширили основы для законодательства в государствах – членах Евросоюза в области борьбы с отмыванием денег и финансированием терроризма. Федеральное правительство ФРГ хотело бы преобразовать эти директивы с помощью Проекта дополнительного закона о борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма. Данный Закон вступил с силу 31 августа 2008 года. С этой целью правительство хочет осуществить новую редакцию или привести в соответствие с названными директивами:

• Уголовный кодекс

• Закон об отмывании денег

• Закон о кредитных учреждениях

• Закон о страховом надзоре

• Закон о таможенном управлении

• Закон о вложении денег

• Закон о надзоре за платежами финансовых служб

• Предписание о взимании налогов и перераспределении расходов согласно Закону о надзоре за платежами финансовых служб

• Предписание месячного отчета о состоянии счетов

• Предписание о ревизионном заключении.

Таким образом должны быть достигнуты следующие цели:

• распространение законодательных инноваций в области борьбы с отмыванием денег на борьбу с финансированием терроризма

• дифференциация обязанности проявлять добросовестность или осмотрительность с ориентацией на риск

• введение обязанности идентификации.

Европейские преимущества

Европейский парламент и Совет исходят из того, что широкие потоки денег от необязательного бизнеса могут нарушить стабильность финансового сектора. Кроме того, эти потоки представляют собой угрозу для внутреннего рынка. Терроризм разрушает устои общества. Наряду с уголовно-правовыми мерами определенный успех в области борьбы с терроризмом обеспечивают предупредительные меры. Серьезный вред наносится прочности, стабильности и целостности кредитных и финансовых учреждений, а также доверию финансовой системе в целом. Так как отмывание денег и финансирование терроризма часто трансграничны, требуется соответствующая координация и сотрудничество. Меры Европейского сообщества должны быть созвучны с мерами международных комиссий (соответствие измененным в 2003 году рекомендациям Специальной комиссии по изучению финансовой деятельности (FATE).

Наметилась тенденция к дальнейшей дефиниции отмывания денег на основе более широкого спектра преступлений, предшествующих отмыванию денег. В директиве имеется предположение, что более широкий спектр уголовно наказуемых деяний, предшествующих совершенному преступлению, дает возможность сообщать (заявлять) о подозрительных сделках и облегчает международное сотрудничество в данной области. В связи с этим следует также приводить в соответствие понятие «тяжкое преступление». Меры предосторожности должны однако относится не только к пользованию деньгами. которые получены в результате совершения преступления, но и к получению денег и имущественных ценностей для совершения террористических актов. В целях предупреждения следует вводить особые предписания об определении идентичности клиентов и экономных собственников и при этом давать точное определение понятия «экономный собственник». Поскольку инвесторы субъекта права осуществляют контроль за использованием имущества, то они должны рассматриваться как экономные собственники. Обязанности проявлять добросовестность или осмотрительность указанных в директиве институтов и соответствующих лиц связаны с риском отмывания денег и финансированием терроризма. Риск зависит от характера клиента, деловых связей, вида сделки. Обязанности касаются также трестов и кампаний.

В случае платежа наличными крупных сумм существует очень большой риск отмывания денег и финансирования терроризма. В связи с этим называются также лица, которые торгуют драгоценными камнями, благородными металлами или произведениями искусства, а также аукционисты. Меры контроля могут концентрироваться на физических и юридических лицах, занимающихся торговлей товарами, с которыми связан относительно высокий риск отмывания денег или финансирования терроризма. Уже существующие обязанности нотариусов и представителей других профессий юристов остаются неизмененными. Кроме того, представители различных профессий юристов подведомственны предписаниям 3-ей Европейской директивы об отмывании денег и финансировании терроризма, если они включая консультации по налоговым вопросам принимают участие в финансовых сделках фирмы (предприятия), при которых очень велика опасность того, что их услуги используются для отмывания доходов, полученных преступным путем или с целью финансирования терроризма. Предусматривается освобождение от обязанности сообщать информацию, которая получена перед, во время или после судебного процесса или в рамках оценки правового положения клиента. Юридическая консультация связана с обязанностью сохранения профессиональной тайны. В том случае, если юрисконсульт участвует в отмывании денег или финансировании терроризма, юридическая консультация дается с этой целью или адвокат знает, что клиент обращается за юридической консультацией с такой же целью. Непосредственно сравниваемые услуги должны рассматриваться подобным образом, если они оказываются представителями профессий, указанных в вышеназванной 3-ей директиве. Опасность отмывания денег и финансирования терроризма не во всех случаях одинаково велика. В связи с этим в отношении клиентов допускаются упрощенные обязанности проявлять добросовестность или осмотрительность. Однако в определенных ситуациях может существовать высокий риск. В таких случаях необходимо особенное основательное установление и проверка идентичности клиента. Это относится прежде всего к деловым связям с лицами, которые подвергаются опасности по политическим взглядам, прежде всего из стран, в которых широко распространена коррупция. В связи с этим с этим обращается внимание на особенно большой риск для сектора финансов испортить репутацию. В директивах подчеркивается, что стремления в области борьбы с коррупцией на международном уровне оправдывают даже повышенную бдительность в подобных случаях, а также абсолютное выполнение обычных обязанностей проявлять добросовестность или осмотрительность при установлении идентичности клиентов, которые подвергаются опасности в связи с политическими взглядами, или повышенные обязанности проявлять добросовестность при установлении идентичности клиентов, лиц, подвергающихся опасности по политическим взглядам, которые проживают в других государствах – членах Евросоюза ил в третьей стране. В условиях проведения соответствующих мер безопасности может все же допускаться представление клиентов, идентичность которых уже установлена.

Представители учреждений или лица, которые подведомственны 3ей Европейской директиве об отмывании денег и финансировании терроризма, не регистрируются (не включаются). Их обязанности определяются заключенными договорами.

О подозрительных сделках должно поступать сообщение в Центральное бюро регистрации государства – члена Евросоюза. Такие сделки могут ликвидироваться компетентными органами власти до сообщения, если в противном случае или в результате преследования лица, извлекающего выгоду, нельзя препятствовать предполагаемому отмыванию денег или финансированию терроризма. В связи с международным характером отмывания денег и финансирования терроризма должно, по возможности, развиваться сотрудничество и координация между Центральными бюро регистрации, включая создание сети Евросоюза «FIU-NET».

3-я Европейская директива об отмывании денег и финансировании терроризма не должна вмешиваться в деятельность органов правосудия государств – членов Евросоюза. Эти государства призваны делать все возможное для защиты лиц, дающих указания (прежде всего служащих, которые сообщили о подозрении относительно отмывания денег и в связи с этим находились под угрозой).

Лица, которые занимаются электронной обработкой данных и в рамках договора работают с кредитными или финансовыми учреждениями, не подлежат действию 3-ей Европейской директивы об отмывании денег и финансировании терроризма.

В филиалах или дочерних предприятиях в третьих странах кредитные и финансовые учреждения применяют общий стандарт. Они должны также иметь в своем распоряжении электронные системы, чтобы иметь возможность быстро дать информацию о своих деловых связях. Это имеет особое значение при замораживании или конфискации (капитала).

Государства – члены должны предусматривать эффективные и устрашающие санкции на случай, если не соблюдаются предписания, изданные на основании 3-ей Европейской директивы об отмывании денег и финансировании терроризма. Это относится в равной степени к физическим и юридическим лицам. Прежде всего юридические лица часто связаны со сложными формами отмывания денег и финансирования терроризма. При этом должны предусматриваться соответствующие санкции.

Исходные ситуации

Изменения состава преступления отмывания денег (§ 261 Уголовного кодекса) ограничиваются включением §§ 271 и 348 Уголовного кодекса и заменой предложения 3 и 4 § 261 абзаца 7 Уголовного кодекса ссылкой на применение § 73d Уголовного кодекса, если преступник действует профессионально или как член банды, которая затем занимается отмыванием денег. 3-я Европейская директива об отмывании денег и финансировании терроризма ссылается на европейский правовой акт, в связи с чем выдача фальшивых документов административными учреждениями подвергается наказанию, если это делается с целью совершить террористический акт. Дифференцирование предложений 3 и 4 § 261 абзац 7 Уголовного кодекса a.F. после решения федерального конституционного суда относительно антиконституционности § 43 Уголовного кодекса больше не требуется.

Дефиниция

Статья 2 дополнительного закона о борьбе с отмыванием денег содержит новую редакцию закона о выявлении доходов, полученных в результате совершения тяжких преступлений (закон об отмывании денег – GwG-E). Закон разделен на четыре раздела и начинается с целого ряда определений понятий.

Под словом «идентифицировать» законодатель понимает установление идентичности посредством сбора данных и проверки идентичности. «Финансирование терроризма» имеет место, если предоставляются или собираются денежные средства. При этом должно быть известно, что эти средства послужат определенным целям. «Деловыми отношениями» считаются любые деловые или служебные отношения. Деловые отношения должны поддерживаться непосредственно в сочетании с деловыми или служебными отношениями с ответственными лицами. При осуществлении контакта исходят из того, что он будет «продолжительный». «Сделка» – это действие, целью которого является движение денег или иное перемещение имущества (состояния), или действие. которое способствует этим процессам. «Электронные деньги» приравниваются к наличным средствам.

Законодатель различает компании, которые не котируются на организованном рынке, и не подлежат требованиям прозрачности в соответствии с правом (европейского) сообщества ли равнозначными международными стандартами, и правоспособные учреждения (институты) для управления имуществом по доверенности. В первом случае уполномоченным лицом является физическое лицо, которое непосредственно или косвенно имеет более 25% долей капитала или контролирует более 25% прав голоса. Во втором случае этот статус присваивается физическому лицу, которое контролирует 25 или более процентов имущества, или как получатель выгоды определяет 25 или более процентов управляемого имущества. Уполномоченным может быть также группа физических лиц, в пользу которых «прежде всего» должно осуществляться управление или разделение имущества, если еще не определено физическое лицо, которое должно стать получателем выгоды при управлении имуществом.

Круг получателей

Предусмотрено большое количество лиц, ответственных по чеку (в чековом обращении):

• кредитные учреждения и филиалы внутри страны и филиалы кредитных учреждений, расположенных за границей

• финансовые учреждения, оказывающие услуги, и филиалы этих учреждений внутри страны и за границей

• финансовые организации

• страховые компании

• инвестиционные компании

• адвокаты, нотариусы, юристы по вопросам патентного права

• налоговые (финансовые) инспекторы, консультанты по налоговым вопросам

• компании по предоставлению услуг относительно имущества, управляемого по доверенности

• лицо, которому передается право собственности на имущество (в обеспечение долга)

• маклеры по недвижимости

• казино

• лица, которые профессионально занимаются торговлей.

Для лиц, ответственных по чеку в смысле § 2 абзац 1 № 1 закона об отмывании денег, которые осуществляют деятельность в области финансирования только от случая к случаю или в очень ограниченном объеме и для которых существует незначительный риск отмывания денег или финансирования терроризма, могут предусматриваться исключения относительно предписанных законом обязанностей.

Обязанности соблюдать интересы торгового партнера

Законодатель различает общие, упрощенные и повышенные обязанности соблюдать интересы торгового партнера. В принципе лица, ответственные по чеку (в чековом обращении), должны идентифицировать сторону в договоре, то есть наводить справки о фамилии. месте и дате рождения, гражданстве физического лица и его местожительстве. О юридическом лице или товариществе должны собираться следующие данные: фирма, фамилия или название, правовая форма, номер регистрации, адрес местопребывания или местопребывание правления, фамилии членов представительного органа или законного представителя.

В том случае, если член представительного совета или законный представитель – юридическое лицо, то о нем следует собирать соответствующие данные. При этом требуется проверять идентичность. Проверка идентичности производится посредством удостоверения в точности собранных данных на основании определенных документов (официальный документ с фотографией, который внутри страны равнозначен паспорту или удостоверению, или выписка из реестра торговых фирм, или реестра кооперативов, или документ об учреждении фирмы, или равноценные документы, имеющие доказательственное значение). Можно также проверить данные реестра.

Перед совершением сделки необходимо произвести идентификацию. Идентификация стороны в договоре и уполномоченных должна производиться до обоснования деловых отношений или заключения сделки. Идентификация может завершаться во время обоснования деловых отношений, если это необходимо для того, чтобы не прерывать обычный процесс заключения сделки, и если существует незначительный риск отмывания денег или финансирования терроризма. Можно также отказаться от идентификации, если она уже была ранее произведена, и полученные данные зарегистрированы. Однако, это недействительно, если лицо ответственное по чеку (в чековом обращении) на основании внешних обстоятельств сомневается, что данные, полученные в результате ранее проведенной идентификации, по-прежнему соответствуют действительности. К общим обязанностям тщательно соблюдать интересы торгового партнера относятся:

сбор информации о цели и предпочтительном виде деловых отношений;

выяснение, действует ли сторона в договоре в пользу одного уполномоченного;

при известных обстоятельствах, идентификация уполномоченного;

определение структуры собственности и контроля в случае, если стороной в договоре является не физическое лицо;

непрерывное наблюдение за деловыми отношениями.

Обязанности тщательно соблюдать интересы торгового партнера должны выполняться:

• при обосновании деловых отношений;

• при заключении сделок на сумму 15000 евро и более вне деловых отношений;

• при подозрении, что сделка способствует совершению преступления согласно § 261 Уголовного кодекса или служит или послужила финансированию терроризма;

• при возникновении сомнений относительно правильности полученных данных на основании закона об отмывании денег.

Конкретный объем мероприятий зависит от риска соответствующей стороны в договоре, деловых отношений или сделки. Относительно соответствия данные представляют лица, ответственные по чеку (в чековом обращении). При невыполнении обязанностей соблюдать интересы торгового партнера деловые отношения не могут ни обосновываться, ни продолжаться. При этом не могут заключаться сделки. Выполнение (общих) обязанностей соблюдать интересы торгового партнера может предусматриваться в определенных случаях, если невелик риск отмывания денег или финансирования терроризма. Такой риск существует исключительно в следующих случаях:

• сделки заключаются лицом, ответственным по чеку (в чековом обращении) или в пользу этого лица в соответствии с § 2 абзац 1 № 1 – 6 закона об отмывании денег;

• обоснование деловых отношений с лицом, ответственным по чеку (в чековом обращении) в соответствии с § 2 абзац 1 № 1 – 6 закона об отмывании денег;

• сделки заключаются биржевыми компаниями, занимающимися биржевой котировкой;

• обоснование деловых отношений с компаниями, занимающимися биржевыми котировками;

• установление идентичности уполномоченных при наличии счетов недееспособного лица, которое осуществляется лицом, ответственным по чеку (в чековом обращении) в соответствии с § 2 абзац 1 № 7 закона об отмывании денег (адвокат);

• сделки заключаются местными учреждениями или в пользу этих учреждений в соответствии с § 1 абзац 4 закона, регулирующего порядок рассмотрения административных нарушений;

• обоснование деловых отношений с вышеназванными учреждениями.

Упрощение невозможно, если лицо, ответственное по чеку (в чековом обращении) располагает информацией, что риск отмывания денег или финансирования терроризма при заключении конкретной сделки или в деловых отношениях довольно значительный.

В том случае, если имеет место повышенный риск, лица, ответственные по чеку (в чековом обращении) должны выполнять дополнительные обязанности соблюдать интересы торгового партнера. Законодатель пытается описать эти случаи. Следует применять соответствующие методы с ориентацией на риск, чтобы установить, не является ли стороной в договоре лицо, подвергающееся опасности по политическим взглядам, которое не проживает постоянно в пределах своей страны. Это касается также члена семьи этого лица или его приближенного. Для законодателя государственные учреждения считаются значимыми, как правило, только в том случае, если их политическое значение сопоставимо с подобными позициями на национальном уровне. Лицо, которое минимум в течение года не занимало важную должность, не должно рассматриваться как «лицо, которое подвергается опасности по политическим взглядам». В том случае, если стороной в договоре является вышеназванное лицо, которое не проживает в своей стране, необходимо следующее:

• согласие непосредственного начальника или его вышестоящего руководителя, который действует в качестве лица, ответственного по чеку (в чековом обращении), если это лицо обосновывает деловые отношения;

• соответствующие мероприятия по определению происхождения имущества, которое используется в рамках деловых отношений или сделки;

• усиленный непрерывный контроль за деловыми отношениями;

• передача необходимых для выяснения информационных данных посредством стороны в договоре лицам, ответственным по чеку (в чековом обращении);

• немедленное сообщение об изменениях, возникающих в деловых отношениях.

В том случае, если физическое лицо как сторона в договоре отсутствует при установлении идентичности, лицо ответственное по чеку (в чековом обращении) должно проверить его идентичность посредством определенных документов (заверенной копии). Дополнительные мероприятия, которые противостоят повышенному риску, могут определяться правовым предписанием.

Для выполнения обязанностей соблюдать интересы торгового партнера лицо ответственное по чеку (в чековом обращении), может использовать третье лицо. Однако оно несет ответственность. Поскольку существуют обязанности соблюдать интересы торгового партнера, должны записываться собранные данные и полученная информация о стороне в договоре, уполномоченном, деловых отношениях и сделках. При этом лица, ответственные по чеку (в чековом обращении), должны принимать соответствующие меры безопасности, направленные против отмывания денег и финансирования терроризма:

• разработка систем безопасности и контроля;

• информирование соответствующих служащих;

• назначение уполномоченным по предупреждению отмывания денег сотрудника, который непосредственно подчиняется руководству фирмы.

Федеральное управление уголовной полиции поддерживает полицию Федерации и земель в области предупреждения и преследования отмывания денег и финансирования терроризма посредством

• сбора, обобщения, анализа и сравнения полученных сообщений о подозрении в совершении отмывания денег, а также накопленных данных;

• незамедлительного информирования органов уголовного преследования Федерации и земель;

• ведения статистики;

• опубликования годового отчета;

• регулярного ознакомления с типологией и методами отмывания денег и финансирования терроризма.

В уголовных процессах, которые проводились на основании полученного сообщения, прокуратура информирует Федеральное управление уголовной полиции о предъявлении государственного обвинения и об исходе процесса.

Сделка, о совершении которой поступило сообщение, должна осуществляться только с согласия прокуратуры (прокурора). Независимо от размера сделки, лицо, ответственное по чеку (в чековом обращении), должно сообщить факты, которые свидетельствуют о том, что совершено преступление согласно § 261 Уголовного кодекса или произведено финансирование терроризма или было покушение на совершение преступления. Такая сделка может совершаться после того, как лицу, ответственному по чеку (в чековом обращении), будет передано согласие прокуратуры или когда второй день проходит после дня отправления сообщения. В том случае, если отсрочка сделки невозможна или можно было бы посредством преследования пользователя предупредить отмывание денег или финансирование терроризма, то сделка может осуществляться; сообщение должно быть немедленно доставлено.

Содержание сообщения может использоваться только для определенных целей.

Типизация сделок, которые кажутся подозрительными, может осуществляться посредством правового предписания.

Лицо, ответственное по чеку (в чековом обращении), не может информировать заказчика сделки или другого третьего лица о сообщении или о начавшемся предварительном расследовании. Переданная информация должна использоваться исключительно в целях предотвращения отмывания денег или финансирования терроризма. Лица, сообщившие о совершенном преступлении, могут не нести ответственность за свое сообщение в том случае, если оно было умышленно или неумышленно ложным.

Записи (бухгалтерского учета) могут использоваться только в случае преследования преступлений согласно § 261 Уголовного кодекса или преступлений указанных в § 261 абзац 1 Уголовного кодекса. О возбуждении производства по вышеназванному уголовному делу должно сообщаться финансовому органу, как только установлено совершение сделки, которая могла иметь значение для введения и осуществления системы налогообложения или для возбуждения судопроизводства по делам о налоговых правонарушениях. В том случае, когда орган уголовного преследования привлекает к уголовному процессу записи (§ 8 абзац 1 закона об отмывании денег), то эти записи могут передаваться также финансовому органу. Сообщения и записи могут использоваться для системы налогообложения и в уголовных делах о налоговых правонарушениях.

Предписания о денежных штрафах

В разделе 4 закона об отмывании денег компетентным органам дается право на осуществление надзора за лицами, ответственными по чеку (в чековом обращении). Эти органы могут в рамках поставленных перед ними задач принимать соответствующие и необходимые меры и отдавать распоряжения для того, чтобы обеспечить соблюдение установленных в этом законе требований. В § 17 закона об отмывании денег регулируются составы преступления нарушений общественного порядка.

Другие изменения

Статья 3 дополнительного закона об отмывании денег предусматривает приведение в соответствие с законом о кредитных учреждениях и изменения этого закона. Кредитные учреждения обязаны использовать соответствующие системы обработки данных и анализировать, посредством каких из них они в состоянии определить в платежном обороте деловые отношения и отдельные сделки, которые на основании данных о методах отмывания денег и финансирования терроризма следует рассматривать как сомнительные или необычные. Кредитные учреждения должны при необходимости осуществлять контроль за степенью риска деловых отношений и сделок, оценивать и проверять наличие подозрительного случая. В § 25d закона о кредитных учреждениях приводятся предпосылки для упрощенных обязанностей соблюдать интересы торгового партнера, В § 25е закона о кредитных учреждениях – упрощения при осуществлении идентификации.

§ 25g закона о кредитных учреждениях регулирует выполнение обязанностей соблюдать интересы торгового партнера; § 25h закона о кредитных учреждениях определяет, какие сделки запрещены.

В статье 4 дополнительного закона о борьбе с отмыванием денег содержатся изменения, которые предусмотрены для закона о страховом надзоре и которые касаются преимущественно комплексов мер безопасности и упрощений в области обязанностей соблюдать интересы торгового партнера и при проведении идентификации. В статьях 5 (закон о таможенном управлении), 6 (закон о вложении денег), 7 (закон о надзоре за финансовыми услугами), 9 (предписание о месячном отчете о состоянии счетов) и 10 (предписание об отчете о результате ревизии) дополнительного закона об отмывании денег предусматриваемые изменения не имеют важного материального значения и детально здесь не рассматриваются.

Мотивы

Главная задача проекта закона – расширение и балансировка общих, упрощенных и усложненных обязанностей соблюдать интересы торгового партнера с учетом того, что лица ответственные по чеку (в чековом обращении) несмотря на различную структуру предприятия и разную специфику риска могут выполнять заявки (запросы) адекватно риску при разумных расходах. Федеральное правительство отмечает, что его предложение проекта (закона) определяются на основании следующих точек зрения:

• гибкое нормирование обязанностей соблюдать интересы торгового партнера в отношении клиента;

• учет риска сделки или деловых отношений;

• изменение закона об отмывании денег в связи со значительными изменениями условий в Евросоюзе;

• широкое использование «испытанных» правовых норм регулирования в соответствии со стандартами специальной комиссии по изучению финансовой деятельности (FATF) в области борьбы с финансированием терроризма;

• выяснение задач федерального управления уголовной полиции;

• распространение обязанности сообщать (о совершении преступлений) в случаях подозрения в осуществлении финансирования терроризма на все предприятия, а также на всех лиц, подлежащих закону об отмывании денег;

• распространение обязанностей осуществлять меры безопасности внутри предприятия на область финансирования терроризма;

• изучение новых тенденций и методов отмывания денег;

• облегчение выполнения обязанностей соблюдать интересы торгового партнера в отношении клиентов при незначительном риске;

• использование регулирования в случае отмывания денег и финансирования терроризма в области менеджмента, связанного с риском;

• введение повышенных обязанностей соблюдать интересы торгового партнера при повышенном риске;

• формулирование стандартов цельности (нравственной чистоты) и прозрачности.

Заключение

Немецкий законодатель стремится реализовывать в национальном праве данные Евросоюза о борьбе с отмыванием денег и терроризмом. Бундесрат признает, что закон об отмывании денег дает возможность создать консистентное пригодное для практики правовое предписание. Учитывая соответствующие обязанности кредитных учреждений и других лиц, ответственных по чеку (в чековом обращении), подчеркивается, что должны приниматься все законодательные меры, для того чтобы по возможности ограничивать расходы, связанные с дополнительными издержками, обусловленными бюрократизмом.