РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ІНВЕСТИЦІЙНОГО ПРАВА

Тема 1. ПОНЯТТЯ ТА ПРЕДМЕТ ІНВЕСТИЦІЙНОГО ПРАВА

1. Поняття та види інвестицій

Інвестиційне право є новою підгалуззю господарського права, що вивчає специфіку правового регулювання інвестиційної діяльності як різновиду господарської діяльності.

Ключовими поняттями інвестиційного права є інвестиції, інвестиційна діяльність, інвестиційні правовідносини, суб'єкти інвестиційної діяльності. На розкритті цих понять насамперед і слід зупинитися.

Інвестиції в перекладі з англійської означають капіталовкладення. У вітчизняному та зарубіжному законодавстві і літературі є декілька визначень інвестицій. Ми зупинимося на двох — легальному за українським законодавством і одному з доктринальних.

У ст. 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність» від 18 вересня 1991 р. дається таке визначення інвестицій:

«Інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект».

У п. 1.28 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22 липня 1997 р. дається дещо інше, вужче поняття інвестицій: інвестиція визначається як господарська операція, яка передбачає придбання основних фондів, нематеріальних активів, корпоративних прав і цінних паперів в обмін на кошти або майно.

А. Богатирьов визначає інвестиції ширше — як продуктивні витрати, тобто витрати, спрямовані на відтворення життя, матеріальних і духовних благ як необхідних умов життя людини в суспільстві.

Поняття інвестиції тісно пов’язане з поняттям власності, оскільки включає також право володіння, користування та розпорядження рухомим і нерухомим майном, що вкладається в об'єкт інвестування і є результатом інвестиційної діяльності.

Інвестиції неоднорідні, а тому постає проблема їх класифікації.

Інвестиції можна класифікувати за різними ознаками.

1. Залежно від видів матеріальних та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти інвестиційної діяльності, розрізняють такі види інвестицій:

• інвестиції у вигляді грошових коштів у національній або іноземній валюті, що визнається конвертованою Національним банком України;

• інвестиції у вигляді цільових банківських вкладів;

• інвестиції у вигляді корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному фонді господарських товариств та інших господарських організацій корпоративного типу);

• інвестиції у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів;

• інвестиції у вигляді рухомого та нерухомого майна (будинків, споруд, устаткування та інших матеріальних цінностей) та пов'язаних з ним (цим майном) майнових прав;

• інвестиції у вигляді майнових прав, що випливають з авторського права, досвід та інші інтелектуальні цінності;

• інвестиції у вигляді сукупності технічних, технологічних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків і виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих («ноу-хау»);

• інвестиції у вигляді грошових вимог та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, в т. ч. гарантовані першокласними банками та такі, що мають вартість у конвертованій валюті;

• інвестиції у вигляді прав на здійснення господарської діяльності, включаючи права на користування надрами та використання природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства або договорів;

• інвестиції у вигляді інших цінностей відповідно до законодавства України.

2. Залежно від джерел інвестування (вітчизняні чи іноземні) розрізняють внутрішні (участь у яких беруть лише вітчизняні інвестори), зовнішні (іноземні) інвестиції (здійснюються виключно іноземними інвесторами), спільні інвестиції (за участі вітчизняних та іноземних інвесторів).

3. За методами господарювання розрізняють:

реальні інвестиції, тобто спрямовані на збільшення реального капіталу та розширення матеріального виробництва;

фінансові інвестиції — вкладення у фіктивний капітал, тобто витрати на купівлю цінних паперів.

Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» (п. 1.28 ст. 1) дає дещо інший поділ інвестицій на види в залежності від методів господарювання: на капітальні, фінансові та реінвестиції.

Капітальна інвестиція — це господарська операція, яка передбачає придбання будинків, споруд, інших об'єктів нерухомої власності, інших основних фондів і нематеріальних активів, які підлягають амортизації згідно з названим Законом.

Фінансова інвестиція — це господарська операція, яка передбачає придбання корпоративних прав, цінних паперів, деривативів та інших фінансових інструментів. Фінансові інвестиції в свою чергу поділяються на прямі та портфельні.

Пряма інвестиція — господарська операція, яка передбачає внесення коштів або майна до статут-ното фонду юридичної особи в обмін на корпоративні права, емітовані такою юридичною особою.

Портфельна інвестиція — господарська операція, яка передбачає придбання цінних паперів, деривативів та інших фінансових активів за кошти на біржовому ринку (за винятком операцій із скупівлі акцій як безпосередньо платником податку, так і

пов'язаними з ним особами, в обсягах, що перевищують 50 відсотків загальної суми акцій, емітованих іншою юридичною особою, які належать до прямих інвестицій).

Під реінвестицією слід розуміти господарську операцію, яка передбачає здійснення капітальних або фінансових інвестицій за рахунок доходу (прибутку), отриманого від інвестиційних операцій.

4. Залежно від характеру участі інвестора в інвестуванні розрізняють:

прямі інвестиції (здійснюються безпосередньо інвестором, що вимагає від нього відповідної підготовки та професійних навичок);

непрямі інвестиції (здійснюється за посередництвом інших осіб — інвестиційних або фінансових посередників).

5. Залежно від періоду інвестування виділяють:

короткострокові інвестиції (строк вкладення яких не перевищує одного року);

довгострокові інвестиції (здійснення яких перевищує один рік).

6. Залежно від форм власності, на базі якої функціонує інвестор, та джерел інвестиційних коштів розрізняють:

приватні інвестиції (здійснюються фізичними особами та юридичними особами, які не належать до державної та комунальної власності, за рахунок власних або позичкових коштів);

державні інвестиції (здійснюються державними суб'єктами господарювання за рахунок державних або позичкових коштів);

комунальні інвестиції (здійснюються органами місцевого самоврядування та створеними ними організаціями за рахунок коштів місцевих бюджетів та позичкових коштів);

змішані інвестиції (здійснюються інвесторами, що функціонують на різних формах власності).

Здійснення інвестицій може відбуватися у різних формах, а саме у формі:

• часткової участі у підприємствах корпоративного типу, що створюються двома і більше фізичними та/або юридичними особами;

• створення підприємств, що повністю належать інвестору чи придбання останнім у власність діючих підприємств повністю;

• не забороненого законодавством України придбання рухомого та нерухомого майна шляхом прямого його одержання або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів;

• у формі капітальних вкладень, тобто вкладення коштів у відтворення основних фондів і на приріст матеріально-виробничих запасів;

• придбання самостійно інвестором (суб'єктом інвестиційної діяльності) чи за участю інших фізичних та/або юридичних осіб прав на користування землею та використання природних ресурсів;

• придбання інших майнових прав;

• в інших формах, не заборонених законами України.

2. Поняття, види та форми інвестиційної діяльності

Інвестиційна діяльність визначається Законом України «Про інвестиційну діяльність» (ст. 2) як сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій.

Залежно від суб'єктів інвестиційної діяльності, джерел інвестування та форм власності розрізняють такі її (цієї діяльності) види:

• інвестиційна діяльність, що здійснюється громадянами, підприємствами, господарськими об'єднаннями, спілками та товариствами, іншими юридичними особами, заснованими на приватній або колективній формі власності;

• інвестиційна діяльність, що здійснюється органами влади та управління України, Автономної Республіки Крим за рахунок коштів бюджетів, позабюджетних фондів і позичкових коштів, а також державними підприємствами, об'єднаннями і установами за рахунок власних і позичкових коштів;

• інвестиційна діяльність, що здійснюється органами місцевого самоврядування та 'їх виконкомами за рахунок бюджетних і позабюджетних коштів, а також комунальними підприємствами, об'єднаннями та установами за рахунок власних і позичкових коштів;

• іноземне інвестування, що здійснюється іноземними громадянами, юридичними особами та Державами;

• спільне інвестування, що здійснююється громадянами та юридичними особами України, іноземних держав.

Поділ інвестиційної діяльності на види має практичне значення: залежно від суб'єктів, форм власності та джерел інвестування може розрізнятися Правове регулювання інвестиційної діяльності. Зокрема, регулюється спеціальним законодавством інвестиційна діяльність, що здійснюється державними суб'єктами господарювання за рахунок бюджетних, позабюджетних і позичкових коштів; має спеціальний режим іноземне інвестування, в т. ч. спільне інвестування; спеціальний порядок встановлено для прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів державного замовлення.

Залежно від об'єктів інвестування розрізняють такі форми інвестиційної діяльності:

а) інноваційна діяльність — така форма інвестиційної діяльності, що здійснюється з метою впровадження досягнень науково-технічного прогресу у виробництво та соціальну сферу, включаючи:

• випуск і розповсюдження принципово нових видів техніки та технологій;

• прогресивні міжгалузеві структурні зрушення;

• реалізацію довгострокових науково-технічних програм з великими строками окупності витрат;

• фінансування фундаментальних досліджень для здійснення якісних змін у стані продуктивних сил;

• розробку та впровадження нової, ресурсозберігаючої технології, призначеної для поліпшення соціального й екологічного становища;

б) капітальне будівництво — інвестиційна діяльність, що здійснюється з метою створення нових і відтворення діючих основних фондів, в які вкладаються кошти;

в) лізинг — довгострокова оренда устаткування, машин, споруд виробничого призначення (з поєднанням елементів відносин купівлі-продажу, доручення, кредиту) як особлива форма інвестування в основні фонди, що дозволяє підприємцям-лізензоодержувачам використовувати необхідне устаткування, машини, споруди без капітальних витрат на їхнє придбання;

г) корпоративна (в т. ч. акціонерна) форма інвестування — вкладення коштів в акції підприємств, що мають форму акціонерних товариств, і в статутні фонди (майно) інших підприємницьких організацій корпоративного типу; залежно від господарського результату корпоративної форми інвестування розрізняють такі її види:

портфельне інвестування — вкладення коштів у незначні за обсягом (від 1—5 до 10% статутного фонду) пакетів акцій з метою отримання дивідендів; як правило, так званий портфельний інвестор, вкладає інвестиції в кілька, чи значну кількість підприємств, страхуючи себе від великих збитків, які можуть бути спричинені негараздами в роботі котрогось з таких підприємств;

фінансове інвестування — придбання значних за розміром (від 10 до 40% статутного фонду) підприємств з метою перепродажу їх стратегічним інвесторам, якщо вартість акцій досягне максимальної межі;

стратегічне інвестування — вкладення коштів у придбання контрольного пакету акцій чи цілісного майнового комплекса підприємства з метою здійснення над ним контроля і отримання максимального прибутку від діяльності такого підприємства.

А. Г. Богатирьов у своїй книзі «Інвестиційне право» наводить такі форми інвестування:

позичкове інвестування — здійснюється у формі позик і кредитів;

підприємницьке — здійснюється у вигляді прямих і портфельних інвестицій (при цьому він розглядає прямі інвестиції як інвестування безпосередньо у виробництво/підприємства різних форм власності та різних організаційно-правових форм, а портфельні інвестиції — як купівлю акцій, облігацій, інших цінних паперів підприємств, банків, інших учасників інвестиційного процесу).

Інвестиційна діяльність є складною за своїм змістом і включає комплекс різноманітних дій, що іменуються інвестиційним циклом. Під цим терміном слід розуміти комплекс заходів від моменту прийняття рішення про інвестування до завершальної стадії — досягнення окупності вкладень і отримання запланованого результату — прибутку або соціального ефекту. Інвестиційний цикл складається з таких основних етапів:

передінвестиційна фаза, що включає прийняття рішення про інвестування, визначення джерел інвестування та затвердження й експертизу інвестиційного проекту;

фаза інвестицій, що включає вкладення коштів в об'єкт інвестування та здійснення необхідних для цього практичний дій (наприклад, будівництво об'єкта);

експлуатаційна фаза — відшкодування інвестором витрачених коштів, отримання прибутку чи досягнення певного соціального ефекту (відбувається в результаті експлуатації об'єкта інвестування).

3. Поняття, зміст і види інвестиційних правовідносин

Правовідносини, що виникають з приводу та в процесі здійснення інвестиційної діяльності (реалізації інвестицій), умовно можна називати інвестиційними правовідносинами.

Інвестиційні правовідносини є різновидом господарських правовідносин, що мають особливості, пов'язані зі специфікою інвестиційної діяльності як різновиду господарської діяльності.

Як вже зазначалося, інвестиційні відносини безпосередньо пов'язані з відносинами власності, оскільки передбачають володіння, користування та розпорядження інвестиціями й отриманим в результаті цього прибутком (доходом).

Суб'єктами інвестиційних правовідносин є інвестори та інші учасники інвестиційної діяльності.

Частина 2 ст. 5 Закону «Про інвестиційну діяльність» визначає інвесторів як таких учасників інвестиційної діяльності, які приймають рішення про вкладення власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об'єкти інвестування. Своєю чергою інвестори можуть виступати в ролі вкладників, кредиторів, покупців, а також виконувати функції будь-якого учасника інвестиційної діяльності.

Залежно від виду інвестицій (портфельні, фінансові чи стратегічні, внутрішні чи зовнішні) відповідно розрізняють портфельних, фінансових та стратегічних інвесторів, а також внутрішніх й іноземних.

Крім інвесторів учасниками інвестиційних правовідносин можуть виступати:

• виконавці — суб'єкти господарювання, що здійснюють практичні дії щодо реалізації інвестицій (наприклад, проектні, будівельні, впроваджувальні та інші організації, що виконують роботи, виготовляють продукцію, надають послуги, необхідні для реалізації інвестицій);

• банки та інші фінансові структури, що надають кошти для вкладення інвестицій;

• інвестиційні інститути, серед яких чільне місце посідають інвестиційні фонди та інвестиційні компанії, довірчі товариства (виконують роль фінансових посередників на ринку інвестицій);

• органи державного, регіонального, галузевого, міжгалузевого тощо господарського управління (господарські міністерства та відомства, виконкоми місцевих рад народних депутатів, господарські об'єднання тощо);

• органи державного регулювання в сфері інвестиційної діяльності (в т. ч. Державний комітет України у справах архітектури, містобудування та житлової політики).

О. Р. Кібенко вирізняє ще таких учасників інвестиційних правовідносин, як одержувач інвестицій (особа, яка отримала від інвестора у власність або в користування майно, майнові права та інші цінності, що мають ринкову вартість, і використовує їх у власній господарській діяльності, включаючи подальше інвестування) та інвестиційний посередник (суб'єкт підприємницької діяльності, що на договірних підставах отримав від інвестора майно, майнові права та інші цінності для подальшого інвестування, яке здійснюється на професійних засадах).

Об'єкти інвестиційних правовідносин — це об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в які

вкладаються інвестиції (виробництво, підприємства, господарські товариства, основні фонди, техніка, технології, соціальна сфера, довкілля тощо).

Зміст інвестиційних правовідносин — права та обов'язки інвесторів та інших учасників інвестиційної діяльності, що визначаються законом та укладеними між зазначеними особами договорами.

Стаття 7 Закону України «Про інвестиційну діяльність» визначає основні права суб'єктів інвестиційної діяльності, в т. ч. загальні для всіх учасників такої діяльності права:

• на розміщення інвестицій в будь-які об'єкти, крім тих, інвестування в які заборонено або обмежено законодавством України;

• самостійно визначати цілі, напрями, види і обсяги інвестицій, залучати для їх реалізації на договірній основі будь-яких учасників інвестиційної діяльності, у т. ч. шляхом організації конкурсів і торгів;

• за рішенням інвестора володіти, користуватися і розпоряджатися інвестиціями, а також результатами їхнього здійснення відповідно до встановленого законом порядку і умов укладеного між ними (учасниками інвестиційної діяльності) договору;

• залучати фінансові кошти у вигляді кредитів, випуску у встановленому законодавством порядку цінних паперів і позик.

Окремо за інвестором закріплюються права:

• самостійно володіти, користуватися та розпоряджатися об'єктами інвестицій, включаючи реінвестиції та торговельні операції на території України, відповідно до законодавчих актів України;

• набувати необхідне для здійснення інвестиційної діяльності майно у громадян і юридичних осіб безпосередньо чи через посередників за цінами і на умовах, що визначаються за домовленістю сторін, якщо це не суперечить законодавству України, без обмеження за обсягом і номенклатурою.

Основні обов'язки суб'єктів інвестиційної діяльності передбачаються ст. 8 Закону України «Про інвестиційну діяльність».

Окремо за інвесторами закріплюються такі обов'язки:

• подати фінансовим органам декларацію про обсяги і джерела здійснюваних інвестицій;

• одержати необхідний дозвіл або узгодження відповідних державних органів та спеціальних служб на капітальне будівництво;

• одержати позитивний комплексний висновок

державної експертизи щодо додержання в інвестиційних програмах та проектах будівництва діючих нормативів з питань санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці енергозбереження, пожежної безпеки, міцності, надійності та необхідної довговічності будинків і споруд, а також архітектурних вимог.

До загальних обов'язків учасників інвестиційної діяльності належать наступні:

• додержуватися державних норм і стандартів, порядок встановлення яких визначається законодавством України;

• виконувати вимоги державних органів і посадових осіб, що пред'являються в межах їхньої компетенції;

• подавати в установленому порядку бухгалтерську та статистичну звітність;

• не допускати недобросовісної конкуренції та виконувати вимоги антимонопольного регулювання;

• для виконання спеціальних видів робіт, що потребують відповідної атестації виконавця, одержати ліцензію в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відносини між учасниками інвестиційної діяльності регулюються укладеним між ними договором, що умовно можна іменувати інвестиційним.

Інвестиційні правовідносини неоднорідні. Залежно від стадій інвестиційного циклу розрізняють:

• правовідносини на передінвестиційній стадії;

• правовідносини на стадії інвестицій — вкладення коштів;

• правовідносини на експлуатаційній стадії. Залежно від сфери інвестиційної діяльності розрізняють інвестиційні правовідносини у сферах:

капітального будівництва;

промисловості, сільського господарства, транспорту та інших галузей народного господарства;

іноземного інвестування;

приватизації;

корпоративного підприємництва;

лізингу.

Узагальнюючи вищесказане можна дати таке визначення інвестиційних правовідносин:

інвестиційні правовідносини — це різновид господарських правовідносин, що складаються (виникають)

між суб'єктами інвестиційної діяльності (інвесторами та іншими учасниками цієї діяльності) щодо підготовки, реалізації інвестицій, відшкодування витрачених коштів і отримання прибутку (доходу) чи досягнення соціального ефекту.

Сутність правового регулювання інвестиційної діяльності з метою її стимулювання полягає, з одного боку, в створенні сприятливих умов і гарантій інвесторам, конкурентного середовища на ринках праці, капіталів, товарів, а з другого боку — визначення правового статусу суб'єктів інвестування та їхніх організаційно-правових форм.

4. Поняття та система інвестиційного права

Інвестиційне право є підгалуззю господарського права, що регулює господарські відносини в сфері інвестування.

Формування в Україні інвестиційного права як підгалузі господарського права почалося з прийняттям Верховною Радою України Закону «Про інвестиційну діяльність» від 18 вересня 1991 р., а пізніше — Закону «Про іноземні інвестиції» від 13 березня 1992 р., дію якого було зупинено Декретом Кабінету Міністрів України «Про режим іноземного інвестування» від 20 травня 1993 р.; певну роль відіграв Закон України «Про державну програму заохочення інвестицій в Україні», який втратив чинність разом з названим Декретом з прийняттям Закону України «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 р.. 8 жовтня 1992 р. Верховною Радою України приймається Закон України «Про основи містобудування», а 14 жовтня 1994 р. — Закон «Про відповідальність підприємств, їх об'єднань, установ та організацій за порушення у сфері містобудування» • Відповідно до зазначених законодавчих актів приймаються підзаконні нормативні акти, в тому числі постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів державного замовлення» від 5 серпня 1992 р. № 449, «Про затвердження інвестиційних програм і проектів та проведення державної експертизи інвестицій» від 15 серпня 1992 р. № 473, «Про порядок видачі учасникам інвестиційної діяльності ліцензій на виконання спеціальних видів робіт у проектуванні та будівництві» від 8 жовтня 1992 р. № 569 та багато інших.

Інвестиційне право має свій предмет — інвестиційні відносини, тобто суспільні економічні відносини, що складаються між суб'єктами інвестування щодо вкладення та реалізації інвестицій.

Для інвестиційного права як підгалузі господарського права притаманні ті самі методи правового регулювання, що і для господарського права:

метод автономних рішень (що передбачає можливість прийняття суб єктами інвестиційної діяльності самостійно, але в межах закону юридичне значущих рішень і обов'язок усіх інших суб’єктів не перешкоджати прийняттю та виконанню цих рішень); метод владних приписів (що передбачає право прийняття юридичне значущих рішень органом господарського керівництва, власником майна, юрисдикційним органом і обов'язок суб'єктів господарювання виконувати ці рішення); метод координації або узгодження (що передбачає необхідність прийняття юридичне значущих рішень за згодою сторін, шляхом компромісу, як це має місце при укладенні інвестиційних договорів); метод рекомендацій (передбачає рекомендацію з боку держави в особі компетентних органів певного порядку дій в сфері інвестиційної діяльності, що адресуються суб'єктам цієї діяльності як бажаний для суспільства варіант їхньої поведінки без обов'язку виконання рекомендацій). Отже, має місце поєднання приватноправових (автономних рішень, координації, рекомендацій) та публічно-правових (владних приписів) методів правового регулювання. Перші забезпечують захист приватних інтересів інвесторів (право на самостійність здійснення інвестиційної діяльності, вільне — але в межах закону — використання інвестицій та вільний вибір контрагентів, розпорядження результатами інвестування на власний розсуд тощо), а другі — захист суспільних інтересів в процесі здійснення такої діяльності (законодавче закріплена необхідність дотримання технічних, радіаційних, екологічних, санітарно-гігієнічних, містобудівних, архітектурних та інших вимог під час реалізації інвестицій).

Джерелом інвестиційного права є інвестиційне законодавство, основою якого є названі та інші закони, а також численні підзаконні нормативні акти.

Таким чином, згідно з канонами юридичної науки інвестиційне право як нова підгалузь господарського права відповідає усім умовам визнання його у цій якості:

• наявність самостійного предмету правового регулювання — відокремленої групи господарських відносин, що іменуються інвестиційними;

• усвідомлення суспільством і державою необхідності та значущості інвестиційних відносин у системі господарських відносин і прийняття законодавчого рішення про правове регулювання цих відносин;

• наявність методів правового регулювання, аналогічних методам регулювання господарських відносин взагалі.

Таким чином, інвестиційне право — це підгалузь господарського права, що регулює інвестиційні господарські відносини за участю інвесторів та інших учасників інвестиційної діяльності із застосуванням методів правового регулювання, притаманних господарському праву, та базується на інвестиційному законодавстві як підгалузі господарського законодавства.

5. Поняття та система спецкурсу «Інвестиційне право»

Інвестиційне право як спецкурс господарського права вивчає специфіку господарських правовідносин У сфері інвестування, правове регулювання інвестиційної діяльності та практику застосування інвестиційно-правових норм у повсякденній правозастосовчій практиці.

Спецкурс «Інвестиційне право» складається з загальної та спеціальної частин. Перша містить теми, що стосуються усіх видів інвестицій, інвестиційної діяльності та її суб'єктів:

• Поняття і предмет інвестиційного права.

• Інвестиційне законодавство.

• Інвестиційний договір як правова форма взаємовідносин між суб'єктами інвестиційної діяльності.

• Державне регулювання інвестиційної діяльності та гарантії захисту інвестицій.

У спеціальній частині спецкурсу «Інвестиційне право» вивчаються особливості окремих форм здійснення інвестиційної діяльності та специфіка інвестування в окремих сферах господарювання. Спеціальна частина включає такі теми:

• Правове регулювання інвестиційної діяльності в сфері капітального будівництва

• Корпоративна форма інвестування.

• Правовий режим іноземного інвестування.

• Особливості інвестування в процесі приватизації.

• Правове регулювання лізингу як однієї з форм здійснення інвестиційної діяльності.

Тема 2. ІНВЕСТИЦІЙНЕ ЗАКОНОДАВСТВО

1. Поняття та система інвестиційного законодавства

Інвестиційна діяльність як різновид господарської діяльності має свою нормативну основу — інвестиційне законодавство.

Інвестиційне законодавство — це сукупність нормативних актів, що регулюють інвестиційні відносини — щодо безпосереднього здійснення інвестиційної діяльності і щодо керівництва такою діяльністю.

Як законодавчий інститут інвестиційне законодавство є підсистемою (підгалуззю) господарського законодавства. Йому притаманні риси, характерні як для законодавства взагалі, так і для господарського законодавства зокрема:

• розгалуженість і велика кількість нормативних актів. Об'єктивні причини цього — складність відносин у сфері інвестиційної діяльності, динамізм самої діяльності та її правового регулювання;

суб'єктивні причини — недостатня увага до оптимізації інвестиційного законодавства з боку держави та численні експерименти в сфері інвестиційної діяльності, кожний з яких має своє правове забезпечення;

• наявність в системі інвестиційного законодавства значної кількості нормативних актів обмеженої сфери дії: відомчих (зокрема, виданих функціональним відомством — Державним комітетом у справах містобудування, архітектури та житлової політики України (Держбудом України) і локальних (установчих та внутрішніх документів суб'єктів інвестиційної діяльності, укладених між ними інвестиційних договорів, в т. ч. договорів підряду на виконання проектно-вишукувальних, будівельних ї пов'язаних з ними робіт, договорів на постачання будівельних матеріалів і устаткування, договорів лізингу тощо) .

• відсутність Інвестиційного кодексу — роль кодифікаційного нормативного акту відіграє Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18 вересня 1991 р., що є стрижнем інвестиційного законодавства;

• присутність нормативних актів СРСР, які застосовуються відповідно до постанови Верховної Ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» від 12 вересня 1991 р. (наприклад, Правила про договори підряду на капітальне будівництво, затверджені постановою Ради Міністрів СРСР від 26 грудня 1987 р. № 15502) та ін.;

• присутність дореформених нормативних актів, що значною частиною суперечать основним засадам правового регулювання в умовах запровадження ринкових відносин в економіку України (наприклад, гл. 29 Цивільного кодексу, згадані Правила про договори підряду на капітальне будівництво та ін.).

Система інвестиційного законодавства — це розташування масиву інвестиційно-правових норм із урахуванням зв'язків і залежностей між ними.

Як підгалузь господарського права інвестиційне право базується на господарському законодавстві, до системи якого входять нормативні акти загальної сфери дії, що регулюють господарську діяльність (в т. ч. пов'язану з інвестуванням) і функціонування її суб'єктів незалежно від видів і сфер цієї діяльності, а саме: Конституція України, кодекси:

Цивільний, Арбітражний процесуальний. Земельний та ін., закони України: «Про власність», «Про підприємництво», «Про підприємства в Україні», «Про господарські товариства», «Про зовнішньоекономічну діяльність», «Про оренду державного та комунального майна», «Про страхування», «Про поставки продукції для державних потреб», «Про приватизацію державного майна», «Про кооперацію в СРСР», укази Президента України: «Про холдингові компанії, що створюються в процесі корпоратизації та приватизації» від 11 травня 1994 р., «Про Загальне положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади» від 12 березня 1996 р., декрети Кабінету Міністрів України: «Про управління майном, що є у загальнодержавній власності» від 15 грудня 1992 р., «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств» від 31 грудня 1992 р. постанови Кабінету Міністрів України:

«Про порядок державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності» від 25 травня 1998р. № 740, «Про порядок ліцензування підприємницької діяльності» від 3 липня 1998 р. № 1020⁷ та інші, відомчі нормативні акти, видані на підставі зазначених законів, указів, декретів і постанов. Зокрема, в сфері інвестиційного права діють:

положення Конституції України щодо: забезпечення державою соціального орієнтування економіки України (ст. 13); права громадян України володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності (право приватної власності), а також користуватися об'єктами права державної та комунальної власності (ст. 41); права на підприємницьку діяльність (ст. 42); основних засад законодавчого регулювання відносин у сфері економіки (пункти 5, 7, 8, 9 ст. 91) та ін.;

положення кодексів: Цивільного (щодо правосуб’єктності учасників майнових відносин, зобов'язальне право (глави 14—19 та ін.); Арбітражного процесуального кодексів — щодо порядку укладення господарських договорів (статті 10—11) і розгляду (вирішення) господарських спорів; Кодексу законів про адміністративні правопорушення — адміністративні правопорушення в промисловості, будівництві, гл. 13 — адміністративні правопорушення в галузі стандартизації, якості продукції і метрології тощо), Земельного кодексу — щодо використання земельних ділянок під забудову (статті 62, 68, 69) та ін.;

положення Законів України: «Про власність» — щодо регулювання відносин власності, права повното господарського відання на інвестиції, проектну та будівельну продукцію; «Про підприємства в Україні» — щодо визначення видів, організаційно-правових форм підприємств, в т. ч. будівельного комплексу, їхні права і обов'язки, договірного характеру взаємовідносин між підприємствами, в т. ч. за реалізації проектної та будівельної продукції;

«Про підприємництво» — щодо визначення основних засад здійснення підприємницької діяльності, в т. ч. у сфері інвестування; «Про господарські товариства» — щодо особливості створення і діяльності суб'єктів господарювання (в т.ч. інвестиційної діяльності), що мають форму господарського товариства тощо.

Аналогічно діють у сфері інвестування інші нормативні акти господарського законодавства.

Спеціальне інвестиційне законодавство — це система нормативних актів, які спеціально присвячені регулюванню інвестиційної діяльності та відносини, що складаються між її суб'єктами. Своєю чергою спеціальне інвестиційне законодавство складається з загальної й особливої частин.

Перша (загальна частина) містить нормативні акти, що стосуються однаковою мірою всіх суб'єктів інвестиційного права, видів і стадій інвестиційної Діяльності, а також галузей народного господарства, в яких здіюйснюється інвестування та встановлюються інвестиційні договірні відносини. Стрижнем загальної частини спеціального інвестиційного законодавства є Закон України «Про інвестиційну Діяльність» від 18 серпня 1991 р. Це основний кодифікаційний акт, який визначає правові й економічні основи інвестиційної діяльності в Україні, а саме:

• розкриває поняття «інвестиції» (ст. 1), «інвестиційна діяльність» (ст. 2); :

• визначає види та форми інвестицій та інвестиційної діяльності (статті 1—3 );

• дає поняття капітальних вкладень (ст. 1), визначає їхні джерела (ст. 10);

• визначає об'єкти інвестування (ст. 4);

• дає визначення понять «суб'єкти інвестиційної діяльності», «інвестор» (ст. 5), закріплює їхні основні права (ст. 7) та обов'язки (ст. 8);

• визначає договір як правову форму взаємовідносин між суб'єктами інвестиційної діяльності (ст. 9);

• визначає правові форми державного регулювання в сфері інвестування (ст. 12);

• закріплює порядок прийняття рішень щодо загальноукраїнських (республіканських) інвестицій (ст. 13);

• визначає принципи державного замовлення на капітальне будівництво (ст. 14);

• закріплює основні засади державної експертизи інвестиційних проектів будівництва(ст. 15);

• визначає принципи ціноутворення в сфері інвестиційної діяльності (ст. 17);

• закріплює державні гарантії прав суб'єктів інвестиційної діяльності (ст. 18) та захисту інвестицій (ст. 19);

• визначає умови припинення інвестиційної діяльності (ст. 21) та основні засади відповідальності її суб'єктів.

Друга (спеціальна) частина включає нормативні акти, що регулюють особливості здійснення інвестиційної діяльності та функціонування її суб'єктів у певних галузях економіки (сільському господарстві, транспорті, промисловості тощо), сферах інвестиційної діяльності (проектуванні, будівництві, містобудуванні, приватизації державного майна, здійсненні лізингових операцій, інноваційній діяльності, кредитуванні, матеріально-технічному забезпеченні, страхуванні інвестиційних, у т. ч. будівельних ризиків), чи за участю окремих суб'єктів (іноземне інвестування).

Особлива частина інвестиційного законодавства складається з таких розділів:

правове регулювання капітального будівництва. до цього розділу відносяться нормативні акти, які регулюють особливості правового становища проектних і будівельних підприємств та органів управління будівельним комплексом (наприклад, Декрет Кабінету Міністрів України «Про управління майном, що перебуває у загальнодержавній власності, в будівництві та промисловості будівельних матеріалів» від 19 лютого 1993 р.; Закон України «Про основи містобудування» від 16 листопада 1992 р., який визначає правові, економічні, соціальні та організаційні засади містобудівної діяльності в Україні та спрямований на формування повноцінного життєвого середовища; постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження типових положень про управління містобудування та архітектури обласної. Київської і Севастопольської міської ради народних депутатів, відділу містобудування та архітектури районної, районної й у містах Києві та Севастополі державної адміністрації» від 29 лютого 1996 р.), а також особливості договірних відносин у сфері проектування та будівництва (глава 29 Цивільного кодексу України «Підряд на капітальне будівництво», постанова Кабінету Міністрів України «Про проведення конкурсів (тендерів) у будівництві» від 1 вересня 1998 р. № 1369 Положення про договори на створення (передачу) науково-технічної продукції, затверджені постановою Державного комітету СРСР з науки та техніки від 19 листопада 1987 р. № 4355 та інші);

• правовий режим іноземного інвестування: основним нормативним актом цього розділу є Закон-України «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 р. (який визначає особливості правового режиму іноземного інвестування, в т. ч. дає визначення основним термінам — іноземні інвестиції, іноземні інвестори, підприємство з іноземними інвестиціями), а також видані на підставі цього Закону підзаконні нормативні акти;

• правове регулювання інвестування в процесі приватизації державного майна: до цього розділу входять закони України: «Про приватизацію державного майна» від 4 березня 1992 р. (в редакції Закону від 19 лютого 1997 р.), «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» від 6 квітня 1992 р., що діє в редакції Закону від 15 травня 1996 р. «Про особливості приватизації майна в агропромисловому комплексі» від 10 липня 1996 р., та Указ Президента України «Про Державну програму приватизації на 1999 р.» від 12 лютого 1999 р.; ці нормативні акти визначають принципи та порядок інвестування в процесі приватизації державного майна;

• корпоративна форма інвестування: основними нормативними актами цього розділу є закони України: «Про підприємства в Україні», від 27 березня 1991 р. (зокрема ст. 3 цього Закону, що визначає правове становище господарських об'єднань); «Про цінні папери та фондову біржу» від 18 травня 1991 р. та «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30 травня 1996 р. (визначають правовий режим цінних паперів, основні засади державного регулювання діяльності їх емітентів та особливості обігу цих паперів), «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р. /визначають правове становище цих організацій), «Про оренду державного і комунального майна» від 14 березня 1995 р. (визначають правові засади створення та діяльності орендних підприємств), «Про промислово-фінансові групи в Україні» від 21 листопада 1995 р., «Про сільськогосподарську кооперацію» від 17 липня 1997 р. Закон СРСР «Про коопераціє в СРСР» від 26 травня 1988 р., «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності» від 18 лютого 1992 р. (визначає антимонопольні заходи у сфері підприємницької діяльності, в т. ч. щодо корпоративних її форм);

• правове регулювання інноваційної діяльності: поняття інноваційної діяльності та форми її здійснення визначаються Законом України «Про інвестиційну діяльність« (ст. 3), а пільги щодо оподаткування інноваційної діяльності Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств» (п. 7.14 ст. 7); питання створення та діяльності Державного інноваційного фонду регулюються постановами Кабінету Міністрів України «Про створення Державного інноваційного фонду» від 18 лютого 1992 р. № 77 та «Питання Державного інноваційного фонду» від 2 березня 1998 р. № 243, яким затверджено

Положення про цей фонд; правове становище технопарків та інноваційних структур регулюються Положенням про порядок створення та функціонування технопарків та інноваційних структур інших типів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22 травня 1996 р. № 546. Однак важливість і складність інноваційної діяльності потребує спеціального правового регулювання в межах спеціального закону, в зв'язку з чим розроблено проект Закону України «Про інноваційну діяльність», який перебуває на розгляді у Верховній Раді України;

• правове регулювання лізингу, основним нормативним актом, що регулює пов’язані з лізингом відносини є Закон України «Про лізинг» від 16 грудня 1997 р.;

• особливості інвестиційної діяльності в окремих галузях народного господарства.

2. Поняття та види інвестиційно-правових норм

Інвестиційно-правові норми — це встановлені компетентними органами в офіційному порядку і зафіксовані в спеціальних правових документах індивідуально не персоніфіковані правила здійснення інвестиційної діяльності як різновиду господарської діяльності. Інвестиційно-правові норми — це різновид господарсько-правових норм. Отже, їм притаманні ті самі ознаки, що і господарсько-правовим нормам:

• частина інвестиційно-правових норм звичайна за своєю структурою, тобто ці норми складаються з гіпотези, диспозиції та санкції;

• однак більшість інвестиційно-правових норм відрізняється неповною структурою. До них належать:

норми-принципи (в яких визначаються принципи здійснення інвестиційної діяльності, укладання інвестиційних договорів тощо);

норми-заборони, в яких відсутні санкції (що містяться в інших нормативних актах);

компетенційні норми — наприклад, щодо визначення компетенції Держбуду України, управлінь містобудування та архітектури на місцях, центрів ліцензування тощо;

техніка-економічні норми (визначають порядок здійснення певних технологічних процесів або параметри здійснення господарської, в т. ч. інвестиційної, діяльності).

До техніко-економічних норм належать:

ДСТ — державні стандарти, які встановлюють організаційно-методичні та загальнотехнічні вимоги до об'єктів інвестування, в т. ч. будівництва та промисловості продукції будівельного призначення, забезпечуючи їхню розробку, виробництво (виготовлення) та експлуатацію (використання); затверджуються відповідним господарським міністерством, відомством, а у сфері будівництва — Державним комітетом будівництва, архітектури та житлової політики України (Держбудом України);

ДБН — державні будівельні норми — розробляються на продукцію, процеси та послуги в галузі містобудування (вишукування, проектування, зведення, реконструкції, планування та забудови населених пунктів і територій), а також у галузі організації, технології, управління та економіки будівництва — затверджуються Держбудом України;

ВБН — відомчі будівельні норми — розробляються зацікавленими відомствами за погодженням з Держбудом України за відсутності ДБН, а також у разі необхідності встановлення вимог, що перевищують або доповнюють вимоги ДБН, з урахуванням специфіки діяльності організацій та підприємств цього відомства;

РБН — регіональні будівельні норми — містять регіональні правила забудови населених пунктів і територій; розробляються місцевими державними адміністраціями за погодженням з Держбудом України;

ТУ — технічні умови — встановлюють вимоги до конкретних видів промислової продукції будівельного та іншого призначення, її використання, пакування, маркування, приймання, контролю та випробування, транспортування та зберігання; затверджуються заінтересованими організаціями за погодженням з Держбудом України або іншим відомством, до сфери якого належить організація виробництва відповідної продукції.

До інвестиційно-правових норм з неповною структурою належать також рекомендаційні норми (в сучасних умовах розвитку ринкових відносин набувають особливого значення); їхня суть полягає в тому, що держава рекомендує певний порядок дій для суб'єктів інвестиційної діяльності (в т. ч. у сфері капітального будівництва), але не наполягає на ньому. Прикладом таких актів є: Положення про підрядні контракти в будівництві України, затверджені науково-технічною радою Держкоммістобудування, (протокол № 9 від 15 грудня 1993 р.); з питання застосування санкцій за порушення договірних будівельних зобов'язань — Правила про договори підряду на капітальне будівництво, затверджені постановою Радою Міністрів СРСР від 26 грудня 1987 р. № 1550 — щодо регульованих договорів (тобто таких, які укладаються не на підставі державного замовлення); зразки внутрішніх документів відкритого акціонерного товариства (Статут відкритого акціонерного товариства (далі — ВАТ), Положення про порядок збільшення (зменшення) статутного фонду ВАТ, Положення про фонди ВАТ, Положення про спостережну раду ВАТ тощо), затверджені розпорядженням Фонду державного майна України від 5 травня 1996 р. № 71-р., Примірний договір фінансового лізингу та Примірний інноваційний договір, що передбачає застосування фінансового лізингу, розроблені та затверджені Міністерством у справах науки і техніки (наказ від З березня 1998 р. № 59) і зареєстровані у Міністерстві юстиції 26 березня 1998 р. за № 204/2644.

Тема 3. ІНВЕСТИЦІЙНИЙ ДОГОВІР

1. Поняття та види інвестиційних договорів

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України «Про інвестиційну діяльність» основним правовим документом що регулює взаємовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода), який ми будемо іменувати інвестиційним договором. Інвестиційний договір є правовою формою взаємовідносин між інвестором та іншими учасниками інвестиційної діяльності.

Термін «інвестиційний договір» використовується у двох значеннях: широкому і вузькому. В першому (широкому) розумінні цей термін застосовується щодо договорів, які укладаються між інвестором та іншими учасниками інвестиційної діяльності і спрямовані на реалізацію будь-яких видів і форм інвестицій з метою одержання прибутку або досягнення соціального ефекту.

У другому (вузькому) розумінні термін «інвестиційний договір» застосовується щодо угод між іноземним інвестором і вітчизняними учасниками інвестиційного процесу щодо вкладення та реалізації іноземних інвестицій. Саме в цьому розумінні зазначений термін використовується у міжнародній комерційній (господарській) практиці.

Охарактеризуємо спочатку інвестиційний договір у широкому розумінні, а у вузькому розумінні розглядатимемо його в процесі вивчення режиму іноземного інвестування.

Інвестиційний договір є різновидом господарсько-правового договору, який має специфічний предмет і мету.

Предметом такого договору є інвестиція в будь-якій не забороненій законодавством України формі. Це можуть бути передбачені законодавством форми інвестицій та інвестиційної діяльності (інноваційна діяльність, капітальні вкладення в основні фонди, корпоративна форма, лізинг, придбання не забороненого законами України рухомого та нерухомого майна, створення підприємств, що повністю належить інвестору, чи придбання останнім у власність діючого підприємства повністю, придбання майнових прав). Предметом інвестиційного договору можуть бути також дії, послуги тощо, що надаються (виконуються) учасниками інвестиційної діяльності та спрямовані на забезпечення вкладення інвестицій.

Мета інвестиційного договору — це той безпосередній господарсько-правовий результат, якого намагаються досягти сторони в процесі його укладання та виконання. Інвестиційний договір спрямований на досягнення кінцевої мети інвестування — здійснення інвестицій та досягнення в результаті цього певного результату — одержання прибутку чи досягнення певного соціального ефекту.

Інвестиційні договори належать переважно до консенсуальних договорів, оскільки зазвичай укладаються у письмовій формі.

Інвестиційні договори різноманітні, що обумовлює необхідність їхньої класифікації.

Залежно від кількості сторін інвестиційного договору розрізняють двосторонні та багатосторонні інвестиційні договори.

За критерієм ошатності чи безоплатності розрізняють сплатні та безоплатні інвестиційні договори. Перші мають місце за умовами якщо, інвестиції здійснюються з метою отримання прибутку, однак останній може не залежати безпосередньо від результатів дій контрагента (як то має місце при здійсненні спільної підприємницької діяльності, коли інвестор отримує зустрічне матеріальне задоволення не безпосередньо від свого партнера, а від здійснення інвестицій). Інвестиційний договір може бути безоплатним у разі, якщо досягається певний соціальний ефект, наприклад, будівництво та облаштування приміщень для відпочинку працівників підприємства-інвестора.

За часом виконання розрізняють: а) інвестиційні договори з одноразовим та б) інвестиційні договори з тривалим виконанням. Договори з одноразовим виконанням передбачають їх виконання шляхом здійснення однієї дії протягом короткого проміжку часу. А інвестиційні договори з тривалим виконанням обов'язково здійснюються протягом тривалого часу.

За економічним змістом та юридичними ознаками розрізняють такі види інвестиційних договорів:

а) договори про передання майна у власність, повне господарське відання або оперативне управління з метою інвестиційної діяльності;

б) договори про передання майна у користування з метою здійснення інвестицій;

в) договори про передання майнових прав;

г) договори про спільну підприємницьку діяльність;

д) договори про виробничу кооперацію;

е) договори, спрямовані на придбання майна у власність або майнових прав з метою інвестиційної діяльності;

є) договори про придбання (передачу) прав на використання інтелектуальної власності з метою інвестиційної діяльності;

ж) договори про придбання (передачу) цінних паперів та інших корпоративних прав;

з) договори на придбання майна у користування з метою інвестиційної діяльності;

й) договори підряду на виконання проектно-вишукувальних, будівельних та пов'язаних з ними робіт;

і) договори економічної концесії: застосовуються переважно в країнах, що розвиваються або запроваджують ринкові економічні відносини, являють собою спеціальний дозвіл у формі привілею, який надається державою в особі уповноважених органів інвесторам, насамперед іноземним, на інвестиційну діяльність, пов'язану з економічним розвитком держави, що надає такий привілей.

Поділ інвестиційних договорів на види має певне практичне значення: договори, що належать до одного виду мають подібний правовий режим.

2. Функції інвестиційного договору

Інвестиційний договір виконує усі притаманні господарському договору функції:

• регулятивну, оскільки регулює відносини між сторонами, враховуючи специфіку відносин контрагентів — учасників інвестиційної діяльності в межах закону, а якщо останній взагалі не регулює певні умови чи порядок здійснення інвестиційної діяльності, то й доповнює прогалини закону (наприклад, щодо конкретного розміру санкцій за порушення умов інвестиційного договору, якщо такі санкції не передбачені законом);

• координаційну, сторони інвестиційного договору розробляють умови цього договору шляхом погодження між собою його положень;

• інструменту планування (насамперед внутрішньофірмового): за допомогою (на підставі) цих договорів інвестор та інші учасники інвестиційної діяльності планують свою діяльність на певний проміжок часу (час підготовки та виконання договірних зобов'язань);

• контрольну: за допомогою інвестиційного договору здійснюється контроль за ефективністю діяльності його учасників;

• охоронну: сама наявність договору в передбаченій законом формі, зафіксовані в ньому права і обов'язки сторін, а також санкції за невиконання (неналежне виконання) останніх дозволяють здійснити в судовому порядку захист прав та законних інтересів сторін у разі порушення котроюсь з них своїх договірних зобов'язань.

Для інвестиційного договору притаманна також і специфічна функція — опосередкування відносин, що складаються між інвесторами та іншими учасниками інвестиційної діяльності і спрямовані на здійснення інвестицій.

3. Зміст інвестиційного договору

Зміст інвестиційного договору — це сукупність його умов.

Розрізняють: а) істотні умови, тобто такі, без яких договір вважається неукладеним, а також умови, на включення яких до інвестиційного договору наполягає хоча б одна зі сторін; б) звичайні, відсутність яких не впливає на юридичну силу договору; вони мають диспозитивний характер і включаються до договору за згодою (бажанням) сторін; в) випадкові умови, які не є характерними для інвестиційного договору.

До істотних умов інвестиційного договору відносяться:

1) предмет — інвестиції в будь-якій не забороненій законодавством України формі;

2) кількісні та якісні характеристики предмету інвестицій (кількість та характеристика устаткування іншого майна, що передається, види та конкретні обсяги робіт тощо);

3) властива інвестиційним договорам спеціальна умова — форма та об'єкт інвестування;

4) ціна договору, тобто вартість інвестицій в національній чи вільноконвертованій валюті, якщо здійснюються іноземні інвестиції, а також вартість одиниці виміру конкретного майна, прав, робіт, послуг, що передаються, виконуються;

5) строки інвестиційного договору, якщо останній зазвичай має тривалий характер (про внесення часток до статутного фонду господарського товариства, повної сплати акцій, здійснення виробничої кооперації тощо), а в ряді випадків — також конкретні строки виконання певних етапів робіт.

Чинним законодавством можуть передбачатися інші істотні умови для деяких категорій інвестиційних договорів. Так, відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про приватизацію державного майна» від 19 лютого 1997 р. у разі приватизації державного підприємства як цілісного майнового комплексу шляхом викупу, продажу на аукціоні, за конкурсом до договору купівлі-продажу, що укладається при цьому, включаються як обов'язкові:

а) передбачені бізнес-планом або планом приватизації зобов'язання покупця чи б) зобов'язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу чи викупу.

До звичайних умов інвестиційного договору можна віднести: умови про форми платежу; визначення порядку виконання та прийняття виконання; відповідальність сторін за порушення договірних зобов'язань; порядок розгляду спорів, що виникають між сторонами в процесі виконання договору; обставини, що звільняють сторони від відповідальності; страхування інвестиційних ризиків і обов'язки сторін щодо цього, способи забезпечення сторонами виконання договірних зобов'язань.

До випадкових умов можна віднести, наприклад,

надання інвестором виконавцям робіт виробничих та житлових приміщень, забезпечення працівників виконавця харчуванням тощо.

4. Форма інвестиційного договору

Інвестиційний договір укладається, як правило, в письмовій формі, як і інші різновиди господарських договорів (п. 1 ст. 44 Цивільного кодексу України). Усна форма застосовується щодо угод, які виконуються під час їх укладання (ст. 43 Цивільного Кодексу України), але з обов'язковим отриманням організацією чи індивідуальним підприємцем письмового документа, що стверджує одержання грошей та підстави цього, а також в деяких інших випадках. Необхідність укладання між суб'єктами підприємницької діяльності договорів, в т. ч. інвестиційних, у письмовій формі випливає також і з Указу Президента України «Про гербовий збір» від 6 листопада 1998, оскільки передбачається обов'язкове маркування таких договорів марками гербового збору .

Розрізняють декілька модифікацій письмової форми, що застосовуються при укладанні інвестиційних договорів:

• повна письмова форма — включає комплект необхідних для укладання договору документів (підписаний сторонами текст договору, протокол розбіжностей (якщо він мав місце), протокол узгодження розбіжностей (якщо розбіжності узгоджувалися і між сторонами було досягнуто компроміс щодо спірних умов договору), судове рішення (якщо спір передавався на розгляд судовим органам);

• скорочена письмова форма — має вигляд комплекту листів, телеграм, факсограм та інших документів, якими сторони обмінювалися в процесі встановлення договірного зв'язку, якщо зміст цих документів свідчить про наміри сторін встановити договірних зв'язок та істотні умови договору;

• договір приєднання — умови договору є заздалегідь визначеними та не підлягають корегуванню (наприклад, придбання акцій новостворюваного або діючого акціонерного товариства шляхом підписки);

• нотаріальна форма — застосовується у разі придбання нерухомого майна (житлових будинків, квартир поза біржею), а також продажу в процесі приватизації цілісних майнових комплексів підприємств (їхніх структурних підрозділів), застави нерухомого майна тощо.

5. Порядок укладання інвестиційного договору

Єдиного порядку укладання інвестиційного договору не існує. Якщо за адміністративно-командної економіки інвестиційні договори укладалися, як правило, на планових засадах у традиційному порядку, то в зв'язку з запровадженням в економіку України елементів ринкової системи господарювання широкого застосування набули нові форми:

• шляхом торгів (тендерів) на реалізацію майна, робіт, послуг — договір укладається з покупцем, який запропонував найвищу ціну за майно, що продається, чи роботи, послуги, що пропонуються;

• шляхом торгів (тендерів) на придбання майна, визначення виконавця робіт або послуг — договір укладається з тим продавцем або виконавцем, що запропонував найнижчу ціну за майно, що необхідно придбати,чи за виконання необхідних для інвестора (замовника) робіт;

• шляхом конкурсу — договір укладається з виконавцем, який запропонував найкращий (найефективніший) спосіб виконання ;

• шляхом переговорів — укладанню основного договору передує підписання між сторонами протоколу про наміри чи передконтрактної угоди, в якій фіксуються наміри і обов'язок сторін в майбутньому укласти основний договір із заздалегідь визначеними параметрами.

Зберігся також і традиційний спосіб укладання інвестиційного договору як різновиду господарського, порядок якого регулюється Арбітражним процесуальним кодексом України ( ст. 10 ), тобто шляхом надсилання зацікавленою стороною проекту договору майбутньому контрагенту з усіма притаманними цьому способу етапами (1 етап — розробка проекту договору та його надсилання майбутньому — потенційному контрагенту; 2 етап — розгляд одержаного проекту договору та його підписання, а якщо у майбутнього контрагента виникли розбіжності з проектом договору — то складання протоколу розбіжностей та відправлення разом з підписаним договором автору проекту протягом 20 днів з моменту отримання проекту договору; 3 — розгляд і узгодження розбіжностей, якщо останні мали місце, та передача переддоговірного спору на розгляд арбітражного суду протягом 20 днів з моменту отримання підписаного договору з протоколом розбіжностей (якщо узгодження розбіжностей не відбулося); 4 етап — судове рішення, якщо розбіжності не були врегульовані і одна зі сторін передала спір на розгляд арбітражного суду).

6. Способи забезпечення належного виконання інвестиційних договорів

Інвестиційний договір укладається з метою його виконання, тобто здійснення інвестицій на тих умовах, що визначено в договорі. Реальному та належному виконанню інвестиційних договорів сприяють різноманітні способи забезпечення виконання договірних зобов'язань. Розрізняють господарсько-правові та цивільно-правові способи забезпечення виконання договірних зобов'язань.

До перших належать:

• правова (в т. ч. договірна та претензійна-позовна) робота, від організації якої залежить якість укладеного інвестиційного договору (в тому числі щодо повноти закріплення за контрагентами договірних зобов'язань, відповідальності за порушення цих зобов'язань) і виконання договором притаманних йому функцій;

• позитивне стимулювання, тобто надання стороні, що належним або покращеним способом виконала покладені на неї договірні зобов'язання, певних переваг або матеріальних цінностей (наприклад, залишення у виконавця устаткування, що бупо передано йому інвестором для виконання обумовлених договором робіт);

• негативне стимулювання, тобто міри відповідальності, що застосовуються до порушника договірних зобов'язань згідно з законом або договором (відшкодування збитків, сплата неустойки, оперативно-господарські санкції).

До других (цивільно-правових) способів, що широко застосовуються в інвестиційних договірних відносинах належать:

• застава (усі її види);

• гарантія (ст. 196 Цивільного кодексу України);

• порука (статті 191—194 Цивільного кодексу України);

• завдаток (ст. 195 Цивільного кодексу України);

До способів, що зменшують ризики учасників інвестиційної діяльності як сторін договору, належить також страхування інвестиційних ризиків.

Тема 4. ДЕРЖАВНЕ РЕГУЛЮВАННЯ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ТА ГАРАНТІЇ ЗАХИСТУ ІНВЕСТИЦІЙ

1. Об'єктивні підстави державного регулювання інвестиційної діяльності

Інвестиційна діяльність як різновид господарської діяльності є, як правило, суспільно-корисною. Однак інвестори, здійснюючи таку діяльність з метою отримання прибутку, не завжди враховують суспільні (публічні) інтереси — суспільства в цілому, територіальної громади, окремих прошарків населення тощо стосовно безпечних і належних умов життя, праці, харчування. Прагнучи отримати максимальний прибуток, інвестори можуть порушувати при цьому вимоги щодо:

• якості продукції, робіт, послуг, які надаються іншим учасникам господарського життя та громадянам;

• збереження довкілля, раціонального використання природних ресурсів;

• дотримання умов містобудування;

• дотримання умов праці найманих працівників які здійснюють практичні дії щодо реалізації інвестицій;

• дотримання норм антимонопольного законодавства;

• підтримання конкурентного середовища на ринку інвестицій та утримання від недобросовісної конкуренції.

Забезпечити здійснення інвестиційної діяльності з урахуванням суспільних інтересів у масштабі країни спроможна лише держава як виразник таких інтересів. У зв'язку з цим українським законодавством передбачається державне регулювання інвестиційної діяльності.

2. Правове забезпечення державного регулювання інвестиційної діяльності

Положення щодо державного регулювання, інвестиційної діяльності містяться в низці нормативних актів. Насамперед слід назвати Конституцію України. З метою захисту суспільних інтересів в процесі здійснення інвестиційної діяльності як різновиду господарської діяльності Конституцією України (ст. 13) передбачається забезпечення державою соціальної орієнтації економіки України, в яку запроваджуються ринкові елементи господарювання.

Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18 вересня 1991 р.:

• закріплює форми державного регулювання інвестиційної діяльності (ст. 12);

• передбачає порядок прийняття рішень щодо республіканських державних інвестицій (ст. 13) та порядок розміщення державного замовлення (ст. 14);

• визначає основні засади здійснення державної експертизи інвестицій будівництва (ст. 15);

• передбачає регулювання інвестиційної діяльності не лише в масштабі країни, але й окремих регіонів шляхом надання відповідних повноважень Верховній Раді Автономної Республіки Крим та органам місцевого самоврядування (ст. 16);

• визначає основні засади ціноутворення у сфері інвестування (ст. 17).

Закон України «Про режим іноземного інвестування» від березня 1996 р:

передбачає обов'язкову державну реєстрацію іноземних інвестицій (ст. 13) та підстави відмови у такій реєстрації (ст. 14);

• закріплює обов’язковість статистичної звітності про іноземні інвестиції з боку органів, що здійснюють державну реєстрацію таких інвестицій, підприємств з іноземними інвестиціями, податкових органів і установ банку (ст. 15);

• визначає специфіку регулювання іноземних інвестицій у вільних економічних зонах (ст. 25).

Закон України «Про основи містобудування» від 16 листопада 1992 р.

• встановлює основні вимоги до містобудівної діяльності (ст. 5);

• визначає державні органи, що здійснюють державне регулювання у сфері містобудування (ст. 7);

• визначає зміст державного регулювання у сфері містобудування (ст. 8); . .

• встановлює компетенцію державних органів і регіонів у сфері містобудування: Кабінету Міністрів України (ст. 9), Автономної республіки Крим (ст. 10), обласних рад народних депутатів (ст. 11), сільських, селищних, міських рад народних депутатів (ст. 12), місцевих державних адміністрацій (ст. 13), виконкомів місцевих (сільських, селищних, міських) рад народних депутатів (ст. 14) та спеціально уповноважених органів у сфері містобудування (ст. 15).

Закон України «Про відповідальність підприємств, установ, організацій за правопорушення у сфері містобудування» від 14 жовтня 1994 р. встановлює санкції за подібні порушення (господарсько-організаційні, майнові у формі відшкодування збитків, конфіскації, господарсько-адміністративного штрафу).

Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від ЗО жовтня 1996 р. закріплює правові засади та форми державного регулювання інвестицій на ринку цінних паперів та Державного контролю за випуском і обігом цінних паперів та їх похідних, визначає Державну комісію з цінних паперів і фондового ринку як орган, уповноважений здійснювати державне регулювання ринку цінних паперів, а також визначає компетенцію цього органу.

Закон України «Про приватизацію державного майна» від 1919 лютого 1997 р. передбачає основні засади та форми державного контролю за інвестиційною діяльністю в процесі приватизації, а також відповідальність за порушення угод приватизації щодо вкладення інвестицій в об'єкти приватизації та дотримання умов післяприватизаційної експлуатації об'єктів.

Указ Президента України «Про Положення про Державний комітет будівництва, архітектури та житлової політики України» від 9 грудня 1997 р. визначає компетенцію цього відомства, зокрема щодо:

• організації ліцензування окремих видів інвестиційної діяльності у будівництві;

в організації експертизи інвестиційних проектів будівництва;

• стандартизації у будівництві та виробництві будівельних матеріалів тощо.

Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження інвестиційних програм і проектів будівництва та проведення їх комплексної державної експертизи» від 17 серпня 1998 р. № 1308 визначає порядок затвердження та державної експертизи інвестиційних програм і проектів залежно від джерел фінансування та важливості проектів.

Постанова Кабінету Міністрів України «Про перелік окремих видів проектних та будівельно-монтажних робіт, інженерних вишукувань для будівництва, надання інжинірингових та інших послуг, які потребують відповідної атестації виконавця» від 6 квітня 1998 р. № 451 визначає перелік видів підприємницької діяльності (робіт, послуг) у будівництві, що потребують ліцензування. Особливості ліцензування та звітності інвестиційної діяльності у зовнішньоекономічній сфері визначаються Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про порядок видачі індивідуальних ліцензій за межами України і Положення про порядок контролю та звітності щодо використання майнових інвестицій, які інвестуються за межами України» від 19 лютого 1996 р. № 229.

3. Форми державного регулювання інвестиційної діяльності

Зміст державного регулювання інвестиційної діяльності досить значний. Так, згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про інвестиційну діяльність» державне регулювання інвестиційної діяльності включає:

• управління державними інвестиціями;

• регулювання умов інвестиційної діяльності;

• контроль за здійсненням інвестування усіма інвесторами та іншими учасниками інвестиційної діяльності.

Управління державними інвестиціями здійснюється загальноукраїнськими, республіканськими (АР Крим) та місцевими органами державної виконавчої влади й управління та включає: планування, визначення умов і виконання конкретних дій з інвестування бюджетних і позабюджетних коштів.

Державне регулювання умов інвестиційної діяльності здійснюється шляхом:

• системи податків з диференціацією суб'єктів і об'єктів оподаткування, податкових ставок і пільг;

• проведення кредитної та амортизаційної політики, в т. ч. шляхом прискорення амортизації основних фондів;

• подання фінансової допомоги у вигляді дотацій, субсидій, субвенцій, бюджетних позик на розвиток окремих регіонів, галузей, виробництв;

• державних норм, правил і стандартів;

• антимонопольних заходів;

• роздержавлення та приватизації державної власності;

• визначення умов користування землею, водою та іншими природними ресурсами;

• політики ціноутворення;

• експертизи інвестиційних проектів будівництва;

• ліцензування спеціальних видів робіт у процесі здійснення інвестиційної діяльності в проектуванні, будівництві, вкладенні інвестицій за межі України;

• аналізу стану містобудування, прогнозування його розвитку;

• контролю за дотриманням інвестиційного законодавства, державних стандартів, норм і правил, затвердженої містобудівної документації, інвестиційних програм і проектів будівництва, раціональним використанням територіальних і матеріальних ресурсів;

• інших заходів.

Державне регулювання у сфері інвестиційної діяльності здійснюється такими органами:

• Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України;

• Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою Міністрів цієї Республіки;

• місцевими державними адміністраціями;

• органами місцевого самоврядування;

• спеціально уповноваженими на це державними органами: Державним комітетом будівництва, архітектури та житлової політики (Держбудом України) — у сфері будівництва; Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку — у сфері інвестування в цінні папери; Фондом державного майна, його регіональними відділеннями та представництвами — при інвестуванні в об'єкти приватизації; Міністерством економіки — щодо реєстрації промислово-фінансових груп (далі ПФГ) та іншими міністерствами й відомствами.

4. Гарантії захисту інвестицій

Вкладення інвестицій здійснюється з метою отримання прибутку чи досягнення іншого соціального ефекту й тісно пов'язане з підприємницькою діяльністю, яка здійснюється на власний ризик і під власну відповідальність підприємця, з метою отримання ним прибутку. Отже, інвестиційна діяльність пов'язана з певним ризиком для інвестора. Тому обсяг інвестицій як внутрішніх, так і зовнішніх (іноземних) значною мірою залежить від ефективності правових гарантій для інвестора, передбачених законодавством України та міжнародними договорами України, положення яких трансформовані у національне законодавство.

Держава гарантує захист інвестицій незалежно від форм власності та джерел інвестування, включаючи й іноземні інвестиції. Усім інвесторам (в т. ч. іноземним) забезпечується рівноправний режим, що виключає застосування заходів дискримінаційного характеру, які могли б перешкоджати управлінню інвестиціями, їхньому використанню та ліквідації.

Правові гаранти захисту інвестицій, в т. ч. іноземних, поділяються на:

1) гарантії від зміни законодавства. Ці гаранти означають, що у разі погіршення умов інвестування проти умов укладених інвестиційних договорів на весь строк дії договору зберігають силу договірні умови (ч. 1 ст. 18 Закону «Про інвестиційну діяльність»); Закон «Про режим іноземного інвестування» (ст. 8) гарантує іноземному інвестору у разі погіршення умов інвестування застосування до іноземних інвестицій норм законодавства, що було чинним на момент вкладення інвестицій;

2) гарантії від примусових вилучень, а також незаконних дій державних органів і посадових осіб. Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону «Про інвестиційну діяльність» і ст. 9 Закону «Про режим іноземного інвестування» інвестиції не можуть бути безоплатно націоналізовані, реквізовані, до них також не можуть застосовуватися заходи, тотожні за наслідками. Закон «Про інвестиційну діяльність» (ч. 2 ст. 18) і ст. 9 Закону «Про режим іноземного інвестування» забороняє державним органам поза межами їхної компетенції втручатися в інвестиційну діяльність;

3) гарантії відшкодування збитків інвесторам. У разі порушення державними або іншими органами прав інвесторів та інших учасників інвестиційної діяльності, завдані цим збитки підлягають відшкодуванню у повному обсязі названими органами (ч. 2 ст. 18 Закону «Про інвестиційну діяльність», ст. 10 Закону «Про режим іноземного інвестування»).

4) гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності передбачають: а) заборону примусового припинення чи зупинення інвестиційної діяльності, крім визначених законом випадків і причин; б) гарантування інвестору: права приймати рішення про припинення інвестицій (з відшкодуванням іншим учасникам інвестиційної діяльності втрат від цього), права на повернення вкладених коштів і отриманого від цього прибутку передбаченими законом способами, а щодо іноземних інвестицій — закріплення за іноземним інвестором права на повернення не пізніше шести місяців від дня припинення Цієї діяльності своїх інвестицій у натуральній формі або у валюті іноземного інвестування в сумі фактичного внеску, але з урахуванням можливого зменшення статутного фонду) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестицій (ст. 21 Закону «Про інвестиційну діяльність», Сі. 11 Закону «Про режим іноземного інвестування»);

5) гарантії використання доходів, прибутків та інших сум, отриманих в результаті інвестування. Інвесторам гарантується право вільного використання отриманих від інвестування прибутків (доходів) після сплати передбачених законодавством податків та інших обов'язкових платежів, в т. ч. іноземним інвесторам — право безперешкодного та негайного переказу за кордон сум отриманого прибутку (після сплати податків та інших обов'язкових платежів) та інших коштів в іноземній валюті, якщо вони одержані на законних підставах;

6) гарантії судового захисту прав та законних інтересів інвесторів у разі їх порушення будь-якою особою. Пов'язані з інвестуванням спори, в т. ч. спори між іноземними інвесторами та державою з питань державного регулювання іноземних інвестицій, розглядаються в судах України (судом або арбітражним судом в межах їхньої компетенції); усі інші спори за участю іноземних інвесторів розглядаються в судах або арбітражних судах України або за домовленістю сторін у третейських судах, в т. ч. за кордоном.

РОЗДІЛ II. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ У СФЕРІ КАПІТАЛЬНОГО БУДІВНИЦТВА

Тема 1. ПОНЯТТЯ КАПІТАЛЬНОГО БУДІВНИЦТВА

1. Поняття і види капітального будівництва

Термін «капітальне будівництво» є ключовим у будівельному праві. Він використовується в двох основних значеннях, перше з яких визначає капітальне будівництво як комплексну галузь народного господарства сфери матеріального виробництва, завдання якої — інвестування, відтворення основних фондів, перетворення інвестицій в будівельну продукцію.

Будівельна продукція відмежовується від продукції промисловості, сільського господарства, транспорту та інших галузей народного господарства. Будівельна продукція — це економічне поняття, яке означає закінчене виробництвом будівництво, підготовлені до використання й прийняття в експлуатацію об'єкти виробничого та невиробничого призначення (підприємства, будівлі, споруди).

Будівельна продукція класифікується за видами. Видами будівельної продукції є об'єкти різних галузей народного господарства: промисловості, сільського господарства, транспорту, зв'язку тощо. Класифікатор будівельної продукції містить понад 1700 її найменувань. Різноманітність будівельної продукції залежить від використання великої Кількості різноманітних матеріалів і призначення Цієї продукції.

Як вже зазначалося, капітальне будівництво як галузь народного господарства є комплексною за своїм характером і складом. Комплексність цієї галузі полягає в тому, що вона (галузь) включає Різнопрофільні підприємства: загальнобудівельні, проектні, вишукувальні, виробництва будівельних Матеріалів, будівельної механізації (транспортні), інжинірингові тощо. В будівельному праві недарма часто застосовується термін «будівельний комплекс» — стосовно економіки (народного господарства) країни або певних її регіонів (територій) та галузей народного господарства.

Будівельний комплекс у масштабі країни — це сукупність галузей народного господарства, підприємств та організацій, які виробляють будівельну продукцію для потреб економіки країни та експортування її за кордон (наприклад, будівельні матеріали, проектну продукцію тощо). До складу цього комплексу входять:

• проектні та проектно-вишукувальні підрядні організації;

• загальнобудівельні та спеціальнобудівельні підрядні організації;

• підприємства промисловості будівельних матеріалів, конструкцій та виробів;

• підприємства, що виробляють будівельну техніку;

• підприємства будівельної механізації;

• банки, що спеціалізуються на кредитуванні капітального будівництва;

- • страхові організації, що спеціалізуються на страхуванні будівельних ризиків;

• посередницькі та інжинірингові організації, що надають відповідні послуги учасникам будівельних правовідносин;

• органи державного та регіонального регулювання будівельних відносин, в т. ч. органи державного архітектурно-будівельного контролю.

У межах окремих галузей і територій будівельні комплекси в сучасний період організовані як господарські системи, що очолюються господарськими об'єднаннями (концерном «Укрцемент», корпорацією «Укрмонтажспецбуд»), а також — холдинговими компаніями такими, як «Київміськбуд» та інші.

Термін «капітальне будівництво» використовується і в другому значенні — як різновид інвестиційної діяльності, а саме — господарської діяльності щодо виробництва основних фондів народного господарства, що полягає у здійсненні суб'єктами інвестиційної діяльності практичних дій щодо реалізації інвестицій в будівельну продукцію.

Як інвестиційна діяльність капітальне будівництво — це виконання робіт (вишукувально-розвідувальних, проектних, загальнобудівельних і спецільнобудівельних — монтажних, пусконалагоджувальних, робіт щодо упорядкування (озеленення) територій та ін.). Названі роботи виконуються різнопрофільними будівельними організаціями.

функціональним відомством з питань капітального будівництва є Державний комітет будівництва, архітектури та житлової політики (Держбуд України), який здійснює державне регулювання в сфері капітального будівництва шляхом: видання державних будівельних норм і правил, державних стандартів; забезпечення через систему відповідних органів державної експертизи інвестиційних проектів, ліцензування будівельних і пов'язаних з ними робіт, сертифікацію будівельної продукції; забезпечення здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за якістю будівельних робіт тощо.

Капітальне будівництво як різновид інвестиційної діяльності неоднорідне. Воно розмежовується залежно від форм виробництва та відтворення основних фондів. Відповідно до цього розрізняють такі види капітального будівництва:

• нове будівництво — це будівництво основних або допоміжних будівель і споруд або їх комплексів із заданими техніко-економічними показниками та призначенням, які споруджуються за єдиним проектом в першу та наступні черги, на визначених для цього об'єктах, нових майданчиках або майданчиках, звільнених від існуючих будівель;

• реновація — відтворення основних фондів діючих підприємств, будівель, споруд. Своєю чергою реновація поділяється на такі підвиди:

розширення — будівництво додатково до існуючих приміщень, будівель, споруд, що будуються в межах єдиного комплексу за окремими проектами, яке веде до збільшення будівельних габаритів об'єкта та (або) поліпшення його техніко-економічних показників;

реконструкція — комплекс будівельних робіт, пов’язаних зі зміною техніко-економічних показників або використання об'єкта за новим призначенням в межах існуючих будівельних габаритів. складовою частиною реконструкції об'єкта може бути його капітальний ремонт;

капітальний ремонт — це комплекс будівельних робіт, пов'язаних з відновленням або покращенням експлуатаційних показників, зі зміною або відновленням несучих, або огороджувальних конструкцій та інженерного обладнання без зміни будівельних габаритів об'єкта, його техніко-економічних показників;

реставрація — повне чи часткове відновлення пошкоджених або втрачених будівель та художніх характеристик об'єкта у первісному чи відновленому вигляді на пам'ятниках архітектури. Складовою частиною реставрації може бути консервація або капітальний ремонт.

• Консервація (як ще один вид капітального будівництва) — це комплекс будівельних робіт, призначених для зберігання об'єкта, на якому припинено чи не ведеться будівництво на визначений час, і які включають тимчасові чи постійнодіючі захисні або конструктивні заходи, що запобігають руйнуванню об'єкта.

У зазначених визначеннях використовується ще два терміни, зміст яких необхідно з'ясувати: будова і об'єкт.

Будова — це сукупність будинків і споруд (об'єктів) різного призначення, будівництво, розширення чи реконструкція яких здійснюється, як правило, за єдиною проектно-кошторисною документацією в обсязі, що визначений зведеним кошторисом.

Об'єкт — це окремий будинок, споруда з інженерним обладнанням, а також їхні комплекси з визначеними будівельними та виробничими показниками, на будівництво (розширення, реконструкції, капітальний ремонт, реставрацію чи консервацію) якого складається окремий проект (самостійний, об'єктний кошторис) і надається дозвіл на виконання будівельно-монтажних робіт.

Визначення вищеназваних понять дається в ДБН А.3.1-2.93 «Терміни та визначення» і Положенні про фінансування та державне кредитування капітального будівництва, що здійснюється на території України, затвердженому наказом Мінекономіки, Мінфіну, Держкоммістобудування України від 23 вересня 1996 № 127/201/173 (зареєстровано в Мінюсті України 10 жовтня 1996 р. за № 588/1613).

2. Способи капітального будівництва

Капітальне будівництво може здійснюватися різними способами.

Поняття «спосіб капітального будівництва» пояснює чиїми силами та у формі яких правовідносин здійснюється будівництво.

Способи капітального будівництва регламентуються нормами права, а, отже, мова йде про правові способи будівництва.

Чинне законодавство України знає два основні — підрядний та господарський способи та змішаний спосіб капітального будівництва — підрядно-господарський.

Підрядний спосіб — це господарські правовідносини, що складаються щодо підряду на капітальне будівництво. Передбачається, що замовник як суб'єкт інвестиційної діяльності підряджає на будівництво об'єкта будівельного підрядчика на відповідних договірних умовах.

Відносини, що складаються при цьому, регулюються договором підряду на капітальне будівництво.

Господарський спосіб — полягає у виконанні робіт і введенні об'єкта в експлуатацію силами самого забудовника, тобто того підприємства чи організації, яке є розпорядником інвестицій та яке має затверджену будівельну (проектно-кошторисну) документацію.

Будівництво за цього способу здійснюється силами власних будівельних підрозділів певної організації (підприємства) поряд з основною господарською діяльністю, для чого створюється управління (відділ, департамент) капітального будівництва.

Відносини, що складаються при цьому є внутрішньогосподарськими.

На практиці використовується ще й змішаний спосіб — підрядно-господарський, за якого частину Робіт виконує організація-забудовник власними силами, а на виконання решти робіт підряджає відповідні будівельні організації, укладаючи з ними договір підряду на капітальне будівництво (виконання будівельних і пов'язаних з ними Робіт).

3. Правовідносини з капітального будівництва

Предметом регулювання будівельного права є господарські відносини з капітального будівництва (це легальне визначення, закріплене в ст. З Цивільного кодексу України); умовно ми їх будемо іменувати будівельні правовідносини. Цим поняттям визначається одна сфера господарських правовідносин, а саме: відносини щодо безпосереднього здійснення капітального будівництва та керівництва цим процесом. Від інших господарських правовідносин названі відносини відмежовуються за критерієм матеріального змісту.

Будівельні правовідносини встановлюються їх суб'єктами як правова форма виробництва та реалізації за плату будівельної продукції.

Господарські правовідносини з капітального будівництва є комплексними, що зумовлено складністю (комплексністю) господарської діяльності в галузі капітального будівництва. Комплексність будівельних правовідносин полягає в тому, що вони включають:

• підрядні відносини щодо здійснення та виробництва вишукувальних і проектних робіт;

• відносини щодо будівельних підрядів;

• відносини щодо будівельних поставок;

• відносини щодо надання послуг, пов'язаних з капітальним будівництвом;

• відносини щодо організації проектних, будівельних та пов'язаних з ними робіт.

Комплексність правовідносин з капітального будівництва передбачає наявність у них основної діяльності, що регулюється правом. Це підрядна проектна та будівельна діяльність (проектні та будівельні підряди). Матеріальний зміст цих правовідносин полягає у виконанні та здачі організацією-підрядчиком замовленої роботи, а також прийняття й оплата її замовником.

Як підрядна діяльність ці правовідносини визначаються законом — главами 28 і 29 Цивільного кодексу України.

Правовідносини з капітального будівництва економічно являють собою особливий вид майнових товарно-грошових відносин. Їхнім предметом є специфічний товар — проектна та будівельна продукція, що виробляється й реалізується замовникові (на платній основі). Це якісно визначений майновий обмін.

Проектний підрядчик виробляє визначені (замовлені) замовником проектно-вишукувальні роботи кінцевим результатом яких є проектна продукція. Замовник приймає і оплачує цей товар.

Будівельний підрядчик виробляє визначені (замовлені) замовником будівельні роботи, кінцевим результатом яких є закінчений будівництвом, тобто готовий до експлуатації, об'єкт.

Господарські правовідносини з капітального будівництва — це комплексні господарсько-майнові правовідносини, змістом яких є виробництво та здача організацією-підрядчиком визначених (замовлених) замовником проектно-вишукувальних та/або будівельних і пов'язаних з ними робіт, приймання та сплата їх замовником, введення в дію закінченого будівництвом об'єкта.

Суб'єкти правовідносин з капітального будівництва — це суб’єкти господарської діяльності — учасники будівництва, які володіють сукупністю господарських прав і обов'язків (тобто господарською компетенцією). До них належать:

• господарські організації, в тому числі ті з них, предметом діяльності яких є виконання проектно-вишукувальних, будівельних та пов'язаних з ними робіт; ними можуть бути як підприємства, так і складні утворення — господарські об'єднання, холдингові компанії;

• підрозділи господарських організацій, що спеціалізуються на капітальному будівництві (управління, департаменти капітального будівництва);

вони виступають як суб'єкти внутрішньогосподарських відносин;

• підприємці-громадяни (індивідуальні підприємці, які здійснюють господарську діяльність з капітального будівництва, маючи статус офіційно зареєстрованого підприємця та відповідні ліцензії на виконання тих видів діяльності в сфері будівництва, які потребують спеціального дозволу — ліцензії);

• держава, яка діє в особі:

а) вищих органів державної виконавчої влади (як замовник щодо особливо важливих і великих за вартістю об'єктів, що мають загальнодержавне значення, виступає Кабінет Міністрів України;

б) галузевих та інших органів державного управління (господарських міністерств, відомств, державних господарських об'єднань і державних холдингових компаній);

в) місцевих державних адміністрацій;

• територіальні громади в особі відповідних рад народних депутатів, їх виконкомів.

Як суб'єкти правовідносин з капітального будівництва вищеназвані особи можуть виконувати різні функції та залежно від цього отримувати відповідне найменування.

Інвестор — це суб'єкт інвестиційної діяльності в сфері капітального будівництва, який приймає рішення про вкладення коштів (інвестицій) в об'єкти інвестування, що належать до основних фондів. ,

Замовник — це суб'єкт інвестиційної діяльності в галузі капітального будівництва, що замовляє у підрядчика виконання проектно-вишукувальних, будівельних та пов'язаних з ними робіт. У ролі замовника може виступати сам інвестор або уповноважена ним особа, в т. ч. консалтингова інжинірингова організація, що спеціалізується на будівництві.

Підрядчик — організація чи індивідуальний підприємець, що на договірних засадах за плату підряджається виконувати на замовлення замовника проектно-вишукувальні, будівельні та пов'язані з ними роботи. Залежно від обсягу повноважень і структури договірних зв'язків розрізняють генпідрядчиків (організації, що підряджаються забезпечити виконання усього обсягу робіт з капітального будівництва та відповідають за це перед замовником, хоча власними силами можуть виконувати лише частину робіт, а на решту мають підряджати субпідрядчиків; останні відповідають за виконання доручених їм робіт не перед замовником генерального підряду, а перед генпідрядчиком.

Підрядчики (генпідрядчики та субпідрядчики) забезпечують реалізацію інвестицій як виконавці проектно-вишукувальних, будівельних і пов'язаних з ними робіт (підрядів).

Правовідносини в сфері капітального будівництва неоднорідні. Залежно від стадій інвестиційного процесу а будівництві (проектування та власне будівництво) та суб'єктів вони поділяються на певні види.

Інвестиційний процес у галузі капітального будівництва складається з двох основних стадій:

1 — вишукувальні та проектні роботи;

2 — будівництво та введення об'єктів в експлуатацію.

На першій стадії може бути два види правовідносин:

а) між замовником проекту та генпідрядчиком (підрядчиком), що зобов'язується забезпечити виконання (виконати) увесь обсяг замовлених проектно-вишукувальних робіт;

б) між генпідрячиком і субпідрядчиками щодо виконання за плату окремих видів і комплексів робіт на підставі договору субпідряду, предметом якого виступають спеціальні види вишукувальних (наприклад, геологорозвідувальні) робіт або технологічні частини проекту, Замовником у даному випадку виступає генеральний проектувальник, а субпідрядчиком — субпідрядна вишукувальна чи проектна організація.

Обидва види правовідносин на стадії проектування регулюються одним видом господарського договору — договором підряду на виконання проектних та вишукувальних робіт.

Аналогічну структуру правовідносин маємо й на другій стадії капітального будівництва. Тут також складаються два види правовідносин:

а) між замовником об'єкта та підрядною будівельною організацією; предметом цих правовідносин є будівельна продукція (підряд на капітальне будівництво). Суб'єктами цих правовідносин є замовник і генеральний підрядчик, що зобов'язується забезпечити виконання всього комплексу замовлених будівельних робіт. Відносини щодо генпідряду на капітальне будівництво регулюються спеціальним видом договору — договору генпідряду на капітальне будівництво;

б) між генпідрядчиком і субпідрядчиками на виконання окремих комплексів робіт — будівельних підрядів, предметом яких є технологічно самостійні комплекси та види робіт. Суб'єктами цих нравовідносин є генпідрядчик і субпідрядчики. Правовідносини з субпідрядних робіт на капітальне

будівництво регулюються особливим видом договору — договором субпідряду на виконання окремих видів і комплексів будівельних робіт.

4. Будівельне законодавство

Будівельне законодавство — це система нормативних актів, що регулюють господарські відносини в сфері будівництва.

Будівельне законодавство базується на загальних актах господарського законодавства, до яких відносяться:

1) положення Конституції України щодо забезпечення державою соціального орієнтування економіки України, рівності перед законом усіх суб'єктів, права власності та господарювання, права на підприємницьку діяльність, засад законодавчого регулювання відносин у сфері економіки та ін.;

2) кодекси: Цивільний (положення щодо правосуб'єктності учасників майнових відносин, зобов'язальне право ( глави 14—19, 28, 29);

Арбітражний процесуальний кодекс — положення щодо порядку укладення, зміни та розірвання господарських договорів (статті 10—11) і розгляду (вирішення) господарських спорів; Кодекс законів про адміністративні правопорушення: гл. 8 — адміністративні правопорушення в промисловості, будівництві…; гл. 13 — адміністративні правопорушення в галузі стандартизації, якості продукції і метрології...; Земельний кодекс — положення щодо використання земельних ділянок під забудову та ін.

3) Закони України: «Про власність» (регулює відносини власності, права повного господарського відання на інвестиції, проектну та будівельну продукцію); «Про підприємства в Україні» (визначає види, організаційно-правові форми підприємств, в т. ч. будівельного комплексу, їх права і обов'язки, визначає договірний характер взаємовідносин між підприємствами, в т. ч. при реалізації проектної та будівельної продукції); аналогічно діють у сфері капітального будівництва інші законодавчі акти.

Спеціальне будівельне законодавство — це система нормативних актів, які спеціально регулюють

капітальне будівництво як різновид інвестиційної діяльності та відносини з капітального будівництва, що складаються між суб'єктами господарської діяльності. Спеціальне будівельне законодавство складається із загальної і особливої частин.

Загальна частина об'єднує нормативні акти, що однаковою мірою стосуються усіх суб'єктів і видів інвестиційної діяльності в сфері капітального будівництва. До таких нормативних актів належать:

Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18 серпня 1991 р. Це основний кодифікаційний акт, який визначає правові та економічні основи капітального будівництва в Україні, а саме:

• дає поняття капітальних вкладень (ст. 1), визначає їхні джерела (ст. 10);

• визначає основні фонди як об'єкти інвестування (ст. 4);

• визначає суб'єкти інвестиційної діяльності (ст. 5), їхні права (ст. 7) та обов'язки (ст. 8);

• визначає договір як правову форму взаємовідносин між суб'єктами інвестиційної діяльності

• визначає правові форми державного регулювання в сфері інвестування (ст. 12);

• встановлює порядок прийняття рішень щодо загальноукраїнських інвестицій, що здійснюються з державного бюджету (ст. 13);

• визначає принципи держзамовлення на капітальне будівництво (ст. 14);

* • визначає основні засади державної експертизи інвестиційних проектів будівництва (ст. 15);

• принципи ціноутворення в галузі капітального будівництва (ч. 2 ст. 17).

Закони «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 18 вересня 1991 р. і «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 р. визначають особливості інвестиційної діяльності будівництва за участю іноземних суб'єктів господарювання.

До загальної частини відносяться також:

• джерела договірного будівельного права — глави 28 (загальний підряд) і 29 (підряд на капітальне будівництво). Положення про підрядні контракти в будівництві України, затверджені науково-технічною радою Мінбудархітектури України. (Протокол № 9 від 15 грудня 1993 р.);

• постанови Кабінету Міністрів України:

• «Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів державного замовлення» від 5 серпня 1992 р. № 449;

• «Про порядок затвердження інвестиційних програм і проектів будівництва та проведення їх комплексної державної експертизи» від 17 серпня 1998 р. № 13083;

• «Про перелік окремих видів проектних та будівельно-монтажних робіт, інженерних вишукувань для будівництва, надання інжинірингових та інших послуг, які потребують відповідної атестації виконавця» від 6 квітня 1998 р. № 451;

• «Про затвердження Положення про архітектурно-будівельний контроль» від 25 березня 1993 р. № 225 (діє в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 7 квітня 1995 р. за № 253);

• «Про затвердження Положення про порядок організації та проведення міжнародних торгів (тендерів) в Україні» від 21 жовтня 1993 р. № 671;

• «Про проведення конкурсів (тендерів) у будівництві» від 1 вересня 1998 р. № 1369 та інші.

Слід назвати також союзні нормативні акти, що діють на території України. До них належать:

• Правила про договори підряду на капітальне будівництво, затверджені постановою Ради Міністрів СРСР від 26 грудня 1986 р.;

Положення про договори на створення (передачу) науково-технічної продукції, затверджене постановою Державного комітету СРСР з науки та техніки від 19 листопада 1987 р. № 435 за погодженням з Держпланом СРСР, Мінфіном СРСР, Держкомцін СРСР, Держарбітражем СРСР та інші.

Особлива частина спеціального будівельного законодавства складається з таких розділів:

1) управління капітальним будівництвом. Сюди відносяться всі нормативні акти, які регулюють правове становище органів управління будівельним комплексом (наприклад, постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження типових положень про управління містобудування та архітектури обласної. Київської і Севастопольської міської ради народних депутатів, відділу містобудування та архітектури районної, районної в містах Києві і Севастополі державної адміністрації») від 29 лютого 1996 р. № 267;

2) фінансування та кредитування будівництва, одним із нормативних актів цього розділу є Положення про фінансування та державне кредитування капітального будівництва, що здійснюється на території України (затверджено наказом Мінекономіки, Мінфіну, Держкоммістобудування від 23 серпня 1996р. №127/201/173; зареєстровано в Мінюсті України 10 жовтня 1996 р. №588/1613);

3) проектування капітального будівництва; основними нормативними актами цього розділу є Правила про договори на виконання проектних та вишукувальних робіт, затверджені Держбудом СРСР, Держпланом СРСР та Міністерством фінансів СРСР 25 травня 1959 р.. Положення про договори на створення (передачу) науково-технічної продукції, затверджене постановою Державного комітету СРСР з науки та техніки від 19 листопада 1987 р. № 435 за погодженням з Держпланом

4) матеріально-технічне забезпечення капітального будівництва;

5) капітальне будівництво в окремих галузях народного господарства;

6) містобудування, житлово-цивільне будівництво. Основним нормативним актом цього розділу є Закон України «Про основи містобудування» від 16 листопада 1992 р., який визначає правові економічні, соціальні та організаційні засади містобудівної діяльності в Україні та спрямований на формування повноцінного життєвого середовища.

Містобудування — це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, усіх суб'єктів господарювання, громадян і громадських організацій щодо створення та підтримання повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку та планування територій, проектування, будівництво та реконструкцію об'єктів житлово-цивільного, виробничого призначення, спорудження інших об'єктів, регенерацію історичних поселень, реставрацію архітектурних комплексів і ансамблів, створення інженерної і транспортної інфраструктури.

Будівельному законодавству (як і всьому інвестиційному законодавству взагалі) притаманна така риса як, так би мовити, співіснування дореформених нормативних актів (Цивільний кодекс УРСР 1963 р., в т. ч. глави 28 і 29, Правила про договори підряду на капітальне будівництво та ін.) і нормативних актів, що були прийняті після взяття Україною курсу на запровадження ринкових економічних відносин (Положення про підрядні контракти в будівництві України, постанова Кабінету Міністрів України «Про проведення конкурсів (тендерів) у будівництві» від 1 вересня 1998 р. за № 1369 та ін.). Перші (дореформені нормативні акти) закріплюють принцип неповного відшкодування збитків, заподіяних порушенням умов договорів підряду на капітальне будівництво (ст. 356 Цивільного кодексу); передбачають надзвичайно низькі розміри штрафних санкцій за порушенім умов договору з боку Підрядчика (пункти 34 і 36 Правил про договори підряду на капітальне будівництво) і незначні гарантійні строки щодо якості будівельних робіт (ї\35 Правил); закріплюють численні обов'язки за Замовником, які він власними силами зазвичай не може виконати, а здебільшого — і не повинен цього робити (пункти 3.5—11 Правил) та ін. Зазначені Обставини зумовлюють необхідність вдосконалення будівельного законодавства.

Тема 2. ПРАВОВЕ СТАНОВИЩЕ ПІДПРИЄМСТВ І ОРГАНІЗАЦІЙ БУДІВЕЛЬНОГО КОМПЛЕКСУ

1. Поняття, види та організаційно-правові форми підприємств і організацій будівельного комплексу

Підприємства і організації будівельного комплексу — це господарські організації, що забезпечують організацію, виконання робіт, надання послуг і виробництво продукції, пов'язаних з інвестиційною діяльністю в галузі капітального будівництва. Ці підприємства і організації різноманітні, тому виникає необхідність у їхній класифікації. Поділ зазначених підприємств і організацій може відбуватися за різними критеріями.

Залежно від виду робіт, які вони виконують у галузі капітального будівництва, поділяються на:

• проектно-вишукувальні;

• будівельні (в т. ч. загальнобудівельні та спеціально-будівельні);

• виробництва будівельних матеріалів і будівельного устаткування;

• будівельної механізації;

• інжинірингові, тобто такі, що надають на договірних засадах за плату інженерно-консультаційні послуги щодо підготування і забезпечення виробництва та реалізації проектно-будівельної продукції, управління будівництвом; вся сукупність інжинірингових послуг поділяється на дві групи:

1) послуги, пов'язані з підготовкою виробничого процесу (вибір будівельного майданчика, виконавців робіт, укладання з ними договорів), і 2) послуги щодо забезпечення нормального перебігу процесу проектування і будівництва, здійснення контролю за якістю виконуваних робіт та прийняття закінченої виробництвом проектно-будівельної продукції та введення об'єкта в експлуатацію).

Залежно від форм власності, на базі якої функціонують підприємства та організації будівельного комплексу, вони поділяються на:

• державні;

• комунальні;

• приватні;

• такі, що належать до колективної форми власності.

За критерієм характеру діяльності усі організації будівельного комплексу поділяються на такі, що

1) безпосередньо здійснюють господарську діяльність у галузі капітального будівництва;

2) здійснюють керівництво такою діяльністю. До перших належать підприємства і організації низової ланки економіки, що виконують роботи, виробляють продукцію, надають послуги, пов'язані з капітальним будівництвом. До других належать органи господарського управління проектуванням і капітальним будівництвом (функціональне — Держбуд України, а також галузеві відомства, державні господарські об'єднання та державні холдингові компанії — щодо державних підприємств і організацій, що безпосередньо виконують роботи, виробляють продукцію, надають послуги в сфері капітального будівництва; органи місцевого самоврядування — щодо аналогічних підприємств і організацій комунальної форми власності; недержавні та некомунальні господарські об'єднання і холдингові компанії — щодо учасників перших і дочірніх підприємств других.

Залежно від організаційно-правових форм підприємства і організації будівельного комплексу поділяються на:

• унітарні підприємства і організації (тобто такі, що мають одного засновника та закріплене за ними майно не поділене на частки); до них належать:

традиційні державні та комунальні підприємства, майно за якими закріплюється на праві повного господарського відання; приватні підприємства, створені одним засновником, що є власником майна такого підприємства;

• господарські організації корпоративного типу (господарські товариства, виробничі кооперативи, господарські об'єднання).

2. Поняття і види проектних організацій

Капітальне будівництво як інвестиційна діяльність щодо виробництва і відтворення основних фондів складається з двох основних стадій:

• проектування (розробка інвестиційного проекту будівництва);

• будівництво (реалізація інвестиційного проекту).

Одним із видів суб'єктів цієї діяльності є проектні організації.

Проектні організації — це різновид господарських організацій, які входять до будівельного комплексу країни, регіонів, галузей народного господарства і предметом діяльності яких є виробництво на замовлення та реалізація проектної продукції.

Проектна продукція — це специфічні результати інтелектуальної і фізичної праці колективів проектних організацій чи фізичної особи-підприємця, що мають ліцензії на виконання проектних робіт. Матеріальним виразом проектної продукції є закінчені виробництвом підрядної проектної організації інвестиційні проекти, окремі види та комплекси робіт та інші результати її діяльності, виконані відповідно до норм проектування та договірних умов і прийняті замовником.

Проектна продукція неоднорідна. Розрізняють такі її види:

• закінчений виробництвом і прийнятий замовником інвестиційний проект будівництва в цілому, укомплектований відповідно до норм проектування;

• технологічно самостійні частини інвестиційного проекту;

• передпроектні розробки, робочий проект, робочі креслення, спеціальні креслення та інші види проектної продукції;

• окремі види спеціальних робіт проектної організації, а саме:

а) результати обмірно-вишукувальних робіт на об'єктах, що підлягають реновації (розширенню реконструкції, капітальному ремонту, реставрації);

б) гідротехнічні та інші спостереження, нагляд за об'єктом, що будується;

в) авторський нагляд проектних організацій за будівництвом.

Визначення проектної продукції містить і юридичний критерій. З правової точки зору проектна продукція виступає (розглядається) як предмет окремих договорів на виконання проектних і вишукувальних робіт, що укладаються із замовником.

Таким чином, проектна організація — це така господарська організація будівельного комплексу, яка на підставі договорів підряду виконує на замовлення проектну продукцію (інвестиційні проекти, окремі види та комплекси проектно-вишукувальних робіт для будівництва).

Проектні організації розрізняються не лише за формами власності, на базі якої функціонують, за організаційно-правовими формами .та за характером діяльності, але й залежно від видів об'єктів, для яких розробляються інвестиційні проекти (за галузевою ознакою). Відповідно до останнього критерію розрізняють такі види проектних організацій:

а) трести та інститути інженерно-будівельних досліджень, які виконують роботи щодо дослідження технічних, економічних, природно-кліматичних умов районів будівництва; ці організації обслуговують економічні й адміністративні райони України;

б) галузеві проектні організації, що спеціалізуються на проектуванні об'єктів тих галузей народного господарства, до складу яких вони входять (наприклад. Державний інститут проектування металургійних заводів);

в) проектні організації будівельного проектування, що входять до складу будівельних господарських об'єднань чи належить до дочірніх підприємств будівельних холдингових компаній та розробляють проекти (або їхні частини) тих об'єктів будівництва, що здійснюються учасниками господарського об'єднання або дочірніми підприємствами холдингової компанії, до системи якої належить така проектна організація;

г) проектні організації, що виконують містобудівні та житлово-цивільні інвестиційні проекти (містбудпроекти, типогради тощо);

д) проектні організації аграрно-промислового комплексу, що діють за територіальною ознакою і обслуговують певні регіони (області) України (Київагропроект, наприклад). Раніше це були змішані державно-кооперативні організації. В зв'язку з приватизаційними процесами державна частка в майні таких організацій приватизується і вони перетворюються, як правило, на відкриті акціонерні товариства.

3. Поняття і види будівельних організацій

Одним із видів учасників інвестиційної діяльності в будівництві є будівельні підприємства та організації. Вони є учасниками інвестиційної діяльності, що забезпечують реалізацію інвестицій у якості виконавців замовлень на будівництво об'єктів. Інвестори або уповноважені ними особи залучають будівельні підприємства та організації до реалізації інвестиційних проектів будівництва на договірних засадах, в тому числі шляхом проведення торгів (тендерів).

Будівельні підприємства та організації — це самостійні суб'єкти господарювання у будівництві, що мають права юридичної особи та виконують на підставі договорів підряду замовлення на будівництво підприємств, будівель, споруд або їхніх комплексів з метою одержання прибутку.

Будівельні підприємства та організації в сучасний період функціонують на будь-яких формах власності (приватній, комунальній, державній, колективній, хоча остання переважає у зв'язку з досить активними процесами приватизації в цій сфері) та мають переважно такі організаційно-правові форми:

• господарського товариства, частіше акціонерного відкритого (переважно) чи закритого типу та товариства з обмеженою відповідальністю;

• виробничого кооперативу;

• унітарного підприємства (тобто підприємства, створеного одним власником, якщо майно такого Підприємства не поділене на частки);

' • господарського об'єднання типу корпорацій чи концернів;

• холдингових компаній з мережею дочірніх підприємств.

Однією із характерних ознак підприємств та організацій будівельного комплексу є їхня спеціалізація на проектних, будівельних і пов'язаних з ними роботами, окремі види яких вимагають спеціальної атестації виконавців.

4. Ліцензування діяльності проектних і будівельних організацій

Діяльність підприємств та організацій будівельного комплексу у значній своїй частині підлягає ліцензуванню. Порядок ліцензування визначається ст. 4 Закону України «Про підприємництво», постановою Кабінету Міністрів України «Про порядок ліцензування підприємницької діяльності» від 3 липня 1998 р. за № 1020', постановою Кабінету Міністрів України «Про видачу учасникам інвестиційної діяльності ліцензій на виконання спеціальних видів робіт у проектуванні та будівництві» від 8 жовтня 1992 р. за № 569 (із змінами та доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 5 серпня 1994 р. № 5312, а також постановою Кабінету Міністрів України «Про перелік окремих видів проектних та будівельно-монтажних робіт, інженерних вишукувань для будівництва, надання інжинірингових та інших послуг, які потребують відповідної атестації виконавця» від 6 квітня 1998 р. № 451.

Згідно з ч. 4 ст. 4 Закону України «Про підприємництво» ліцензуванню підлягає будівельна діяльність (окремі види проектних і будівельно-монтажних робіт, інженерних вишукувань для будівництва, надання інжинірингових та інших послуг, які потребують відповідної атестації виконавців за переліком, визначеним Кабінетом Міністрів України). До зазначеного переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1998 р. й, 451 включено такі види робіт:

1. Інженерні вишукування:

- інженерно-геологічні;

- інженерно-гідрометеоролопчні;

- еколого-геологічні;

- спеціальні види вишукувань.

2. Проектні роботи:

. розроблення містобудівної документації;

. архітектурне проектування,

• будівельне проектування та конструювання;

• проектування інженерних мереж і систем;

• розроблення спеціальних розділів проектів;

• технологічне проектування.

3. Будівельно-монтажні роботи:

• підготовчі;

• земляні;

• улаштування основ і будівництво фундаментів;

• спеціальні роботи у ґрунтах;

• зведення несучих та огороджуючих конструкцій будівель і споруд;

• роботи з улаштування зовнішніх інженерних мереж і устаткування;

• роботи з улаштування внутрішніх інженерних мереж;

• роботи із захисту конструкцій, устаткування та мереж;

• роботи з опорядження конструкцій та устаткування;

• роботи з будівництва доріг та аеродромів;

• роботи з благоустрою територій;

• монтаж технологічного устаткування;

• пусконалагоджувальні роботи;

• роботи з реставрації, реконструкції та капітального ремонту будівель і споруд.

4. Інжинірингові роботи та послуги у будівництві:

• функції генерального розробника, підрядчика;

• обстеження будівель, споруд і мереж. Ліцензування спеціальних видів робіт у проектуванні та будівництві здійснюється органами з ліцензування, система яких складається з головного центру з ліцензування Держбуду України та регіональних Центрів з ліцензування органів у справах містобудування та архітектури Уряду Автономної Республіки

Крим, облвиконкомів, Київського та Севастопольського міськвиконкомів. Регіональні центри з ліцензування підлягають акредитації головним центром з ліцензування в порядку, передбаченому наказом Держкоммістобудування України «Про акредитацію регіональних центрів з ліцензування спеціальних видів робіт у проектуванні та будівництві» від 26 вересня 1994 р. № 44.

Головний центр з ліцензування виконує такі основні функції:

• організаційно-методичне та нормативно-інструктивне забезпечення процесу ліцензування учасників інвестиційної діяльності, що виконують спеціальні види робіт у проектуванні та будівництві;

• акредитація регіональних центрів з ліцензування;

• контроль за діяльністю регіональних центрів з ліцензування, експертних комісій та учасників інвестиційної діяльності щодо дотримання ліцензійних вимог;

• розгляд заяв і видача ліцензій учасникам інвестиційної діяльності, які провадять або мають намір провадити свою діяльність за межами України, а також підприємствам з іноземними інвестиціями та іноземним учасникам інвестиційної діяльності;

• розгляд і прийняття рішень зі спірних питань, пов'язаних з відмовою у видачі ліцензій, призупиненням дії чи анулюванням ліцензій, виданих регіональними центрами;

• перереєстрація ліцензій, виданих регіональними центрами з ліцензування, у разі, коли це необхідно для реалізації положень міждержавних угод про взаємне визнання ліцензій; забезпечення виконання інших робіт, передбачених зазначеними угодами;

• ведення єдиного банку даних з ліцензійної діяльності;

• видання інформаційного бюлетеня про видачу ліцензій учасникам інвестиційної діяльності в будівництві;

• підготовка пропозицій про внесення змін і доповнень до Переліку спеціальних видів робіт у проектуванні та будівництві, що потребують атестації виконавця.

Основне навантаження щодо видачі учасникам інвестиційної діяльності будівництва ліцензій на виконання ними робіт, що потребують атестації виконавців, лягає на регіональні центри з ліцензування, основними функціями яких є:

• розгляд заяв і видача учасникам інвестиційної діяльності ліцензій на виконання спеціальних видів робіт у проектуванні та будівництві (крім учасників інвестиційної діяльності, ліцензування яких здійснює головний центр з ліцензування);

• проведення експертизи документів і матеріалів, поданих для одержання ліцензії;

• ведення обліку ліцензій, виданих учасникам інвестиційної діяльності, а також призупинення або анулювання ліцензій;

• подання головному центру з ліцензування інформації, необхідної для ведення єдиного банку даних з ліцензійної діяльності;

• здійснення контролю за дотриманням ліцензійних вимог.

Порядок ліцензування спеціальних видів робіт у проектуванні та будівництві включає такі етапи:

1 етап — подання до центру ліцензування:

• заяви встановленої форми, в якій зазначаються:

відомості про заявника, передбачені п. З Положення про порядок ліцензування підприємницької Діяльності; вид діяльності, на який заявник має намір отримати ліцензію; термін дії ліцензії;

• таких документів: для підприємця-громадянина — копії документів, які засвідчують рівень освіти та кваліфікації, необхідні для провадження відповідного виду діяльності, копія свідоцтва про Державну реєстрацію суб'єкта підприємницької Діяльності; юридичним особам — копії свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької Діяльності та установчих документів;

• документу, що підтверджує внесення плати за видачу ліцензій, розмір якої має відповідати ставкам, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 4 січня 1999 р. № б «Про розміри та порядок зарахування плати за видачу та переоформлення ліцензій на провадження певних видів підприємницької діяльності»;

2 етап — проведення у разі необхідності перевірки відомостей, які містяться у зазначених документах, та спроможності виконання заявником ліцензійних умов провадження певного виду діяльності. З цією метою експертна комісія (експертні комісії) готують висновок (висновки) щодо спроможності виконання учасником інвестиційної діяльності будівництва, що звертається за отриманням ліцензій, окремих видів робіт у проектуванні та будівництві, перелік яких затверджується головним центром ліцензування; основними критеріями, за якими визначається спроможність учасників інвестиційної діяльності виконувати спеціальні види робіт у проектуванні та будівництві є:

• рівень якості виконуваних робіт;

• наявність системи контролю якості виконуваних робіт;

• стан виробничо-технічної бази або можливість залучення необхідних засобів виробництва для виконання робіт;

• склад фахівців та їх кваліфікаційний рівень. Для визначення спроможності виконання певних видів робіт у проектуванні та будівництві заявник надає комплект документів і відомостей, до якого входять:

• документ, який підтверджує, що предметом діяльності заявника є роботи, передбачені переліком спеціальних видів робіт у проектуванні та будівництві, що потребують атестації виконавця;

• дані (підтверджені документально) про власну виробничо-технічну бази або можливість залучення засобів виробництва, необхідних для виконання робіт;

• відомості про професійний та кваліфікаційний склад провідних фахівців;

• дані про наявну систему контролю якості виконання робіт.

З етап — розгляд центром з ліцензування (регіональним чи головним) поданої заяви та комплекту документів і винесення по ним відповідного рішення — про надання ліцензії або про відмову у її видачі (із зазначенням підстав відмови).

У разі прийняття позитивного рішення центр з ліцензування видає заявникові ліцензію, де зазначається:

• найменування органу та ідентифікаційний код органу, що видав ліцензію;

• прізвище, ім'я та по батькові, місце проживання, ідентифікаційний номер фізичної особи-платника податків та інших обов'язкових платежів або найменування та місцезнаходження, ідентифікаційний код юридичної особи;

• види діяльності, на яку видається ліцензія;

• місце провадження діяльності;

• особливі умови та правила провадження даного виду діяльності;

• номер реєстрації ліцензії;

• дата видачі і термін дії ліцензії;

Ліцензія підписується відповідальною за її видачу службовою особою і скріплюється печаткою органу, що її видав.

Термін дії ліцензії встановлює центр з ліцензування, що видає ліцензію, але не менше ніж на три роки і може бути подовжений за заявою суб'єкта підприємницької діяльності в порядку, встановленому для її видачі.

Центр з ліцензування приймає рішення про видачу ліцензії або про відмову у її видачі протягом не більше як 30 днів з дня одержання заяви і відповідних документів, якщо відсутня необхідність проведення перевірки відомостей у поданих заявником Документах та його спроможності виконання ліцензійних умов провадження проектних, будівельних та пов’язаних з ними робіт.

У видачі ліцензії може бути відмовлено у разі виявлення недостовірних відомостей у документах, поданих заявником, а також у разі неможливості провадження заявником певного виду робіт відповідно до ліцензійних умов. Рішення про відмову у видачі ліцензії видається заявникові у письмовій формі й повинно містити підстави відмови.

Рішення про відмову у видачі ліцензії може бути оскаржено в судовому порядку.

Органи з ліцензування та Ліцензійна палата здійснюють контроль за дотриманням виконавцями умов виданих ліцензій. Якщо учасник інвестиційної діяльності порушив зазначені у ліцензії особливі умови і встановлені правила виконання відповідних спеціальних видів робіт, орган, що видав ліцензію, може дати розпорядження про усунення порушень чи призупинити її дію на визначений термін або на період усунення цих порушень.

Ліцензія може бути анульована за рішенням органу, що її видав, у разі:

• повторного або грубого порушення правил виконання спеціальних видів робіт;

• виявлення недостовірних відомостей у заяві на видачу ліцензії чи в документах, що додаються до неї;

• передачі суб'єктом підприємницької діяльності ліцензії іншій особі.

Крім цього, ліцензія, видана регіональним центром з ліцензування, може бути призупинена або анульована за рішенням головного центру з ліцензування.

Рішення про зупинення дії ліцензії або її анулювання може бути оскаржено суб'єктом підприємницької діяльності в судовому порядку.

Тема 3. ПРАВОВИЙ РЕЖИМ РОЗРОБКИ І ЗАТВЕРДЖЕННЯ ІНВЕСТИЦІЙНИХ ПРОЕКТІВ БУДІВНИЦТВА

1. Поняття та правова природа інвестиційних проектів будівництва

Держава регулює інвестиційну діяльність у сфері будівництва з метою захисту суспільних інтересів (споживачів, замовників, мешканців, працівників щодо якості, міцності, безпечності та відповідності об'єктів будівництва встановленим вимогам).

Однією з важливих форм державного регулювання на стадії проектування є забезпечення правового режиму інвестиційних проектів будівництва.

Правовий режим інвестиційних проектів будівництва — це забезпечений правом порядок виробництва та застосування інвестиційних проектів будівництва, які включають передпроектні документи

та проектно-кошторисну документацію.

Закон України «Про інвестиційну діяльність» (п. 1 ст. 8, п. З ст. 12, ст. 15) серед інших форм державного регулювання згадує обов'язкову державну експертизу інвестиційних проектів будівництва та загальні засади її проведення, ст. 17 — встановлює принципи ціноутворення у сфері проектування та будівництва.

Інвестиційний проект будівництва в юридичному відношенні є важливим правовим актом, оскільки виконує роль правового документа для планування інвестиційної діяльності в будівництві, фінансування об'єкта будівництва замовником, укладання та виконання договору підряду на капітальне будівництво та введення об'єкта в експлуатацію.

Роль інвестиційного проекту будівництва багатопланова. У формі інвестиційного проекту будівництва фіксується будівельний задум інвестора, його технічне та економічне обгрунтування, узгодження проектних рішень заінтересованими учасниками інвестиційної діяльності, а також здійснюється державна експертиза інвестицій в будівництві. Відповідно до інвестиційного проекту будівництва здійснюється діяльність служб замовника (забудовника), будівельно-підрядних і субпідрядних організацій.

З господарсько-правової точки зору інвестиційний проект — це розроблений за участю проектної організації та прийнятий у встановленому порядку правовий акт інвестора, який містить обов'язкове для суб'єктів інвестиційної діяльності рішення про будівництво та введення в експлуатацію об'єкта; відповідальність за якість цього документу несе підрядна проектна організація, яка розробила такий проект.

2. Державна експертиза інвестиційних проектів будівництва

. Згідно із статтями 8 і 12 Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестиційні проекти будівництва підлягають обов'язковій державній експертизі.

Порядок проведення державної експертизи інвестиційних проектів будівництва регулюється постановами Кабінету Міністрів України «Про затвердження інвестиційних програм та проектів і проведення державної експертизи інвестицій» від 15 серпня 1992 р. № 473, «Про Порядок затвердження інвестиційних програм і проектів будівництва та проведення їх комплексної державної експертизи» від 17.08.1998 р. № 1308. Ці постанови визначають систему та компетенцію органів, які здійснюють державну експертизу інвестиційних проектів будівництва, та порядок проведення державної експертизи цих проектів (основні засади).

Державна експертиза інвестиційного проекту будівництва — це офіційна оцінка компетентним органом держави основних даних інвестиційного проекту будівництва та його відповідності загальнообов’язковим вимогам. Розрізняють обов'язкову та необов'язкову експертизу інвестиційних проектів. Порядок проведення обов'язкової державної експертизи визначається законом, а необов'язкової — інвестором.

Обсяг питань, що підлягають обов'язковій державній оцінці, залежить від джерел фінансування інвестиційних проектів.

Однак усі інвестиційні проекти будівництва незалежно від джерел фінансування повинні одержати позитивний комплексний висновок державної експертизи щодо додержання в інвестиційних програмах і проектах будівництва діючих нормативів з питань санітарного й епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної безпеки, міцності, надійності та необхідної довговічності будинків і споруд, а також архітектурних вимог (абз. 4 ч. 1 ст. 8 Закону «Про інвестиційну діяльність»). Це мінімальний обсяг питань, що підлягають державній оцінці будь-якого інвестиційного проекту будівництва незалежно від джерел його фінансування.

Складовими частинами комплексної державної експертизи інвестиційних програм і проектів будівництва, що здійснюються на території України, є: державна інвестиційна експертиза; державна санітарно-гігієнічна експертиза; державна екологічна експертиза; державна експертиза щодо пожежної безпеки; державна експертиза з охорони праці; державна експертиза з енергозбереження.

Інвестиційні проекти будівництва, що фінансуються за рахунок коштів Державного бюджету України, бюджету АР Крим, місцевих бюджетів, а також коштів державних підприємств, установ та організацій, мають пройти обов'язкову державну експертизу у повному обсязі (ч. 1 ст. 15 Закону України «Про інвестиційну діяльність»), тобто, крім зазначених вище питань, комплексною державною експертизою має бути підготовлений висновок щодо показників розрахункової кошторисної вартості будівництва.

Державна експертиза інвестиційних програм та проектів будівництва провадиться Українською державною інвестиційною експертизою (Укрінвестекспертизою) Держбуду України, що складається з окремих служб — Центральної, галузевих (міжгалузевих) і місцевих служб, що мають права юридичної особи, діють на засадах повної господарської самостійності та є незалежними від органів державної виконавчої влади у питаннях, віднесених до їхньої компетенції.

Центральна служба Укрінвестекспертизи проводить експертизу інвестиційних проектів, що підлягають затвердженню Кабінетом Міністрів України незалежно від вартості робіт, в т. ч. по виробничих об'єктах — із залученням відповідних галузевих (міжгалузевих) служб Укрінвестекспертизи.

Проведення комплексної державної експертизи інших інвестиційних програм і проектів будівництва забезпечується галузевими (міжгалузевими) службами Укрінвестекспертизи.

Для проведення комплексної державної експертизи інвестиційних програм і проектів будівництва інвестор (замовник) укладає договір з відповідною службою Укрінвестекспертизи, що залучає на Договірних засадах уповноважених юридичних осіб, які відповідно до законодавства мають право проводити державну експертизу щодо санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, енергозбереження та пожежної безпеки. До Договору на проведення комплексної державної експертизи інвестор (замовник) додає в повному обсязі проектну документацію (по одному примірнику для зазначених уповноважених осіб для складення ними своїх висновків та пропозицій до комплексного висновку).

Комплексна державна експертиза, як правило, проводиться протягом 45 календарних днів. Однак в окремих випадках, залежно від складності екологічних інших проблем, максимальний термін проведення комплексної експертизи може бути продовжений до 120 календарних днів.

Вартість проведення комплексної державної експертизи інвестиційних програм не може перевищувати 10 відсотків вартості їх розробки, а вартість проведення такої експертизи проектів будівництва обчислюється на підставі нормативів, наведених у додатку до Порядку затвердження інвестиційних програм і проектів будівництва та проведення їх комплексної державної експертизи.

3. Затвердження інвестиційних проектів будівництва

Термін «затвердження інвестиційного проекту будівництва» передбачає затвердження таких документів:

• передпроектних документів (техніко-економічного обґрунтування і техніко-економічних розрахунків інвестицій, ескізних проектів);

• проектно-кошторисної документації (проектів, робочих проектів, робочої документації для нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будинків, споруд та інших об'єктів, розширення та технічного переоснащення підприємств).

Затвердження інвестиційного проекту будівництва здійснюється інвестором або уповноваженим ним органом.

Залежно від джерел фінансування, соціально-економічного значення і кошторисної вартості інвестиційних проектів їх затвердження в державному секторі економіки здійснюється:

• Кабінетом Міністрів України за поданням міністерств, інших центральних органів виконавчої влади. Ради Міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій — замовників — по об'єктах розрахунковою кошторисною вартістю 15млн. гривень і більше, а також по особливо важливих об'єктах, питання будівництва яких вирішується Кабінетом Міністрів України, та по об’єктах, що споруджуються із залученням іноземних кредитів під гарантію Кабінету Міністрів України, незалежно від величини розрахункової кошторисної вартості;

• міністерствами, іншими центральними органами державної виконавчої влади, Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями — замовниками — по об'єктах розрахунковою кошторисною вартістю від 5 до 15 млн. гривень;

• підприємствами, установами та організаціями державної власності — по об'єктах розрахунковою кошторисною вартістю до 5 млн. гривень;

Інвестиційні проекти будівництва, що реалізуються за рахунок інших джерел фінансування, затверджуються у порядку, який визначається інвесторами.

Умовою затвердження інвестиційних програм та проектів будівництва є наявність позитивного висновку комплексної державної експертизи.

Перезатвердження інвестиційних проектів відбувається в тому ж порядку, що й їх затвердження.

Тема 4. ДОГОВІР ПІДРЯДУ НА ВИКОНАННЯ ПРОЕКТНИХ ТА ВИШУКУВАЛЬНИХ РОБІТ

1. Передпроектні документи та їх правове значення

Розробка інвестиційних проектів будівництва здійснюється на договірних засадах.

Підставою для укладення договору підряду на виконання проектних та вишукувальних робіт є Передпроектні документи.

Передпроектні документи — це система передбачених законодавством обґрунтувань, розрахунків та інших матеріалів, які визначають параметри об'єкта, що будується.

Передпроектні документи повинні містити відомості щодо:

будівельного майданчика (траси будівництва);

проектних потужностей об'єкта;

забезпечення проекту ресурсами усіх видів;

показників технічного рівня та прогресивності проектних рішень;

екологічної характеристики об'єкта;

строків початку та завершення будівництва та ін. Метою цих документів є визначення господарсько-економічної доцільності будівництва об'єкта, що проектується, екологічна та інша безпека його експлуатації.

За призначенням перед проектних документів розрізняють такі їхні види:

Техніка-економічне обґрунтування (ТЕО), яке використовується під час проектування великих і складних об'єктів (перелік таких об'єктів затверджується Кабінетом Міністрів за поданням Держбуду України та за погодженням з Мінекобезпеки та Мінекономіки), та техніко-економічні розрахунки (ТЕР), які використовуються під час проектування об'єктів, що не відносяться до категорії великих і складних. ТЕО і ТЕР розробляються проектною організацією на замовлення інвестора чи уповноваженої ним особи. В них обґрунтовуються основні техніко-економічні показники об'єкта, що проектується, умови його будівництва та функціонування;

• завдання на проектування — передпроектний документ, який розробляється та затверджується замовником за участю проектної організації та містить необхідні для проектування відомості (рішення інвестора про проектування, ТЕО чи ТЕР, зазначення генеральної проектної та будівельної організацій, стадійність проектування, строки початку та завершення будівництва, основні техніко-економічні показники об'єкта, наукові та технічні вимоги до проектних рішень та ін.); завдання на проектування обов'язково має включати архітектурно-планувальне завдання — містобудівний передпроектний документ, який визначає умови розташування об'єкта, що проектується, відповідно до затвердженої в даному населеному пункті містобудівної документації (ст. 17 Закону України «Про основи містобудування» від 16 листопада 1992 р.);

• рішення інвестора про проектування, на підставі якого здійснюється розробка інвестиційного проекту будівництва; залежно від категорії об'єкта та джерел фінансування це рішення приймає відповідно Кабінет Міністрів України, підвідомчі йому центральні органи державної виконавчої влади, Рада Міністрів Автономної Республіки Крим, виконкоми місцевих рад народних депутатів, інші інвестори.

Затверджуються передпроектні документи в тому самому порядку, що й інвестиційні проекти будівництва.

2. Поняття договору підряду на виконання проектних та вишукувальних робіт

Інвестиційні проекти будівництва розробляються на підставі договорів підряду на виконання проектних та вишукувальних робіт. Порядок укладання та виконання таких регулюється:

• главою 28 (Договір підряду) Цивільного кодексу УРСР;

• статтею 21 Закону України «Про підприємства в Україні», що визначає договір як правову форму зв'язків між підприємствами та іншими учасниками господарського життя;

• статтею 9 Закону України «Про інвестиційну діяльність», що визначає договір як правову форму зв'язків між учасниками інвестиційної діяльності;

• Правилами про договори на виконання проектних і вишукувальних робіт, що були затверджені Держбудом СРСР, Держпланом СРСР і Мінфіном СРСР 25 травня 1959 р.

• Положенням про договори на створення (передачу) науково-технічної продукції, затверджене наказом Держбуду СРСР 19 листопада 1987 р. №4352.

Відповідно до договору підряду на виконання проектних і вишукувальних робіт Підрядчик зобов'язується розробити відповідно до завдання Замовника проектну документацію чи виконати обумовлені договором проектні та/або вишукувальні роботи, а Замовник зобов'язується надати Підрядчику необхідні документи, прийняти та сплатити виконані роботи.

Сторонами цього договору є Замовник і Підрядчик.

Замовник — це учасник інвестиційної діяльності який укладає договір підряду на виконання проектних і вишукувальних робіт. Замовником може бути інвестор або уповноважена ним особа. Функції замовника в сфері державної і комунальної власності виконують управління (департаменти) капітального будівництва міністерств, відомств, держадміністрацій, виконкомів місцевих рад народних депутатів, дирекції підприємств, що будуються, інші особи, уповноважені інвестором.

Підрядчик — це учасник інвестиційної діяльності в будівництві (зазвичай проектна чи проектно-вишукувальна організація), якого обрав замовник для виконання проектних і вишукувальних робіт або чия пропозиція щодо виконання робіт прийнята Замовником.

Предметом договору підряду на виконання проектних і вишукувальних робіт є проектні та вишукувальні роботи, що визначені у завданні на проектування. Матеріальним результатом цих робіт є закінчений та оформлений відповідно до норм проектування інвестиційний проект будівництва в цілому, його технологічна частина (комплекс робіт), належним чином оформлені результати вишукувальних робіт тощо.

Склад і порядок розроблення проектної документації регулюється ДБН А.2.2-3-97 «Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва», що були затверджені наказом Держкоммістобудування України від 15 серпня 1997 р. № 143, а порядок проведення вишукувальних робіт — СНИП 1.02.07-87 «Инженерные изыскания для строительства», затверджені постановою Держбуду СРСР і Головного управління геодезії та картографії при Раді Міністрів СРСР від 6 серпня 1987 р. № 169/413п.

На виконання договору складається кошторис, відповідно до якого визначається ціна на проектну продукцію. Якщо необхідно перевищити кошторис, Підрядчик зобов'язаний повідомити про це Замовника. Недотримання Підрядчиком цієї вимоги позбавляє його права на відшкодування вартості додатково виконаних робіт.

За виконання цього виду договору ризики між Замовником і Підрядчиком поділяються таким чином:

• Підрядчик виконує обумовлені договором роботи на власний ризик і несе усі ризики, що виникають через упущення чи пошкодження майна з його вини;

• сторона, що надала матеріал, несе ризик випадкової їхньої загибелі чи пошкодження;

• шкода, що заподіяна в результаті прострочки виконання, лягає на сторону, що прострочила.

Під час укладання договору підряду на виконання проектних і вишукувальних робіт застосовуються:

традиційний спосіб укладання договорів, що передбачений ст. 10 Арбітражного процесуального кодексу України та пунктами 10—13 Положення про договори на створення (передачу) науково-технічної продукції і складається з етапів:

розробки проекту договору заінтересованою стороною;

надсилання його іншій стороні, яка має протягом 20 днів розглянути, підписати договір і повернути один примірник авторові проекту договору;

якщо у сторін є розбіжності, то вони мають їх врегулювати протягом 10 днів.

Нові способи:

шляхом проведення конкурсу, якщо договір укладається з тим із виконавців-претендентів, що запропонував найкращий (найефективніший) варіант проектного рішення; однак застосування цього способу вимагає значних коштів і виправдане лише у випадках, якщо йдеться про проектування складного, унікального, значного за розмірами та вартістю об'єкта;

шляхом проведення тендеру (торгу), якщо договір укладається з тим із претендентів, який запропонував найнижчу ціну виконання проектних та/або вишукувальних робіт заздалегідь визначених параметрів;

шляхом проведення прямих переговорів, якщо договір укладається з тим виконавцем, з яким Замовник за результатами проведених переговорів уклав попередню угоду (протокол про наміри) щодо укладання в майбутньому основного договору за певних умов;

шляхом проведення конкурентних переговорів, учасниками яких має бути щонайменше два претенденти; процедура вибору Замовником виконавця-переможця включає декілька етапів:

1) доведення до претендентів, які запрошуються до участі у таких переговорах, умов виконання замовлення та критеріїв визначення переможця;

2) проведення з кожним із претендентів переговорів щодо уточнення умов виконання замовлення, включаючи і його ціну;

3) подання претендентами-виконавцями конкурсної пропозиції щодо виконання замовлення з урахуванням усіх аспектів проведених переговорів;

4) визначення переможця конкурентних переговорів на підставі аналізу, оцінки та співставлення поданих претендентами пропозицій щодо виконання замовлення;

5) підписання договору з переможцем конкурсу.

3. Зміст договору підряду на виконання проектних та вишукувальних робіт

Зміст цього договору включає в себе права та обов'язки його сторін, а також інші умови. При цьому Замовник є активною стороною, оскільки він зобов'язаний надати Підрядчику необхідні для проектування та проведення вишукувальних робіт дані (інформацію та документацію), а саме:

• завдання на проектування, в якому міститься основна інформація про об'єкт, що проектується;

• документи про відведення земельної ділянки під будівництво об'єкта;

• архітектурно-планувальне завдання (комплекс містобудівних, архітектурно-планувальних та інженерно-технічних вимог щодо призначення, розміщення основних параметрів об'єктів проектування на конкретній земельній ділянці з урахуванням державних норм і правил, екологічних, санітарно-гігієнічних та інших умов проектування та будівництва; розробляється відповідно до Типового положення про розробку та видачу архітектурно-планувальних завдань і технічних умов на проектувань ця об'єктів: нового будівництва, розширення, реконструкції, капітального ремонту та комплексного благоустрою територій, затвердженого наказом Держкоммістобудування України від 4 квітня 1997 р. № 54 (зареєстровано у Мінюсті України 8 травня 1997 за № 167/1971);

• матеріали про геологічні та гідрогеологічні умови будівельного майданчика;

• технічні умови про приєднання об'єкта, що проектується, до інженерних мереж і комунікацій;

• відомості про існуючу наземну та підземну забудови;

• матеріали раніше проведених вишукувальних робіт;

. • технічні дані про машини та устаткування об'єкта, що проектується;

• матеріали інвентаризації та оцінки будівель і споруд, що підлягають знесенню;

• рішення виконкому про знесення тощо.

Строки передачі Замовником Підрядчику зазначених відомостей визначаються в договорі.

Традиційним обов'язком Замовника є прийняття та сплата виконаних Підрядчиком робіт. Сума договору встановлюється сторонами вільно, але з урахуванням базисної кошторисної вартості, що визначається нормативними документами. В договорі також визначаються умови та порядок корегування суми договору залежно від певних обставин. Зміна суми договору оформляється протоколом узгодження про договірну ціну, що є невід'ємним додатком до договору.

Крім зазначених, на Замовника можуть покладатися ще додаткові обов'язки (щодо забезпечення Підрядчика робочою силою, транспортом, приміщеннями трщо). Однак такі додаткові обов'язки Замовник виконує за окрему плату, що визначається (враховується) договором.

Підрядчик зобов'язаний виконати обумовлені договором роботи своєчасно (згідно зі строками та етапами виконання робіт, передбаченими календарним планом, що є додатком до договору) та якісно (відповідно до норм проектування, завдання на проектування та умов договору).

Підрядчик несе відповідальність за недоліки проектної документації. Якість проектної документації, як правило, підтверджується результатами державної експертизи, позитивна оцінка якої свідчить про відповідність проекту обов'язковим вимогам. Якщо проект не отримує позитивної оцінки державної експертизи, то підрядчик за свій рахунок зобов'язаний усунути недоліки проекту та відшкодувати замовникові заподіяні цим збитки.

До обов'язків Підрядчика належить також передача замовникові виконаних робіт. Така передача здійснюється на підставі акту приймання-передачі, що підписується від імені Замовника та Підрядчика уповноваженими ними особами. Після чого здійснюються остаточні розрахунки щодо сплати виконаних робіт.

Положенням про договори на створення (передачу) науково-технічної продукції, яке застосовується під час укладання договору підряду на виконання проектних і вишукувальних робіт, (у п. 7) визначається зміст цього договору. Так, у договорі має бути зазначено:

а) найменування сторін за договором, їхні поштові, телеграфні та банківські реквізити;

б) найменування науково-технічної, в т. ч. проектної, продукції;

в) наукові, технічні, соціальні, економічні та інші вимоги до науково-технічної, в т. ч. проектної, продукції, що є предметом договору; при цьому зазначені вимоги за погодженням сторін можуть бути відображені в завданні на проектування, що додається до договору;

г) строк дії договору;

д) строк і порядок передачі науково-технічної (проектної) продукції;

е) договірна ціна;

є) порядок розрахунків за передану науково-технічну продукцію (проектно-кошторисну документацію);

ж) права сторін щодо використання та розпорядження науково-технічною продукцією (проектною), створеною (переданою) за даним договором, якщо це не суперечить чинному законодавству;

з) умови дотримання конфіденційності;

й) відповідальність сторін за порушення прийнятих на себе зобов'язань.

У договорі можуть бути також передбачені:

а) умови, що необхідні для впровадження науково-технічної продукції (надання послуг);

б) сфера застосування, масштаби та обсяг науково-технічної продукції;

в) найменування етапів робіт і строків їх виконання;

г) умови матеріально-технічного забезпечення робіт;

д) право виконавця залишити собі передане йому замовником, а також придбане чи виготовлене для проведення робіт устаткування, прилади, інструменти та матеріали з відшкодуванням їхньої вартості чи безоплатно;

е) інші умови, що визнаються сторонами як необхідні.

До складу договору за погодженням сторін можуть входити:

• технічне завдання чи завдання на проектування з пропозиціями щодо договірної ціни;

• календарний план робіт;

• протокол узгодження щодо договірної ціни;

• акт передачі-приймання науково-технічної продукції.

Договір на виконання проектних і вишукувальних робіт може бути розірваний, як правило, за погодженням сторін. Сторона договору вправі вимагати розірвання договору в односторонньому порядку, якщо інша сторона порушує свої договірні зобов'язання.

Щодо зазначеного виду договорів застосовуються такі види господарсько-правової відповідальності за порушення сторонами договірних зобов'язань:

відшкодування збитків і неустойка (як правило, залікова). Конкретні порушення, за які передбачається застосування неустойки, та розмір останньої мають фіксуватися в договорі за погодженням його сторін і з урахуванням вимог Правил про договори на виконання проектних та вишукувальних робіт, що передбачають:

• обов'язок Підрядчика усунути на вимогу замовника власними силами та за свій рахунок у найкоротші строки, погоджені з Замовником, допущені з його (Підрядчика) вини, дефекти у проектній документації; у випадку неусунення дефектів у погоджені з Замовником строки проектна організація сплачує замовнику неустойку у розмірі чотирьох відсотків вартості проектних робіт, що підлягають виправленню; сплата неустойки не звільняє проектну організацію від усунення дефектів;

• обов'язок проектної організації відшкодувати Замовнику фактичні збитки, завдані неналежною якістю проектної документації, у сумі, не покритій неустойкою, але не більше передбаченої договором вартості робіт із складання проектів на будівництво окремих цехів, будівель і споруд, у яких допущені дефекти і.

Замовник несе відповідальність за затримку передачі передпроектної документації (вихідних даних для проектування та/або проведення розвідувальних робіт) Підрядчику та несвоєчасну сплату виконаних Підрядчиком робіт у формі пені, розмір якої встановлюється сторонами в договорі. При цьому сторони можуть (а у разі укладання договору на підставі державного замовлення — повинні) керуватися Правилами про договори на виконання проектних і вишукувальних робіт, згідно з якими замовник сплачує підрядчикові у разі прострочення:

• передачі вихідних даних для проектування — пеню розміром 0,01 відсотка від вартості робіт, не виконаних через несвоєчасне надання таких даних, за кожний день прострочення, однак не більше ніж за 30 днів; у разі прострочення понад 30 днів нарахування пені припиняється, а замовник одноразово сплачує неустойку в розмірі одного відсотка від вартості відповідних робіт;

• сплати виконаних підрядчиком робіт на підставі його рахунків — пеню в розмірі 0,01 відсотка від суми простроченого платежу за кожний прострочений день.

Тема 5. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ДОГОВОРУ ПІДРЯДУ НА КАПІТАЛЬНЕ БУДІВНИЦТВО

1. Поняття договору підряду на будівництво

Договір підряду на будівництво походить із давньоримського права, а саме з договорів про наймання робіт.

Слово «підряд» давньоруського походження, від слова «ряда» — рядити, домовлятися.

У системі господарських договорів договір підряду на будівництво належить до підрядних.

Назва цього договору не є усталеною: за Цивільним кодексом 1963 р. (гл. 29) він іменується договором підряду на капітальне будівництво; Положенням про підрядні контракти в будівництві України підрядним будівельним контрактом, у зовнішньоекономічній діяльності — договір на спорудження інвестиційних об'єктів, договір про будівництво тощо.

У законодавстві України та інших країн — колишніх республіках СРСР та деяких країн Центральної Європи — цей договір відокремився в самостійний вид договору, що регулюється окремою главою Цивільного кодексу (гл. 29).

Поняття договору підряду на капітальне будівництво розкривається в ст. 353 Цивільного кодексу, а також у Правилах про договори підряду на капітальне будівництво, яке можна використовувати з корегуванням на те, що цей договір за сучасних умов не завжди є плановим, як це передбачається зазначеними нормативними актами.

Нове поняття договору підряду на будівництво з Урахуванням різноманітних їх типів дається в п. 2.9 Положення про підрядні контракти в будівництві України, однак цей акт має рекомендаційний характер і застосовується за погодженням сторін.

Визначення договору підряду на будівництво має включати його предмет. Предмет договору є комплексним, що обумовлюється комплексністю будівельної продукції, яка включає підрядні елементи (виконання будівельних і пов'язаних з ними робіт), елементи постачання, відносини фінансування, організаційні відносини, пов'язані з будівництвом, послугами та ін. Отже, предмет договору підряду на будівництво можна визначити як комплекс будівельних та пов'язаних з ними робіт (послуг), виконання яких доручається Підрядчику відповідно до умов договору, укладеного з Замовником.

Традиційне визначення договору підряду на будівництво (капітальне будівництво) з корегуванням щодо їхнього поділу на: планові (тобто такі, що укладаються на підставі плану — державного замовлення) та регульовані (тобто такі, що укладаються за взаємної згоди сторін) може бути сформульоване таким чином:

За договором підряду на будівництво (капітальне будівництво) підрядчик зобов'язується побудувати та передати Замовнику в установлений строк обумовлений договором об'єкт або виконати обумовлені договором роботи відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації (інвестиційного проекту будівництва), а Замовник зобов'язується надати Підрядчику будівельний майданчик (забезпечити фронт робіт), передати йому затверджену проектно-кошторисну документацію (інвестиційний проект будівництва), забезпечити своєчасність фінансування будівництва, прийняти закінчені будівництвом об'єкти та сплатити виконані роботи.

З точки зору предмета договір підряду на будівництво (капітальне будівництво) є універсальним договором. Він укладається на нове будівництво, на усі види реновації (реконструкцію, розширення, технічне переозброєння, капітальний ремонт), на консервацію об'єктів, на виконання передбачених проектно-кошторисною документацією комплексів робіт, пов'язаних із місцезнаходженням об'єкта (сантехмонтаж, оздоблювальні, упоряджувальні, земляні роботи тощо).

Сторонами традиційного двостороннього договору є Замовник і Підрядчик, а в багатосторонньому договорі можуть брати участь гаранти чи поручителі (з боку Замовника та/або з боку Підрядчика), проектні організації, постачальники устаткування, кредитні установи, інжинірингові, страхові та інші організації.

Замовником може бути сам інвестор або уповноважена інвестором особа. Інвестор вдається до послуг посередника за умови, якщо сам власними силами неспроможний контролювати процес виконання обумовлених договором робіт через відсутність відповідних фахівців. Функції замовника в таких випадках інвестор доручає виконувати інжиніринговим, консалтинговим та іншим подібним організаціям, що мають відповідні ліцензії та фахівців, які добре знаються на будівництві. Такий Замовник організує та забезпечує виконання будівельних і пов'язаних з ними робіт, добираючи для цього безпосередніх виконавців, за дії яких несе відповідальність перед інвестором.

Замовником можуть бути: фізичні та юридичні особи будь-яких форм власності. Функції Замовника виконують:

• на об'єктах, що фінансуються за рахунок державних коштів, — дирекції підприємств, що будуються; діючі підприємства (на реновацію виробничих потужностей); місцеві державні адміністрації в особі своїх управлінь капітального будівництва;

господарські міністерства та відомства, державні господарські об'єднання в особі своїх управлінь капітального будівництва (якщо функції замовника в галузі централізовано);

• на об'єктах, що фінансуються за рахунок місцевих бюджетів — виконкоми місцевих рад народних депутатів в особі управлінь капітального будівництва.

Основні права та обов'язки Замовника як учасника інвестиційної діяльності визначені статтями 7 і 8 Закону України «Про інвестиційну діяльність», ст. 353 Цивільного кодексу УРСР 1963 р. та деталізовані Положенням про замовника-забудовника (єдиного Замовника, дирекції підприємства, що будується) і технічний нагляд, а також Положенням про підрядні контракти в будівництві України (пункти 2.5—2.6).

Функції Замовника в узагальнюючому вигляді можна окреслити таким чином: Замовник розміщує замовлення, передає Підрядчику будівельний майданчик (фронт робіт) і затверджену належним чином проектно-кошторисну документацію (інвестиційний проект будівництва), забезпечує безперервність фінансування будівництва, приймає закінчений будівництвом об'єкт в експлуатацію, а також окремі види та комплекси робіт, здійснює остаточний розрахунок із Підрядчиком.

Підрядчиками, як це передбачається п. 2.7 Положення про підрядні контракти в будівництві України, можуть бути фізичні та юридичні особи, зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності за наявності ліцензій, необхідних для виконання передбачених законом видів будівельних і пов'язаних із ними робіт.

Основні функції Підрядчика можна окреслити таким чином. Підрядчик виконує та/або забезпечує виконання обумовлених договором будівельних і пов'язаних із ним робіт відповідно до державних будівельних норм і правил, проектно-кошторисної документації (інвестиційного проекту будівництва) та вимог договору щодо якості робіт; забезпечує виконання зазначених робіт і передачу їх Замовнику своєчасно, тобто у передбачені договором строки; якщо Підрядчик забезпечує організацію обумовлених договором робіт, підбираючи їхніх безпосередніх виконавців, то він має здійснити підбір виконавців і координувати їхню діяльність, а також забезпечити приймання виконаних робіт Замовником.

2. Види договорів підряду на будівництво

Договори підряду на будівництво різноманітні, в зв'язку з чим постає проблема їхньої класифікації. Залежно від предмета договору розрізняють:

• договори підряду на будівництво (капітальне будівництво) чи будівництво інвестиційного об'єкта;

• договори на виконання будівельних і пов'язаних з ними робіт (спеціальних будівельних: монтажних, пусконалагоджувальних, земляних, а також упоряджувальних та інших);

• договори на шефмонтаж — виконання пусконалагоджувальних робіт виробником відповідного устаткування (обладнання), що монтується на об'єкті.

Залежно від сторін-виконавців і обсягу виконуваних ними робіт розрізняють:

• договори підряду (генерального підряду) на будівництво (тобто на виконання всього комплексу будівельних і пов'язаних з ними робіт на об'єкті);

• договори субпідряду (договори на частину будівельних і пов'язаних з ними робіт, що виконуються на об'єкті); договори субпідряду укладаються у разі використання договору генерального підряду.

Залежно від розподілу між сторонами обов'язків та їхнім обсягом розрізняють:

• традиційний генпідрядний (підрядний) договір на будівництво, що укладається на підставі готової проектно-кошторисної документації (інвестиційного проекту будівництва) та передбачає забезпечення Підрядчиком виконання усього комплексу будівельних і пов'язаних із ними робіт на об'єкті відповідно до наданої йому Замовником проектно-кошторисної документації;

• проектно-будівельний договір, що укладається з організацією, здатною суміщувати дві стадії капітального будівництва — проектування та будівництво, на виконання як проектних, так і будівельних робіт. Підрядчик при цьому може виконувати увесь обсяг обумовлених договором робіт власними силами, а може залучати для цього інших виконавців на підставі договору субпідряду. Використання такого виду договору підряду на капітальне будівництво забезпечує скорочення строків будівництва;

• договір на управління будівництвом, укладається інвестором з посередницькою, косалтінговою або інжиніринговою організацією, яка здійснює управління будівництвом об'єкта, тобто визначає виконавців, укладає з ними договори, координує;

їхню діяльність, контролює хід та я кість виконуваних ними робіт, забезпечує приймання закінчених будівництвом об'єктів Замовником і відповідає перед ним за якість і своєчасність будівництва об'єкта в цілому. Цей вид договору застосовується у разі,, якщо Замовник власними силами не спроможний здійснювати контроль за будівництвом.

Залежно від кількості сторін у договорі розрізняють:

• двосторонні договори підряду на будівництво, тобто договори, в яких беруть участь лише дві сторони — Замовник і Підрядчик;

• багатосторонні договори, в яких нарівні з Замовником і Підрядчиком виступають як сторони в договорі, гаранти чи поручителі (з боку Замовника та/або з боку Підрядчика), страхові, проектні та інші організації.

За принципом визначення ціни в умовах ринкової економіки розрізняють:

• контракти з ціною типу «вартість плюс контроль», що передбачають виконання обумовлених договором робіт у межах запланованої кошторисної вартості з урахуванням поточних цін; не гарантують заздалегідь наміченої вартості будівництва, в зв'язку з чим існує значний ризик для замовника;

• контракт типу «гарантований максимум або перевищення ціни контракту», що передбачає виконання робіт у межах запланованої кошторисної вартості з урахуванням поточних цін, але зі встановленням максимальної вартості обумовлених договором робіт, що сплачується замовником; у цьому випадку є гарантія для замовника, що узгоджена з ним певна максимальна вартість об'єкта не буде перевищена;

• контракт з фіксованою ціною вимагає наявності повної проектно-кошторисної документації та гарантує замовнику виконання обумовлених договором робіт в межах кошторисної вартості.

3. Законодавство про договори підряду на будівництво

Законодавство про договори підряду на будівництво досить об'ємне. Розглянемо лише основні нормативні акти, що регулюють порядок укладання та виконання цих договорів. До них належать:

Цивільний кодекс УРСР 1963 р., гл. 29 якого безпосередньо присвячена договору підряду на капітальне будівництво;

Закон України «Про інвестиційну діяльність», який передбачає основні права (ст. 7) та основні обов'язки (ст. 8) учасників інвестиційної діяльності в будівництві;

Правила про договори підряду на капітальне будівництво, затверджені постановою Ради Міністрів СРСР від 26 грудня 1986 р. № 1550, що визначають порядок укладання цих договорів, права та обов'язки сторін, гарантійні строки в сфері будівництва, відповідальність за порушення сторонами умов договору; однак слід зазначити, що норми про відповідальність сторін за невиконання чи неналежне виконання договірних зобов'язань застосовується в обов'язковому порядку лише щодо об'єктів державного замовлення, а в решті випадків — лише за умови, що сторони в договорі зроблять відповідне посилання на використання передбачених цим нормативним актом санкцій; порядок застосування Правил про договори підряду на капітальне будівництво на території України роз'яснюється Листом Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають при укладанні договорів підряду на капітальне будівництво» від 20 листопада 1992 р. № 01-8/1386;

• постанова Ради Міністрів СРСР «Про впорядкування системи економічних (майнових) санкцій, що застосовуються до підприємств, об'єднань і організацій» від 30 липня 1988 р. № 929, яка передбачила порядок застосування майнових санкцій щодо порушення зобов’язань за договорами підряду на капітальне будівництво залежно від підстав їх укладання (на підставі державного замовлення чи за згодою сторін);

• постанова Ради Міністрів СРСР «Про деякі заходи щодо поліпшення справ у капітальному будівництві» від 30 вересня 1989 р. № 809, яким встановлена відповідальність у формі штрафу за порушення встановлених договором підряду строків введення об'єктів в експлуатацію, що споруджуються за рахунок державних капітальних вкладень, централізованих фондів міністерств і відомств, коштів державних підприємств;

• Положення про підрядні контракти в будівництві України, затверджені науково-технічною радою Мінбудархітектури (протокол від 15 грудня 1993 р. № 9), що мають рекомендаційний характер щодо порядку укладення, змісту та порядку виконання цих договорів;

• постанова Кабінету Міністрів України «Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів державного замовлення» від 5 серпня 1992 р. № 449;

• Порядок проведення торгів (тендерів) у будівництві регулюється Положенням про проведення торгів (тендерів) у будівництві, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 1 вересня 1998 р. № 13692;

• Положення про фінансування та державне кредитування капітального будівництва, що здійснюється на території України, затверджене наказом Мінекономіки, Мінфіну, Держкоммістобудування від 23 вересня 1996 № 127/201/173;

• державні будівельні норми та правила, регіональні будівельні норми та правила, державні стандарти, технічні умови;

• договори підряду на будівництво, що укладаються між його учасниками, а також інші нормативні - акт.

Тема 6. УКЛАДАННЯ ТА ВИКОНАННЯ ДОГОВОРУ ПІДРЯДУ НА БУДІВНИЦТВО (КАПІТАЛЬНЕ БУДІВНИЦТВО). ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ПОРУШЕННЯ УМОВ ДОГОВОРУ ПІДРЯДУ НА БУДІВНИЦТВО ТА ВИМОГ СПЕЦІАЛЬНОГО БУДІВЕЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА

1. Порядок укладання договору підряду на будівництво (капітальне будівництво)

Запровадження в економіку України ринкових форм господарювання викликало до появи різних способів визначення виконавців та укладання з ними договорів підряду на будівництво, серед яких чільне місце належить конкурентним способам — конкурсам і торгам (тендерам), можливість використання яких передбачається ч. 2 ст. 7 Закону України «Про інвестиційну діяльність» та п. 3.1 Положення про підрядні контракти в будівництві України. .

У ході укладання договорів підряду на будівництво застосовуються такі способи: конкурси, торги-тендери, переговори (прямі та конкурентні), традиційний спосіб, передбачений ст. 10 Арбітражного процесуального кодексу України. Зупинимося на характеристиці кожного з них.

Укладання договорів шляхом прямих переговорів і відповідно до порядку, передбаченого ст. 10 Арбітражного процесуального кодексу, належать до неконкурентних способів. І використовуються вони у випадку недоцільності організації конкурсу чи торгів (якщо закон не передбачає обов'язковість застосування останніх), в тому числі з наступних причин:

наявності довгострокових та довірчих відносин між замовником і підрядчиком;

за довгострокового поетапного освоєння інвестицій підрядчиком на певній будові;

необхідності уточнення у ході виконання договору переліку робіт і ціни;

у разі виконання незначних за обсягами ремонтних, відновлювальних та інших подібних робіт;

безрезультатності раніше проведених торгів (тендерів);

терміновості виконання робіт;

неможливості проведення торгів (тендерів) через специфічність робіт, монопольного становища підрядчика.

Укладання договору підряду на будівництво шляхом прямих переговорів передбачає наявність кількох етапів:

1) проведення прямих переговорів між замовником та майбутнім виконавцем робіт і укладання за результатами цих переговорів передконтрактної угоди (або протоколу про наміри);

2) виконання сторонами передбачених передконтрактною угодою підготовчих дій щодо укладання основного договору;

3) укладання основного договору.

Перед контрактна угода (чи протокол про наміри) укладається в письмовій формі та містить такі умови:

• перелік учасників переговорів;

• назву об'єкта та його основні характеристики,

• орієнтовні строки початку та закінчення будівництва;

• строки передачі будівельного майданчика підрядчику;

• зобов'язання сторін щодо підготовки проектно-кошторисної документації;

• джерела фінансування;

• предмет застави та інші гарантії сторін щодо належного виконання основного договору;

• зобов'язання сторін щодо забезпечення об'єкта устаткуванням, обладнанням та іншими матеріальними ресурсами;

• ризики, що підлягають обов'язковому страхуванню;

• порядок і строки укладання основного договору;

• відповідальність сторін за порушення перед-контрактної угоди (протоколу про наміри);

• умови відмови від укладання основного договору.

Перед контрактна угода є обов'язковою для виконання. У разі порушення котроюсь із сторін взятих на себе зобов'язань за цією угодою інша сторона вправі застосувати передбачені законом та договором санкції, в тому числі вимагати в судовому порядку відшкодування завданих таким порушенням збитків.

До конкурентних способів укладання договору підряду на будівництво належать: конкурси, торги (тендери), конкурентні переговори.

Конкурс (відкритий, тобто із заздалегідь необмеженою кількістю виконавців, і закритий, участь в якому беруть лише спеціально запрошені виконавці) — за цим способом договір укладається з переможцем конкурсу, тобто виконавцем-претендентом, який запропонував найоптимальніше для замовника рішення (спосіб виконання замовлення); у зв'язку з тим, що вимагає значних коштів, цей спосіб виправданий при укладанні проектно-будівельного договору, що передбачає проектування та будівництво складної або унікальної споруди і відповідно — застосування новітніх технологій і неординарних проектних рішень.

Порядок проведення торгів (тендерів) у будівництві регулюється Положенням про проведення торгів (тендерів) у будівництві, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 1 вересня 1998 р. № 1369. Зазначене Положення в обов'язковому порядку застосовується під час укладання будівельних контрактів на нове будівництво та усі форми реновації, що здійснюється за рахунок бюджетних коштів, бюджетних позик, державних позабалансових фондів, коштів підприємств та організацій, понад 50% статутного фонду яких належить державі, іноземних кредитів, залучених під гарантії Кабінету Міністрів України, а також може застосовуватися у разі укладання підрядних будівельних договорів на підставі торгів (тендерів) підприємствами та організаціями недержавних форм власності.

Передбачені зазначеним Положенням тендерні процедури не застосовуються, якщо:

• замовлення не можна передбачити заздалегідь і воно вимагає негайного виконання;

• замовлення становить (містить) державну таємницю чи пов'язане з інтересами національної оборони та національної безпеки;

• об'єкти будуються господарським способом;

• міжнародними договорами України встановлені інші правила, відмінні від передбачених згаданим Положенням;

• будівництво здійснюється за угодами щодо іноземних кредитів, які надаються під гарантії Кабінету Міністрів України міжнародними фінансовими організаціями, іноземними фінансово-кредитними установами, що вимагають застосування спеціальних тендерних процедур;

• очікувана (розрахункова) вартість будівництва менше 200 тис. грн.;

• в інших передбачених законодавством випадках.

Рішення про проведення торгів (тендерів) приймається замовником лише за наявності необхідних Для здійснення будівництва інвестицій чи документально підтверджених фінансових гарантій щодо своєчасного отримання необхідних для виконання замовлення коштів.

Замовлення на будівництво може розміщуватися

шляхом проведення торгів (тендерів) на виконання проекту в цілому, а щодо значних обсягів робіт на спорудження комплексів, виконання черг, етапів будівництва, визначених проектною документацією. При цьому не дозволяється поділ замовлення на частини з метою штучного зменшення вартості замовлення та уникнення проведення тендерних процедур.

Під час проведення торгів (тендерів) замовник не має права застосовувати щодо підрядчиків та претендентів дискримінаційних дій. Однак за наявності певних обставин він має право не допускати таких осіб до участі в торгах (тендерах). Так, до участі в торгах (тендерах) не допускаються підрядчики або їхню участь в торгах (тендерах) може бути припинено, якщо вони:

• визнані банкрутами чи щодо них порушено справу про банкрутство;

• перебувають у стадії ліквідації;

• припинили свою господарську діяльність;

• не мають ліцензій на виконання відповідних робіт в Україні;

• надали необ'єктивну інформацію про свою професійну готовність виконати замовлення, а також про наявність виробничих потужностей, фінансової надійності (спроможності) щодо виконання замовлення.

У випадку, якщо очікувана (розрахункова) вартість будівництва перевищує 200 тис. грн., можуть застосовуватися такі види торгів:

• відкриті торги, тобто торги, в яких усі зацікавлені підрядчики мають право подати тендерні пропозиції;

• відкриті торги з попередньою кваліфікацією виконавців (претендентів), тобто торги, в яких тендерні пропозиції можуть подавати лише ті претенденти, котрі за результатами попередньої кваліфікації допущені до участі в торгах (тендерах);

• закриті торги, тобто торги, в яких тендерні пропозиції мають право подавати лише ті підрядчики, які отримали від замовника персональну пропозицію на участь у таких торгах (тендерах).

При цьому основним видом торгів є відкриті торги. Відкриті торги (тендери) з попередньою кваліфікацією претендентів проводяться лише у випадку,

коли кількість претендентів перевищує шість осіб або це було передбачено умовами торгів (тендерів). Закриті торги (тендери) проводяться у випадках, якщо:

• кількість підрядчиків, спроможних виконати замовлення, обмежена;

• витрати на проведення торгів (тендерів) будуть невиправдано великими порівняно з вартістю замовлення;

• проведення відкритих торгів (тендерів) недоцільно з інших причин (секретність, терміновість робіт та ін.).

У разі проведення закритих торгів замовник запрошує до участі у торгах (тендерах) таку кількість підрядчиків, яка б забезпечила збереження конкуренції, але не менше 3-х.

Проведення торгів (тендерів) включає такі етапи:

1 етап — організаційна робота щодо проведення торгів (конкурсів), яка полягає у підготовці та проведенні торгів (тендерів) і забезпечується підрядчиком або за його дорученням організатором. Зазначені особи формують і затверджують тендерний комітет, який може бути тимчасовим або постійно-діючим. До складу тендерного комітету включаються:

представники замовника, міністерства, інших центральних виконавчих органів, місцевих державних адміністрацій, виконкомів рад народних депутатів, проектних і громадських організацій та ін. Головою тендерного комітету є керівник підприємства, установи, організації — замовника торгів (тендерів) або інша посадова особа, яка ним призначається.

На тендерний комітет покладаються такі обов'язки:

• проведення попередньої кваліфікації претендентів;

• прийняття, реєстрація та зберігання тендерних пропозицій (оферт) претендентів;

• розпечатування конвертів з тендерними пропозиціями (офертами) та їх оголошення;

• уточнення з претендентами, у разі необхідності, окремих питань щодо тендерних пропозицій;

• оцінка тендерних пропозицій (оферт) та прийняття рішень щодо результатів такої оцінки;

• визначення переможців торгів (тендерів);

• документальне оформлення інформації щодо процедури та результатів проведення торгів (тендерів), підготовка звіту про проведення торгів (тендерів).

Крім формування тендерного комітету, організаційна робота замовника чи призначеного ним організатора включає:

• публікацію оголошення про проведення торгів (тендерів) або направлення запрошень підрядчикам;

• прийняття та реєстрацію заявок підрядчиків на участь у торгах (тендерах);

• розробка документації щодо попередньої кваліфікації претендентів і направлення її претендентам;

• організацію відвідувань претендентами будівельного майданчика;

• надання роз'яснень з питань претендентів щодо уточнення інформації, яка міститься в тендерній документації;

• внесення змін та доповнень до тендерної документації та інформування про них усіх претендентів.

2 етап — Оголошення про торги (тендери) та запрошення підрядчиків до участі в закритих торгах (тендерах) або конкурентних переговорах. Таке оголошення дається замовником або призначеним ним організатором лише за умов готовності тендерної документації. Зазначене оголошення обов'язково публікується в газетах «Урядовий кур'єр», «Голос України», «Інформаційному бюлетені Держбуду України», інших офіційних періодичних виданнях та в іноземній пресі, зокрема, в технічних журналах, що розповсюджуються за міжнародними каталогами. У випадку необхідності таке оголошення може бути зроблено по радіо або телебаченню.

Оголошення про торги (тендери) має бути обов'язково опубліковане в офіційних міжнародних виданнях, якщо очікувана (розрахункова) вартість будівництва (замовлення) перевищує 1 млн. доларів США.

Пропозиції до участі у закритих торгах (тендерах) та конкурентних переговорах направляються підрядчикам, спроможним виконати замовлення. Участь у таких торгах (тендерах) без зазначеного запрошення неможлива.

Публікація оголошення про проведення відкритих торгів (тендерів) або направлення пропозицій підрядчикам до участі у закритих торгах здійснюється, як правило, за 1—6 місяців до закінчення строку подання та реєстрації тендерних пропозицій залежно від складності замовлення і часу, необхідного для попередньої атестації виконавців і підготовки тендерних пропозицій.

Зазначені оголошення чи пропозиції повинні містити інформацію про:

• назву, адресу, телефон замовника або організатора та тендерного комітету;

• назву та опис замовлення;

• джерело фінансування замовлення;

• спосіб проведення торгів (тендерів);

• строки та місце надання документів для попередньої кваліфікації претендентів;

• можливість уточнення інформації, необхідної для підготовки документів з метою проведення попередньої кваліфікації претендентів;

• строки, адреси та спосіб надання тендерних пропозицій (оферт);

• мову, якою має складатися документи тендерної пропозиції;

• іншу інформацію (у випадку необхідності). З етап — проведення попередньої кваліфікації претендентів. Цей етап має місце у разі проведення відкритих торгів (тендерів) з попередньою кваліфікацією претендентів. Вона полягає у визначенні тендерним комітетом спроможності підрядчика виконати замовлення та доцільності запрошення його до участі в торгах (тендерах). Для цього претенденти подають до тендерного комітету у визначені ним строки передбачені умовами проведення торгів (тендерів) документи для їхнього аналізу та оцінки, а також офіційне повідомлення про намір взяти участь у торгах (тендерах).

Інформація, що надається претендентами для попередньої кваліфікаційної оцінки, повинна містити:

• копії документів, що засвідчують юридичний статус, місце реєстрації претендента як суб'єкта підприємницької діяльності, копію отриманих ним ліцензій;

• довідку про щорічні обсяги виконаних будівельно-монтажних робіт за останні три роки у вартісному відображенні;

• довідку, що свідчить про досвід виконання за останні три роки аналогічних замовлень із зазначенням замовників, для яких вони виконувалися, та їхніх реквізитів;

• перелік будівельних матеріалів, які передбачається використовувати для виконання замовлення із зазначенням виробника;

• відомості про кваліфікацію та досвід фахівців, що братимуть участь у виконанні замовлення;

• звіт про фінансово-майновий стан, фінансові результати та баланси підприємства (претендента);

• відомості про арбітражні справи за останні три роки;

• пропозиції щодо залучення субпідрядчиків;

• іншу інформацію (у разі необхідності), за винятком інформації, що містить комерційну таємницю.

Тендерний комітет аналізує отриману інформацію і визначає на її підставі технічну, організаційну та фінансову спроможність кожного з претендентів виконати замовлення, приймає відповідне рішення щодо результатів попередньої кваліфікації, забезпечує документальне оформлення цієї процедури.

Під час проведення кваліфікаційної оцінки претендентів тендерний комітет повинен враховувати відповідність претендентів таким мінімальним вимогам:

• середньорічний обсяг робіт, який раніше виконували претенденти, не повинен бути меншим за пропоноване замовлення;

• наявність досвіду роботи генерального підрядчика не менше, ніж на двох об'єктах, подібних за характером і складністю до об'єкта, що передбачається замовленням;

• наявність на праві власності чи гарантованої можливості придбання (купівлі, оренди, лізингу тощо) необхідних для виконання робіт машин та механізмів;

• наявність достатніх для виконання замовлення обігових коштів або документально підтверджених гарантій банку щодо можливості отримання кредиту.

Після проведення попередньої кваліфікації претендентів складається список претендентів, які можуть брати участь у тендері. При цьому їхню кількість пропонується (п. 26 Положення) обмежити шістьма претендентами. Зазначений список затверджує замовник. Кожному із претендентів, що опинилися у списку, направляється офіційне запрошення взяти участь у торгах (тендерах). Решті претендентів (тобто тим, котрі не пройшли попередньої кваліфікації) протягом 3-х днів після прийняття відповідного рішення направляється письмове повідомлення з відповідним обґрунтуванням.

4 етап — направлення претендентам, які були включені до списку допущених до участі у торгах (тендерах), тендерної документації у строки, передбачені умовами проведення торгів (тендерів).

Тендерна документація затверджується замовником і має включати такі документи:

інструкцію для претендентів;

форму контракту;

форму тендерної пропозиції (оферти);

форми кваліфікаційної оцінки претендентів;

проектну документацію;

перелік робіт;

інформацію щодо способу надання тендерного забезпечення.

5 етап — підготовка та подання претендентами тендерної пропозиції. Така пропозиція повинна включати:

• два примірники належним чином заповненої форми тендерної пропозиції (оферти);

• тендерне забезпечення (тобто надану претендентом замовнику гарантію щодо виконання ним тендерної пропозиції; при цьому така гарантія може бути надана у формі векселя, державних облігацій, банківських гарантій, гарантійного листа чи чека з підписом про прийняття його до платежу прийнятним для замовника банком, що підлягає оплаті за розпорядженням замовника);

• два примірники заповнених форм кваліфікаційної оцінки;

• перелік робіт з розрахунком їхньої вартості;

• альтернативні пропозиції (якщо такі передбачені);

• інші матеріали (пояснювальна записка, графіки виконання робіт тощо), якщо їх надання передбачено інструкцією для претендентів.

Тендерна документація підписується особою або особами, уповноваженими підписувати такі документи, згідно з порядком і в строки, встановлені інструкцією для претендентів. Ця документація подається тендерному комітету у запечатаному та

скріпленому печаткою претендента конверті з написом «Торги (тендери)», реєструється із зазначенням дати та часу їх отримання, про що тендерний комітет повідомляє претендента способом, передбаченим у цій документації.

6 етап — вивчення, оцінка та співставлення пропозицій (оферт).

Тендерний комітет відкриває конверти з тендерними пропозиціями (офертами) з відповідною фіксацією цього факту у протоколі, а потім тендерні пропозиції різних претендентів вивчаються, оцінюються та співставляються. При цьому тендерний комітет визначає:

• правомірність участі претендента у торгах (тендерах) відповідно до кваліфікаційних вимог;

• відповідність тендерних пропозицій вимогам тендерної документації.

У випадку недотримання претендентом хоча б однієї із зазначених вимог тендерна пропозиція відхиляється.

Тендерний комітет оцінює та співставляє лише ті тендерні пропозиції (оферти), що відповідають вищезазначеним вимогам (передбаченим п. 59 Положення про проведення торгів (тендерів) у будівництві).

Критерії оцінки тендерних пропозицій визначаються тендерною документацією. Це можуть бути:

• ціна виконання замовлення;

• строки виконання замовлення;

• експлуатаційні витрати, пов'язані з використанням завершеного будівництвом об'єкта;

• рівень використання місцевих матеріальних і трудових ресурсів;

• рентабельність, технічний рівень нових виробничих фондів;

• інші показники.

Пунктом 65 Положення про проведення торгів (тендерів) у будівництві передбачається надання переваги вітчизняним претендентам, якщо ціна виконання замовлення, запропонована в тендерних пропозиціях українських претендентів, перевищує ціну, запропоновану іноземним претендентом, не більш як на 15 відсотків.

Замовник зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію претендента, який пропонує, дає або погоджується прямо чи опосередковано дати винагород у будь-якій формі особі, що має відношення до процедури торгів (тендерів). Це може бути пропозиція про найом на роботу, надання послуг, дапування цінних речей (речі) тощо з метою здійснення впливу на прийняття рішення про визначення переможця торгів (тендерів).

Тендерні пропозиції претендентів після їх оцінки та співставлення вносяться до списку в порядку визначених місць згідно зі встановленими критеріями.

Торги (тендери) визнаються такими, що не відбулися, у разі подання лише однієї пропозиції чи відхилення усіх тендерних пропозицій, про що протягом 3-х днів повідомляються усі претенденти із роз'ясненням причин.

7 етап — визначення переможців торгів (тендерів). Переможцем торгів (тендерів) визнається претендент, який за оцінкою і співставленням тендерних пропозицій зайняв перше місце. У разі відмови цього претендента від укладання контракту переможцем торгів (тендерів) визнається наступний претендент, що зайняв (посів) наступне (друге) місце.

Якщо ж усі тендерні пропозиції перевищують ціну, що була визначена замовником як орієнтовна, ці пропозиції можуть бути відхилені, а торги (тендери) визнані такими, що не визначили переможця.

Рішення про результати торгів (тендерів) оформляється протоколом і затверджується замовником за погодженням з органом, що забезпечує фінансування замовлення в строк, передбачений умовами торгів (тендерів), але не пізніше 45 днів з моменту відкриття конвертів з тендерними пропозиціями.

Протягом трьох днів після цього переможцю надсилається повідомлення про акцепт його тендерної пропозиції. Отримавши таке повідомлення, переможець надає замовнику гарантії виконання контрактних зобов'язань (якщо це передбачено інструкцією для претендентів), після чого сторони остаточно погоджують і підписують контракт. Підписаний замовником контракт направляється переможцю торгів (тендерів) протягом 10 календарних Днів після акцепту його тендерної пропозиції. Переможець торгів (тендерів) зобов'язаний підписати контракт протягом 14 календарних днів після отримання його від замовника. Непідписання контракту в зазначений строк вважається відмовою від укладання контракту.

Після підписання контракту чи визнання торгів (тендерів) такими, що не визначили переможця, замовник зобов'язаний протягом п'яти днів направити:

• претендентам, що взяли участь у торгах (тендерах), але не стали переможцями, — копію рішення про результати торгів (тендерів);

• органу, що забезпечує фінансування, — інформацію за формою згідно із додатком 3 до Положення про проведення торгів (тендерів) у будівництві.

Розгляд скарг та спорів, пов'язаних із проведенням торгів (тендерів) відбуваються у такому порядку. Претенденти можуть оскаржити замовнику будь-які рішення, прийняті тендерним комітетом щодо проведення торгів (тендерів), в т. ч. про порушення процедур проведення торгів (тендерів). Такі скарги мають бути розглянуті замовником протягом 15 днів з моменту їх отримання.

Якщо замовник протягом зазначеного строку не приймає рішення або претенденти, які подали скаргу, не погоджуються з прийнятим рішенням, вони вправі звернутися до суду або арбітражного суду. Однак не можуть бути оскаржені рішення замовника про:

вибір способів проведення торгів (тендерів) і процедури визначення переможця;

визнання торгів (тендерів) такими, що не відбулися.

Ще одним конкурентним способом укладання договору підряду на будівництво є конкурентні переговори, порядок проведення яких регулюється Положенням про проведення торгів (тендерів) в будівництві. За такого способу розміщення замовлення (встановлення договірного зв'язку) договір укладається з учасником переговорів, який запропонував замовнику найкращу пропозицію щодо виконання замовлення.

Конкурентні переговори застосовуються замовником у випадку, якщо після проведених торгів (тендерів) замовлення залишилося не розміщеним.

Такі переговори застосовуються у випадках, якщо:

проведені торги (тендери) визнані такими, що не відбулися або такими, що не визначили переможця;

усі тендерні пропозиції відхилено замовником, оскільки свідчать про зговір претендентів;

контракт із переможцем конкурсу було укладено, але внаслідок непередбачених обставин виникла необхідність виконання на цьому об'єкті додаткових робіт, не передбачених тендерною документацією, за умови, що такий обсяг не перевищує 50% вартості первісного контракту;

замовлення подібне до того, яке вже було предметом торгу (тендера), умови якого передбачали право замовника визначати в подальшому виконавців зазначеного замовлення шляхом проведений, конкурентних переговорів.

Замовник зобов'язаний забезпечити участь у таких переговорах щонайменше двох претендентів, а не всіх, які брали участь у попередніх торгах. Конкурентні переговори між замовником і претендентами мають носити конфіденційний характер (жодна зі сторін не має право розголошувати без взаємної згоди іншій зацікавленій особі технічну, цінову або іншу інформацію, що стосується таких переговорів).

Під час проведення конкурентних переговорів:

• замовник розглядає тендерні пропозиції претендентів, що беруть участь у таких переговорах, та проводить окремі переговори щодо остаточного з'ясування переліку робіт;

• після завершення переговорів претенденти, що беруть у них участь, подають у визначений строк остаточні тендерні пропозиції з урахуванням усіх аспектів переговорів та ціни тендерної пропозиції;

• після цього замовник визначає найкращу пропозицію за правилами, що діють для визначення переможця у торгах (переговорах).

2. Юридичні підстави укладання договору підряду на будівництво (капітальне будівництво)

Юридичними підставами договору підряду на будівництво є ті правові документи, на підставі яких укладається такий договір. До них належать:

• виписка з держзамовлення на відповідний рік, якщо йдеться про укладення державного контракту,

чи рішення інвестора про будівництво відповідного об'єкта, якщо договір укладається вільно;

• конкурсна чи тендерна документація (якщо договір укладається на конкурентних засадах), протокол про наміри (якщо договір укладається шляхом прямих переговорів);

• затверджена проектно-кошторисна документація (якщо договір укладається на підставі готової проектно-кошторисної документації) або завдання інвестора на проектування та будівництво (якщо договір укладається на виконання проектно-будівельних робіт);

• документ про наявність джерел фінансування; а якщо будівництво здійснюється за рахунок кредиту, то відповідне рішення (договір) про надання кредиту.

3. Фінансування капітального будівництва

Порядок фінансування капітальних вкладень передбачається Положенням про фінансування та державне кредитування капітального будівництва, що здійснюється на території України, затвердженим наказом Мінекономіки, Мінфіну та Держкоммістобудування України від 23 вересня 1996 р. № 127/201/173 (зареєстровано в Мінюсті України 10 жовтня 1996 р. за № 588/1613). Згідно з цим нормативним актом Фінансування капітальних вкладень (нового будівництва, технічного переозброєння діючих підприємств, консервації/розконсервації об'єктів, включаючи витрати на проведення конкурсів/торгів) може здійснюватися за рахунок таких джерел:

• державного бюджету та бюджетних позичок по міністерствах, інших центральних і місцевих органах виконавчої влади — замовниках, включених до інвестиційного розділу Державної програми економічного і соціального розвитку України (далі — Державна програма);

• місцевих бюджетів;

• позабюджетних фондів;

• коштів страхових компаній;

• власних фінансових ресурсів інвестора;

• коштів від реалізації обладнання, конструкцій і матеріалів, що були придбані за рахунок державних капітальних вкладень;

• позичкових фінансових коштів інвестора;

• залучення фінансових коштів інвестора;

• коштів іноземних інвесторів, фінансування капітальних вкладень може також здійснюватися за рахунок одного або кількох джерел.

Об'єкти будівництва, що споруджуються за рахунок державних централізованих і змішаних капітальних вкладень, а також коштів місцевих бюджетів, фінансуються виключно з рахунків фінансування капітальних вкладень, витрати коштів з яких мають цільовий характер.

фінансування капітального будівництва здійснюється через установи банків. При цьому обслуговування державних бюджетних коштів здійснюється лише банками, включеними до відповідного переліку, що визначається Кабінетом Міністрів України і Національним банком України.

Фінансування капітального будівництва за рахунок коштів державного бюджету може здійснюватися на поворотних (бюджетні позички) і безповоротних засадах. Перше (фінансування капітальних вкладень на поворотних засадах) проводиться Підприємствами, об'єднаннями та організаціями на основі довгострокових кредитних договорів між державою (в особі Міністерства фінансів) і міністерствами, іншими центральними і місцевими органами виконавчої влади — позичальниками. При цьому державне кредитування капітального будівництва здійснюється згідно з Положенням про державне кредитування будов і об'єктів виробничого призначення, затвердженим наказом Міністерства фінансів і Міністерства економіки від 15 листопада 1995 р. № 178/170 з урахуванням змін і доповнень від 26 червня 1996 р. № 128/79.

Фінансування капітального будівництва за рахунок недержавних капітальних вкладень здійснюється установами фінансуючих банків у порядку, прийнятому за домовленістю між забудовником та установою банку.

Фінансування капітального будівництва за рахунок іноземних інвестицій регулюється Законом України «Про режим іноземного інвестування», іншими законодавчими актами та міжнародними договорами.

Фінансування державних централізованих капітальних вкладень за рахунок державного бюджету проводиться Міністерством фінансів, головним управлінням Державного казначейства шляхом перерахування міністерствам, іншим центральним та місцевим органам виконавчої влади — замовникам коштів згідно з планами фінансування. При цьому міністерства, інші центральні та місцеві органи виконавчої влади — замовники подають центральним установам фінансуючих банків документи, передбачені п. 4.2 Положення про фінансування та державне кредитування капітального будівництва, що здійснюється на території України. Центральні установи фінансуючих банків доводять зазначені документи до місцевих установ банків, що здійснюють операції з фінансування капітального будівництва.

Для оформлення фінансування капітального будівництва, що здійснюється за рахунок державних капітальних вкладень, а також для відкриття та оформлення фінансування капітального будівництва, яке здійснюється за рахунок недержавних капітальних вкладень, забудовники подають до місцевих установ фінансуючих банків такі документи:

а) щодо будов виробничого, невиробничого призначення, природоохоронних об'єктів, що знову розпочинаються, та робіт з технічного переозброєння діючих підприємств:

• титул будови (план технічного переозброєння);

• контракт (договір) з підрядчиком із обумовленою формою розрахунків за виконані роботи;

• зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва (кошторис на окремі об'єкти та види робіт і витрат):

• внутрішньо-будівельний титульний список;

• оформлені у встановленому законом порядку наказ, рішення про затвердження проектно-кошторисної документації (інвестиційного проекту будівництва) на будову, чергу, пусковий комплекс або об'єкт та висновки органів експертизи інвестиційних проектів будівництва;

- довідка про підсумки проведеного конкурсу /тендеру);

- рішення про відведення земельної ділянки;

- дозвіл на будівництво;

б) щодо перехідних будов:

• титул перехідної будови;

• додаткова угода до контракту (договору) на виконання робіт у поточному році;

• уточнений зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва;

• внутрішньо-будівельний титульний список;

•оформлені у встановленому законом порядку перезатвердження проектно-кошторисної документації (інвестиційного проекту будівництва) на будову, чергу, пусковий комплекс або об'єкт та висновки органів експертизи інвестиційних проектів будівництва.

Місцеві установи банків, що здійснюють операції з фінансування, перевіряють подану документацію та, у разі її відповідності встановленим вимогам, відкривають фінансування будівництва.

4. Зміст договору підряду на будівництво

Змістом договору підряду на капітальне будівництво є права та обов'язки його сторін, а також інші умови, що регулюють пов'язані з виконанням договірних зобов'язань питання.

Договірні умови традиційно поділяють на істотні, без визначення яких договір вважається неукладеним, а також інші, необов'язкові, що включаються до договору залежно від специфіки конкретного договірного зв'язку. Істотні умови договору підряду на капітальне будівництво визначаються ст. 353 Цивільного кодексу. До них відносяться:

• визначення предмету договору (відповідні будівельні та пов'язані з ними роботи) та об'єкта, на якому або щодо якого здійснюватимуться ці роботи;

• строк дії договору;

• сума договору;

• зобов'язання Замовника передати у визначений строк Підрядчику будівельний майданчик або трасу будівництва та проектно-кошторисну документацію

(а для проектно-будівельного контракту — завдання на проектування та будівництво).

Положенням про підрядні контракти в будівництві України, затвердженому науково-технічною радою Мінбудархітектури України (протокол від 15 грудня 1993 р. № 9) рекомендовано включати до підрядних будівельних контрактів такі розділи:

1. Визначення та терміни. В ньому слід розкрити значення термінів та понять, що застосовуються в контракті, з метою виключення розбіжностей їх трактування сторонами та попередження пов'язаних з цим спорів.

2. Предмет договору (контракту). В цьому розділі передбачаються роботи та послуги, замовлення на виконання яких приймає Підрядчик. Наприклад, можна зафіксувати, що підрядчик зобов'язується виконати своїми та залученими силами і засобами будівельні, монтажні, пусконалагоджувальні роботи, передбачені проектною документацією, здійснити випробування змонтованого устаткування, усунути недоліки та дефекти, що виникли з його вини і виявлені в процесі приймання робіт і протягом гарантійних строків експлуатації, передає Замовнику готовий для експлуатації об'єкт.

3. Сума (ціна) предмету договору. Визначається розмір договірної ціни, можливість та умови її корегування в процесі виконання робіт. За поетапного введення об'єкта в експлуатацію ціна встановлюється, як правило, на перший етап (чергу, пусковий комплекс) будівництва з визначенням у контракті порядку розрахунку ціни на наступні етапи. В багатосторонніх контрактах загальна ціна робіт за договором визначається з виділенням ціни робіт, що виконуються кожним учасником контракту.

Вартість обумовлених договором робіт визначається за вільними цінами та тарифами, в тому числі за підсумками торгів, конкурсів, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за державними фіксованими та регульованими цінами і тарифами. Так, вартість будівництва визначається з використанням державних кошторисних норм, що є обов'язковими при здійсненні будівництва з залученням коштів Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим, місцевих бюджетів, а також коштів державних підприємств, установ та організацій.

Передбачена контрактом ціна може бути змінена у зазначених в ньому випадках, наприклад, у разі:

• внесення змін до обсягів і змісту робіт;

• зупинення робіт з причин, що залежать від Замовника, чи в зв'язку з обставинами непереборної сили;

• зміни строків виконання передбачених договором робіт за рішенням або з вини Замовника;

• врахування інфляційних та інших факторів, що впливають на вартість робіт.

Зміни договірної ціни оформляються сторонами шляхом укладення додаткової угоди.

4. Строки виконання робіт. Ці строки визначаються на підставі вихідних умов, встановлених інвестором і передбачених інвестиційним проектом. Строки будівництва (реконструкції тощо) об'єкта встановлюються шляхом: а) зазначення в контракті календарної дати початку робіт та передачі об’єкта Замовнику; б) визначенням, протягом якого строку після вчинення Замовником певних дій (передачі будівельного майданчика, проектно-кошторисної документації Підрядчику) останній повинен розпочати роботи і протягом якого терміну їх завершити. Строки виконання окремих етапів робіт визначаються сторонами на підставі календарного плану будівництва і договірними визнаються лише тоді, якщо це обумовлено контрактом. В цьому розділі договору зазначаються також умови та підстави зміни строків будівництва (виконання робіт). Доцільно передбачити можливість подовження строків виконання договору у випадках:

• наявності обставин непереборної сили;

• наявності обставин, за які відповідає замовник (відсутності фінансування, затримки передачі будівельного майданчика, проектної документації тощо, появи додаткових обсягів робіт);

• зупинення робіт з вини Підрядчика, з покладенням на останнього обов'язку відшкодування Замовнику пов'язані з цим збитки та ін. Рішення про зміну встановлених договором строків із зазначенням причин оформляється додатковою угодою.

У багатосторонньому договорі передбачаються як загальний строк будівництва, так і строки початку та закінчення робіт для кожного учасника — на

підставі комплексного графіку, що визначає послідовність і терміни виконання зобов'язань учасника ми договору.

5. Розрахунки та платежі. Замовник зобов'язаний, як правило, забезпечити безперервне та своєчасне фінансування будівництва об'єкта, розрахунки з Підрядчиком за виконані роботи. Обсяги піл рядних робіт і необхідних фінансових коштів роз поділяються за роками відповідно до календарного плану будівництва та введення об'єкта в експлуатацію. Оплата робіт може здійснюватися за готовий об'єкт або шляхом сплати проміжних платежів (за етапи, комплекси або окремі види робіт). Умовами договору може бути передбачене авансування Замовником Підрядчика. Згідно з п. 5.2 Положення про фінансування та державне кредитування капітального будівництва, що здійснюється на території України, Замовник перераховує Підрядчику аванс (якщо це передбачено контрактом), розмір якого не повинен перевищувати 30% вартості річного обсягу робіт. Проміжні платежі доцільно здійснювати (на підставі відповідної фіксації в договорі) не повністю, а в межах 90—95% договірної ціни виконаних робіт (згідно з п. 5.2 зазначеного Положення — не більше 95% загальної вартості будівництва за договірною ціною); кінцеві розрахунки проводяться у двотижневий термін після виконання й приймання усіх передбачених замовленням робіт та підписання акта приймання об'єкта в експлуатацію.

6. Проектна документація. В договорі розмежовуються зобов'язання сторін щодо підготовки проектно-кошторисної документації (інвестиційного проекту будівництва), визначаються її склад, порядок узгодження та передачі, кількість примірників, права сторін щодо зміни проектних рішень та інші питання. Обсяг проектної документації, її склад, строки передачі зазначаються в додатках до договору. При укладенні традиційного двостороннього контракту відповідальність за забезпечення будівництва проектною документацією покладається на Замовника. При укладенні багатостороннього договору за участю проектувальника на нього покладається ряд обов'язків Замовника щодо забезпечення Підрядчика проектною документацією (при укладенні проектно-будівельного контракту на підрядчика покладені обов'язки щодо забезпечення будівництва проектно-кошторисною документацією). Передача проектної документації Підрядчику відбувається в строки передбачені відповідним графіком. У договорі передбачаються також можливість та умови внесення змін до проектної документації, а також Корегування в зв'язку з цим строків та вартості будівництва.

7. Будівельний майданчик. До обов'язків Замовника належить також вибір будівельного майданчика його передача Підрядчику за актом в обумовлені поговором строки, забезпечення йому вільного, безперервного та безпечного доступу для виконання робіт в умовах діючого виробництва. Замовник зобов'язаний в обумовлені договором строки оформити необхідні для використання документи та передати їх Підрядчику відповідно до погодженого переліку, в т. ч. документи на:

• використання земельних ділянок під будівництво;

• виконання робіт в зоні електропередач, діючих залізниць, у місцях проходження підземних комунікацій, розташованих на будівельному майданчику;

• на користування електроенергією, газом, водою і тепловою енергією від діючих джерел відповідно до проекту;

• вирубування лісу та пересадку дерев;

• на геодезичну розбивочну основу будівництва та ін.

У цьому розділі також фіксуються обов'язки замовника щодо вирішення в обумовлені договором строки усіх питань, пов'язаних із знесенням» переносом і реконструкцією будівель, споруд, комунікацій, що перешкоджають будівництву, знищенням плодовоягідних насаджень і посівів тощо.

Обов'язки Підрядчика щодо будівельного майданчика полягають у підтриманні його в належному стані, а також звільнення території будівельного майданчику від будівельної техніки, використаних матеріалів і відходів, допоміжних будівель після завершення будівельних і пов'язаних з ними робіт.

8. Матеріально-технічне забезпечення. В цьому розділі договору визначається порядок забезпечення будівництва та виконання будівельних і пов'язаних з ними робіт матеріально-технічними ресурсами (матеріалами, конструкціями, машинами, устаткуванням), а також розподіл обов'язків щодо цього між сторонами — Замовником і Підрядчиком. Перелік і обсяги ресурсів, забезпечення якими покладається на Замовника та строки їх передачі Підрядчику обумовлюються в додатках до договору. Замовник бере на себе зобов'язання щодо:

• розміщення замовлення і постачання на будівельний майданчик, перевірки якості та комплектності технологічного, електротехнічного, енергетичного, іншого устаткування, окремих видів будівельних матеріалів, інших ресурсів згідно з домовленістю з Підрядчиком.

Решту необхідних для будівництва матеріальних ресурсів забезпечує, як правило. Підрядчик. Якщо договір укладається за участю організації, що спеціалізується на постачанні будівельних матеріалів та устаткування, то зобов'язання щодо цього покладаються на цю організацію.

9. Страхування ризиків. В умовах ринкових відносин цей розділ в підрядному будівельному договорі є необхідним, оскільки зменшує ризики сторін щодо можливих втрат або пошкодження об'єкта будівництва, устаткування, техніки, матеріалів тощо та пов'язаних з працею найманих працівників. Доцільно передбачити страхування ризиків:

• що виникають під час транспортування матеріалів, устаткування тощо від місця їх відвантажування до будівельного майданчика;

• пов'язані з захистом виконуваних робіт, матеріальних цінностей на будівельному майданчику від вогню та стихійного лиха від моменту початку робіт на об'єкті до моменту передачі його Замовнику;

• що виникають відповідно до законодавства про охорону праці;

• інші ризики за домовленістю сторін. Сторони повинні розподілити між собою обов'язки щодо страхування ризиків, визначити страхову організацію та на чию користь відбувається страхування.

10. Виконання робіт. У цьому розділі визначаються:

1) порядок виконання робіт Підрядчиком та забезпечення їх виконання відповідно до проектної документації, будівельних норм та правил, графіку виконання робіт;

2) можливість здійснення Замовником контролю та технічного нагляду за якістю, обсягами та вартістю будівництва, відповідності виконаних робіт проектам, кошторисам і вимогам чинного законодавства, а використаних матеріалів та конструкцій — державним стандартам і технічним умовам;

3) представники Замовника та Підрядчика, які

уповноважуються вирішувати оперативні питання з будівництва об'єкта та контроль за виконанням договірних зобов'язань;

4) форма, зміст і порядок оформлення документації, пов'язаної з веденням будівництва;

5) порядок повідомлення Підрядчиком Замовника про припинення будівництва з вини Замовника;

6) порядок використання Підрядчиком приміщень об'єкта, що будується;

7) порядок здійснення контролю за будівництвом;

8) обов'язки сторін щодо залучення робочої сили для виконання обумовлених договором робіт.

11.Передача та приймання робіт. У цьому розділі визначається порядок передачі-приймання закінченого будівництвом об'єкта в експлуатацію відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням специфіки об'єкта і конкретного договірного зв'язку.

12. Гарантійні строки експлуатації об'єкта. В умовах ринкових відносин такі положення договору є надзвичайно важливі для Замовника, адже гарантують захист його інтересів щодо якісного та належного виконання Підрядчиком замовлених будівельних робіт. Строк гарантії обумовлюється по об'єкту в цілому та/або з окремих видів робіт і підтверджується в акті приймання. Доцільно також передбачити подовження строку гарантії на час, протягом якого роботи з усунення недоліків перешкоджали нормальній експлуатації об'єкта; в цьому розділі також передбачається порядок фіксації виявлених протягом гарантійного строку недоліків і дефектів та усунення їх Підрядчиком.

13. Фінансові гарантії. Передбачаються для захисту фінансових інтересів сторін. Можуть здійснюватися у формі: застави (як щодо Підрядчика, так і щодо Замовника), в т. ч. і з використанням як предмету застави об'єкта будівництва, майбутніх доходів від експлуатації об'єкта та ін.); надання гарантій фінансової спроможності сторін з боку, наприклад, обслуговуючого банку.

14. Відповідальність сторін за порушення договірних зобов'язань. За загальним правилом Підрядчик несе відповідальність за збереження об'єкта до моменту передачі його Замовнику, наслідки його пошкодження чи загибелі з власної вини і не вправі вимагати від Замовника винагороди за виконану, але знищену чи пошкоджену роботу. Після прийняття об'єкта в експлуатацію відповідальність за його збереження переходить до Замовника. За загальним правилом Підрядчик не несе відповідальність за знищення чи пошкодження об'єкта внаслідок дії непереборної сили. Сторони несуть відповідальність за невиконання чи неналежне виконання договірних зобов'язань відповідно до ст. 356 Цивільного кодексу у формі залікової неустойки, тобто збитки покриваються у частині, не покритій неустойкою, але до складу збитків включаються лише зроблені іншою стороною витрати, а також втрата або пошкодження її майна.

15. Порядок розгляду спорів. Передбачається можливість залучення до розгляду таких спорів консалтінгових, інжинірингових організацій; згідно з вимогами чинного законодавства визначається юрисдикційний орган, а якщо однією із сторін є іноземна організація, то додатково зазначаються:

• найменування та місцезнаходження юрисдикційного органу, що розглядатиме спори щодо виконання договору;

• законодавство конкретної країни, відповідно до якого має здійснюватися арбітражний розгляд;

• мова арбітражного розгляду;

• порядок розподілу арбітражних витрат.

16. Призупинення робіт та розірвання договору. Хоча договір укладається з тим, щоб бути виконаним, але в процесі його виконання виникають конфліктні ситуації, які мають розв'язуватися шляхом переговорів або передачі спору на розгляд юрисдикційного органу. Однак за умов грубих, неодноразових порушень договірних зобов'язань, якщо попереджувальні заходи не дали позитивних результатів, може бути застосовано крайній захід — припинення робіт та/або розірвання договору в порядку, передбаченому сторонами, з відповідною фіксацією в договорі можливості, умов, порядку призупинення робіт і розірвання контракту. Так, з ініціативи Замовника може бути передбачене припинення робіт у випадках:

• відсутності коштів для фінансування будівництва;

• недоцільності продовження інвестування в об'єкт, в т. ч. з причин непереборної сили, неякісного проекту тощо;

• банкрутства Підрядчика;

• тривалого (понад три місяці) відставання у виконанні робіт з вини Підрядчика;

• неодноразового та грубого порушення Підрядчиком будівельних норм і правил, відхилення від проектних рішень.

З ініціативи Підрядчика зупинення робіт або розірвання договору може мати місце у разі тривалої (понад три місяці) затримки з боку Замовника, передачі Підрядчику будівельного майданчика та/або проектно-кошторисної документації чи устаткування, а також консервації об'єкта понад три місяці, затримки протягом цього ж періоду оплати виконаних робіт або перерахування обумовленого договором авансу.

Сторона, з вини якої зупиняються роботи чи розривається контракт, відшкодовує іншій стороні пов'язані з цим збитки.

5. Порядок приймання закінчених будівництвом об'єктів в експлуатацію

Будівництво об'єкта завершується прийняттям його в експлуатацію. Порядок прийняття закінчених будівництвом об'єктів регулюється постановою Кабінету Міністрів України «Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів Державного замовлення» від 5 серпня 1992 р. № 449, ДБНА.3.1-3-94 «Прийняття закінчених будівництвом об'єктів в експлуатацію. Загальні положення», затверджених наказом Держкоммістобудування України від 5 жовтня 1994 р. № 48, а також затвердженими Радою Міністрів АР Крим, обласними, Київським і Севастопольським міськими виконкомами рад народних депутатів за погодженням з Держбудом України положеннями про порядок введення об'єктів в експлуатацію, будівництво яких здійснюється за рахунок недержавних коштів.

Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів залежить від джерел фінансування. Якщо об'єкт фінансується за рахунок державних коштів і здійснюється на підставі державного замовлення, то діє порядок, передбачений вищезазначеною постановою, який складається з двох етапів:

1. Перевірка готовності об'єкта до експлуатації сформованою Замовником (забудовником) робочою комісією, яка повинна перевірити:

• відповідність об'єктів і змонтованого на них устаткування проектам щодо дотримання санітарно-гігієнічних, протипожежних, радіаційних, екологічних, та архітектурних вимог, та вимог щодо міцності об'єктів;

• відповідність виконання будівельно-монтажних робіт вимогам будівельних норм і правил;

• результати комплексного випробування устаткування, підготовленість об'єктів до нормальної експлуатації, включаючи виконання заходів щодо забезпечення безпечних умов праці, виробничої санітарії, захисту природного середовища, пожежної безпеки, обліку, раціонального та ефективного використання природного газу.

Прийняття робочими комісіями зазначених об'єктів в експлуатацію оформляється відповідними актами, які передаються на розгляд державної приймальної комісії.

До складу робочої комісії включаються представники:

• замовника (забудовника),

• генерального підрядчика,

• субпідрядних організацій,

• експлуатаційної організації,

• генерального проектувальника,

• органів державного санітарного нагляду, державного пожежного нагляду, охорони навколишнього природного середовища, Держнаглядохоронпраці;

• Державної інспекції з ефективного використання газу

• Держатомнагляду (на підконтрольних об'єкт/відповідного профспілкового органу (органів).

Головою робочої комісії призначається представник замовника (забудовника).

Другим етапом є прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів державними приймальними комісіями, які призначаються органами, що затвердили проектно-кошторисну документацію, а об'єктів житлово-цивільного призначена ця державними приймальними комісіями, які призначаються районними, районними в місті Києві, Севастопольською міською державними ад міністраціями та виконкомами місцевих Рад народних депутатів.

Призначення державних приймальних комісій провадиться не пізніш як за ЗО днів до встановленого строку введення в експлуатацію при прийманні об'єктів житлово-цивільного призначення і за два місяці — об'єктів виробничого призначення.

До складу державної приймальної комісії включаються:

• представники експлуатаційної організації, замовника, генерального підрядчика, генерального проектувальника;

• органів державного архітектурно-будівельного контролю, державного санітарного нагляду, державного пожежного нагляду, охорони навколишнього природного середовища, Держнаглядохоронпраці, Державної інспекції з ефективного використання газу, Держатомнагляду (на підконтрольних об'єктах), відповідного профспілкового органу (органів);

• представники місцевих органів державної виконавчої влади та виконкомів місцевих Рад народних депутатів, на території яких розташовано побудовані об'єкти.

Головою державної приймальної комісії призначається представник експлуатаційної організації, а по об'єктах житлово-цивільного призначення — представник органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Не допускається прийняття в експлуатацію об'єктів, по яких з порушенням установленого порядку внесені зміни до складу передбачених проектом пускових комплексів.

Прийняття державною приймальною комісією закінчених будівництвом об'єктів в експлуатацію оформляється актом, який підписується головою і всіма членами комісії. При наявності у члена комісії заперечень, вони мають бути розглянуті за участю органу, представником якого він є.

Розгляд акта про прийняття в експлуатацію об'єкта, прийняття рішень за наслідками розгляду заперечень окремих членів комісії та затвердження акта органом, що призначив комісію, провадиться в строк:

а) не більше місяця після підписання акта по об'єктах виробничого призначення.

б) не більше семи днів по об'єктах житлово-цивільного призначення.

Не дозволяється вводити в експлуатацію об'єкти без підпису акта представниками органів державного архітектурно-будівельного нагляду.

Датою введення об'єкта в експлуатацію є дата підписання акта державною приймальною комісією.

Закінчені будівництвом будинки, споруди та приміщення виробничого й допоміжного призначення, що входять до складу об'єкта, у разі необхідності введення їх в експлуатацію у процесі будівництва приймаються робочими комісіями в міру їх готовності з наступним пред'явленням державній приймальній комісії, що приймає об єкт у цілому. Датою введення в експлуатацію таких об'єктів є дата підписання акта робочою комісією.

Прийняття закінчених будівництвом об'єктів, що фінансуються за рахунок власних коштів інвестора, здійснюється в один етап — державною технічною комісією, яка призначається виконкомом місцевої ради народних депутатів. До складу комісії входять:

• представники замовника, підрядчика, проектувальника, а також органів:

• державного архітектурно-будівельного контролю;

• державного санітарного нагляду;

• державного пожежного нагляду;

• охорони навколишнього природного середовища;

• Держнаглядохоронпраці;

• Державної інспекції з ефективного використання газу;

• Дерматом нагляду (на підконтрольних об’єктах), відповідного профспілкового органу (органів) — щодо об'єктів виробничого призначення.

Рішення державної технічної комісії є підставою для введення об'єкта в експлуатацію.

6. Відповідальність за порушення умов договору підряду на капітальне будівництво та інших вимог спеціального будівельного законодавства

У сфері капітального будівництва, включаючи й договірні відносини, застосовуються такі види господарсько-правової відповідальності:

1. Відшкодування збитків — однак цей вид відповідальності в сфері капітального будівництва застосовується специфічно: відповідно до ст. 256 Цивільного Кодексу України збитки, заподіяні Підрядчиком порушенням договору підряду на капітальне будівництво, підлягають відшкодуванню лише у вигляді прямих збитків, що виразилися у зроблених другою стороною витратах, у втраті чи пошкодженні її майна (не отриманий з вини правопорушника прибуток залишається непокритим, що не відповідає інтересам Замовника і засадам ринкової економіки);

2. Стягнення неустойки — використовується залікова неустойка, що сплачується за передбачені законом та/або договором порушення договірних зобов'язань. Так, Правила про договори підряду на капітальне будівництво (застосовуються лише в частині, то не суперечить чинному законодавству України, а щодо санкцій — лише при посиланні на них у договорі, за винятком договорів, що укладаються на підставі держзамовлення і не потребують спеціального посилання на ці Правила) встановлюють неустойку:

• за прострочку передачі Замовником устаткування для монтажу та інших матеріальних ресурсів, забезпечення якими покладається на нього — в розмірі 8% вартості непереданих в строк устаткування та інших матеріальних ресурсів;

• за передачу Замовником некомплектного устаткування — в розмірі 20% його вартості;

• за затримку прийняття Замовником об'єкта в експлуатацію — пеня в розмірі 0,05% вартості будівельно-монтажних робіт за кожний день прострочки (п. 33 Правил);

• за порушення Підрядчиком строків виконання робіт — пеня в розмірі 0,05% кошторисної вартості цих робіт;

• за порушення строків передачі об'єкта під монтаж устаткування Підрядчик повинен сплатити пеню у розмірі 0,03% вартості устаткування.

Крім того, Підрядчик зобов'язаний усувати недоліки протягом гарантійних строків, встановлених п. 35 Правил про договори підряду на капітальне будівництво:

• по загальнобудівельним роботам — 1 рік;

• щодо житлових об'єктів — 2 роки;

• по змонтованому устаткуванню — 6 міс.;

• по системі центрального опалення — протягом опалювального сезону;

• по зовнішнім мережам водопостачання і каналізації — 1 рік;

• систем вентиляції, внутрішнього водопостачання—6 міс.

Зазначені строки є надміру невеликими як для капітальних споруд і не захищають належним чином інтереси Замовника. Тому в договорах підряду на капітальне будівництво за згодою сторін доцільно передбачати більш значні гарантійні строки.

3. Конфіскація — застосовується у випадках, передбачених законодавством:

• якщо договір підряду на капітальне будівництво був укладений з метою, що суперечить інтересам держави та суспільства (ст. 49 Цивільного Кодексу України);

• якщо будівельні та пов'язані з ними роботи здійснюються без державної реєстрації чи ліцензії (конфіскації підлягає отриманий від здійснення таких робіт прибуток) і в інших передбачених законодавством випадках.

4. Господарсько-адміністративні штрафи — застосовуються відповідно до ст. 25 Закону «Про основи містобудування» від 16 листопада 1992 р. і ст. 1 Закону «Про відповідальність підприємств, їх об'єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування» від 14 жовтня 1994 р. у випадках:

• проведення будівельних робіт без дозволу на їх виконання чи без затвердженої проектної документації — у розмірі 50 відсотків вартості цих робіт;

• передачі у виробництво проектної документації, що не відповідає державним стандартам, нормам і правилам, технічним умовам або затвердженій містобудівній документації, — у розмірі 25 відсотків вартості розробленої проектної документації;

• виробництва, реалізації чи застосування в будівництві будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що не відповідають державним стандартам, нормам і правилам або проектним рішенням, а так само підлягають обов'язковій сертифікації, але не пройшли її, — у розмірі 25 відсотків вартості реалізованої продукції;

• виконання будівельних робіт, що не відповідають державним стандартам, нормам і правилам або проектним рішенням, — у розмірі 10 відсотків вартості виконаних робіт;

• прийняття в експлуатацію об'єктів, зведених із порушенням законодавства, а так само місцевих правил забудови населених пунктів або проектних рішень — у розмірі 5 відсотків вартості відповідних об'єктів;

• виконання спеціальних видів робіт у проектуванні та будівництві без отримання у встановленому порядку ліцензії — у розмірі плати за видачу ліцензії на відповідний вид робіт;

• ухилення від виконання чи несвоєчасне виконання приписів інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю — у розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

При цьому сплата штрафів не звільняє підприємство від усунення допущених порушень і відшкодування збитків, заподіяних внаслідок порушень, передбачених названими законами.

Господарсько-адміністративні штрафи накладаються інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю, які здійснюють державний нагляд за додержанням підприємствами вимог спеціального будівельного законодавства (містобудівної документації, місцевих правил забудови населених пунктів, державних стандартів, норм і правил при здійсненні проектування, будівельних робіт, виготовленні будівельних матеріалів, виробів і конструкцій).

5. Господарсько-організаційні санкції — застосовуються інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю, які діють на підставі Положення про архітектурно-будівельний контроль (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 1993 р. № 225, діє в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 7 квітня 1995 р. № 253) і мають право:

• безперешкодного доступу на будівництво об'єктів і підприємства будівельної індустрії незалежно від форм власності;

• давати у межах своїх повноважень учасникам будівництва та виробникам будівельних матеріалів, виробів і конструкцій обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушень державних стандартів, норм і правил, а так само технічних умов або затверджених проектних рішень;

• одержувати від замовників, проектних і будівельних організацій та підприємств будівельної індустрії необхідну для виконання покладених на них функцій нормативно-технічну, проектну та іншу документацію;

• зупиняти будівельні роботи, що не відповідають вимогам державних стандартів, норм і правил, затвердженим проектним рішенням або місцевим правилам забудови населених пунктів, здійснюються без дозволу на їх виконання, а так само виробництво та застосування у будівництві будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, виготовлених з порушенням державних стандартів;

• вносити подання відповідним органам щодо анулювання чи зупинення дії ліцензій на право здійснення спеціальних видів робіт у проектуванні та будівництві підприємствами, які допускають грубі порушення державних стандартів, норм і правил а так само технічних умов, затверджених проектних рішень або місцевих правил забудови населених пунктів.

Рішення у справах про правопорушення у сфері містобудування, передбачені Законом «Про відповідальність підприємств, їх об'єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування» від 14 жовтня 1994 р., може бути оскаржено до арбітражного суду. При цьому виконання постанови про накладення штрафу зупиняється до прийняття відповідного рішення або ухвали арбітражним судом.

РОЗДІЛ III. ІНШІ ФОРМИ ТА ВИДИ ШСТИТУЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

Тема 1. КОРПОРАТИВНА ФОРМА ІНВЕСТУВАННЯ

1. Поняття та види корпоративної форми інвестування

Корпоративна (в т. ч. акціонерна) форма інвестування — це вкладення коштів в акції підприємств що мають форму акціонерних товариств, і в статутні фонди (майно) інших підприємницьких організацій корпоративного типу. До таких організацій належать: господарські товариства (акціонерне, з обмеженою відповідальністю, з додатковою відповідальністю, повне товариство і командитне товариство), виробничий кооператив, господарські об'єднання, промислово-фінансові групи. Кожна з цих господарських організацій має свої специфічні риси, що обумовлюють особливості інвестування до статутних фондів (майна) таких товариств.

Інвестиції, що здійснюються у корпоративній формі, досить різноманітні, що викликає необхідність їхньої класифікації. Останню можна здійснювати за різними ознаками.

В залежності від господарського результату такого інвестування розрізняють:

портфельні інвестиції — вкладення коштів в незначні за обсягом (1—5% статутного фонду) пакетів акцій або відповідної частки у статутний фонд (майно) підприємницької організації корпоративного типу з метою отримання дивідендів; як правило, так званий портфельний інвестор, вкладає інвестиції в кілька, а то й у значну кількість підприємств, страхуючи себе від значних збитків, що можуть бути спричинені негараздами в роботі котрогось з таких підприємств;

фінансові інвестиції — придбання значних за розміром (від 10 до 40% статутного фонду) часток (пакетів акцій) у статутному фонді (майні) підприємств з метою перепродажу їх стратегічним інвесторам, якщо вартість акцій досягає максимального росту;

стратегічні інвестиції — вкладення коштів у придбання контрольного пакету акцій або відповідної частки в майні (статутному фонді) підприємства з метою здійснення над ним контролю і отримання максимального прибутку чи досягнення іншого необхідного інвестору, соціального результату від діяльності такого підприємства (наприклад, забезпечення інших господарських організацій, що належать інвестору чи в яких він бере участь, продукцією такого підприємства).

Залежно від організаційно-правової форми підприємницької організації, у статутний фонд (майно) якого вкладаються інвестиції, розрізняють:

• акціонерну форму;

• форми товариства з обмеженою відповідальністю;

• товариства з додатковою відповідальністю;

• повного і командитного товариства;

• в окремих випадках — виробничого кооперативу.

Специфіка інвестування в зазначені види господарських організацій залежить від їхніх характерних рис та належності до певного виду — товариства, що належить до об'єднань капіталів, або до товариства, що є персональним об'єднанням (об'єднанням осіб).

Об'єднаннями капіталів визнаються такі господарські організації корпоративного типу, в яких домінують майнові елементи (основним обов'язком їхніх учасників є внесення вкладів); персональна участь може бути необов'язковою (в акціонерному товаристві), чи незначною (в товаристві з обмеженою відповідальністю та товаристві з додатковою відповідальністю).

Персональними об'єднаннями визнаються такі підприємницькі організації корпоративного типу, учасники яких (або їх частина) мають приймати не лише майнову, а й персональну участь (трудову, вести справи товариства) в діяльності товариства. До таких організацій належать повне і командитне товариство, а також значною мірою виробничий кооператив.

Персональна участь в цих товариствах вимагається лише у ризі прийняття рішень, що відповідно до ч. 2 ст. 58 Закону України «Про господарські товариства» потребують одностайності усіх учасників.

Від виду підприємницької організації, в яку інвестор вкладає кошти, залежать обсяг і характер його прав та обов'язків, ступінь ризику та відповідальності (в передбачених законом випадках). Так участь у підприємницьких організаціях, що належать до об'єднань капіталів, найменш обтяжлива для інвестора, оскільки вимагає переважно його майнової участі, а також пов'язана з незначним ризиком за результати фінансово-господарської діяльності такої організації (акціонери та учасники товариства з обмеженою відповідальністю ризикують коштами, сплаченими за акції чи внесеними як вклади, а учасники товариства з додатковою відповідальністю, крім ризику втрати сплаченого вкладу, несуть обмежену додаткову відповідальність у межах, визначених установчими документами товариства чи законом (довірчі товариства).

Учасники персональних об'єднань мають брати не лише майнову, а й персональну участь у товаристві. Остання може полягати у веденні справ товариства (повне і командитне товариство), чи у трудовій участі (виробничий кооператив), хоча обов'язки вкладників командитного товариства та асоційованих членів сільськогосподарського виробничого кооперативу обмежуються лише внесенням вкладу. Учасники персональних товариств або їх частина (повні учасники в командитному товаристві) зазвичай несуть додаткову відповідальність за зобов'язаннями товариства, якщо закон не передбачає іншого.

Більш ґрунтовно визначитися з особливостями корпоративної форми інвестування залежно від організаційно-правової форми підприємства, до статутного фонду (майна) якого вкладаються інвестиції, можна лише на підставі аналізу характерних рис підприємницьких організацій корпоративного типу.

2. Акціонерна форма інвестування

Особливо важливе значення в господарському житті України набули акціонерні товариства, у формі яких функціонує більшість великих та середніх підприємств різних секторів економіки. Ця форма широко застосовується у процесі приватизації майна державних підприємств, (за деякими винятками, передбаченими законодавством: щодо малих підприємств, радгоспів та деяких інших державних підприємств агропромислового комплексу).

До характерних рис акціонерного товариства,

правове становище якого визначається статтями 24—29 Закону України «Про господарські товариства», а також статтями 1—23, що регулюються правові основи діяльності усіх видів господарських товариств, належать такі:

• господарська організація корпоративного типу;

• поділ статутного капіталу на частки рівної номінальної вартості, що іменуються акціями;

• відповідальність АТ за своїми зобов'язаннями лише власним майном;

• відсутність у акціонерів субсидіарної майнової відповідальності за зобов'язаннями товариства, якщо вони (акціонери) повністю сплатили свої частки;

• наявність статусу юридичної особи;

• обов'язковість двох установчих документів — установчого договору та статуту;

• значний ступінь державного регулювання діяльності товариства;

• мінімальна кількість засновників — двоє;

• засновники — фізичні та/або юридичні особи;

• обов'язковість майнової участі акціонерів в АТ і необов'язковість для них персональної участі;

• наявність власного майна (закріпленого за АТ на праві власності);

• обов'язкова наявність статутного та резервного. (страхового) фондів, вимоги до мінімального розмів, РУ, співвідношення і порядку формування яких визначаються законом (статутний фонд АТ становить загальну номінальну вартість випущених акцій і не може бути менше суми, еквівалентної 1250 мінімальним заробітним платам, виходячи зі ставки мінімальної заробітної плати, діючої на момент створення АТ; розмір резервного (страхового) фонду визначається установчими документами товариства, але не може бути менше 25% статутного фонду;

розмір щорічних відрахувань до резервного (страхового) фонду не може бути меншим п'ятивідсоткової суми чистого прибутку товариства);

• придатність форми АТ для підприємств, інших господарських організацій низової ланки економіки

(банків, страхових організацій тощо), господарських об'єднань;

• корпоративний характер управління та відповідна система органів: вищий орган — загальні збори акціонерів, виконавчий — правління, контрольні — спостережна рада (контроль за діяльністю правління та захист інтересів акціонерів у перерві між загальними зборами акціонерів), ревізійна комісія

(здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю правління);

• участь акціонерів в управлінні залежить від кількості акцій, що належать їм;

• можливість у засновників (акціонерів) вибору типу АТ — закрите чи відкрите;

• можливість залучення значних інвесторів на правах власників привілейованих акцій;

• визначення обсягу прав акціонерів залежно від виду (класу) акцій (прості чи привілейовані), що їм належать;

• вихід акціонера з АТ здійснюється шляхом відчуження акцій.

Акціонерні товариства — досить складні утворення, які мають як позитивні, так і негативні риси. До позитивних рис АТ належать:

• легкість створення значного за розмірами капіталу;

• обмеженість ризику акціонера розміром сплачених за акції коштів;

• стабільність майнової бази АТ, оскільки на неї, як правило, не впливає вихід акціонера з АТ (це відбувається шляхом відчуження акцій іншим особам, що не веде до зменшення майнової бази товариства);

• необов'язковість персональної участі акціонерів у діяльності АТ;

• можливість залучення до участі у відкритих АТ широких верств населення та відповідно — розподілу прибутку АТ між ними;

• можливість застосування в різних секторах економіки — державному, комунальному, приватному, а також змішаних АТ;

• використання форми АТ в процесі роздержавлення та приватизації;

• можливість здійснення контролю над АТ завдяки володінню контрольним пакетом акцій (для стратегічного інвестора).

Негативні риси АТ:

• ігнорування інтересів меншості;

• можливість формування виконавчого органу з найманих працівників і необов'язковість персональної участі в них акціонерів зумовлює відчуження останніх від управління ат;

• складність управління АТ і контролю за його виконавчим органом з боку акціонерів, що викликана наявністю цілої системи органів: загальних зборів акціонерів, правління, спостережної ради, ревізійної комісії;

• можливість зловживань з боку засновників у зв'язку з легкістю акумулювання коштів;

• тяжіння до монополізму;

• можливість здійснення контролю над АТ завдяки володінню контрольним пакетом акцій, якщо такий контроль здійснюється на шкоду АТ та його

акціонерам.

Акціонерні товариства бувають двох видів:

відкриті (ВАТ) та закриті (ЗАТ), які мають свої відмінності. Зокрема, вони відрізняються:

• порядком розміщення акцій (у ВАТ — шляхом підписки та вільної купівлі-продажу на фондовому ринку, в ЗАТ — розміщенням серед засновників);

• порядком руху учасників (у ВАТ він вільний, в ЗАТ — дещо обмежений, оскільки акції такого товариства не продаються/купуються на біржі);

• видами акцій, що випускаються цими товариствами (ВАТ може випускати як іменні акції, так і акції на пред'явника, а ЗАТ — лише іменні);

• порядком створення (у ВАТ він досить складний, що пов'язано з розміщенням акцій серед невизначеного кола осіб шляхом підписки, а, отже, і наявністю етапів, не притаманних ЗАТ: реєстрації інформації про акції (що публікується), оголошення про підписку, процедура підписки, вирішення на установчих зборах питань, пов'язаних з результатами підписки);

• мінімальним розміром сплати акцій на момент скликання установчих зборів (у ВАТ він має бути не меншим за 30%, а в ЗАТ — 50% номінальної вартості акцій);

• переліком обов'язкових для розгляду на установчих зборах питань (у ВАТ він більш значний, що пов’язане з результатами підписки на акції ВАТ);

• обсягом обов'язків і відповідальністю засновників: у засновників ВАТ вона більш значна, що пов'язано з підпискою на акції (обов'язок повернути особам, що підписалися на акції, сплаченої ними суми у разі: а) якщо підписка не відбулася;

б) якщо установчі збори вчасно не були скликані і підписчики акцій зажадали повернення сплачених сум; в) якщо установчі збори з необхідним кворумом не вдалося зібрати ні першого, ні другого разу;

• обсягом публічності діяльності (у ВАТ вона більш значна, що пов'язано з розміщенням акцій серед заздалегідь невизначеного кола осіб, і передбачає інформування усіх зацікавлених осіб через органи масової інформації про підписку на акції, про результати фінансово-господарської діяльності ВАТ).

Зазначені риси притаманні акціонерним товариствам, що створюються поза процесами корпоратизації та приватизації. Останні зумовлюють специфіку акціонерних товариств (наявність одного засновника, що виконує функції загальних зборів акціонерів, в т. ч. призначає склад правління, обов'язкову присутність в АТ спостережної ради, порядок формування якої визначає держава тощо), що передбачається Указом Президента України «Про корпоратизацію державних підприємств» від 15 червня 1993 р. та приватизаційним законодавством, насамперед Законом України «Про приватизацію державного майна».

Корпоратизовані підприємства до моменту прийняття рішення про їх приватизацію належать до державної форми власності, а, отже, участь у них акціонерів-інвесторів, які функціонують на інших, крім державної, формах власності, практично виключається до прийняття рішення про приватизацію такого підприємства і затвердження плану продажу акцій створеного на його базі ВАТ.

Особливості правового становища акціонерних товариств, що створюються у процесі приватизації, та участі в них інвесторів розглядатимуться у розділі присвяченому специфіці інвестуванню у процесі приватизації.

3. Державне регулювання інвестування в статутні фонди акціонерних товариств

Акціонерна форма інвестиційної діяльності зазнає державного регулювання як і будь-яка інша форма інвестування. Однак державне регулювання порядку створення, функціонування і припинення діяльності акціонерних товариств має свої особливості. Насамперед це стосується ступеня такого регулювання. Він є більш значним порівняно з іншими організаційно-правовими формами підприємницької діяльності. Це зумовлено: а) значною вагою акціонерних товариств в економічному житті (в цій організаційно-правовій формі функціонує більшість великих і середніх підприємств у країнах ринкової і перехідної економік, в т. ч української економіки); б) тим фактором, що діяльність АТ зачіпає інтереси значних верств населення — споживачів, найманих працівників, кредиторів, облігаціонерів, а також численних акціонерів, більша частина яких (дрібні акціонери) не має реальної можливості впливати на прийняття рішень в АТ; в) акумулюванням цими товариствами великих капіталів за рахунок залучення коштів численних інвесторів — акціонерів і (меншою мірою) облігаціонерів; г) відокремлення в АТ капіталу власності від капіталу функції, що означає здійснення управління справами АТ не всіма власниками акцій, а переважно професіоналами-менеджерами, з яких формується виконавчий орган товариства часто-густо на засадах трудового договору (контракту); д) тяжінням АТ до монополізму; е) наявність у АТ статусу інституціонального емітента цінних паперів.

В Україні державне регулювання підприємницької діяльності здійснюється: на законодавчому рівні — Верховною Радою України, яка приймає нормативні акти вищої юридичної сили, що визначають правовий режим власності, правові засади та гаранти підприємництва, правила конкуренції та норми антимонопольного регулювання; Президентом України в межах йото компетенції (зокрема шляхом прийняття указів економічного характеру з неврегульованих законами питань у порядку, передбаченому Перехідними положеннями Конституції); Кабінетом Міністрів України у встановлених ст. 116 Конституції межах, міністерствами та відомствами згідно з наданою їм компетенцією. Державне регулювання ринку цінних паперів, одним із основних учасників якого є акціонерні товариства як емітенти цінних паперів (насамперед акцій), покладено на підпорядковану Президенту України і підзвітну Верховній Раді України Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку (далі ДКЦПФР), яка діє згідно із Законом України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30 жовтня 1996 р і Указом Президента України від 14 лютого 1997 р. № 142/97, яким було затверджене Положення про ДКЦПФР, а координацію діяльності усіх державних органів з питань функціонування ринку цінних паперів здійснює Координаційна рада .

Крім основних функцій (формування та забезпечення реалізації єдиної державної політики щодо розвитку та функціонування ринку цінних паперів та їх похідних; координація діяльності державних органів з питань функціонування в Україні ринку цінних паперів та їх похідних; здійснення державного регулювання та контролю за випуском і обігом цінних паперів та їх похідних на території України, додержання законодавства у цій сфері; захист прав інвесторів шляхом застосування заходів щодо запобігання і припинення порушень законодавства на ринку цінних паперів, застосування санкцій за порушення законодавства у межах своїх повноважень; сприяння розвитку ринку цінних паперів; узагальнення практики застосування законодавства України з питань випуску та обігу цінних паперів в Україні, розроблення пропозицій щодо їх вдосконалення). ДКЦПФР:

• встановлює вимоги щодо випуску (емісії) і обігу цінних паперів та їх похідних, інформації про випуск та розміщення цінних паперів, а також встановлює порядок реєстрації випуску цінних паперів та інформації про їх випуск;

• встановлює стандарти випуску (емісії) цінних паперів, інформації про випуск цінних паперів, що пропонуються для відкритого продажу, та порядок реєстрації випуску цінних паперів та інформації про їх випуск;

• видає дозволи на обіг цінних паперів українських емітентів за межами України;

• здійснює реєстрацію випусків цінних паперів та інформації про випуск цінних паперів;

• встановлює вимоги та умови відкритого продажу (розміщення) цінних паперів на території України;

• встановлює порядок і видає дозволи на здійснення діяльності з випуску та обігу цінних паперів, на депозитарну, реєстраційну, розрахунково-клірингову діяльність з цінними паперами та інші передбачені законодавством спеціальні дозволи (ліцензії) на здійснення окремих видів професійної діяльності на ринку цінних паперів, а також анулює ці дозволи (ліцензії) у разі порушення вимог законодавства про цінні папери;

• встановлює порядок складання звітності учасників ринку цінних паперів відповідно до чинного законодавства України;

• роз'яснює порядок застосування чинного законодавства про цінні папери (що має забезпечити оперативність і уніфікованість усунення суперечностей та невідповідностей в діючих нормативних актах);

• приймає акти законодавства у формі рішень Комісії, які не підлягають державній реєстрації (що є виключенням із загального режиму реєстрації нормативних актів, встановлених Указом Президента України «Про державну реєстрацію нормативних актів міністерств і відомств та інших органів державної виконавчої влади» від 3 жовтня 1992 р. № 493/92, затвердженим на його підставі Кабінет том Міністрів України відповідним Положенням Указом Президента України «Про Єдиний державний реєстр нормативних актів») від 27 червня 1996 р. № 468/963 та ін.

Виконуючи покладені на неї завдання та функції, ДКЦПФР користується досить значними правами,' наданими їй відповідно до ст. 8 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в України», в т. ч.:

• робити висновки про віднесення цінних паперів до того чи іншого виду, визначеного чинним законодавством;

• встановлювати обов'язкові нормативи достатності власних коштів та інші показники і вимоги, що обмежують ризики від операцій з цінними паперами в ході здійснення діяльності з випуску та обігу цінних паперів, інших видів професійної діяльності на ринку цінних паперів (за винятком банківських операцій);

• виносити попередження, зупиняти на термін до одного року розміщення (продаж) та обіг цінних паперів того чи іншого емітента, дію спеціальних дозволів (ліцензій), виданих ДКЦПФР, анульовувати дію таких дозволів (ліцензій) у разі порушення законодавства про цінні папери, нормативних актів ДКЦПФР;

• зупиняти всі операції щодо банківських рахунків відповідної юридичної особи до виконання або скасування в судовому порядку рішення про накладення штрафу, у разі виявлення ознак правопорушення у вигляді випуску в обіг або розміщення незареєстрованих відповідно до чинного законодавств на цінних паперів або діяльності на ринку цінний паперів без спеціального дозволу (ліцензії);

• здійснювати контроль за достовірністю інформації, Що надається емітентами та особами, які здійснюють професійну діяльність на ринку цінних паперів, та її відповідністю встановленим стандартам;

• проводити самостійно чи разом з іншими відповідними органами перевірки та ревізії фінансово-господарської діяльності емітентів, осіб, які здійснюють професійну діяльність на ринку цінних паперів, фондових бірж та саморегуляційних організацій;

• надсилати емітентам та іншим учасникам ринку цінних паперів, обов'язкові для виконання розпорядження про усунення порушень законодавства про цінні папери та вимагати надання необхідних документів відповідно до чинного законодавства;

• надсилати матеріали до правоохоронних органів стосовно фактів правопорушень, за які передбачена адміністративна та кримінальна відповідальність, якщо до компетенції комісії не входить накладення адміністративних стягнень за відповідні правопорушення;

• надсилати матеріали до органів Антимонопольного комітету України у разі виявлення порушень антимонопольного законодавства;

• накладати адміністративні стягнення, штрафні та інші санкції за порушення чинного законодавства на юридичних осіб та їхніх співробітників; при цьому можливість застосування санкцій закон пов'язує з випадками порушення законодавства, а також захистом прав інвесторів, серед яких значна питома вага належить акціонерам.

Виконання ДКЦПФР важливих функцій щодо регулювання ринку цінних паперів в Україні пов'язане з покладенням на акціонерні товариства обов'язків щодо:

• виконання рішень і розпоряджень ДКЦПФР, Що приймаються в межах її компетенції і стосуються акціонерних товариств (пункти 10, 13 Закону «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні»);

• не перешкоджати представникам ДКЦПФР у здійсненні ними (самостійно або разом з представниками інших відповідних органів) перевірок і ревізій фінансово-господарської діяльності АТ (п. 9 того ж Закону, ст. 17 Закону «Про господарські товариства»);

• обов'язкової попередньої реєстрації в ДКЦПФР випуску акцій і облігацій (ч. 1 ст. 22 Закону України «Про цінні папери та фондову біржу»);

• подання до ДКЦПФР інформації про випуск цінних паперів, що пропонуються для відкритого продажу (призначені для розміщення серед заздалегідь невизначеного кола осіб (ч. 2 ст. 22 того ж Закону),

• інформувати (протягом двох днів) ДКЦПФР та фондову біржу (з відповідною публікацією в офіційній газеті фондової біржі) про зміни, що відбулися в його (АТ) господарській діяльності та впливають на вартість цінних паперів або розміру доходу від них (ст. 25 того ж Закону);

• у разі здійснення АТ як виключної діяльності щодо випуску та обігу цінних паперів отримати на це дозвіл в ДКЦПФР (ст. 27 того ж Закону);

• отримати дозвіл на реєстрацію власників іменних акцій, що випускаються АТ, якщо останнє бажає здійснювати таку реєстрацію, а кількість його акціонерів не перевищує встановленої ДКЦПФР межі — 500 осіб;

• доручити ведення реєстру власників іменних акцій і облігацій АТ реєстратору, якщо кількість акціонерів перевищує зазначену цифру (межу) і укласти з реєстратором відповідний договір, умови якого затверджуються загальними зборами акціонерів;

• дотримуватися не лише вимог Закону «Про господарські товариства», але й порядку, встановленому ДКЦПФР (ч. 2 ст. 38 того ж Закону) у разі збільшення статутного фонду товариства;

• опублікувати в органах преси Верховної Ради України та Кабінету Міністрів України і офіційному виданні фондової біржі зареєстровану у ДКЦПФР інформацію про випуск таких акцій (облігацій) не менш як за 10 днів до початку передплати на акції і облігації, що пропонуються для відкритого продажу;

• розміщувати акції та облігації, що пропонуються для відкритого продажу (здійснювати на них передплату), не раніше як через ЗО днів після опублікування оголошення про їхній випуск;

• у разі виникнення будь-яких змін в інформації про випуск акцій та облігацій, що пропонуються для відкритого продажу, опублікувати інформацію про зміни, що сталися, до закінчення 30-денного строку з дня опублікування інформації;

• не менше одного разу на рік інформувати громадскість про своє фінансово-господарське становище та результати діяльності у формі річного звіту шляхом опублікування останнього не пізніше 9 місяців року, наступного за звітним з обов'язковим його надсиланням держателям іменних акцій та реєструвальному органу (ДКЦПФР);

• протягом двох днів надіслати фондовій біржі і реєструвальному органу (ДКЦПФР), а також опублікувати в офіційній газеті фондової біржі інформацію про зміни, що відбулися в його (АТ) господарській діяльності і впливають на вартість акцій;

• забезпечити перевірку річного балансу та довідки про фінансовий стан аудиторською фірмою (аудитором);

• допускати представників ДКЦПФР для контролю за реєстрацією акціонерів для участі у загальних зборах, якщо до початку реєстрації про це письмово був повідомлений виконавчий орган товариства (ч. 4 ст. 41 Закону «Про господарські товариства»).

Як уже зазначалося, однією з негативних рис акціонерних товариств є їхнє тяжіння до монополізму, що також зумовлює необхідність регулювання державою цілої низки питань, пов'язаних зі створенням, функціонуванням і припиненням діяльності цих товариств. Державна політика в сфері обмеження монополізму в підприємницькій діяльності здійснюється уповноваженими на це органами державної влади, органами місцевого самоврядування та органами адміністративно-господарського управління та контролю, серед яких особливе становище займають антимонопольні органи в особі Анти монопольного комітету України, його регіональних відділень.

Накладені законом обмеження в сфери антимонопольного регулювання стосуються як самих АТ, так і їх засновників і акціонерів. Товариства зобов'язані:

• на вимогу анти монопольних органів в особі державних уповноважених, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України подавати документи, письмові та усні пояснення, іншу інформацію з обмеженим доступом, необхідну для здійснення ними передбачених законодавством завдань; отримати згоду Антимонопольного комітету на:

а) створення господарських об'єднань і вступу до

б) ліквідації АТ (за наявності умов, що в статутному фонді такого товариства частка державної власності перевищує 50 відсотків, якщо вартість його активів або обсяг реалізації товарів за підсумками останнього фінансового року перевищує суму, еквіваленту 600 тис. доларів СІЛА у валюті України (далі — сума грошового еквівалента), чи АТ є монополістом, у статутному фонді якого частка державної власності перевищує 50 відсотків); в) реорганізації таких товариств у формі злиття

чи приєднання, якщо хоч одне з них займає монопольне становище на певному товарному ринку або сумарна вартість їх активів і сумарний обсяг реалізації їх товарів за підсумками останнього фінансового року перевищує суму грошового еквівалента, що дорівнює о млн. доларів США, і при цьому не менш як у двох таких суб'єктів господарювання вартість активів або обсяг реалізації товарів перевищує суму грошового еквівалента, що дорівнює 600 тис. доларів США²;

г) придбання чи набуття будь-яким способом у власність, одержання в управління (користування) часток (акцій, паїв), що забезпечують їх власникові (володільцю) досягнення чи перевищення 10, 25, 50 відсотків голосів у вищому органі управління іншого господарюючого суб'єкта, якщо сумарна вартість придбання перевищує суму грошового еквівалента, що дорівнює 600 тис. доларів США за офіційним курсом, що діє на день подання заяви про намір придбання часток (акцій, паїв), а також придбання зазначених часток (акцій, паїв) моно-

Див.: Ст. 14 Закону України «Про обмеження монополізму • недопущення недобросовісної конкуренції в підприємницькій Діяльності»; підпункт «г» п. 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про запровадження механізму запобігання монополізації товарних ринків» від 11 листопада 1994 р. № 765 // урядовий кур'єр.- 1994.- 26 листопада.— С. 9.

_ Див.: Там само.— Ст. 14 підпункти «є», «ж», «з» п. 1 іостанови Кабінету Міністрів України «Про запровадження і "^нізму запобігання монополізації товарних ринків» від, 11 листопада 1994 р. № 65.

польного утворення незалежно від сумарної вартості придбання';

д) придбання активів майна у вигляді цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання чи їх структурних підрозділів, оренда цілісних майнових комплексів чи їх структурних підрозділів, якщо сумарна вартість такого майна перевищує суму грошового еквівалента, що дорівнює 600 тис. доларів США за офіційним валютним курсом, що діє на день подання заяви до Анти монопольного комітету України»²;

е) поглинання іншого господарюючого суб'єкта (тобто придбання його контрольного пакета акцій) в процесі приватизації³;

• виконання рішення Антимонопольного комітету України або його територіального відділення про примусовий поділ АТ протягом визначеного у рішенні строку (який, однак, не може бути меншим 6 місяців), якщо таке товариство у встановленому порядку визнане монополістом і з організаційних, територіальних і технологічних міркувань такий поділ можливий⁴.

Акціонерне товариство також зобов'язане в особі органу (особи), що прийняв відповідне рішення, повідомити Антимонопольний комітет або його орган про призначення (обрання) однієї особи на одну з перелічених нижче посад, а саме — керівника, заступника керівника, головного бухгалтера, члена спостережної ради чи виконавчого, контролюючого органу водночас у двох або більше конкуруючих між

' Див: Ст. 15 Закону України «Про обмеження монополізму і недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності», підпункти «й», «ї» п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про запровадження механізму запобігання монополізації товарних ринків» від Плистопада 1994 р. № 765.

² Див.: Ст. 15 Закону України «Про обмеження монополізму і недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності»; підпункти «і», «ї» п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 1994 р. № 765.

³ Див.: П. 22 Положення про створення холдингових компаній в процесі корпоратизації та приватизації, затв, Указом Президента України від 11 травня 1994 р. № 224/94 // ДІБП.- 1994.- № 7.- С. 10.

Див.: Ст. 16 Закону України «Про обмеження монополізму і недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності».

собою суб'єктів господарювання (АТ), якщо суміжну вартість активів цих суб'єктів за останній Фінансовий рік перевищує суму грошового еквівалента що дорівнює 6 млн доларів США¹.

На'засновників АТ покладається обов'язок отримати згоду Антимонопольного комітету чи його органів у разі створення АТ, якщо: 1) засновників не менше двох, а сумарна вартість активів або сумарний обсяг реалізації товарів, робіт, послуг (далі — товари) засновників за підсумками останнього фінансового року становить суму грошового еквівалента, що дорівнює 12 млн доларів США за офіційним валютним курсом, який діяв на кінець останнього фінансового року, і при цьому не менш як у двох засновників вартість активів або обсяг реалізації товарів перевищує суму грошового еквівалента, що дорівнює 600 тис. доларів США у кожного²; 2) засновників не менше двох, а загальна частка засновників на певному товарному ринку перевищує 35 відсотків³; 3) частка акціонерного товариства, що створюється, завідомо перевищуватиме на певному товарному ринку 35 відсотків⁴; 4) створення холдингової компанії в процесі корпоратизації чи приватизації⁵ (у цьому випадку засновники мають також погодити з антимонопольними органами проекти установчих документів і планів розміщення акцій холдингової компанії⁶).

На зосновників ВАТ також покладаються обов'язки щодо:

• реєстрації інформації про випуск акцій;

• опублікування цієї інформації у відповідних органах преси;

Див. П. 4 постанови Кабінету Міністрів України від 11 травня 1994р. № 765.

Див.: Ст. 14 Закону України «Про обмеження монополізму недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій Діяльності»; підпункт «а» п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від Ц листопада 1994 р. № 765.

..Див.: підпункт «б» п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від Ц листопада 1994 р. № 765,

Див.: Там само.— Підпункт «в».

Див.: Пункти 7 і 15 Положення про холдингові компанії, «чо створюються в процесі корпоратизації та приватизації. Див.: Там само.— П. 4.

• здійснення державної реєстрації товариства (цей обов'язок покладається також і на засновників ЗАТ);

• бути власниками щонайменше 25 відсотків акцій товариства протягом двох років з моменту державної реєстрації останнього'.

Антимонопольним законодавством на акціонерів покладаються також певні обов'язки, що мають попередити монополізацію товарних ринків і забезпечити можливість здійснення контролю з боку анти-монопольних органів за станом цих ринків. Це стосується випадків придбання безпосередньо або опосередковано, одноразово або за декілька разів акцій, що забезпечує її власникові (володільцеві) досягнення чи перевищення 10, 25, 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного господарюючого суб'єкта, якщо сумарна вартість придбання перевищує суму грошового еквівалента, що дорівнює 600 тис. доларів США, що діє на день подання заяви про намір придбання акцій, а також придбання зазначених пакетів акцій монопольного утворення незалежно від сумарної вартості придбання. При цьому у разі придбання акцій на аукціоні, фондовій біржі тощо на зазначених умовах, акціонер зобов'язаний у місячний термін з моменту придбання пакета акцій згаданих розмірів повідомити про це Антимонопольний комітет України або його орган2.

Таким чином, інвестування в акціонерне товариство має свої переваги і недоліки, які інвестор повинен враховувати при обранні форми інвестування. Відносна легкість створення капіталу за рахунок коштів не лише засновників, але й передплатників акцій ВАТ, легкість вступу та виходу з АТ (для цього досить відповідно придбати або здійснити відчуження акцій); можливість встановлення контролю над останнім у разі володіння контрольним пакетом акцій, а з іншого боку — необов'язковість персональної участі у товаристві (що нерідко влаштовує дрібних акціонерів-інвесторів), обмеженість ризику за результати фінансово-госпо-

Див.: Ч. 1 ст. ЗО Закону «Про господарські товариства».

Див.: підпункти «й», «і», «ї» п. 1 'постанови Кабінету Міністрів України від 11 травня 1994 р.|№ 765.

дарської діяльності товариства сплаченими за акції тощо, поєднується з численними обмеженнями, що встановлюються державою з метою чахисту суспільних інтересів, серед яких чи не найважливішими є забезпечення публічності діяльності ВАТ та контроль з боку анти монопольних органів за придбанням у передбачених законом випадках значних за розмірами пакетів акцій цих товариств, реорганізацією та ліквідацією останніх.

4. Особливості інвестування в товариство з обмеженою відповідальністю і в товариство з додатковою відповідальністю

Акціонерними товариствами в мініатюрі називають товариства з обмеженою відповідальністю (далі — ТОВ). Порівняння ТОВ з акціонерними товариства невипадково, адже перші (ТОВ) були штучно створені наприкінці XIX століття німецькими юристами на вимогу потреб дрібного підприємництва шляхом поєднання в новій організаційно-правовій формі найбільш прийнятних для дрібного бізнесу ознак повного товариства (обов'язковість вирішення найбільш важливих питань за одностайного рішення усіх учасників товариства, обмеженість руху учасників, закритість товариства) і акціонерного товариства (обмеженість ризику учасників за результати діяльності товариства сплаченими вкладами, управління справами товариства за допомогою органів товариства, участь в управлінні справами товариства залежно від розміру частки учасника). Хоча в ТОВ присутні деякі елементи персонального об'єднання, однак воно належить до об'єднання капіталів, ознаки яких переважають у цьому товаристві.

Правове становище ТОВ регулюється статтями 50—64 Закону України «Про господарські товариства», а також статтями 1—23, що стосуються усіх видів господарських товариств.

• господарська організація корпоративного типу;

• різновид господарського товариства з усіма

притаманними останньому ознаками, включаючи наявність: статусу юридичної особи і власного майна (що належить на праві власності);

• обов'язковість двох установчих документів — установчого договору та статуту;

• обов'язковість двох фондів (статутного та резервного), вимоги до мінімального розміру, співвідношення та порядку формування яких встановлюються законом (мінімальний розмір статутного фонду дорівнює сумі, евівалентній 100 мінімальним заробітним платам, виходячи зі ставки заробітної плати, діючої на момент створення товариства; резервний фонд не повинен бути менше 25 відсотків статутного фонду і формується за рахунок щорічних відрахувань у сумі щонайменше п'яти відсотків суми чистого прибутку товариства);

• поділ статутного фонду на частки, розмір яких визначається установчими документами та може бути будь-яким (рівним або різним);

• відповідальність товариства за власними зобов'язаннями усім майном, що належить йому на праві власності;

• відсутність у учасників товариства субсидіарної відповідальності за борги товариства, якщо вони повністю сплатили свої частки; водночас учасники, які неповністю сплатили свої вклади, у передбачених установчими документами товариства випадках, несуть додаткову обмежену відповідальність за зобов'язаннями товариства у розмірі несплаченої частини вкладу;

• наявність органів товариства, за допомогою яких здійснюється управління справами товариства:

вищий орган — збори учасників, виконавчий орган — одноособовий директор або дирекція (може формуватися не лише з учасників, але й з найманих працівників), контрольний — ревізійна комісія (формується виключно з учасників товариства);

• рішення зборами учасників приймаються зазвичай простою більшістю голосів (при цьому кількість голосів, що належить учаснику, має бути пропорційною розміру його частки у статутному фонді); а з питань, що потребують одностайності (визначення основних напрямків діяльності товариства і затвердження його планів та звітів про їх виконання; внесення змін до статуту товариства; виключення учасника з товариства) — за згоди усіх обов'язковість для учасників майнової участі в товаристві: вносити основний і додаткові, (якщо лстанні передбачені установчими документами або оішенням зборів учасників) внески;

• обмеження обов'язкової персональної участі лише випадками прийняття зборами учасників рішень з питань, щодо яких закон вимагає одностайності /визначення основних напрямків діяльності товариства, затвердження його планів і звітів; внесення змін'до статуту; виключення учасника з товариства);

- обмежений рух учасників;

- припинення участі в товаристві відбувається внаслідок: а) смерті учасника — фізичної особи або реорганізації чи ліквідації учасника — юридичної особи; б) відступлення частки іншому учаснику (учасникам) або третій особі; в) виключення учасника з товариства; г) добровільного виходу учасника з товариства з викупом його частки самим товариством; д) виділення частки учасника на вимогу кредиторів останнього, якщо для покриття його боргів не вистачає його (учасника) власного майна;

• заборона відступлення не повністю сплаченої частки;

• досить складний (порівняно з акціонерним товариством) порядок сплати вартості майна учасника ТОВ у разі його виходу із товариства: виплата провадиться після затвердження звіту за рік, в якому він вийшов із товариства, та в строк до 12 місяців від дня виходу; при цьому на вимогу учасника та за згодою товариства вклад може бути повернений повністю чи частково у натуральній формі;

майно, передане учасником товариству на праві користування, повертається в натуральній формі без винагороди; крім цього, учаснику, який вибув, виплачується належна йому частина прибутку, одержаного товариством у році його виходу.

До позитивних рис ТОВ належать:

Для учасників-інвесторів

• обмеженість ризику за негативні результати Діяльності товариства вартістю сплаченої частки, а якщо частка сплачена неповністю — обмеженість додаткової відповідальності за зобов'язаннями товариства в межах вартості несплаченої частки;

• обмеженість персональної участі у веденні справ товариства (обов'язкова персональна участь учасників необхідна для вирішення питань, що потребують одностайності на зборах учасників; в решті питань рішення зборів учасників приймаються простою більшістю голосів за умови наявності учасників, що володіють у сукупності понад 60 відсотками голосів; управління поточними справам» товариства може здійснюватися найманим директором або дирекцією, сформованою не лише з учасників, а також із найманих працівників);

• значно менша, ніж в АТ, публічність діяльності (за сучасним українським законодавством, якщо ТОВ не є емітентом облігацій підприємства, то воно не зобов'язано публікувати звіти про фінансово-господарські результати своєї діяльності);

• можливість контролю з боку товариства за складом учасників за допомогою механізму відступ-лення частки та прийому у товариство спадкоємців померлих учасників і правонаступників-учасників -юридичних осіб, які зазнали реорагнізації; це забезпечує недопущення до участі у товаристві небажаних осіб;

• можливість виключення з ТОВ учасника, який грубо порушує свої обов'язки перед товариством;

• відсутність контролю з боку антимонопольних органів за створенням, діяльністю, реорганізаціє та ліквідацією ТОВ, за придбанням значних за розмірами часток у його статутному фонді, якщо товариство не належить до монополістів на ринку певного товару;

• відсутність притаманних для учасників повното товариства і повних учасників командитного товариства обмежень конкурувати з товариством.

До негативних ознак ТОВ належать:

для учасників

• обмеженість можливості акумулювати значні за розмірами кошти через неможливість застосування підписки на частки і обмежений рух учасників;

• неможливість відступлення неповністю сплаченої частки;

•загроза виключення з товариства у разі порушення обов'язків перед ним;

• передбачена законом необхідність формувати ревізійну комісію у складі щонайменше трьох учасників товариства, що унеможливлює створення ТОВ у складі двох осіб;

для кредиторів товариства:

• обмеження можливості покриття боргів товариства лише за рахунок майна останнього, усунення від додаткової відповідальності за зобов'язаннями товариства його учасників, які повністю сплатили свої частки, й обмеження відповідальності учасників, які не повністю сплатили свої частки, розмірами несплаченої частки; зазначені обставини створюють для кредиторів ТОВ ризик неповного покриття заборгованості товариства.

ТОВ нерідко ототожнюють із акціонерним товариством закритого типу. Ці товариства мають чимало спільних рис, що зумовлено належністю їх до об'єднань капіталів, а також створенням організаційно-правової форми ТОВ на базі використання прийнятних для малого біснесу рис АТ. До таких рис належать:

• уже згадувана належність ЗАТ і ТОВ до об'єднань капіталів, для участі у яких досить зробити лише майновий внесок — сплатити частки або акції (з деяким й застереженнями щодо ТОВ, про які вже згадувалося);

• наявність в обох згаданих товариствах основного капіталу, що іменується статутним, мінімальний розмір якого визначається законом; він поділяється на частки (в ЗАТ — акції), розмір яких визначається установчими документами;

• можливість створення згідно зі ст. 1 Закону «Про господарські товариства» (далі — Закон) кількома засновниками (мінімум двома, оскільки, говорячи у множині про осіб, які можуть бути учасниками господарського товариства, цей закон не вказує їхню мінімальну кількість); при цьому засновниками (учасниками) можуть бути фізичні та/або юридичні особи, що мають відповідний обсяг пра-80- і Дієздатності;

• обов'язкова наявність у ЗАТ і ТОВ поряд зі статутним фондом резервного (страхового) фонду, Розмір якого має становити не менше ніж 25 відсотків статутного фонду і відрахування до якого ма-'"гь здійснюватися у розмірі не менше ніж 5 відсотків чистого прибутку товариства (ст. 14 Закону);

• статус юридичної особи, якого за українським

законодавством господарські товариства набувають з моменту державної реєстрації;

• відокремленість майна товариств, що належить їм на правах власності, від майна його засновників і учасників (акціонерів), а це своєю чергою зумовлює відокремленість відповідальності товариства і його учасників (акціонерів) за зобов'язаннями товариства та неможливості зарахування боргу товариства третій особі боргом останньої учаснику (акціонеру) цього товариства і навпаки;

• щодо принципу відповідальності за своїми зобов'язаннями, то у ЗАТ і ТОВ вона обмежується лише наявним у них власним майном, а учасники (акціонери) за борги товариства власним майном не відповідають, а лише ризикують втратити можливість повернення своїх вкладів (вартості своїх акцій) у разі відсутності (недостатності) у товариства коштів (майна) для задоволення вимог кредиторів;

• для обох товариств, що розглядаються, характерним є обмежений рух їхніх учасників: у ТОВ можливе відступлення частки, як правило, іншому учаснику товариства, якщо установчими документами не обумовлено інше; а в ЗАТ акції розподіляються лише серед його засновників, можливість відчуження акцій обмежується забороною розповсюджувати їх шляхом підписки та продавати/купувати на біржі;

• ЗАТ і ТОВ відповідно до закону мають діяти на підставі двох установчих документів — установчого договору та статуту, зміст яких визначається законом (статті 4, 37, 51 Закону України «Про господарські товариства — далі Закону);

• обидва зазначені товариства мають подібні принципи і органи управління: вищий орган — загальні збори учасників (акціонерів); виконавчий орган — правління (ЗАТ), дирекція чи директор (ТОВ); контролюючий орган — ревізійна комісія;

• не допускається звільнення акціонерів ЗАТ і учасників ТОВ від повної сплати акцій (часток);

строк для повної сплати обмежується одним роком;

механізм відповідальності та наслідки за несвоєчасну сплату акцій (часток), згідно зі ст. 33 і ч. З ст. 52 Закону, однакові;

• акціонери ЗАТ і учасники ТОВ мають подібні права (ст. 10 закону) і обов'язки (ст. 11 закону);

• припинення діяльності та розподіл коштів

(майна) цих товариств при їх ліквідації відбувається я загальному для усіх господарських товариств порядку (статті 19-21 закону);

. обидва види товариств мають право випускати облігації, а також створювати дочірні підприємства, Лілії, представництва;

.притаманна відкритим акціонерним товариствам публічність діяльності не обов'язкова для ЗАТ і ТОВ, якщо вони не є емітентами облігацій, що пропонуються для відкритого продажу.

Подібність значної частини ознак ЗАТ і ТОВ не виключає, однак, їхньої відмінності. Це зумовлено наявністю у ТОВ окремих рис повного товариства, а отже, і простішою процедурою заснування та функціонування цих товариств, а саме:

• якщо правове становище ТОВ визначається передусім Законом України «Про господарські товариства», а також Законами України «Про власність», «Про підприємництво», «Про підприємства в Україні», то діяльність ЗАТ у зв'язку з наявністю у них акцій регулюється ще й законами України «Про цінні папери і фондову біржу», «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», «Про національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні»;

• належність ТОВ до об'єднань капіталів певною мірою умовна, оскільки в ньому поєднуються риси акціонерного та повного товариств, а, отже, присутні елементи останнього (обов'язкова участь учасників у зборах, на яких вирішуються питання, що потребують одностайності);

•у ЗАТ номінальна вартість акцій як найдрібніших часток статутного фонду має бути однаковою; у ТОВ же розмір часток учасників визначається установчими документами і може бути будь-яким;

• ЗАТ і ТОВ відрізняються також мінімальним Розміром статутного фонду: в першому він має бути еквівалентним 1250 мінімальним заробітним платам, виходячи зі ставки мінімальної заробітної плати, діючої на момент заснування товариства, а в Другому —100 мінімальним заробітним платам;

• статутний капітал ЗАТ на момент скликання установчих зборів має бути сплачений не менше ніж на –50 (ст. 31), а у ТОВ на момент його реєстрації — не менш як на ЗО відсотків (ч. 2 ст. 52 Закону);

• частка акціонера у ЗАТ визначається кількістю акцій, що йому належать, а частка учасника ТОВ — установчими документами (найчастіше у відсотках до розміру статутного фонду);

• якщо майнова участь акціонера в АТ обмежується повною сплатою акцій, то в ТОВ може бути передбачена (установчими документами чи рішенням зборів учасників) сплата додаткових внесків;

• на відміну від АТ грошова оцінка негрошових внесків учасників ТОВ має затверджуватися всіма учасниками (це має фіксуватися в установчому договорі та статуті товариства) і тому тут небезпека завищення такої оцінки значно менша;

•деякі відмінності у змісті установчих документів: статут ЗАТ, крім загальних для усіх господарських товариств відомостей, має містити також інформацію про акції: їхню номінальну вартість, види, кількість; наслідки невиконання зобов'язань щодо викупу акцій (ст. 37 Закону), а установчі документи ТОВ — відомості про розмір часток кожного учасника, розмір, склад і порядок внесення ними вкладів (ч. 1 ст. 51 Закону);

Чимало особливостей ЗАТ пов'язано з наявністю у них акцій, а саме:

• необхідністю реєстрації випуску акцій;

• веденням реєстру акціонерів;

• забороною емісії акцій для покриття боргів АТ (збільшення ж статутного фонду ТОВ з цією метою не забороняється);

• складнішою процедурою зміни статутного фонду ніж у ТОВ, особливо у бік зменшення, що обо-вязково має супроводжуватися гарантуванням акціонерам покриття пов'язаних з цим збитків;

• різноманітністю форм збільшення (випуск нових акцій, обмін облігацій на акції чи збільшення номінальної вартості акцій) і зменшення статутного фонду (зменшення номінальної вартості акцій чи зменшення кількості акцій через викуп акцій у їхніх власників з метою анулювання акцій) — статті 38, 39 Закону;

• можливістю для ЗАТ випуску привілейованих акцій, які гарантують фіксований розмір дивідендів, що дає змогу залучити додаткові кошти інвесторів;

у ТОВ гарантування комусь з учасників отримання

твердого розміру прибутку незалежно від результатів фінансово-господарської діяльності товариства не допускається;

• способом виходу з товариства: ЗАТ — через відчуження акцій, що належать акціонеру, а з ТОВ — відступлення частки іншому учаснику або третій особі (якщо це не заборонено установчими документами товариства) або сплатою самим товариством частки учасника, який подав заяву про вихід із товариства;

• наявністю в учасника ТОВ права виходу з товариства у будь-який момент і обов'язком останнього сплатити належну йому частку; акціонер ЗАТ може зробити це лише позбувшись акцій, які йому належали; при цьому він не вправі вимагати від ЗАТ викупити його акції, якщо такий порядок не передбачений установчими документами товариства.

Для ЗАТ характерна більша складність управління справами, що зумовлено такими чинниками:

• зазвичай більш значною, ніж у ТОВ, кількістю учасників/акціонерів;

• можливістю створення спостережної ради (ради товариства) як органу, що контролює діяльність правління ЗАТ, захищає інтереси акціонерів у перерві між загальними зборами, а також виконує деякі повноваження, делеговані йому загальними зборами;

• колегіальним характером виконавчого органу ЗАТ (у ТОВ може бути обраний чи колегіальний орган (дирекція), чи одноособовий директор);

• більш детальною регламентацією на законодавчому рівні діяльності органів ЗАТ і вимог до їхнього складу, ніж у ТОВ, хоча якість і ґрунтовність такого регулювання за українським законодавством значно поступається законодавству про торгові (господарські) товариства, в тому числі акціонерні, (Німеччини, США, тощо) і деяких постсоціалістичних країн Угорщини, Естонії, Російської Федерації та ін.);

•встановленням обмеження для АТ щодо періодичності сплати дивідендів (один раз на рік за підсумками календарного року), тоді як у ТОВ така периодичность встановлюєтьсяся зборами учасників

Загалом слід зазначити, що ЗАТ є більш складною організаційно-правовою формою здійснення підприємницької діяльності, ніж ТОВ, і тому більщ прийнятною для ведення значної за розмахом справи та з більшою кількістю учасників, ніж у ТОВ ЗАТ доцільно створювати у тому разі, якщо потрібно залучити інвестиції шляхом випуску привілейованих акцій та водночас обмежити коло акціонерів з перспективою, однак, перетворення ЗАТ на відкрите акціонерне товариство у майбутньому. Акціонерне товариство також доцільно створювати у тих випадках, коли започатковується страхова організація, засновники (а згодом — учасники) якої бажають обмежити свій ризик за можливі збитки межами сплачених часток, адже відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про страхування» використання організаційно-правової форми товариства з обмеженою відповідальністю для ведення страхової діяльності не допускається.

Водночас виключення законодавцем можливості для засновників (учасників) ЗАТ передбачити в його установчих документах додаткові (порівняно із законом) обмеження щодо можливостті відчуження акцій третім особам позбавляє ЗАТ однієї зі своїх характерних і привабливих (для інвесторів, що бажають контролювати рух учасників) рис.

Інвестування в статутний фонд, товариства з додатковою відповідальністю (ТДВ) пов'язане з більш значним ризиком, ніж у ТОВ. Це пояснюється тим, що учасники ТДВ несуть не лише ризик збитків за результати фінансово-господарської діяльності товариства у межах сплачених за акції сум, але й додаткову відповідальність, розмір якої, щоправда, обмежується установчими документами товариства, а щодо довірчих товариств (які мають діяти у формі ТДВ) — Декретом Кабінету Міністрів України «Про довірчі товариства»². ТДВ має чимало спільних рис з ТОВ. Закон визначає ТДВ як господарське товариство, статутний фонд якого поділений на частки

¹ Див.: Ч. 2 ст. 28 Закону України «Про господарські товариства в редакції Закону. «Про внесення змін до Закону України «Про господарські товариства» від 23 грудня 1997 р.

² Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1993. № 19.— .Ст. 207.

визначених установчими документами розмірів. учасники такого товариства ризикують своїми внесками у разі несприятливого перебігу справ, а також несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями товариства належним їм майном в однаковому для усіх учасників кратному розмірі до внеска кожного учасника. Граничний розмір відповідальності учасників передбачається в установчих документах товариства.

Особливості правового становища ТДВ визначаються Законом України «Про господарські товариства» (ст. 65, а також статті 4, 11, 52— 64 з урахуванням особливостей, передбачених ст. 65).

Можна виділити такі основні риси ТДВ:

• господарська організація корпоративного типу;

• різновид господарського товариства з усіма притаманними останньому ознаками відповідно до законодавства України, включаючи наявність статусу юридичної особи та власного майна, яке формується за рахунок вкладів учасників, виробленої продукції, отриманих доходів, набутого за рахунок останніх та на інших законних підставах майна;

•установчі документи — установчий договір і статут;

• обов'язковість статутного та резервного фондів, що мають відповідати встановленим законом вимогам щодо їхнього мінімального розміру і порядку формування (ці вимоги аналогічні вимогам до статутного та резервного фонду ТОВ);

• поділ статутного фонду на частки, розмір яких визначається установчими документами і може бути будь-яким (рівним або різним);

• відповідальність товариства за власними повязаннями усім майном, що належить товариству на праві власності;

• наявність органів управління, за допомогою яких здійснюється управління справами товариства ^і його представництво у зовнішніх відносинах (із третіми особами): збори учасників — вищий орган, дірекція (колегіальний) або директор (одноособовий)- виконавчий орган, ревізійна комісія — контрольний орган;

*субсидіарна обмежена майнова відповідальність учасників за зобов'язаннями товариства, граничний розмір якої встановлюється або законом (щодо довірчих товариств), або установчими документами ТДВ в однаковому для всіх учасників кратному розмірі до їхніх вкладів;

• подібність правового становища ТДВ і його учасників до правового становища товариства з обмеженою відповідальністю та його учасників, за винятком обсягу відповідальності учасників і пов'язаних з цим питань (в т. ч. змісту установчих документів), зокрема:

а) можливість формування виконавчого органу з найманих працівників, які не є учасниками товариства;

б) обов'язковість для учасників майнової участі в товаристві (вносити основний та додаткові внески, якщо останні передбачені установчими документами чи рішенням зборів учасників);

в) обмеження обов'язкової персональної участі лише випадками прийняття зборами учасників рішень з питань, щодо яких закон вимагає одностайності (визначення основних напрямків діяльності товариства, затвердження його планів і звітів внесення змін до статуту товариства; виключення учасника з товариства);

г) можливість відступлення учасником своєї частки (її частини) іншому учаснику (учасникам) за згодою решти учасників чи третім особам (якщо інше не передбачено установчими документами товариства);

д) обмежений рух учасників; зміна складу учасників відбувається шляхом:

• виключення учасника з товариства;

• відступлення частки іншому учаснику (учасникам) за згодою решти учасників або третій особі, якщо інше не передбачено установчими документами товариства;

•спадкування частки учасника-фізичної особи або правонаступництва учасника-юридичної особи;

е) припинення участі в товаристві можливе у разі: 1) смерті учасника-фізичної особи або реорганізації чи ліквідації учасника-юридичної особи;

2) відступлення частки іншому учаснику (учасникам) або третій особі; 3) виключення учасника з товариства; 4) добровільного виходу учасника з товариства з викупом його частки самим товариством;

5) виділення частки учасника на вимогу кредиторів

лстаннього, якщо для покриття його боргів не вистачає його власного майна;

є) порядок оплати вартості майна при виході учасника з товариства подібний до того, що встановлений для ТОВ.

ТДВ притаманна більшість позитивних і негативних ознак, що характеризують ТОВ. Однак є певна специфіка: до позитивних рис ТДВ належать: для учасників товариства — можливість займатися тими видами діяльності, що заборонена для ТОВ (довірче управління майном, довірчі операції — для такого різновиду ТДВ, як довірче товариство', страхова діяльність2); для кредиторів такого товариства — більш значна, ніж у ТОВ, можливість покриття заборгованості товариства не лише за рахунок його майна, а й за рахунок майна його учасників; однак відповідальність учасників є обмеженою кратним розміром до внеска кожного учасника, тому не гарантує повної сплати боргів товариства; до негативних рис для учасників товариства належить наявність додаткової відповідальності за зобов'язаннями товариства в однаковому для усіх учасників кратному розмірі до внеска кожного учасника.

5. Особливості інвестування в господарські товариства, що належать до персональних об'єднань

Інвестування у статутні фонди (майно) підприємницьких організацій, що належать до персональних об'єднань, має свою специфіку. Інвестор у такому випадку має брати персональну участь у діяльності такої організації, за винятком тих випадків, коли він виступає у ролі вкладника командитного товариства або асоційованого члена сільськогосподарського виробничого кооперативу. Але для того, Щоб визначитися з особливостями правового становища інвестора в цих товариствах, слід розглянути характерні риси останніх.

В узагальнюючому вигляді основні риси повного товариства, правове становище якого регулюється статтями 66—74 Закону України «Про господарські товариства» (а також статтями 1—23, що регулюють правове становище усіх видів господарських товариств), можна визначити так:

• господарська організація корпоративного типу;

• різновид господарського товариства;

• установчий документ — установчий договір;

• мінімальна кількість засновників/учасників --два;

• наявність у товариства власного майна, що формується за рахунок вкладів учасників, виробленої продукції, отриманого прибутку, набутого за рахунок прибутку та на інших законних підставах майна;

• відсутність законодавчих вимог до розміру та порядку формування основного (статутного) капіталу (ці питання регулюються установчим договором товариства);

• відсутність органів товариства, оскільки управління справами товариства здійснюється самими учасниками;

• порядок управління справами товариства визначається в його установчому договорі;

• можливість використання таких схем управління: управління здійснюється спільно всіма учасниками; управління доручається одному учасникові; управління доручається частині учасників, які діють на підставі підписаного рештою учасників доручення;

• повна відповідальність товариства за власними зобов'язаннями (тобто усім майном, що належить йому на праві власності);

• субсидіарна повна (необмежена) відповідальність учасників товариства за зобов'язаннями останнього;

при цьому учасники товариства відповідають перед кредиторами останнього як солідарні боржники;

• обмежений рух учасників; зміна складу учасників можлива за умов: а) відступлення частки учасника (її частини) іншим учасникам або третім особам за згодою усіх учасників; б) правонаступництва у разі реорганізації учасника-юридичної особи чи спадкування у разі смерті учасника-фізичної особи, якщо решта учасників товариства дала згоду на вступ до товариства таких учасників; в) виходу учасника з товариства, про що він має заздалегідь повідомити (за три місяці — якщо товариство було ство-пене на невизначений строк, за шість місяців — лише за наявності поважних причин, якщо товариство було створене на визначений строк); г) виключення учасника з повного товариства, що може мати місце у разі, якщо учасник систематично не виконанує свої обов'язки чи перешкоджає своїми діями досягненню цілей товариства; д) виділення частки учасника-боржника на вимогу його кредиторів;

• наявність законодавче встановлених обмежень для учасників конкурувати з повним товариством (тобто здійснювати від свого імені та в своїх інтересах угоди, однорідні з цілями діяльності товариства, а також брати участь у будь-яких товариствах, крім акціонерного, які мають однорідну з повним товариством мету діяльності); порушення зазначених заборон вимагає від учасника товариства компенсувати збитки, заподіяні товариству такими діями;

• заборона звернення стягнення на частку учасника повного товариства за його власними зобов'язаннями;

• можливість ліквідації повного товариства на вимогу кредиторів одного з учасників, якщо товариство відмовляється виділити частку учасника-боржника для задоволення вимог кредиторів.

До позитивних рис повних товариств належать

для учасників:

• простота створення;

• наявність одного установчого документу — установчого договору;

• незначний ступінь регулювання з боку держави внутрішніх відносин у товаристві та визначення цих відносин установчим договором;

• відсутність законодавчих вимог до розміру статутного фонду товариства;

• простота управління, що здійснюється самими учасниками, та відповідно — відсутність органів товариства, що ускладнює і збільшує вартість управління справами;

для кредиторів:

• значні можливості повного покриття заборгованості товариства за рахунок майна останнього, а у разі його недостатності — за рахунок майна учасників;

•можливість звернутися за відшкодуванням непокритого майном товариства боргу останнього до будь-кого з учасників (усіх або частини учасників) що володіє (володіють) на праві власності необхід-ї ним для цього майном.

До негативних рис для учасників повного товариства належать;

• необмежена субсидіарна (додаткова) відповідальність за зобов'язаннями товариства;

• солідарний характер такої відповідальності;

• заборона конкурувати з товариством;

• складний порядок виходу з товариства (необхідність попередження про вихід щонайменше за три місяці, а у разі, якщо товариство було створене на визначений строк,— за шість місяців і за наявності для цього поважних причин);

• ризик виключення з товариства учасника, що не виконує покладені на нього обов'язки.

Наступною організаційно-правовою формою, в якій може здійснюватися інвестування, є коман-дитні товариства, в яких також переважають особисті елементи над майновими, хоча і меншою мірою, ніж у повному товаристві. Правове становище командитного товариства визначається статтями 75—83 Закону України «Про господарські товариства» (а також статтями 1—23, що регулюють діяльність усіх видів господарських товариств).

Коротко визначити характерні риси командитного товариства за українським законодавством можна таким чином:

• господарська організація корпоративного типу;

• різновид господарського товариства;

• наявність статусу юридичної особи;

• обов'язковість одного установчого документу — установчого договору;

• наявність власного майна, що формується за рахунок вкладів учасників, виробленої продукції, отриманих доходів та майна/коштів, набутих на інших законних підставах;

• відсутність законодавчих вимог до розміру статутного фонду та порядку його формування (ці питання регулюються установчим договором);

• наявність двох категорій учасників, як мінімум, по одному учаснику кожної категорії: а) повних учасників (правове становище яких аналогічне ровому становищу учасників повного товариства

- вкладників (які в управління справами не беруть участі і ризик яких за зобов'язаннями товариства обмежений розмірами сплаченого вкладу; сукупна частка вкладників обмежується 50 відсотків статутного фонду товариства);

• відсутність органів товариства, оскільки управління справами здійснюється повними учасниками;

• порядок управління справами товариства (зокрема, у тому разі якщо в товаристві двоє і більше повних учасників) визначається установчим договором;

• можливість реорганізації у повне товариство,

якщо вибувають усі вкладники;

• обов'язкова ліквідація командитного товариства у разі вибуття з нього усіх повних учасників.

Наявність двох категорій учасників у командитному товаристві зумовлює порівняння їх правового становища як учасників-інвесторів.

Особливості правового становища повних учасників і вкладників командитного товариства

Повні учасники:

• беруть майнову та персональну участь у командитному товаристві;

• вносять вклади в порядку, встановленому установчим договором товариства;

• здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність і управляють справами товариства;

• несуть субсидіарну майнову відповідальність за зобов'язаннями товариства усім своїм майном, на яке може бути звернене стягнення; якщо повних учасників двоє та більше, то вони відповідають перед кредиторами товариства як солідарні боржники;

• мають права і обов'язки аналогічні з правами і обов'язками учасників повного товариства: заборона конкурувати з товариством; вимога щодо попередження про вихід із товариства щонайменше за три місяці, а якщо товариство створене на визначений строк — за шість місяців і за наявності поважних причин для цього;

• якщо повних учасників двоє і більше, то вони можуть здійснювати управління справами спільно або доручати це одному чи кільком повним учасникам, які діють на підставі доручення, підписаного Рештоюучасників.

Вкладники:

• беруть лише майнову участь у товаристві (сплачують як основний, так і додаткові внески);

• на момент державної реєстрації товариства зобов'язані внести не менше 25 відсотків свого внеску;

• мають право брати участь у розподілі прибутку товариства відповідно до розміру своїх часток;

• вправі вимагати першочергового (переважно перед повними учасниками) повернення вкладу у разі ліквідації товариства;

• не беруть участь в управлінні справами товариства, але у разі необхідності на підставі і відповідно до виданих доручень можуть діяти від імені товариства;

• зобов'язані не перешкоджати здійсненню повними учасниками управління справами товариства;

• не несуть субсидіарної відповідальності за зобов'язаннями товариства, якщо повністю сплатили свої частки та не укладали угод від імені товариства без наявності відповідного доручення;

• несуть відповідальність нарівні з повними учасниками за укладеною без наявності відповідних повноважень в інтересах товариства угодою, у разі її схвалення товариством;

• самостійно відповідають усім своїм майном, на яке може бути звернене стягнення, якщо без наявності відповідних повноважень уклали угоду від імені товариства і останнє не схвалило цю угоду.

Отже, залежно від цілей, що ставить перед собою інвестор, він може обрати ту форму участі в коман-дитному товаристві, яка його найбільш влаштовує. У разі, якщо він бажає впливати на перебіг справ у товаристві, йому доведеться обрати роль повного учасника з усіма наслідками такої участі, включаючи і додаткову повну відповідальність за зобов'язаннями товариства. Небажання інвестора брати на себе таку відповідальність, виключає для нього можливість участі в управлінні справами командитного товариства, хоч і забезпечує деякі переваги майнового характеру (відсутність додаткової майнової відповідальності за зобов'язаннями товариства, перевага перед повними учасниками у розподілі майна товариства у разі ліквідації останнього).

Командитним товариствам притаманна більшість позитивних і негативних ознак, які характеризують

повне товариство, з тією відмінністю, що до переваг першого належать:

• можливість для інвестора вибору форми участі в командитному товаристві — повний учасник чи

вкладник;

• можливість залучення до статутного фонду командитного товариства більше коштів, ніж у повному товаристві, за рахунок внесків вкладників.

6. Особливості інвестування у виробничі кооперативи

До персональних товариств прийнято відносити і виробничі кооперативи, хоча останні мають чимало відмінних ознак від господарських товариств.

Правове становище виробничих кооперативів регулюється Законом СРСР «Про кооперацію в СРСР» від 26 травня 1988 р.і та Законом України «Про сільськогосподарську кооперацію»² від 17 липня 1997 р.

Характерні ознаки виробничого кооперативу.

• створення на добровільних засадах; хоча закон не вимагає наявності в письмовій формі укладеного між засновниками виробничого кооперативу установчого договору, але домовленість (усний договір) між цими особами неодмінно присутня (адже без цього неможлива і сама організація);

• безпосереднє здійснення виробничо-господарської діяльності, а саме: виробництва товарів, продукції, виконання робіт, а також надання платних послуг іншим організацім та громадянам (виробнича діяльність Законом СРСР «Про кооперацію в СРСР» трактується досить широко: крім виробництва нових продукції і товарів, збирання та переробки вторинної сировини та відходів виробництва, до неї включаються також торгівля, побутове обслуговування, організація культурного дозвілля, медична допомога, надання правових, транспортно-

Дія-:. Відомості Верховної Ради СРСР.— 1988.— № 22.— ст. 355; Відомості З'їзду народних депутатів СРСР і Верховної Гади СРСР.- 1989.- № 19.- Ст. 350; 1990.- № 26- Ст. 489.

експедиційних, науково-дослідницьких, проектних конструкторських, впроваджувальних, спортивної оздоровчих та інших послуг, в т. ч. у сферах рибальства та виробництва рибної продукції, заготівлі деревини, видобувння корисних копалин, інших природних ресурсів та в інших сферах діяльності);

• наявність статусу юридичної особи, який набувається з моменту державної реєстрації кооперативу, що здійснюється в загальному для всіх суб єктів підприємницької діяльності порядку;

• наявність статуту як обов'язкового установчого документу, який повинен містити такі відомості:

найменування кооперативу, його місцезнаходження, предмет і цілі діяльності, порядок вступу до кооперативу і виходу з нього, права і обов'язки членів кооперативу, його органи управління та контролю, їхня компетенція, порядок утворення майна кооперативу, формування фондів і розподілу доходів (прибутку), підстави та порядок виключення з кооперативу, умови реорганізації та припинення діяльності кооперативу. В сільськогосподарському кооперативі додатково визначаються: форми трудової участі та оплати праці членів кооперативу; співвідношення між кооперативними виплатами та виплатами на паї, а також інші положення, пов'язані зі специфікою діяльності кооперативу, якщо вони не суперечать чинному законодавству;

• функціонування з метою отримання прибутку, що дозволяє віднести виробничі кооперативи до суб'єктів підприємницької діяльності на відміну від споживчих кооперативів, основною метою яких є спільне ведення членами кооперативу господарської діяльності з метою поліпшення свого економічного та соціального стану, в т. ч. задоволення певних потреб членів кооперативу в продукції, роботах, послугах;

• корпоративний устрій: мінімальна кількість засновників (членів) має бути не менше трьох, як правило, фізичних осіб, які досягли 16-річного віку (в сільськогосподарських кооперативах можлива участь юридичних осіб, зазвичай, у статусі асоційованих членів) і наявність основного капіталу, поділеного на паї (склад майна в сільськогосподарських кооперативах має свою специфіку, про що мова йтиме нижче);

«обов'язкова наявність резервного фонду, при гьому закон не визначає вимоги до його мінімального розміру, хоча передбачає порядок його формування (за рахунок не менше 5 відсотків від доходу/прибутку, що залишається у розпорядженні кооперативу після розрахунків з бюджетом та банками);

в сільськогосподарських кооперативах має бути пайовий (що відповідає статутному фонду) і неподільний фонд, що формується за рахунок вступних внесків членів, а у разі виходу останніх з кооперативу, ЦІ суми їм не повертаються (неподільний фонд виконує значною мірою роль резервного фонду та стабілізує майнову базу кооперативу);

• здійснення виробничо-господарської діяльності на засадах самофінансування та самоокупності, тобто основним джерелом поповнення коштів виробничого кооперативу є прибуток, отриманий від реалізації його продукції, робіт, послуг;

• корпоративний характер управління справами кооперативу, яке здійснюється його органами: вищим органом є загальні збори членів кооперативу чи збори уповноважених; виконавчим — правління на чолі з головою (колегіальний орган) або голова кооперативу (одноособовий орган); контрольним — ревізійна комісія чи ревізор. У сільськогосподарських кооперативах з кількістю членів понад 50, ще додатково може обиратися спостережна рада, яка контролює діяльність правління, а для здійснення управління оперативно-господарською діяльністю може найматися виконавчий директор або формуватися з найманих працівників виконавча дирекція як колегіальний орган;

• участь членів кооперативу в управлінні його справами здійснюється на засадах членства (у голосуванні на загальних зборах кожний член кооперативу має один голос, незалежно від розміру його паю);

• обов'язкова трудова участь членів кооперативу в його виробничо-господарській діяльності (за винятком асоційованих членів сільськогосподарських виробничих кооперативів);

• розподіл чистого прибутку (після формування передбачених законом та статутом фондів) між членами кооперативу залежно від їхньої трудової участі, а в передбачених статутом випадках -— із врахуван-

ням майнового вкладу (в сільскогосподарських виробничих кооперативах використовуються кооперативні виплати, тобто розподіл доходу між членами кооперативу здійснюється залежно від їхньої трудової участі, і виплати часток доходу на паї);

• наявність у членів кооперативу права вільного виходу з кооперативу та права на отримання свого паю в натурі, цінних паперах або в грошовій формі а також майна (в натуральній формі), переданого кооперативу на праві користування;

• наявність у виробничого кооперативу майна що належить йому на праві власності; власністю кооперативу є майно і грошові кошти, передані його членами як пайовий внесок (за винятком земельних ділянок, що передаються членами сільськогосподарського кооперативу в рахунок паю, але на умовах користування), вироблена продукція, отримані від її реалізації доходи, дивіденди від акцій та відсотки за облігаціями, що належать кооперативу, кредити банків, а також набуте за рахунок власних і позичкових коштів та на інших законних підставах необхідне кооперативу майно (устаткування, сировина, матеріали, паливо тощо); це, однак, не виключає можливості залучення кооперативом майна інших осіб на праві користування (насамперед, платного, тобто оренди);

• можливість існування (в сільськогосподарських кооперативах) асоційованих членів, що за своїм правовим становищем подібні до вкладників команд итного товариства чи (певною мірою) до власників привілейованих акцій в акціонерному товаристві, хоча без гарантування виплати фіксованих відсотків від вкладу (асоційовані члени вносять лише майновий вклад, не зобов'язані брати участь у виробничій діяльності, мають лише право дорадчого голосу, але їм гарантується право на отримання частки доходу на свій пай, а у разі ліквідації кооперативу — першочергове право на отримання свого майнового внеску та відповідних часток доходу та повернення їхньої земельної ділянки у натурі);

• наявність додаткової обмеженої відповідальності у членів виробничого кооперативу (за винятком сільськогосподарського) за його зобов'язаннями; розмір такої відповідальності встановлюється

тя-п/том кооперативу, але не може бути меншим п одержаного членом кооперативу річного доходу'•

Особливості сільськогосподарського виробничого кооперативу:

•специфічний предмет діяльності — виробництво продукції сільського, рибного та лісового господарства;

можливість участі юридичних осіб, як асоційованих членів; . .

•обов'язкова наявність неподільного фонду, що формується за рахунок вступних внесків учасників та майна кооперативу (за винятком землі); у разі виходу члена кооперативу з останнього вступні внески не повертаються і виплати із зазначеного фонду не здійснюються; цей фонд може бути поділений між членами кооперативу лише у разі його ліквідації після виплати заробітної плати працівникам, виконання зобов'язань перед бюджетом, банками та іншими кредиторами (частини 4, 5 ст. 38 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію»);

• збереження за членами кооперативу права власності на земельну ділянку, що передається кооперативу в рахунок пайової участі (ч. 2 ст. 20 цього Закону);

• можливість створення спостережної ради в кооперативах з кількістю членів понад 50 осіб (ст. 18), а також формування з найманих працівників виконавчої дирекції або найом одноособового виконавчого директора для здійснення управління оперативно-господарською діяльністю кооперативу (ст. 17);

• можливіть доручення функцій контрольного органу в кооперативах з незначною (до 10 осіб) кількістю членів одній особі — ревізору (ч. 1 ст. 19);

• відсутність у членів кооперативу субсидіарної відповідальності за борги кооперативу (ч. 1 ст. 23);

• можливість залучення до кооперативу асоційованих членів, які зробили пайовий внесок і визнають його статут, з наданням їм лише права дорад-

Див.: Ст. 43 Закону СРСР «Про кооперацію в СРСР» в Редакції Закону СРСР «Про внесення змін і доповнень до Закону СРСР від 6 червня 1990 р. «Про кооперацію в СРСР»

чого голосу, відсутністю у них обов'язку брати безпосередню трудову участь у діяльності кооперативу але наявністю першочергового (перед іншими членами кооперативу) права на отримання свого майнового внеску та відповідних часток доходу і повернення земельних ділянок в натурі у разі ліквідації кооперативу (ст. 12);

• можливість створення для підготовки окремих питань за рішенням загальних зборів, а в період між ними — правлінням або спостережною радою спеціальних комісій з членів кооперативу із залученням як консультантів найманих працівників (ч. З ст. 13).

Специфіка інвестування у майно виробничого кооперативу:

• зазвичай вимагає обов'язкової трудової участі від члена кооперативу;

• участь в управлінні справами здійснюється на демократичних засадах (кожен член кооперативу (за винятком асоційованих членів, яким надається лише право дорадчого голосу), має лише один голос у загальних зборах членів кооперативу, що унеможливлює контроль за діяльністю кооперативу з боку члена кооперативу, який має значний за розмірами пай;

• інвестувати значні кошти з метою отримання прибутку без обов'язкової персональної (в т. ч. трудової) участі в справах кооперативу можна лише у ролі асоційованого члена сільськогосподарського виробничого кооперативу, що, однак, позбавляє інвестора можливості брати участь в управлінні справами кооперативу.

7. Особливості інвестування у господарські об'єднання та промислово-фінансові групи

Корпоративна форма інвестиційної діяльності може здійснюватися шляхом участі у господарському об'єднанні чи промислово-фінансовій групі.

Правове становище господарських об'єднань (далі ГО) визначається ст. З Закону України «Про підприємства в Україні». Основними рисами цих суб'єктів господарювання є:

• належність до господарських організацій корпоративного типу;

• добровільність створення на договірних засадах (за винятком державних ГО).

• установчий документ обов'язково має бути в Їоиіації та корпорації, в решті об'єднань (концерні

•консорціумі) укладання договору в письмовій аопмі закон не вимагає, передбачаючи обов'язкову наявність лише статуту;

•належність до організацій, що здійснюють управління діяльністю їх учасників (в т. ч. Координацію підприемніцької діяльності) і є вторинними структурами;

•обов'язкова вимога до учасників ТО — наявність статусу юридичної особи, який за ними зберігається і за умови входження до об'єднання;

• відсутність — як основної — мети отримання

прибутку;

• мета діяльності — координація діяльності учасників об'єднання та їхніх зусиль для вирішення спільних соціальних та економічних завдань (досягнення спільних соціальних та економічних результатів);

• різноманітний склад учасників (підприємства

та інші господарські організації певної чи різних галузей народного господарства);

• тяжіння до монополізму, що зумовлює необхідність отримання згоди Антимонопольного комітету на створення ГО та здійснення цим органом контролю за фукнціонуванням ГО;

• наявність статусу юридичної особи;

• можливість створення за різними принципами:

за галузевою, територіальною ознаками, за ступенем централізації управлінських функцій (асоціація, корпорація, концерн) або за іншими ознаками (поєднання промислового та банківського капіталів для досягнення певних цілей протягом визначеного строку — концерн);

• реєстрація в загальному для всіх суб'єктів підприємницької діяльності порядку;

• регулювання питання представництва ГО (його головним підприємством або спеціально створеним виконавчим органом ГО) на локальному рівні (установчими документами ГО);

• добровільність виходу учасників з ГО (за винятком державних) з внесенням відповідних змін до установчих документів і відомостей державної реєстрації та збереженням за учасниками, що ГО, їхніх зобов'язань за раніше укладеними договорами.

Своєрідним господарським об'єднанням, що має

спеціальне регулювання, є промислово-фінансові групи.

Правове становище промислово-фінансових груп (далі — ПФГ) в Україні регулюється Законом України «Про промислово-фінансові групи в Україні» від 21 листопада 1995 р. і Положенням про створення (реєстрацію), реорганізацію та ліквідацію промислово-фінансових груп, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20 липня 1996 р.2

До характерних ознак ПФГ належать:

• господарські організації корпоративного типу;

• добровільність створення, але на підставі рішення Уряду України;

• наявність статусу юридичної особи у учасників;

• належність ПФГ до господарських організацій, які здійснюють управління діяльністю їхніх учасників і є вторинними структурами;

• відсутність у ПФГ (як основної) мети отримання прибутку;

• мета створення — реалізації державних програм розвитку пріоритетних галузей виробництва та структурної перебудови економіки, а також виробництва кінцевої продукції;

• різноманітний склад учасників (підприємства та інші господарські організації певної або різних галузей народного господарства);

•обов'язкова участь у ПФГ банку та водночас вимога участі лише одного банку в ПФГ;

• тяжіння до монополізму, що зумовлює необхідність погодження питання створення ПФГ з Антимонопольним комітетом і здійснення цим органом контролю за діяльністю ПФГ;

• відсутність у ПФГ статусу юридичної особи;

• заборона створювати ПФГ у сфері торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування населення, матеріально-технічного постачання, транспортних послуг;

• наявність певних умов для створення ПФГ:

а) мети реалізації державних програм розвитку

Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1996. № 23.

² Див.: Урядовий кур'єр.— 1996.— 1 серпня.— С. 9.

пріоритетних галузей виробництва та структурної перебудови економіки, а також виробництва кінце-«пїпоодукції, що необов'язково для ГО; б) укладанні між майбутніми учасниками ПФГ Генеральної їгоди про сумісну діяльність; в) подання уповноваженою особою ініціатором (ініціаторами) створення ПФГ передбаченого законом пакету документів і узгодження питання створення ПФГ з певними державними органами (Мінекономіки, Фондом держмайна, Антимонопольним комітетом тощо); мінімального розміру розрахункового обсягу реалізації кінцевої продукції ПФГ, еквівалентного сумі в сто мільйонів доларів США, починаючи з другого року після створення ПФГ;

- тимчасовість діяльності ПФГ (створення ПФГ на певний строк);

• обов'язковість укладання Генеральної угоди про сумісну діяльність між Головним підприємством та іншими учасниками ПФГ, що регулюють відносини між ними;

• відсутність спеціально створених органів управління, функції яких, в т. ч. і здійснення представництва ПФГ у відносинах з третіми особами, покладається на головне підприємство, до якого закон встановлює певні вимоги (виготовлення кінцевої продукції ПФГ, здійснення її збуту, а також сплата податків в Україні і обмеження/заборона для певних категорій господарських організацій (торговельних підприємств, підприємств у сфері громадського харчування, побутового обслуговування, матеріально-технічного постачання, банків, фінансово-кредитних установ) — бути головним підприємством ПФГ;

•особливий порядок реєстрації для ПФГ, яка здійснюється Міністерством економіки України;

• вихід головного підприємства або іншого учасника ПФГ відбувається на підставі шляхом прийнятої Кабінетом Міністрів постанови і обов'язково тягне за собою реорганізацію ПФГ та її нову реєстрацію в Мінекономіки;

• ПФГ діють відповідно до Закону «Про промислово-фінансові групи в Україні», постанови Кабміну України про створення відповідної ПФГ, Генеральної угоди про сумісну діяльність між головним підприємством та іншими учасниками ПФГ.

Використання організаційно-правових форм господарського об'єднання та промислово-фінансової групи доцільне у разі необхідності координації діяльності інвесторів та інших учасників інвестиційної діяльності з метою підвищення конкурентоспроможності продукції (і відповідно — прибутковості виробництва) та/або досягнення певного соціального ефекту.

Тема 2. ПРАВОВИЙ РЕЖИМ ІНОЗЕМНОГО ІНВЕСТУВАННЯ

1. Законодавство, що регулює режим іноземного інвестування в Україні

Зусилля України як молодої незалежної держави інтегруватися у світове співтовариство відбувається в умовах реформування відносин власності і структурної перебудови економіки всередині країни. Велике значення як стимулятора розвитку ринкових відносин за цих умов набуває залучення і оптимальне використання інвестицій, в т. ч. іноземних.

Переваги іноземних інвестицій над іншими видами економічної допомоги незаперечні. Вони виступають додатковим джерелом інвестування у вітчизняне виробництво, його модернізацію, розробку та запровадження нових технологій (не збільшуючи при цьому зовнішнього боргу країни, а навіть сприяючи отриманню коштів для його погашення), а також завдяки виробничій та науково-технічній кооперації забезпечують інтеграцію вітчизняної економіки у світову.

Потреба української економіки в іноземних інвестиціях набагато більша, ніж їх фактичне вкладення. Причин такого становища чимало. Значну роль У залученні іноземних інвестицій в Україні відіграє якість правового регулювання іноземних інвестицій та його стабільність.

Правовий режим іноземного інвестування в Україні регулюється національним законодавством України та міжнародними договорами України, що після їх схвалення Верховною Радою України імплементуються у національне законодавство.

Національне законодавство, що визначає правовий режим іноземного інвестування, базується на нормативних актах господарського законодавства, які вивчалися в курсі «Господарське право». До них слід віднести:

Конституцію України, зокрема її положення щодо забезпечення державою соціальної орієнтації економіки України та гарантування захисту прав усіх суб'єктів, в т. ч. права власності (ч. 4 ст. 13), права приватної власності (ст. 41), права громадян на підприємницьку діяльність (ст. 42) та ін.;

Закон України «Про підприємництво» від 7 лютого 1991 р. щодо форм, основних засад і порядку здійснення підприємницької діяльності в Україні;

Закон України «Про власність» від 7 лютого 1991 р. щодо створення державою рівних умов усіх форм власності та гарантій їх захисту;

Закон України «Про підприємства в Україні» від 27 березня 1991 р. щодо основних засад створення, функціонування та припинення діяльності підприємств в Україні;

Закон України «Про цінні папери та фондову біржу» від 18 червня 1991 р. щодо порядку випуску та обігу цінних паперів в Україні;

Закон України «Про інвестиційну діяльність» від

18 вересня 1991 р. щодо загальних засад здійснення інвестиційної діяльності в Україні незалежно від її суб'єктів;

Закон України «Про господарські товариства» від

19 вересня 1991 р. щодо основних засад створення та діяльності цих товариств;

Закон України «Про дію міжнародних договорів на території України» від 10 грудня 1991 р.' щодо умов і порядку дії таких договорів в Україні;

Закон України «Про оренду державного та комунального майна» від 14 березня 1995 р.² щодо порядку надання в оренду майнових комплексів державних і комунальних підприємств;

Закон України «Про промислово-фінансові групи в Україні» від 21 листопада 1995 р. щодо порядку створення та функціонування транснаціональних промислово-фінансових груп в Україні;

Закон України «Про приватизацію державного майна» від 19 лютого 1997 р.³ щодо права іноземних суб'єктів господарювання виступати в ролі по-

' Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1992.— № 10.—

Див.: Там само.- 1995.- № 15.- Ст. 99. Див.: Голос України.— 1997.— 20 березня.

купців у процесі приватизації та порядку набуття ними права власності на об'єкти приватизації, щодо повноважень органів приватизації (Фонду державного майна, його регіональних відділень та представництв) виступати з боку держави засновниками підприємств зі змішаною формою власності;

Закон України «Про лізинг» від 16 грудня 1997р. щодо порядку здійснення лізингових операцій в Україні та інші закони;

Декрет Кабінету Міністрів України «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств» від 31 грудня 1992 р.² щодо особливості створення та діяльності спільних підприємств, в яких беруть участь державні суб'єкти господарювання;

Указ Президента України «Про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії» від 19 лютого 1994 р.³ щодо порядку створення та діяльності інвестиційних фондів та інвестиційних компаній;

інші нормативні акти, що регулюють основні засади здійснення господарської діяльності в Україні.

Розділ інвестиційного законодавства що визначає режим іноземного інвестування містить нормативні акти, в тій чи іншій мірі спеціально присвячені цьому питанню. До них належать:

Закон України «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 р.⁴ , що визначає особливості режиму іноземного інвестування на території України (як уже згадувалося, це третій з моменту набуття Україною незалежності нормативний акт, що регулює пов'язані з іноземним інвестуванням питання; першим нормативним актом такого характеру був Закон України «Про іноземні інвестиції» від 18 вересня 1991 р.⁵, дію якого було призупинено Декретом Кабінету Міністрів України «Про режим іноземного інвестування» від 20 травня

1993 р., Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 1о квітня 1991 р.², який визначає іноземне інвестування як різновид зовнішньоекономічної діяльності та встановлює особливості, принципи та форми здійснення останньої;

Закон України «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон» від 13 жовтня 1992 р.³, що визначає правові засади створення та функціонування таких зон;

Закон України «Про концесії» від 16 липня 1999 р.⁴;

Митний кодекс України від 12 грудня 1992 р.⁵, що визначає порядок обкладення митом валютних та майнових цінностей, які ввозяться в Україну, в т. ч. товари, що ввозяться іноземним інвестором для реалізації чи власного споживання;

Закон України «Про правовий статус іноземців^ від 4 лютого 1994 р.⁶, що визначає особливості правового становища іноземних громадян в Україні, в т. ч. іноземних інвесторів — фізичних осіб;

Закон України «Про операції з давальницькою сировиною в зовнішньоекономічних відносинах» від 15 вересня 1995 р.⁷, що визначає особливості здійснення таких операцій на території України;

Декрет Кабінету Міністрів України «Про управління майном, що є у загальнодержавній власності» від 15 грудня 1992 р.⁸, який передбачає необхідність отримання Фондом державного майна України згоди галузевого міністерства (відомства) на створення спільних підприємств (за участю іноземного інвестора) будь-яких організаційно-правових форм,

Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1993. № 28.— _

Див.: Відомості Верховної Ради УРСР.— 1991.— № 29.—

Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1992. № 50.— Ст. 676.

Урядовий кур'єр.— 1999.— 22 вересня. Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1992.— № 16.—

Див.: Там само.- 1994.- № 23.- Ст. 162. 'Див.: Там само.- 1994.- № 23.- Ст. 162.

Див.: Там само.-1993.-№7.-Ст. 52.

до статутного фонду яких передається майно, що е державною власністю;

Декрет Кабінету Міністрів України «Про державне мито» від 18 грудня 1992 р.', що встановлює ставки державного мита;

Декрет Кабінету Міністрів України «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств» від 31 грудня 1992 р.⁵, що забороняє державним підприємствам створювати та брати участь у підприємницьких структурах і визначає, що правонаступниками державних підприємств стосовно суб'єктів підприємницької діяльності зі змішаною формою власності (в т. ч. спільних підприємств за участю іноземних інвесторів) є державні органи приватизації;

Декрет Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 р.з;

Указ Президента України «Про утворення Національного агентства України з реконструкції та розвитку» від 2 червня 1996 р., який передбачив створення такого агенства та визначив його функції (формування та реалізація державної політики щодо залучення та використання кредитів, грантів, міжнародної технічної та гумантіраної допомоги, іноземних інвестицій);

Указ Президента України «Про Консультативну раду з питань іноземних інвестицій в Україні» від 11 травня 1997 р⁴;

Указ Президента України «Питання Палати незалежних експертів з питань іноземних інвестицій» від 14 травня 1997 р.⁵;

Указ Президента України «Про Положення про Національне агенство України з питань розвитку та Європейської інтеграції» від 23 квітня 1998 р., відповідно до якого це агенство має здійснювати міжвідомчу координацію з питань міжгалузевого економічного та соціального співробітництва України з Європейським Співтовариством, брати участь у (Ьормуванні та реалізації державної політики у сфері взаємодії з міжнародними фінансовими організаціями з метою залучення кредитів, міжнародної технічної допомоги та іноземних інвестицій;

Указ Президента України «Про деякі питання іноземного інвестування» від 7 липня 1998 р.¹;

Постанова Кабінету Міністрів України «Про Концепцію створення спеціальних (вільних) економічних зон в Україні» від 14 березня 1994 р. № 1672; такі зони створюються законами України (наприклад, закони «Про спеціальний режим інвестиційної діяльності у Закарпатській області» від 24.12.1998 р.³ та «Про спеціальні економічні зони та спеціальний режим інвестиційної діяльності в Донецькій області»⁴ або Указом Президента України, який видається відповідно до Перехідних положень Конституції України (наприклад, Указ Президента України «Про спеціальну економічну зону «Славутич» від 18.06.1998 р. № 657)5;

«Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій», затв. постановою Кабінету Міністрів України від 7 серпня 1996 р.⁶;

Постанова Кабінету Міністрів України «Про порядок видачі, обліку і погашення векселів, виданих під час ввезення в Україну майна як внеску іноземного інвестора до статутного фонду підприємства з іноземними інвестиціями, а також за договорами (контрактами) про спільну інвестиційну діяльність, та сплати ввізного мита у разі відчуження цього майна» від 7 серпня 1996 р.⁷;

Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку визначення продукції власного виробництва підприємств з іноземними інвестиціями» від 5 вересня 1996 р.⁸;

Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора» від ЗО січня 1997 р. № 112';

Наказ Фонду державного майна України «Про затвердження Положення про порядок здійснення підготовки до приватизації та продажу часток (паїв, акцій), що належать державі в майні підприємств з іноземними інвестиціями та господарських товариств» від 22 серпня 1997 р. № 9 ІЗ²;

Наказ Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України «Про затвердження Положення про форми зовнішньоекономічних договорів (контрактів)» від 5 жовтня 1995 р. № 75³.

2. Поняття та види іноземних інвестицій

Іноземними інвестиціями визнаються цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку.

Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді:

• іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України;

• валюти України: а) при реінвестиціях в об'єкт первинного інвестування чи в будь-які інші об'єкти інвестування відповідно до законодавства України за умови сплати податку на прибуток (доходи);

б) при первинному інвестуванні, якщо валюту України придбано за іноземну валюту на міжбан-ківському валютному ринку України; в) при вкладенні коштів в об'єкти приватизації за умови подання державним органам приватизації відомостей про джерела надходження таких коштів;

• будь-якого рухомого і нерухомого майна та пов'язаних з ним майнових прав;

• акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України або законодавства інших країн), виражених у конвертованій валюті;

• грошових вимог та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гарантовані першокласними банками та мають вартість у конвертованій валюті, підтверджену згідно з законами (процедурами) країни інвестора чи міжнародними торговельними звичаями;

• будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно з законами (процедурами) країни інвестора чи міжнародними торговельними звичаями, а також підтверджена експертною оцінкою в Україні, включаючи легалізовані на території України авторські права, права на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, знаки для товарів і послуг, ноу-хау тощо;

• прав на здійснення господарської діяльності, включаючи права на користування надрами та використання природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства чи договорів, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями;

• інших цінностей відповідно до законодавства України.

Іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, включаючи внески до статутного фонду підприємств, оцінюються в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін на основі цін міжнародних ринків або ринку України.

Перерахування інвестиційних сум в іноземній валюті у валюту України здійснюється за офіційним курсом валюти України, визначеним Національним банком України.

Іноземні інвестиції підлягають державній реєстрації, яка здійснюється відповідно до Положення "ро порядок державної реєстрації іноземних інвестицій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 серпня 1996 р.

3. Об'єкти іноземного інвестування

Іноземні інвестиції можуть вкладатися в будь-які об'єкти, інвестування в які не заборонено законами України, а саме:

• основні фонди діючих підприємств та об'єктів соціального призначення (щодо їх реновації, впровадження нової техніки та новітніх технологій);

• основні фонди новостворених підприємств (виробничих потужностей) та об'єктів соціального призначення;

• оборотні кошти підприємств та організацій усіх сфер і галузей народного господарства;

• цінні папери;

• цільові грошові вклади;

• науково-технічна продукція;

• інтелектуальні цінності;

• інші об'єкти власності, в т. ч. майнові права. Слід зазначити про наявність законодавчих обмежень щодо деяких об'єктів. Так, ст. 13 Конституції України встановлює, що земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу. Земля, що є основним національним багатством, перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю в Україні можуть набувати та реалізовувати лише громадяни України, юридичні особи та держава. Відповідно до ст. 6 Земельного кодексу України іноземним громадянам та особам без громадянства не надаються у власність земельні ділянки, а ст. 114 цього ж Кодексу забороняє купівлю-продаж, дарування, заставу, самовільний обмін земельних ділянок. Отже, вкладаючи кошти в нерухомість на території України, іноземні інвестори мають враховувати, що земельні ділянки, в т. ч. під будинками та спорудами, можуть їм належати, як правило, на праві користування або оренди. Лише згідно з пунктами 1 і 2 Указу Президента України «Про приватизацію автозаправних станцій, що реалізують пально-мастильні матеріали виключно населенню» від 29 грудня 1993 р.

Іноземні громадяни, особи без громадянства та юридичні особи іноземних держав мають право набувати у процесі приватизації право власності на такі станції і земельні ділянки, на яких вони розташовані.

Положення ст. 13 Конституції України про виключну власність народу України на різні види природних ресурсів конкретизуються в інших актах спеціального законодавства (ст. 4 Кодексу України про надра², ст. 6 Водного кодексу України³, ст. 6 Лісового кодексу України⁴ та інших).

4. Форми здійснення іноземних інвестицій

Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у різноманітних формах, а саме шляхом:

• часткової участі у підприємствах чи інших організаціях корпоративного типу, що створюються спільно з українськими юридичними та фізичними особами, чи придбання частки діючих підприємств;

при цьому можуть використовуватися усі згадані організаційно-правові форми господарських організацій корпоративного типу (господарські товариства, виробничий кооператив, господарське об'єднання, промислово-фінансова група);

• створення підприємств, що повністю належать іноземним інвесторам, у порядку, передбаченому Законом України «Про підприємства в Україні»;

• створення філій та інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб; представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності, що відкриваються в Україні, повинні реєструватися згідно зі ст. 5 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»; порядок реєстрації визначається Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяль-

Див.: Правові аспекти приватизації в Україні. Т. 1. Збірник законодавства з питань приватизації. За ред. Ю. Єханурова.— К: Руська правда, 1996.- С. 114-115.

Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1994. №36.

Відомості Верховної Ради України.— 1995. №24.

Верховної Ради України.— 1994. № 17.

ності в Україні, затвердженою наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 18 січня 1996 р. № ЗО

• придбання у власність діючих підприємств повністю;

• не заборонене законами України придбання нерухомого чи рухомого майна, включаючи будинки, квартири, приміщення, обладнання, транспортні засоби та інші об'єкти власності, шляхом прямого одержання майна та майнових комплексів або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів;

• придбання самостійно або за участю українських юридичних чи фізичних осіб прав на користування землею та використання природних ресурсів на території України;

• придбання інших майнових, прав;

• в інших формах, які не заборонені законами України, в тому числі без створення юридичної особи на підставі договорів із суб'єктами господарської діяльності України. При укладенні таких договорів застосовується Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом МЗЕЗторгу України від 5 жовтня 1995 р. № 75, якщо українським законодавством не передбачено інших вимог до змісту та форми договорів, що укладаються за участю іноземних інвесторів на території України.

5. Державна реєстрація іноземних інвестицій

Хоч іноземне інвестування в Україні здійснюєтся без спеціального дозволу, однак для надання іноземним інвестиціям відповідного режиму передбачається їх державна реєстрація. Така реєстрація здійснюється згідно із ст. 13 Закону України «Про режим іноземного інвестування» і в порядку, визначеному постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій» від 7 серпня 1996 р. № 928.

Державна реєстрація іноземних інвестицій здійснюється Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севасто-

* Див.: БНА України.- 1996.- № 4. 184

польською міськими державними адміністраціями /далі — органи державної реєстрації) після їх фактичного внесення.

Для державної реєстрації іноземних інвестицій іноземний інвестор або уповноважена ним в установленому порядку особа (далі — заявник) подає органу державної реєстрації такі документи:

•інформаційне повідомлення встановленої форми про внесення іноземної інвестиції у трьох примірниках з відміткою державної податкової інспекції за місцем здійснення інвестиції про її фактичне внесення;

• документи, що підтверджують форму здійснення іноземної інвестиції (установчі документи, договори (контракти) про виробничу кооперацію, спільне виробництво та інші види спільної інвестиційної діяльності, концесійні договори тощо);

• документи, що підтверджують вартість іноземної інвестиції (відповідно до вимог, визначених ст. 2 Закону України «Про режим іноземного інвестування»);

•документ, що свідчить про внесення заявником плати за реєстрацію.

Орган державної реєстрації: фіксує дату надходження документів у журналі обліку державної реєстрації внесених іноземних інвестицій; протягом трьох робочих днів, починаючи з цієї дати, розглядає подані документи; приймає рішення про реєстрацію іноземної інвестиції чи про відмову в ній.

Державна реєстрація іноземної інвестиції здійснюється шляхом присвоєння інформаційному повідомленню про внесення іноземної інвестиції реєстраційного номера, який на усіх трьох примірниках засвідчується підписом посадової особи та скріплюється печаткою органу державної реєстрації.

Перший примірник інформаційного повідомлення повертається заявникові як підтвердження факту державної реєстрації іноземної інвестиції, другий — надсилається поштовим відправленням Мінфіну України в день здійснення реєстрації іноземної інвестиції, третій — залишається в органі, що здійснив її реєстрацію.

Відмова в державній реєстрації іноземних інвестицій можлива лише у разі, якщо здійснення цієї інвестиції суперечить законодавству України, чи подані документи не відповідають вимогам зазначеного Положення. Відмова з мотивів недоцільності здійснення іноземної інвестиції не допускається.

Відмова у державній реєстрації оформляється письмово із зазначенням мотивів і може бути оскаржена у судовому порядку.

За державну реєстрацію іноземної інвестиції справляється плата у розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на день здійснення реєстрації іноземної інвестиції. При цьому кошти, одержані за реєстрацію іноземної інвестиції, перераховуються до республіканського (Автономної Республіки Крим), обласних, Київського та Севастопольського міських бюджетів (50 відсотків) і до Державного бюджету України (50 відсотків).

У разі відмови у реєстрації кошти, сплачені за реєстрацію іноземних інвестицій, заявникові не повертаються.

Додаткові обсяги іноземних інвестицій після їх фактичного внесення також підлягають державній реєстрації відповідно до зазначеного Положення.

Державна реєстрація іноземної інвестиції діє протягом усього періоду функціонування інвестиції. В разі повної чи часткової репатріації іноземної інвестиції за кордон іноземний інвестор або уповноважена ним особа повинні повідомити про це відповідний орган державної реєстрації, про що останнім робиться відмітка на інформаційному повідомленні та відповідний запис у журналі обліку державної реєстрації внесених іноземних інвестицій.

Інформаційне повідомлення із зазначеною відміткою подається відповідним органам, установам у разі вивезення (переказу) іноземної інвестиції за кордон відповідно до законодавства.

Інформацію про зареєстровані іноземні інвестиції та репатріацію іноземних інвестицій за кордон органи державної реєстрації щоквартально надають Мінфіну України та Мінстату України за встановленими ними формами.

6. Правове становище іноземного інвестора. Підприємства з іноземними інвестиціями

Іноземними інвесторами визнаються суб'єкти — нерезиденти, які проводять інвестиційну діяльність на території України, а саме:

• юридичні особи, створені відповідно до законодавства іншої, ніж Україна, держави;

• фізичні особи — іноземні громадяни, які не мають постійного місця проживання в Україні та не обмежені у дієздатності;

• іноземні держави, міжнародні урядові та неурядові організації;

• інші іноземні суб'єкти інвестиційної діяльності, які визнаються такими відповідно до законодавства України.

Іноземні інвестори стають учасниками інвестиційних правовідносин лише за умови здійснення ними на території України інвестиційної діяльності (ст. 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування»).

Отже, за українським законодавством особа визнається іноземним інвестором за наявності таких умов:

•для фізичної особи — іноземця — постійного місця проживання, а для інших суб'єктів — постійного місця знаходження за межами України;

• здійснення зазначеними особами господарської дяльності, пов'язаної з реалізацією іноземних інвестицій у передбачених законодавством формах'.

Для іноземних інвесторів на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за винятками, передбаченими законодавством України та міжнародними договорами України. Так, згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про страхування»² страхова діяльність в Україні може здійснюватися виключно страховиками — резидентами України.

Іноземні інвестори можуть брати участь у приватизації майна державних підприємств у порядку, визначеному приватизаційним законодавством (див. Розділ V).

Для окремих суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють інвестиційні проекти із залученням іноземних інвестицій, що реалізуються вщповідно до державних програм розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери та те-

Див.: В. Коссак. Іноземні інвестиції в Україні (цивільно-правовий аспект).— С. 50.

Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1996. № 18.

риторій, може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.

Законами України можуть визначатися території, на яких діяльність іноземних інвесторів і підприємств з іноземними інвестиціями обмежується чи забороняється, виходячи з вимог забезпечення національної безпеки.

Водночас у разі, якщо є відомості про те, що інші держави, митні союзи або економічні угрупування обмежують здійснення законних прав та інтересів суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України на своїй території, в т. ч. пов'язаних із здійсненням ними інвестиційної діяльності, органи державного регулювання зовнішньоекономічної діяльністі (Верховна Рада України, Кабінет Міністрів України, Міністерство зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі) відповідно до їхньої компетенції мають право застосовувати адекватні заходи у відповідь на такі дії.

До заходів, що зазначені органи можуть застосовувати у відповідь на дискримінаційні та/або недружні дії інших держав, митних союзів або економічних угрупувань, належать:

• застосування повної чи часткової заборони (повного чи часткового ембарго) на торгівлю;

• позбавлення режиму повного сприяння чи пільгового спеціального режиму;

• запровадження спеціального мита;

• запровадження режиму ліцензування та/або квотування зовнішньоекономічних операцій;

• запровадження індикативних цін щодо імпорту та/або експорту товарів;

• інші заходи, передбачені законами та міжнародними договорами.'

Серед суб'єктів іноземного інвестування особливе становище посідає підприємство з іноземними інвестиціями — одна з найрозповсюдженіших форм, в якій здійснюється таке інвестування.

Підприємство з іноземними інвестиціями — це господарська організація (зазвичай низової ланки економіки) будь-якої організаційно-правової фор-

* Див.: Ст. 29 Закону України від 16 квітня 1991 р. «Про зовнішньоекономічну діяльність» в редакції Закону України від II лютого 1999 р. «Про внесення змін до Закону Української РСР «Про зовнішньоекономічну діяльність» // Урядовий кур'єр.— 1999.— 16 лютого.— С. 4.

ми створена відповідно до законодавства України, іноземна інвестиція в статутному фонді якої (за його наявності) становить не менше 10 відсотюв. Така організація набуває статусу підприємства з іноземними інвестиціями з дня зарахування іноземної інвестиції на її баланс.

Іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, в т. ч. внески до статутного фонду підприємства, оцінюються в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін на основі цін міжнародних ринків або ринку України. При цьому перерахування інвестиційних сум в іноземній валюті у валюту України здійснюється за офіційним курсом валюти України, визначеним Національним банком України.

До установчих документів підприємства з іноземними інвестиціями ставляться спеціальні вимоги:

крім відомостей, передбачених законодавством України для відповідних організаційно-правових форм підприємств, вони також мають містити відомості про державну належність засновників підприємства з іноземними інвестиціями.

Іноземна юридична особа, засновуючи чи беручи участь у заснуванні на території України суб єкта підприємницької діяльності, повинна засвідчити свою реєстрацію у країні місцезнаходження відповідним документом, яким може бути витяг із торговельного, банківського або судового реєстру тощо (п. 5 Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998р. №740)

Майно, що ввозиться в Україну як внесок іноземного інвестора до статутного фонду підприємства з іноземними інвестиціями (крім товарів для реалізації чи власного споживання), звільняється від обкладення митом. Порядок пропуску такого майна на територію України визначається ст. 18 Закону України «Про режим іноземного інвестування» та постановою Кабінету Міністрів України «Про порядок видачі, обліку і погашення векселів, виданих під час ввезення в Україну майна як внеску іноземного інвестора до статутного фонду підприємства з

Див.: Урядовий кур'єр.— 1998.— 2 червня. 189

іноземними інвестиціями, а також за договорами (контрактами) про спільну інвестиційну діяльність, та сплати ввізного мита у разі відчуження цього майна» від 7 серпня 1996 р.

Підприємство з іноземними інвестиціями є самостійним у здійсненні господарської діяльності. Воно самостійно визначає умови реалізації продукції (робіт, послуг), включаючи ціну на них, якщо інше не передбачено законодавством України.

Продукція цих підприємств не підлягає ліцензуванню та квотуванню за умови її сертифікації як продукції власного виробництва у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Оподаткування підприємств з іноземними інвестиціями здійснюється у загальному для всіх суб'єктів підприємницької діяльності, порядку, тобто відповідно до податкового законодавства України.

Охорона та здійснення підприємствами з іноземними інвестиціями прав інтелектуальної власності забезпечується згідно з законодавством України. Ці підприємства самостійно приймають рішення про патентування (реєстрацію) в Україні та за кордоном винаходів, промислових зразків, товарних^ знаків, інших об'єктів інтелектуальної власності, щош належать, керуючись при цьому українським законодавством.

Участь іноземного інвестора у підприємстві з іноземними інвестиціями може обмежуватися законодавством. Це стосується, наприклад, страхових організацій. Згідно з ч. З ст. 2 Закону України «Про страхування» загальна частка іноземних юридичних осіб та іноземних громадян у статутному фонді страховика, як правило, не може перевищувати 49 відсотків.

7. Інвестиційні договори за участю іноземних інвесторів

Хоча здійснення іноземних інвестицій у формі підприємств з іноземними інвестиціями є чи не най-розповсюдженішою формою, однак іноземні інвестиції можуть здійснюватися і в інших формах, в тому числі шляхом укладання концесійних договорів та договорів про спільну інвестиційну діяльність.

' Див.: ЗПУ України .-.1996.- № 16— Ст. 356.

Загалом відносини щодо вкладення іноземних інвестицій опосердковуються за допомогою інвестиційного договору (у вузькому розумінні). Цей договір має такі характерні ознаки:

• особливий суб'єктний склад: однією зі сторін договору має бути іноземний інвестор;

• предмет договору — іноземна інвестиція, що здійснюється в будь-якій не забороненій законодавством України формі, та розмір якої фіксується в договорі;

• об'єкт інвестування, не заборонений законодавством України щодо іноземних інвестицій;

•мета договору — здійснення іноземної інвестиції й отримання як результату прибутку (доходу) чи досягнення соціального ефекту;

• необхідність дотримання письмової форми (а в передбачених законодавством випадках — нотаріально посвідченої¹); оскільки інвестиційна діяльність є різновидом зовнішньоекономічної діяльності (ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»), то при укладенні інвестиційних договорів, які опосередковують здійснення іноземного інвестування, слід дотримуватися спеціальних вимог щодо форми та змісту договору, притаманних для зовнішньоекономічних контрактів², якщо законодавство про режим іноземного інвестування³ та спеціальні закони (наприклад. Закон України «Про лізинг») не передбачають іншого.

Так, спеціальні вимоги встановлені законодавством щодо порядку укладнення змісту і форми концесійних договорів.

Ці договори, укладаються Кабінетом Міністрів України або уповноваженим на це державним орга-

Наприклад, у разі укладення в процесі приватизації договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу державного підприємства або його структурного підрозділу (п. 4 ст. 27 Закону України «Про приватизацію державного майна»).

Див.: Наказ Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 5.10.1995 р. № 75 «Про затвердження Положення про форми зовнішньоекономічних договорів (контрактів) // Урядовий кур'єр.— 1998.— 2 листопада.

Наприклад, «Положення про порядок організації і проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладення контрактів на користування надрами», заверджене постановою Кабінету Міністрів України від 8 червня 1998 р. № 891 // урядовий кур'єр.—1998.—2 липня.

ном (щодо об'єктів права державної власності) та органом місцевого самоврядування (щодо об'єктів права комунальної власності) з іноземними інвесторами, і передбачають надання останнім прав на розробку та освоєння відновлювальних і невідновлюваних природних ресурсів, проведення господарської діяльності, пов'язаної з використанням об'єктів державної власності та комунальної власності, не переданих підприємствам, установам, організаціям у повне господарське відання чи оперативне управління.

Концесійним договорам притаманні особливі ознаки, а саме:

• однією з сторін такого договору виступає держава в особі уповноваженого органу чи орган місцевого самоврядування;

• визначеність строку дії такого договору залежно від характеру та умов концесії (однак із законодавчим обмеженням мінімального та максимального строку дії договору);

• конкурентні засади укладання договору;

• спеціальна реєстрація укладених договорів. Концесійні договори умовно можна .поділити на дві категорії:

• концесійні договори, за якими іноземному інвестору передається право на використання природних ресурсів;

• концесійні договори, за якими іноземному інвестору передається право на використання інших об'єктів, що перебувають у державній власності та комунальної власності й не передані підприємствам, установам, організаціям у повне господарське відання чи оперативне управління.

Наведена класифікація концесійних договорів зумовлена особливим правовим режимом природних ресурсів, що становлять об'єкт права власності Українського народу, і відповідно — особливим порядком укладання концесійних договорів на право використання природних ресурсів.

Зазначені відносини регулюються законодавством про іноземні інвестиції, концесії та природоохоронним законодавством.

Так, ст. З Закону України «Про режим іноземного інвестування» до форм здійснення іноземних інвестицій відносить придбання іноземним інвестором самостійно чи за участю українських юридичних або фізичних осіб прав на користування землею та використання на території України її природних ресурсів (частиною яких є надра). Рівночасно ст. 13 Кодексу України про надра встановлює, що користувачами надр можуть бути підприємства, установи, організації, громадяни України, іноземні юридичні особи та громадяни, а ст. о8 цього кодексу передбачає, що іноземним юридичним особам і громадянам надра у користування та право на переробку мінеральної сировини надаються на конкурсній основі на підставі угод (контрактів), які укладаються відповідно до вимог зазначеного кодексу, інших законодавчих актів України та в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Порядок укладання контрактів на користування надрами за участю іноземних юридичних осіб і громадян був затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 листопада 1995 р. № 948', дію якої було скасовано постановою Кабінету Міністрів України від 8 червня 1998 р. № 891, що затвердила Положення про порядок організації і проведення міжнародних конкурсів (тендерів) для укладання контрактів на користування надрами.

Усі види користування надрами згідно зі ст. 16 Кодексу про надра підлягають ліцензуванню³. Право отримати таку ліцензію передається переможцю міжнародного конкурсу (тендеру) на підставі підписаного між ним і замовником тендеру контракту на користування надрами (ч. 2 п. 44 Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) для укладання контракту для користування надрами). До типових умов такого контракту належать:

• сторони і предмет контракту;

• район проведення робіт;

• терміни та поняття, які використовуються в контракті;

• права сторін (учасників);

' Див. Урядовий кур'єр.—1996.—18 січня. Див. Урядовий кур'єр.— 1998.—2 липня.

Див. Порядок видачі спеціальних дозволів (ліцензій) на користування надрами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 31 серпня 1995 № 709.

• оператор (власник спеціального дозволу (ліцензії) або інша юридична особа, призначена його власником для проведення ліцензійної діяльності на об'єкті тендеру);

• заміна оператора;

• відповідальність сторін (учасників);

• умови повернення площ, які надаватимуться переможцю конкурсу (тендеру), й продовження терміну діяльності на об єкті;

• умови реалізації продукції;

•застосування українського законодавства (оподаткування, нагляд і контроль, охорона навколишнього природного середовища, охорона надр і раціональне використання мінеральної сировини, припинення діяльності, право власності на геологічну інформацію тощо);

•форс-мажорні обставини;

• використання українського потенціалу, підготовка національних кадрів;

• розв'язання спорів та арбітраж;

• порядок проведення та фінансування ліквідаційних робіт на об'єкті користування надрами;

• зобов'язання щодо конфіденційності;

• інформування сторін контракту;

• повноваження на підпис контракту. Прикладом другої категорії концесійних договорів (концесійні договори, за якими іноземному інвестору передається право на використання об'єктів, що перебувають у державній або комунальній власності, але не передані підприємствам, установам, організаціям у повне господарське відання чи оперативне управління) може бути концесія на будівництво та реконструкцію автомобільних доріг, що регулюється Указом Президента України «Про концесію на будівництво та реконструкцію автомобільних доріг» від 4 липня 1998 р. № 735/981. Цей нормативний акт визначає концесійний договір як письмову угоду між концесодавцем (спеціально уповноважений орган виконавчої влади) і концесіонером (юридична чи фізична особа без обмеження щодо державної належності), що визначає права та обов'язки сторін під час будівництва та експлуатації побудованої або реконструйованої концесіонером автомобільної дороги.

Див. Урядовий кур'єр.— 1998.— 9 липня.

Концесійний договір укладається з переможцем концесійного конкурсу. У договорі повинні зазначатися:

• сторони договору;

• об'єкт концесії, строк дії договору;

• порядок та умови повернення об'єкта концесії концесодавцю;

• умови, строки і порядок внесення плати за надання концесії;

«зобов'язання концесодавця щодо передачі об'єкта концесії і його право на контроль за використанням цього об'єкта;

• зобов'язання концесіонера щодо утримання об'єкта в робочому стані;

• умови страхування об'єкта концесії;

• перелік юридичних фактів, за яких є можливої зміна умов концесійного договору чи його розірс вання на вимогу однієї зі сторін;

• відповідальність сторін і порядок розв'язання спорів;

• фінансові гарантії сторін;

• розмір і порядок внесення плати за проїзд автомобільними дорогами;

• інші умови, що передбачаються в договорі за згодою сторін.

Нещодавно (16 липня 1999 р.) прийнятий Закон «Про концесії» визначає правові засади відносин концесії державного та комунального майна (в тому числі порядок укладання, істотні умови та форму концесійного договору). Рівночасно спеціальними законами про конценсійну діяльність можуть бути передбачені особливості здійснення такої діяльності в окремих сферах господарювання.

Крім концесійних договорів, іноземним інвесторам надається також право укладати договори (контракти) про спільну інвестиційну діяльність (виробничу кооперацію, спільне виробництво тощо), не пов'язані зі створенням юридичної особи. Господарська діяльність на підставі таких договорів регулюється законодавством України (зокрема статтями 430—434 Цивільного кодексу, що регулюють договірні відносини щодо сумісної діяльності), а на сторони цих договорів покладаються додаткові обов'язки: вести окремий бухгалтерський облік та складати звітність про операції, пов'язані з виконанням цих договорів (контрактів); відкрити окремі рахунки в установах банків України для проведення розрахунків за цими договорами (контрактами); зареєструвати ці договори (контракти) у терміни та порядку, що встановлюються постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність» від ЗО січня 1997р. № 1121 .

Для інвесторів, що здійснюють інвестиції за договорами (контрактами) про спільне інвестування, законодавством передбачаються деякі переваги. Зокрема, майно (крім товарів для реалізації або власного споживання), що ввозиться в Україну іноземними інвесторами на строк не менше 3-х років з »метою інвестування на підставі зареєстрованих договорів (контрактів), звільняється від обкладення митом. Однак прибуток, отриманий від спільної діяльності за такими договорами (контрактами) оподатковується відповідно до законодавства України (тобто в загальному для національних суб'єктів підприємницької діяльності порядку).

Різновидом договорів про спільне інвестування є договір про виробничу кооперацію. За цим договором два та більше учасників господарських відносин, в т. ч. іноземний інвестор, беруть на себе зобов'язання з метою досягнення спільного господарського результату в різних сферах співробітництва (виробничій, науково-технічній, збутовій, управлінській тощо). Характерною особливістю такого договору є:

•мета — досягнення спільного господарського результату (випуск готової продукції, передання однією стороною результатів своєї діяльності іншій для забезпечення кожному із учасників кооперації можливості досягнення передбаченого в договорі кінцевого результату);

• фіксація в договорі організаційно-правового механізму координації спільної діяльності учасників².

Лаконічність національного законодавства щодо особливостей встановлення договірних відносин у сфері виробничої кооперації між іноземними та

Див.: ДІБП.- 1997.- № 4.- С. 55-57.

Див.: В. Коссак. Іноземні інвестиції в Україні.— С. 80.

вітчизняними суб'єктами господарювання зумовлює доцільність використання розроблених Європейською комісією 00Н рекомендацій щодо складання договорів:

• на спорудження великих промислових об єктів;

. про міжнародне передання виробничого досвіду і знань у машинобудуванні;

• про промислове співробітництво;

• про сумісну діяльність між сторонами, які об'єдналися для здійснення конкретного проекту;

• з неконсультативного інжиніринга;

• з надання міжнародних послуг, пов'язаних з матеріально-технічним обслуговуванням, ремонтом та експлуатацією промислових та інших споруд.

Іншою комісією 00Н — з права міжнародної торгівлі розроблено Правові рекомендації щодо складання міжнародних контрактів на будівництво промислових об'єктів.

На території країн, що входять до складу СНД, діє прийнята 23 грудня 1993 р. Угода про загальні умови та механізм підтримки розвитку виробничої кооперації підприємств і галузей держав — учасниць СНД, ст. 4 якої передбачає, що основною ланкою виробничої кооперації та прямих зв'язків є договори (контракти), які укладаються суб'єктами господарювання на підставі відповідних міжурядових, галузевих та міжвідомчих угод.

8. Система гарантій для іноземних інвесторів

Залучення іноземних інвестицій в національну економіку неможливо досягти без встановлення державою системи гарантій для іноземних інвесторів. Законом України «Про режим іноземного інвестування» (статті 8—12 ) та п. 5 Постанови Верховної Ради України про введення цього Закону в дію передбачені такі гарантії:

• гарантії у разі зміни законодавства: якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту інвестицій, зазначені в Законі України «Про режим іноземного інвестування», то протягом 14 років з дня набрання чинності таким законодав-

Див.: В. Коссак. Іноземні інвестиції в Україні.— С. 81.

ством на вимогу іноземного інвестора застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в згаданому законі) до іноземних інвестицій, що були фактично здійснені та зареєстровані до набрання чинності зазначеним Законом, застосовуються державні гарантії, встановлені чинним на той час законодавством;

• гарантії щодо примусових вилучень: встановлена заборона націоналізації іноземних інвестицій, а також їх реквізиції (за винятком випадків реквізиції для здійснення рятівних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій, що проводиться на підставі рішень органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, і повинна супроводжуватися швидкою, негайною і ефективною компенсацією іноземному інвестору завданих йому збитків — на основі поточних ринкових цін та/або обгрунтованої оцінки, підтведженою аудитором або аудиторською фірмою);

• гарантії щодо незаконних дій державних органів та їхніх посадових осіб, які передбачають право іноземних інвесторів на оскарження таких дій, а також на компенсацію та відшкодування збитків, завданих іноземним інвесторам внаслідок дій, бездіяльності чи неналежного виконання державними органами України чи їхніми посадовими особами передбачених законом обов'язків щодо іноземного інвестора чи підприємства з іноземними інвестиціями;

• гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності, що полягають у закріпленні за іноземним інвестором права на повернення не пізніше 6 місяців з дня припинення інвестиційної діяльності своїх інвестицій в натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску (з ура-хувнням можливого зменшення статутного фонду) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не встановлено законодавством або міжнародними договорами України;

• гарантії переказу прибутків, доходів та інших коштів, одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій: іноземним інвесторам після сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів гарантується безперешкодний і негайний переказ за кор;

дон прибутків, доходів та інших коштів в іноземній

яалюті, одержаних на законних підставах внаслідок ідїйснення іноземних інвестицій відповідно до порядку, визначеному Національним банком України.

9. Правовий режим спеціальних (вільних) економічних зон

у спеціальних (вільних) економічних зонах регулювання іноземних інвестицій може мати свою специфіку, що встановлюється законодавством України про спеціальні (вільні) економічні зони. Однак правовий режим іноземних інвестицій, що запроваджується у таких зонах, не може створювати умови інвестування та здійснення господарської діяльності менш сприятливі, ніж встановлені Законом України «Про режим іноземного інвестування».

Правовий режим спеціальних (вільних) економічних зон (далі — БЕЗ) регулюється:

Законом України «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон» від 13 жовтня 1992 р., який визначає порядок створення і ліквідації та механізм функціонування спеціальних (вільних) економічних зон на території України, загальні правові і економічні основи їх статусу, а також основні правила регулювання відносин суб'єктів економічної діяльності цих зон з місцевими Радами народних депутатів, органами державної виконавчої влади та іншими органами;

постановою Кабінету Міністрів України «Про концепцію створення спеціальних (вільних) економічних зон в Україні» від 14 березня 1994 р. № 167;

законами (а протягом трьох років після набуття чинності Конституцією України це можуть бути Укази Президента України, що видаються ним згідно з п. 4 Розділу XV Конституції України) про створення окремих вільних зон, що визначають статус і територію спеціальної (вільної) економічної зони, а також строк, на який вона створюється (наприклад. Указ Президента України «Про спе-Шзяьну економічну зону «Славутич» від 18 червня 1998 р. № 6572, Указ Президента України «Про

Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1992. № 50.— ст. 676.

Див.: Урядовий кур'єр.— 1998.— 25 червня. 199

спеціальні економічні зони та спеціальний режим інвестиційної діяльності в Донецькій області» віл 1998 р.і);

До постанов Уряду України, що видаються на підставі законів або указів про створення спеціальних (вільних) економічних зон (наприклад, постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку пріоритетних видів економічної діяльності на території пріоритетного розвитку в Донецькій області, для яких встановлено спеціальний режим інвестиційної діяльності» від 27 липня 1998р. № 1165², постанова Кабінету Міністрів України «Про спеціальну економічну зону «Славутич», якою затверджено Положення про цю зону та Положення про порядок розгляду та затвердження інвестиційних проектів, що реалізуються на території зони «Славутич» від 27 липня 1998 № 1166³, постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про порядок розгляду та схвалення інвестиційного проекту, видачі дозволу на провадження діяльності на територіях спеціальних економічних зон та на територіях пріоритетного розвитку в Донецькій області» вщ 27 липня 1998 р. № 11684).

Спеціальна (вільна) економічна зона — це частина території України, на якій встановлюються та діють спеціальний правовий режим економічної діяльності та порядок застосування та дії законодавства України. В спеціальних (вільних) економічних зонах створюються сприятливі митні умови та режим митного оподаткування: пільговий режим та рівень оподаткування, специфічні валютно-фінансові умови банківсько-кредитної системи, система кредитування та страхування, умови окремих видів платежів і система державного інвестування. При цьому сприятливі умови господарської діяльності запроваджуються не лише для національних, а й іноземних юридичних і фізичних осіб.

Спеціальні (вільні) економічні зони створюються з метою залучення іноземних інвестицій та сприяння їм, активізації спільної з іноземними інвесто-оами підприємницької діяльності для нарощування експорту товарів і послуг, поставок на внутрішній оинок високоякісної продукції та послуг, залучення і впровадження нових технологій, ринкових методів господарювання, розвитку інфраструктури ринку, поліпшення використання природних і трудових ресурсів, прискорення соціально-економічного розвитку України.

Залежно від господарської спрямованості та еко-номіко-правових умов розрізняють такі види ВЕЗ:

Зовнішньоторговельні зони — частина території держави, на якій товари іноземного походження можуть зберігатися, купуватися та продаватися без сплати мита та митних зборів або з її відстроченням. Метою створення цих ВЕЗ є активізація зовнішньої торгівлі (імпорт, експорт, транзит) за рахунок надання митних пільг, послуг щодо зберігання та преревалки вантажів, надання в оренду складів, приміщень для виставочної діяльності, а також послуг щодо доробки, сортування, пакетування товарів тощо. Зовнішньоторговельні зони можуть створюватися у таких організаційних формах: вільні порти («порто-франко»), вільні митні зони (зони франко), митні склади.

Комплексні виробничі зони — частина території держави, на якій запроваджується спеціальний (пільговий податковий, валютно-фінансовий, митний тощо) режим економічної діяльності з метою стимулювання підприємництва, залучення інвестицій у пріоритетні галузі господарства, розширення зовнішньоекономічних зв'язків, запозичення нових технологій, забезпечення зайнятості населення. Такі зони можуть мати форму експортних виробничих зон, де розвивається насамперед експортне виробництво, орієнтоване на переробку власної сировини та переважно складальні операції, та імпор-тоорієнтованих зон, головна функція яких — розвиток імпортозамінних виробництв.

Науково-технічні зони — ВЕЗ, спеціальний правовий режим яких орієнтований на розвиток наукового та виробничого потенціалу, досягнення нової якості економіки через стимулювання фундаментальних і прикладних досліджень, з подальшим впровадженням результатів наукових розробок у виробництво. Такі зони можуть існувати у формі регіональних інноваційних центрів-технополісів, районів інтенсивного наукового розвитку, високо-технологічних промислових комплексів, науково-виробничих парків (технологічних, дослідницьких, промислових, агропарків), а також локальних інноваційних центрів та опорних інноваційних пунктів.

Туристсько-рекреаційні зони — ВЕЗ, що створюються в регіонах, з багатим природним, рекреаційним та історико-культурним потенціалом, з метою ефективного його використання і збереження, а також активізації підприємницької діяльності (в тому числі із залученням іноземних інвесторів) у сфері рекреаційно-туристичного бізнесу.

Банківсько-страхові (офшорні) зони — це зони, в яких запроваджується особливо сприятливий режим здійснення банківських і страхових операцій в іноземній валюті для обслуговування нерезидентів. Офшорний статус надається банківським і страховим установам, що були створені за участю лише нерезидентів і обслуговують лише ту частину їх підприємницької діяльності, що здійснюється за межами України.

Зони прикордонної торгівлі — частина території держави на кордонах із сусідніми країнами, де діє спрощений порядок перетину кордону та торгівлі.

Крім вищезазначених, в Україні можуть створюватися ВЕЗ інших типів, а також комплексні спеціальні (вільні) економічні зони, що поєднують у собі риси та елементи зон різних типів.

Класифікувати ВЕЗ можна й за іншими ознаками. Так, за критерієм відкритості розрізняють ВЕЗ інтеграційні (діяльність яких спрямовується на тісну взаємодію з позазональною економікою країни), та анклавні (орієнтовані на зв'язки із зовнішнім ринком); залежно від місцезнаходження розрізняють зовнішні ВЕЗ (розміщені на кордоні з іншими державами) та внутрішні (розміщені у внутрішніх районах країни).

Крім спеціальних (вільних) економічних зон, розрізняють території України, на яких запроваджується на певний термін спеціальний режим інвестиційної діяльності, що передбачає надання податкових і митних пільг для суб'єктів підприємницької діяльності (в т. ч. іноземних інвесторів), які уклали договір з місцевими державними адміністраціями щодо реалізації інвестиційного проекту. Так, Законом України «Про спеціальний режим інвестиційної діяльності в Закарпатській області» від 24 грудня 1998 р. у цій області було запроваджено строком на 15 років спеціальний режим інвестиційної діяльності, який передбачає:

1) звільнення не більш як на 5 років від обкладення ввізним митом і податком на додану вартість під час ввезення в Україну устаткування та обладнання (крім підакцизних товарів) для реалізації інвестиційного проекту;

2) звільнення на 2 роки від оподаткування прибутку новоствореного, в то^у числі в процесі реструктуризації, підприємства, інвестиція в яке є еквівалентною не менш як 250 тис. доларів США, а також прибутку діючого підприємства, одержаного від інвестування в його реконструкцію або в його модернізацію, якщо така інвестиція дорівнює не менш як 250 тис. доларів США; з третього по п'ятий рік прибуток такого підприємства оподатковується за ставкою в розмірі 50 відсотків діючої ставки оподаткування;

3) звільнення на 2 роки новостворених підприємств від сплати збору до Державного інноваційного фонду;

4) невключення до валового доходу підприємства з метою оподаткування одержаної згідно з інвестиційним проектом суми інвестиції у вигляді:

• коштів;

• матеріальних цінностей;

• нематеріальних активів, вартість яких у конвертованій валюті підтверджено згідно з законами (процедурами) держави інвестора чи міжнародними торговельними звичаями, а також експертною оцінкою в Україні, включаючи легалізовані на території України авторські права, права на винаходи, промислові зразки, знаки для товарів і послуг, ноу-хау;

Спеціальні (вільні) економічні зони створюються Верховною Радою України за ініціативою Президента України, Кабінету Міністрів України або місцевих Рад народних депутатів України та місцевої Державної адміністрації. В такому ж порядку відбуваються зміни статусу та території ВЕЗ.

' Див.: Урядовий кур'єр.— 1999.— 19 січня—С. 10. Закон встановлює певні вимоги до документів про створення ВЕЗ щодо їх складу та змісту. Ці документи повинні містити:

а) рішення місцевої Ради та місцевої державної адміністрації з клопотанням про створення спеціальної (вільної) економічної зони (у разі створення ВЕЗ за їхньою ініціативою) або письмову згоду відповідних місцевих Рад народних депутатів і місцевих державних адміністрацій, на території яких має бути розташована спеціальна (вільна) економічна зона (у разі створення БЕЗ за ініціативою Президента України чи Кабінету Міністрів України);

б) проект положення про її статус і систему управління, офіційну назву ВЕЗ;

в) точний опис кордонів ВЕЗ і карту її території;

г) техніко-економічне обгрунтування доцільності створення і функціонування ВЕЗ, в якому визначаються: мета, функціональне призначення та галузева спрямованість її діяльності; етапи розвитку із зазначенням часу їх здійснення; ступінь розвитку виробничої й соціальної інфраструктури, інфраструктури підприємств та можливості їхнього розвитку в майбутньому; вихідний рівень розвитку економічного, наукового та іншого потенціалу з урахуванням специфічних умов створення ВЕЗ; рівень забезпеченості кваліфікованими кадрами; обсяги, джерела та форми фінансування на кожному етапі створення та розвитку ВЕЗ; обгрунтування режиму ціноутворення, оподаткування, митного регулювання, валютно-фінансового та кредитного механізму;

д) проект Закону про створення конкретної

Управління ВЕЗ має певну специфіку, яка проявляється в тому, що: а) структура, функції та повноваження органів управління ВЕЗ визначаються залежно від її типу, розмірів, кількості працівників та/або мешканців на території спеціальної (вільної) економічної зони; б) місцеві Ради народних депутатів та місцеві державні адміністрації здійснюють свої повноваження на території ВЕЗ з урахуванням специфіки її статусу, визначеної законом про її створення; в) державне регулювання діяльності спеціальної (вільної) економічної зони здійснюють органи державної виконавчої влади України, до компетенції яких входить контроль за додержанням вимог законодавства України на території, де створено ВЕЗ, керуючись при цьому чинним законодавством України та законодавчим актом про конкретну спеціальну (вільну) економічну зону; г) орган господарського розвитку і управління та суб'єкти економічної діяльності ВЕЗ є самостійними у здійсненні своєї діяльності стосовно органів державного управління України, за винятками, передбаченими законодавчими актами України.

Специфіка управління ВЕЗ полягає також у тому, що органами управління таких зон незалежно від їх типу є:

• місцеві Ради народних депутатів і місцеві державні адміністрації в межах своїх повноважень;

• орган господарського розвитку і управління спеціальної (вільної) економічної зони, що створюється за участю суб'єктів економічної діяльності України та іноземних суб'єктів такої діяльності. Функції цього органу може бути покладено на одного з суб'єктів економічної діяльності ВЕЗ.

Місцеві Ради народних депутатів і місцеві державні адміністрації, на території яких розташована ВЕЗ, здійснюють свої повноваження на території зони у повному обсязі, якщо законодавчими актами про створення спеціальних (вільних) економічних зон не передбачено інше. Крім того, до сфери повноважень місцевих Рад народних депутатів і місцевої державної адміністрації належить:

• внесення пропозицій щодо змін у статусі ВЕЗ в порядку, встановленому чинним законодавством;

• вирішення разом з органами державної виконавчої влади, суб'єктами економічної діяльності та профспілковими організаціями спеціальної (вільної) економічної зони питань, пов'язаних зі специфікою правового та фінансового забезпечення, соціального захисту громадян України, які проживають на території зазначеної зони;

• укладання з органом господарського розвитку спеціальної (вільної) економічної зони генеральної угоди про передачу в її користування земельних Ділянок, об'єктів інфраструктури, розташованих на ціей території, та природних ресурсів.

Місцеві Ради народних депутатів і місцеві державні адміністрації, на території яких розташована

ВЕЗ, можуть мати своїх представників у керівництві органу господарського розвитку і управління ВЕЗ.

Функції та повноваження органу господарського розвитку і управління ВЕЗ визначаються законом про створення конкретної спеціальної (вільної) економічної зони.

До компетенції органу господарського розвитку і управління ВЕЗ належать:

• забезпечення загальних умов її функціонування;

• визначення її перспективних напрямів розвитку;

• експлуатація та будівництво мереж транспорту, зв'язку, енергопостачання та інших об'єктів виробничої інфраструктури, що використовуються для загальних потреб;

• розвиток мережі комунікаційних зв'язків з партнерами за межами ВЕЗ;

• організація міжнародних торгів з метою розміщення на території ВЕЗ нових виробництв;

• упорядкування та надання суб'єктам господарської діяльності ВЕЗ у користування земельних ділянок, об'єктів інфраструктури та передача їм у користування природних ресурсів;

• видача дозволів (ліцензій) суб'єктам господарської діяльності ВЕЗ на будівництво нових господарських об'єктів, реєстрація суб'єктів економічної діяльності та інвестицій, здійснюваних у ВЕЗ.

Виконавчим директором органу господарського розвитку спеціальної (вільної) економічної зони може бути як громадянин України, так і громадянин іншої країни, який працює за строковим контрактом.

Орган управління спеціальної (вільної) економічної зони створюється відповідно до постанови Уряду України, яка видається на підставі Закону України чи Указу її Президента про створення відповідної ВЕЗ. Так, постановою Кабінету Міністрів України «Про заходи щодо створення спеціальної економічної зони «Славутич» від 18 січня 1999р. №64 створено державне підприємство «Адміністрація спеціальної економічної зони «Славутич» та затверджено його статут. Це орган управління спеціальною економічною зоною «Славутич», що створюється на період до 2010 року відповідно до Указу Президента України «Про спеціальну економічну зону «Славутич» від 18 червня

1998 Р- № 657, в межах одноіменного міста Київської області. Контроль за діяльністю Адміністрації сез «Славутич» покладено на спостережну раду, затверджену постановою Уряду. Головою спостережної ради призначено міністра Кабінету Міністрів Анатолія Толстоухова.

На всі суб'єкти та об'єкти економічної діяльності ВЕЗ поширюється система державних гарантій щодо захисту інвестицій, передбачена законодавством України про інвестиційну діяльність та іноземні інвестиції.

Суб'єкти ВЕЗ самостійно визначають своїх контрагентів за договорами. На них не може покладатися обов'язок укладати державні контракти (виконувати державне замовлення) на реалізацію продукції власного виробництва.

ВЕЗ є тимчасовими утвореннями.

ВЕЗ вважається ліквідованою з моменту закінчення строку, на який її було створено, якщо його не буде продовжено Верховною Радою України, або з моменту прийняття відповідного закону про її ліквідацію, якщо вона ліквідується до закінчення строку, на який її було створено.

У разі ліквідації ВЕЗ держава відповідно до законодавства України гарантує збереження у повному обсязі всіх майнових і немайнових прав суб'єктів ВЕЗ.

Спори, що виникають у зв'язку з ліквідацією спеціальної (вільної) економічної зони між органом господарського розвитку і управління, суб'єктами економічної діяльності спеціальної (вільної) економічної зони та ліквідаційною комісією, підлягають розгляду в судових або арбітражних органах України, а спори за участю іноземного суб'єкта економічної діяльності, що діє в цій зоні, — в судових та арбітражних органах за погодженням сторін, в тому числі за кордоном.

Тема 3. ОСОБЛИВОСТІ ІНВЕСТУВАННЯ В ПРОЦЕСІ ПРИВАТИЗАЦІЇ ДЕРЖАВНОГО МАЙНА

І. Поняття і мета приватизації державного майна

Одним із джерел інвестування вітчизняної економіки є приватизація державного та відчуження комунального майна на користь фізичних та юридичних осіб, які відповідно до законодавства можуть бути покупцями у процесі приватизації.

Приватизація державного та відчуження комунального майна є однією з умов переходу до со-ціально орієнтованої ринкової економіки, курс на яку був взятий Україною ще в 1990 р. відповідно до Концепції про перехід Української РСР до ринкової економіки, схваленої Верховною Радою 1 листопада 1990 р.'. Запровадження елементів ринкової системи господарювання у вітчизняну економіку спрямований на подолання монополізму державної власності, який мав місце за адміністративно-керованої економіки. Це здійснюється шляхом роздержавлення та приватизації, а також легалізації та підтримки інших форм власності — комунальної, колективної та приватної з, метою забезпечення ефективності економіки країни і підтримання в ній конкурентного середовища.

Поняття приватизації державного майна викладено в ст. 1 Закону України «Про приватизацію державного майна» від 19 лютого 1997 р. Приватизацією державного майна визнається відчуження майна, яке перебуває у державній власності, та майна, що належить Автономній Республіці Крим, на користь фізичних і юридичних осіб, які можуть бути покупцями відповідно до згаданого закону, з метою підвищення соціально-економічної ефективності виробництва та залучення коштів на структурну перебудову економіки України.

Відчуження майна, що перебуває у комунальній власності, вже не охоплюється поняттям «приватизація державного майна», оскільки відповідно до Конституції України (ст. 41) комунальна власність визнається окремою, нарівні з державною і приватною, формами власності, а не різновидом державної власності, як це мало місце до прийняття 28 червня 1996 р. Конституції України. Однак приватизація комунального майна (тобто відчуження майна, що перебуває у власності територіальних громад, на користь фізичних та юридичних осіб, які можуть бути покупцями у процесі приватизації) здійснюється органами місцевого самоврядування на підставі законодавства про приватизацію державного майна.

Якщо на початкових етапах приватизації державного майна основною її метою було створення значного прошарку нових власників за рахунок передачі державного майна фізичним і недержавним юридичним особам, то на сучасному етапі приватизації, об'єктами якої стають великі та середні підприємства, акцент робиться на забезпечення в процесі приватизації підвищення соціально-економічної ефективності виробництва та необхідності залучення коштів на структурну перебудову економіки, тобто інвестування вітчизняної економіки за рахунок коштів, (а) отриманих від покупців в процесі приватизації і (б) вкладених покупцями у об'єкти приватизації у післяприватизаційний період відповідно до умов угод приватизації. Кошти, одержані від продажу державного майна, зараховуються до позабюджетного Державного фонду приватизації, позабюджетного фонду приватизації Автономної Республіки Крим і спрямовуються не лише на відшкодування витрат, пов'язаних із приватизацією, але й для кредитування технічного переозброєння приватизованих підприємств, розвиток підприємництва та створення нових робочих місць у межах, що визначається Державною програмою приватизації, та відповідно до Державного бюджету України. Згідно з п. 119 Державної програми приватизації на 1999 р., затвердженої Указом Президента від 24 лютого 1999 р., фінансова підтримка підприємств здійснюється шляхом перерахування на безповоротній основі 60 відсотків коштів, отриманих від продажу об'єкта приватизації, який перебуває у підприємства на балансі, цьому підприємству У порядку, встановленому Фондом державного майна України.

Таким чином, приватизація взагалі та насамперед так звана «велика приватизація», спрямовані на забезпечення інвестування економіки країни з метою досягнення певного соціального результату — підвищення соціально-економічної ефективності виробництва, структурної перебудови економіки, створення умов для приватних власників, які мають

Див.: Урядовий кур'єр.— 1999.— 4 березня.

довгострокові інтереси у розвитку приватизованого об'єкта, а також для підвищення заінтересованості інвесторів щодо українських підприємств на міжнародних ринках.

2. Законодавство про приватизацію державного майна

Українське законодавство про приватизацію складається з трьох гілок:

• законодавство про приватизацію майна державних підприємств та організацій;

• законодавство про приватизацію землі;

• законодавство про приватизацію державного житлового фонду. Предметом нашого розгляду буде перша гілка приватизаційного законодавства.

Відповідно до Конституції України (пункти 7 і 8 ст. 92) правовий режим власності та правові засади підприємництва (а саме вони безпосередньо пов'язані з приватизацією державного та відчуженням комунального майна) визначаються виключно законами України. Однак згідно з Перехідними положеннями Конституції Президент протягом трирічного терміну з моменту набуття чинності Конституцією України вправі видавати укази з економічних питань за умов дотримання вимог цих положень:

відсутності закону з питань, що регулюються указом;

одночасного подання до Верховної Ради України проекту відповідного закону; набрання указом чинності за умов, якщо Верховна Ради України протягом місячного строку з моменту подання зазначеного проекту закону не розгляне його та не прийме відповідне рішення (щодо прийняття цього закону або відхилення представленого проекту).

Питання приватизації майна державних підприємств та організацій (далі — приватизації державного майна) регулюється такими законами:

Законом України «Про приватизацію державного майна» від 19 лютого 1997 р.', який є новою редакцією Закону України «Про приватизацію майна державних підприємств та організацій» від 4 березня 1992 р.;

¹ Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1997.— № 17.— Ст. 122.

Законом України «Про приватизацію майна невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» від 6 березня 1992 р., що визначає особливості приватизації малих підприємств і діє в редакції Закону від 15 травня 1996 р.

Законом України «Про приватизаційні папери» від 6 березня 1992 р.², який регулює порядок застосування приватизаційних майнових сертифікатів у процесі приватизації державного майна;

Законом України «Про особливості приватизації майна в агропромисловому комплексі» від 10 липня

1996р.³;

Законом України «Про перелік права державної власності, що не підлягають приватизації» від 7 липня 1999 р.⁴;

Законом України затверджується також Державна програма приватизації, яка розробляється щорічно Фондом державного майна України і затверджується Верховною Радою України не пізніше як за місяць до затвердження Державного бюджету України, але до початку наступного бюджетного року.

Державна програма приватизації визначає цілі, пріоритети та умови приватизації. В ній визначаються:

• завдання щодо приватизації майна, яке перебуває у державній власності, та майна, що належить Автономній Республіці Крим, на перший бюджетний рік і прогноз щодо приватизації зазначеного майна на наступні два роки, виходячи з пріоритетів приватизації;

• відповідні способи приватизації для різних груп об'єктів;

• квоти обов'язкового застосування приватизаційних паперів для приватизації різних груп об'єктів;

• завдання відповідним органам виконавчої влади щодо забезпечення проведення приватизації;

Відомості Верховної Ради України.— 1996.— № 34.— ст. 160.

Див.: Там само.- 1992.- № 24.- Ст. 352. .Див.: Там само.- 1996.— № 41.- Ст. 188.

Див.: Урядовий кур'єр.— 1999.— 20 жовтня; 27 жовтня;

• заходи щодо залучення в процесі приватизації інвесторів;

• особливості участі в процесі приватизації громадян України, іноземних інвесторів та інших покупців;

• розрахунки витрат на виконання програми приватизації, порядок їх відшкодування та джерела фінансування;

• прогноз надходження коштів від приватизації та напрямки їх використання.

Фонд державного майна України щорічно звітує перед Верховною Радою України про виконання Державної програми приватизації.

Державна програма приватизації на 1998 рік була затверджена Законом України від 19 лютого 1998 р.', а Державна програма приватизації на 1999 р.— Указом Президента України від 24 лютого 1999 р.², що був виданий та набув чинності відповідно до Перехідних положень Конституції України.

Наступною категорією нормативних актів, що регулюють питання приватизації державного майна є укази Президента України:

«Про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії» від 19 лютого 1994 р.³, що визначає правове становище зазначених організацій та їхню роль у процесі приватизації як фінансових посередників;

«Про холдингові компанії, що створюються у процесі корпоратизації та приватизації» від 11 травня 1994 р.⁴, який регулює порядок створення та особливості правового становища таких компаній.

Серед актів Уряду України, що регулюють відносини у сфері приватизації, слід назвати такі:

Декрет Кабінету Міністрів України «Про довірчі товариства» від 17 березня 1993 р.⁵, який визначає особливості створення та діяльності цих товариств, а також виконання ними функцій фінансовий посередників у процесі приватизації державного майна;

Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1998.— № 33.- ст. 22.

Ст. 222.

Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку об'єктів, приватизація яких здійснюється за погодженням з Кабінетом Міністрів України» від 12 січня 1996 р.і;

Постанова Кабінету Міністрів України «Про порядок обігу сертифікатів, отриманих громадянами України як компенсацію від знецінення грошових заощаджень в установах Ощадного банку та колишнього Укрдержстраху» від 7 лютого 1996 р. №161²;

Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку перетворення у процесі приватизації державних, орендних підприємств і підприємств зі змішаною формою власності у відкриті акціонерні товариства» від 11 вересня 1996р. № 1099³;

Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку підприємств, які приватизуються за індивідуальними планами» від 27 червня 1996 р. №684⁴;

Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про порядок продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств на не-комерційних конкурсах під інвестиційні зобов'язання» від 27 червня 1996 р. № 688⁵;

Методика оцінки вартості майна під час приватизації, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 22 липня 1998 р. № 1114⁶;

Постанова Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної акціонерної компанії «Національна мережа аукціонних центрів» від 25 грудня 1998 р. № 2066⁷ (ця Державна компанія створена на базі Національної мережі сертифікатних аукціонів у зв'язку з переходом від сертифікатної до грошової приватизації);

Див. Урядовий кур'єр.- 1996.- № 20-21 (1.02). С. 6.

Див. Урядовий кур'єр.- 1996.— № 29 (13.02).- С. 3.

Див. ДІБП.- 1996.- № 12.- С. 20-21.

Див. Урядовий кур'єр.- 1996. - № 127-1 (11.07).- С.7.

Див. ДІБП.- 1996.- № 8.- С. 55-58.

Див.: Офіційний вісник України.— 1998.— № 29.-ст. 1094; № 32.- Ст. 1208;

ДІБП.- 1999.- № 1.- С. 10-15.

Див. Урядовий кур'єр.— 1999.— 28 січня.— С. 13—14.

інші постанови Кабінету Міністрів України, що видаються відповідно до законів і указів Президента та регулюють відносини у сфері приватизації державного майна.

Роль відомчих нормативних актів у системі приватизаційного законодавства також досить значна, хоча вони мають видаватися відповідно до законів України, Указів Президента та постанов Уряду України. Питання, пов'язані з приватизацією державного майна, регулюються наказами Фонду державного майна України (далі ФДМ України), Міністерства фінансів України (далі — Мінфін України), Національного банку України (далі — Нацбанк України), Антимонопольного комітету України (далі — АМК України), Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі — ДКЦПФР) у межах їхньої компетенції. Серед відомчих нормативних актів з питань приватизації державного майна можна назвати такі:

Положення про застосування способів приватизації майна державних підприємств, затверджене наказом Фонду державного майна України від 4 лютого 1993 р. №561 з урахуванням змін, внесених Положенням про порядок визначення та застосування способів приватизації щодо об'єктів малої приватизації, яке було затверджене наказом ФДМ України від ЗО липня 1998 р. № 15 II²;

Положення про порядок приватизації структурних підрозділів (одиниць) підприємств (об'єднань), затверджене наказом Фонду державного майна України від 4 травня 1994 р. №263³;

Положення про типовий бізнес-план, затверджене наказом Фонду державного майна України від 29 січня 1994 р. № 81 (з наступними змінами і доповненнями)⁴;

Типовий договір купівлі-продажу акцій відкритого акціонерного товариства на некомерційному конкурсі під інвестиційні зобов'язання, затверджене наказом Фонду державного майна України від 16 вересня 199бр.№ 10761;

Положення про проведення конкурсу щодо відбору уповноважених банків для акумулювання коштів та цільового кредитування приватизованих підприємств, затверджене наказом Фонду державного майна України від 4 вересня 1997 р. № 9672;

Положення про порядок проведення конкурсів з продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, створених в процесі приватизації, затверджене наказом ФДМ України, АМК України і ДКЦПФР від 4 серпня 1997 р. № 821/55-01/204³;

Наказ ФДМ України «Про затвердження Положення про порядок здійснення підготовки до приватизації та продажу часток (паїв, акцій), що належать державі в майні підприємств з іноземними інвестиціями та господарських товариств» від 22 серпня 1997 р. № 913⁴;

Наказ ФДМ України «Про розгляд звернень підприємств про надання післяприватизаційної підтримки» від 11 вересня 1997 р. № 994⁵;

Накази ФДМ України «Щодо проведення неко-мерційних конкурсів» від 20 лютого 1998 р. № 312⁶ і «Щодо додаткових умов некомерційних конкурсів» №3137;

Наказ ФДМ України «Про затвердження Положення про порядок підготовки та проведення відкритих торгів (тендера)» від 25 грудня 1997 р. № 1520⁸;

Наказ ФДМ України «Про затвердження Положення щодо укладання угоди на проведення експертної оцінки майна» від 8 січня 1998 р. № 16;

Положення про порядок продажу на фондових біржах пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі, затверджене наказом ФДМ України, ДКЦПФР, АМК України від Ібгрудня 1998 р. № 2141/297/9111;

Типові договори купівлі-продажу об'єктів приватизації, затверджені наказом ФДМ України віл 18 листопада 1996 р. № 13982 та інші.

Незаперечна також роль локальних нормативних актів у регулюванні відносин приватизації. До таких актів слід віднести:

• план приватизації підприємства чи план розміщення акцій відкритого акціонерного товариства що розробляється комісією з приватизації, яка ут-^ ворюється після прийняття рішення державним органом приватизації про приватизацію державного підприємства; відповідно до цього плану здійснюється приватизація майна конкретного державного підприємства чи продаж/розміщення акцій відкритого акціонерного товариства, створеного на базі майна державного підприємства;

• угоди приватизації, тобто договори купівлі-продажу державного майна, які укладаються у процесі його приватизації;

• установчі документи відкритих акціонерних товариств, створених на базі майна державних підприємств у процесі їхньої приватизації; до таких документів належать рішення державного органу приватизації про перетворення державного підприємства у відкрите акціонерне товариства, статут та внутрішні документи останнього;

• установчі документи господарських товариств, створених громадянами для набуття статусу колективного покупця у процесі приватизації.

3. Пріоритети та принципи приватизації державного майна

На сучасному етапі приватизації державного майна в умовах економічної кризи, коли вирішується доля великих та середніх державних підприємств, основними пріоритетами приватизації стають підвищення ефективності виробництва та мотивації до праці, залучення коштів для розвитку та

' Див.: ДІБП.- 1999.- № 2.- С. 15-34. ² Див.: Там само.- № 3.- С. 33-52.

структурної перебудови економіки, створення умов для формування фондового ринку, забезпечення надходжень коштів до Державного бюджету Ук-оаїни, створення сприятливих умов для появи нових ефективних власників, підвищення заінтересованості інвесторів щодо українських підприємств на міжнародних ринках (п. 1 ст. 2 Закону України «Про приватизацію державного майна», п. 2 Державної програми приватизації на 1999 р.). Підвищення ефективності діяльності приватизованих підприємств і структурна перебудова економіки має здійснюватися за рахунок коштів, отриманих від покупців у процесі приватизації, а також вкладення інвестицій новими власниками в приватизовані підприємства.

Забезпеченню пріоритетів приватизації мають сприяти закріплені Законом «Про приватизацію державного майна» (п. 2 ст. 2) принципи приватизації:

• законність;

• державне регулювання та контроль;

• додержання антимонопольного законодавства у процесі приватизації;

• надання громадянам України пріоритетного права на придбання державного майна, в т. ч. за рахунок приватизаційних паперів;

• надання пріоритетного права та пільг для придбання державного майна членам трудових колективів підприємств, що приватизуються;

•забезпечення соціальної захищеності та рівності прав участі громадян України у приватизаційних процесах;

• платності відчуження державного майна (при цьому на сучасному етапі приватизації перевага надається грошовим коштам як засобу платежу; строк використання громадянами України приватизаційних майнових сертифікатів завершився 1 травня 1999р.і);

• створення сприятливих умов для залучення інвестицій;

• повного, своєчасного та достовірного інформування населення про приватизацію;

^! Див.: П. 2 Указу Президента України «Про Державну Програму приватизації на 1999 рік» від 24 лютого 1999 р. // Урядовий кур'єр.— 1999.— 4 березня.

• врахування особливості приватизації об'єктів агропромислового комплексу, гірничо-добувної промисловості, об'єктів незавершеного будівництва, невеликих державних підприємств, підприємств зі змішаною формою власності та об'єктів науково-технічної сфери;

• застосування переважно конкурентних способів приватизації у разі:

а) приватизації невеликих державних підприємств, законсервованих об'єктів та об'єктів незавершеного будівництва, підприємств торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування населення, готельного господарства, туристичного комплексу;

б) продаж акцій відкритих акціонерних товариств, створених на базі середніх і великих державних підприємств.

4. Об'єкти приватизації державного майна

Об'єктами приватизації можуть бути лише певні категорії державного майна, а саме:

• майно державних підприємств, а також їх структурних підрозділів, що є єдиними (цілісними) майновими комплексами, якщо у разі їх виділення у самостійні підприємства не порушується технологічна єдність виробництва з основної спеціалізації підприємства, з структури якого вони виділяються;

• об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти;

• акції (частки, паї), що належать державі у майні господарських товариств та інших об'єднань;

• будівлі (споруди, приміщення), щодо яких немає прямої заборони відповідно Фонду державного майна України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим (за бажанням покупців будівлі, споруди, приміщення приватизуються разом з об'єктами приватизації).

Залежно від вартісних, кількісних і якісних характеристик об'єкти приватизації поділяються на окремі групи. Так, відповідно до розділу 3.1 Державної програми приватизації на 1998 р., що була затверджена Законом України від «Про Державну програму приватизації» 19 лютого 1998 р., об'єкти приватизації поділялися на такі групи:

група А — об'єкти, вартість основних фондів яких не перевищує 1 млн грн. (крім об'єктів групи Г, науково-дослідних інститутів, науково-дослідних та проектних організацій, автотранспортних підприємств, що мають мобілізаційні резерви), у тому числі структурні одиниці та підприємства, що входять до складу об'єднань старого типу (виробничих, науково-виробничих, трестів), правовий статус яких не був приведений у відповідність до законодавства, структурні підрозділи (одиниці) підприємств, що можуть бути виділені у самостійні підприємства, а також окреме індивідуально визначене майно (будівлі, споруди та нежилі приміщення) незалежно від їхньої вартості;

група Б — об'єкти, вартість основних фондів яких становить від 1 млн до 170 млн грн., а частка вартості основних фондів яких, що припадає на одного працюючого, не перевищує номінальної вартості приватизаційного майнового сертифіката більш як у 12 разів (крім об'єктів групи Г);

група В — об'єкти, вартість основних фондів яких становить від 1 млн до 170 млн грн., а частка вартості основних фондів, що припадає на одного працюючого, перевищує номінальну вартість приватизаційного майнового сертифіката більш як у 12 разів (крім об'єктів групи Г);

група Г— об'єкти, вартість основних фондів яких перевищує 170 млн грн., а також незалежно від вартості основних фондів:

• підприємства-монополісти на загальноукраїнському ринку відповідних товарів, визнані такими у встановленому порядку;

• об'єкти військово-промислового комплексу, що підлягають конверсії згідно із відповідною програмою;

• об'єкти, приватизація яких здійснюється із залученням іноземних інвестицій за міжнародними договорами України;

група Д — об'єкти незавершеного будівництва, в т. ч. законсервовані будови, а також майно ліквідованих підприємств і підприємств-банкрутів;

група Е — акції (частки, паї), що належать державі у майні суб'єктів підприємницької діяльності зі змішаною формою власності; цінні папери, паї, інше майно вартістю понад 1 млн грн., що не було враховане під час проведення оцінки вартості об'єкта приватизації та не ввійшло до його статутного фонду (крім об'єктів групи Ж);

група Ж— незалежно від вартості об'єкти освіти охорони здоров'я, культури, мистецтва та преси, фізичної культури та спорту, телебачення та радіомовлення, видавничої справи, а також майно санаторно-курортних закладів, профілакторіїв, будинків і таборів відпочинку.

Державна програма приватизації на 1999 р. передбачає дещо іншу класифікацію об'єктів приватизації на групи залежно від первісної вартості основних фондів, зазначеної у балансовому звіті за квартал, що передував прийняттю державним органом приватизації рішення про приватизацію об'єкта, а саме:

група А — об'єкти (структурні підрозділи підприємств, правовий статус яких не був приведений у відповідність до законодавства; підприємства, що входять до складу об'єднань, правовий статус яких раніше не був приведений у відповідність дозаконо-давства; структурні підрозділи (одиниці) інших підприємств, що можуть бути виділені у самостійні підприємства; об'єкти, які створюються на базі державного майна в результаті реструктиризації державних підприємств — незалежно від їхньої галузевої належності, вартість основних фондів яких не перевищує 1 млн грн. (крім об'єктів агропромислового комплексу), а також незалежно від вартості — готелі, об'єкти санаторно-курортних закладів та будинків відпочинку, що знаходяться на самостійних балансах, окреме індивідуально визначене майно — будівлі, споруди та нежилі приміщення;

(група Б при класифікації об'єктів приватизації Державною програмою приватизації на 1999 р. не передбачається у зв'язку із завершення 1 травня 1999р. використання приватизаційних майнових сертифікатів і компенсаційних сертифікатів);

група В — об'єкти, вартість основних фондів яких становить від 1 млн. гривень до 170 млн грн. (крім об'єктів групи Г);

група Г — об'єкти, вартість основних фондів яких перевищує 170 млн грн., а також підприємства (незалежно від вартості основних фондів), що займають монопольне становище на загальнодержавному ринку відповідних товарів України .та визнані такими У

встановленому порядку; об'єкти військово-промислового комплексу, що підлягають конверсії згідно з переліками, які затверджуються органом, уповноваженим управляти державним майном; об'єкти, приватизація яких здійснюється із залученням іноземних інвестицій за міжнародними договорами України;

група Д — об'єкти незавершеного будівництва, включаючи законсервовані об'єкти, майно ліквідованих підприємств, підприємств-банкрутів;

група Е — акції (частки, паї), що належать державі у майні господарських товариств (у тому числі підприємств з іноземними інвестиціями); цінні папери, паї, інше майно, що не підлягало включенню до статутного фонду відповідно до чинного законодавства під час проведення оцінки вартості майна об'єкта приватизації та не ввійшло до його статутного фонду (крім об'єктів груп Ж та Д);

група Ж — незалежно від вартості та джерел фінансування об'єкти освіти, охорони здоров'я, мистецтва та преси, фізичної культури та спорту, телебачення та радіомовлення, видавничої справи, а також об'єкти санаторно-курортних закладів, профілакторії, будинки і табори відпочинку (за винятком об'єктів санаторно-курортних закладів і будинків відпочинку, які знаходяться на самостійних балансах).

Однак з метою захисту суспільних інтересів встановлено обмеження (заборона) щодо приватизації окремих категорій об'єктів. Так, за загальним правилом об'єкти, що мають загальнодержавне значення, не підлягають приватизації (до них, зокрема, відносяться майнові комплекси підприємств, основним видом діяльності яких є виробництво товарів (робіт, послуг), що мають загальнодержавне значення). Закон України «Про приватизацію державного майна» (ч. 2 ст. 5) визначає чотири категорії об'єктів, що мають загальнодержавне значення:

1) об'єкти, що забезпечують виконання державою своїх функцій, забезпечують обороноздатність Держави, її економічну незалежність, та об'єкти права власності Українського народу, майно, що становить матеріальну основу суверенітету України;

2) об'єкти, діяльність яких забезпечує соціальний розвиток, збереження та підвищення культурного, наукового потенціалу, духовних цінностей;

3) об'єкти, контроль за діяльністю яких з боку

держави гарантує захист громадян внаслідок некон-трольованого виготовлення, використання чи реалізації небезпечної продукції, послуг або небезпечних виробництв;

4) об'єкти, що забезпечують життєдіяльність держави в цілому.

Вичерпний перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації, затверджується Верховною Радою України за поданням Кабінету Міністрів України у формі відповідного закону (див.:

Закон України «Про перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації).

Щодо об'єктів, які мають загальнодержавне значення, але водночас потребують технічного переозброєння, відновлення виробництва та поліпшення фінансово-економічного стану (наприклад, підприємства Збройних Сил України) або об'єктів, діяльність яких вимагає контролю з боку держави з метою захисту суспільних інтересів протягом певного періоду, передбачена особлива процедура:

можливість корпоратизації таких підприємств (тобто перетворення у відкриті акціонерні товариства) з наступним відчуженням фізичним та юридичним особам, що можуть бути покупцями у процесі приватизації, не всіх, а частини акцій. У власності держави зберігається або контрольний пакет акцій (51 відсоток акцій або 50 відсотків і одна акція), чи 25 відсотків плюс одна акція, що забезпечує контроль (вирішальний чи значний) з боку держави за діяльністю таких акціонерних товариств.

Лише за погодженням з Кабінетом Міністрів України приватизуються майнові комплекси, що належать до об'єктів, віднесених Державною програмою приватизації до групи Г, в тому числі:

• підприємства-монополісти на ринку відповідних товарів України, визнані такими у встановленому порядку;

• підприємства військово-промислового комплексу, що підлягають конверсії згідно з відповідною програмою;

• підприємства, приватизація яких здійснюється із залученням іноземних інвестицій за міжнародними договорами України (при цьому перелік таких об'єктів затверджується Верховною Радою України за поданням Кабінету Міністрів України).

5. Суб'єкти приватизації державного майна

Суб'єкти приватизації це учасники приватизації, що мають відповідний для цього обсяг право- та дієздатності (правосуб 'єктності).

До суб'єктів приватизації належать: державні органи приватизації, покупці (їх представники), посередники.

Єдину систему державних органів приватизації становлять Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва у районах } містах та органи приватизації в Автономній Республіці Крим.

Державні органи приватизації здійснюють повноваження власника державного майна у процесі приватизації та відповідно до цього:

• розробляють проекти державних програм приватизації та передають їх на затвердження Верховній Раді України;

• змінюють у процесі приватизації організаційну форму державних підприємств;

• продають майно, що перебуває у державній власності, у процесі приватизації, включаючи майно ліквідованих підприємств, об'єктів незавершеного будівництва, а також акції (частки, паї), що належать державі у майні господарських товариств;

• створюють комісії з приватизації;

•затверджують плани приватизації державного майна, плани розміщення акцій акціонерних товариств у процесі приватизації;

•укладають угоди щодо проведення підготовки об'єктів приватизації та їх продажу, а також угоди щодо проведення експертної оцінки вартості об'єктів приватизації;

• здійснюють ліцензування комісійної, представницької та комерційної діяльності з приватизаційними паперами;

• виступають з боку держави засновниками підприємств зі змішаною формою власності;

. • контролюють виконання умов договорів купівлі-продажу державного майна;

•здійснюють інші повноваження, передбачені чинним законодавством України.

Продаж майна, що є комунальною власністю, Здійснюють органи, які створюються місцевими радами народних депутатів.

Покупцями об'єктів приватизації можуть бути:

• фізичні особи (громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства) за винятком працівників державних органів приватизації (крім випадків використання ними приватизаційних паперів); для спільної участі в приватизації громадяни можуть створювати господарські товариства, в тому числі з членів трудового колективу підприємства, що приватизується;

• юридичні особи, зареєстровані на території України, крім: а) юридичних осіб, у майні яких частка державної власності перевищує 25 відсотків;

б) органів державної влади; в) органів місцевого самоврядування; г) юридичних осіб, майно яких перебуває у комунальній власності; на покупців-юри-дичних осіб покладається обов'язок подати державному органу приватизації документ про розподіл статутного фонду серед учасників;

• юридичні особи інших держав.

Посередники — це такі учасники приватизаційного процесу, які обслуговують покупців у процесі приватизації державного майна або виконують окремі функції чи завдання державних органів приватизації щодо продажу, експертної оцінки державного майна тощо.

Розрізняють дві категорії посередників: фінансові посередники та оперативні посередники.

Фінансові посередники обслуговують обіг приватизаційних паперів, забезпечують функціонування та обслуговування ринку цих паперів, а також зниження ризику покупців при розміщенні вкладів в;і об'єкти приватизації. До них належать довірчі товариства, інвестиційні фонди та інвестиційні компанії, інші фінансові посередники.

Правове становище довірчих товариств (далі — ДТ) регулюється Декретом Кабінету Міністрів України «Про довірчі товариства» від 17 березня 1993 р. До характерних ознак цих товариств належать такі риси:

• господарська організація корпоративного типу;

• організаційно-правова форма товариства з додатковою відповідальністю та всі його основні ознаки;

• специфічний предмет діяльності — здійснення представницької діяльності відповідно до договорів, укладених з довірителями майна щодо реалізаціє

їхніх прав власників (здійснення довірчих операцій); в тому числі з приватизаційними паперами і грошовими коштами щодо їх вкладення в підприємства, які приватизуються;

• виконує роль фінансового посередника в процесі приватизації; ця діяльність здійснюється після подання до комерційного банку дозволу (ліцензії) фонду державного майна України на право здійснення представницької діяльності з приватизаційними паперами;

• особливі вимоги до розміру статутного фонду (мав становити не менше 1 млн українських карбованців)¹ та його складу (формується виключно за рахунок коштів і цінних паперів учасників);

«особливість внесення вкладів учасників (до моменту реєстрації ДТ кожен з його засновників зобов'язаний внести на тимчасовий рахунок не менш як 50 відсотків від вказаного в установчих документах розміру його вкладу до статутного фонду, що повинно підтверджуватися документами, виданими комерційним банком, а протягом наступних трьох місяців — внести свій вклад повністю);

• обов'язковість аудиторської перевірки фінансового стану засновників (крім фізичних осіб) ДТ щодо їхньої спроможності здійснити відповідні внески до статутного фонду;

• субсидіарна відповідальність учасників ДТ за його зобов'язаннями належним їм майном у п'ятикратному розмірі до внеску кожного учасника;

• обслуговування довірчих операцій ДТ здійснюється комерційним банком, відносини з яким визначаються договором, що має відповідати типовому договору, який затверджується Фондом державного майна України та Національним банком України;

. • розрахунковий рахунок ДТ відкривається комерційним банком, що обслуговує здійснення довірчих операцій та забезпечує відповідальне зберігання власних коштів довірчого товариства та майна довірителів;

Однак ця сума законодавцем ніяк не співвідноситься з впровадженою в Україні грошовою одиницею — гривнею, що ускладнює (навіть унеможливлює) застосування на практиці значеної норми.

• обов'язковість персональної участі учасників ДТ в його основній діяльності: учасники ДТ є водночас довіреними особами, які здійснюють довірчі операції від імені ДТ і повинні діяти виключно на реалізацію інтересів власників за умовами укладеного між ними договору; при цьому вартість майна, яке довірена особа бере на обслуговування у довірителів майна не повинна сумарно перевищувати частки довіреної особи в статутному фонді довірчого товариства та відповідно її особистої додаткової відповідальності;

• особливий порядок обліку (здійснюється на спеціальних довірчих рахунках, обов'язковість підписання платіжних документів щодо довірчих операцій з майном/коштами довірителя усіма довіреними особами) та звітності;

• особливий порядок здійснення обліку та контролю за діяльністю ДТ (встановлюється Фондом державного майна України, Національним банком України і Мінфіном України)*;

• обов'язковість підтвердження аудиторською перевіркою достовірності та повноти річного балансу та звітності ДТ.

Правове становище інвестиційних фондів та інвестиційних компаній регулюється Положенням про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії, затвердженим Указом Президента України від 19 лютого 1994 р.

Інвестиційні фонди та інвестиційні компанії здійснюють спільне інвестування шляхом випуску інвестиційних сертифікатів, які розміщуються серед учасників. Отримані від учасників кошти інвестуються у цінні папери інших емітентів, а закриті інвестиційні фонди мають право інвестувати отримані від учасників кошти та приватизаційні папери не лише в цінні папери, але й в нерухоме майно, а також частки, паї, що належать державі в майні господарських товариств, у процесі приватизації.

Характерними ознаками інвестиційних фондів є:

Див.: Положення про порядок обліку та контролю за діяльністю довірчого товариства щодо розміщення приватизаційних паперів, затверджене Фондом державного майна України 23 березня 1994р. №153, Міністерством фінансів України 23 березня 1994 р. № 18—440, Нацбанком України 1 березня 1994р. № 108; зареєстровано в Мінюсті України 7 квітня 1994 р. № 71/280 //Д1БП.- 1994.- № 7.- С. 30-34.

• обов'язковість функціонування у формі закритого акціонерного товариства;

• здійснення виключної діяльності у галузі спільного інвестування (тобто діяльності, яка здійснюється в інтересах і за рахунок засновників та учасників інвестиційного фонду шляхом випуску інвестиційних сертифікатів і проведення комерційної діяльності з цінними паперами);

• поділ інвестиційних фондів на два види: відкриті . (створюються на невизначений строк і здійснюють викуп своїх інвестиційних сертифікатів у строки, встановлені інвестиційною декларацією інвестиційного фонду) і закриті (створюються на визначений строк і здійснюють розрахунки щодо інвестиційних сертифікатів після закінчення строку діяльності інвестиційного фонду);

• засновники — фізичні та юридичні особи (крім юридичних осіб, частка державного майна у статутному фонді яких перевищує 25 відсотків), серед яких розміщуються акції інвестиційного фонду як закритого акціонерного товариства;

• обмеженість ризику засновників вартістю належних їм акцій, які зберігаються у депозитарія і не можуть пропонуватися на продаж;

• учасники інвестиційного фонду — фізичні та юридичні особи, що придбали інвестиційні сертифікати цього фонду;

• наявність статутного фонду, мінімальний розмір (дві тисячі мінімальних заробітних плат, встановлених на момент реєстрації інвестиційного фонду) і вимоги до складу якого (формується за рахунок внесків засновників у вигляді коштів, цінних паперів і нерухомого майна, частка якого не повинна перевищувати 25 відсотків) встановлені законодавством; обов'язкове зберігання активів у депозитарія, який здійснює відповідальне зберігання активів, обслуговування операцій з ними та облік руху активів;

• заборона створювати будь-які спеціальні та резервний фонди;

• заборона мати в своїх активах понад 10 відсотків Цінних паперів одного емітента (а якщо цінні папери °уло набуто за приватизаційні папери, то не більш як 25 відсотків) та інвестувати понад п'ять відсотків своїх активів у цінні папери одного емітента, крім інвестування в облігації внутрішніх державних позик, казначейські забов'язання держави тощо;

• установчі документи: установчий договір, який визначає порядок здійснення засновниками спільної діяльності, пов'язаної зі створенням інвестиційного фонду, відповідальність перед учасниками і третіми особами; статут, складовою частиною якого є інвестиційна декларація, в якій визначаються основні напрями та обмеження інвестиційної діяльності фонду, порядок випуску, продажу та викупу інвестиційних сертифікатів; для випуску інвестиційних сертифікатів укладається договір з інвестиційним керуючим, аудитором або аудиторською фірмою, а також депозитний договір з депозитарієм щодо зберігання активів інвестиційного фонду, обслуговування операцій з цими активами та обліку руху активів;

• наявність в інвестиційному фонді двох категорій цінних паперів: акцій, що розподіляються між засновниками, зберігаються у депозитарія і не можуть пропонуватися на продаж; інвестиційних сертифікатів, які пропонуються для продажу і щодо яких встановлена мінімальна номінальна вартість — 10 тис. грн. і вимога, аби номінальна "вартість інвестиційного сертифіката дорівнювала номінальній вартості акцій, які належать засновникам; власники інвестиційних сертифікатів є учасниками інвестиційного фонду;

• заборона для інвестиційного фонду випускати облігації та векселі;

• порядок управління інвестиційним фондом: вищий орган — загальні збори засновників; інвестиційний керуючий — торговець цінними паперами, який здійснює управління активами інвестиційного фонду та готує проекти інформаційних повідомлень про випуск інвестиційних сертифікатів на підставі укладеної угоди щодо управління інвестиційним фондом; спостережна рада інвестиційного фонду — орган, що здійснює контроль за діяльністю інвестиційного керуючого з метою захисту інтересів учасників.

Особливість правового становища інвестиційної компанії полягає в тому, що вона:

• є торговцем цінними паперами, який, окрім провадження інших видів діяльності, може залучати кошти для здійснення спільного інвестування шляхом емісії цінних паперів та їх розміщення;

• створюється у формі акціонерного товариства чи товариства з обмеженою відповідальністю в порядку, встановленому для цих товариств Законом України «Про господарські товариства»;

• має статутний фонд, який формується в порядку, встановленому Законом «Про господарські товариства», і повинен становити не менше як 50 тис. мінімальних заробітних плат, визначених на момент реєстрації інвестиційної компанії;

• зобов'язана дотримуватися вже згаданих обмежень щодо складу активів та права інвестувати у цінні папери одного емітента;

• для здійснення діяльності щодо спільного інвестування зобов'язана створити відкритий або закритий взаємний фонд, який проводить діяльність щодо спільного інвестування в порядку, встановленому для інвестиційних фондів; взаємний фонд інвестиційної компанії є її філією, має окремі баланс та поточний рахунок;

• одержує прибутки від діяльності, пов'язаної зі спільним інвестуванням, пропорційно вартості майна, переданого у взаємний фонд, якщо інше не передбачено інвестиційною декларацією;

• зобов'язана подавати загальним зборам акціонерів (учасників) інформарцію про діяльність свого взаємного фонду щонайменше один раз на рік.

До оперативних посередників, які виконують окремі дії за дорученням покупців чи державних органів приватизації, можна віднести:

• центри сертифікатних аукціонів, які до 1 травня 1999 р. здійснювали продаж об'єктів приватизації за приватизаційні папери та грошові кошти;

мали організаційно-правову форму закритого акціонерного товариства та діяли на підставі Положення про центри сертифікатних аукціонів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від ЗО грудня 1996 р. № 1573 і постанови Кабінета Міністрів України від від 24 лютого 1995 р. № 144' «Про реорганізацію Національної мережі сертифікатних аукціонів»; згідно із постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної

' Див.: ДІБП.- 1995-№4. 229

акціонерної компанії «Національна мережа аукціонних центрів» від 25 грудня 1998 р. № 2066 Український та регіональні центри сертифікатних аукціонів реорганізовано в Державну акціонерну компанію «Національна мережа аукціонних центрів»

• фондові біржі, які здійснюють продаж акцій відкритих акціонерних товариств, створених на базі державних підприємств у процесі їхньої приватизації, за грошові кошти і саме тих акцій, що залишилися нереалізованими після пільгового продажу членам трудового колективу цих підприємств і за приватизаційні папери на сертифікатних аукціонах-мають форму акціонерного товариства, кількість за-сновників якого не повинна бути меншою за 20 осіб; порядок створення та діяльності регулюється Законом України «Про цінні папери та фондову біржу» (статті 32—36) та Законом України «Про господарські товариства»;

• торговці цінними паперами, що займаються виключно діяльністю з випуску та обігу цінних паперів та іншими видами професійної діяльності на ринку цінних паперів; мають організаційно-правову форму акціонерного товариства, статутний фонд якого формується виключно з іменних акцій, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, повного або коман-дитного товариства; діють на підставі законів України «Про господарські товариства» та «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні»', а також Порядку видачі дозволу на здійснення діяльності з випуску та обігу цінних паперів як виключної діяльності, затвердженого наказом Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 13 вересня 1996 р. № 203-а;

• депозитарії — юридичні особи у формі відкритого акціонерного товариства, які проводять виключно депозитарну діяльність (надання послуг щодо зберігання цінних паперів, відкриття та ведення рахунків у цінних паперах, обслуговування операцій на них) та можуть здійснювати кліринг та розрахунки за угодами щодо цінних паперів; правове становище визначається законами України «Про

' Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1996.— № 51.— Ст. 292.

господарські товариства» та «Про Національну депозитарну систему та особливості обігу цінних паперів в Україні»', а також Порядком видачі дозволів на депозитарну діяльність, затвердженим наказом Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 21 травня 1996 р. № 118;

• аудиторські компанії, що на підставі угоди з державними органами приватизації проводять аудиторську перевірку фінансової звітності підприємств, що приватизуються; діють у формі господарських товариств і на підставі законів України «Про господарські товариства» та «Про аудиторську діяльність»²;

• різноманітні консалтінгові фірми, що функціонують у будь-яких організаційно-правових формах і надають на договірних засадах послуги щодо підготовки установчих та інших документів у процесі приватизації державних підприємств, а також щодо експертної оцінки та продажу об'єктів приватизації.

6. Порядок приватизації державного майна

Приватизаційний процес складається з декількох етапів, а саме:

1 етап — опублікування списку об'єктів, що підлягають приватизації, у виданнях державних органів приватизації, місцевій пресі;

2 етап — прийняття державним органом приватизації рішення про приватизацію об'єкта на підставі поданої заяви чи виходячи з завдань Державної програми приватизації; ініціатива щодо прива-» тизації об'єкта може виходити від державних органів приватизації, а також осіб, які можуть бути покупцями у процесі приватизації;

3 етап — опублікування інформації про прийняття рішення про приватизацію об'єкта у виданнях державних органів приватизації, місцевій пресі;

4 етап — створення комісії з приватизації, склад якої затверджується державним органом приватизації протягом місяця з дня прийняття рішення про приватизацію. До складу комісії входять за принципом однакового представництва представники господарського товариства, створеного членами трудового колективу підприємства, що приватизується, в тому числі і від представницького органу трудового колективу, інші особи (чи їхні представники), які подали заяву на приватизацію, представники місцевих рад, фінансових органів, державного органу приватизації, Антимонопольного комітету України або його територіального відділення, органу, уповноваженого до прийняття рішення про приватизацію управляти відповідним державним майном. За рішенням комісії до її роботи можуть залучатися експерти, консультанти та інші спеціалісти, яким надається право дорадчого голосу на засіданнях комісії. Для забезпечення гласності та прозорості процесу приватизації у роботі комісії можуть брати участь народні депутати України. Діяльність комісії регулюється Положенням, затвердженим Фондом державного майна України. Основне завдання комісії — розробити план приватизації об'єкта та забезпечити проведення оцінки вартості об'єкта приватизації;

5 етап — проведення аудиторської перевірки фінансової звітності підприємства, що приватизується (за винятком об'єктів малої приватизації);

6 етап — затвердження державним органом приватизації розробленого створеною ним комісією плану приватизації (плану розміщення акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації та корпоратизації) або альтернативного плану, якщо такий розроблявся трудовим колективом підприємства, що приватизується, чи іншими покупцями; план приватизації об'єкта повинен передбачати строки та способи приватизації, початкову ціну об'єкта приватизації (розмір статутного фонду господарського товариства), рекомендовані форми платежу, квоти обов'язкового застосування приватизаційних паперів, розміри пакетів акцій за напрямками їхньої реалізації, умови післяпривати-заційної експлуатації об'єкта приватизації (забезпечення технологічної єдності виробництва, недопущення руйнування цілісних майнових комплексів, циклів, технологій, порядок використання майна, що підлягає приватизації); разом з планом приватизації об'єкта державним органом приватизації затверджується (як додаток до плану) акт оцінки вартості об'єкта приватизації;

7 етап — реалізація затвердженого плану приватизації чи плану розміщення акцій відкритого акціонерного товариства, створеного в процесі приватизації чи корпоратизації, тобто укладання угод приватизації (купівлі-продажу державного майна);

8 етап — здійснення державним органом приватизації контролю за виконанням угод приватизації.

7. Способи приватизації державного майна

Приватизація державного майна здійснюється різноманітними способами.

Закон України «Про приватизацію державного майна» від 19 лютого 1997 р. у ч. 1 ст. 15 визначає такі способи приватизації:

• продаж частини державного майна кожному громадянину України за приватизаційні папери;

• продаж об'єктів приватизації на аукціоні, за конкурсом, у тому числі з виключним застосуванням приватизаційних паперів;

• продаж акцій (часток, паїв), що належать державі в господарських товариствах, на аукціоні, за конкурсом, на фондових біржах та іншими способами, що передбачають загальнодоступність і конкуренцію покупців;

• продаж на конкурсній основі цілісного майнового комплексу державного підприємства, що приватизується, чи контрольного пакета акцій відкритого акціонерного товариства за умови подання покупцем бізнес-плану чи техніко-економічного обгрунтування післяприватизаційного розвитку об'єкта, що включає план зайнятості працівників підприємства, пропозицію інвестора з зазначенням максимального розміру інвестиції, строків і порядку її внесення, а також декларацію для покупців — фізичних осіб;

• викуп майна державного підприємства згідно з альтернативним планом.

Продаж частини державного майна кожному громадянинові України за приватизаційні папери (приватизаційні майнові сертифікати) та компенсаційні сертифікати — як спосіб приватизації широко застосовувався до 1 травня 1999 р При цьому застосування приватизаційних паперів мало міс» це як за викупу, так і конкурентних способах приватизації.

Використання приватизаційних майнових сертифікатів було універсальним способом приватизації, оскільки застосовувалося у процесі приватизації різних об'єктів і могло поєднуватися з іншими способами — викупом, продажем об'єкта приватизації на конкурентних засадах, акціонуванням державних та орендних підприємств. Як засіб платежу приватизаційні майнові сертифікати у процесі приватизації державного майна могли використовувати:

• члени господарського товариства, створеного на базі трудового колективу об'єкта малої приватизації, з метою викупу цього об'єкта;

• члени трудових колективів (та прирівнені до них особи) великих та середніх державних підприємств, що перетворювалися на відкриті акціонерні товариства у процесі приватизації, з метою придбання акцій такого товариства за їхньою номінальною вартістю;

• сільськогосподарські товаровиробники, члени трудових колективів підприємств-суміжників переробних підприємств агропромислового комплексу, що приватизувалися шляхом їхнього акціонування, з метою придбання акцій таких акціонерних товариств;

• члену орендного підприємства, на базі якого створювалося відкрите акціонерне товариство, з метою придбання акцій, що випускалися на державну частку в майні такого товариства, за їхньою номінальною вартістю;

• члени сімей працівників радгоспів і деяких інших сільськогосподарських підприємств, працівники соціальної сфери на селі з метою придбання частки майна таких підприємств;

• громадяни України, що отримали приватна заційні майнові сертифікати та не мали можливості їх використати за місцем основної роботи (оскільки працювали на підприємствах, що не підлягають

^! Цей строк був встановлений п. 2 Указу Президента Укра.-. їни від 24 лютого 1999 р. «Про Державну програму приватизації на 1999 рік».

приватизації, або у соціальній сфері), з метою вкладення приватизаційних майнових сертифікатів у відкриті акціонерні товариства, акції яких були виставлені для продажу на сертифікатних аукціонах;

при цьому такі громадяни могли безпосередньо звертатися до центрів сертифікатних аукціонів або до фінансових посередників (довірчих товариств, інвестиційних фондів та інвестиційних компаній).

Законом України «Про приватизацію майна невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» у розділах III і V передбачені способи приватизації, що застосовуються до майна невеликих державних підприємств: продаж об'єкта малої приватизації шляхом викупу, а також продаж цих об'єктів на аукціоні, за конкурсом.

Закон України «Про особливості приватизації підприємств агропромислового комплексу» статтями 2—4, 5—7 передбачає два способи приватизації майна підприємств агропромислового комплексу:

• щодо переробних та несільськогосподарських підприємств агропромислового комплексу — шляхом перетворення у відкриті акціонерні товариства, акції яких розподіляються/продаються в першу чергу серед працівників підприємства, що приватизується, та прирівнених до них осіб (за приватизаційні майнові сертифікати), а також за власні кошти та компенсаційні сертифікати у розмірі, що не перевищує половини вартості приватизаційних майнових сертифікатів); в другу чергу — недержавним сільськогосподарським підприємствам (їм передається 51 відсоток акцій підприємств, що приватизуються, включаючи розміщення приватизаційних майнових сертифікатів, власник коштів і компенсаційних сертифікатів працівників відповідних сільськогосподарських підприємств), в третю чергу — працівникам підприємств-суміжників (тобто організацій, з якими підприємство, що приватизується, перебуває в договірних відносинах); при цьому розподіл акцій між цими підприємствами здійснюється пропорційно до обсягів сировини, зданої на об'єкт приватизації, виконаних робіт і наданих послуг у середньому за 5 років, що передують приватизації;

• щодо радгоспів та інших державних сільськогосподарських підприємств — можливість перетворення їх за рішенням загальних зборів (зборів уповноважених) у колективні сільськогосподарські підприємства чи відкриті акціонерні товариства з обов'язковою безоплатною передачею працівникам підприємств, що приватизуються, та прирівнених до них осіб частки державного майна, відповідно до їх трудової участі (перша черга); після цого наступає друга черга — перадача частки майна такого підприємства за приватизаційні майнові сертифака-ти працівникам даного підприємства та прирівне-ним до них особам, а у разі згоди загальних зборів (зборів уповноважених) — за готівку на виплату до 5 років; у разі відсутності такої згоди підприємство за рішенням державного органу приватизації перетворюється на відкрите акціонерне товариство з наданням права на придбання акцій на пільгових умовах за приватизаційні майнові сертифікати, крім членів трудового колективу та прирівнених до них осіб, ще й членам їхніх сімей та особам, зайнятим у соціальній сфері на селі. Якщо після цього залишаються нереалізованими акції відкритого акціонерного товариства, створеного на базі майна державного підприємства, що приватизується, то можлива їх реалізація за грошові кошти на конкурентних засадах.

За загальним правилом (крім передбачених законом випадків) застосовуються переважно конкурентні способи приватизації, що забезпечує надходження інвестицій та вкладення останніх в об'єкти приватизації. Неконкурентні способи приватизації державних підприємств (зокрема викуп) застосовуються щодо об єктів, не проданих на аукціоні, за конкурсом, а щодо об'єктів малої приватизації цей спосіб застосовується у випадках, якщо: а) об'єкт не був проданий на аукціоні за конкурсом; б) об'єкт включено до переліку об'єктів, які підлягають приватизації шляхом викупу, чи в) об'єкт був зданий в оренду з правом викупу згідно з договором оренди, укладеним до набрання чинності Законом України «Про оренду державного та комунального майна».

Порядок продажу об'єкта малої приватизації шляхом викупу регулюється розділом III (статті 10—12) Закону України «Про приватизацію майна невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», а також Положенням про порядок визначення та застосування способів приватизації щодо об'єктів малої приватизації, затвердженим наказом Фонду державного майна України від ЗО липня 1998 р. № 1511.

Продаж об'єктів малої приватизації на аукціоні, за конкурсом відповідно до (статей 13—21) розділу IV Закону України «Про приватизацію майна невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» здійснюється за наявності не менше як двох покупців.

Продаж об'єкта приватизації на аукціоні полягає у передачі права власності покупцю, який запропонував у ході торгів найвищу суму, а продаж за конкурсом — у передачі права власності покупцю, який запропонував найкращі умови подальшої експлуатації об'єкта чи за рівних умов — найвищу ціну. Застосування цих способів приватизації передбачає обов'язковість опублікування щонайменше за ЗО днів до дати проведення аукціону, конкурсу в інформаційних бюлетенях державних органів приватизації та місцевій пресі інформації про об'єкт приватизації, яка повинна містити такі відомості:

• назву об'єкта приватизації, його місцезнаходження;

• обсяг та основну номенклатуру продукції (робіт, послуг), у тому числі експортної;

• кількість та склад робочих місць;

• баланс активів і пасивів, рентабельність за останні три роки;

• відомості про будівлі (споруди, приміщення) та земельну ділянку, на якій розташований об'єкт, умови користування ними;

• початкову ціну продажу, умови продажу та експлуатації об'єкта, у тому числі платіжні засоби, за допомогою яких здійснюватимуться розрахунки за придбані об'єкти;

• суму грошових коштів, що має вноситися покупцями, у розмірі 10 відсотків початкової ціни продажу об'єкта;

• назву банку, адресу та номер рахунку, відкритого для розрахунків за придбані об'єкти приватизації; кінцевий термін прийняття заяви на участь у аукціоні, конкурсі;

• час та місце особистого ознайомлення з об'єктом;

• час та місце проведення аукціону, конкурсу;

• адресу, номер телефону, час роботи служби по організації, аукціону, конкурсу;

• іншу інформацію, яку визначає орган приватизації.

Щоб зареєструватися як покупці, учасники аукціону, конкурсу повинні: 1) сплатити встановлений державним органом приватизації реєстраційний внесок, розмір якого не може перевищувати розміру одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а також шляхом безготівкового перерахування на відповідний розрахунковий рахунок внести грошові кошти в розмірі 10 відсотків початкової ціни продажу об'єкта як гарантію серйозності своїх намірів (ці кошти зараховуються в рахунок плати за об'єкт приватизації, що сплачується покупцем-переможцем аукціону, конкурсу, а всім іншим учасникам повертаються після закінченні аукціону, конкурсу); 2) подати заяву на участь в аукціоні (щонайменше за три дні до початку аукціону і сім днів до початку конкурсу), маючи при собі такі документи:

• документ, що посвідчує фізичну особу чи представника юридичної особи, їхні поноваження;

• квитанцію про сплату реєстраційного внеску;

•документ про внесення грошових коштів у розмірі 10 відсотків початкової ціни продажу об'єкта;

• декларацію про доходи у разі придбання об'єкта приватизації за рахунок грошових коштів — для покупців — фізичних осіб;

• нотаріально посвідчені документи — для покупців — юридичних осіб.

Аукціон проводиться відповідним органом приватизації чи уповноваженою ним особою на підставі укладеного між ними договору.

Для участі в аукціоні покупці одержують квитки учасників аукціону.

Аукціон проводиться ведучим (ліцитатором), який до початку торгів повинен описати об'єкт приватизації та умови його продажу. Початком торгів вважається момент оголошення початкової ціни продажу об'єкта. Переможцем аукціону вважається покупець, який запропонував найвищу ціну. З ним укладається договір купівлі-продажу

об'єкта приватизації, що був предметом торгу на аукціоні.

Проведенню конкурсу передує створення державним органом приватизації конкурсної комісії зі спеціалістів, експертів, представника відповідної місцевої ради народних депутатів та представника трудового колективу об'єкта, що приватизується.

Конкурсна комісія визначає умови та термін проведення конкурсу, які затверджуються відповідним органом приватизації.

До умов конкурсу відносяться зобов'язання продавця щодо:

• здійснення програм технічного переозброєння виробництва, впровадження прогресивних технологій;

• виконання вимог анти монопольного законодавства;

• збереження та створення протягом визначеного терміну нових робочих місць;

• початкової ціни продажу об'єкта та дотримання строків оплати;

• збереження досягнутих на час укладання договору профілю діяльності, номенклатури та обсягу виробництва, зазначених у договорі, видів продукції (послуг);

• виконання встановлених для підприємства мобілізаційних завдань;

•створення безпечних або нешкідливих умов праці;

• умов утримання об'єктів соціально-культурного призначення;

• здійснення заходів щодо захисту навколишнього природного середовища;

•дотримання екологічних норм або досягнення найкращих екологічних наслідків експлуатації об'єкта.

Для участі у конкурсі покупець подає до конкурсної комісії план приватизації об'єкта, який повинен включати:

• назву та місцезнаходження об'єкта;

• відомості про покупця;

• запропоновану покупцем ціну придбання об'єкта;

• зобов'язання щодо виконання умов конкурсу;

• додаткові зобов'язання щодо подальшої експлуатації об'єкта.

Конкурс здійснюється у два етапи. На першому етапі конкурсна комісія оцінює і співставляє подані покупцями плани приватизації та на підставі цього визначає попереднього переможця. Інформація про його пропозиції доводиться до відома всіх учасників конкурсу. Якщо протягом п'яти робочих днів від них не надійдуть додаткові пропозиції, то попередній переможець оголошується остаточним переможцем. За наявності інших пропозицій проводиться другий етап — додаткове засідання конкурсної комісії, яка розглядає додаткові пропозиції учасників конкурсу та визначає остаточного переможця.

Засідання конкурсної комісії є закритими. Рішення про вибір попереднього та остаточного переможця конкурсу приймається 2/3 голосів присутніх членів комісії.

Ціна продажу визначається у ході конкурсного розгляду, але не може бути нижчою 70 відсотків початкової ціни об'єкта.

Результати роботи конкурсної комісії фіксуються в протоколі, що підписується усіма членами комісії та в триденний строк з дня проведення конкурсу надсилається відповідному органу приватизації для затвердження.

Приватизація середніх те великих державних підприємств (за деякими винятками) здійснюється, як правило, шляхом їх акціонування, тобто перетворення у відкриті акціонерні товариства з наступним передачею/продажем всього або певного пакету акцій (75 мінус одна акція або 50 мінус одна акція) особам, що можуть бути покупцями у процесі приватизації: працівникам підприємства¹, що приватизується, на пільгових засадах ( до 1 травня 1999 р. — за приватизаціні майнові сертифікати, а

Крім працівників підприємств, що приватизуються шляхом їх акціонування, право на пільгове придбання акцій мають: колишні працівники таких підприємств, які вийшли на пенсію, звільнені на підставі пункту 1 ст. 40 Кодексу законів України про працю і не працюють з моменту звільнення на інших підприємствах; особи, які мають право відповідно до законодавства повернутися на попереднє місце роботи на цьому підприємстві; інваліди, звільнені у зв'язку із каліцтвом або професійним захворюванням; працівники, звільнені за станом здоров'я; працівники соціально-культурних та оздоровчо-лікувальних закладів, що приватизуються у складі підприємств, на балансі яких вони перебувають.

Завершення сертифікатної приватизації 1 травня 1999 р. призвело до зміни пільг для працівників підприємств, що приватизуються шляхом їх акціонування. Після зазначеної дати такі працівники та прирівнені до них за пільгами особи мають право на придбання на суму до 750 гривень за номінальною вартістю акцій відкритого акціонерного товариства, створеного у процесі приватизації державного підприємства. Продаж решти акцій такого підприємства відбувається шляхом:

• продажу через систему біржової торгівлі згідно з правилами проведення біржових операцій та у порядку, що встановлюється Фондом державного майна України (Положення про порядок продажу на фондових біржах пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі, затверджене наказом ФДМ України, ДКЦПФР та АМК України від 16 листопада 1998 р. № 798/3238);

• продажу через позабіржові фондові торговельні системи у порядку, що встановлюється Фондом державного майна України разом із Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку (нині діюче Положення про порядок проведення на позабіржовій фондовій торговельній системі аукціонів з продажу за грошові кошти пакетів акцій, що належать державі, затверджене наказом ФДМ України від 7 жовтня 1997 р. № 1096 та торговими правилами позабіржової фондової торгівельної системи);

• продажу пакетів акцій на аукціонах, що здійснюється Фондом державного майна України, а також його регіональними відділеннями та представництвами, Фондом майна Автономної Республіки Крим у порядку, встановленому Фондом Державного майна України, Державною комісією з Цінних паперів і фондового ринку та Антимоно-польним комітетом України; порядок такого продажу передбачає проведення аукціонів за процедурою підвищення ціни пропозиції та продаж покупцю, який запропонував найвищу ціну за пакет акцій, а також проведення аукціонів за процедурою яка передбачає оголошення максимальної ціни пакета з поступовим зниженням до граничного рівня що відображає реальну ринкову ціну пакета;

• продажу пакетів акцій за конкурсами відповідно до Положення, затвердженого Фондом державного майна України, Антимонопольним комітетом України і Державною комісією з цінних паперів і фондового ринку;

• продажу громадянам України та фінансовим посередникам через Національну мережу аукціонних центрів у порядку, що встановлюється Фондом державного майна. Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку та Антимонопольним комітетом України (нині діє Положення про порядок проведення спеціалізованих аукціонів за грошові кошти, затверджене наказом зазначених органів від 4 травня 1998 р. № 683/113/5);

• продажу пакетів акцій на міжнародних фондових ринках відповідно до законодавства та норм і правил функціонування зазначених ринків;

• продажу пакетів акцій з залученням торговців цінними паперами, які мають ліцензію на здійснення діяльності з випуску та обігу цінних паперів, на підставі договору у порядку, що встановлюється Фондом державного майна України разом з Державною комісією з цінних паперів і фондового ринку за погодженням з Антимонопольним комітетом України.

Продаж пакетів акцій підприємств, приватизація яких здійснюється із залученням іноземних інвестицій за міжнародними договорами України, відбувається у порядку, що встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відкрите акціонерне товариство, що створюється на базі державного підприємства у процесі приватизації, має певні особливості, а саме:

• створюється однією особою — органом приватиазації, який затверджує статут такого ВАТ і проводить його державну реєстрацію (підставою для цього є затверджений план приватизації підприємства/план продажу акцій);

• реєструється в загальному для всіх суб'єктів

підприємницької діяльності порядку, але без внесення плати за таку реєстрацію;

• з моменту державної реєстрації стає правонаступником прав і обов'язків підприємства, що приватизується;

• є неповноцінним відкритим акціонерним товариством до моменту скликання загальних зборів акціонерів, що можливо після завершення реалізації плану продажу акцій (або після продажу принаймні понад 60 відсотків акцій): а) правління формується з посадових осіб державного підприємства, перетвореного у ВАТ; б) головою правління призначається керівник державного підприємства, перетвореного у ВАТ; в) функції управління акціями, що належать державі, покладаються на уповноважену особу, яка призначається Фондом державного майна;

• працівники такого підприємства мають права:

1) об'єднатися, створивши господарське товариство, для викупу контрольного пакету акцій; 2) до 1 травня 1999 р. — на першочергове придбання акцій за їхньою номінальною вартістю: а) на суму і за рахунок приватизаційного майнового сертифіката, а також б) за власні грошові кошти на половину суми виданого працівнику приватизаційного майнового сертифіката (а з 1 травня 1999 р. — першочергове придбання акцій за їх номінальною вартістю виключно за грошові кошти на суму до 750 грн.);

• наявність у керівних працівників такого підприємства права на додаткове придбання за грошові кошти акцій за їхньою номінальною вартістю на загальну суму до 5 відсотків статутного фонду товариства з відстрочкою оплати на 1 рік за умови внесення не менше ЗО відсотків вартості придбаних акцій;

•до виконання плану продажу акцій рішення про участь ВАТ у холдингових компаніях, об'єднаннях підприємств та яромислово-фінансових групах приймається більшістю у 3/4 голосів акціонерів, які беруть участь у загальних зборах';

• закріплення за акціонерами права вимагати викупу акцій, що належать їм на праві власності, у разі, якщо вони голосували проти прийняття загальними зборами акціонерів рішень:

' Див.: П. 115 Державної програми приватизації на 1999 рік. 1) про реорганізацію ВАТ;

2) про укладання угод або кількох взаємопов'язаних угод щодо придбання чи відчуження майна ВАТ, вартість якого перевищує 25 відсотків балансової вартості активів товариства на дату прийняття такого рішення';

• реалізація плану продажу акцій дозволяє скликати збори акціонерів, прийняти новий статут ВАТ, створити систему органів відповідно до Закону «Про господарські товариства», а також обрати склад цих органів, тобто перетворити формальне ВАТ у реальне ВАТ;

Майнові комплекси частини державних підприємств на початку 90-х років були здані в оренду трудовим колективам цих підприємств. Приватизація майнових комплексів великих і середніх державних підприємств, зданих в оренду, здійснюється також переважно шляхом створення на їх базі відкритих акціонерних товариств. Таким акціонерним товариствам притаманні певні особливості, а саме:

• можливість створення за наявності таких умов:

1) якщо здане в оренду майно може бути об'єктом приватизації та щодо нього не передбачається застосування обмежень (певного порядку приватизації);

2) якщо майно здавалося в оренду без права викупу чи право викупу передбачалося договором оренди, укладеним після набрання чинності Законом «Про оренду державного і комунального майна»;

3) якщо орендар згоден виступити разом з державним органом приватизації засновником відкритого акціонерного товариства на базі майнового комплексу державного підприємства (його структурного підрозділу), зданого в оренду;

4) затвердження державним органом приватизації плану приватизації (плану розміщення акцій);

• засновниками такого ВАТ виступають державний орган приватизації (з боку держави) та орендар в особі господарського товариства, створеного членами трудового колективу державного підприємства (його структурного підрозділу), майно якого було надане в оренду;

• роль установчого договору такого ВАТ виконує рішення засновників про створення товариства;

Див.: П. 117 Державної програми приватизації на 1999 рік.

• реєстрація створеного ВАТ відбувається в за-гальному для всіх суб'єктів підприємницької діяль-іності порядку, але без внесення відповідної плати;

за реєстрацію;

•з моменту державної реєстрації договір оренди вважається розірваним, діяльність підприємства, створеного на базі орендованого майна, припиняється, а правонаступником орендаря стає створене ВАТ;

• статутний фонд ВАТ формується за рахунок державного майна, зданого в оренду (якщо законом не встановлена заборона або особливий порядок (обмеження) приватизації такого майна) та майна, що є власністю орендаря;

• таке ВАТ є неповноцінним, оскільки до моменту реалізації плану продажу акцій та скликання перших загальних зборів акціонерів, керівництво підприємством покладається на адміністрацію орендного підприємства, що приватизується;

• на вартість свого внеску орендар отримує акції-створеного ВАТ, а акції, що відповідають частці держави в статутному фонді ВАТ, продаються;

згідно з законодавством про приватизацію;

• наявність у членів трудового колективу орендного підприємства, що виступило засновником такого ВАТ, загальних ( права на першочергове придбання акцій ВАТ, що належать державі, за їх номінальною вартістю на суму та за рахунок прива-, тизаційного майнового сертифіката, а також за грошові кошти на половину суми приватизаційного майнового сертифіката) і додаткових пільг (права на придбання акцій ВАТ, що належать державі, за їх номінальною вартістю за рахунок компенсаційних сертифікатів у межах 25 відсотків статутного фонду, але не більше ніж на суму одного приватизаційного майнового сертифіката на кожного члена організації орендарів, якщо частка майна орендаря з урахуванням вартості акцій, придбаних на пільгових умовах членами трудового колективу, у статутному фонді ВАТ становить менше 25 відсотків)';

• із завершенням реалізації плану продажу акцій, що належать державі у такому ВАТ, скликаються за-

Зазначені пільги ще не скореговано відповідно до припинення застосування з 1 травня 1999 р. приватизаційних майнових сертифікатів.

гальні збори акціонерів і відбувається перетворення неповноцінного ВАТ у повноцінне (затверджується новий статут ВАТ, формуються його органи відповідно до Закону «Про господарські товариства»).

Особливість застосування вищезазначених способів приватизації щодо різних груп обє'ктів визначаються Державною програмою приватизації на поточний рік. Так, Державна програма приватизації на 1998 р. передбачала такі способи приватизації для окремих груп об'єктів:

• для об'єктів групи А — продаж на аукціоні, за конкурсом і викуп;

• для об'єктів груп Б, В і Г — шляхом продажу акцій відкритих акціонерних товариств, створених на базі державного майна підприємства, зі збереженням передбачених законодавством пільг їх працівникам та особам, які мають право згідно з законодавством на пільгове придбання акцій за номінальною вартістю, та з дотриманням таких квот застосування приватизаційних паперів та компенсаційних сертифікатів:

до 60 відсотків акцій ВАТ, створених на базі об'єктів групи Б;

до 50 відсотків акцій ВАТ, створених на базі об'єктів групи В;

до 25 відсотків акцій ВАТ, створених на базі об'єктів групи Г;

• для об'єктів незавершеного будівництва групи Д:

продаж на аукціоні, за конкурсом — за наявності двох і більше покупців;

продаж за наявності одного покупця — безпосередньо цьому покупцеві з забезпеченням ним умов, за яких продається об'єкт;

• для об'єктів групи Е'.

шляхом продажу на аукціоні, за конкурсом та іншим конкурентним способом, встановленим законодавством України — у разі відсутності згоди недержавних засновників (учасників) підприємств зі змішаною власністю на перетворення такого підприємства у ВАТ;

відповідно до установчих документів підприємства з іноземними інвестиціями і згідно з порядком, що визначається Фондом державного майна України та погоджується з Антимонопольним комітетом — якщо держава володіє акціями (частками, паями) у підприємстві з іноземними інвестиціями'.

Державна програма приватизації на 1999 р. в основному зафіксувала аналогічні положення щодо застосування способів приватизації щодо окремих груп об'єктів, за винятком:

можливості використання як способу платежу приватизаційних майнових сертифікатів та компенсаційних сертифікатів при приватизації будь-яких об'єктів;

наявності об'єктів групи Б.

Державною програмою приватизації на 1999 рік також передбачено віднесення готелів, об'єктів санаторно-курортних закладів та будинків відпочинку, які знаходяться на самостійному балансі, незалежно від їх балансової вартості до об'єктів групи А та відповідне застосування до них способів приватизації, які передбачаються для об'єктів малої приватизації.

8. Договірні відносини приватизації державного майна

Передача майна, що є об'єктом приватизації, юридичним та фізичним особам, які можуть бути покупцями у процесі приватизації згідно з вимогами приватизаційного законодавства, здійснюється на підставі угоди — договору купівлі-продажу, який укладається, як правило, у письмовій формі (скороченій, повній, в т. ч. нотаріально посвідченій). Застосування усної форми можливо лише щодо продажу акцій (за винятком пакетів акцій) відкритих акціонерних за умови складання певних документів: заяви покупця на придбання акцій в процесі пільгового їхнього продажу чи торгів і затвердження результатів торгів (пільгового продажу) органом чи організацією, що їх проводила відповідно до вимог приватизаційного законодавства.

^\ Див.: Положення про порядок здійснення підготовки до приватизації та продажу часток (паїв, акцій), що належать державі в майні підприємств з іноземними інвестиціями та господарських товариств, затверджене наказом Фонду державного майна України від 22.08.1997 р. № 913, погоджено з Антимонопольним комітетом України 26 вересня 1997 р. // Українська Інвестиційна Газета.— 1997.— 21 жовтня.—С. 12.

Особливі вимоги закон встановлює щодо договорів купівлі-продажу майна державного підприємства як цілісного майнового комплексу, щодо якого застосовуються такі способи приватизації, як викуп, продаж на аукціоні, за конкурсом. В цьому випадку договір повинен укладатися у повній письмовій формі (шляхом підписання єдиного документа), засвідчуватися у нотаріуса та включати передбачені бізнес-планом чи планом приватизації зобов'язання чи зобов'язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу чи викупу щодо:

• здійснення програм технічного переозброєння виробництва, впровадження прогресивних технологій;

• здійснення комплексу заходів щодо збереження технологічної єдності виробництва та технологічних циклів;

• збереження та раціонального використання робочих місць;

• виконання вимог антимонопольного законодавства;

• збереження номенклатури та обсягу виробництва продукції (послуг) відповідно до бізнес-плану;

• завершення будівництва житлових будинків;

• утримання об'єктів соціально-побутового призначення;

• виконання заходів щодо створення безпечних і нешкідливих умов праці та охорони навколишнього середовища;

• внесення інвестицій виключно у грошовій формі, їхнього розміру та строків;

• виконання встановлених мобілізаційних завдань. До договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу підприємства (структурного підрозділу) як об'єкта приватизації включаються санкції за порушення його умов. Включення до договору інших зобов'язань, крім зазначених вище, допускається лище за згодою сторін. Особи, які придбали державні підприємства як цілісні майнові комплекси, є правонаступниками їхніх майнових прав і обов'язків відповідно до умов укладеного договору купівлі-продажу.

Договори купівлі-продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств також повинні мати форму єдиного документу, що підписується покупцем і продавцем. В такому договорі мають бути зазначені': предмет договору; порядок розрахунків;

обов'язки покупця (в т. ч. виконувати інвестиційну програму); обов'язки продавця; відповідальність сторін; особливі умови; арбітраж; зміни договору та його розірвання; форс-мажорні обставини; витрати;

строк дії договору.

Термін дії договірних зобов'язань не повинен перевищувати п'яти років, а щодо збереження виробничої спеціалізації переробними та сервісними (обслуговуючими) підприємствами агропромислового комплексу — 10 років.

Продаж акцій відкритих акціонерних товариств у процесі приватизації має свої особливості: як правило, договір купівлі-продажу як єдиний документ, що підписується обома сторонами, не складається — за винятком випадків продажу пакетів акцій ВАТ згідно із планом приватизації (планом розміщення акцій). Продаж акцій через Національну мережу сертифікат-них аукціонів здійснювався за правилами, встановленими для таких аукціонів, а покупець набуває право власності на акції, придбані на сертифікатному аукціоні, з дня затвердження протоколу про результати такого аукціону. Продаж акцій акціонерних товариств, створених у процесі приватизації чи корпора-тизації, на фондових біржах здійснюється у порядку, встановленому законодавством для фондових бірж (однак порядок продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств регулюється спеціальним нормативним актом²).

У договори купівлі-продажу державного майна (у формі цілісних майнових комплексів підприємств чи структурних підрозділів підприємств), що укладалися в процесі приватизації, можуть вноситися зміни за ініциативою будь-якої сторони за умови повної сплати вартості придбаного державного майна

Див.: Типовий договір купівлі-продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, затвердженого наказом ФДМ України від 16 вересня 1996 р. № 1076 // БНА України.— 1996- № 12- С.41-46.

Див.: Положення про порядок продажу на фондових біржах пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі, затверджене наказом ФДМ України, ДКЦПФР, АМК України від 16.12.1998 р. № 2141/297/911 // ДІБП.-1999.- № 2.- С. 15-34.

Однак такі зміни, що оформляються у формі нотаріально посвідченої додаткової угоди, не можуть передбачати:

• зменшення відповідальності покупця за невиконання ним узятих на себе зобов'язань;

• зменшення величини загального обсягу інвестиційних зобов'язань, визначених договором купівлі-продажу;

• заміни передбачених договором безповоротних інвестиційних внесків приватизованому підприємству*.

9. Відповідальність за порушення законодавства про приватизацію державного майна і умов договору купівлі-продажу державного майна

За порушення законодавства про приватизацію, в т. ч. невиконання чи неналежне виконання зобов'язань, передбачених угодами приватизації, встановлена відповідальність:

• кримінальна — щодо посадових осіб державних органів приватизації, інших органів державної виконавчої влади за наявності в їх діях ознак злочину, пов'язанного з порушенням законодавства про приватизацію;

• адміністративна — щодо посадових осіб державних органів приватизації, інших органів державної виконавчої влади у вигляді штрафу за: а) необгрунтовану відмову у прийнятті заяви про приватизацію; порушення строків розгляду заяви про приватизацію; порушення умов і порядку проведення конкурсу, аукціону, продажу акцій (часток, паїв);

порушення умов і порядку передачі акцій акціонерних товариств, створених у процесі приватизації, корпоратизації,— до восьми встановлених на день вчинення порушення розмірів неоподатковуваного мінімуму доходів громадян; б) необгрунтовану відмову від продажу цілісного майнового комплексу підприємства (майна, акцій); безпідставну відмову в наданні інформації про об'єкт приватизації — до

¹ Див.: Положення про внесення змін до договорів купівлі-продажу державного майна, затверджене наказом ФДМ України від 29 жовтня 1998 р. № 2041 //Д1БП.- 1999.- № 1.-С. 18-19.

десяти встановлених на день вчинення порушення розмірів неоподатковуваного мінімуму доходів громадян;

• господарсько-правова:

у формі неустойки, шрафу, пені, що сплачується покупцями у разі: а) якщо вони не сплатили за об'єкт приватизації, придбаний шляхом викупу, на аукціоні чи за конкурсом, протягом 60 днів з моменту укладання чи реєстрації відповідної угоди;

неустойка сплачується на користь державного органу приватизації в порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України «Про порядок сплати і розмір неустойки за повну або часткову несплату покупцями коштів за об'єкт приватизації» від 21 серпня 1997 р. № 910; б) порушення встановлених умовами договору купівлі-продажу строків внесення інвестицій у встановленому обсязі — у формі пені розміром 0,1 відсотка вартості не внесених інвестицій за кожний день прострочки; в) у разі невнесення інвестицій на день подачі позову про розірвання договору — у розмірі 10 відсотків загального обсягу інвестицій; г) у разі недотримання покупцем зобов'язань щодо збереження протягом визначеного періоду профілю діяльності приватизованого об'єкта — у розмірі 10 відсотків вартості придбаного майна (зазначені штрафи стягуються з покупців і перераховуються до Державного бюджету України); д) за недопущення працівників державних органів приватизації, протидію чи перешко-дження проведенню ними перевірки дотримання умов договору купівлі-продажу державного майна—у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за кожний встановлений факт (накладається на керівника приватизованого підприємства); штрафи стягуються з винних осіб за рішенням суду в установленому порядку;

у формі відшкодування збитків — у разі заподіння збитків порушенням законодавства про приватизацію, а також витрат щодо забезпечення збереження об'єкта приватизації до моменту передачі майна; відшкодування здійснюється за позовами зацікавлених осіб в претензійно-позовному порядку;

у формі господарсько-оперативних санкцій:

розірвання договору купівлі-продажу у зв'язку з невиконанням умов договору щодо внесення інвестицій (здійснюється з ініціативи державного органу приватизації); при цому внесені частково інвестиції не повертаються.

Крім зазначених санкцій, може бути вжитий і такий захід, як визнання недійсним договору купівлі-продажу об'єкта приватизації у разі порушення встановленого законодавством порядку приватизації чи прав покупців (за позовом заінтересованих осіб).

Тема 4. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЛІЗИНГУ ЯК ОДНІЄЇ 3 ФОРМ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

1. Поняття, суб'єкти та об'єкти лізингу

Лізинг — один із видів підприємницької діяльності у сфері інвестування. Термін «лізинг» походить від англійського «Іеахе», що означає «брати (здавати) в тимчасове користування». Однак лізинг не можна ототожнювати зі звичайною орендою, хоча ці поняття близькі за змістом. За договором лізингу майно не просто передається в оренду; цей договір передбачає придбання конкретного обладнання лізингодавцем у виробника (постачальника) на замовлення лізингоодержувача з метою наступної передачі в оренду (лізинг) останньому для здійснення господарської діяльності.

Лізинг як різновид підприємницької діяльності є вигідним не лише суб'єктам господарювання, але й державі. Підприємствам лізинг надає можливість отримати необхідні машини, устаткування, обладнання, сплачуючи їх вартість поступово, а, отже, не залучаючи кредити. Своєю чергою держава, стимулюючи розвиток лізингу шляхом надання податкових пільг і встановлення скорочених строків амортизації об'єктів лізингу, забезпечує прискорення розвитку виробництва та підвищення ефективності національної економіки',

Див.: Л. Снісаренко. Лізинг: правовий досвід та проблеми правового регулювання в Україні // Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України.— 1996.- № 3.- С. 320.

Тому цілком закономірно, що для підтримки вітчизняного товаровиробника створено державний лізинговий фонд і затверджено порядок використання коштів цього фонду на придбання вітчизняної техніки⁽, а також за участю держави створюються лізингові компанії на зразок відкритих акціонерних товариств «Украгромашінвест»² та «Укртранслізинг»³. Метою діяльності першого є докорінне поліпшення матеріально-технічного та сервісного забезпечення сільськогосподарського виробництва, а другого — забезпечення залізничного транспорту рухомим складом та підтримка вітчизняних підприємств транспортного машинобудування.

Основним нормативним актом, що регулює лізингові відносини в Україні, є Закон України «Про лізинг» від 16 грудня 1997 р.⁴, в п. 1 ст. 1 якото дається визначення лізингу:

Лізинг — це підприємницька діяльність, яка спрямована на інвестування власних чи залучених фінан-

сових коштів і полягає в наданні лізингодавцем у виключне користування на визначений строк лізинго одержувачу майна, що є власністю лізингодавця або набувається ним у власність за дорученням і погодженням з лізингоодержувачем у відповідного продавця майна, за умови сплати лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів.

Лізинг здійснюється за договором лізингу, який регулює правовідносини між суб'єктами лізингу. Цей договір є складним за своїм змістом, оскільки містить у собі елементи декількох видів господарських

Див.: Постанова Кабінету Міністрів України від 18 вересня 1997 р. № 1031 «Про створення державного лізингового . фонду для технічного переоснащення сільського господарства» // Урядовий кур'єр.— 1997.— 25 вересня. Порядок використання коштів державного лізингового фонду на придбання вітчизняної сільськогосподарської техніки, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 15 січня .1998 р. № 25 // Бизнес.- 1999.- № 3.

² Див.: Постанова Кабінету Міністрів України від 16 жовт-'ня 1997 р. № 1144 «Про лізингову компанію «Украгромаш-'інвест» //ДІБП.- 1998.- № 7.- С. 71.

Див.: Постанова Кабінету Міністрів України від 8 червня '1998.— № 840 «Про утворення лізингової компанії «Укртранс-залізниця».

⁴ Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1998.— № 16.—

Ст. 68.

договорів: договору оренди, договору купівлі-продажу, договору доручення, договору про надання кредиту.

Об'єктом лізингу може бути будь-яке нерухоме та рухоме майно, що може бути віднесене до основних фондів відповідно до законодавства (в тому числі продукція, вироблена державними підприємствами): машини, устаткування, транспортні засоби, обчислювальна та інша техніка, системи телеко-мунікацій тощо, не заборонене до вільного обігу на ринку і щодо якого немає обмежень про передачу його в лізинг (оренду).

Однак закон встановлює певні обмеження щодо окремих груп об'єктів. Так, майно, яке є в державній власності, може бути об'єктом лізингу тільки за погодженням з органом, що здійснює управління цим майном у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Не можуть бути об'єктами лізингу:

• об'єкти оренди державного майна, визначені в ст. 4 Закону України «Про оренду державного і комунального майна»', крім окремого індивідуально визначеного майна державних підприємств (зазначене майно, яке є в державній власності, може бути об'єктом лізингу тільки за погодженням у встановленому порядку з органом, що здійснює управління цим майном; перелік таких органів визначений Декретом Кабінету Міністрів України «Про управління майном, що є у загальнодержавній власності» від 15 грудня 1992 р.;

• земельні ділянки та інші природні об'єкти. Об'єкт лізингу в передбачених законом випадках (транспортні засоби, обладнання підвищеної небезпеки тощо) має бути зареєстрований у встановленому порядку на ім'я лізингодавця чи лізенгоодержувача.

Ризики щодо випадкового знищення або випадкового пошкодження об'єкта лізингу несуть: а) за договором фінансового лізингу — лізенгоодержувач, якщо інше не передбачено договором лізингу;

б) за договором оперативного лізингу — лізингода-вець, якщо інше не передбачено договором лізингу. У разі, якщо продавець або лізингодавець простро-

¹ Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1995. № 15.— Ст. 99 (з наступними змінами та доповненнями).

чили строк передачі об'єкта лізингу, ризик його випадкового знищення чи випадкового пошкодження у період прострочення несе сторона, що допустила таке прострочення.

З метою забезпечення інтересів суб'єктів лізингу під час виконання ними лізингових операцій закон передбачає обов'язковість страхування об'єкта лізингу від ризику його випадкового знищення чи пошкодження. Таке страхування здійснюється за домовленністю сторін відповідно до Закону України «Про страхування» від 7 березня 1996 р.¹.

Витрати на утримання об'єкта лізингу (лізингового майна), пов'язані з його страхуванням, експлуатацією, технічним обслуговуванням і ремонтом, відповідно до ст. 15 Закону «Про лізинг» розподіляються таким чином:

• при фінансовому лізингу — вони покладаються на лізингоодержувача, якщо інше не передбачено договором лізингу;

• при оперативному лізингу — на лізингодавця, крім витрат, пов'язаних з експлуатацією та поновленням використаних матеріалів, якщо інше не передбачено договором лізингу.

Суб'єктний склад лізингових правовідносин складний. Суб'єктами лізингу є:

• лізингодавець — суб'єкт підприємницької діяльності, у тому числі банківська чи небанківська фінансова установа, який передає в користування об'єкти лізингу за договором лізингу;

• лізингоодержувач — суб'єкт підприємницької діяльності, який одержує в користування об'єкти лізингу за договором лізингу;

• продавець лізингового майна (далі — продавець) — суб'єкт підприємницької діяльності, що виготовляє майно (машини, устаткування тощо) та/або продає власне майно, яке є об'єктом лізингу.

2. Види лізингу

Лізингові правовідносини досить різноманітні, саме тому і постає проблема їхньої класифікації. Залежно від особливостей здійснення лізингових

' Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1996. № 18.— Ст. 78.

операцій лізин може бути двох видів — фінансовий чи оперативний.

Фінансовий лізинг — це договір лізингу, в результаті укладання якого лізингоодержувач на своє замовлення отримує в платне користування від лізингодавця об'єкт лізингу на строк, не менший строку, за який амортизується 60 відсотків вартості об'єкта лізингу, визначеної в день укладання договору. Сума відшкодування вартості об'єкта лізингу в складі лізингових платежів за період дії договору фінансового лізингу має включати не менше 60 відсотків вартості об'єкта лізингу, визначеної в день укладання договору. Після закінчення строку договору фінансового лізингу об'єкт лізингу, переданий лізингоодержувачеві згідно з договором, переходить у власність лізингоодержувача або викуповується ним за залишковою вартістю.

Оперативний лізинг — це договір лізингу, в результаті укладання якого лізингоодержувач на своє замовлення отримує у платне користування від лізингодавця об'єкт лізингу на строк, менший строку, за який амортизується 90 відсотків вартості об'єкта лізингу, визначеної в день укладання договору. Після закінчення строку договору оперативного лізингу він може бути продовжений або об'єкт лізингу підлягає поверненню лізингодавцеві і може бути повторно переданий у користування іншому лізингоодержувачеві за договором лізингу.

Залежно від форми здійснення лізинг може бути зворотним, пайовим, міжнародним тощо.

Зворотний лізинг — це договір лізингу, який передбачає набуття лізингодавцем майна у власника та передачу цього майна йому у лізинг;

Пайовий лізинг — це здійснення лізингу за участю суб'єктів лізингу на основі укладання багатостороннього договору та залучення одного чи кількох кредиторів, які беруть участь у здійсненні лізингу, інвестуючи свої кошти. При цьому сума інвестованих кредиторами коштів не може становити більше 80 відсотків вартості набутого для лізингу майна.

Міжнародний лізинг — це договір лізингу, що здійснюється суб'єктами лізингу, які перебувають під юрисдикцією різних держав, або в разі якщо майно чи платежі перетинають державні кордони.

Міжнародний лізинг здійснюється відповідно до Закону України «Про лізинг», інших актів законодавства України, міжнародних договорів, в яких бере участь Україна, та договорів, укладених суб'єктами лізингу.

Відносини з міжнародного фінансового лізингу регулюються Конвенцією по міжнародному фінансовому лізингу, що була укладена в Оттаві 28 травня 1988 р.¹. Цей документ визначає:

• сферу застосування Конвенції;

• права та обов'язки сторін за договором міжнародного фінансового лізингу;

• умови дії Конвенції на території держав, що її підписали, та інші положення. Однак Україна ще не приєдналася до цієї Конвенції, що затримує розвиток відносин з міжнародного фінансового лізингу за участю вітчизняних та іноземних суб'єктів господарювання.

3. Договір лізингу

Лізинг здійснюється за договором лізингу, який регулює відносини між суб'єктами лізингу.

Договір лізингу укладається у формі багатосторонньої угоди за участю лізингодавця, лізингоодержувача, продавця об'єкта лізингу, чи двосторонньої угоди між лізингодавцем і лізингоодержувачем. У разі укладання договору фінансового лізингу або інноваційного договору, що передбачає застосування фінансового лізингу, сторони можуть користуватися примірними формами договорів, що були розроблені та затверджені Міністерством у справах науки та техніки (наказ від 3 березня 1998 р. № 59) і зареєстровані у Міністерстві юстиції 26 березня 1998 р. № 204/2644.

Істотними умовами договору лізингу згідно з вимогами ст. 7 Закону України «Про лізинг» є:

• найменування сторін;

• об'єкт лізингу (склад і вартість майна), умови та строки його поставки;

•строк, на який укладається договір лізингу (визначається за домовленістю сторін);

• розмір, склад і графік сплати лізингових платежів, умови їхнього перегляду;

• умови переоцінки вартості об'єкта лізингу згідно з законодавством України;

• умови повернення об'єкта лізингу в разі банкрутства лізингоодержувача;

• умови страхування об'єкта лізингу;

• умови експлуатації та технічного обслуговування, модернізації об'єкта лізингу та надання інформації щодо його технічного стану;

• умови реєстрації об'єкта лізингу;

• умови повернення об'єкта лізингу чи його викупу після закінчення дії договору;

• умови дострокового розірвання договору лізингу;

• умови надання відомостей про фінансовий стан лізингоодержувача;

• відповідальність сторін;

• дата та місце укладання договору.

За згодою сторін у договорі лізингу можуть бути передбачені й інші умови, в тому числи щодо прискореної амортизації об'єкта лізингу згідно із законодавством України.

Договір лізингу має бути укладений у письмовій формі та повинен відповідати вимогам законодавства України.

У певних, визначених законодавством, випадках договори лізингу підлягають державній реєстрації. Це відбувається у разі, якщо об'єктом лізингу є державне майно чи договір пайового лізингу передбачає залучення державних коштів або для забезпечення виконання лізингового договору надаються державні гарантії. У зазначених випадках договір лізингу підлягає обов'язковій реєстрації у порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку реєстрації договорів лізингу» від 16 червня 1998 р. № 913. Договори, не зареєстровані у встановленому порядку, визнаються недійсними.

Предмет договору лізингу є комплексним. Він включає такі елементи: 1) придбання лізингодавцем у продавця майна за дорученням лізингоодержувача; 2) передачу лізингодавцем лізенгоодержувачу

Див.: Вісник Вищого арбітражного суду України,— 1998.-

№ 3.- С. 23-25.

Придбаного на замовлення останнього майна (машин, устаткування, обладнання) у строкове користування за обумовлену плату з правом переходу права власності на це майно до лізингоодержувача чи без такого права; 3) надання послуг щодо ремонту та обслуговування цього майна, яке здійснюється лізингодавцем (на підставі договору лізингу) чи продавцем майна (на підставі спеціально укладеного між ним і лізингоодержувачем договору).

Змістом договору лізингу є права та обов'язки його сторін: лізингодавця, лізингоодержувача та продавця лізингового майна. Законодавець досить грунтовно регулює ці питання.

Згідно зі ст. 11 Закону «Про лізинг» лізингодавець має право:

1) здійснювати за власний рахунок контроль за умовами експлуатації та цілеспрямованим використанням об'єкта лізингу лізингоодержувачем згідно з умовами договору лізингу, вимогами та інструкціями продавця щодо експлуатації об'єкта лізингу, а також відповідно до законодавства України;

2) вимагати повернення у безспірному порядку майна, переданого в лізинг, якщо лізингоодержувач не сплатив лізингові платежі протягом двох чергових строків;

3) вимагати від лізингоодержувача відшкодування збитків, завданих внаслідок його дій чи бездіяльності, відповідно до умов договору.

Водночас на лізингодавця покладаються такі обов'язки:

1) передати належне йому на праві власності майно в користування лізингоодержувачеві або за дорученням лізингоодержувача відповідно до його вибору та визначеної ним специфікації укласти договір купівлі-продажу майна з відповідним продавцем і передати майно в користування лізингоодержувачеві;

2) не втручатися у вибір лізингоодержувачем продавця майна та у визначення специфікації об'єкта лізингу;

3) набуваючи майно для лізингоодержувача, повідомити продавця про те, що майно призначене для передачі в лізинг конкретній особі;

4) своєчасно та в повному обсязі виконувати взяті на себе зобов'язання перед лізингоодержувачем щодо утримання об'єкта лізингу (ремонт, технічне обслуговування тощо) відповідно до умов договору;

5) прийняти об'єкт лізингу від лізингоодержувача після закінчення строку договору лізингу, якщо об'єкт не буде викуплено лізингоодержувачем.

Стаття 12 Закону «Про лізинг» передбачає права та обов'язки лізингоодержувача. Останньому надається право:

1) відмовитися від прийняття об'єкта лізингу, який не відповідає умовам договору, затримувати належні лізингодавцеві платежі до усунення ним виявленого порушення умов договору за умови попереднього повідомлення лізингодавця;

2) вимагати від лізингодавця відшкодування збитків, завданих внаслідок його дій чи бездіяльності при виконанні договору лізингу, відповідно до умов договору;

3) пред'являти продавцеві об'єкта лізингу всі права та вимоги, що випливають із договору купівлі-продажу цього майна, зокрема щодо його якості та комплектності, строків передачі, гарантійних ремонтів тощо. Однак лізингоодержувач не має права припиняти дію договору купівлі-продажу між лізингодав-цем і продавцем або змінювати його умови;

4) на ремонт та технічне обслуговування об'єкта лізингу, що може визначатися або договором лізингу, або окремим договором, укладеним з продавцем лізингового майна.

Обов'язки лізингоодержувача полягають у тому, щоб:

1) прийняти та належним чином користуватися об'єктом лізингу (тобто тільки на умовах, визначених договором лізингу), утримувати його відповідно до погоджених сторонами умов договору, згідно з якими воно було передано, з урахуванням природного зносу та змін стану майна;

2) своєчасно та в повному обсязі за погодженим з лізингодавцем графіком сплачувати лізингові платежі відповідно до умов договору;

3) у разі несплати лізингових платежів протягом двох чергових строків на вимогу лізингодавця повернути йому об'єкт лізингу;

4) у зазначені договором лізингу строки відповідно до його умов надавати лізингодавцю відомості про технічний стан об'єкта лізингу та свій фінансовий стан, доступ для перевірки об'єкта лізингу та умов його експлуатації;

5) у разі, якщо він не реалізує своє право викупу об'єкта лізингу та не продовжить строк його використання після припинення дії договору, повернути об'єкт лізингу лізингодавцеві у стані, зазначеному в договорі.

Лізингоодержувач за користування об'єктом лізингу зобов'язаний вчасно сплачувати періодичні лізингові платежі, склад яких визначається ч. 2 ст. 16 Закону України «Про лізинг». Розмір, спосіб, форма та строки внесення лізингових платежів, умови їхнього перегляду визначаються в договорі лізингу за домовленістю сторін відповідно до вимог законодавства України.

Продавець лізингового майна зобов'язаний своєчасно передати лізингодавцеві на обумовлених договором умовах і за плату об'єкт лізингу, а також (якщо це передбачено умовами договору) забезпечити ремонт і технічне обслуговування об'єкта лізингу.

Передача об'єкта лізингу лізингодавцем лізинго-одержувачу здійснюється у строки та на умовах, визначених договором лізингу. При цьому майно, передане за договором фінансового лізингу, зараховується на баланс лізингоодержувача з позначенням, що це майно взято у фінансовий лізинг, а майно, передане за договором оперативного лізингу, залишається на балансі лізингодавця з зазначенням, що це майно передано у лізинг і зараховується на позабалансовий рахунок лізингоодержувача з зазначенням, що це майно одержано у лізинг.

Об'єкт лізингу протягом усього строку дії договору лізингу є власністю лізингодавця. У разі переходу права власності на об'єкт лізингу від лізингодавця до іншої особи договір лізингу зберігає чинність щодо нового власника.

У договорі фінансового лізингу може передбачатися право викупу об'єкта лізингу лізингоодержувачем після закінчення чи до закінчення строку договору, але не раніше строку, протягом якого амортизується 60 відсотків вартості об'єкта лізингу, визначеної в день укладання договору лізингу. Право власності на об'єкт фінансового лізингу набува-ється лізингоодержувачем після сплати повної вартості об'єкта лізингу відповідно до умов договору лізингу та законодавства України.

Договір лізингу повинен виконуватися в порядку, передбаченому Законом «Про лізинг» та укладеного договору лізингу. Невиконання чи неналежне виконання сторонами договірних зобов'язань тягне для них певні негативні наслідки, а саме:

а) якщо з вини лізингодавця у строки та на умовах, визначених у договорі лізингу, не передано лізинго-одержувачу об'єкт лізингу, лізингоодержувач має право вимагати від лізингодавця передачі зазначеного об'єкта та відшкодування збитків, завданих затримкою передачі, чи в установленому порядку вимагати розірвання договору та відшкодування збитків, завданих йому невиконанням умов договору лізингу;

б) якщо з вини лізингоодержувача у строки і на умовах, визначених у договорі лізингу, не повернуто лізингодавцю об'єкт лізингу, лізингодавець має право вимагати від лізингоодержувача передачі зазначеного об'єкта та відшкодування збитків, завданих затримкою передачі, відповідно до умов договору та законодавства України;

в) у разі несплати лізингоодержувачем лізингових платежів протягом двох чергових строків на вимогу лізингодавця об'єкт лізингу підлягає поверненню у безспірному порядку згідно з виконавчим написом, учиненим у державній нотаріальній конторі;

г) у разі порушення умов договору лізингу суб'єкти лізингу мають право вимагати розірвання договору у встановленому законодавством України порядку.

Отже, у разі невиконання сторонами умов договору лізінгу застосовуються такі види гоподар-сько-правової відповідальності (господарсько-правових санкцій):

• відшкодування збитків;

• сплата неустойки (якщо застосування останньої передбачено договором лізингу);

• оперативно-господарські санкції (дострокове розірвання договору лізингу, дострокове повернення обєкта лізингу лізингодавцю).

Спори, що виникають з договорів лізингу, розглядаються відповідно до законодавства України судами, а спори, що виникають з договорів міжнародного лізингу, за домовленістю сторін можуть розглядатися міжнародним арбітражним судом за місцем, обумовленим у договорі.

ЗМІСТ

Розділ І. Загальні положення інвестиційного права.

Тема 1. Поняття та предмет інвестиційного права

Тема 2. Інвестиційне законодавство

Тема 3. Інвестиційний договір

Тема 4. Державне регулювання інвестиційної діяльності та гарантії захисту інвестицій

Розділ II. Правове регулювання інвестиційної діяльності у сфері капітального будівництва

Тема 1. Поняття капітального будівництва

Тема 2. Правове становище підприємств і організацій будівельного комплексу

Тема 3. Правовий режим розробки і затвердження інвестиційних проектів будівництва

Тема 4. Договір підряду на виконання проектних та вишукувальних робіт

Тема 5. Правове регулювання договору підряду на капітальне будівництво

Тема 6. Укладання та виконання договору підряду на будівництво (капітальне будівництво) Відповідальність за порушення умов договору підряду на будівництво та вимог спеціального будівельного законодавства

Розділ III. Інші форми та види інвестиційної діяльності

Тема 1. Корпоративна форма інвестування

Тема 2. Правовий режим іноземного інвестування

Тема 3. Особливості інвестування у процесі приватизації державного майна

Тема 4. Правове регулювання лізингу як однієї з форм інвестиційної діяльності