ПЕРЕДНЄ СЛОВО

Після набуття Україною незалежності в нашій державі було прийнято значну кількість нормативних актів, в тому числі кодексів, призначених регулювати різні види суспільних відносин.

Проте не буде, мабуть, перебільшенням стверджувати, що новий Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. займає серед них особливе місце. Це пояснюється тим, що він належить до числа тих засадних законодавчих актів, які призначені визначати основи становища приватної особи, її взаємини з державою, тобто є підґрунтям громадянського суспільства.

Визначаючи засади правового регулювання цивільних відносин в умовах суттєвих суспільних та економічних перетворень у суспільстві, Цивільний кодекс займає провідне місце поміж інших актів, призначених регулювати становище приватної особи, торговельний обіг, господарську діяльність тощо.

З врахуванням завдань, які має вирішувати Цивільний кодекс, він грунтується на принципово новій — приватноправовій — концепції регулювання особистих немайнових та майнових відносин, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

Відносячись до новаторських законодавчих актів, Цивільний кодекс 2003 р. містить значну кількість норм, що регулюють відносини, котрі не входили до сфери дії радянського цивільного права, — наприклад, участь держави у цивільних відносинах; становище господарських товариств; право на користування земельною ділянкою; права на чужі речі; інтелектуальна власність; зобов'язання, що виникають внаслідок створення небезпеки, ведення справ іншої особи без її доручення, рятування життя і здоров'я фізичних осіб; договори лізингу, ренти, франчайзінга, факторингу та ін. Значною є і кількість новел, що стосуються тих чи інших аспектів окремих інститутів цивільного права.

Оскільки новий Цивільний кодекс України містить значну кількість нових положень як концептуального характеру, так і щодо окремих інститутів, норм тощо, виникає необхідність тлумачення цих новел, з'ясування їх сутності та особливостей змісту в нових умовах. Мету допомогти широкому юридичному загалу в ознайомленні з новелами цивільного законодавства і має цей коментар, підготовлений викладачами Одеської національної юридичної академії, за участю викладачів Хмельницького інституту регіонального управління та права, провідних фахівців у галузі права інтелектуальної власності — професорів О. А Підопригори та О.О. Підопригори, суддів, нотаріусів, адвокатів та інших спеціалістів.

Можна сподіватися, що коментар до Цивільного кодексу України стане у нагоді практикуючим юристам, науковцям та викладачам-правознавцям, студентам юридичних вищих навчальних закладів, усім, кого цікавлять різноманітні практичні аспекти здійснення та захисту цивільних прав у нашій державі.

НОВИЙ ЦИВІЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАЇНИ— КОДЕКС ПРИВАТНОГО ПРАВА

Створення нового Цивільного кодексу України тривало понад 10 років. За цей час було створено кілька проектів цього надзвичайно важливого для правового регулювання відносин та забезпечення цивільних прав та інтересів у галузі господарського обігу та побуту громадян законодавчого акта.

Динаміка концепції проекту відображала загальні тенденції розвитку цивільного законодавства в умовах реформування суспільства і мала такий вигляд.

Перший варіант проекту Цивільного кодексу складався з 7 розділів:

І — Загальні положення;

II — Право власності;

III — Володіння та інші речові права;

IV — Зобов'язальне право;

V — Право інтелектуальної власності;

VI — Спадкове право;

VII — Міжнародне приватне право.

Тут звертає на себе увагу вміщення у розділі «Загальні положення» глави про об'єкти цивільних прав, а також глави, яка регламентує участь держави у цивільно-правових відносинах. Цікавим був розділ III цього варіанта проекту Цивільного кодексу — «Володіння та інші речові права». Якщо другий розділ проекту ЦК («Право власності») загалом відображав положення Закону України «Про власність» від 7 лютого 1997 р., то третій розділ проекту містив різноманітні норми у галузі речового права. Він містив, як норми, що регулювали і раніше відомі радянському цивільному праву відносини (право повного господарського відання, право оперативного управління), так і інститути, що не визнавалися радянською доктриною права взагалі або застосовувалися дуже обмежено (сервітутні права, емфітевзис, суперфіцій, довірча власність). У розділі IV — «Зобов'язальне право» з'явилися нові договори, а також невідомі раніше цивільному праву УРСР недоговірні зобов'язання з публічної обіцянки винагороди, ведення чужих справ без доручення, створення загрози заподіяння шкоди та деякі інші.

Наступним значним етапом створення нового Цивільного кодексу України можна вважати проект від 20 березня 1996 р. Цей законопроект відрізнявся від наведеного варіанта проекту ЦК структурою, більшим обсягом, системою викладу (він містив 8 книг, які поділялися на розділи, розділи — на підрозділи, підрозділи — на глави, декотрі з глав поділено на параграфи), низкою нових законодавчих рішень.

Тенденції до забезпечення суверенітету особи знайшли відображення, зокрема, у виокремленні спеціальної книги (другої) «Особисті немайнові права фізичних осіб», що містив норми, спрямовані на забезпечення природного та соціального існування фізичної особи. Змінився підхід до регулювання речових прав, яким була присвячена книга III «Речове право», що мала главу, яка регулювала загальні положення речового права, а також два розділи: «Право власності» та «Володіння й інші речові права». Було також розширено коло відносин, що регламентуються книгою IV — «Право інтелектуальної власності» і книгою V — «Зобов'язальне право». Істотною новелою стало включення у проект Цивільного кодексу книги VI — «Сімейне право», що, загалом, відображало прагнення до регулювання відносин між громадянами єдиним Кодексом.

Такий принциповий підхід загалом зберігався й у проекті Цивільного кодексу від 26 серпня 1996 р., де було враховано положення Конституції України, більш детально регламентовано низку відносин тощо.

Разом з тим, незабаром знову підтвердились оцінки проблеми кодифікації цивільного законодавства, як процесу тривалого та болісного .

По-перше, знову активізувалася дискусія про доцільність прийняття Господарського кодексу, прибічники якого активно використовували сподівання суспільства на посилення державного регулювання економікою як засіб виходу із тривалої кризи.

По-друге, у підході до розв'язання питання про регулювання сімейних відносин перемогла Східноєвропейська (Візантійська) традиція, внаслідок чого Сімейний кодекс був прийнятий, як окремий закон.

По-третє, було піддано сумніву доцільність включення у Цивільний кодекс книги «Міжнародне приватне право».

Президент України 14 лютого 2002 року наклав вето на прийнятті Верховною Радою Цивільного і Господарського кодексів, зазначивши існування низки суперечностей між ними та неврахування (особливо Господарським кодексом) низки положень Конституції України.

Після усунення недоліків, пов'язаних із невідповідністю деяких норм законопроекту положенням Конституції України, 16 січня 2003 р. Цивільний кодекс був прийнятий Верховною Радою і 27 лютого підписаний Президентом України. Чинності він має набрати з 1 січня 2004 р.

Природно, що після прийняття Кодексу постає питання: наскільки відчутними є згадані зміни його структури та змісту окремих норм і яким може бути їх відлуння у майбутньому?

Щоб визначити місце Цивільного кодексу України у системі вітчизняного законодавства, варто звернути увагу на те, що будь-які кодекси можуть бути за своїм характером двох видів.

Перший вид можна назвати «пасіонарним», оскільки у цьому випадку має місце не тільки узагальнення та систематизація вже нагромадженого законодавчого матеріалу, скільки створення важливого законодавчого акта на принципово новій або значно оновленій порівняно з тією, що існувала раніше, основі. Такі кодекси є реалізацією концепції, що суттєво відрізняється від існуючої раніше. Вони вносять істотні зміни у рівень регулювання певного виду суспільних відносин, переводячи його у нову якість, внаслідок чого впливають на суспільні відносини, що регулюються ними. Нерідко вони потім стають взірцем для наслідування у процесі правотворчості в інших державах, надихаючи розробників на нові рішення або на прямі запозичення. Яскравим прикладом такого типу кодексів може слугувати Французький цивільний кодекс 1804 р. (Кодекс Наполеоне), що успішно крокував світом і діє вже майже 200 років. Поміж кодексів, прийнятих останнім часом законом такого типу, є Цивільний кодекс Нідерландів.

Другий вид кодексів є підсумком певного етапу розвитку відповідної галузі права. Тому його можна назвати «підсумковим», оскільки він ніби підсумовує досягнення у цій та іншій сферах, фіксуючи їх стан на момент створення нового узагальнюючого закону. Кодифікації такого виду мали місце раніше і наявні тепер. Прикладом може бути німецький Цивільний кодекс (ВСВ), прийнятий у 1896 р. У вітчизняному праві прикладом «підсумкової кодифікації» є створення «Руської Правди». А в наші дні — прийнятий одночасно з Цивільними — Господарський кодекс України. Названі законодавчі акти об'єднує то, що вони фіксують позицію, яка сформувалася на певному ортодоксальному підґрунті або в кожному разі є компромісом «законсервованих» ідей і вимог суспільства, що розвивається. Як правило, такі кодекси достатньо успішно обслуговують потреби цивільного (торгового) обігу і навіть іноді можуть бути взірцем для наслідування (як, наприклад, у випадку з Німецьким цивільним кодексом, котрий, утім, набув поширення, скоріше, внаслідок авторитету німецької юриспруденції та політичних потуг держави). Але внаслідок консерватизму концептуального підґрунтя або недостатньої методологічної основи запас «пасіонарності» таких кодексів незначний, унаслідок чого незабаром відчуваються їхні хиби і вони піддаються все активнішій критиці, навіть з боку колишніх прихильників.

Отже, Цивільний кодекс України можна віднести до законодавчих актів «пасіонарного типу». Це пов'язано з тим, що він створювався на новій концептуальній основі як загальний кодекс приватного права, з урахуванням сучасних європейських тенденцій і досвіду. Закиди противників Кодексу в тому, що в ньому відчувається вплив Модельного кодексу СНД, Цивільного кодексу Російської Федерації, тих чи інших європейських країн є безпідставними, оскільки має місце не запозичення окремих правничих рішень, а врахування загальних тенденцій розвитку приватного права в Європі, котрі наслідують і названі законодавчі акти.

За своїм характером Цивільний кодекс є актом універсальної дії, що застосовується до регулювання будь-яких відносин, які знаходяться у сфері дії приватного права і не регламентуються спеціальним законодавством. Це означає, що він може субсидіарно застосовуватися, навіть без спеціальної згадки про це, до сімейних, підприємницьких та інших відносин, які безпосередньо не врегульовані нормами відповідного кодексу (іншого спеціального закону) і грунтуються на рівноправності становища сторін цих відносин.

Оцінюючи новий Цивільний кодекс України в цілому, слід зазначити, що, хоча його концепція і зміст зазнали певних втрат, проте, це не впливає на загальну високу оцінку цього законодавчого акта, котрий іноді слушно називають «конституцією громадянського суспільства» або «економічною конституцією держави».

У кінцевому підсумку маємо закон, що визначає принципові засади визначення правового статусу приватної особи (фізичних та юридичних осіб) і створює надійне підґрунтя для розвитку громадянського суспільства та реформування відносин у галузі цивільного обігу.

Книга перша

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Загальні зауваження до Книги першої

Загалом Книга перша ЦК структурно виглядає достатньо традиційною, нагадуючи у цьому сенсі ЦК 1963 р. і включаючи розділи: 1. «Основні положення»; 2. «Особи»; 3. «Об'єкти цивільних прав»; 4. «Правочини. Представництво»; 5. «Строки та терміни. Позовна давність».

Порівняно з ЦК 1963 р. додався лише один новий розділ «Об'єкти цивільних прав», який містить чотири глави: глава 12 «Загальні положення про об'єкти цивільного права», глава 13 «Речі. Майно», глава 14 «Цінні папери», глава 15 «Нематеріальні блага». Втім, на перший погляд, і цей розділ не можна визнати абсолютною новелою структури ЦК, оскільки Цивільний кодекс УРСР 1922 р. свого часу містив схожий розділ — «Об'єкти права (майно)». І хоча тепер розділ третій ЦК 2003 р. регулює набагато ширше коло питань, можна вважати, що в ньому певною мірою відображена традиція наступності регулювання цивільних відносин у нашій державі, яка сполучається з новими підходами, що відображають сучасну концепцію українського цивільного права.

Разом із тим, слід зазначити, що незважаючи на певну зовнішню подібність структури вітчизняних цивільних кодексів, не тільки розділ третій ЦК 2003 р., а й інші розділи, які поділяються на глави, містять багато істотних нововведень. Зокрема, з'явилися нові глави: глава 1 «Цивільне законодавство України», глава 2 «Підстави виникнення цивільних прав та обов'язків. Здійснення цивільних прав та виконання обов'язків», глава 3 «Захист цивільних прав та інтересів», глава 5 «Фізична особа — підприємець», глава 6 «Опіка та піклування», глава 7 «Загальні положення про юридичну особу», глава 8 «Підприємницькі товариства», глави 9—11, присвячені регулюванню участі держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад у цивільних відносинах», глава 18 «Визначення та обчислення строків».

Отже, при тлумаченні та застосуванні норм ЦК слід враховувати особливості її структури і не обмежуватися при вирішенні питань реалізації суб'єктивних прав зверненням лише до котрогось із розділів Кодексу, а мати на увазі, що він є законодавчим актом системного характеру. Звідси випливає, що, визначаючи, скажімо, особливості здійснення цивільних прав, треба використовувати не лише положення глави 2 ЦК, а й відповідні норми з розділів «Особи», «Правочини. Представництво», а також норми Книги п'ятої ЦК, котрі регулюють відповідний договір або недоговірні відносини тощо.

Розділ І

ОСНОВНІ ПОЛОЖЕННЯ

Глава 1

ЦИВІЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО УКРАЇНИ

Стаття 1. Відносини, що регулюються цивільним законодавством

1. Цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

2. До майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.

Слід зазначити, що назва першої глави вужче її змісту, оскільки йдеться в ній не лише про акти цивільного законодавства, як такі, але й дається визначення цивільних відносин та їх суб'єктів, згадуються такі категорії, як звичай, договір, аналогія тощо. У цьому відчувається відлуння попередніх редакцій проекту ЦК, де глава 1 називалася «Цивільні відносини. Цивільне законодавство», а ст. 1 — «Цивільні відносини».

Ст. 1 передбачає, що цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини).

Визначенню поняття майнових відносин і встановленню критерію віднесення їх до сфери цивільного права свого часу у радянській цивілістичній літературі приділялася значна увага. Як такий критерій одні автори називали товарно-грошовий характер майнових відносин (О. А. Пушкін), інші — майнову самостійність суб'єктів і те, що останні виступають «як самостійні товаровласники» (Ю. С. Червоний).

Із прийняттям нового ЦК підґрунтя для таких суперечок практично ліквідоване, оскільки ст. 1 відносить до предмету цивільно-правового регулювання лише ті з майнових відносин, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Отже, критерієм встановлення галузевої належності відносин є не предмет, а метод правового регулювання. Для цивільно-правового (диспозитивного) методу якраз і характерні юридична рівність та вільне волевиявлення учасників регульованих відносин.

ЦК регулює як майнові, так і особисті немайнові відносини. Ці відносини у ст. 1 ЦК 1963 р. фактично поділялися на дві групи: особисті немайнові відносини, що пов'язані з майновими, та суто особисті немайнові відносини. Але ЦК 2003 р. не містить підстав для такого поділу, просто вказуючи, що немайнові відносини належать до сфери цивільно-правового регулювання.

Для цих відносин характерним є те, що вони не мають безпосереднього економічного змісту, їх предметом є: ім'я, честь, гідність, ділова репутація, особисте життя, авторство на твори літератури, науки та мистецтва, свобода пересування та інші блага невід'ємні від особистості. Деякі з особистих немайнових прав можуть належати також юридичним особам. Зокрема, це право на недоторканність ділової репутації, на таємницю кореспонденції; на інформацію, фірмове найменування, виробничу марку, товарний знак тощо. (Див. також: коментар до кн. II ЦК «Особисті немайнові права фізичних осіб», ст. 94 та кн. IV «Інтелектуальна власність».)

Як особисті немайнові так і майнові відносини є відносинами цивільними, основними ознаками яких є:

1) суб'єкти. Учасники цивільних правовідносин відносно один одного виступають як юридичне рівні суб'єкти, відокремлені одне від одного в організаційно-правовому і майновому сенсі;

2) предмет. Цивільні правовідносини — це правовий зв'язок, що виникає з приводу матеріальних і нематеріальних благ;

3) метод. Відносини сторін регулюються на засадах ініціативи учасників і диспозитивності норм, головною підставою виникнення правовідносин між суб'єктами цивільного права є домовленість (договір) сторін;

4) зміст. Учасники цього виду правовідносин виступають як носії цивільних прав і обов'язків;

5) захист суб'єктивних прав і спонукання до виконання суб'єктивних обов'язків здійснюється за допомогою специфічних заходів впливу і, як правило, у судовому порядку;

6) розмаїття підстав виникнення, зміни і припинення цивільних правовідносин. Зокрема, такими підставами є не лише факти, передбачені законом чи іншими актами, але також дії суб'єктів, які, хоч і не передбачені цивільним законодавством, але внаслідок його загальних засад і значення породжують відповідні відносини.

До майнових відносин, що засновані на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, цивільне законодавство застосовується лише у випадках, прямо передбачених законом. Це положення слідує з того, що такі відносини не є цивільними, оскільки регулюються за допомогою імперативного методу, котрий не властивий цивільному праву. Сказане стосується також бюджетних та податкових відносин, які за своїм характером є відносинами влади та підпорядкування.

Стаття 2. Учасники цивільних відносин

1. Учасниками цивільних відносин є фізичні особи та юридичні особи (далі — особи).

2. Учасниками цивільних відносин є: держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб'єкти публічного права.

Ст. 2 присвячена визначенню кола суб'єктів цивільних відносин та їхній характеристиці (аналогічної норми ЦК 1963 р. не містив). Учасниками цивільних відносин можуть бути фізичні та юридичні особи, держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб'єкти публічного права. Таким чином, розрізняються два види суб'єктів цивільних відносин: особи приватного права і особи публічного права.

Суб'єктами приватного права — учасниками цивільних правовідносин є: 1) фізичні особи — громадяни України, а також іноземні громадяни і особи без громадянства, які користуються однаковими з громадянами України майновими й особистими немайновими правами за винятками, встановленими у законі; 2) юридичні особи — вітчизняні, іноземні, спільні, вітчизняні з іноземними інвестиціями тощо.

Необхідною умовою участі особи у цивільних правовідносинах є наявність у неї цивільної правосуб'єктності, тобто соціально-правової можливості (здатності) бути учасником цивільних відносин.

Стосовно змісту правосуб'єктності необхідно підкреслити тенденцію до відмови від невиправданих обмежень правосуб'єктності юридичних осіб. Якщо ст. 26 ЦК 1963 р. встановлювала спеціальну правоздатність юридичних осіб, то ЦК 2003 р. (ст. 91) передбачає, що юридична особа може мати такі ж права і обов'язки, як і особа фізична, за винятком тих, передумовою володіння якими є природні властивості людини.

Елементами правосуб'єктності є: правоздатність та дієздатність.

Цивільна правоздатність — це здатність особи мати цивільні права і обов'язки. У ЦК загальне визначення правоздатності відсутнє, однак містяться окремі визначення правоздатності фізичних (ст. 25) і юридичних (ст. 68) осіб, які фактично тотожні.

Цивільна дієздатність — це здатність особи своїми діями набувати для себе цивільні права і створювати цивільні обов'язки.

Поняття дієздатності охоплює можливість здійснювати широке коло дій з юридичними наслідками. Тому у її складі розрізняють: 1) правочиноздатність — здатність здійснювати правомірні дії, спрямовані на встановлення цивільних прав та обов'язків; 2) деліктоздатність — здатність нести відповідальність за вчинене цивільне правопорушення; 3) тестаментоздатність — здатність складати заповіт і бути спадкоємцем; 4) трансдієздатність — здатність особи бути представником та тим, кого представляють; 5) бізнесдієздатність — здатність бути учасником підприємницьких відносин.

Загальні положення про дієздатність у ЦК також визначено окремо стосовно фізичних (ст. 30) та юридичних осіб (ст. 92). (Див. коментар до глав 3, 4, 7, 17 ЦК).

Учасниками цивільних відносин можуть бути також суб'єкти публічного права: держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави тощо.

Стосовно вказаних суб'єктів недоцільно розрізняти їхню правоздатність та дієздатність, оскільки ці поняття тут виступають як єдине ціле, а отже йдеться про цивільну правосуб'єктність вказаних суб'єктів.

До того ж, на відміну від фізичних та юридичних осіб, держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави тощо не іменуються «особами», хоча і визнаються учасниками цивільних відносин. Це пов'язане з тим, що вони є суб'єктами не приватного, а публічного права. Участь у цивільних відносинах для них є не головним призначенням, а лише зумовлена певною ситуацією. Саме це і підкреслюється в термінології коментованої статті.

Стаття 3. Загальні засади цивільного законодавства

1. Загальними засадами цивільного законодавства є:

1) неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини;

2) неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом;

3) свобода договору;

4) свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом;

5) судовий захист цивільного права та інтересу;

6) справедливість, добросовісність та розумність.

Характерні риси цивільно-правового методу правового регулювання знайшли відображення у принципах цивільного права (у коментованій статті вони іменуються «засадами цивільного законодавства»), під якими мають на увазі визначальні ідеї, згідно з якими здійснюється регулювання суспільних відносин, що складають предмет цивільного права.

Слід зазначити, що незалежно від того, чи йдеться про особи приватного чи про особи публічного права, їхня участь у цивільних відносинах регулюється цивільним законодавством на однакових засадах, вказаних у ст. З ЦК, у кожній з яких проявляються ті чи інші вимоги до практичного забезпечення правового становища приватної особи.

1) Неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини означає вимогу забезпечення свободи особистості, яку іноді іменують «суверенітетом особистості», вкладаючи в це поняття можливість індивіда визначати тип і характер поведінки, своє місце в суспільстві в системі цивільних правовідносин і т.п. за власним розсудом;

2) Неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених законом, полягає у забезпеченні правової охорони власності, незалежно від її форм та видів. Разом із тим, власник може бути позбавлений свого права, наприклад, у випадку реквізиції, конфіскації майна за вироком суду, вилученні майна в інших випадках, передбачених ст. 350-354 ЦК;

3) Свобода договорів полягає у визнанні за суб'єктом цивільного права можливості укладати договори (або утримуватися від укладення договорів) і визначати їх зміст на свій розсуд відповідно до досягнутої з контрагентом домовленості;

4) Свобода підприємницької діяльності, не забороненої законом, означає закріплення у законодавчому порядку загального правила про право зайняття підприємницькою діяльністю, а також встановлення юридичних гарантій реалізації цього права. Варто звернути увагу на те, що із сенсу вказаної статті випливає розмежування законодавцем: підприємницької діяльності, яка заборонена законом, і підприємницької діяльності, яка не заборонена законом. Перша з них є правопорушенням і тому не входить до сфери правового регулювання. Що ж стосується підприємницької діяльності, яка не заборонена законом, то право займатися нею є однією з важливих засад цивільного законодавства України;

5) Принцип судового захисту цивільного права та інтересу відображає та розвиває положення ст. 124 Конституції України про те, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, юрисдикція яких поширюється на всі правовідносин, що виникають в державі. При цьому судовий захист можливий як щодо тих цивільних прав, що прямо вказані у ЦК, так і відносно тих, що випливають із норм Конституції України чи іншого закону. (Див. постанову Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»).

Судам підвідомчі усі спори про захист прав і свобод громадян. Суд не має право відмовити особі в прийнятті позовної заяви або скарги, наприклад на тій підставі, що його вимоги можуть бути захищені в іншому порядку.

Проте слід мати на увазі, що реалізація принципу судового захисту цивільного права та інтересу не означає встановлення вимоги звернення за захистом виключно до суду. ЦК та інші закони України передбачають для суб'єктів цивільних відносин можливість діяти іншим чином. Наприклад, згідно зі ст. 17-19 ЦК захист цивільних прав та інтересів може здійснюватися органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, нотаріусом, а також власними силами у порядку самозахисту. Суперечка про порушене цивільне право може бути розглянута також третейськими судами, котрі створюються за домовленістю суб'єктів відповідних цивільних відносин. (Див. коментар до глави 3).

6) Вимога справедливості, добросовісності та розумності цивільного законодавства практично виражається у встановленні його нормами рівних умов для участі всіх осіб у цивільних відносинах; закріпленні можливості адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу; поєднання створення норм, спрямованих на забезпечення реалізації цивільного права, з шануванням прав і інтересів інших осіб, моралі суспільства тощо.

При цьому справедливість можна трактувати як визначення нормою права обсягу, межі здійснення і захисту цивільних прав та інтересів особи адекватно її ставленню до вимог правових норм. Добросовісність означає прагнення сумлінно захистити цивільні права та забезпечити виконання цивільних обов'язків. Розумність — це зважене вирішення питань регулювання цивільних відносин з урахуванням інтересів усіх учасників, а також інтересів громади (публічного інтересу).

Стаття 4. Акти цивільного законодавства України

1. Основу цивільного законодавства України становить Конституція України.

2. Основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України.

Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу (далі — закон).

Якщо суб'єкт права законодавчої ініціативи подав до Верховної Ради України проект закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей Кодекс, він зобов'язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. Поданий законопроект розглядається Верховною Радою України одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до Цивільного кодексу України.

3. Цивільні відносини можуть регулюватись актами Президента України у випадках, встановлених Конституцією України.

4. Актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України.

Якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

5. Інші органи державної влади України, органи влади Автономної Республіки Крим можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом.

6. Цивільні відносини регулюються однаково на всій території України.

Характеризуючи акти цивільного законодавства України, ЦК розрізняє: основу цивільного законодавства України (Конституція України) і цивільне законодавство як таке. Конституція України не є актом цивільного законодавства у прямому значенні, оскільки є основою всього законодавства України і містить норми різного характеру, визначаючи основи не лише цивільного, а й адміністративного, карного, процесуального тощо законодавств. Разом з тим, окремі її положення є нормами цивільного права, котрі прямо регулюють цивільні відносини і можуть безпосередньо застосовуватися судами для захисту цивільних прав та інтересів, як передбачених, так і непередбачених у ЦК (постанова Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»).

Цивільне законодавство як таке у свою чергу поділяється на головний акт — Цивільний кодекс України та інші закони України, які видаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу. Значення такого поділу відображається в тому, що інші акти законодавства не можуть суперечити Кодексу, а при змінах і доповненнях мають узгоджуватися з ним.

Цивільні відносини можуть також регулюватися актами Президента України. Ст. 106 Конституції України передбачає, що Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов'язковими до виконання на території України.

Актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів, що мають загально-нормативний характер і регулюють цивільні відносини.

Якщо акти Президента, видані у випадках, встановлених Конституцією України, та постанови Кабінету Міністрів у галузі цивільного права у кожному разі є актами цивільного законодавства, то інші органи державної влади можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених законом. Тобто, вимогою до актів Президента та Кабінету Міністрів у галузі цивільного права є відповідність цих актів Конституції, ЦК або іншому закону у той час, як вимогами до актів інших органів влади України є, по-перше, наявність у законі вказівки про те, що вони можуть видавати нормативно-правові акти, які регулюють цивільні відносини, а по-друге, відповідність цих актів положенням ЦК та інших законів.

Оскільки нормативні акти можуть містити норми різної галузевої належності, то положення коментованої статті слід розглядати як такі, що стосуються не лише законів у цілому, а й окремих норм, котрі регулюють цивільні відносини, вміщених у законах комплексного характеру.

Стаття 5. Дія актів цивільного законодавства у часі

1. Акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.

2. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.

3. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Дія актів цивільного законодавства у часі визначається за загальними правилами. Зокрема, акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання чинності цими актами.

Порядок набрання чинності законами та іншими нормативно-правовими актами на території України визначається, передусім, Конституцією України (ст.ст. 57, 58, 94, ч. З ст. 106, ст. 117).

Зокрема, відповідно до загальних правил ст. 57 Конституції, закони та інші нормативно-правові акти, які визначають права і обов'язки громадян, повинні бути доведені до відома населення в порядку, встановленому законом. Недотримання цього правила тягне недійсність відповідного акту. Стаття 94 Конституції України передбачає, що закон набирає чинності через 10 днів від дня його офіційного обнародування. Самим законом може бути передбачено, що він набирає чинності в іншому порядку, але в будь-якому випадку це відбувається не раніше дня його опублікування у відповідних офіційних виданнях. Офіційним опублікуванням законів та інших актів Верховної Ради України визнається їх публікація у «Відомостях Верховної Ради України» протягом ЗО днів, а також в газеті «Голос України» протягом 5 днів після дати прийняття.

Порядок набрання чинності іншими нормативно-правовими актами визначається окремо. Відповідно до Указу Президента України від 10 червня 1997 р. «Про порядок офіційного обнародування нормативно-правових актів і набрання ними чинності» офіційними друкованими виданнями у цьому випадку є «Відомості Верховної Ради України», «Офіційній вісник України», газета «Урядовий кур'єр».

Акти Президента України загально-нормативного характеру набирають чинності через 10 днів від дня їх офіційного обнародування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня їх опублікування в одному з указаних офіційних друкарських видань.

Нормативні акти, видані Кабінетом Міністрів України, набирають чинності з моменту їх прийняття, якщо інший термін вступу їх у силу не передбачений у цих актах. При цьому потрібно мати на увазі, що акти Кабінету Міністрів, які визначають права і обов'язки громадян, набирають чинності не раніше дня їх опублікування в офіційних друкованих виданнях.

Якщо нормативно-правовий акт опублікований у газеті «Урядовий кур'єр» раніше, ніж в «Офіційному віснику України» і «Відомостях Верховної Ради України», він набирає чинності після опублікування в цій газеті в порядку, викладеному вище.

Є особливості набрання чинності нормативно-правовими актами інших органів виконавчої влади. Відповідно до Указу Президента України від 3 жовтня 1992 р. (зі змінами від 21 травня 1998 р.) «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств і інших органів виконавчої влади» з 1 січня 1993 р. запроваджено обов'язкову державну реєстрацію нормативно-правових актів, що стосуються прав, свобод і законних інтересів громадян або мають міжвідомчий характер.

Такій реєстрації, зокрема, підлягають нормативні акти міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, органів господарського управління і контролю, а також місцевих органів виконавчої влади в Автономній Республіці Крим, областях, Києві, Севастополі, районах областей, районах міст Києва і Севастополя. Вказані нормативно-правові акти набирають чинності через 10 днів після їх державної реєстрації, якщо в них не встановлено більш пізній термін набрання чинності. Державну реєстрацію здійснюють Міністерство юстиції України і його органи в Автономній Республіці Крим, областях, районах.

За загальним правилом дія закону не обмежена строком, якщо в самому законі не вказано інше (зокрема, термін його дії), або якщо сама сутність закону не припускає його дії протягом певного терміну.

Як правило, Закон діє до його скасування у встановленому порядку. Про скасування закону може бути прямо вказано в новому законі. Можливе також «опосередковане скасування». Так, якщо в новому законі нічого не сказано про дію раніше ухваленого закону, що регулює ті ж відносини, або вказано, що інше законодавство діє в частині, яка не суперечить новому закону, то, коли попередній закон суперечить новому, його слід вважати скасованим у відповідній частині або в цілому з моменту набрання чинності нового закону.

Акт цивільного законодавства зворотної сили не має, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Отже акти цивільного законодавства діють на майбутній час і не застосовується до тих відносин, які виникли до набрання ним чинності.

До цивільних відносин, які виникли раніше, новий акт цивільного законодавства застосовується стосовно прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності. Як випливає з ч. З ст. 5 ЦК, для цього необхідне додержання трьох умов: 1) відносини належать до сфери цивільно-правового регулювання; 2) акт, що регулював їх, утратив чинність; 3) права і обов'язки по цих відносинах виникають і після набрання чинності новим актом цивільного законодавства.

Стаття 6. Акти цивільного законодавства і договір

1. Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

2. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

3. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

4. Положення частин першої, другої і третьої цієї статті застосовуються і до односторонніх правочинів.

Коментована стаття містить норми, що конкретизують положення про свободу договору та й узагалі кожного правочину (як це випливає з ч. 4 ст. 6 ЦК). З урахуванням загальних тенденцій підвищення ролі вільного волевиявлення суб'єктів цивільних відносин у ЦК спеціально визначено співвідношення актів цивільного законодавства і договорів.

ЦК розрізняє укладення договорів, взагалі не передбачених актами цивільного законодавства, і договорів, які передбачені такими актами.

Що стосується договорів, не передбачених актами цивільного законодавства, то тут визначальним є те, що допускається вчинення будь-якого договору, який не суперечить засадам цивільного законодавства, вказаним у ст. З ЦК (див. коментар до ст. 3). У таких випадках особи мають право врегулювати свої відносини на власний розсуд. Таким чином відбувається подолання прогалин у законодавстві і договір виступає як джерело цивільного права. Наприклад, норми права можуть встановлюватися корпоративним договором, яким визначаються правила поведінки членів відповідної корпорації, а також осіб, котрі вступають із цією корпорацією у цивільні відносини.

Якщо договір згадується в актах цивільного законодавства, але регламентований ними недостатньо детально, то сторони можуть врегулювати ті свої відносини, які не врегульовані цими актами. Тут також має місце подолання прогалин у законодавстві, а звідси випливає висновок про те, що окремі умови такого договору можуть створювати норми цивільного права.

Частина 3 ст. 6 визначає співвідношення між актами цивільного законодавства і договором. Допустимість конкуренції договору й акта законодавства випливає з того, що вказана норма передбачає ситуацію, коли сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на свій розсуд. Отже, особам надається право вибору: використати вже існуючі норми законодавства для регламентації своїх стосунків або встановити для себе правила поведінки на свій розсуд.

Разом з тим, варто звернути увагу на те, що, хоча загальним правилом є право суб'єктів договору відступити від положень актів цивільного законодавства, але в ньому існують винятки. Зокрема, відступ від положень актів законодавства не допускається, якщо: а) відступ від положення акту цивільного законодавство прямо заборонений таким актом; б) обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту; в) обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з самої суті відносин між сторонами (наприклад, у договорі дарування не можна передбачити плату за подарунок, оскільки дарування за своєю сутністю є безоплатним).

Стаття 7. Звичай

1. Цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту.

Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин.

Звичай може бути зафіксований у відповідному документі.

2. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

У коментованій статті вперше у вітчизняному законодавстві вказується на звичай як на джерело цивільного права і визначаються засади його застосування. Якщо ЦК 1963 р. містив лише згадку про деякі види звичаїв: «правила соціалістичного співжиття», «моральні принципи суспільства, яке будує комунізм» (ст. 5), то ЦК 2003 р. дає поняття звичаю, визначаючи його як правило поведінки, котре не встановлене актами цивільного законодавства (хоча і може бути зафіксоване у відповідному документі), але є усталеним у певній сфері цивільних відносин.

Залежно від характеру правового звичаю можна виокремити кілька його видів: міжнародні звичаї; звичаї внутрішньодержавні; звичаї, що ґрунтуються на звичаєвому праві; судовий звичай; звичаї ділового обігу (обороту) та ін.

Деякі звичаї фіксуються в документах (наприклад окремі судові звичаї зафіксовані у постановах Пленуму Верховного Суду України). Але багато звичаїв у документах не фіксуються, а мають характер правових аксіом, що звичайно приймаються до уваги учасниками цивільних відносин (наприклад, «Двічі за одне й те саме не відповідають», «Домовленості мають виконуватися»).

Звичаї можуть мати характер конкретного правила (наприклад, «Приналежність — слідує за головними речами»). Але вони можуть також бути окреслені у загальному вигляді. Наприклад, ч. 4. ст. 13 ЦК, передбачає, що при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися «моральних засад суспільства». Очевидно, що «моральні засади суспільства» є категорією звичаєвого права, якій надана обов'язкова сила нормою закону. Разом з тим, ця категорія вимагає додаткового тлумачення, а отже потребує з'ясування сукупності конкретних звичаїв, що визначають моральні засади суспільства (положення релігії, яка домінує у певному суспільстві; гуманітарні цінності, прийняті у ньому, тощо).

Частина 2 ст. 7 ЦК визначає місце звичаїв у системі норм цивільного права, передбачаючи, що звичай, який суперечить актам цивільного законодавства або договору, не застосовується. Це положення слід тлумачити поширювально, оскільки не може також застосовуватися і звичай, який суперечить моральності суспільства, публічному інтересу тощо. Таким чином, правові звичаї за юридичною силою поступаються і договорам, і актам законодавства, й іншим видам норм цивільного права.

Такий підхід цілком відповідає східноєвропейській концепції цивільного права (яка прийнята і в Україні), де правовому звичаю як джерелу права традиційно відводиться другорядна роль. Унаслідок цього багато які зі звичаїв закріплені в актах законодавства і нерідко виступають лише як доповнення до цих актів.

Стаття 8. Аналогія

1. Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

2. У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

Принцип свободи договору зумовлює доцільність застосування аналогії щодо відносин, не врегульованих цивільним законодавством.

До прийняття ЦК 2003 р. можливість застосування аналогії ґрунтувалася на тлумаченні ст. 4 ЦК 1963 р. і положеннях ст. 12 ЩІК. Натомість ст. 8 ЦК прямо вказує на можливість застосування аналогії закону й аналогії права.

Застосування аналогії закону можливе за таких умов: 1) відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного права, тобто, є цивільними відносинами (див. коментар до ст. 1 ЦК); 2) вказані цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором; 3) існують норми, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини.

Оскільки ч. 1 ст. 8 передбачає, що аналогія закону може мати місце, якщо цивільні відносини не врегульовані актами цивільного законодавства або договором, то можна зробити висновок, що положення ст. 8 стосуються лише судових органів. Адже, як випливає з неї, аналогія закону може мати місце лише тоді, коли цивільні відносини не врегульовані ні законодавством, ні договором. Отже, врегулювавши свої відносини договором, його сторони не можуть вдаватися до аналогії: їхня угода усуває для них таку можливість.

Якщо використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин неможливо (наприклад, через відсутність норм, що регулюють подібні відносини), то застосовується аналогія права, тобто, використовуються загальні засади цивільного законодавства, встановлені ст. З та ін. цього Кодексу.

Умови застосування аналогії права такі:

1) відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного права, тобто є цивільними відносинами;

2) вказані цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором;

3) відсутні норми, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини.

Стаття 9. Застосування Цивільного кодексу України до врегулювання відносин у сферах господарювання, використання природних ресурсів, охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин

1. Положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.

2. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.

Оскільки ЦК 2003 р. за своєю концепцією та змістом є кодексом приватного права, йому відводиться провідна роль у системі законодавства, що регулює відносини у приватній сфері. Отже, положення ЦК мають застосовуватися не лише до «суто цивільних» відносин, а й до взаємин суб'єктів споріднених відносин. Проте це застосування має різний характер залежно від того, до яких відносин він застосовується.

До регулювання відносин, які виникають у сімейних відносинах, при використанні найманої праці, у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, норми ЦК застосовуються субсидіарно, тобто у випадках, якщо ці відносини не врегульовані іншими (спеціальними) актами законодавства.

У сферу регулювання ЦК, з деякими застереженнями, встановленими ч. 2 ст. 9 ЦК, потрапляють також відносини у сфері підприємництва. Загальним правилом є те, що підприємницькі відносини, які прямо не врегульовані ЦК, регулюються іншими актами законодавства (таким актом, зокрема, є Господарський кодекс України). При цьому провідними є положення ЦК, а норми Господарського кодексу, як спеціальне законодавство, застосовується у тих випадках, коли підприємницькі відносини не врегульовані взагалі або недостатньо повно врегульовані ЦК.

Стаття 10. Міжнародні договори

1. Чинний міжнародний договір, який регулює цивільні відносини, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, є частиною національного цивільного законодавства України.

2. Якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.

Міжнародний договір — це домовленість двох і більше держав, що містить норми про встановлення, зміну або припинення прав і обов'язків у відносинах між ними. Він може називатися по-різному: договір, угода, пакт, конвенція, протокол та ін.

Залежно від рівня, на якому укладається міжнародний договір, він може бути міждержавним, міжурядовим, відомчим, а залежно від кількості сторін — двостороннім або багатостороннім.

За відповідних умов міжнародний договір, який регулює цивільні відносини, стає частиною національного цивільного законодавства України. Порядок набрання чинності міжнародними договорами встановлений Законом України «Про міжнародні договори України». З нього випливає, що до міжнародних договорів, положення яких мають застосовуватися в Україні, належать: договори, ратифіковані Верховною Радою України; договори, затвердження, прийняття або приєднання до яких здійснене на основі рішень Верховної Ради України або Президента України; договори, які набрали чинності з моменту підписання їх Президентом України. Вказані договори підлягають опублікуванню у «Відомостях Верховної Ради України», в газеті Верховної Ради України «Голос України», а також в «Зібранні чинних міжнародних договорів України».

Міжнародні договори, чинні в Україні, мають пріоритет перед національним законодавством. Це означає, що у випадках, коли міжнародний договір укладено раніше за видання акта цивільного законодавства, то останній не набирає чинності взагалі. Якщо ж акт цивільного законодавства видано раніше, ніж було укладено міжнародний договір, то акт національного законодавства втрачає силу з моменту набрання чинності міжнародним договором.

Глава 2

ПІДСТАВИ ВИНИКНЕННЯ ЦИВІЛЬНИХ

ПРАВ ТА ОБОВ'ЯЗКІВ. ЗДІЙСНЕННЯ

ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ ТА ВИКОНАННЯ

ОБОВ'ЯЗКІВ

Стаття 11. Підстави виникнення цивільних прав та обов'язків

1. Цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

2. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є:

1) договори та інші правочини;

2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності;

3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі;

4) інші юридичні факти.

3. Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

4. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

5. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду.

6. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків може бути настання або ненастання певної події.

Глава 2, як це випливає з її назви та змісту, складається з двох частин: перша з них присвячена визначенню підстав порядку виникнення цивільних прав та обов'язків, друга — встановленню вимог до здійснення цивільних прав та виконання обов'язків.

Ст. 11 встановлює приблизний перелік підстав виникнення цивільних прав і обов'язків, які звичайно іменують юридичними фактами.

Юридичні факти у цивільному праві — це факти обставини, з якими норми цивільного права пов'язують встановлення, зміну, припинення, поновлення тощо цивільних прав і обов'язків. Від юридичних фактів слід відрізняти так звані «юридичні умови» — обставини, що мають юридичне значення для настання правових наслідків, але пов'язані з ними не прямо, а через проміжні ланки. Наприклад, підставою цивільно-правової відповідальності є правопорушення. Але умовами її застосування вважають протиправність дій, наявність шкоди, вину і т. д.

Для настання юридичних наслідків досить наявності й одного юридичного факту. Однак у дійсності частіше маємо справу з комплексом фактів, поміж яких розрізнюють: 1) групу юридичних фактів — кілька фактичних обставин, кожна з яких викликає або може викликати один і той же наслідок, і 2) юридичну (фактичну) сукупність — систему юридичних фактів, пов'язаних між собою так, що правові наслідки наступають лише за наявності всіх елементів цієї сукупності.

Як правило, група юридичних фактів закріплюється в одній нормі і є явищем одного порядку. Наприклад, ст. 229-231 ЦК передбачають, що правочин може бути визнаний

недійсним, якщо його вчинено під впливом омани, насильства, загрози і т. п. У цьому випадку ми маємо справу з групою юридичних фактів. Кожен з них нарізно спричиняє визнання правочину недійсним.

Юридична (фактична) сукупність містить взаємопов'язані елементи, які окремо можуть взагалі не мати правового значення або породжують не ті наслідки, яких прагнули суб'єкти права. Наприклад, для виникнення права на жиле приміщення в будинках державного або громадського фонду необхідна наявність юридичної сукупності: рішення про надання житла, видача ордера, укладення договору найма жилого приміщення. Взяті нарізно, вказані обставини не породжують правовідносин користування житлом, а є лише етапом на шляху до їхнього виникнення.

Поміж різних видів юридичної сукупності виокремлюють акти цивільного стану, тобто обставини, що характеризується відносною стабільністю і тривалістю терміну існування, протягом яких вони можуть неодноразово (у поєднанні з іншими фактами) спричиняти певні юридичні наслідки. Це, наприклад, перебування у шлюбі (див. коментар до ст. 49 ЦК).

Принципово важливим у ст. 11 є правило, згідно з яким цивільні права та обов'язки можуть виникати із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Таке рішення є характерним для приватного права і має основою його засадний принцип : «Можна все, що не заборонено законом».

Слід зазначити, що у ст. 11 підкреслюється відсутність вичерпного переліку підстав виникнення цивільних прав і обов'язків. Тут наголошується, що цивільні права та обов'язки виникають (припиняються, змінюються тощо) не тільки за прямо вказаних обставин, а й «з інших юридичних фактів ».

Частина 2 коментованої статті ЦК містить у цілому достатньо традиційну схему юридичних фактів, схожу на ту, що була прийнята свого часу у ст. 4 ЦК1963 р. Разом з тим, акценти дещо зміщені і наголошується на тому, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, передусім, є: 1) договори та інші правочини; 2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; 3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; 4) інші юридичні факти.

Правочини (різновидом яких є договори) — основний вид правомірних дій — це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків (див. коментар до § 1 глави 16 ЦК).

Створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності є правомірними юридичними вчинками, котрі породжують цивільно-правові наслідки незалежно від волі особи, що здійснила цей юридичний вчинок, створити своїми діями цивільні права і обов'язки. При цьому відкриття, винаходи, промислові зразки тощо набувають значення підстави виникнення цивільних прав і обов'язків за умови їх належного оформлення у відповідних органах. Створення творів науки, літератури, мистецтва породжує цивільні правовідносини вже внаслідок їхнього існування і надання доступної для сприйняття форми. У додаткових діях по оформленню вказаних творів (легітимації) з метою надання їм юридичного значення тут потреби немає (див. коментар до книги IV).

Завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі є протиправною дією (деліктом). Такі дії тягнуть виникнення зобов'язань унаслідок заподіяння шкоди, змістом яких є право потерпілого (кредитора) на відшкодування завданої йому шкоди і обов'язок особи, яка завдала шкоду, відшкодувати її (див. коментар до глави 82 ЦК). Делікти як юридичний факт цивільного права характерні тим, що можуть бути тільки такими, що створюють правовідносини, у деяких випадках — такими, що змінюють їх, але ніколи не бувають такими, що припиняють або поновлюють правовідносини.

Поняття «інші юридичні факти» охоплює такі різні категорії, як правомірні дії (оголошення конкурсу, рятування, ведення чужих справ тощо) та неправомірні дії, що не підпадають під поняття завдання шкоди (безпідставне збагачення, створення небезпеки тощо). При застосуванні цієї норми слід мати на увазі, що перелік підстав виникнення цивільних прав і обов'язків є лише орієнтовним і доповнюється конкретними нормами ЦК (глави 79, 80, 81 ЦК, присвячені згаданим вище веденню справ, рятуванню життя, здоров'я або майна, створенню загрози завдання шкоди тощо).

Ст. 11 спеціально вказує, що юридичними фактами, є акти цивільного законодавства (див. коментар ст. 4 ЦК). Прикладом можуть бути положення ст. 1220 ЦК, яким передбачено, що смерть спадкодавця породжує спадкові правовідносини. Власне, у цьому випадку має місце сукупність юридичних фактів: цивільно-правова норма (акт цивільного законодавства) і смерть особи. Але вирішальним юридичним фактом можна визнати положення акта цивільного законодавства.

Специфічним видом правомірних дій, що породжують цивільні права і обов'язки, е адміністративні акти (акти управління), які видаються органами влади або місцевого самоврядування, котрі тут діють як суб'єкти публічного, а не приватного права. Акт управління породжує адміністративні правовідносини між органом, що видав акт, і особами, яким цей акт адресований. Цивільні відносини, засновані на цьому акті, складаються між особами, яким цей акт адресований. Так, розпорядження відповідного державного органу про передачу майна іншій організації, породжує цивільні правовідносини між організаціями.

У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду. Прикладом такого юридичного факту може бути рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою (ст. 43 ЦК), оголошення її померлою (ст. 46 ЦК) тощо. Рішення суду може бути правовстановлюючим (визнання права власності за особою), правоприпиняючим (визнання правочину недійсним), правозмінюючим (рішення про примусовий обмін жилого приміщення), правопоновлюючим (скасування рішення про визнання особи недієздатною).

Події, тобто такі обставини, які виникають та існують незалежно від волі людини і непідконтрольні їй, мають юридичне значення у випадках, коли вони вказані в актах цивільного законодавства або договорі як такі, що породжують цивільно-правові наслідки. Це можуть бути явища природного (повінь, землетрус тощо) або соціального (війна, страйк тощо) характеру.

Стаття 12. Здійснення цивільних прав

1. Особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

2. Нездійснення особою своїх цивільних прав не є підставою для їх припинення, крім випадків, встановлених законом.

3. Особа може відмовитися від свого майнового права.

Відмова від права власності на транспортні засоби, тварин, нерухомі речі здійснюється у порядку, встановленому актами цивільного законодавства.

4. Особа може за відплатним або безвідплатним договором передати своє майнове право іншій особі, крім випадків, встановлених законом.

5. Якщо законом встановлені правові наслідки недобросовісного або нерозумного здійснення особою свого права, вважається, що поведінка особи є добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом.

Коментована стаття встановлює головні засади здійснення цивільних прав, під якими мається на увазі можлива поведінка уповноваженої особи, якій відповідає міра належної поведінки зобов'язаної особи.

Суб'єктивне цивільне право слід відрізняти від правоздатності. Основні відмінності між цими категоріями полягають у тому, що правоздатність є загальною, абстрактною можливістю мати права і обов'язки. Суб'єктивне право конкретне й означає наявність конкретних правомочностей стосовно цілком певних благ; правоздатність невідчужувана, а суб'єктивне право може бути передане іншій особі; правоздатність є органічною властивістю суб'єкта цивільних правовідносин, а суб'єктивне право виникає, змінюється або припиняється за наявності певних обставин (юридичних фактів).

Традиційно суб'єктивне цивільне право характеризується через так звану «тріаду» можливостей. Згідно з цією характеристикою наявність цивільного права означає для управоможеної особи:

1) можливість поводитися певним чином;

2) можливість вимагати певної поведінки від інших осіб;

3) можливість отримати захист порушеного права за допомогою суду, державних органів тощо.

Наприклад, власник має змогу здійснювати своє право власності, не вдаючись до допомоги інших осіб. Він також має право вимагати, щоб інші особи не перешкоджали йому в здійсненні повноважень володіння, користування, розпорядження його майном. Нарешті, у випадку порушення його права власності (наприклад, позбавлення можливості користуватися річчю, спроба привласнення його майна тощо) він може звернутися до суду з позовом про усунення перешкод у здійсненні права користування річчю, про повернення її з чужого незаконного володіння тощо.

Принциповим положенням ст. 12 є те, що особа здійснює своє цивільне право вільно, на власний розсуд. Це означає, що особа може на власний розсуд як здійснювати суб'єктивне право, так і використовувати його частково або не використовувати взагалі.

Під здійсненням цивільного права потрібно розуміти реалізацію тих можливостей, які передбачені змістом суб'єктивного цивільного права. Здійснення суб'єктивного цивільного права може відбуватися шляхом вчинення як фізичних, так і юридичних дій. Наприклад, власник користується майном (фактична дія), що належить йому, або продає його (юридична і фактична дія).

Гарантією права особи на вільне здійснення нею цивільного права є положення ч. 2 ст. 12, згідно з яким нездійснення особою свого цивільного права не є підставою для припинення цього права, крім випадків, установлених законом. Отже, хоча особа може ставитися до цивільного права так, ніби воно їй не потрібне, це не означає, що котрийсь із державних органів може вирішувати питання про недоцільність володіння особи цим правом. Винятки складають випадки, прямо передбачені законом. Наприклад, ст. 352 ЦК передбачає викуп пам'ятки історії та культури, якщо в результаті дій або бездіяльності власника пам'ятки історії та культури загрожує пошкодження або знищення.

Слід звернути увагу на те, що у ч. 2 ст. 12 уживається термін «закон», а не «акти законодавства». Це дає підстави зробити висновок про те, що підстави припинення суб'єктивного цивільного права можуть бути встановлені лише в законах, але не у підзаконних нормативних актах.

Спеціальні правила передбачені щодо використання майнових прав. Особа може не лише пасивно ставитися до свого майнового права, не використовуючи його, але й активно довести «непотрібність» для неї такого права, виражено відмовившись від нього. Втім, тут існують обмеження, пов'язані з необхідністю документального оформленні права на окремі види об'єктів. Внаслідок цього відмова від права власності на транспортні засоби, тварини, нерухомі речі здійснюється у порядку, встановленому актами цивільного законодавства. Якщо ж такого порядку не буде дотримано, то особа продовжує вважатися суб'єктом права власності. Вона зберігає суб'єктивні права так само, як і пов'язані з цими правами обов'язки (наприклад, обов'язок сплати податку на транспортні засоби).

Відмова від права може бути «безадресною», якщо особа має за мету саме позбавитися свого права. Разом з тим, допускається не лише відмова від майнового права, а й передача його іншій особі за відплатним чи безвідплатним договором (окрім випадків, встановлених законом). Зовнішньо така передача теж може нагадувати відмову від права (наприклад, при даруванні). Однак різниця полягає в тому, що при відмові від права немає наступництва, і право як таке припиняє своє існування. При передачі майнового права воно зберігається як таке, і лише змінюється суб'єкт, що має це право. Відбувається перехід прав (і обов'язків) від однієї особи до іншої (правонаступника).

Важливою гарантією здійснення права на свій розсуд є презумпція добросовісності та розумності його здійснення, котра діє аж до того часу, поки інше не буде встановлено рішенням суду. Тобто, щодо кожної особи, яка володіє цивільним правом, припускається, що вона сама здатна визначити сутність права, доцільність та характер його здійснення. При цьому «добросовісність» має трактуватися як категорія моральна, що відображає врахування особою інтересів інших учасників цивільних відносин, публічного інтересу тощо, а «розумність»— як категорія інтелектуальна, що припускає адекватність оцінки особою цінності певного цивільного права, доцільності своїх дій, наслідки здійснення або нездійснення цивільного права (див. коментар до ст. З ЦК.

Стаття 13. Межі здійснення цивільних прав

1. Цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

2. При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

3. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

4. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

5. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

6. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою-п'ятою цієї статті, суд може зобов'язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

У загальній формі вимога до належного здійснення суб'єктивних прав виражена у ст. 68 Конституції України, яка передбачає: «Кожний зобов'язаний неухильно дотримувати Конституцію України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей». Межі здійснення права власності передбачені ст. 41 Конституції України, яка встановлює, що використання права власності не може завдавати шкоди правам, свободам і гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.

Власне усі вимоги до здійснення цивільного права охоплюються вже першою умовою, вказаною у ст. 13 ЦК — здійснення його має відбуватися в межах, встановлених договором або актами цивільного законодавства. Адже саме цивільне законодавство встановлює заборону завдавати шкоди іншим особам, довкіллю, культурній спадщині, конкурентам, суспільству тощо і визначає наслідки недотримання цієї вимоги. Але, очевидно, з метою загострити увагу на особливо важливі аспекти здійснення прав, низка об'єктів далі названа окремо, що виправдано з практичних міркувань. Аналізуючи вимоги до здійснення цивільного права, варто підкреслити, що відповідно до загальної тенденції зростання значення договору, при визначенні вимог до здійснення права його положення фактично дорівнюються до норми права.

Згідно з ч. 2 ст. 13 при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Це положення ЦК розвиває правило ст. 23 Конституції України, згідно з якою кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей.

Частина 3 коментованої статті встановлює, що не допускаються дії особи, які вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Отже, вказана норма забороняє зловживання правом, розрізняючи два види останнього:

1) навмисне завдання шкоди іншій особі у процесі реалізації свого права; 2) зловживання правом, пов'язане з використанням недозволених форм його реалізації, але в рамках загального дозволеного типу поведінки щодо цього права.

Зловживання правом, як і будь-яке правопорушення, тягне за собою застосування санкції. Загальна санкція встановлена у ст. 16 ЦК, яка передбачає відмову в охороні неналежне здійснюваного права. Це положення стосовно випадків завдання шкоди іншим особам при реалізації свого права конкретизоване у нормах глави 82 ЦК, присвяченій зобов'язанням, що виникають унаслідок заподіяння шкоди.

Частина 4 ст. 13 ЦК, передбачає, що при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися «моральних засад суспільства». Поняття «моральні засади суспільства» є продуктом звичаєвого права. Це сукупність звичаїв, котрим надана обов'язкова сила актами цивільного законодавства. Категорія «моральні засади суспільства» охоплює як народні звичаї, положення релігії, що домінує у суспільстві, так і офіційну ідеологію суспільства, відображену у Конституції України та інших законодавчих актах України.

Положення ч. 5 ст. 13, яким встановлено, що не допускається використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція, стосується певної групи цивільних відносин, що складаються у сфері підприємницької діяльності, але підпорядковуються загальним положенням ЦК. Таким чином, вказана норма стосовно підприємницьких відносин є загальним положенням, але в системі норм ЦК є спеціальним правилом, що стосується певного типу відносин і конкретизує загальне правило про межі здійснення цивільних прав.

Згідно з ч. 5 ст. 13 ЦК у випадку недодержання особою вимог здійснення права, суд може зобов'язати її припинити зловживання своїм правом, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом. Такими наслідками є, наприклад, правило ст. 16 ЦК, яке передбачає, що суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею вимог його здійснення.

Таким чином, критеріями належного здійснення цивільного права можуть вважатися вимоги: 1) відповідності поведінки уповноваженої особи положенням договору (якщо такий був) або актів цивільного законодавства; 2) врахування публічного інтересу і моральних засад суспільства; 3) відсутність зловживання правом.

Стаття 14. Виконання цивільних обов'язків

1. Цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

2. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

3. Виконання цивільних обов'язків забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства.

4. Особа може бути звільнена від цивільного обов'язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Цивільний обов'язок — це адресована зобов'язаній особі вимога певної поведінки, що відповідає умовам договору, закону або іншим нормам цивільного права. Він може бути також визначений як міра належної поведінки зобов'язаної особи.

Обов'язок може бути активного і пасивного типу. Обов'язок активного типу полягає у вимозі до зобов'язаної особи вчинити певну дію. Невиконання цих дій тягне застосування санкцій, передбачених законом або договором. Обов'язок пасивного типу ґрунтується на існуванні правової заборони здійснювати певні дії. Зобов'язана особа повинна утримуватися від здійснення заборонених дій під страхом застосування правових санкцій. Заборона може бути прямою або непрямою. Так, пряма заборона має місце, коли йдеться про обов'язок наймача житлового приміщення не порушувати правила користування приміщенням, правила гуртожитку і т. п. Непряма заборона має місце у разі, коли вона випливає з самої суті відносин. Наприклад, з права власності випливає обов'язок пасивного типу для всіх третіх осіб — не порушувати права власника. Слід мати на увазі, що пряма заборона звичайно має місце в уже існуючому зобов'язанні (правовідносинах). Непряма заборона може бути у правовідносинах, що вже існують, але може також слугувати правовстановлюючим або правостворюючим юридичним фактом.

Виконання цивільного обов'язку, на відміну від здійснення суб'єктивного права, завжди є юридичним фактом.

Згідно з ч. 4 ст. 14 підставами звільнення від виконання цивільних обов'язків слугують умови договору й акти законодавства. Причому, договір вказано першим, що свідчить про надання йому переваги (у тих випадках, коли він існує) перед нормами законодавства: спочатку мають бути з'ясовані умови договору, а якщо цього недостатньо, — то слід звернутися до актів цивільного законодавства.

Положення ст. 14, згідно з яким особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї, ґрунтується на таких засадах цивільного права, як неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини, свобода договору, свобода підприємництва, справедливість, добросовісність та розумність цивільного законодавства (див. коментар до ст. З ЦК).

Варто звернути увагу на те, що у ч. 2 ст. 14 йдеться про те, що особа не може бути примушена до дій, «вчинення яких не є обов'язковим для неї». Виникає питання: що слід розуміти під «обов'язковими діями»? Аналіз ч. 1 цієї ж статті дає змогу дійти висновку, що маються на увазі дії, виконання яких покладається на особу договором або актом цивільного законодавства.

Виконання цивільних обов'язків забезпечується засобами заохочення та відповідальності, які встановлені договором або актами цивільного законодавства. На відміну від традиційного для раніше чинного цивільного законодавства підходу, коли як засіб забезпечення виконання обов'язків, передусім, згадувалися міри відповідальності, новий ЦК виходить із провідної ролі засобів заохочення.

Засоби заохочення можуть бути встановлені у договорі, наприклад, у вигляді позитивних стимулів (надбавка до суми платежу за дострокове виконання роботи). Однак на практиці як стимул до виконання обов'язків частіше застосовуються міри відповідальності або інші засоби «негативного впливу» на зобов'язану особу, що одночасно мають за мету захист інтересів управоможеної особи. Наприклад, у договорі позики може бути передбачене його забезпечення за допомогою штрафу, поруки або застави. У таких випадках, окрім основного зобов'язання (право-відношення) з договору позики виникають додаткові (акцесорні) зобов'язання (або правовідношення) пов'язані з вимогами відносно забезпечення виконання основного зобов'язання. Якщо штраф — це, передусім, міра відповідальності, то застава має за мету насамперед захист інтересів кредитора, а вже потім «принагідне» стимулює боржника до виконання зобов'язання загрозою втрати заставленого майна.

Глава З

ЗАХИСТ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ ТА ІНТЕРЕСІВ

Стаття 15. Право на захист цивільних прав та інтересів

1. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

2. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

У юридичній науці щодо поняття та елементів суб'єктивного цивільного права, існування окремого самостійного права на захист тощо існують різні точки зору. Але у кожному разі слід визнати, що цивільне право, не забезпечене конкретним правовим засобом захисту, залишається негарантованим. Враховуючи цю обставину і спираючись на положення ст. 19 Конституції України, глава З ЦК встановлює головні засади захисту цивільного права та інтересу.

Під захистом мається на увазі передбачений нормами права можливий вплив на суспільні відносини, які зазнали протиправного впливу, з метою поновлення порушеного, невизнаного чи оспореного права. Для особи право захисту полягає у можливості використання в межах, визначених законом засобів самозахисту (див. коментар до ст. 19 ЦК), а також у можливості звернення до відповідного державного, самоврядного чи громадського органу або уповноваженої особи за захистом свого цивільного права чи інтересу.

Класифікація видів і порядку захисту цивільних прав можлива за різними підставами: залежно від способів, форм, суб'єктів, що здійснюють захист тощо. Відповідно до ст. 55 Конституції України кожен має право на судовий захист (див. коментар до ст. 16 ЦК). В окремих випадках, передбачених Конституцією України та законами, захист цивільних прав може здійснюватися в адміністративному порядку (див. коментар до ст. 17 ЦК). Здійснити захист цивільних прав можуть і органи нотаріату (див. коментар до ст. 18).

Суб'єктом захисту можуть виступати органи прокуратури. Так, відповідно до ст. 121 Конституції України на прокуратуру покладаються функції представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом; нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян. У процесі вказаної діяльності, яка регулюється Законом України «Про прокуратуру», органи прокуратури здійснюють також безпосередній або опосередкований захист цивільних прав фізичних та юридичних осіб. Наприклад, шляхом подання припису до відповідного органу чи особи про припинення порушення правових норм, у тому числі цивільно-правових.

Суб'єктом захисту прав фізичних та юридичних осіб може виступати і Уповноважений Верховної Ради України з прав людини (ст. 55 Конституції України та Закон України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини»). При цьому його діяльність сприяє у поновленні порушеного, невизнаного чи оспореного права.

Після використання всіх національних засобів правового захисту особа має право звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна. Наприклад, до Європейського Суду з прав людини, який діє у відповідності до Римської Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р.

За положеннями ст. 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань, у тому числі здійснюючи самозахист (див. коментар до ст. 19 ЦК).

Підставами для захисту цивільного права є його порушення, невизнання або оспорювання.

Порушення цивільного права є результатом протиправних дій порушника, внаслідок чого воно зазнало зменшення або ліквідації, що позбавляє його носія можливості здійснити, реалізувати це право повністю або частково.

Невизнання — це дії носіїв пасивного цивільного обов'язку (див. коментар до ст. 14 ЦК), які полягають у запереченні цивільного права уповноваженої особи, внаслідок чого остання повністю або частково позбавляється можливості реалізувати своє право. Несприятливий наслідок може бути як при абсолютному, так і при відносному цивільному правовідношенні.

Оспорювання — це такий стан цивільного правовідношення, при якому між його учасниками існує спір із приводу наявності чи відсутності у них суб'єктивного права, а також щодо належності такого права певній особі. Оспорюване цивільне право ще не порушене, але виникає невизначеність у праві, що зумовлює неможливість його повного або часткового використання. Наприклад, при розгляді справи про визначення частки майна у спільній власності сторони правовідносин спільної власності (співвласники) звертаються до суду для того, щоб вирішити цей спір і визначити дійсну частку кожного зі співвласників.

Інтерес — це об'єкти цивільних прав, блага, прагнення особи, котрі не визначені законом або угодою сторін як цивільні права, але є предметом цивільних відносин. Інтерес підлягає захисту, якщо він не суперечить загальним засадам цивільного законодавства(див. коментар до ст. З ЦК). Прикладом інтересу може бути зацікавленість кредиторів фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, у збереженості її майна для подальшого задоволення боргових вимог. Цей інтерес захищається шляхом призначення опікуна над майном безвісно відсутньої особи, котрий і має здійснити виконання обов'язків цієї особи перед кредиторами за рахунок її майна (див. коментар до ст. 44 ЦК).

Стаття 16. Захист цивільних прав та інтересів судом

1. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайново-го або майнового права та інтересу.

2. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

3. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої — п'ятої статті 13 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 124 Конституції України юрисдикція суду поширюється на всі правовідносини, які виникають у державі. Ст. 55 Конституції України гарантує судовий захист прав і свобод людини і громадянина, незважаючи на наявність у правових нормах прямої вказівки на можливість такого захисту (ст. 8 Конституції). Тобто, будь-які цивільні права та інтереси, які охороняються законом, можуть заслуговувати на судовий захист. При цьому за ст. 64 Конституції України таке право не підлягає обмеженню навіть у період надзвичайного та воєнного стану.

Окрім загального конституційного права на судовий захист цивільне законодавство також передбачає норми, які встановлюють можливість звернення до суду особи, котра вважає свої права порушеними, невизнаними чи оспореними. Зокрема, такою нормою є коментована стаття, котра визначає способи захисту цивільних прав, які здійснюються судом.

Законодавством про судоустрій України гарантується усім суб'єктам правовідносин захист їх прав, свобод і законних інтересів незалежним і неупередженим судом, утвореним відповідно до закону. Для реалізації цього завдання, а також для забезпечення всебічного, повного та об'єктивного розгляду справ, законності судових рішень в Україні діють суди першої, апеляційної та касаційної інстанцій.

Важливою гарантією забезпечення права є норма про те, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом, котра включає в себе положення про недійсність угоди про відмову у зверненні за захистом до суду (ст. 6 Закону України «Про судоустрій України»).

Система судів загальної юрисдикції в Україні будується за принципами територіальності і спеціалізації. Створення надзвичайних та особливих судів не допускається (ст. 125 Конституції України).

Систему судів загальної юрисдикції складають: місцеві суди; апеляційні суди, Апеляційний суд України; Касаційний суд України; вищі спеціалізовані суди; Верховний Суд України (ст. 18 Закону України «Про судоустрій України»).

Місцевий суд є судом першої інстанції і розглядає справи, віднесені законом до його підсудності. Місцеві загальні суди розглядають кримінальні та цивільні справи, а також справи про адміністративні правопорушення. Місцеві господарські суди розглядають справи, що виникають з господарських правовідносин, а також інші справи, віднесені процесуальним законом до їх підсудності (ст. 22 Закону України «Про судоустрій України»).

Відповідно до ст. 24, 254 ЦПК України загальним територіальним судами підвідомчі: справи по спорах, що виникають із цивільних, сімейних, трудових і кооперативних правовідносин, якщо хоча б однією зі сторін у спорі є громадянин, за винятком випадків, коли вирішення таких спорів віднесено законом до відання інших органів; провадження у справах, які виникають з адміністративно-правових відносин та справи окремого провадження. Судам підвідомчі й інші справи, віднесені законом до їх компетенції. Так, відповідно до положень ЦК у порядку окремого провадження мають розглядатися справи, які стосуються визнання майна безхазяйним, наділення неповнолітньої особи повним об'ємом дієздатності до настання повноліття (у порядку емансипації), надання особі психіатричної допомоги, у тому числі у примусовому порядку (Закон України «Про психіатричну допомогу») та ін.

Відповідно до ст. 12 ГПК України господарським судам підвідомчі: справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів та з інших підстав, а також у спорах про визнання недійсними актів з підстав, зазначених у законодавстві, за деякими винятками, визначеними законом; справи про банкрутство; справи за заявами органів Антимонопольного комітету України, Рахункової палати з питань, віднесених законодавчими актами до їх компетенції.

Громадяни можуть передати будь-який спір, який виник між ними, на розгляд третейського суду, за винятком спорів, що виникають із трудових і сімейних відносин (ст. 1 Положення про третейський суд, додаток № 2 до ЦПК).

Підвідомчий господарським судам спір може бути передано сторонами на вирішення третейського суду (арбітражу), крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов’язаних із задоволенням державних потреб (ст. 12 ГПК). У цьому випадку такими можуть бути як органи разової юрисдикції, так і створені спеціально для арбітражного (третейського) розгляду та вирішення господарських спорів (Міжнародний комерційний арбітражний суд та Морська арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті України, які створені у відповідності до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж»).

Способи захисту цивільних прав у багатьох випадках передбачені правовими нормами, які регулюють конкретні правовідносини.

Визнання права — спосіб захисту, який застосовується у випадку спору між суб'єктами цивільного права з приводу наявності чи відсутності правовідносин між ними, і відповідно наявності чи відсутності цивільного права та цивільного обов'язку. Такий спосіб захисту може стосуватися не тільки наявності спору, а й невизначеності правого стану особи (наприклад, у справах окремого провадження про обмеження громадянина (фізичної особи) у дієздатності чи визнання недієздатним; про визнання громадянина (фізичної особи) безвісно відсутнім чи про оголошення громадянина (фізичної особи) померлим; про відновлення прав на втрачені цінні папери на пред'явника та інші). У судовій практиці такий спосіб захисту здійснюється на підставі пред'явлення позову (заяви, якщо йдеться про окреме провадження) про визнання, який може поєднувати не тільки правову вимогу визначення наявності чи відсутності правовідносин, а й на присудження на підставі наявності чи відсутності права або обов'язку.

Визнання правочину недійсним — спосіб захисту, який застосовується у випадку укладення заперечуваного правочину. Такий спосіб захисту може застосовуватися судом у випадках та у порядку, визначеному ЦК (див. коментар до § 2 глави 16 ЦК).

Припинення дії, яка порушує право, як спосіб захисту можливе щодо триваючого цивільного правопорушення. В окремих випадках такий спосіб застосовується як запобіжний захід (спосіб забезпечення позову). Так, відповідно до ст. 152 ЦПК позов може бути забезпечений забороною проводити певні дії. Прикладом може бути заборона використовувати товарний знак, розповсюдження твору літератури до розгляду справи у суді.

Відновлення становища, яке існувало до порушення, має місце у випадку, коли припинення порушення суб'єктивного права та притягнення винного до відповідальності недостатньо, а необхідно поновити порушене право у повному обсязі (застосувати реституцію). Такий спосіб захисту застосовується, наприклад, у випадку визнання правочину недійсним.

Примусове виконання обов'язку в натурі — спосіб захисту цивільного права, який випливає із загального принципу належного виконання зобов'язання. Цей спосіб полягає у адресованій особі вимозі вчинити дію або утриматися від дії, незалежно від застосування до неї інших заходів впливу (відшкодування збитків чи моральної (немайнової шкоди), накладення штрафу, пені та ін.). У судовій практиці вказані способи захисту реалізуються через позови про присудження, рішення по яких можуть виконуватися, зокрема, у примусовому порядку. Виконання рішення загального територіального чи господарського суду покладається на Державну виконавчу службу у порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження», які встановлюють безпосередній порядок та засоби правового впливу на осіб, які не виконують рішення суду.

Зміна правовідношення — це спосіб захисту, який полягає у трансформації одних правовідносин в інші, переростання одного обов'язку в інший, покладенні на боржника нового обов'язку.

Припинення правовідношення застосовується, як правило, у випадку невиконання чи неналежного виконання боржником своїх обов'язків або зловживання цивільним правом. Це можуть бути, наприклад, позови про розірвання договорів підряду, оренди, купівлі-продажу, дарування та ін.

Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди мають місце за наявності цивільного правопорушення, що потягло виникнення майнової шкоди (див. коментар до ст. 22 ЦК).

Відшкодування моральної (немайнової) шкоди застосовується у випадках заподіяння особі фізичних та моральних страждань унаслідок порушення, невизнання чи оспорення його суб'єктивного права (див. коментар до ст. 23 ЦК).

Визнання незаконними рішень, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб полягає у позбавленні у судовому порядку або в іншому порядку, визначеному законом, юридичної сили винесеного рішення, вчиненої дії і зобов'язання вказаних суб'єктів владних правовідносин вчинити певну дію для захисту порушеного цивільного права чи законного інтересу (див. коментар до ст. 21 ЦК).

Коментована стаття не встановлює вичерпного переліку способів захисту цивільного права, вказуючи на те, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Зокрема, до способів захисту належать позови про визнання правочину дійсним у випадках, передбачених ч. 2 ст. 219, ч. 2 ст. 220 та ін. ЦК).

Суд, при дослідженні і встановленні дійсних обставин справи, може відмовити у захисті права, не застосовуючи жоден із перерахованих

способів. Підставою для відмови у захисті може бути зловживання своїми правами: посягання на права інших осіб, моральні засади суспільства, завдання шкоди навколишньому природному середовищу, культурній та історичній спадщині, використання права з метою неправомірного обмеження конкуренції, недобросовісна конкуренція, зловживання монопольним становищем та інші форм зловживання правом (див. коментар до ст. 13 ЦК).

Стаття 17. Захист цивільних прав та інтересів Президентом України, органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим або органами місцевого самоврядування

1. Президент України здійснює захист цивільних прав та інтересів у межах повноважень, визначених Конституцією України.

2. У випадках, встановлених Конституцією України та законом, особа має право звернутися за захистом цивільного права та інтересу до органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

3. Орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування здійснює захист цивільних прав та інтересів у межах, на підставах та у спосіб, що встановлені Конституцією України та законом.

Рішення, прийняте зазначеними органами щодо захисту цивільних прав та інтересів, не є перешкодою для звернення за їх захистом до суду.

Ст. З Конституції України передбачає, що зміст та спрямованість діяльності держави та її органів визначається необхідністю утвердження та забезпечення прав, свобод та законних інтересів людини й громадянина. Ст. 40 Конституції України встановлює, що усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов'язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.

Відповідно до ст. 102 Конституції України президент України є главою держави і виступає від її імені. Він має право скасовувати акти Кабінету Міністрів України та акти Ради міністрів Автономної Республіки Крим, у тому числі ті, що порушують цивільні права та інтереси учасників цивільних правовідносин. Президент України також наділений правом вето щодо прийнятих Верховною Радою України законів із наступним поверненням їх на повторний розгляд Верховної Ради України, у тому числі щодо цивільно-правового регулювання суспільних відносин (ст. 106 Конституції України). Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина; забезпечує рівні умови розвитку всіх форм власності; здійснює управління об'єктами державної власності відповідно до закону (ст. 117 Конституції України).

На цьому підґрунті коментована стаття ЦК визначає участь органів державної влади, органів місцевого самоврядування як учасників охорони та захисту цивільних прав, свобод та інтересів учасників цивільних правовідносин.

До адміністративного порядку захисту цивільних прав належать: 1) оскарження дій та актів державних органів у вищий орган виконавчої влади; 2) прийняття органами держави чи місцевого самоврядування, які наділені юрисдикційними повноваженнями, рішення щодо використання способів захисту, визначених ЦК (див. коментар до ст. 16 ЦК).

Найбільш поширеним способом захисту в адміністративному порядку є визнання правового акту незаконним або його скасування. Ст. 118 Конституції України передбачає, що рішення голів місцевих державних адміністрацій, які суперечать Конституції та законам України, іншим актам законодавства України, можуть бути відповідно до закону скасовані Президентом України або головою місцевої державної адміністрації вищого рівня.

Якщо особи приватного права набувають цивільних прав та обов'язків за принципом «Дозволене все те, що не заборонене законом», то органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише в межах їх повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України). Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (ст. З Конституції України). Це і визначає участь органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування у захисті цивільних прав та інтересів учасників правовідносин.

Разом з тим, можливість звернення до вищої адміністративної інстанції не позбавляє особу права звернутися до суду. Як указано в Рішенні Конституційного Суду України від 25 листопада 1997 р. у справі за конституційним зверненням громадянки Дзюби щодо офіційного тлумачення частини другої статті 55 Конституції України та статті 2482 Цивільного процесуального кодексу України, подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

Стаття 18. Захист цивільних прав нотаріусом

1. Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні — це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Одним із важливих завдань нотаріату є забезпечення захисту прав та законних інтересів учасників цивільних відносин, що він найчастіше робить шляхом здійснення виконавчого напису.

Виконавчий напис нотаріуса — це підтвердження нотаріальним органом наявності заборгованості (грошових сум чи майна) та розпорядження про примусове стягнення з боржника на користь кредитора цієї заборгованості. Виконавчий напис вчиняється нотаріусом на борговому документі.

Порядок вчинення виконавчих написів визначений главою 14 Закону України «Про нотаріат» та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 18 червня 1994 р.

Стягнення за виконавчим написом нотаріусів допускається у випадках, передбачених чинним законодавством. Такі підстави подані в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172.

До цього переліку входять вчинення виконавчих написів у наступних випадках: стягнення заборгованості по нотаріально посвідчених правочинах; стягнення з громадян (фізичних осіб) податкової заборгованості; стягнення заборгованості, що випливає з відносин, пов'язаних з авторським правом; стягнення заборгованості з батьків або осіб, що їх замінюють, за утримання дітей у закладах освіти; стягнення заборгованості з батьків або осіб, що їх замінюють, за утримання дітей і підлітків у загальноосвітніх школах і професійно-технічних училищах соціальної реабілітації; стягнення за диспашею; стягнення заборгованості з військовослужбовців, звільнених із військової служби, і військовозобов'язаних після закінчення зборів; повернення об'єкта лізингу; стягнення заборгованості з орендної плати за користування державним та комунальним майном; стягнення за чеками.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між юридичними особами — не більше одного року (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі мають зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який учинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», який визнає виконавчий напис як підставу виконання і як виконавчий документ (ст. З, 18і Закону України «Про виконавче провадження»).

Виконавчий напис, за яким стягувачем або боржником є громадянин, може бути пред'явлено до примусового виконання протягом трьох років, а з усіх інших вимог — протягом одного року з моменту вчинення виконавчого напису, якщо законом не встановлено інших строків.

Хоча відповідно до ст. 91 Закону України «Про нотаріат» питання про поновлення пропущеного строку для пред'явлення виконавчого напису здійснюється у порядку, передбаченому законодавством про виконавче провадження, останнє не передбачає поновлення пропущеного строку, пред'явлення виконавчого документа до виконання (виконавчої давності) щодо виконавчих написів нотаріуса (ст. 23 Закону України «Про виконавче провадження»).

Стаття 19. Самозахист цивільних прав

1. Особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань.

Самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

2. Способи самозахисту мають відповідати змісту права, що порушене, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням.

Способи самозахисту можуть обиратися самою особою або встановлюватися договором або актами цивільного законодавства.

Для самозахисту, як способу захисту цивільних прав, характерним є те, що особа захищає свої цивільні права та інтереси самотужки, своїми власними діями. Іншими словами, це захист без звернення до суду або іншого органу, який здійснює захист цивільного права.

Самозахистом не визнається проведення заходів щодо охорони свого майна, звернення до третіх осіб, які надають послуги з приводу забезпечення схоронності майна чи особи. Самозахистом є тільки перешкоджання будь-яким третім особам, які неправомірно посягають на цивільні права, заподіяння шкоди цивільним правам та інтересам інших осіб тощо.

Самозахист може мати місце з боку як фізичної, так і юридичної особи.

Самозахист допускається за таких умов: а) має місце порушення цивільного права або небезпека його порушення; б) існує необхідність припинення (попередження) порушення власними силами; в) відбувається застосування заходів, які відповідають характеру правопорушення, тобто заподіяння шкоди порушнику чи іншій особі має бути санкціонованим законом, не виходити за межі дозволеного.

Зважаючи на можливість заподіяння шкоди цивільним правам інших осіб при застосуванні самозахисту (заподіяння шкоди майну, немайновим благам), він допускається при дотриманні таких умов: а) заподіяна шкода має бути менш значною; б) реальна небезпека, яка загрожувала цивільним правам особи за цих обставин, не могла бути усунена іншими засобами. Застосування цього способу у вказаних межах звільняє від відповідальності за шкоду, заподіяну третій особі, яка порушила або порушує права та інтереси того, хто захищається.

Формами самозахисту є: 1) необхідна оборона; 2) завдання шкоди у стані крайньої необхідності; 3) притримання майна кредитором.

1) Необхідна оборона полягає у завданні шкоди правопорушнику з метою припинити правопорушення і захистити власний інтерес.

2) Завдання шкоди у стані крайньої необхідності припускає завдання шкоди невинній особі з метою відвернення небезпеки, за умови, що завдана шкода менша, ніж та, яка загрожувала.

3) Притримання майна кредитором є способом самозахисту. Разом з тим, ЦК визнає притримання одним зі способів забезпечення виконання зобов'язання (ст.ст. 594-597, 856, 874, 916, 1019 ЦК). Притримання речі допускається до тих пір, поки зобов'язання не буде виконане. Крім того, вимоги кредитора, який притримує річ, можуть бути задоволені із вартості цієї речі. У таких випадках носій майнових прав захищає свої права та інтереси власними діями, не звертаючись до суду.

Дії того, хто захищається, мають бути спрямовані виключно на припинення порушення його права та інтересу. Якщо мета досягнута, то подальші дії не можуть визнаватися самозахистом. Факти перевищення меж самозахисту встановлюються судом.

Стаття 20. Здійснення права на захист

1. Право на захист особа здійснює на свій розсуд.

2. Нездійснення особою права на захист не є підставою для припинення цивільного права, що порушене, крім випадків, встановлених законом.

Коментована стаття ЦК вказує на те, що суб'єкт права може обрати один або кілька способів захисту.

Розпорядження своїм правом на захист - це уповноважуюча норма цивільного законодавства, яка полягає у наділенні особи, яка вважає свої права порушеними, невизнаними чи оспореними, можливості застосувати заходи захисту, передбачені законом або договором.

Так, за загальним правилом право на звернення до суду має особа, яка має матеріально-правову заінтересованість у справі. У цьому полягає суть принципу диспозитивності цивільного процесу. Так, відповідно до ст. 5 ЦПК суд приступає до розгляду цивільної справи: 1) за заявою особи, яка звертається за захистом своїх прав або охоронюваних законом інтересів; 2) за заявою прокурора та інших осіб, які вправі у випадках, передбачених законом, звертатися до суду на захист прав та свобод іншої особи, невизначеного кола осіб або державних чи громадських інтересів. Господарський суд порушує справи за позовними заявами: підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів; державних та інших органів, які звертаються до господарського суду у випадках, передбачених законодавчими актами України; прокурорів та їх заступників, які звертаються до господарського суду в інтересах держави; Рахункової палати, яка звертається до господарського суду в інтересах держави в межах повноважень, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 2 ГПК).

Отже, справу щодо захисту цивільного права чи інтересу можуть порушити не тільки особи, які мають матеріально-правову заінтересованість у ній, а й інші особи, яким це дозволяє закон, з метою захисту інтересів інших осіб.

Нездійснення уповноваженою особою дій, спрямованих на захист суб'єктивного права, за загальним правилом, не тягне його втрату, за винятками, передбаченими законом. Наприклад, замовник за договором підряду у разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно зобов'язаний заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ст. 853 ЦК).

Стаття 21. Визнання незаконним правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування

1. Суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

2. Суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Відповідно до ст. 55 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України у справі громадянки Дзюби кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Порядок розгляду та безпосередня процедура визначається законодавством про судоустрій, процесуальними законами. Питання підвідомчості та підсудності таких справ суду можуть визначатися і матеріально-правовими нормами.

Відповідно до ст. 236 ЦПК до складу справ, які виникають з адміністративно-правових відносин належать справи: за скаргами на неправильність у списках виборців та у списках громадян, які мають право брати участь у референдумі; за скаргами на рішення і дії територіальної, окружної (територіальної) виборчої комісії по виборах депутатів і голів сільських, селищних, районних, міських, районних у містах, обласних рад та заявами про скасування рішення виборчої комісії про реєстрацію кандидата; за скаргами на рішення, дії або бездіяльність Центральної виборчої комісії, територіальної, дільничної виборчої комісії по виборах Президента України та заявами про скасування реєстрації кандидатом у Президенти України; за скаргами на рішення, дії чи бездіяльність, що стосуються виборів народних депутатів України; за скаргами на рішення, дії або бездіяльність Центральної виборчої комісії; за заявами про дострокове припинення повноважень народного депутата України у разі невиконання ним вимог щодо несумісництва депутатської діяльності з іншими видами діяльності; за скаргами на дії органів і службових осіб у зв'язку з накладенням адміністративних стягнень; за скаргами громадян на рішення, дії або бездіяльність державних органів, юридичних чи службових осіб у сфері управлінської діяльності; за скаргами на рішення, прийняті відносно релігійних організацій; за заявами прокурора про визнання правового акта незаконним; за скаргами на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби; про стягнення з громадян недоїмки по податках, самооподаткуванню сільського населення і державному обов'язковому страхуванню. Суд розглядає й інші справи, що виникають з адміністративно-правових відносин, віднесені законом до компетенції судів.

Господарському суду у порядку, визначеному ст. 12 ГПК підвідомчі справи про визнання недійсним правового акту з підстав, передбачених законом.

Відповідно до ст. 22 та ін. Закону України «Про судоустрій України» справи, які стосуються визначення законності у сфері публічно-правових відносин входить до компетенції адміністративних судів.

У багатьох випадках визнання управлінської діяльності неправомірною є недостатнім для поновлення порушеного чи оспореного права. Тому відповідно до ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Порушувати особисті немайнові або майнові права чи інтереси осіб можуть також акти громадських організацій, рішення органів управління господарських товариств тощо. На вказані акти не розповсюджується коментована стаття. Однак, якщо внаслідок їх прийняття порушені, невизнані чи оспорені цивільні права фізичних чи юридичних осіб, вони можуть їх захистити у загальному позовному порядку.

Правовий акт може бути визнаний недійсним (незаконним, протиправним), тобто таким, що не відповідає закону (іншому правовому акту), якщо він виданий органом або посадовою особою з перевищенням наданих йому законом повноважень або в межах компетенції, але з порушенням законодавства. У випадку визнання акта незаконним немає потреби, щоб орган чи посадова особа скасували рішення чи дію (акт): визнання його незаконним означає, що він не породив правових наслідків з дня його видачі.

Стаття 22. Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди

1. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

2. Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

3. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

4. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Основною формою компенсації заподіяної шкоди потерпілої особи є відшкодування збитків. Можливість використовувати відшкодування збитків як засобу захисту порушених прав виникає у громадян і юридичних осіб із самого факту невиконання обов'язку, порушення цивільних прав, тобто незалежно від того, че є вказівка в тій чи іншій нормі ЦК про таке право. Слід зазначити, що до ЦК включена низка норм, які розташовані в різних книгах та регулюють відносини, що виникають при відшкодуванні збитків (див. ст.ст. 16, 92, 119, 123, 403, 623, 624 та інші ЦК). Таким чином, відшкодування збитків має характер універсального засобу захисту цивільних прав. Одночасно відшкодування збитків є мірою відповідності. Тому слід відрізняти обов'язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, що випливає з договору (ст. 611, 623 ЦК), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язання, що виникає внаслідок заподіяння шкоди (глава 82 ЦК). Якщо сторони перебувають у договірних відносинах, але заподіяння шкоди однією зі сторін другій стороні не пов'язане з виконанням зобов'язання, що випливає з цього договору, то підлягають застосуванню правила глави 82 ЦК. Правильне розмежування підстав відповідальності необхідне ще й тому, що розмір відшкодування збитків, завданих кредиторові невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань за договором, може бути обмеженим (див. коментар до ст. 616 ЦК), а при відшкодуванні позадоговірної шкоди остання підлягає стягненню у повному обсязі (див. коментар до ст. 1166 ЦК). Як у випадку невиконання договору, так і за зобов'язанням,

що виникають унаслідок заподіяння шкоди, чинне законодавство виходить з принципу вини контрагента (див. коментар до ст. 614 ЦК) або особи, яка заподіяла шкоду (див. коментар до ст. 1167 ЦК). Однак щодо зобов'язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди, є винятки з цього загального правила, тобто коли обов'язок відшкодування заподіяної шкоди покладається на особу без її вини (ч. 2 ст. 1167, ст. 1173, 1174, 1187, 1188 ЦК). Застосування принципу вини як умови відповідальності за порушення зобов'язання, пов'язане також з необхідністю з'ясування таких обставин, як вина кредитора. Зокрема, суд зменшує розмір належних до відшкодування збитків, якщо кредитор навмисно або з необережності сприяв збільшенню їх розміру або не вжив заходів до їх зменшення (ч. 2 ст. 616 ЦК).

Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, — у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення (див. коментар до ст. 623 ЦК).

Стаття 23. Відшкодування моральної шкоди

1. Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

2. Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

3. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

4. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов’язана з розміром цього відшкодування.

5. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон пов'язує виникнення права на компенсацію моральної шкоди з випадками порушення прав особи (див. ст. 32, 56, 62 Конституції України, ст. 216, 280, 611, 1167 ЦК).

Вимоги про відшкодування заподіяної фізичній чи юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються, зокрема: коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції або випливає з її положень, а також у випадках, передбачених ст.ст. 39, 200, 225, 226, 230-233, 276, 298, 332, 386, 393, 700, 1076, 1168 ЦК та іншим законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди. У випадках, передбачених спеціальним законодавством, відшкодування моральної шкоди може мати певні особливості (див., наприклад, ст. 17 Закону України від 23 вересня 1997 року «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів»).

Коментована стаття ЦК встановлює, яку форму може набувати моральна шкода, та в яких випадках вона може бути заподіяна особі. Перелік не має вичерпного характеру.

Оскільки випадки і обставини, за яких може бути заподіяна моральна шкода, є досить різноманітними, ЦК допускає відшкодування завданої моральної шкоди грішми, іншим майном або в інший спосіб. Однак у кожному випадку суд повинен враховувати конкретні обставини справи, які, на його думку, мають суттєве значення для розгляду справи. Крім того, при визначенні розміру відшкодування суд повинен ураховувати вимоги розумності і справедливості, що відповідає загальним засадам цивільного законодавства, передбаченим ст. З ЦК.

Оскільки моральна шкода підлягає відшкодуванню незалежно від майнової шкоди, ЦК не встановлює ні мінімального, ні максимального розміру відшкодування моральної шкоди. Безумовно, моральну шкоду неможливо компенсувати в повному обсязі, оскільки немає і не може бути точних критеріїв майнового вираження щиросердечного болю, честі, гідності особи, тому будь-який її розмір буде мати суто умовне вираження. Критерії оцінки, якими можна керуватися при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, різноманітні. Головне — щоб за їх допомоги можна було вимірити глибину і тривалість страждань (для людей), оцінити втрати немайнового характеру (для юридичних осіб).

Оскільки відшкодування моральної шкоди є компенсацією за втрати немайнового характеру, вона відшкодовується одноразово. Однак законом або договором може бути передбачено неодноразове право на відшкодування (наприклад, унаслідок порушення договірних зобов'язань).

Право на відшкодування моральної шкоди, якщо воно було присуджено судом спадкодавцеві за його життя переходить до спадкоємця (див. коментар до ч. З ст. 1230 ЦК).

Розділ II ОСОБИ

Підрозділ 1

Фізична особа

Глава 4

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ФІЗИЧНУ ОСОБУ

Стаття 24. Поняття фізичної особи 1. Людина як учасник цивільних відносин вважається фізичною особою.

Коментар див. після ст. 25.

Стаття 25. Цивільна правоздатність фізичної особи

1. Здатність мати цивільні права та обов'язки (цивільна правоздатність) мають усі фізичні особи.

2. Цивільна правоздатність фізичної особи виникає в момент її народження.

У випадках, встановлених законом, охороняються інтереси зачатої, але ще не народженої дитини.

3. У випадках, встановлених законом, здатність мати окремі цивільні права та обов'язки може пов'язуватися з досягненням фізичною особою відповідного віку.

4. Цивільна правоздатність фізичної особи припиняється в момент її смерті.

1. Фізичною особою визнається людина. При цьому з правової точки зору фізичними особами є не тільки громадяни України, а й іноземні громадяни, й особи без громадянства.

З народженням людини в неї виникають права й обов'язки. Однак для виникнення у людини прав і обов'язків недостатньо факту її народження. Необхідно враховувати, що фізична особа — це людина, яка має правоздатність.

2. Цивільна правоздатність — це здатність мати цивільні права й обов'язки (ч. 1 ст. 25 ЦК), яка визнається за всіма фізичними особами. Правоздатність виникає з моменту народження людини і припиняється її смертю. У зв'язку з цим деякі автори висловлюють думку, що правоздатність — це природна властивість людини (З.В. Ромовська, Т. С. Шкрум). Проте інші автори (В.М. Хвостов, С.М. Братусь, С.М. Корнєєв, О.А. Пушкін, Ю.С. Червоний) трактують правоздатність, як визнану об'єктивним правом здатність мати суб'єктивні права та обов'язки, наголошуючи на тому, що, хоча правоздатність нерозривно пов'язана з життям людини, вона є властивістю суспільно-юридичною властивістю. Кожному суспільству властиві свій характер і зміст правоздатності. Зміст цивільної правоздатності фізичних осіб нині ширший, ніж у радянський період. Так, у ст. 42 Конституції передбачене право кожної особи на заняття підприємницькою діяльністю, не забороненої законом. Ст. 41 Конституції передбачає можливість придбання права приватної власності. Ст. 54 Конституції передбачає право на заняття літературною, художньою, науковою і технічною творчістю, захист інтелектуальної власності. Фізичні особи можуть самостійно чи разом з іншими фізичними чи юридичними особами створювати підприємства і господарські товариства.

Існування правоздатності означає наявність певного правового зв'язку між державою й особою (держава визнає за особою правоздатність і гарантує її). Разом з тим, правоздатність слід відрізняти від суб'єктивного права. Правоздатність — загальна передумова, на підставі якої в особи, за наявності певних юридичних фактів, виникає конкретне суб'єктивне право. Вона є можливістю мати зазначені в законі права й обов'язки, тоді як суб'єктивне право — вже існуюче конкретне право, що належить визначеній особі.

Правоздатність є в особи завжди, а конкретного суб'єктивного права може й не бути. Наприклад, у зміст правоздатності фізичних осіб входить можливість придбати майно на праві приватної власності (ст. 41 Конституції України). Однак суб'єктивне право на конкретне майно виникає у неї лише за наявності певних юридичних фактів, наприклад, у результаті договору купівлі-продажу, спадкування майна тощо. Як правило, правоздатність реалізується в окремих конкретних суб'єктивних правах.

Від суб'єктивного права правоздатність відрізняється і тим, що вона не може бути передана іншій особі (див. ст. 21 Конституції України), тоді як більшість суб'єктивних прав можуть бути відчужені.

Для правоздатності фізичних осіб в Україні характерна юридична рівність. Зміст правоздатності громадян не залежить від раси, кольору шкіри, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання або інших ознак (ст. 24 Конституції України). Іноземці та особи без громадянства володіють

рівною з громадянами України правоздатністю (ст. 26 Конституції). Це положення відповідає ст. 2 Загальної декларації прав людини, прийнятою Генеральною Асамблеєю 00Н 10 грудня 1948 р.). Винятки можуть бути встановлені Конституцією, законами чи міжнародними договорами України (ст. 26 Конституції України).

Рівність правоздатності не виключає різного обсягу суб'єктивних прав, що належать окремим особам, їх обсяг залежить від її роду діяльності, її здібностей, одержуваних особою доходів, сімейного стану.

Характерною рисою правоздатності є зв'язок прав і обов'язків. Ці обов'язки, як правило, пов'язані зі здійсненням прав (ч. 8 ст. 41 Конституції України), а також обов'язок не наносити шкоду природі, культурній спадщині, відшкодовувати заподіяні збитки, обов'язок дотримуватися Конституції України, законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей (ст.ст. 66 і 68 Конституції України).

Конституція України передбачає юридичні гарантії правоздатності. Це право на звертання до суду, звертання за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради по правах людини і після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод у відповідні міжнародні організації, членом чи учасником яких є Україна (ст. 55 Конституції України), а також право на самозахист (ч. З ст. 27 і ч. 5 ст. 55 Конституції України).

Частина 2 ст. 25 ЦК вказує, що цивільна правоздатність виникає в момент народження і передбачає, що у випадках, передбачених законом, охороняються інтереси дитини, що зачата, але ще не народилася. Однак з останнього положення не можна зробити висновку, що зачата, але не народжена дитина, є суб'єктом права. Із положення закону про виникнення правоздатності в момент народження людини не можна робити висновок, що в немовляти цивільна правоздатність виникає в повному обсязі. Так, для виникнення юридичної можливості для вступу в члени ЖБК необхідно, як правило, досягнення 18 років, а для виникнення юридичної можливості для вступу в члени сільськогосподарського кооперативу — досягнення 16 років.

Правоздатність фізичної особи припиняється її смертю. Поки людина жива — вона правоздатна, незалежно від стану здоров'я. Смерть є юридичним фактом. Зі смертю людини відкривається після неї спадщина (ст. 1220 ЦК), його утриманці здобувають право на пенсію. Для припинення правоздатності необхідна біологічна смерть особи.

Стаття 26. Обсяг цивільної правоздатності фізичної особи

1. Усі фізичні особи є рівними в здатності мати цивільні права та обов'язки.

2. Фізична особа має усі особисті немайнові права, установлені Конституцією України та цим Кодексом.

3. Фізична особа здатна мати усі майнові права, що встановлені цим Кодексом, іншими законами.

4. Фізична особа здатна мати інші цивільні права, що не встановлені Конституцією України, цим Кодексом, іншим законом, якщо вони не суперечать закону та моральним засадам суспільства.

5. Фізична особа здатна мати обов'язки як учасник цивільних відносин.

Під змістом цивільної правоздатності слід розуміти сукупність юридичних можливостей придбання конкретних особистих прав і обов'язків, які особа відповідно до чинного законодавства може мати.

Зміст цивільної правоздатності визначається у Конституції України, а також у частинах 2, 3, 4 і 5 ст. 26 ЦК. Із передбачених Конституцією України прав у зміст цивільної правоздатності входить можливість мати наступні права: право на гідність (ст. 28), право на свободу й особисту недоторканність (ст. 29), право на свободу пересування і вибір місця проживання (ст. 33). У перерахованих випадках мова йде про особисті немайнові права, щодо яких норми Конституції є нормами прямої дії. У зміст цивільної правоздатності входять також право на таємницю листування (ст. 31), право на спростування недостовірної інформації і відшкодування матеріальної і моральної шкоди (ст. 32), право на об'єднання в громадські організації і політичні партії (ст. 36), право на мітинги, демонстрації (ст. 39), право на заняття літературною, художньою і технічною творчістю, захист інтелектуальної власності, захист авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв'язку з різними видами інтелектуальної діяльності (ст. 54). У зміст цивільної правоздатності входять також і можливості придбання майнових прав, передбачених Конституцією України. Це можливість придбання права приватної власності на майно (ст. 41), права на заняття підприємницькою діяльністю (ст. 42), можливість придбання права на житло (ст. 47).

У зміст цивільної правоздатності входять і обов'язки. Це обов'язок належного використання права приватної власності (ст. 41 ч. 8), а також обов'язок не заподіювати шкоди природі, культурній спадщині, відшкодовувати заподіяні ним збитки, обов'язок неухильно дотримуватися Конституції України, закони України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей (ст. 66, 68). У зміст цивільної правоздатності входить також можливість здобувати право користування майном, успадковувати і заповідати майно, і мати інші майнові й особисті немайнові права.

Статті Конституції України про права, свободи й обов'язки людини і громадянина, як зазначено в ст. 22, не містять вичерпного переліку цих прав і свобод. Коло цих прав і свобод широке, і вичерпати його у законодавчій формулі неможливо. У зміст цивільної правоздатності входить можливість придбання і таких прав, які, хоч і не передбачені законом, але можуть виникати в силу загальних засад і змісту цивільного законодавства. У ч. 4 ст. 26 ЦК передбачено, що фізична особа може мати цивільні права, не передбачені Конституцією, Цивільним кодексом і іншими законами, якщо вони не суперечать законам України і моральним засадам суспільства. Разом з тим зміст цивільної правоздатності не є безмежним. Так, особа може займатися підприємницькою діяльністю, яка не заборонена законом (ст. 42 Конституції України).

У зміст цивільної правоздатності входять не суб'єктивні права та обов'язки, а тільки можливість їх придбання. Саме в цьому сенсі слід розуміти положення ст. 21 Конституції, відповідно до якої права і свободи є невідчужуваними, більшість же суб'єктивних прав можуть бути передані. Про це також свідчить зміст ст. 24 і 26 Конституції України. Кожне з цих прав - гарантована державою можливість придбання конкретного права, на основі якого при наявності визначених юридичних фактів виникає визначене суб'єктивне право. Наприклад, право на заняття підприємницькою діяльністю (ст. 42 Конституції України) входить у зміст цивільної правоздатності. Однак суб'єктивне право на заняття підприємницькою діяльністю виникає тільки за умови реєстрації цієї особи як суб'єкта підприємницької діяльності й одержання у випадках, передбачених законом, ліцензії.

Правоздатність не переходить у суб'єктивне право. Вона надає загальну абстрактну юридичну можливість придбання суб'єктивних прав і обов'язків, на основі якої при наявності визначених юридичних фактів виникають конкретні суб'єктивні права та обов'язки.

Гарантуючи правоздатність, держава встановлює, що угоди, спрямовані на обмеження правоздатності чи дієздатності, недійсні. Так, недійсним є заповіт, що зобов'язує спадкоємця не продавати або не дарувати успадковані речі, а також правочин, що зобов'язує особу не залишати заповіту. Такий правочин, що обмежує свободу заповіту, не має сили. Недійсним є й правочин, що зобов'язує особу проживати у конкретному місці або обирати визначену професію.

Недійсними слід визнати й адміністративні акти, що встановлюють не передбачені законом обмеження правоздатності або дієздатності осіб. Ст. 27 ЦК передбачає, що правочини, а також правовий акт Президента України, акти органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим й органу місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб не може обмежувати можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, крім випадків, коли таке обмеження передбачене Конституцією України.

Обмеження правоздатності можливе лише у випадках і в порядку, визначених законом. За законодавством України фізична особа може бути частково обмежена у правоздатності, але не позбавлена правоздатності в цілому. При цьому цивільна правоздатність може обмежуватися тільки на певний строк. Обмеження правоздатності відбувається за вироком суду у випадках: а) осудження до позбавлення волі, тому що особа не буде мати права обирати рід занять і місце проживання, а також можливості здобувати право користування житловими приміщеннями на період позбавлення волі; б) позбавлення права займати визначені посади або займатися визначеною діяльністю.

Обмеження правоздатності відрізняється від примусового позбавлення окремих суб'єктивних прав. Так, конфіскація майна за вироком суду означає позбавлення особи права власності на конкретне майно, але не означає обмеження правоздатності. Особа не обмежується в юридичній можливості здобувати право приватної власності на майно. Разом з тим, в окремих випадках примусове позбавлення суб'єктивного права спричиняє обмеження правоздатності. Так, особа, позбавлена батьківських прав, не може бути усиновлювачем, опікуном або піклувальником (ч. З ст. 212, ст. 244 СК). Позбавлення деяких цивільних прав можливе й у порядку цивільного судочинства (наприклад, у відповідності із ст. 354 ЦК чи згідно ст. 164 СК).

Стаття 27. Запобігання обмеженню можливості фізичної особи мати цивільні права та обов'язки

1. Правочин, що обмежує можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, є нікчемним.

2. Правовий акт Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб не може обмежувати можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, крім випадків, коли таке обмеження передбачено Конституцією України.

Правочини, що обмежують правоздатність чи дієздатність особи, є недійсними. Недійсними є також і адміністративні акти, що обмежують правоздатність особи. Правовий акт Президента України, акти органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, а також посадових і службових осіб не можуть обмежувати можливість фізичної особи мати не заборонені

законом цивільні права, крім випадків, коли таке обмеження передбачено Конституцією України.

Стаття 28. Ім'я фізичної особи

1. Фізична особа набуває прав та обов'язків і здійснює їх під своїм ім'ям.

Ім'я фізичної особи, яка є громадянином України, складається із прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаю національної меншини, до якої вона належить.

2. При здійсненні окремих цивільних прав фізична особа відповідно до закону може використовувати псевдонім (вигадане ім'я), або діяти без зазначення імені.

3. Ім'я фізичній особі надається відповідно до закону.

Кожна фізична особа має ознаки, які її індивідуалізують. Однією з найважливіших ознак фізичної особи, яка її індивідуалізує, є його ім'я. При здійсненні окремих прав фізична особа відповідно до закону може використовувати псевдонім (вигадане ім'я) (ч. 2 ст. 28 ЦК). Право на ім'я — найважливіше немайнове право фізичної особи. Це право, як і інші немайнові права, невідчужуване. Згідно гл. 22 ЦК право на ім'я є одним з особистих немайнових прав, що забезпечують соціальне буття фізичної особи. Ст. 294 ЦК передбачає право кожної фізичної особи на ім'я і право на транскрипційний запис свого прізвища й імені відповідно до національної традиції. У разі перекручування імені фізичної особи воно має бути виправлене. Якщо перекручування імені було допущено в документі, такий документ підлягає заміні. Якщо перекручування імені було допущено в засобах масової інформації, воно повинно бути виправлене в тому ж засобі масової інформації.

Питання про прізвище дітей у ЦК регулюється ст. 295, у Сімейному кодексі ст. 145.

Фізична особа, якій виповнилося 16 років, може змінити своє прізвище, ім'я. Особа, що досягла 14 років, може за згодою батьків або одного з них, з ким він проживає, чи піклувальника змінити своє прізвище й ім'я, якщо це відповідає його інтересам. Порядок зміни прізвища, імені і по батькові громадян України в даний час регулюється Указом Президента України від 31 грудня 1991 р. «Про порядок зміни громадянами прізвищ, імен і по батькові» і положенням «Про порядок розгляду клопотання про зміну громадянами України прізвищ, імен і по батькові», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27 березня 1993 р.

Кожна фізична особа має право використовувати своє ім'я в усіх засобах своєї життєдіяльності. Право фізичної особи на ім'я, як і будь-яке цивільне право, підлягає захисту в порядку і способами, зазначеними у законі (ст. 275 і ст. 15 і 16 ЦК). Захист права фізичної особи на ім'я може здійснюватися шляхом визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновленні становища, які існували до порушення права, відшкодування моральної немайнової шкоди, визнання незаконним акта державного органа або органа влади Автономної Республіки Крим, органа місцевого самоврядування, в інших посадових і службових осіб (ст. 16 ЦК).

Стаття 29. Місце проживання фізичної особи

1. Місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, у якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово.

2. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

3. Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів), або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.

4. Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків, (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

5. Місцем проживання недієздатної особи є місце проживання її опікуна або місцезнаходження відповідної організації, яка виконує щодо неї функції опікуна.

6. Фізична особа може мати кілька місць проживання.

Місцем проживання є місце, де фізична особа постійно чи переважно проживає. Воно повинно визначатися з достатньою точністю (вказівка міста або іншого населеного пункту, вулиці, номера будинку). Свобода вибору місця проживання входить у зміст цивільної правоздатності фізичної особи й є одним з конституційних прав людини (ст. 33 Конституції України). ЦК указує, що місцем проживання вважається житловий будинок, квартира, інше приміщення у відповідному населеному пункті,

де фізична особа постійно чи переважно проживає (ч. 1 ст. 29 ЦК). Особа, яка досягла 14 років, вільно вибирає собі місце проживання. Місцем проживання дитини у віці від 10 до 14 років вважається місце проживання його батьків, усиновлювачів, з ким вона проживає, опікуна, місце перебування навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, у якому вона проживає, якщо інше місце проживання не передбачено за згодою між дитиною і батьками, усиновлювачем, опікуном вирішується органами опіки і піклування і судом. Однак особа у віці від 10 до 14 років не може самостійно звернутися в суд, тому що вона не має процесуальної дієздатності (ст.ст. 101, 229 ЦПК). У цьому випадку, від її імені, позов можуть пред'явити органи опіки і піклування. Слід також зазначити, що зміст ч. З ст. 29 ЦК, що встановлює наведене положення, суперечить ст. 161 СК, яка передбачає, що якщо батьки проживають окремо, то від їхньої згоди залежить, з ким із них будуть проживати малолітні діти. У випадку недосягнення згоди, спір вирішується судом, з урахуванням інтересів дітей і їх бажань. Місцем проживання дитини, яка не досягла 10 років, вважається місце проживання її батьків або одного з них, з ким вона проживає, усиновлювачів, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, у якому вона проживає. Місцем проживання недієздатної особи визнається місце проживання її опікуна або місце перебування відповідної організації, яка виконує функції опікуна (ч. 4, 5 ст. 29 ЦК). За місцем проживання провадиться реєстрація громадян, що є підставою для припущення про проживання особи в зазначеному будинку, квартирі.

Місце проживання має велике значення для здійснення і захисту прав фізичної особи, забезпечення стійкості цивільних правовідносин. Так, знати місце проживання боржника, а у визначених випадках — кредитора, необхідно для встановлення місця виконання зобов'язань, якщо воно не передбачене законом чи договором (ст. 532 ЦК). За місцем проживання визначається місце відкриття спадщини (ст. 1221 ЦК). Місце проживання має значення при визнанні особи безвісно відсутньою і оголошення її померлою (ст. 43, 46 ЦК).

Місце проживання, як правило, має значення і для встановлення підсудності цивільних справ (ст.ст. 125, 126, 127, 261 і ін. ЦПК).

Стаття 30. Цивільна дієздатність фізичної особи

1. Цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними.

Цивільною дієздатністю фізичної особи є її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність в разі їх невиконання.

2. Обсяг цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється цим Кодексом і може бути обмежений виключно у випадках і в порядку, встановлених законом.

Для того щоб фізична особа могла самостійно діяти в цивільному обороті, вона повинна мати цивільну дієздатність. Під цивільною дієздатністю розуміється здатність особи своїми діями здобувати для себе цивільні права і створювати для себе цивільні обов'язки. Поняття дієздатності містить у собі здатність не тільки здійснювати правомірні дії, а й нести відповідальність за свої дії. У поняття дієздатності слід включати правочиноздатність і деліктоздатність. У зміст дієздатності входить не тільки здатність особи своїми діями здобувати для себе цивільні права й обов'язки, а й здатність самостійно здійснювати свої цивільні права та обов'язки, а також здатність нести відповідальність за свої неправомірні дії. Частина 2 ст. ЗО ЦК передбачає: «Цивільною дієздатністю фізичної особи є її здатність своїми діями створювати для себе цивільні права і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати і відповідати у випадку їх невиконання». Із поняттям цивільної дієздатності, як здатності особи своїми діями здобувати для себе цивільні права і цивільні обов'язки не згодна 3. В. Ромовська, яка вважає, що цивільну дієздатність слід визначати як психічну й інтелектуальну здатність громадянина усвідомлювати і керувати своїми діями, що породжують чи змінюють, припиняють цивільні права й обов'язки. З цією думкою навряд чи можна погодитися. Здатність людини усвідомлювати і керувати своїми діями є необхідною передумовою виникнення цивільної дієздатності, але не її поняттям. Для наявності в особи дієздатності необхідно, щоб особа мала нормальну і зрілу психіку. Дієздатність — це певна суспільно-юридична властивість. Зміст дієздатності тісно зв'язаний зі змістом правоздатності і певною мірою визначається нею. Це виражається в тім, що особа може своїми діями здобувати і здійснювати тільки ті права й обов'язки, можливість придбання яких входить у зміст правоздатності.

Основна ж відмінність цивільної дієздатності від цивільної правоздатності полягає в тім, що цивільна дієздатність означає здатність особи самостійно брати участь у цивільному обороті, тобто здобувати цивільні права і створювати для себе цивільні обов'язки своїми діями. Правоздатна особа, що не має дієздатності, також може здобувати цивільні права й обов'язки, але не своїми діями, а за допомогою дій своїх законних представників: батьків, усиновлювачів, опікунів (так, малолітній може одержати в спадщину майно, до складу якого входять не тільки права, а й борги). У малолітнього виникнуть права й обов'язки, але не пов'язані з його діями, а в результаті дій, наприклад, його батьків). Зі сказаного видно, що правоздатна особа може бути і недієздатною, недієздатна особа — завжди правоздатна. Наявність у особи дієздатності означає володіння свідомою і самостійною волею, тобто здатністю розумно бажати певних наслідків своєї дії, віддавати собі повний звіт у своїх діях і керувати ними. Тому дієздатність особи залежить від його віку і стану його психіки. Для наявності правоздатності ці фактори не мають значення. Для дієздатності необхідно, щоб особа мала нормальну і досить зрілу психіку.

Не можна погодитися з думкою, відповідно до якої дієздатність — це суб'єктивне право громадянина. Правоздатність і дієздатність особи не можуть бути обмеженими. Обмеженість дієздатності можлива тільки у випадку й у порядку, передбаченому законом (ч. 2 ст. ЗО ЦК).

Зміст цивільної дієздатності тісно пов'язані зі змістом цивільної дієздатності. Тому у випадку обмеження цивільної правоздатності настає і обмеження цивільної дієздатності. Разом з тим можливе обмеження цивільної дієздатності без обмеження цивільної правоздатності. Так, особа, що зловживає спиртними напоями і наркотичними засобами і тим ставить унаслідок себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона зобов'язана за законом утримувати, у скрутне матеріальне становище, може бути обмежена судом у дієздатності (ч. 2 ст. 36 ЦК).

Зміст дієздатності фізичної особи залежить від віку особи і від стану її психіки. З урахуванням цих факторів закон розрізняє кілька видів дієздатності фізичних осіб. Залежно від віку особи розрізняють повну дієздатність (нею володіють здорові особи, які досягли 18 років і прирівнені до них категорії осіб), дієздатність осіб у віці від 14 до 18 років і дієздатність осіб, що не досягли 14 років. Згідно з ЦК України, розрізняють повну дієздатність (нею володіють психічно здорові особи, які досягли 18 років і прирівнені до них категорії осіб), дієздатність осіб у віці від 14 до 18 років (ст. 34 ЦК) і дієздатність осіб, що не досягли 14 років (ст. 33 ЦК). ЦК Російської Федерації, залежно від віку особи розрізняє повну дієздатність (ст. 21 ЦК РФ - нею володіють особи, що досягли 18 років і прирівнені до них категорії осіб), дієздатність особи у віці від 14 до 18 років (ст. 26 ЦК РФ), дієздатність особи у віці від 6 до 14 років і особи, які не досягли 6 років (ст. 28 ЦК РФ). Відповідно до німецького цивільного законодавства діти, молодші 7 років, infantes, абсолютно недієздатні (§104 № 1. §/828).

Стаття 31. Часткова цивільна дієздатність особи, яка не досягла чотирнадцяти років

1. Фізична особа, яка не досягла чотирнадцяти років (малолітня особа), має право:

1) самостійно вчиняти дрібні побутові правочини.

Правочин вважається дрібним побутовим, якщо він задовольняє побутові потреби особи, відповідає її фізичному, духовному чи соціальному розвитку та стосується предмета, який має невисоку вартість;

2) здійснювати особисті немайнові права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом.

2. Малолітня особа не несе відповідальності за завдану нею шкоду.

З урахуванням вікового фактора закон розрізняє такі види дієздатності: а) повну дієздатність особи; б) дієздатність особи у віці від 14 до 18 років (ст. 32 ЦК); в) дієздатність осіб, що не досягли 14 років (ст. 31 ЦК).

Ст. 31 ЦК передбачає часткову дієздатність осіб, які не досягли 14 років (малолітніх).

Відповідно до правил ст. 31 ЦК особи, що не досягли 14 років, мають право самостійно вчиняти дрібні побутові правочини. Під дрібними побутовими правочинами ст. 31 ЦК розуміє правочини, що задовольняють побутові потреби особи, стосуються предмета, що має невисоку вартість і відповідає фізичному, духовному чи соціальному розвитку малолітнього. Частина 2 ст. 31 ЦК також передбачає, що малолітні не відповідають за заподіяну ними шкоду. Ст. 1178 ЦК передбачає, що за шкоду, заподіяну особами, що не досягли 14 років, відповідають їх батьки (усиновлювачі), опікуни, навчальні, виховні й інші установи, якщо вони не доведуть, що шкоду було завдано не з їхньої вини.

Стаття 32. Неповна цивільна дієздатність фізичної особи у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років

1. Крім правочинів, передбачених статтею 31 цього Кодексу, фізична особа у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років (неповнолітня особа) має право:

1) самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією або іншими доходами;

2) самостійно здійснювати права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом;

3) бути учасником (засновником) юридичних осіб, якщо це не заборонено законом або установчими документами юридичної особи;

4) самостійно укладати договір банківського вкладу (рахунку) та розпоряджатися внеском,

внесеним нею на своє ім'я (грошовими коштами на рахунку).

2. Неповнолітня особа вчиняє інші правочини за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальників.

На вчинення неповнолітньою особою пра-вочину щодо транспортних засобів або нерухомого майна повинна бути письмова і нотаріально посвідчена згода батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

3. Неповнолітня особа може розпоряджатися коштами, що внесені іншими особами у фінансову установу на її ім'я, за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

4. Згода на вчинення неповнолітньою особою правочину має бути здобута від будь-кого з батьків (усиновлювачів). У разі заперечення того з батьків (усиновлювачів), з яким проживає неповнолітня особа, правочин може бути здійснений з дозволу органу опіки та піклування.

5. За наявністю достатніх підстав суд за заявою батьків (усиновлювачів), піклувальника, органу опіки та піклування може обмежити право неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами або позбавити її цього права.

Суд скасовує своє рішення про обмеження або позбавлення цього права, якщо відпали обставини, які були підставою для його прийняття.

6. Порядок обмеження цивільної дієздатності неповнолітньої особи встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

Більшим обсягом дієздатності, у порівнянні з дієздатністю осіб до 14 років, володіють неповнолітні у віці від 14 до 18 років. Ст. 32 ЦК передбачає неповну цивільну дієздатність осіб у віці від 14 до 18 років. Ці особи, крім правочинів, що можуть вчиняти особи, які не досягли 14 років, можуть самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами; самостійно розпоряджатися майном, яке вони придбали на свій заробіток, стипендію чи доход, за винятком нерухомих речей і транспортних засобів. Право неповнолітніх, розпоряджатися своїм заробітком тісно пов'язане з їх правом за трудовим законодавством. Неповнолітні з 16 літнього віку, а у виняткових випадках — з 15 літнього віку, вправі влаштуватися на роботу (ст. 21 Закону України «Про охорону дитинства»). У трудових правовідносинах вони прирівнюються в правах до повнолітнього (ст. 194 КЗпП України). Особи у віці від 14 до 18 років можуть також самостійно здійснювати права автора творів науки, літератури, мистецтва, права на об'єкти промислової чи власності інші результати своєї творчої діяльності, що охороняються законом.

Особи у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років можуть бути учасниками і засновниками юридичних осіб, якщо це не заборонено законом чи установчими документами юридичної особи. Вони можуть самостійно вчиняти правочини, спрямовані на безкоштовне одержання майна у власність, за винятком транспортних засобів і нерухомого майна. Інші правочини особи у віці від 14 до 18 років можуть вчиняти за згодою своїх батьків (усиновлювачів), піклувальників. На здійснення неповнолітніми угод стосовно транспортних засобів або нерухомого майна повинна бути письмово нотаріально засвідчена згода батьків (усиновлювачів), піклувальників. Неповнолітні за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників можуть розпоряджатися коштами, що внесли інші особи на їх ім'я в банківські (кредитні) установи. Разом з тим ч. 5 ст. 32 ЦК установлює, що при наявності достатніх основ суд за заявою батьків (усиновлювачів), піклувальників, органів опіки і піклування може обмежити або позбавити неповнолітніх права самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами. Суд може скасувати своє рішення про обмеження або позбавлення цього права, якщо відпали обставини, які були основою для прийняття такого рішення.

Частина 7 ст. 32 ЦК також передбачає, що особи у віці від 14 до 18 років можуть бути обмежені судом у дієздатності в порядку, передбаченому ЦПК (гл. 34 ЦПК).

Стаття 33. Цивільна відповідальність неповнолітньої особи

1. Неповнолітня особа особисто несе відповідальність за порушення договору, укладеного нею самостійно відповідно до закону.

2. Неповнолітня особа особисто несе відповідальність за порушення договору, укладеного за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальника. Якщо в неповнолітньої особи недостатньо майна для відшкодування збитків, додаткову відповідальність несуть її батьки (усиновлювачі) або піклувальник.

3. Неповнолітня особа несе відповідальність за шкоду, завдану іншій особі, відповідно до статті 1179 цього Кодексу.

Відповідно до правил ст. 33 ЦК неповнолітній у випадку невиконання договору, укладеного ним самостійно, несе самостійну відповідальність. Неповнолітній сам відповідає за невиконання договору, укладеного ним за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників. Однак, якщо в неповнолітнього немає майна, достатнього для відшкодування збитків, додаткову відповідальність несуть його батьки (усиновлювачі), піклувальники.

У випадку заподіяння шкоди неповнолітнім у віці від 14 до 18 років він відповідає на загальних підставах. Якщо в нього немає майна чи заробітку (доходу), достатнього для відшкодування шкоди, шкода повинна бути відшкодована цілком чи у частині, якої не вистачає, його батьками (усиновлювачами), піклувальниками. Якщо неповнолітня особа у момент вчинення шкоди перебувала в закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, цей заклад зобов'язаний відшкодувати шкоду в частині, якої не вистачає, або в повному обсязі, якщо він не доведе, що шкода була завдана не з його вини. У випадку, якщо неповнолітня особа, що заподіяла шкоду, досягла повноліття, або в неї до досягнення повноліття з'явиться майно чи інші джерела доходу, достатні для відшкодування шкоди, обов'язок зазначених осіб із відшкодування заподіяної шкоди припиняється. Такі ж наслідки настають, якщо неповнолітня особа до досягнення повноліття стала власником майна, достатнього для відшкодування шкоди (ст. 1179 ЦК).

Стаття 34. Повна цивільна дієздатність

1. Повну цивільну дієздатність має фізична особа, яка досягла вісімнадцяти років (повноліття).

2. У разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває повної цивільної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу.

У разі припинення шлюбу до досягнення фізичною особою повноліття набута нею повна цивільна дієздатність зберігається.

У разі визнання шлюбу недієздатним з підстав, не пов'язаних з протиправною поведінкою неповнолітньої особи, набута нею повна цивільна дієздатність зберігається.

Залежно від стану психіки фізична особа може бути визнана недієздатною (ст. 39 ЦК) чи обмежено дієздатною (ст. 36 ЦК). У повному обсязі цивільна дієздатність виникає з 18 років, тобто з досягненням повноліття (ст. 34 ЦК). У випадках, коли закон допускає вступ у шлюб до досягнення 18 років, громадянин, що не досяг повноліття, здобуває дієздатність у повному обсязі з часу вступу в шлюб або записані матір'ю чи батьком дитини (ч. 1 ст. 35 ЦК). Ст. 22 СК встановлює шлюбний вік для чоловіків 18 років, для жінок — 17 років. Згідно зі ст. 23 СК за заявою особи, що досягла чотирнадцяти років, суд може надати йому право на шлюб, якщо це відповідає її інтересам (вагітність, народження дитини і т. п.). Особа, що придбала дієздатність у повному обсязі унаслідок вступу в шлюб до досягнення шлюбного віку, у випадку припинення шлюбу зберігає дієздатність у повному обсязі, навіть якщо вона до цього не досягла повноліття. Це положення передбачене в ч. 2 ст. 34 ЦК. Однак зазначене положення діє і досі. Це пояснюється тим, що при припиненні шлюбу він припиняється на майбутній час, а не анулюється. Тому ряд правових наслідків шлюбу зберігається. У випадку ж визнання шлюбу недійсним він вважається таким з дня його державної реєстрації (ст. 44 СК). Тому недійсний шлюб, як правило, не породжує правових наслідків. У випадку визнання шлюбу недійсним на підставах, не пов'язаних із протиправною поведінкою неповнолітнього, повна дієздатність, що була їм придбана, зберігається.

Стаття 35. Надання повної цивільної дієздатності

1. Повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і працює за трудовим договором, а також неповнолітній особі, яка записана матір'ю або батьком дитини.

2. Надання повної цивільної дієздатності провадиться за рішенням органу опіки та піклування за заявою заінтересованої особи за письмовою згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника, а у разі відсутності такої згоди повна цивільна дієздатність може бути надана за рішенням суду.

3. Повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і яка бажає займатися підприємницькою діяльністю.

За наявності письмової згоди на це батьків (усиновлювачів), піклувальника або органу опіки та піклування така особа може бути зареєстрована як підприємець. У цьому разі фізична особа набуває повної цивільної дієздатності з моменту державної реєстрації її як підприємця.

4. Повна цивільна дієздатність, надана фізичній особі, поширюється на усі цивільні права та обов'язки.

5. У разі припинення трудового договору, припинення фізичною особою підприємницької діяльності надана їй повна цивільна дієздатність зберігається.

Повна цивільна дієздатність може бути надана неповнолітній особі, що записана матір'ю, батьком дитини. Відповідно до правил статті 35 ЦК, повна цивільна дієздатність може бути також надана особі, яка досягла 16 років і працює за трудовим договором. Повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла 16 років і яка бажає займатися підприємництвом. Надання повної дієздатності здійснюється органом опіки і піклування при наявності письмової згоди батьків (усиновлювачів) чи піклувальника, а при відсутності такої згоди — судом. Якщо особа, яка досягла 16 років, бажає займатися підприємництвом, то при наявності згоди на це батьків (усиновлювачів), піклувальника або органа опіки і піклування вона може бути зареєстрована як підприємець. Особа здобуває повну цивільну дієздатність з моменту державної реєстрації особи як підприємця. Повна цивільна дієздатність, надана особі,

поширюється на всі її цивільні права і обов'язки. Ст. 27 ЦК РФ таку підставу дострокового придбання повної дієздатності іменує емансипацією. У літературі необхідність встановлення такої норми пояснюється широким розвитком підприємницької діяльності, у тому числі серед осіб, які не досягли 18 років, і інтересами не тільки самих неповнолітніх, а й турботою про стійкість цивільного обороту, розвитку у неповнолітніх здібностей і навичок до участі в трудовій і підприємницькій діяльності (Гражданское право. Т. І., — М., 1998. — С. 127).

Стаття 36. Обмеження цивільної дієздатності фізичної особи

1. Суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними.

2. Суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо, і тим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище.

3. Порядок обмеження цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

4. Цивільна дієздатність фізичної особи є обмеженою з моменту набрання законної сили рішенням суду про це.

Дієздатність, як і правоздатність фізичної особи, припиняється смертю. Разом із тим фізичні особи можуть бути визнані обмежено дієздатними (ст. 36, 37 ЦК) чи недієздатними (ст. 39-41 ЦК). Слід погодитися з думкою, відповідно до якої обмеження дієздатності можливе як стосовно цілком дієздатних осіб, так і щодо осіб, що досягли 14 років. Визнання особи недієздатною можливе стосовно цілком дієздатних осіб і осіб, які досягли 14 років. Ст. 36 ЦК, яка передбачає можливість обмеження дієздатності фізичних осіб не вказує вік фізичних осіб, що можуть бути обмежені в дієздатності. Більше того, ч. 5 ст. 32 ЦК передбачає можливість при наявності достатніх підстав обмежити особу, що досягла 14 років, у дієздатності.

Обмеження дієздатності фізичної особи мож-7ливе тільки по підставах і в порядку, передбаченому законом (гл. 34 ЦПК). Частина 2 ст. 36 ЦК передбачає, що суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, і тим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище. Слід зазначити, що ч. 1 ст. 36 ЦК більш вдало визначає підстави для визнання фізичної особи обмежено дієздатною у порівнянні зі ст. 30 ЦК РФ. Ст. 30 ЦК РФ передбачає, що громадянин, який унаслідок зловживання спиртними напоями, наркотичними речовинами ставить свою сім'ю у скрутне матеріальне становище, може бути обмежений судом у дієздатності, тобто якщо громадянин проживає один (не має сім'ї), він не може бути обмежений у дієздатності. Ст. ЗО ЦК РФ не сприяє боротьбі з пияцтвом і зловживанням наркотичними речовинами. У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним» від 28 березня 1972 р. (зі змінами, внесеними постановами Пленуму від 29 листопада 1974 р., від 24 квітня 1981 р., від ЗО березня 1984 р., від 25 грудня 1992 р. і від 25 травня 1998 р.) підкреслено, що обмеження в дієздатності громадянина внаслідок зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами спрямоване на боротьбу з пияцтвом і зловживанням спиртними напоями і має більше значення для попередження порушень суспільного порядку і виховання громадян у дусі свідомого ставлення до праці, сім'ї, дотримання правил гуртожитку.

Стаття 37. Правові наслідки обмеження цивільної дієздатності фізичної особи

1. Над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, установлюється піклування.

2. Фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, може самостійно вчиняти лише дрібні побутові правочини.

3. Правочини щодо розпорядження майном та інші правочини, що виходять за межі дрібних побутових, вчиняються особою, цивільна дієздатність якої обмежена, за згодою піклувальника.

Відмова піклувальника дати згоду на вчинення правочинів, що виходять за межі дрібних побутових, може бути оскаржена особою, цивільна дієздатність якої обмежена, до органу опіки та піклування або суду.

4. Одержання заробітку, пенсії, стипендії, інших доходів особи, цивільна дієздатність якої обмежена, та розпорядження ними здійснюються піклувальником. Піклувальник може письмово дозволити фізичній особі, цивільна дієздатність якої обмежена, самостійно одержувати заробіток, пенсію, стипендію, інші доходи та розпоряджатися ними.

5. Особа, цивільна дієздатність якої обмежена, самостійно несе відповідальність за порушення нею договору, укладеного за згодою піклувальника, та за шкоду, що завдана нею іншій особі.

Обмеження дієздатності фізичної особи провадиться в судовому порядку відповідно до гл. 34 ЦПК. Рішення суду про визнання особи обмежено дієздатним після набуття законної сили надсилається до органу опіки і піклування. Воно є підставою для призначення обмежено дієздатній особі піклувальника (ст. 260 ЦПК, ч. 1 ст. 37 ЦК).

Фізична особа, обмежена в дієздатності, може самостійно вчиняти тільки дрібні побутові правочини. Правочини по розпорядженню майном ця особа може вчиняти тільки за згодою піклувальника. Частина 4 ст. 37 ЦК передбачає, що одержання заробітку, пенсії, стипендії, інших доходів особи, обмеженого в дієздатності, і розпорядження ними здійснюються піклувальником. Відмова піклувальника дати згоду на здійснення правочинів, що виходять за межі дрібних побутових, може бути оскаржена особою, дієздатність якої обмежена, до органу опіки чи піклування, або суду.

Обмеження дієздатності фізичної особи не впливає на його деліктоздатність. Частина 5 ст. 37 ЦК передбачає, що особа, яка обмежена в дієздатності, самостійно відповідає за невиконання своїх договірних зобов'язань чи заподіяння шкоди.

Обмежена дієздатність фізичної особи відрізняється від дієздатності осіб у віці від 14 до 18 років за суб'єктом, обсягом дієздатності і за способом встановлення. Дієздатність осіб у віці від 14 до 18 років виникає автоматично після досягнення ними відповідного віку. Обмеження ж дієздатності фізичної особи відбувається у судовому порядку на підставах, передбачених законом (ст. 36 ЦК). Особа, обмежена в дієздатності, може, як зазначено в законі, самостійно вчиняти тільки дрібні побутові правочини (ст. 37 ЦК). Таким чином, обсяг дієздатності зазначених осіб є набагато меншою за обсяг дієздатності осіб у віці від 14 до 18 років.

Стаття 38. Поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена

1. У разі видужання фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена, або такого поліпшення її психічного стану, який відновив у повному обсязі її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, суд поновлює її цивільну дієздатність.

2. У разі припинення фізичною особою зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо суд поновлює її цивільну дієздатність.

3. Піклування, встановлене над фізичною особою, припиняється на підставі рішення суду про поновлення цивільної дієздатності.

4. Порядок поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена, встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

Згідно зі ст. 38 ЦК і ч. З і 4 ст. 260 ЦПК відновлення цивільної дієздатності фізичної особи відбувається за рішенням суду, якщо в результаті видужання особи або поліпшення

психічного стану особи, в особи відновлена в повному обсязі здатність усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними.

У випадку припинення особою зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами суд за заявою зацікавлених осіб, відновлює дієздатність. На підставі рішення суду встановлене над особою піклування припиняється. Порядок поновлення цивільної дієздатності визначається ЦПК. Частини 2 і 3 ст. 260 ЦПК передбачають, що скасування обмеження дієздатності особи здійснюється рішенням суду за заявою самої особи, обмеженою в дієздатності, членів її родини, профспілок та інших громадських організацій, прокурора, органів опіки і піклування, психіатричного лікувального закладу, а також за власною ініціативою суду. Рішення суду після вступу його в законну силу надсилається органу опіки і піклування. Воно є підставою для зняття встановленого над особою опіки чи піклування.

Стаття 39. Визнання фізичної особи недієздатною

1. Фізична особа може бути визнана судом недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними.

2. Порядок визнання фізичної особи недієздатною встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

3. Якщо суд відмовить у задоволенні заяви про визнання особи недієздатною і буде встановлено, що вимога була заявлена недобросовісно без достатньої для цього підстави, фізична особа, якій такими діями було завдано моральної шкоди, має право вимагати від заявника її відшкодування.

Коментар див. після ст. 41.

Стаття 40. Момент визнання фізичної особи недієздатною

1. Фізична особа визнається недієздатною з моменту набрання законної сили рішенням суду про це.

2. Якщо від часу виникнення недієздатності залежить визнання недійсним шлюбу, договору або іншого правочину, суд з урахуванням висновку судово-психіатричної експертизи та інших доказів щодо психічного стану особи може визначити у своєму рішенні день, з якого вона визнається недієздатною.

Коментар див. після ст. 41.

Стаття 41. Правові наслідки визнання фізичної особи недієздатною

1. Над недієздатною фізичною особою встановлюється опіка.

2. Недієздатна фізична особа не має права вчиняти будь-якого правочину.

3. Правочини від імені недієздатної особи та в її інтересах вчиняє її опікун.

4. Відповідальність за шкоду, завдану недієздатною фізичною особою, несе її опікун (стаття 1184 цього Кодексу).

1. Одним з факторів, що впливають на дієздатність фізичної особи, є стан її психіки. Частина 1. ст. 39 ЦК трохи інакше формулює підстави для визнання фізичної особи недієздатною. Згідно з ч. 1 ст. 39 ЦК, фізична особа може бути визнана судом недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна розуміти значення своїх дій і (або) керувати ними. Таким чином, у ч. 1 ст. 39 ЦК розширений перелік підстав, унаслідок яких фізична особа, не здатна розуміти значення своїх дій та (або) керувати ними, може бути визнана недієздатною і зазначено, що для визнання фізичної особи недієздатною необхідний хронічний, стійкий психічний розлад. Недієздатними можуть бути визнані як повнолітні особи, так і особи у віці від 14 до 18 років. Порядок визнання фізичної особи недієздатною визначається гл. 34 ЦПК. Встановлення хронічної хвороби, недоумства, іншого важкого захворювання, що спричинили стійкий розлад психіки, належать до компетенції відповідних медичних закладів. Тому ст. 258 ЦПК передбачає, що суддя в порядку підготовки справи до розгляду при наявності достатніх даних про психічну хворобу або недоумства особи призначає для визначення її психічного стану судово-психіатричну експертизу. У п. З постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику по справах про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним» від 28 березня 1972 р. (зі змінами, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 29 листопада 1974 р., від 24 квітня 1981 р., від ЗО березня 1984 р., від 25 грудня 1992 р. і від 25 травня 1998 р.) зазначено, що даними про психічну хворобу можуть бути довідки про стан здоров'я, виписки з історії хвороби й інші документи, видані лікувально-профілактичними установами. Слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 60 ЦПК висновок експерта для суду не є обов'язковим. Суд оцінює висновок експерта разом із іншими доказами за своїм внутрішнім переконанням, керуючись законом (ст. 62 ЦПК). Незгода суду з висновком експерта повинна бути ним мотивована в рішенні або ухвалі (ч. 5 ст. 60 ЦПК).

У ЦК враховано, що порушення справи про визнання особи недієздатною може спричинити для неї моральні чи фізичні страждання. Тому ч. З ст. 39 ЦК передбачає, що якщо суд відмовить у задоволенні заяви про визнання особи недієздатною і буде встановлено, що вимога пред'явлена недобросовісно, без достатньої для цього підстави, фізична особа, якій такими

діями завдану моральну шкоду, має право вимагати від заявника її відшкодування.

2. Фізична особа визнається недієздатною з моменту набуття законної сили рішення суду. Якщо від часу виникнення недієздатності залежить визнання недійсним шлюбу, договору або іншого правочину, суд з урахуванням висновку судово-психіатричної експертизи й інших доказів може визначити в рішенні день, з якого особа визнається недієздатною (ст. 40 ЦК).

3. У випадку визнання фізичної особи недієздатною над нею встановлюється опіка. Право-чини від її імені й у її інтересах вчиняє опікун. Недієздатна особа не може вчиняти ніяких правочинів. За шкоду, заподіяну недієздатною особою, відповідає її опікун (ст. 1184 ЦК).

Стаття 42. Поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною

1. За позовом опікуна або органу опіки та піклування суд поновлює цивільну дієздатність фізичної особи, яка була визнана недієздатною, і припиняє опіку, якщо буде встановлено, що внаслідок видужання або значного поліпшення її психічного стану в неї поновилася здатність усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.

2. Порядок поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною, встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

У випадку видужання чи значного поліпшення здоров'я фізичної особи, визнаної недієздатною, суд своїм рішенням відновлює його в дієздатності, якщо з урахуванням відповідного висновку судово-психіатричної експертизи дійде висновку, що в особи відновилася здатність розуміти значення своїх дій і керувати ними. На підставі рішення суду встановлена над особою опіка припиняється (ст. 42 ЦК, ч. З і 4 ст. 260 ЦПК). Слід зазначити, що в ст. 42 ЦК допущено неточність. У статті передбачено, що дієздатність фізичної особи відновлюється за позовом опікуна чи органа опіки і піклування. Справи про визнання особи обмежено дієздатною, про відновлення її у дієздатності — це справи не позовного провадження, а окремого провадження (гл. 34 ЦПК, гл. 25 проекту ЦПК України). Підставою для порушення такої справи є не пред'явлення позову, а подання заяви в суд.

Стаття 43. Визнання фізичної особи безвісно відсутньою

1. Фізична особа може бути визнана судом безвісно відсутньою, якщо протягом одного року в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування.

2. У разі неможливості встановити день одержання останніх відомостей про місце перебування особи, початком її безвісної відсутності вважається перше число місяця, що йде за тим, у якому були одержані такі відомості, а в разі неможливості встановити цей місяць — перше січня наступного року.

3. Порядок визнання фізичної особи безвісно відсутньою встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

Тривала відсутність фізичної особи в місці її постійного проживання і тривала відсутність у місці її постійного проживання про неї відомостей, породжує невизначеність у правах і обов'язках цієї особи й інших осіб, що знаходяться з нею у правовідносинах. В усуненні подібної невизначеності зацікавлені насамперед близькі відсутнього особи, тому що до припинення такого стану вони не можуть здійснювати право спадкування майна, що належить відсутній особі, одержувати пенсію як утриманці, а також здійснювати окремі суб'єктивні права (наприклад, право на одержання аліментів, право на одержання страхової суми). Якщо у відсутнього є кредитори, то вони не можуть при таких обставинах одержати задоволення за своїми вимогами з його майна.

Інтереси держави вимагають забезпечення стійкості цивільних правовідносин. Для усунення невизначеності в цивільних правовідносинах, викликаної подібною невідомістю, цивільне право передбачає можливість визнання особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою.

Питання про визнання громадянина безвісно відсутнім вирішується тільки в судовому порядку за місцем проживання заявника (див. гл. 35 ЦПК).

Суд може визнати фізичну особу безвісно відсутньою, якщо протягом одного року в місці його постійного проживання немає відомостей у місці її перебування (ч. 1 ст. 43 ГК). Отже, для визнання особи безвісно відсутньою, насамперед, необхідно: а) відсутність особи в місці її постійного проживання, і б) неотримання протягом одного року відомостей про місце його перебування. Однак цих двох факторів ще недостатньо. Необхідно також, щоб невідомість місця перебування особи не можна було усунути за допомогою заходів, ужитих зацікавленими особами і державними органами.

Зазначені юридичні факти складають юридичний склад, необхідний для визнання особи безвісно відсутньою, і дають підстави тільки для висновку про неможливість рішення питання про життя або смерть особи, але не для застосування презумпції (припущення) життя або смерті.

У випадку неможливості встановити день одержання останніх відомостей про особу, початком безвісної відсутності особи вважається перше число місяця, що йде за тим, у якому були отримані останні відомості про відсутню особу, а при неможливості установити цей місяць — перше січня наступного року.

Поява фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, усуває неможливість рішення питання про її життя чи смерть, і тому рішення суду, засноване на такій неможливості, підлягає скасуванню.

Разом з тим, вирішуючи питання про визнання особи безвісно відсутньою, неправильно виходити і з презумпції смерті, тому що при цьому стирається межа між визнанням особи безвісно відсутньою і оголошенням її померлою і не можна пояснити розходження в тих правових наслідках, що настають у кожнім з таких випадків.

Неприпустиме визнання безвісно відсутньою особи, смерть якої не підлягає сумніву чи про яку відомо, що вона жива, але немає точних відомостей про місце її перебування (наприклад, особа ховається в зв'язку зі здійсненням злочину, небажанням платити аліменти і т. д.).

Стаття 44. Опіка над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, а також фізичної особи, місце перебування якої невідоме

1. На підставі рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою нотаріус за останнім місцем її проживання описує належне їй майно та встановлює над ним опіку.

2. За заявою заінтересованої особи або органу опіки та піклування над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме, опіка може бути встановлена нотаріусом до ухвалення судом рішення про визначення її безвісно відсутньою.

3. Опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, приймає виконання цивільних обов'язків на її користь, погашає за рахунок її майна борги, управляє цим майном у її інтересах.

4. За заявою заінтересованої особи опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, надає за рахунок цього майна утримання особам, яких вона за законом зобов'язана утримувати.

5. Опіка над майном припиняється в разі скасування рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, а також у разі появи фізичної особи, місце перебування якої було невідомим.

Коментар див. після ст. 45.

Стаття 45. Скасування рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою

1. Якщо фізична особа, яка була визнана безвісно відсутньою, з'явилася або якщо одержано відомості про місце її перебування, суд за місцем її перебування або суд, що постановив рішення про визнання цієї особи безвісно відсутньою, за заявою цієї особи або іншої заінтересованої особи, скасовує рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою.

Визнання особи безвісно відсутньою породжує певні правові наслідки. Над її майном встановлюється опіка (ч. 1 ст. 44 ЦК). Із цього майна видається утримання особам, яких безвісно відсутній зобов'язаний за законом утримувати, і погашається заборгованість за іншими зобов'язаннями (ч. ч. З і 4 ст. 44 ЦК). На підставі заяви зацікавлених осіб або органа опіки і піклування нотаріус може призначити опікуна над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме, до прийняття судом рішення про визнання її безвісно відсутньою (ч. 2 ст. 44 ЦК). Утриманці безвісно відсутнього здобувають право на одержання пенсії. Припиняються договір доручення (ч. 1 п. 2 ст. 1008 ЦК), учасником якого був безвісно відсутній, а також дія доручення, виданої ним чи йому (ч. 1 п. п. 6, 7 ст. 248 ЦК). Подружжя особи, визнаної безвісно відсутньою, має право розірвати з нею шлюб у спрощеному порядку (ч. 1 ст. 107 СК).

У випадку появи чи одержання відомостей про місце перебування особи, визнаної безвісно відсутньою, усувається невизначеність у питанні про її життя чи смерть. Тому суд скасовує рішення про визнання її безвісно відсутньою (ст. 45 ЦК). На підставі рішення суду скасовується встановлена над її майном опіка (ч. 5 ст. 44 ЦК).

Якщо шлюб з особою, яка визнана безвісно відсутньою, був розірваний, то у випадку її появи і скасування рішення суду про визнання її безвісно відсутньою, шлюб її з іншою особою може бути поновлений органами РАЦС за спільною заявою, осіб, які перебували у шлюбі за умови, що ніхто з них не перебуває в повторному шлюбі.

Стаття 46. Оголошення фізичної особи померлою

1. Фізична особа може бути оголошена судом померлою, якщо в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування протягом трьох років, а якщо вона пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, — протягом шести місяців.

2. Фізична особа, яка пропала безвісти в зв'язку з воєнними діями, може бути оголошена судом померлою після спливу двох років від дня закінчення воєнних дій. З урахуванням конкретних обставин справи суд може оголосити фізичну особу померлою і до спливу цього строку, але не раніше спливу шести місяців.

3. Фізична особа оголошується померлою від дня набрання законної сили рішенням суду про це. Фізична особа, яка пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підстави припустити її загибель від певного нещасного випадку або в зв'язку з воєнними діями, може бути оголошена померлою від дня її вірогідної смерті.

4. Порядок оголошення фізичної особи померлою встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

Фізична особа може бути оголошена померлою, якщо в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування протягом трьох років. Як випливає зі змісту ч. 1 ст. 46 ЦК, для оголошення особи померлою попереднє визнання її безвісно відсутньою є необов'язковим. Тому, якщо пройшло три роки з дня одержання останніх відомостей про місце перебування цієї особи й є підстави припускати її смерть, то вона може бути відразу оголошена померлою.

Моментом, з якого обчислюються зазначені терміни (річний і трирічний) є день одержання останніх відомостей про відсутню особу. Якщо такий день установити неможливо, то початком безвісної відсутності вважається перше число місяця, що йде за тим, у якому були отримані останні відомості, а при неможливості установити місяць — 1 січня наступного року (ч. 2 ст. 43 ЦК).

Трирічний термін, необхідний для оголошення особи померлою, скорочується: а) до шести місяців, якщо особа пропала безвісти при обставинах, що загрожували смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку (наприклад, при зникненні літака, що летів над океаном), (ч. 1 ст. 46 ЦК). Термін обчислюється з дня нещасного випадку або з дня настання обставин, які загрожують особі смертельною небезпекою; б) до двох років, якщо особа пропала безвісти у зв'язку з воєнними діями. Термін обчислюється з дня закінчення воєнних дій (ч. 2 ст. 46 ЦК). З урахуванням конкретних обставин справи суд може оголосити фізичну особу померлою і до спливу цього строку, але не раніше спливу шести місяців.

Особа оголошується померлою тільки в судовому порядку (ст. 46 ЦК, гл. 35 ЦПК). Часом смерті особи, оголошеної померлою, вважається день набуття законної сили рішення суду про оголошення особи померлою, якщо особа пропала безвісти при обставинах, які загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, або у зв'язку з воєнними діями, суд може оголосити її померлою від дня її вірогідної смерті (ч. З ст. 46 ЦК).

Оголошення особи померлою, засноване на презумпції її смерті, є юридичним фактом, що дає підставу для припущення про припинення цивільної правоздатності цієї особи. У випадку, коли фізична особа, яка оголошена померлою, у дійсності є живою, вона не позбавляється правоздатності, однак юридичні наслідки оголошення її померлою діють скрізь, де немає відомостей про те, що ця особа жива. Це пояснюється тим, що правоздатність є певною суспільною властивістю, пов'язаною із життям людини. Оголошення людини померлою засноване на презумпції її смерті. Тому передбачається, що її правоздатність припинилася.

Стаття 47. Правові наслідки оголошення фізичної особи померлою

1. Правові наслідки оголошення фізичної особи померлою прирівнюються до правових наслідків, які настають у разі смерті.

2. Спадкоємці фізичної особи, яка оголошена померлою, не мають права відчужувати протягом п'яти років нерухоме майно, що перейшло до них у зв'язку з відкриттям спадщини.

Нотаріус, який видав спадкоємцеві свідоцтво про право на спадщину на нерухоме майно, накладає на нього заборону відчуження.

Виходячи з припущення про припинення правоздатності особи, закон у цьому випадку передбачає відкриття спадщини, припинення шлюбу, інших особистих і сімейних прав, а також зобов'язань, пов'язаних із особистістю. Частина 1 ст. 47 ЦК передбачає, що правові наслідки оголошення фізичної особи померлою, прирівнюються до правових наслідків, що настають у випадку смерті. Частина 1 ст. 1220 ЦК передбачає відкриття спадщини внаслідок смерті особи або оголошення її померлою судом. Однак спадкоємці особи, яка оголошена померлою, не мають право відчужувати протягом п'яти років нерухоме майно, що перейшло до них у зв'язку з відкриттям спадщини. Нотаріус, що видав спадкоємцям посвідчення про право на спадщину на нерухоме майно, накладає заборону відчуження (ч. 2 ст. 47 ЦК).

Стаття 48. Правові наслідки появи фізичної особи, яка була оголошена померлою

1. Якщо фізична особа, яка була оголошена померлою, з'явилася або якщо одержано відомості про місце її перебування, суд за місцем перебування цієї особи або суд, що постановив рішення про оголошення її померлою, за заявою цієї особи або іншої заінтересованої особи скасовує рішення суду про оголошення фізичної особи померлою.

2. Незалежно від часу своєї появи фізична особа, яка була оголошена померлою, має право вимагати від особи, яка володіє її майном, повернення цього майна, якщо воно збереглося та безоплатно перейшло до неї після оголошення фізичної особи померлою, за винятком майна, придбаного за набувальною давністю, а також грошей та цінних паперів на пред'явника.

3. Особа, до якої майно перейшло за відплатним договором, зобов'язана повернути його, якщо буде встановлено, що на момент набуття цього майна вона знала, що фізична особа, яка була оголошена померлою, жива.

У разі неможливості повернути майно в натурі особі, яка була оголошена померлою, відшкодовується вартість цього майна.

4. Якщо майно фізичної особи, яка була оголошена померлою і з'явилася, перейшло у власність держави, Автономної Республіки Крим або територіальної громади і було реалізоване ними, цій особі повертається сума, одержана від реалізації цього майна.

Припущення про смерть особи, оголошеної померлою, спростовується у випадку появи особи або виявленні її місця перебування.

Рішення про оголошення особи померлою скасовується судом за заявою цієї особи або іншої зацікавленої особи (ч. 1 ст. 48 ЦК). Нове рішення суду є підставою для анулювання запису про смерть у книзі реєстрації актів цивільного стану (ст. 265 ЦПК).

Шлюб особи, яка була оголошена померлою, у цьому випадку відновлюється, якщо інша особа, з якою особа, оголошена померлою, була в шлюбі, не вступила у новий шлюб (ч. 1 ст. 118 СК). Із цим положенням СК, запозиченим з ч. 1 ст. 42 КпШС РРФСР 1969 р. навряд чи можна погодитися. Воно суперечить ч. 1 ст. 51 Конституції України, що передбачає, що шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки і чоловіка.

Особа, незалежно від часу своєї появи, може на підставі ч. 2 ст. 48 ЦК вимагати повернення від будь-якої іншої особи своє майно, якщо воно збереглося і безоплатно перейшло до неї після оголошення особи померлою. Так, особа вправі вимагати своє майно в спадкоємців, тому що воно перейшло до них безоплатно. Якщо спадкоємці подарували кому-небудь це майно, то особа, яка з'явилася, вправі вимагати його у відповідних фізичних чи юридичних осіб, оскільки дарування — безоплатний правочин. Частина 2 ст. 48 ЦК також передбачає, що не можна вимагати безоплатно придбане і збережене в наявності майно, придбане за набувальною давністю, а також грошей та цінних паперів на пред'явника.

Особи, до яких майно особи, оголошеної померлою, перейшло за відплатними договорами, зобов'язані повернути його, якщо буде доведено, що вони знали, що особа, оголошена померлою, жива (ч. З ст. 48 ЦК). Частина 3 ст. 48 ЦК також передбачає, що у випадку неможливості повернення майна в натурі особі, що була оголошена померлою, відшкодовується вартість цього майна.

Частина 4 ст. 48 ЦК передбачає, що якщо майно фізичної особи, оголошеної померлою, перейшло до держави, Автономній Республіці

Крим або до територіальної громади, і було реалізовано ними, особі повертається сума, отримана від реалізації майна.

Від оголошення особи померлою слід відрізняти встановлення в судовому порядку факту смерті (п. 7 ст. 273 ЦПК). Необхідність у цьому виникає, коли є докази, що підтверджують смерть особи у певний час і при певних обставинах, а органи РАЦС відмовляють у реєстрації смерті. У цьому випадку не потрібно дотримувати термінів, передбачених для визнання особи безвісно відсутньою і оголошення її померлою. Зацікавлені особи можуть у будь-який час звернутися з відповідною заявою в суд. Рішення суду про установлення факту смерті служить підставою для реєстрації смерті в органах РАЦС.

Стаття 49. Акти цивільного стану

1. Актами цивільного стану є події та дії, які нерозривно пов'язані з фізичною особою і започатковують, змінюють, доповнюють або припиняють її можливість бути суб'єктом цивільних прав та обов'язків.

2. Актами цивільного стану є народження фізичної особи, встановлення її походження, набуття громадянства, вихід з громадянства та його втрата, досягнення відповідного віку, надання повної цивільної дієздатності, обмеження цивільної дієздатності, визнання особи недієздатною, шлюб, розірвання шлюбу, усиновлення, зміна імені, інвалідність, смерть тощо.

3. Державній реєстрації підлягають народження фізичної особи та її походження, громадянство, шлюб, розірвання шлюбу, зміна імені, смерть.

4. Реєстрація актів цивільного стану провадиться відповідно до закону.

Акти цивільного стану — це юридичні факти (події та дії), з якими закон пов'язує виникнення, зміну, припинення правового положення особи як суб'єкта прав і обов'язків. Ці факти підлягають реєстрації в органах реєстрації актів цивільного стану (РАЦС). Ст. 1 Закону України «Про органи реєстрації актів цивільного стану» від 24 грудня 1993р. (зі змінами, внесеними законом України від 11 січня 2000 р.) дає наступне визначення актів цивільного стану: «Акти цивільного стану — це засвідчені державою факти народження, смерті, шлюбу, розірвання шлюбу, установлення батьківства, зміни прізвища, імені, по батькові». Згідно з ч. 1 ст. 49 ЦК актами цивільного стану є події і дії, що нерозривно пов'язані з особою і започатковують, змінюють, доповнюють, припиняють його здатність бути суб'єктом цивільних прав і обов'язків. Частина 2 ст. 49 ЦК до актів цивільного стану особи відносить народження дитини, встановлення її походження, придбання громадянства, вихід із громадянства і його втрата, досягнення відповідного віку, надання повної цивільної дієздатності, обмеження в дієздатності, визнання особи недієздатною, шлюб, розірвання шлюбу, усиновлення, зміна імені, інвалідність, смерть тощо. З цими фактами закон пов'язує правове положення особи в державі, у суспільстві і сім'ї. Частина З ст. 49 ЦК передбачає, що державної реєстрації підлягають народження фізичної особи, її походження, громадянство, шлюб, розірвання шлюбу, зміна імені, смерть.

Із фактами народження і смерті особи пов'язується виникнення і припинення цивільної правоздатності, а з фактом народження, крім того — походження дітей від визначених батьків, виникнення права на ім'я і деякі інші права. З моменту народження обчислюється вік, необхідний для придбання часткової, а потім і повної дієздатності. З фактом смерті пов'язане і припинення дієздатності.

Через особливе значення цих фактів для цивільної, сімейної й іншої галузей права закон установив реєстрацію актів цивільного стану як у державних і суспільних інтересах, так і з метою охорони особистих і майнових прав громадян. Актові записи в органах РАЦС є безперечними доказами засвідчених ними фактів, поки вони не спростовані в судовому порядку (ч. 1 ст. 21 і ч. 1 ст. 27 СК).

Акти цивільного стану реєструються місцевими відділами РАЦС, а в сільській місцевості і селищах — виконавчими комітетами сільських і селищних Рад.

При реєстрації актів цивільного стану повинні бути подані документи, що підтверджують факти, які підлягають реєстрації, а також документи, що засвідчують особистість заявника. Про здійснення реєстрації акта цивільного стану заявникам видається відповідне свідчення. Заява про реєстрацію народження повинне бути зроблено не пізніше місяця з дня народження дитини, а у випадку народження мертвої дитини --не пізніше трьох діб з моменту пологів. Одночасно з реєстрацією народження дитини провадиться запис про її прізвище, ім'я і по батькові. Заява про реєстрацію смерті має бути зроблена не пізніше трьох діб з моменту настання смерті чи виявлення трупа.

Виправлення помилок і внесення змін у записі актів цивільного стану при відсутності суперечки і наявності достатніх підстав провадяться органами РАЦС. У випадку спорів або відмови органа РАЦС питання вирішується в судовому порядку. Первинні записи актів цивільного стану анулюються органами РАЦС на підставі рішення суду.

У випадку загибелі чи втрати актових записів вони можуть бути відновлені органами РАЦС при наявності інших документів і доказів, що підтверджують, що ці записи були зроблені. У випадку відмови органів РАЦС у відновленні актового запису, факт реєстрації встановлюється судом. П. 4 ст. 273 ЦПК і п. 4 ст.

269 проекту ЦПК установлюють, що суд розглядає справи про встановлення реєстрації усиновлення, шлюбу, розірвання шлюбу, народження і смерті. На підставі судового рішення органи РАЦС відновлюють утрачений актовий запис.

Глава 5

ФІЗИЧНА ОСОБА-ПІДПРИЄМЕЦЬ

Стаття 50. Право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності

1. Право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

Обмеження права фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності встановлюється Конституцією України та законом.

2. Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

Інформація про державну реєстрацію фізичних осіб-підприємців є відкритою.

3. Якщо особа розпочала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, уклавши відповідні договори, вона не має права оспорювати ці договори на тій підставі, що вона не є підприємцем.

Коментар див. після ст. 51.

Стаття 51. Застосування до підприємницької діяльності фізичних осіб нормативно-правових актів, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб

1. До підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом, або не випливає із суті відносин.

1. Ст. 42 Конституції України передбачає право кожної людини займатися підприємницькою діяльністю, яка не заборонена законом. Підприємництво — це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 Господарського кодексу України). Ч. 2 ст. 42 Конституції України передбачає, що підприємницька діяльність депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади й органів місцевого самоврядування обмежується законом.

Ст. 50 ЦК установлює, що право на здійснення не забороненої законом підприємницької

діяльності має фізична особа з повною цивільною дієздатністю, крім того право на здійснення підприємницької діяльності має також неповнолітня фізична особа відповідно до ч. З ст. 35 ЦК. У цьому випадку неповнолітня особа здобуває повну цивільну дієздатність (див. коментар до ст. 35 ЦК).

Як випливає зі змісту ст. 35 ЦК, підприємництвом може займатися особа, що досягла 16 років, якщо мається відповідна згода батьків (усиновлювачів). Така особа здобуває повну цивільну дієздатність з моменту її державної реєстрації як підприємця. Необхідною умовою для здійснення підприємницької діяльності є державна реєстрація особи як підприємця. В цей час вона проводиться у виконкомах міської ради чи в районних міст Києва і Севастополя державної адміністрації за місцем діяльності чи проживання особи, якщо інше не передбачене законодавством України. Реєстрація фізичної особи як підприємця проводиться органами юстиції. Відмова в державній реєстрації, а також затримка з її проведенням можуть бути оскаржені в суді. Свідчення про реєстрацію має бути видане протягом п'яти робочих днів. Окремі види підприємницької діяльності підлягають ліцензуванню. Згідно зі ст. 1 Закону України від 1 червня 2000 р. «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» органом ліцензування є орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, чи спеціально уповноважений орган рад для ліцензування визначених видів господарської діяльності. Згідно із ст. 9 зазначеного Закону підлягають ліцензуванню 60 видів господарської діяльності. У випадку, якщо особа розпочала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, уклавши відповідні договори, вона не має права оспорювати ці договори на тій підставі, що вона не є підприємцем.

2. Підприємницькою діяльністю можуть займатися не тільки фізичні особи, а й комерційні юридичні особи.

У зв'язку з цим до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються правила, які регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не випливає з закону або із суті правовідносин.

Стаття 52. Цивільно-правова відповідальність фізичної особи-підприємця

1. Фізична особа-підприємець відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.

2. Фізична особа-підприємець, яка перебуває в шлюбі, відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм особистим майном і часткою в праві спільної сумісної власності подружжя, яка належатиме їй при поділі цього майна.

Ст. 52 ЦК встановлює, що фізична особа-підприємець відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з його діяльністю, усім своїм майном, за винятком майна, на яке відповідно до закону не можна звернути стягнення. Фізична особа-підприємець, яка перебуває в шлюбі, відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з його діяльністю усім своїм особистим майном і часткою в праві спільної сумісної власності подружжя, яка буде належати їй при розділі цього майна.

Стаття 53. Банкрутство фізичної особи-підприємця

1. Фізична особа, яка неспроможна задовольнити вимоги кредиторів, пов'язані із здійсненням нею підприємницької діяльності, може бути визнана банкрутом у порядку, встановленому законом.

Однією з ознак підприємництва є те, що підприємництво — це самостійна, систематична, на власний ризик ініціативна господарська діяльність. Унаслідок цього підприємець несе ризик за зобов'язаннями, які пов'язані з його підприємницькою діяльністю. Він може залишитись без коштів, необхідних для виконання своїх зобов'язань перед кредиторами, у тому числі сплати обов'язкових платежів. У цьому випадку згідно зі ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції від ЗО червня 1999 р. і ст. 53 ЦК він може бути визнаний банкрутом. Під банкрутством розуміється визнана господарським судом нездатність боржника відновити свою платоспроможність і задовольнити вимоги кредитів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури. Суб'єктом банкрутства (банкрутом) є боржник, нездатність якого виконати свої грошові зобов'язання, встановлено господарським судом (ч. ч. З і 4 ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»). Справи про визнання особи банкрутом підвідомчі господарським судам і розглядаються ними за місцезнаходження боржника (п. 1 ст. 6 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»). Згідно з ч. 2 ст. 1 цього Закону має бути встановлено, що боржником є суб'єкт підприємницької діяльності, нездатний виконати свої грошові зобов'язання перед кредиторами, у тому числі зобов'язання сплати обов'язкових платежів протягом 3-х місяців після настання терміну їхньої сплати. Заява про порушення справи про банкрутство фізичної особи-підприємця може бути подана в господарський суд фізичною особою-підприємцем, чи його кредиторами, за винятком кредиторів, вимога яких виникли внаслідок заподіяння шкоди життю або здоров'ю громадян, кредиторів, що вимагають стягнення аліментів, а також інші вимоги особистого характеру. Ці кредитори можуть заявити про свої вимоги, коли вже виникла справа про банкрутство, у процесі його розгляду (п. 2 ст. 47 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»). Після завершення розрахунків із кредиторами фізична особа-підприємець звільняється від подальшого виконання вимог кредиторів, заявлених після визнання підприємця банкрутом, за винятком вимог про відшкодування шкоди, заподіяної життю, здоров'ю, вимог про стягнення аліментів, а також інших вимог особистого характеру, що не були задоволені в порядку виконання постанови господарського суду про визнання фізичної особи-підприємця банкрутом або були погашені чи частково не заявлені після визнання особи банкрутом (п. 2 ст. 49 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

Стаття 54. Управління майном, що використовується в підприємницькій діяльності, органом опіки і піклування

1. Якщо фізична особа-підприємець, визнана безвісно відсутньою, недієздатною чи її цивільна дієздатність обмежена, або якщо власником майна, яке використовувалося в підприємницькій діяльності, стала неповнолітня чи малолітня особа, орган опіки та піклування може призначити управителя цього майна.

Орган опіки та піклування укладає з управителем договір про управління цим майном.

2. При здійсненні повноважень щодо управління майном управитель діє від свого імені в інтересах особи, яка є власником майна.

3. У договорі про управління майном встановлюються права та обов'язки управителя.

Орган опіки та піклування здійснює контроль за діяльністю управителя майном відповідно до правил про контроль за діяльністю опікуна і піклувальника.

4. Договір про управління майном припиняється, якщо відпали обставини, на підставі яких він був укладений.

Ст. 54 ЦК передбачає встановлення управління майном, що використовується в підприємницький діяльності. Установлення управління майном відбувається, якщо особу, що займалася підприємництвом, визнано безвісно відсутньою, недієздатною, обмежено дієздатною, або якщо майно, що використовувалося в підприємницької діяльності, перейшло до неповнолітньої (малолітньої) особи. У цих випадках органи опіки і піклування можуть призначити управителя майна, що належить зазначеним особам. З управителем майна органи опіки і піклування

укладають договір про управління цим майном. У договорі про управління майном повинні бути зазначені права й обов'язки управителя. При здійсненні повноважень з управління майном управитель діє від свого імені, але в інтересах осіб, які є власниками цього майна. Органи опіки і піклування контролюють діяльність управителя майном відповідно до правил про контроль за діяльністю опікунів і піклувальників. Договір про управління майном припиняється, якщо відпали обставини, на основі яких це управління було встановлено.

Глава 6

ОПІКА ТА ПІКЛУВАННЯ

Стаття 55. Завдання опіки та піклування

1. Опіка та піклування встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки.

Ст. 55 ЦК передбачає, що опіка і піклування встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав і інтересів малолітніх фізичних осіб, а також повнолітніх осіб, що за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати свої обов'язки.

Як випливає із порівняння ст. 55 ЦК з ч. 1 ст. 67 і ч. 1 ст. 69 ЦК, ст. 55 ЦК установлює загальні цілі опіки і піклування і разом з тим визначає спеціальні цілі стосовно до двох груп осіб, права й інтереси яких покликаний захищати інститут опіки і піклування, неповнолітніх і повнолітніх фізичних осіб. Стосовно до неповнолітніх дітей метою опіки і піклування є виховання неповнолітніх, які внаслідок смерті батьків, позбавлення батьківських прав, хвороби батьків чи з інших причин залишилися без батьківського піклування, а також захист особистих і майнових інтересів цих дітей. Обов'язок опікуна і піклувальника виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, психічний, духовний розвиток передбачено і ст. 249 СК.

Стосовно повнолітніх фізичних осіб опіка і піклування встановлюється для захисту особистих і майнових прав повнолітніх осіб, що за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати свої обов'язки, а також піклуватися про створення їм необхідних побутових умов, здійснювати піклування і забезпечувати їхнє лікування.

Поняття терміна «опіка і піклування» не є однозначним. Під опікою і піклуванням слід розуміти правовий інститут, тобто сукупність юридичних норм, що регулюють суспільні відносини, пов’язані зі встановленням опіки і піклування, здійсненням функцій опіки і піклування і припиненням опіки і піклування. Під опікою і піклуванням слід також розуміти систему засобів, спрямованих на забезпечення діяльності органів опіки і піклування з виховання малолітніх і неповнолітніх дітей, а також захисту прав і законних інтересів недієздатних і обмежено дієздатних. Нарешті, під опікою і піклуванням слід розуміти правовідносини щодо здійснення опіки і піклування у першу чергу між опікуном (піклувальником) і підопічними, а також правовідносини між органами опіки і піклування й опікунами і піклувальниками.

Інститут опіки і піклування носить комплексний характер. Його норми, як випливає зі ст.ст. 58, 59, 60 ЦК і ст. 243 СК, регулюють відносини, пов'язані з вихованням дітей, що унаслідок смерті батьків, позбавлення батьків батьківських прав, хвороби батьків чи з інших причин залишилися без батьківського піклування, а також для захисту особистих і майнових прав дітей. Ці норми носять в основному сімейно-правовий характер. Разом з тим, як випливає з перерахованих статей ЦК, норми про опіку і піклування регулюють і відносини, спрямовані на заповнення відсутньої, часткової, неповної або обмеженої цивільної дієздатності неповнолітніх і повнолітніх. Ці норми передбачають законне представництво опікунів, охорону майнових прав неповнолітніх і повнолітніх і тому є цивільно-правовими. Цивільно-правовий характер носять і норми, що регулюють відносини, які виникають у зв'язку зі встановленням опіки над майном безвісно відсутнього (ст. 44 ЦК). ЦК передбачає встановлення опіки над майном фізичної особи, визнаної відсутньою, а також над майном фізичної особи, місце перебування якої є невідомим (ст. 44 ЦК). Опіка встановлюється і над майном осіб, над якими встановлено опіку і піклування, якщо це майно знаходиться не в місці проживання підопічного (ст. 74 ЦК). Цивільно-правовими слід визнати і норми, що регулюють відносини з піклування над обмежено дієздатними і над особами, визнаними недієздатними (ст.ст. 37, 41, 58 і 59 ЦК).

Нарешті, інститут опіки і піклування містить у собі адміністративно-правові норми, що регулюють відносини між органами опіки і піклування, з одного боку, і опікунами і піклувальниками — з іншого.

Стаття 56. Орган опіки та піклування

1. Органи, на які покладено здійснення опіки і піклування, їх права та обов'язки щодо забезпечення прав та інтересів фізичних осіб, які потребують опіки та піклування, встановлюються законом та іншими нормативно-правовими актами.

Норма статті 56 ЦК є відсильною. Вона передбачає, що перелік органів, на які покладено функції опіки і піклування, їх прав та обов'язків із

забезпечення прав і інтересів фізичних осіб, що мають потребу в опіці і піклуванні, визначаються законом і іншими нормативними актами. Нині перелік органів опіки і піклування передбачено п. 1.3 і п. 1.4 Правил опіки і піклування, затверджені Державним комітетом України у справах сім'ї і молоді, Міністерством освіти України, Міністерством охорони здоров'я України, Міністерством праці і соціальної політики України 25 травня 1999 р. Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 червня 1999 р. за № 387/36 88.

Опіка і піклування згідно з п. 1.3 зазначених Правил опіки і піклування, установлюються державною адміністрацією районів, районів міст Києва і Севастополя, виконавчими комітетами міських у містах, сільських, селищних рад.

Безпосереднє ведення справ щодо опіки і піклування покладається на відповідні відділи місцевої державної адміністрації районів, районів міст Києва і Севастополя, виконавчих комітетів міських рад у містах. Безпосередньо, ведення справ щодо опіки і піклування у виконкомах районних (міських) рад покладається: стосовно неповнолітніх — на відділи управління; стосовно осіб, визнаних судом недієздатними чи обмежено дієздатними, — на відділи охорони здоров'я; стосовно дорослих дієздатних осіб, які потребують піклування за станом здоров'я — на органи соціального захисту населення. Ці відділи виконують усю підготовчу роботу, пов'язану з призначенням опіки (піклування), здійснюють ряд організаційних і контрольних функцій.

У сільській місцевості й у селищах справами опіки і піклування безпосередньо відають виконавчі комітети селищних і сільських рад (п. 1.4 зазначених Правил опіки і піклування).

Стаття 57. Обов'язок повідомляти про фізичних осіб, які потребують опіки або піклування

1. Особа, якій стало відомо про фізичну особу, яка потребує опіки або піклування, зобов'язана негайно повідомити про це орган опіки та піклування.

Із метою забезпечення невідкладного призначення опіки і піклування ст. 57 ЦК встановлює обов'язок кожного, кому стане відомо про фізичну особу, що має потребу в опіці і піклуванні, негайно сповістити про це орган опіки і піклування. П. 2.5 Правил опіки і піклування покладає на установи і на фізичних осіб, яким стане відомо про малолітніх і неповнолітніх дітей, що залишилися без піклування батьків або про неналежне виконання батьками (одним з них) обов'язків щодо виховання дітей, або про зловживання батьківськими правами, а також про фізичних осіб, які потребують опіки і піклування, обов'язок негайно сповістити про це органи опіки і піклування за фактичним місцезнаходженням осіб, що підлягають опіці і піклуванню. Такими установами й особами є: житлово-експлуатаційні контори, домоуправління, власники чи орендарі житлових будинків; органи РАЦС, нотаріальні контори; судові органи; органи внутрішніх справ, органи соціального забезпечення; директори шкіл і завідувачі дошкільних закладів; лікувально-профілактичні установи психіатричного профілю; інші організації, яким стане відомо про дітей, що залишилися без піклування батьків, а також про повнолітніх осіб, що мають потребу в піклуванні; близькі родичі й інші особи.

Стаття 58. Фізичні особи, над якими встановлюється опіка

1. Опіка встановлюється над малолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, які визнані недієздатними.

Особи до 14 років (малолітні) мають незначну дієздатність: вони можуть самостійно вчиняти дрібні побутові правочини і здійснювати особисті немайнові права на результати інтелектуальної, творчої діяльності (див. коментар до ст. 31 ЦК). Інші правочини від їх імені й у їх інтересах вчиняють їхні батьки, усиновлювачі, опікуни. Тому, якщо в малолітніх, тобто в осіб до 14 років, немає батьків (усиновлювачів) чи батьки не в змозі здійснювати над цими особами піклування, над ними встановлюється опіка. Опіка також установлюється над фізичними особами, що визнані недієздатними. Недієздатна особа не має права вчиняти будь-який правочин. Правочини від імені недієздатної особи й у його інтересах вчиняє опікун (див. коментар до ст. 41 ЦК). Тому, у випадку визнання особи недієздатною, над нею встановлюється опіка.

Стаття 59. Фізичні особи, над якими встановлюється піклування

1. Піклування встановлюється над неповнолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, цивільна дієздатність яких обмежена.

Особи у віці від 14 до 18 (неповнолітні) володіють неповною цивільною дієздатністю. Більшість правочинів, за винятком правочин за згодою своїх батьків (усиновлювачів), піклувальників (див. коментар до ст. 32 ЦК). Тому, якщо неповнолітні позбавлені батьківського піклування, над ними встановлюється піклування. Піклування також установлюється над особами, обмеженими в цивільній дієздатності. Особи, обмежені в цивільній дієздатності мають менший обсяг цивільної дієздатності в порівнянні з обсягом дієздатності осіб у віці від 14 до 18 років (неповнолітніх) (див. коментар до ст. 37 ЦК). Тому у випадку обмеження дієздатності фізичної особи над нею установлюється піклування.

Стаття 60. Встановлення опіки та піклування судом

1. Суд встановлює опіку над фізичною особою в разі визнання її недієздатною.

2. Суд встановлює піклування над фізичною особою в разі обмеження її цивільної дієздатності.

3. Суд встановлює опіку над малолітньою особою та піклування над неповнолітньою особою, якщо при розгляді справи буде встановлено, що вони позбавлені батьківського піклування.

Ст. 60 ЦК установлює нове положення, відповідно до якого у випадку визнання особи недієздатною, опіку над ним установлює суд. Суд також установлює піклування над фізичною особою у випадку обмеження її цивільної дієздатності і встановлює опіку над малолітнім і піклування над неповнолітньою фізичною особою, якщо при розгляді справи буде встановлено, що ці особи позбавлені батьківського піклування. За чинним законодавством і спеціальним нормативним актом опіка і піклування в усіх випадках встановлюється органами опіки і піклування (п. 3.1 Правил опіки і піклування). Положення, відповідно до якого суд встановлює опіку у випадку визнання особи недієздатною і піклування у випадку визнання особи обмежено дієздатною, пояснюється тим, що ці справи розглядаються в порядку окремого провадження судом з обов'язковою участю представника органів опіки і піклування (гл. 34 ЦПК). При призначенні опікуна чи піклувальника суд має врахувати висновок органів опіки і піклування. Позбавлення батьківських прав також відбувається в судовому порядку. Тому суд, визнавши що діти позбавлені батьківського піклування, установлює над дітьми до 14 років (малолітніми) опіку і над дітьми від 14 до 18 років (неповнолітніми) — піклування.

Стаття 61. Встановлення опіки та піклування органом опіки та піклування

1. Орган опіки та піклування встановлює опіку над малолітньою особою та піклування над неповнолітньою особою, крім випадків, встановлених частинами першою та другою статті 60 цього Кодексу.

Орган опіки і піклування встановлює опіку над малолітньою фізичною особою і піклування над неповнолітньою фізичною особою. Опіка і піклування над зазначеними особами встановлюється, якщо ці особи позбавлені батьківського піклування (ст. 243 СК). При призначенні опікуна (піклувальника) береться до уваги його можливість виконувати опікунські обов'язки, їхні взаємини (п. 3.1 Правил опіки і піклування). Це пояснюється метою опіки і піклування, що встановлюється з метою забезпечення особистих і майнових прав і інтересів малолітніх і неповнолітніх фізичних осіб, а також повнолітніх фізичних осіб, що за станом свого здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати свої обов'язки. Стосовно неповнолітніх дітей метою опіки і піклування також є виховання неповнолітніх, які залишилися без батьківського піклування. Тому необхідно враховувати особисті якості особи, що призначається опікуном або піклувальником, і його взаємини з підопічним.

Стаття 62. Місце встановлення опіки або піклування

1. Опіка або піклування встановлюються за місцем проживання фізичної особи, яка потребує опіки чи піклування, або за місцем проживання опікуна чи піклувальника.

Ст. 62 ЦК передбачає, що опіка і піклування встановлюється за місцем проживання фізичної особи, що має потребу в опіці чи піклуванні або за місцем проживання опікуна чи піклувальника. Аналогічне положення передбачене п. 2.4. Правил опіки і піклування. Місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому, у відповідному населеному пункті, де особа постійно, чи переважно тимчасово проживає (див. коментар до ст. 29 ЦК).

Стаття 63. Призначення опікуна або піклувальника

1. Опікуна або піклувальника призначає орган опіки та піклування.

2. Опікуном або піклувальником може бути лише фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

3. Фізична особа може бути призначена опікуном або піклувальником лише за її письмовою заявою.

4. Опікун або піклувальник призначається переважно з осіб, які перебувають у сімейних, родинних відносинах з підопічним, з урахуванням особистих стосунків між ними, можливості особи виконувати обов'язки опікуна чи піклувальника.

При призначенні опікуна для малолітньої особи та при призначенні піклувальника для неповнолітньої особи, враховується бажання підопічного.

5. Фізичній особі може бути призначено одного або кількох опікунів чи піклувальників.

Ст. 63 ЦК установлює загальне правило, відповідно до якого опікуна і піклувальника призначає орган опіки і піклування. Аналогічне положення передбачено п. 3.1. Правил опіки і піклування. Виняток із цього правила передбачено у ст. 60 ЦК (див. коментар до цієї статті). Рішення про встановлення опіки і піклування має бути прийняте не пізніше, ніж у місячний термін з того моменту, коли відповідному органу опіки і піклування стане відомо про необхідність встановлення опіки і піклування (ч. 2 п. 2.4 Правил опіки і піклування).

Інститут опіки і піклування спрямований на заповнення відсутньої чи недостатньої цивільної дієздатності неповнолітніх і повнолітніх фізичних осіб. Разом із тим, завданням цього інституту є охорона особистих і майнових прав і інтересів підопічних, турбота про створення їм необхідних побутових умов, здійснення за ними догляду і забезпечення їхнього лікування. Стосовно неповнолітніх фізичних осіб, завданням інституту опіки і піклування є також забезпечення відповідного виховання неповнолітніх (див. коментар до ст. 55 ЦК). Тому, при призначенні опікуном чи піклувальником, необхідно враховувати його особисті якості, можливість належно здійснювати функції опікуна або піклувальника. Опікунами і піклувальниками можуть бути тільки цілком дієздатні фізичні особи. Опікун чи піклувальник може бути призначений тільки при наявності його письмової заяви. Опікуном і піклувальником призначаються переважно особи, що знаходяться в сімейних, родинних відносинах з підопічним, з урахуванням особистих відносин між опікуном, піклувальником і підопічним, можливості особи виконувати обов'язки опікуна чи піклувальника. У п. 3.1 Правил опіки і піклування передбачені аналогічні положення і встановлено, що переважне право серед кількох осіб, які бажають стати опікунами чи піклувальниками над тою самою дитиною, надається: родичам дитини незалежно від місця їхнього проживання; особам, у сім'ї яких проживає дитина, на час, коли щодо нього виникли підстави для встановлення опіки чи піклування. При призначенні опіки над малолітнім і призначенні піклувальника, береться до уваги бажання підопічних. У п. 3.1 Правил опіки і піклування передбачено, що бажання підопічного враховується при досягненні ним відповідного віку (10 років). Частина 5 ст. 63 ЦК передбачає, що особі може бути призначений один чи кілька опікунів чи піклувальників. Такий стан може бути, наприклад, коли в особи, над якою установлено опіку чи піклування, є майно, що знаходиться в іншій місцевості. У цьому випадку опіка над цим майном установлюється за місцем перебування цього майна (ч. 1 ст. 74 ЦК). Особі, призначеній опікуном чи піклувальником, видається відповідне посвідчення (п. 3.1 Правил опіки і піклування). Рішення про встановлення опіки виноситься при наявності документів, перерахованих у п. 3.3 Правил опіки і піклування, а про встановлення піклування при наявності документів, зазначених у п. 3.4 Правил опіки і піклування. Зокрема, необхідний акт обстеження умов життя майбутнього опікуна чи піклувальника, акт обстеження життя особи, що має потребу в опіці і піклуванні, й опис його майна, копія свідоцтва про народження особи, що має потребу в опіці чи піклуванні, довідка про стан здоров'я особи, що має потребу в опіці і піклуванні, і майбутнього опікуна (піклувальника) та інші документи.

Установлення над дитиною опіки і піклування або встановлення над недієздатною особою опіки може бути підставою для придбання громадянства України (ст. 12,13 Закону України «Про громадянство» від 18 січня 2001 р.).

Стаття 64. Фізична особа, яка не може бути опікуном або піклувальником

1. Опікуном або піклувальником не може бути фізична особа:

1) яка позбавлена батьківських прав, якщо ці права не були поновлені;

2) поведінка та інтереси якої суперечать інтересам фізичної особи, яка потребує опіки або піклування.

Інститут опіки і піклування спрямований на захист особистих і майнових прав і інтересів осіб, що потребують опіку і піклування, забезпечення їм необхідних побутових умов, здійснення за ними догляду і лікування, забезпечення належного виховання неповнолітніх. Тому при призначенні опікуна чи піклувальника необхідно враховувати його особисті якості, можливість належного здійснення функцій опікуна чи піклувальника. У зв'язку з цим не можуть бути опікунами і піклувальниками особи, позбавлені батьківських прав, якщо ці права не будуть відновлені; особи, поведінка та інтереси яких суперечать інтересам того, хто потребує опіки або піклування. П. 3.2 Правил опіки і піклування встановлює також, що не можуть бути опікунами чи піклувальниками особи, які перебувають на обліку чи лікуються в психоневрологічних і наркологічних закладах; особи, що раніше були опікунами чи піклувальниками, і з їхньої вини опіка чи піклування були припинені; особи, засуджені за здійснення тяжкого злочину.

Стаття 65. Опіка або піклування над фізичною особою, щодо якої не призначено опікуна або піклувальника.

1. До встановлення опіки або піклування і призначення опікуна чи піклувальника опіку або піклування над фізичною особою здійснює відповідний орган опіки та піклування

З метою забезпечення особистих і майнових прав і інтересів осіб, що потребують опіку і піклування, ст. 65 ЦК передбачає, що до встановлення опіки чи піклування і призначення опікуна чи піклувальника опіку чи піклування над фізичною особою здійснює відповідний орган опіки і піклування. Таке здійснення опіки і піклування носить тимчасовий характер і припиняється у випадку призначення опікуна чи піклувальника.

Стаття 66. Опіка або піклування над фізичною особою, яка перебуває в спеціальному закладі

1. Якщо над фізичною особою, яка перебуває в навчальному закладі, закладі охорони здоров'я або закладі соціального захисту населення, не встановлено опіку або піклування або не призначено опікуна чи піклувальника, опіку або піклування над нею здійснює цей заклад.

Якщо над фізичною особою, що перебуває в навчальному закладі, установі охорони здоров'я або установі органа соціального захисту населення, не встановлена опіка або піклування, чи не призначений опікун чи піклувальник, а ця особа має потребу в опіці і піклуванні, функції опікуна або піклувальника здійснюють ці установи. Аналогічне положення передбачене в п. 3.6 Правил опіки і піклування, яка передбачає також, що призначити опікуна (піклувальника) можна і після влаштування зазначених осіб у відповідні державні заклади. Якщо у перерахованих осіб є майно, що знаходиться в іншій місцевості, то над ним встановлюється опіка (див. коментар до статті 74 ЦК).

Стаття 67. Права та обов'язки опікуна

1. Опікун зобов'язаний дбати про підопічного, про створення йому необхідних побутових умов, забезпечення його доглядом та лікуванням.

Опікун малолітньої особи зобов'язаний дбати про її виховання, навчання та розвиток.

2. Опікун має право вимагати повернення підопічного від осіб, які тримають його без законної підстави.

3. Опікун вчиняє правочин від імені та в інтересах підопічного.

4. Опікун зобов'язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

Ст. 67 ЦК передбачає права й обов'язки опікуна стосовно підопічного. Опікун зобов'язаний піклуватися про підопічного, створювати йому необхідні побутові умови, забезпечувати догляд і лікування. Опікун малолітнього зобов'язаний піклуватися про його виховання, навчання, розвиток. У ч. 1 ст. 249 СК передбачено; що опікун (піклувальник) зобов'язаний виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, психічний, духовний розвиток, забезпечувати одержання дитиною повної загальної середньої освіти.

Обов'язки опікуна піклуватися про підопічного, створювати йому необхідні побутові умови, забезпечувати догляд і лікування слід відрізняти від аналогічних обов'язків усиновлювачів стосовно неповнолітніх усиновлених дітей. Опікуни, на відміну від усиновлювачів, не несуть обов'язків щодо утримання своїх підопічних. На утримання підопічного витрачається одержувана на нього пенсія, аліменти, інші доходи від його майна і т.д. (див. коментар до ст. 72 ЦК).

Опікун малолітнього зобов'язаний піклуватися про його виховання, фізичний, духовний розвиток. Це право й обов'язок опікуна є аналогічним праву й обов'язку батьків щодо виховання дітей, передбаченому ст.ст. 150, 151 СК. Однак права опікунів щодо виховання неповнолітніх носять більш вузький характер у порівнянні з правами батьків щодо виховання дітей. Органи опіки і піклування зобов'язані здійснювати регулярний контроль за здійсненням опікуном його прав і обов'язків щодо виховання підопічного. Опікуни (піклувальники) зобов'язані щорічно, не пізніше 1-го лютого наступного року, подавати в органи опіки і піклування звіт про свою діяльність за минулий рік (п. 4.11 Правил опіки і піклування). Різні і підстави виникнення прав і обов'язків батьків щодо виховання дітей і прав і обов'язків опікунів і піклувальників щодо виховання підопічних. Підставою виникнення батьківських прав і обов'язків є походження дітей від цих батьків засвідчене у встановленому законом порядку (ст. 121 СК). Права й обов'язки опікуна і піклувальника виникають на підставі рішення суду й адміністративного акта (див. коментар до ст.ст. 60 і 61 ЦК). Опікун малолітнього зобов'язаний піклуватися про виховання, навчання і розвиток дитини. Опікун, як правило, повинен проживати разом з підопічним (п. 4.3 Правил опіки і піклування).

Праву опікуна і піклувальника щодо виховання підопічних дітей відповідає обов'язок усіх третіх осіб не порушувати це право опікунів і піклувальників, тобто воно носить абсолютний характер. Відповідно до цього опікуни і піклувальники вправі вимагати в судовому порядку повернення їм дітей, що знаходяться в них під опікою і піклуванням, від будь-яких осіб, що незаконно утримують у себе дітей (ч. 2 ст. 67 ЦК, п. 4.1 Правил опіки і піклування). Це право опікунів і попечителів є аналогічним праву батьків на повернення дитини від осіб, що незаконно утримують її, передбаченому ст. 163 СК. Право опікунів і піклувальників вимагати повернення підопічних дітей так само, як і право батьків на повернення дітей не носить безумовного характеру. Суд вирішує ці спори, виходячи з інтересів дітей. Це означає, що суд може відмовити в позові опікуну (піклувальнику), якщо буде вважати, що передача їм дитини не відповідає інтересам дитини. У цьому випадку, очевидно слід вирішувати питання про звільнення опікуна чи піклувальника від обов'язків щодо опіки чи піклування (ч. З ст. 75 ЦК). При вирішенні спорів про повернення опікуну чи піклувальнику підопічної дитини, суд зобов'язаний, як і при рішенні питання про повернення батькам дитини, з'ясувати ряд обставин, передбачених у п. 23 і 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 1998 р., тобто суд керується інтересами дитини. Опікун є представником підопічного. Він діє від його імені й у його інтересах. Опіка установлюється над недієздатними і малолітніми фізичними особами, що позбавлені батьківського піклування (див. коментар до ст. 58 ЦК). Малолітні особи можуть самостійно вчиняти тільки дрібні побутові правочини (див. коментар до ст. 31 ЦК). Недієздатна особа взагалі не має права вчиняти правочини (див. коментар до ст. 41 ЦК). Тому від імені й в інтересах малолітньої особи опікун вчиняє правочини, що виходять за межі дрібних побутових правочинів, а від імені особи, визнаної недієздатною, вчиняє будь-які правочини. Опікун не має права вчиняти від імені підопічного правочини, які зазначені в ст. 68 ЦК

Опікун також зобов'язаний вживати заходів для захисту прав і інтересів підопічного.

Стаття 68. Правочини, які не може вчиняти опікун

1. Опікун, його дружина, чоловік та близькі родичі (батьки, діти, брати, сестри) не можуть укладати з підопічним договорів, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування за договором позички.

2. Опікун не може здійснювати дарування від імені підопічного, а також зобов'язуватися від його імені порукою.

З метою виключити можливість зловживання з боку опікунів, належним їм правам і забезпечити інтереси підопічного, закон забороняє опікунам укладати правочини з підопічним. Такі правочини з підопічним не вправі укладати не тільки опікун, а й його чоловік (дружина), батьки, діти, брати і сестри. Опікун, його чоловік (дружина), його батьки, діти, брати і сестри можуть укладати з підопічним договір дарування на користь підопічного і договір про передачу підопічному в безкоштовне користування майна (ч. 1 ст. 68 ЦК).

Опікун не вправі здійснювати дарування від імені підопічного, а також зобов'язуватися від імені підопічного договором поруки (ч. 2 ст. 68 ЦК) П. 31 Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 8 червня 1994 р. зі змінами від 31 березня 1997 р. забороняє нотаріусам засвідчувати зазначені правочини.

Стаття 69. Права та обов'язки піклувальника

1. Піклувальник над неповнолітньою особою зобов'язаний дбати про створення для неї необхідних побутових умов, про її виховання, навчання та розвиток.

Піклувальник над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, зобов'язаний дбати про її лікування, створення необхідних побутових умов.

2. Піклувальник дає згоду на вчинення підопічним правочинів відповідно до статей 32 та 37 цього Кодексу.

3. Піклувальник зобов'язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

Піклування установлюється над неповнолітніми фізичними особами, тобто особами у віці від 14 до 18 років, що позбавлені батьківської опіки, і фізичними особами, обмеженими в дієздатності. Неповнолітні особи мають неповну цивільну дієздатність. Особи ж, обмежені в дієздатності, мають менший обсяг цивільної дієздатності в порівнянні з обсягом цивільної дієздатності неповнолітніх осіб. Піклувальник над неповнолітнім зобов'язаний піклуватися про створення йому необхідних побутових умов, про його виховання, забезпечення і розвиток (ч. 1 ст. 69 ЦК). Частина 1 ст. 249 СК передбачає обов'язок опікуна і піклувальника дітей виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, психічний, духовний розвиток, забезпечити одержання дитиною повної загальної середньої освіти. Піклувальник над особою, яка обмежена у цивільній дієздатності, зобов'язаний піклуватися про її лікування, створення необхідних побутових умов (ч. 1 ст. 69 ЦК). Неповнолітні особи самостійно вчиняють тільки правочини, зазначені в ч. 1 ст. 32 ЦК. Інші правочини неповнолітні можуть вчиняти за згодою своїх батьків (усиновлювачів) чи піклувальників (ч. 2 ст. 32 ЦК). Особа, обмежена в цивільній дієздатності, може вчиняти тільки дрібні побутові правочини (ч. 2 ст. 37 ЦК). Через це ч. 2 ст. 69 ЦК передбачає, що піклувальник дає згоду на вчинення неповнолітніми особами й особами, обмеженими в цивільній дієздатності, правочинів, яких вони не можуть самостійно вчиняти. Піклувальник також зобов'язаний вживати заходів для захисту цивільних прав та інтересів підопічного (ч. З ст. 69 ЦК).

Стаття 70. Правочини, на вчинення яких піклувальник не може давати згоду

1. Піклувальник не може давати згоду на укладення договорів між підопічним та своєю дружиною (своїм чоловіком) або своїми близькими родичами, крім передання майна підопічному у власність договором дарування або в безоплатне користування на підставі договору позички.

Ст. 70 ЦК також, як і ст. 68 ЦК, з метою не допустити можливості зловживання з боку піклувальників належними їм правами і забезпечити інтереси підопічного, передбачає, що піклувальник не може давати згоду на укладення договорів між підопічними і своїм чоловіком (дружиною), чи своїми близькими родичами, крім передачі майна підопічному за договором дарування або договором про передачу підопічному майна в безоплатне користування на підставі договору позички.

Стаття 71. Правочини, які вчиняються з дозволу органу опіки та піклування

1. Опікун не має права без дозволу органу опіки та піклування:

1) відмовитися від майнових прав підопічного;

2) видавати письмові зобов'язання від імені підопічного;

3) укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, у тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири;

4) укладати договори щодо іншого цінного майна.

2. Піклувальник має право дати згоду на вчинення правочинів, передбачених частиною першою цієї статті, лише з дозволу органу опіки та піклування.

Опікун і піклувальники діють під контролем органів опіки і піклування. Тому ч. 1 ст. 71 ЦК передбачає, що опікун не має права без дозволу органа опіки і піклування відмовлятися від майнових прав підопічного; видавати письмові зобов'язання від імені підопічного; укладати договори, що підлягають нотаріальному посвідченню і (або) державної реєстрації, у тому числі договори про чи поділ, обмін житлового будинку, квартири; укладати договори стосовно іншого цінного майна. Піклувальник має право давати згоду на здійснення зазначених правочинів тільки при наявності дозволу органу опіки і піклування (ч. 2 ст. 71 ЦК).

Стаття 72. Управління майном особи, над якою встановлено опіку

1. Опікун зобов'язаний дбати про збереження та використання майна підопічного в його інтересах.

2. Якщо малолітня особа може самостійно визначити свої потреби та інтереси, опікун, здійснюючи управління її майном, повинен врахувати її бажання.

3. Опікун самостійно здійснює витрати, необхідні для задоволення потреб підопічного, за рахунок пенсії, аліментів, доходів від майна підопічного тощо.

4. Якщо підопічний є власником нерухомого майна або майна, яке потребує постійного управління, опікун може з дозволу органу опіки та піклування управляти цим майном або передати його за договором в управління іншій особі.

Опікун зобов'язаний не тільки піклуватися про особистість підопічного, його здоров'я, виховання підопічного, якщо він є дитиною, а й здійснювати захист його прав і інтересів. Тому опікун зобов'язаний піклуватися про збереження і використання майна в інтересах підопічного. Разом із тим, закон передбачає необхідність урахування інтересів підопічного і встановлює, що якщо малолітній може самостійно визначати свої потреби і інтереси, опікун, що здійснює управління майном, повинен враховувати його бажання (ч. 2 ст. 72 ЦК).

На відміну від батьків і усиновлювачів, опікуни і піклувальники не зобов'язані утримувати підопічних. Між підопічним і опікуном або піклувальником не виникає аліментних зобов'язань. Разом з тим, враховуючи, що для виконання опікунами і піклувальниками їх задач щодо опіки і піклування необхідні матеріальні кошти, ч. З ст. 72 ЦК передбачає, що опікун самостійно здійснює витрати, необхідні для задоволення потреб підопічного, за рахунок його пенсії, аліментів, інших доходів від його майна тощо. Аналогічне положення передбачене в п. 4.9 і 4.10 Правил опіки і піклування. З цією ж метою, ч. 4 ст. 72 ЦК установлює, що якщо підопічний є власником нерухомого майна, що вимагає постійного керування, опікун може з дозволу органа опіки і піклування керувати цим майном або передати його за договором в управління іншій особі.

Стаття 73. Право опікуна та піклувальника на плату за виконання ними своїх обов'язків

1. Підстави виникнення права на оплату послуг опікуна та піклувальника, її розмір та порядок виплати встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Опікуни і піклувальники призначаються переважно з тих осіб, що знаходяться в сімейних, родинних стосунках із підопічним, і тільки з їхньої письмової згоди. Тому, як правило, обов'язки щодо опіки і піклування виконуються безоплатно. Це положення закріплене в п. 4.12 Правил опіки і піклування. Разом з тим, ст. 73 ЦК передбачає, що Кабінет Міністрів України визначає підстави виникнення права на оплату послуг опікуна і піклувальника, розмір і порядок їх виплати. У зв'язку з цим слід вважати, що опікуни і піклувальники можуть одержувати оплату своїх послуг тільки на підставах і в розмірі, установленому Кабінетом Міністрів і тільки якщо опікун або піклувальник потребує оплату своїх послуг. Частина 5 ст. 249 СК, передбачає, що обов'язки з опіки та піклування над дитиною виконуються опікуном і піклувальником безкоштовно. Утримання підопічних не є обов'язком опікуна або піклувальника. Тому, якщо опікун або піклувальник витрачав

кошти на утримання підопічного, то він, відповідно до ч. З ст. 72 ЦК, може вимагати відшкодування цих витрат за рахунок коштів, одержуваних підопічним. При цьому опікун або піклувальник повинен довести, що ці витрати були необхідні. Враховуючи, що опікуни і піклувальники здійснюють свої дії під контролем органів опіки і піклування, відшкодування цих витрат можливе тільки з дозволу зазначених органів.

Стаття 74. Опіка над майном

1. Якщо у особи, над якою встановлено опіку чи піклування, є майно, що знаходиться в іншій місцевості, опіка над цим майном встановлюється органом опіки та піклування за місцезнаходженням майна.

Опіка над майном встановлюється також в інших випадках, встановлених законом.

Опіка встановлюється не тільки над особистістю недієздатних і малолітніх фізичних осіб, а й у випадках, передбачених законом, опіка встановлюється над майном. Так, згідно з ч. 1 ст. 74 ЦК, якщо в особи, над якою встановлено опіку чи піклування, є майно, що знаходиться в іншій місцевості, опіка над цим майном встановлюється органами опіки і піклування за місцем перебування майна. Ст. 74 ЦК передбачає також можливість встановлення опіки над майном і в інших, передбачених законом випадках. Ці випадки передбачені в ст. 44 ЦК. Згідно зі ст. 44 ЦК опіка призначається над майном особи, визнаною безвісно відсутньою, і над майном фізичної особи, місце перебування якої невідомо. Опікун, що здійснює опіку над майном особи, стосовно якої встановлено опіку або піклування, здійснює управління цим майном в інтересах підопічного. Він зобов'язаний піклуватися про збереження цього майна, може здійснювати за рахунок цього майна витрати, необхідні для задоволення потреб підопічного. Ряд правочинів із цим майном він у відповідності до ст. 71 ЦК може здійснювати тільки з дозволу органів опіки і піклування, а правочини з майном підопічного, передбачені ч. 1 ст. 68 ЦК, він узагалі не може здійснювати, тобто він не може здійснювати правочини з цим майном стосовно себе і свого чоловіка (дружини), а також стосовно своїх близьких родичів. Опіка над майном підопічних нерозривно пов'язана з опікою і піклуванням над особистістю конкретної фізичної особи і є доповненням до тих особистих і майнових правовідносин, що існують між опікунами і піклувальниками і підопічними.

Встановлення опіки над майном особи, визнаної безвісно відсутньою, і над майном особи, місце перебування якої невідомо, породжує в основному цивільно-правові відносини. Опіка над майном особи, визнаної безвісно відсутньою й особи, місце перебування якої невідомо, спрямована на захист майнових інтересів безвісно відсутнього й особи, місце перебування якої невідомо, у випадку їх появі, а також майнових інтересів осіб, яких безвісно відсутня особа чи особа, місце перебування якої невідомо, зобов'язані були за законом утримувати. Опікун над майном безвісно відсутнього і над майном особи, місце перебування якої невідомо, при здійсненні правочинів стосовно цього майна, зобов'язаний дотримувати положень, установлених ст.ст. 68 і 71 ЦК

Органи опіки і піклування здійснюють контроль над діяльністю опікунів і попечителів. Опікуни над майном також як і в інших випадках здійснення функцій опіки і піклування, зобов'язані щорічно, не пізніше 1-го лютого, подавати в органи опіки і піклування звіт про свою діяльність за минулий рік, а після припинення опіки чи піклування подають загальні звіти про свою діяльність.

Стаття 75. Звільнення опікуна та піклувальника

1. Орган опіки та піклування за заявою особи звільняє її від повноважень опікуна або піклувальника. Така заява розглядається органом опіки та піклування протягом одного місяця.

Особа виконує повноваження опікуна або піклувальника до винесення рішення про звільнення її від повноважень опікуна або піклувальника чи до закінчення місячного строку від дня подання заяви, якщо вона не була розглянута протягом цього строку.

2. Орган опіки та піклування може звільнити піклувальника від його повноважень за заявою особи, над якою встановлено піклування.

3. За заявою органу опіки та піклування суд може звільнити особу від повноважень опікуна або піклувальника у разі невиконання нею своїх обов'язків, а також у разі поміщення підопічного до навчального закладу, закладу охорони здоров'я або закладу соціального захисту.

Опікуни і піклувальники призначаються тільки за наявності їхньої згоди, вираженої в письмовій заяві, тобто обов'язки опікуна і піклувальника виконуються добровільно. Тому продовження опіки (піклування) проти волі опікуна чи піклувальника є недоцільним. Ч. 1 ст. 75 ЦК передбачає, що орган опіки і піклування за заявою особи звільняє його від повноважень опікуна чи піклувальника. Така заява опікуна (піклувальника) має бути розглянута протягом одного місяця. У п. 5.1 Правил опіки і піклування передбачено, що опікуни і піклувальники за їхнім проханням можуть бути звільнені від виконання своїх обов'язків, якщо орган опіки і піклування за місцем проживання підопічного визнає, що таке прохання викликане поважною причиною. Згідно з ч. 1 ст. 75 ЦК до винесення рішення про звільнення особи від повноважень опікуна чи піклувальника, чи до закінчення місячного терміну, якщо заява не розглянута, особа залишається опікуном або піклувальником.

Частина 2 ст. 75 ЦК передбачає, що орган опіки і піклування може звільнити піклувальника від його повноважень за заявою особи, над якою встановлене піклування. Рішення органів опіки і піклування про відмову в заяві, про звільнення від обов'язків опікуна чи піклувальника у відповідності до ст.ст. 55 і 124 Конституції України, може бути оскаржене безпосередньо в суді. Однак це положення не виключає можливості зацікавленої особи, оскаржити рішення органів опіки і піклування у вищий орган чи безпосередньо в суді. Згідно з ч. 2 ст. 79 ЦК, ст. 2484 ЦПК і пп. 1, 4, 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 3 грудня 1997 р. «Про практику розгляду судами справ за скаргами на рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, юридичних, посадових і службових осіб у сфері управлінської діяльності, які порушують права і свободи громадян» громадянин, що вважає, що його права і свободи порушені рішенням органів опіки і піклування, може безпосередньо звернутися зі скаргою в суд або оскаржити рішення органів опіки і піклування в обласній, Київській і Севастопольській державних адміністраціях у виконкомах вищих рад, а в разі відмови — у суді.

Частина 3 ст. 75 ЦК передбачає, що суд, за заявою органів опіки і піклування, може звільнити особу від повноважень опікуна або піклувальника у випадку невиконання цією особою його обов'язків, а також у випадку приміщення підопічного до навчального закладу, закладу охорони здоров'я або закладу органа соціального захисту.

Стаття 76. Припинення опіки

1. Опіка припиняється у разі передачі малолітньої особи батькам (усиновлювачам).

2. Опіка припиняється в разі досягнення підопічним чотирнадцяти років. У цьому разі особа, яка здійснювала обов'язки опікуна, стає піклувальником без спеціального рішення щодо цього.

3. Опіка припиняється у разі поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною.

Згідно з ч. 1 ст. 76 ЦК підставою для припинення опіки є передача малолітнього батькам чи усиновлювачам. У цьому випадку відпадає підстава для продовження опіки, тому що згідно зі ст. 58 ЦК опіка встановлюється над малолітніми фізичними особами, що позбавлені батьківського піклування. У випадку передачі малолітнього батькам чи усиновлювачам, орган опіки і піклування приймає про це відповідне рішення. Підставою припинення опіки є також досягнення підопічним чотирнадцяти років. Особа, що виконує обов'язки опікуна, стає піклувальником без спеціального рішення про це (ч. 2 ст. 76 ЦК.). Підставою припинення опіки також є поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, що була визнана недієздатною (ч. З ст. 76 ЦК). У цьому випадку рішення суду про поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, що вступило в законну силу, є підставою для рішення органа опіки і піклування про припинення опіки (ч. 4 ст. 260 ЦПК).

П. 5.4 Правил опіки і піклування передбачає також, що опіка припиняється у випадку смерті опікуна або підопічного. У цьому випадку не потрібно рішення органа опіки і піклування.

Стаття 77. Припинення піклування

1. Піклування припиняється у разі:

1) досягнення фізичною особою повноліття;

2) реєстрації шлюбу неповнолітньої особи;

3) надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності;

4) поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена.

Згідно зі ст. 77 ЦК підставою для припинення піклування над особою є: досягнення особою повноліття; реєстрація шлюбу неповнолітньої особи; надання неповнолітньому повної дієздатності; поновлення дієздатності фізичної особи, дієздатність якої була обмежена. У всіх цих випадках піклування припиняється незалежно від волі піклувальника. Піклування встановлюється над неповнолітніми особами, що позбавлені батьківської опіки, і фізичними особами, обмеженими в дієздатності (ст. 59 ЦК). Тому, коли фізична особа стає цілком дієздатною, підстави для продовження піклування припиняються. Відновлення дієздатності особи, дієздатність якої була обмежена, відбувається за рішенням суду (ч. 2 ст. 260 ЦПК). У цьому випадку рішення суду, що вступило в законну силу, про відновлення дієздатності особи є підставою для рішення органа опіки і піклування про припинення піклування (ч. 4 ст. 260 ЦПК).

П. 5.5 Правил опіки і піклування передбачає також, що піклування припиняється внаслідок смерті підопічного або піклувальника. У цьому випадку рішення органа опіки і піклування не потрібно.

Стаття 78. Надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов'язків

1. Дієздатна фізична особа, яка за станом здоров'я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов'язки, має право обрати собі помічника.

Помічником може бути дієздатна фізична особа.

За заявою особи, яка потребує допомоги, ім'я її помічника реєструється органом опіки та піклування, що підтверджується відповідним документом.

2. Помічник має право на одержання пенсії, аліментів, заробітної плати, поштової кореспонденції, що належать фізичній особі, яка потребує допомоги.

3. Помічник має право вчиняти дрібні побутові правочини в інтересах особи, яка потребує допомоги, відповідно до наданих йому повноважень.

4. Помічник представляє особу в органах державної влади, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування та організаціях, діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення.

Помічник може представляти фізичну особу в суді лише на підставі окремої довіреності.

5. Послуги помічника є сплатними, якщо інше не визначено домовленістю сторін.

6. Помічник може бути в будь-який час відкликаний особою, яка потребувала допомоги. У цьому разі повноваження помічника припиняються.

Згідно з ч. 1 ст. 78 ЦК дієздатна фізична особа, яка за станом здоров'я не може самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки, має право обрати собі помічника. Помічником зазначеної особи може бути тільки дієздатна фізична особа (ч. 2 ст. 78 ЦК). Помічник дієздатної особи, що потребує допомоги, за заявою цієї особи реєструється органом опіки і піклування і йому видається відповідний документ.

Частина 3 ст. 78 ЦК передбачає, що помічник має право на одержання пенсії, аліментів, заробітної плати, поштових відправлень, що належать фізичній особі, яка потребує допомоги. Слід вважати, що оскільки особа, що потребує допомоги, є цілком дієздатною, то помічник може здійснювати зазначені дії тільки за згодою цієї особи. Помічник також має право здійснювати дрібні побутові правочини відповідно до наданих йому повноважень. Ці повноваження йому надає дієздатна особа, помічником якої він є. Помічник дієздатної особи, також як і опікуни і піклувальники, не зобов'язаний утримувати цю особу. Тому, якщо помічник дієздатної особи витратить свої кошти на утримання зазначеної особи, то він може вимагати від дієздатної особи відшкодування понесених витрат, якщо доведе, що ці витрати були необхідні. Помічник представляє дієздатну особу в органах державної влади, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування й в організаціях, діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення (ч. 5 ст. 78 ЦК). Слід вважати, що оскільки помічник призначений дієздатній особі, то він може представляти цю особу в зазначених органах тільки за згодою цієї особи, тобто при наявності спеціального доручення. Помічник може також представляти фізичну дієздатну особу, помічником якої він є, у суді на підставі окремої довіреності. Частина 6 ст. 78 ЦК передбачає, що послуги помічника є платними, якщо інше не передбачено угодою сторін, тобто встановлено презумпцію платності надання послуг помічником. Помічник призначається органом опіки і піклування тільки за заявою дієздатної особи, що потребує допомоги. Тому він може бути відкликаний, а його повноваження можуть бути анульовані в будь-який час дієздатною особою, помічником якої він є.

Стаття 79. Оскарження дій опікуна, рішень органу опіки та піклування

1. Дії опікуна можуть бути оскаржені заінтересованою особою, в тому числі родичами підопічного, до органу опіки та піклування або до суду.

2. Рішення органу опіки та піклування може бути оскаржено до відповідного органу, якому підпорядкований орган опіки та піклування, або до суду.

Частина 1 ст. 79 ЦК передбачає право зацікавлених осіб, у тому числі родичів підопічного, оскаржити дії опікуна в органи опіки і піклування або до суду. Слід вважати, що зацікавлені особи мають право оскаржити дії не тільки опікуна, а й піклувальника. Таке право зацікавлених осіб відповідає ст. 55 Конституції, що передбачає право на судовий захист, і ст. 124 Конституції, яка встановлює, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Рішення органів опіки і піклування можуть бути оскаржені у відповідному органі, якому підлеглий орган опіки і піклування, чи в суді. Рішення органів опіки і піклування у відповідності до ст.ст. 55 і 124 Конституції можуть бути безпосередньо оскаржені в суді. Однак це положення не виключає можливості зацікавлених осіб оскаржити рішення органів опіки і піклування у вищому органі або у суді (ч. 2 ст. 79 ЦК, ст. 248-4 ЦПК, п. 1, 4. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 3 грудня 1997 р. «Про практику розгляду судами справ за скаргами на рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, юридичних, посадових і службових осіб у сфері управлінської діяльності, які порушують права і свободи громадян». Нині вищими органами, яким підлеглі органи опіки і піклування, є обласні, Київська і Севастопольська міська адміністрація і виконавчі комітети вищих рад.

Підрозділ 2

Юридична особа

Глава 7

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ЮРИДИЧНУ ОСОБУ

Стаття 80. Поняття юридичної особи 1. Юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

Закріплене в цій статті поняття юридичної особи вимагає звернення до цивільно-правових норм, які регулюють створення і реєстрацію юридичних осіб. Розгляд питання про поняття юридичної особи неможливий без визначення традиційних ознак юридичної особи. Вони дають змогу відрізнити юридичну особу від будь-яких інших формувань, об'єднань, філій і представництв, які не можуть визнаватися суб'єктами цивільного права. До таких ознак належать: наявність відокремленого майна, самостійна відповідальність за зобов'язаннями, придбання і реалізація цивільних прав від свого імені, можливість виступати позивачем і відповідачем в суді. По-перше, визначаючи поняття юридичної особи, закон наголошує, що це є організація. Юридична особа має бути певним чином організована як єдине ціле, мати організаційну структуру і органи, які здійснюють правоздатність юридичної особи.

Наявність відокремленого майна передбачає, що для здійснення участі в товарно-грошових відносинах організація повинна мати певне майно, яке визначене як таке, що належить даній юридичній особі. Разом з тим майно юридичної особи може не обмежуватися майновими об'єктами, а полягати ще й в наявності зобов'язальних майнових правах. Майно юридичних осіб може складатися з грошових внесків на банківські рахунки, а займані ними приміщення знаходитися у володінні на умовах договору оренди.

Можливість від свого імені набувати майнових та особистих прав і мати обов'язки полягає в тому, що юридична особа має право від свого імені укладати договори, виступати в зобов'язаннях, нести самостійну відповідальність. Самостійна майнова відповідальність передбачає можливість кредиторів юридичної особи звертатися з вимогами, які випливають з його зобов'язань безпосередньо до певної юридичної особи, стягнення за цими вимогами можливо звернути тільки на майно визначеної юридичної особи. Така здатність виступати в цивільному обороті від свого імені породжує і можливість виступати в суді позивачем, відповідачем, третьою особою. При цьому юридична особа виступає від свого імені, а не від імені своїх засновників або учасників.

Стаття 81. Види юридичних осіб

1. Юридична особа може бути створена шляхом об'єднання осіб та (або) майна.

2. Юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права.

Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього Кодексу.

Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

3. Цим Кодексом регулюється порядок створення, організаційно правові форми, правовий статус юридичних осіб приватного права.

Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

4. Юридична особа може бути створена шляхом примусового поділу (виділу) у випадках, встановлених законом.

Традиційно юридичні особи класифікувалися залежно від форми власності, на базі якої вони створювалися. За такими ознаками юридичні особи розподілялися на державні, приватні, громадські та ін. Уперше в коментованій нормі закону законодавче закріплена класифікація юридичних осіб залежно від порядку їхнього створення.

Залежно від форми участі органів державної влади, у створенні юридичної особи розрізняються розпорядчий порядок утворення юридичних осіб і нормативно явочний.

Юридичні особи приватного права створюються за ініціативою приватних осіб. Це можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.

Юридичні особи публічного права створюються розпорядчим способом, тобто на підставі розпорядження державного органу (органу місцевого самоврядування, управління, тощо).

У розпорядчому порядку виникають державні юридичні особи. Якщо законом передбачено обов'язкове створення юридичної особи шляхом волевиявлення виборців -- виборів, то така юридична особа також набуває статусу юридичної особи публічного права.

При інших порядках утворення юридичних осіб визначальними є волевиявлення, ініціатива щодо створення такої юридичної особи, яка належить засновникам — фізичним або юридичним особам. Така ініціатива може бути виражена в будь-якій формі: рішення зборів, укладена між засновниками угода та ін.

Участь державних органів при створенні такої юридичної особи може полягати в наданні дозволу на утворення такої юридичної особи. В окремих випадках такого дозволу взагалі не потрібно, коли самою законодавчою нормою передбачена можливість вільного створення юридичної особи засновниками — фізичними або юридичними особами.

Подальші норми цивільного права регулюють саме порядок утворення юридичних осіб приватного права, юридичні особи публічного права утворюються в порядку, передбаченому окремими законодавчими актами. Порядок утворення юридичних осіб приватного права крім Цивільного кодексу можуть регулюватися іншими нормативними актами.

У випадках, установлених законом, юридична особа може бути створена шляхом примусового поділу (виділу). Згідно зі статтею 5 Закону України «Про підприємства в Україні» підприємства можуть створюватися внаслідок примусового поділу іншого підприємства відповідно до антимонопольного законодавства України. Такий поділ може застосовуватися лише на підставах і в порядку, встановленому Законом України «Про захист економічної конкуренції». Цією нормою Закону України «Про підприємства в Україні» передбачена також можливість створення підприємств унаслідок виділення зі складу діючого підприємства, організації одного або кількох структурних підрозділів або на базі структурної одиниці діючих об'єднань за рішенням їх трудових колективів і за наявності згоди власника чи уповноваженого ним органу.

Створення підприємств та господарських товариств, сімдесят п'ять і більше відсотків майна яких належить державі, шляхом поділу іншого підприємства або виділення структурних підрозділів (одиниць) повинне здійснюватися з дотриманням вимог Положення про порядок поділу підприємств і об'єднань та відокремлення від них структурних підрозділів і одиниць, затвердженого наказом Мінекономіки України, Мінстату та Антимонопольного комітету України від 20.04.1994 р.

Стаття 82. Участь юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах

1. На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Юридичні особи публічного права поряд з іншими юридичними і фізичними особами можуть брати участь у цивільних правовідносинах. Виступаючи як суб'єкт цивільних правовідносин, юридична особа публічного права користується такими ж правами і несе такі ж обов'язки, як і інші суб'єкти цивільного права. У цьому виявляється специфічна риса цивільного права відношення, яке ґрунтується на характерній властивості цивільно-правового методу регулювання — рівності суб'єктів.

Окрім цивільного кодексу правовідносини пов'язані з діяльністю юридичних осіб публічного права і регулюються іншими нормативними актами.

Стаття 83. Організаційно-правові форми юридичних осіб

1. Юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом.

2. Товариством є організація, створена шляхом об'єднання осіб (учасників), які мають право участі у цьому товаристві. Товариство може бути створене однією особою, якщо інше не встановлено законом.

Товариства поділяються на підприємницькі та непідприємницькі.

3. Установою є організація, створена однією або кількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об'єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками, за рахунок цього майна.

Особливості правового статусу окремих видів установ встановлюються законом.

4. Положення цієї глави застосовуються до всіх товариств та установ, якщо інші правила для окремих видів товариств або установ не встановлені законом.

Юридичні особи можуть створюватися у будь-якій формі, яка допустима за чинним законодавством. Такими формами є товариства, установи, інші форми, встановлені-законом.

Підприємницькі і непідприємницькі організації також мають свої різновиди організаційно-правових форм.

Господарські товариства — це одна з організаційно-правових форм здійснення підприємницької діяльності. Підприємництвом називають самостійну, безпосередню, систематичну, на власний ризик діяльність за виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг з метою одержання прибутку.

Частина друга цієї статті визначає корпоративність товариств. Корпоративність устрою товариства передбачає наявність у складі товариства не менше за двох учасників. Корпоративний устрій полягає і в обов'язковому об'єднанні майна і майнових прав учасників товариства і наявності уставного капіталу товариства, розподіленого на частки учасників пропорційно внескам.

Разом із тим акціонерні товариства, які виникли в процесі приватизації державного майна,

можуть мати одного засновника — державу в особі органу, уповноваженого здійснювати управління відповідним державним майном, або орган місцевого самоврядування. Цивільний кодекс припускає можливість існування акціонерного товариства, товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю як одноособових корпорацій, які мають одного засновника.

Створення юридичної особи однією особою не заборонене законом, можливість його передбачена законом «Про підприємства в Україні» від 27 березня 1991 р. та ін. Корпоративна структура такого товариства буде визначатися не об'єднанням осіб, а характером уставного капіталу. Цей капітал буде розподілятися на частки, але фактично всі частки належатимуть одній особі.

Установою, на відміну від товариства, є організація, в управлінні якою не беруть участі її засновники. Особливості правового статусу установ установлюються законом.

Стаття 84. Підприємницькі товариства 1. Товариства, які здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками (підприємницькі товариства), можуть бути створені лише як господарські товариства (повне товариство, командитне товариство, товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерне товариство) або виробничі кооперативи.

Відповідно до цієї статті товариства, які здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного розподілу між учасниками прибутку, називаються підприємницькими. Вони можуть бути організованими тільки як господарські товариства або виробничі кооперативи. Відповідно до поняття, яке подане в цій статті, ознаками підприємницького товариства є мета отримання прибутку, можливість розподілу цього прибутку між учасниками товариства й організація такої юридичної особи як господарського товариства або виробничого кооперативу.

Коли отримання прибутку є основною метою, а коли — побічною, визначити на практиці буває важко; поставлена засновниками товариства мета може приховувати іншу, тому за цією ознакою важко відрізнити підприємницькі товариства від непідприємницьких. Головною ознакою, за якою можна розмежувати ці види товариств, є свобода розпоряджатися прибутком між учасниками товариства.

Непідприємницькі товариства, як і підприємницькі, можуть у передбачених законом випадках здійснювати підприємницьку діяльність і отримувати прибуток, але на відміну від підприємницьких вони не можуть розподіляти прибуток між своїми учасниками. Для підприємницьких товариств такої заборони немає.

Відповідно до вимог цієї статті підприємницькі товариства можуть бути організовані в одній з перелічених у статті правових форм.

Стаття 85. Непідприємницькі товариства

1. Непідприємницькими товариствами є товариства, які не мають на меті одержання прибутку для його наступного розподілу між учасниками.

2. Особливості правового статусу окремих видів непідприємницьких товариств встановлюються законом.

Як зазначалося в коментарі до попередньої статті, як підприємницькі, так і непідприємницькі товариства можуть здійснювати діяльність, пов'язану з отриманням прибутку. Разом з тим, ознакою, яка відрізняє непідприємницькі товариства від підприємницьких, є відсутність у непідприємницьких товариств права розподіляти отриманий прибуток між своїми учасниками.

Некомерційні організації можуть створюватися в організаційно-правових формах, передбачених як цивільним кодексом, так і іншими законами. Такими формами можуть бути непідприємницьке, некомерційне партнерство, автономна некомерційна організація, державна некомерційна корпорація та ін.

Непідприємницькими організаціями є релігійні громади (парафії, церкви тощо) інші релігійні організації (монастирі, релігійні братства, місії, навчальні заклади). Правове регулювання створення і діяльності таких некомерційних юридичних осіб регулюється Законом України «Про свободу совісті та релігійні організації».

Згідно зі ст. 36 Конституції України громадяни України мають право об'єднуватися у політичні партії та громадські організації для здійснення і захисту своїх прав та свобод, задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних і інших інтересів за винятком обмежень, установлених законом. Отже, такі об'єднання, партії та інші подібні утворення також набувають у відповідному порядку статус непідприємницьких юридичних осіб. Основні засади створення та діяльності об'єднань громадян передбачені Законом України «Про об'єднання громадян».

Діяльність недержавних організацій, головною метою яких є здійснення благодійної діяльності в інтересах суспільства або окремих категорій осіб передбачена Законом України «Про благодійництво та благодійні організації». Діяльність таких організацій є безкорисливою, яка не передбачає одержання прибутків від неї. Благодійними, за змістом зазначеного закону, можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.

У їх власності, згідно з ст. 18 цього ж Закону, можуть перебувати рухоме і нерухоме майно, матеріальні і нематеріальні активи, кошти, інше майно. Благодійна організація має право здійснювати щодо майна та коштів, яке є в її власності, будь-які угоди, що не суперечать її статутним цілям та законодавству України.

Джерелом формування майна і коштів благодійної організації не можуть бути кошти, одержані від здійснення діяльності, що передбачає одержання прибутків. Відповідно до Закону «Про благодійництво та благодійні організації» (ст. 19) джерелом формування майна та коштів благодійної організації не можуть бути кредити. Майно і кошти благодійної організації не можуть бути предметом застави.

Різновидом непідприємницьких організацій є торгово-промислові палати. Вони створюються на підставі Закону України «про торгово-промислові палати в Україні» Відповідно до цього закону торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, що об'єднує юридичні особи, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, які зареєстровані як підприємці. Законом передбачено, що торгово-промислові плати мають право створювати за ініціативою учасників спору третейські суди, галузеві або територіальні комітети, ради підприємців, цільові секції фахівців-консультантів, виконувати інші повноваження.

Некомерційною, непідприємницькою організацією є профспілка. Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначає основні принципи, статус і завдання профспілок.

Стаття 86. Здійснення підприємницької діяльності непідприємницькими

товариствами та установами

1. Непідприємницькі товариства (споживчі кооперативи, об'єднання громадян тощо) та установи можуть поряд зі своєю основною діяльністю здійснювати підприємницьку діяльність, якщо інше не встановлено законом, і якщо ця діяльність відповідає меті, для якої вони були створені, та сприяє її досягненню. Відповідно до закону некомерційні організації можуть здійснювати підприємницьку діяльність, яка згідно з визначенням, наданим в попередній статті, є діяльністю, направленою на систематичне отримання прибутку. Зазначена в цій статті умова здійснення підприємницької діяльності Непідприємницькими юридичними особами — необхідність відповідності цієї підприємницької діяльності меті, для якої юридична особа була створена, не припускає здійснення Непідприємницькими товариствами будь-якої іншої підприємницької діяльності. Оскільки недостатньо зрозуміло, що можна розуміти під такими умовами, яким чином узгоджувати здійснення підприємницької діяльності з метою, заради якої створено таку юридичну особу, доцільніше було б вести мову про обмеження свободи розпоряджатися отриманим прибутком і праві використовувати прибуток тільки у відповідності до уставної мети непідприємницького товариства.

Відповідно до статті 24 закону України «Про об'єднання громадян», об'єднання громадян вправі здійснювати господарську й іншу комерційну діяльність виключно шляхом створення госпрозрахункових установ і організацій, заснування підприємств у порядку, встановленому законодавством. Відповідні підприємства, установи, організації мають статус юридичних осіб і здійснюють свою діяльність відповідно до цілей і завдань, передбачених їх статутами (положеннями). Розмежування відповідальності об'єднання громадян та створеного (заснованого) ними підприємства, установи, організації здійснюється за правилами, передбаченими Цивільним Кодексом.

Політичні партії та створювані ними установи й організації не можуть бути засновниками підприємств, окрім засобів масової інформації, а також займатися господарською та іншою комерційною діяльністю за винятком продажу суспільно-політичної літератури, інших пропагандистських і агітаційних матеріалів, виробів із власною символікою та проведення суспільно-політичних заходів (фестивалів, свят тощо).

Недодержання об'єднаннями громадян встановлених законом вимог щодо господарської діяльності може бути підставою для визнання недійсними установчих документів заснованих ними підприємств, установ і організацій.

Відповідно до Закону України «Про об'єднання громадян» окремі види діяльності таких об'єднань можуть бути тимчасово заборонені.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про благодійництво та благодійні організації», благодійні організації мають право утворювати на добровільній основі спілки, асоціації та інші об'єднання, що сприяють виконанню статутних завдань. Благодійні організації можуть бути засновниками засобів масової інформації, підприємств і організацій.

Стаття 87. Створення юридичної особи

1. Для створення юридичної особи її учасники (засновники) розробляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками, (засновниками), якщо законом не встановлений інший порядок їх затвердження.

2. Установчим документом товариства є затверджений учасниками статут або засновницький договір між учасниками, якщо інше не встановлено законом.

Товариство, створене однією особою, діє на підставі статуту, затвердженого цією особою.

3. Установа створюється на підставі індивідуального або спільного установчого акта,

складеного засновником (засновниками). Установчий акт може міститися також і в заповіті. До створення установи установчий акт, складений однією або кількома особами, може бути скасований засновником (засновниками).

4. Юридична особа вважається створеною з моменту її державної реєстрації.

Відповідно до п. 1 ст. 5 Закону України «Про підприємства в Україні» та п. З ст. 6 Закону України «Про власність» підставою для створення підприємства є рішення власника (власників) майна чи уповноваженого ним (ними) органу, підпрйємства-засновника, організації або трудового колективу. Таке рішення повинно бути зафіксоване письмово і підкріплене відповідними установчими документами, підписаними всіма учасниками. Порядок створення підприємства та його реєстрації визначається Законом У країни «Про підприємства в Україні», а щодо окремих категорій підприємств — також іншими законодавчими актами України. Так, порядок створення і реєстрації господарських товариств відповідно до ст. 1 Закону України «Про господарські товариства» створюються на засадах угоди юридичними особами і громадянами шляхом об'єднання їхнього майна та підприємницької діяльності. При застосуванні цих норм необхідно враховувати, що Декретом Кабінету Міністрів України від 31грудня1992 р. «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств», таким суб'єктам підприємницької діяльності заборонено бути засновниками підприємств будь-яких організаційних форм і видів, господарських товариств, кооперативів, за винятками, спеціально передбаченими зазначеним Декретом.

Чинне законодавство України, зокрема п. 1 ст. З і п. 1 ст. 5 Закону України «Про підприємства в Україні» та ч. 1. ст. 4 Закону України «Про господарські товариства» передбачають необхідність погодження у ряді випадків рішень про створення, реорганізацію суб'єктів підприємницької діяльності з Антимонопольним комітетом України. Такі випадки передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 1994 р. «Про запровадження механізму запобігання монополізації товарних ринків», а щодо господарських товариств - Положенням про холдингові компанії, що створюються у процесі корпоратизації та приватизації, затвердженим указом Президента України від 11 травня 1994 р.

Рішення про створення об'єднання потребує згоди Антимонопольного комітету України. Порядок розгляду заяв на одержання згоди визначається нормативними актами Антимонопольного комітету України.

Стаття 88. Вимоги до змісту установчих документів

1. У статуті товариства вказуються найменування юридичної особи, її місцезнаходження, адреса, органи управління товариством, їх компетенція, порядок прийняття ними рішень, порядок вступу до товариства та виходу з нього, якщо додаткові вимоги щодо змісту статуту не встановлені цим Кодексом або іншим законом.

2. У засновницькому договорі товариства визначаються зобов'язання учасників створити товариство, порядок їх спільної діяльності щодо його створення, умови передання товариству майна учасників, якщо додаткові вимоги щодо змісту засновницького договору не встановлені цим Кодексом або іншим законом.

3. В установчому акті установи вказується її мета, визначаються майно, яке передається установі, необхідне для досягнення цієї мети, структура управління установою. Якщо в установчому акті, який міститься у заповіті, відсутні окремі із зазначених вище положень, їх встановлює орган, що здійснює державну реєстрацію.

Юридична особа діє на підставі статуту або засновницького договору, або на підставі обох цих установчих документів. Некомерційна організація може діяти на підставі загального положення про організації такого виду.

Законодавчими актами не встановлені будь-які спеціальні вимоги щодо форми та змісту рішення про створення підприємства, проте за загальноприйнятими вимогами таке рішення має бути оформлене актом управління, виданим власником майна (уповноваженим ним органом) відповідно до його компетенції, визначеної чинним законодавством. Якщо засновників підприємства двоє або більше, рішенням про створення підприємства є установчий договір.

Установчі документи визначають правове положення (правовий статус) юридичної особи.

Засновницький договір, як і рішення про створення підприємства, повинен укладатися в письмовій формі, тому що чинне законодавство передбачає подання цього документу для здійснення державної реєстрації.

Засновницький договір вважається укладеним, коли між сторонами досягнуто згоди за усіма істотними умовами договору, які необхідні для його здійснення і виконання. Перелік обов'язкових умов і реквізитів установчого договору законодавче не визначений. Проте деякі з таких умов випливають із чинного законодавства (ст. 26, 67, 76 Закону України «Про господарські товариства»). Відповідно до вимог закону «Про господарські товариства» установчі документи повинні містити відомості про вид товариства, предмет і цілі його діяльності, склад засновників та учасників, найменування та місцезнаходження, розмір та порядок утворення статутного фонду, порядок розподілу прибутків

та збитків, склад та компетенцію органів товариства та порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, за якими є необхідною кваліфікована більшість голосів, порядок внесення змін до установчих документів та порядок ліквідації і реорганізації товариства.

До установчого (засновницького) договору застосовуються загальні норми цивільного законодавства про угоди та зобов'язання.

Підставами для визнання недійсними установчих документів і рішень про створення підприємства можуть бути вчинені при оформленні цих документів порушення чинного законодавства, які позбавляють їх юридичної сили; невідповідність фактичним обставинам вміщених в установчих документах відомостей щодо виду підприємства та форми власності, на якій воно засноване.

Щодо акціонерних товариств, то установчим документом у них є устав, хоча передує уставу укладення договору між засновниками. Відповідно до Закону України «Про господарські товариства» акціонерне товариство, товариство з обмеженою і товариство з додатковою відповідальністю створюються і діють на підставі установчого договору і статуту, повне і командитне товариство — установчого договору. Установчі документи товариства у випадках, передбачених чинним законодавством, погоджуються з Антимонопольним комітетом України.

У випадках, коли непідприємницька юридична особа діє на підставі загального положення про організації такого виду, окремий статут може і не укладатися. Установчим документом в цьому випадку є акт створення такої організації. Не суперечить законодавству затвердження індивідуальних положень про окремі організації. Наприклад, «Положення про діяльність Українського відділення міжнародної неурядової організації «Міжнародний центр наукової культури — Всесвітня лабораторія», затверджене постановою Кабінету Міністрів від 29 липня 1991 р.

До установчих документів можуть бути включені будь-які умови, не передбачені законодавством, але такі, які не суперечать йому.

Установчі документи змінюються в порядку, передбаченому законом і самими документами. Рішення про зміну статуту приймаються, як правило, вищим органом юридичної особи або засновниками.

Зміни реєструються тим же органом і в тому ж порядку, що й самі юридичні особи.

Стаття 89. Державна реєстрація юридичної особи

1. Юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення.

2. Порушення встановленого законом порядку створення юридичної особи або невідповідність її установчих документів закону є підставою для відмови у державній реєстрації юридичної особи. Відмова у державній реєстрації з інших мотивів (недоцільність тощо) не допускається.

3. Відмова у державній реєстрації, а також зволікання з її проведенням можуть бути оскаржені до суду.

4. До єдиного державного реєстру вносяться відомості про організаційно-правову форму юридичної особи, її найменування, місцезнаходження, органи управління, філії та представництва, мету установи, а також інші відомості, встановлені законом.

5. Зміни до установчих документів юридичної особи набирають чинності для третіх осіб з дня їх державної реєстрації, а у випадках, встановлених законом, — з моменту повідомлення органу, що здійснює державну реєстрацію, про такі зміни. Юридичні особи та їх учасники не мають права посилатися на відсутність державної реєстрації таких змін у відносинах із третіми особами, які діяли з урахуванням цих змін.

Значення державної реєстрації юридичних осіб, організація цієї реєстрації, повнота єдиного реєстру юридичних осіб, достовірність відомостей, які вносяться в державний, реєстр полягає в тому, що така реєстрація забезпечує можливість отримання необхідної інформації господарюючими суб'єктами. Така інформація важлива при вирішенні питань укладення договорів, формування господарських зв'язків, ведення господарських операцій. Вона сприяє формуванню усталеності економічного обороту. Юридична особа вважається створеною з моменту реєстрації в єдиному державному реєстрі і з цього моменту набуває правоздатності. Реєстрації підлягають і подальші зміни правового статусу юридичної особи.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про підприємства в Україні», ст. 6 Закону України «Про господарські товариства», підприємство (товариство) вважається створеним і набуває прав юридичної особи з дня його державної реєстрації. Частиною 1ст. 8 Закону України «Про підприємництво» передбачено, що державна реєстрація суб'єктів підприємницької діяльності проводиться у виконавчому комітеті міської, районної у місті ради або в районній, районній міст Києва і Севастополя державній адміністрації за місцезнаходженням або місцем проживання цього суб'єкта, якщо інше не передбачено законом. Чинне законодавство пов'язує державну реєстрацію з унесенням даних з реєстраційної картки суб'єкта підприємницької діяльності (яка водночас є заявою про державну реєстрацію) до Реєстру суб'єктів підприємницької діяльності та

видачею свідоцтва про державну реєстрацію встановленого зразка.

Орган, на який покладено здійснення державної реєстрації, не вправі делегувати ці функції іншим органам, структурним підрозділам, хоча б і наділеним статусом юридичної особи, або посадовим особам за дорученням.

Разом з тим свідоцтво про державну реєстрацію може бути видано структурним підрозділом чи посадовою особою згідно з розподілом функціональних обов'язків, оскільки свідоцтво є похідним від відповідного рішення.

Порядок державної реєстрації підприємств незалежно від їх організаційних форм і форм власності визначається Положенням про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998 р. Перелік документів, які необхідно надати для здійснення державної реєстрації, міститься в п. З зазначеного положення.

Законом передбачена і перереєстрація в разі зміни назви, організаційно-правової форми або форми власності суб'єктів підприємництва. Здійснення заходів щодо перереєстрації підприємства не тягне за собою правових наслідків у вигляді виключення його з державного реєстру України. Порядок перереєстрації встановлений такий же, як і для реєстрації суб'єктів підприємництва.

Для окремих організацій може бути передбачений спеціальний порядок державної реєстрації, наприклад, реєстрація благодійної організації здійснюється у такому порядку: всеукраїнських та міжнародних благодійних організацій, відділень (філій, представництв) всеукраїнських міжнародних благодійних організацій — відповідними місцевими органами виконавчої влади, що передбачено ст. 8 Закону України «Про благодійництво та благодійні організації». Рішення про реєстрацію такої благодійної організації приймається відповідним органом виконавчої влади за місцем знаходження благодійної організації, Порушення цього принципу і прийняття рішення з перевищенням компетенції відповідного органу власті може бути підставою для скасування такого рішення. Недійсність реєстрації тягне і встановлення факту фальсифікації установчих документів.

Цивільний кодекс не містить вичерпного переліку відомостей, які мають бути повідомлені при поданні заяви на реєстрацію юридичної особи. Проте це обов'язково мають бути відомості про організаційно-правову форму, найменування, місцезнаходження юридичної особи, органи управління, філії і представництва, мета створення. Інші відомості можуть бути витребувані тільки в разі, якщо це передбачено законом.

Відомості, які містяться в державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними, за винятком відомостей про фізичних осіб, які мають конфіденційний зміст.

Безпідставна відмова в реєстрації, як і в наданні відомостей, що містяться в реєстрі, не допускається, і може бути оскаржена до суду.

Скасування державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності передбачене ч. 11 ст. 8 Закону України «Про підприємництво».

Стаття 90. Найменування юридичної особи

1. Юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму

Найменування установи має містити інформацію про характер її діяльності.

Юридична особа може мати крім повного найменування скорочене найменування.

2. Юридична особа, що є підприємницьким товариством, може мати комерційне (фірмове) найменування.

Комерційне (фірмове) найменування юридичної особи може бути зареєстроване у порядку, встановленому законом.

3. Найменування юридичної особи вказується в її установчих документах і вноситься до єдиного державного реєстру.

4. У разі зміни свого найменування юридична особа, крім виконання інших вимог, встановлених законом, зобов'язана помістити оголошення про це в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, та повідомити про це всім особам, з якими вона перебуває у договірних відносинах.

5. Юридична особа не має права використовувати найменування іншої юридичної особи.

Закон вимагає, щоб кожна юридична особа мала своє найменування, яке індивідуалізує, відокремлює від інших цю юридичну особу. Виправдана і вимога закону про те, що до складу найменування повинно входити вказівка на його організаційно-правову форму. Це дозволяє одразу визначити основні ознаки організації — чи є вона підприємницькою, комерційною, або непідприємницькою, на чому будується її відповідальність. Нормами цього кодексу і закони про окремі юридичні особи вимагають включати додаткові відомості, які повинні міститися в найменуванні.

Законом не заборонено включати в найменування відомості, не передбачені законом.

Другий пункт цієї статті містить спеціальні вимоги щодо обов'язкового фірмового найменування підприємницької, комерційної організації. Таке фірмове найменування підлягає спеціальній реєстрації згідно з чинним законодавством.

Із моменту реєстрації підприємницької організації, в неї виникає право на фірмове найменування, яке вона вправі використовувати у реквізитах власних бланків, штампів, в рекламі, упаковці, при укладенні угод і будь-яким іншим способом.

Фірмове найменування як засіб індивідуалізації його власника є об'єктом виключного права і може бути використане тільки за згодою носія цього права.

Використання найменування іншої юридичної особи, як і інших засобів її індивідуалізації, можливе лише за згодою такої особи й у випадках, передбачених законом. Наприклад, не суперечить закону використання найменування однієї юридичної особи іншою на підставі спеціального договору.

Стаття 91. Цивільна правоздатність юридичної особи

1. Юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

2. Цивільна правоздатність юридичної особи може бути обмежена лише за рішенням суду.

3. Юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії).

4. Цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Надання юридичній особі універсальної правоздатності є тенденцією розвитку цивільного законодавства, закономірним з огляду на становлення ринкових відносин. Разом з тим обсяг цивільної правоздатності юридичної особи визначається її засновницькими документами. Комерційні організації, якщо в їх засновницьких документах не міститься вичерпного переліку видів діяльності, котру вони можуть здійснювати, можуть займатися будь-якою підприємницькою діяльністю, не забороненою законом. Реалізуючи власну правоздатність, юридична особа може укладати будь-які угоди. Якщо засновницьким договором, статутом юридичної особи визначений вичерпний перелік можливих видів діяльності — вона наділена спеціальною правоздатністю, виходити за межі якої неприпустимо. Укладені такою юридичною особою за межами правоздатності угоди є недійсними. Такі обмеження, наприклад можуть стосуватися державних підприємств в частині розпорядження майном таких юридичних осіб.

Обмеження цивільної правоздатності юридичних осіб може мати місце і за рішенням суду у випадках, спеціально передбачених законом.

Є види діяльності, для здійснення яких необхідно отримати спеціальну ліцензію. Це правило поширюється на юридичних осіб, наділених як спеціальною, так і універсальною правоздатністю. Виконання його передбачено як для підприємницьких, так і непідприємницьких організацій. Наприклад, таке ліцензування передбачено Законом України «Про аудиторську діяльність» від 22 квітня 1993 р. і Законом України «Про благодійництва і благодійні організації» від 7 березня 2002 р.

Органи, які здійснюють ліцензування і порядок здійснення ліцензування, передбачені законом. Відмова в наданні ліцензії може бути оскаржена до суду.

Стаття 92. Цивільна дієздатність юридичної особи

1. Юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків, здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом.

2. У випадках, встановлених законом, юридична особа може набувати цивільних прав та обов'язків і здійснювати їх через своїх учасників.

3. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно, та не перевищувати своїх повноважень.

У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

4. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов'язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

Юридична особа набуває цивільних прав і приймає на себе цивільні обов'язки через свої органи, які діють відповідно до закону, інших правових актів і установчих документів.

Склад і перелік органів юридичної особи, компетенція кожного з цих органів, порядок їх утворення, визначаються для різних видів юридичних осіб і регулюються Цивільним кодексом і законами про цих юридичних осіб, іншими правовими актами і засновницькими документами юридичної особи.

Органи юридичної особи формують і виражають її волю, тому саме через ці органи, за їх допомогою, їхніми діями, юридична особа здобуває цивільні права і бере цивільні обов'язки. Разом із тим, як особи, які реалізують дієздатність юридичної особи, можуть бути відповідно до п. 2 даної статті інші суб'єкти, які є його учасниками. Юридична особа бере участь у цивільному обороті через своїх робітників, діями яких воно не тільки здійснює свої права і виконує обов'язки, а також набуває і припиняє їх. Дії цих робітників вважаються згідно з законом діями самої юридичної особи.

Відповідно до п. З коментованої статті, той, хто веде справи юридичної особи і виступає від її імені на підставі закону або засновницьких документів, повинен діяти добросовісно і розумно, забезпечувати досягнення цілей всіма можливими законними засобами і охорону інтересів юридичної особи, яку вони представляють. Вони не повинні перевищувати своїх повноважень. За порушення цих вимог вони несуть відповідальність. Вона полягає в обов'язку відшкодувати завдані збитки, шкоду, залежно від характеру існуючих правовідносин між юридичною особою і особою, яка її представляє. Якщо між юридичною особою і тією особою, яка її представляє, укладено трудовий договір, відповідальність настає за нормами трудового права.

Оскільки добросовісність і розумність учасників правовідносин, зазначених в цій статті, передбачається самим її змістом, то відсутність такого розумного і сумлінного ставлення повинна бути доведена. Відповідальність таких осіб ґрунтується на принципі провини. Таким чином, в зазначеній нормі вина не презумується.

Орган юридичної особи або діючий від його імені суб'єкт не можуть виходити за межі наданих ним повноважень.

Стаття 93. Місцезнаходження юридичної особи

1. Місцезнаходження юридичної особи визначається місцем її державної реєстрації, якщо інше не встановлено законом.

2. Місцезнаходження юридичної особи вказується в її установчих документах.

Місце знаходження юридичної особи має суттєве юридичне значення. У цивільному праві багато правовідносин пов'язується з місцем знаходження юридичної особи. Так, місце знаходження юридичної особи має місце при вирішенні питань, пов'язаних із виконанням зобов'язань, в яких вона бере участь, за місцезнаходженням юридичної особи визначається підсудність суперечок, та ін.

Окремими законодавчими актами регулюються питання щодо місця знаходження окремих юридичних осіб і місця їх державної реєстрації. Так, постановою Кабінету Міністрів України затверджено положення «Про порядок державної реєстрації колективного сільськогосподарського підприємства, згідно з яким державна реєстрація колективного сільськогосподарського підприємства — колгоспу, а також сільськогосподарського кооперативу, спілки селян та іншого агроформування, створених на базі колгоспів, предметом діяльності яких є виробництво товарної сільськогосподарської продукції, її переробка, розвиток інших підсобних виробництв і промислів (підприємство), проводиться в районній державній адміністрації або виконавчому комітеті міської ради за місцезнаходженням підприємства.

Відповідно до Положення «Про порядок державної реєстрації благодійних організацій (затверджено постановою Кабінету міністрів від 30.03.1998 р.) благодійні організації утворюються і діють за територіальним принципом і їх державну реєстрацію здійснюють відповідні органи Мінюсту за місцем знаходження цих юридичних осіб. У разі коли діяльність місцевої благодійної організації поширюється на територію двох і більше адміністративно-територіальних одиниць, її реєстрація проводиться відповідним реєструючим органом за місцем розташування виконавчого органу благодійної організації.

Згідно з законом України «Про господарські товариства» місцезнаходження товариства (розташування) має бути в Україні. Місцезнаходженням юридичної особи на час державної реєстрації може бути місцезнаходження (місце проживання) одного з засновників або місцезнаходження за іншою адресою, яка підтверджується договором, який передбачає передачу засновнику у власність або користування приміщення, частини приміщення за будь-якими цивільно-правовими договорами (купівля-продаж, оренда, лізинг тощо).

Місцезнаходження товариства закріплюється в його установчих документах. В разі необхідності зміни місцезнаходження господарського товариства, воно зобов'язане повідомити про це орган державної реєстрації і надати необхідні документи для внесення змін. Невиконання цієї вимоги може бути підставою для скасування державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності.

Стаття 94. Особисті немайнові права юридичної особи

1. Юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати.

Особисті немайнові права юридичної особи захищаються відповідно до глави 3 цього. Кодексу.

До особистих немайнових прав юридичної особи належать права на недоторканність ділової репутації, таємницю кореспонденції, інформацію та інші немайнові права, які можуть їй належати. Ці права регулюються як цим Кодексом (глава 3), так і іншими нормативними актами.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, наданих у постанові «Про застосування судами законодавства, що регулює захист честі, гідності і ділової репутації громадян та організацій» від 28 вересня 1990 р. з наступними змінами, у випадках поширення відомостей, що принижують репутацію організації, остання, якщо вона є юридичною особою, має право звернутися до суду з вимогами про їх спростування, незалежно від того, якою особою (фізичною чи юридичною) поширено ці відомості.

У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди також іде мова про окремі питання судової практики щодо відшкодування моральної шкоди, заподіяної порушенням права юридичної особи на ділову репутацію.

Важливим у регулюванні питань особистих немайнових прав юридичної особи є й закон України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 р.

Цей закон встановлює загальні правові основи одержання, використання, поширення, зберігання інформації і закріплює право на інформацію в усіх сферах суспільного життя. До суб'єктів інформаційних відносин цей закон відносить і юридичних осіб. Зокрема юридичні особи, органи мають право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій.

Важливим забезпеченням немайнових прав юридичної особи є право на конфіденційну інформацію, тобто таку, яка знаходиться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих юридичних осіб і поширюється за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. Юридичні особи, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною за власні кошти, або такою, яка є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначають режим доступу до неї, включаючи належність її до категорії конфіденційної, та встановлюють для неї систему (способи) захисту. Інформація є об'єктом права власності юридичних осіб. Інформація може бути об'єктом права власності як у повному обсязі, так і об'єктом лише володіння, користування чи розпорядження.

Стаття 95. Філії та представництва

1. Філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій.

2. Представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза

її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи.

3. Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення.

4. Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності.

5. Відомості про філії та представництва юридичної особи включаються до Єдиного державного реєстру.

Цією статтею визначаються поняття представництв і філій. Відповідно до них філії і представництва є відокремленими підрозділами юридичної особи.

Юридичні особи можуть відкривати філії і представництва у формі відділень, агентств тощо. Право на відкриття філій, представництв і інших відокремлених підрозділів передбачено в Законі України «Про господарські товариства», Законі «Про підприємництво», Законі «Про підприємства в Україні»

Згідно зі змістом цих правових норм філією є такий відокремлений підрозділ, який виконує всі або частину функцій самої юридичної особи від імені юридичної особи. Філії утворюються для здійснення діяльності юридичної особи, або поза місцем знаходження самої юридичної особи, або для виконання діяльності самої юридичної особи в певних встановлених межах. Такі філії найчастіше утворюються навчальними і науковими закладами. Проте це можуть бути і підприємства з виробництва товарів, надання послуг, здійснення іншої підприємницької діяльності.

Представництва утворюються для виконання допоміжних операцій поза місцем знаходження самої юридичної особи в тих місцях, де знаходження такого представництва забезпечить зручність налагодження зв'язків, виконання певних дій, на які воно уповноважене юридичною особою, в тому числі виконання юридичних дій. Частіше такі представництва утворюються крупними підприємствами в місцях знаходження постачальників, покупців, споживачів. На відміну від філій вони не виконують фактичних дій, компетенція їх обмежена виконанням юридичних дій від імені юридичної особи.

Коло повноважень філії ширше ніж представництва, вона може містити і функції представництва.

Філії і представництва не визнаються суб'єктами цивільного права, а їх посадові особи можуть діяти від імені юридичної особи, частиною якої є філія або представництво. Саме посадовим особам, керівникам на їх ім'я, а не на ім'я філії або представництва видається довіреність, якою визначається коло повноважень. Відповідальність за дії філій, представництв і їх посадових осіб несе юридична особо, яка утворила ці філії і представництва.

Таким чином, філії і представництва, хоча й є відокремленими підрозділами юридичної особи, проте продовжують залишатися складовими частинами юридичної особи. Власною юридичною правосуб'єктністю і правоздатністю вони не наділені.

Якщо юридична особа перетворює свою філію або представництво в юридичну особу, то цей підрозділ вже не є філією або представництвом і взагалі складовою частиною іншої юридичної особи. У подальшому така новоутворена юридична особа може вступати в будь-які цивільні правовідносини з юридичною особою, з якої воно виділено.

Відомості про відкриття філій і представництв заносяться до Єдиного державного реєстру юридичних осіб. Обов'язкова реєстрація встановлена для представників іноземних суб'єктів господарської діяльності, що здійснюють зовнішньоекономічну діяльність на території України (згідно зі ст. 5 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» така реєстрація здійснюється Міністерством економіки України відповідно до Інструкції про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затверджений наказом МЗЕЗ торгу України 18 січня 1996 р.).

Відповідно до Закону «Про підприємництво» суб'єкт підприємницької діяльності повинен повідомити про відкриття філії або представництва орган державної реєстрації шляхом внесення додаткової інформації до своєї реєстраційної картки.

Стаття 96. Відповідальність юридичних осіб

1. Юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями.

2. Юридична особа відповідає за своїми зобов'язаннями усім належним їй майном.

3. Учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов'язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов'язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом.

4. Особи, які створюють юридичну особу, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до її державної реєстрації.

Юридична особа відповідає за зобов'язаннями її учасників (засновників), що пов'язані з її створенням, тільки у разі наступного схвалення їхніх дій відповідним органом юридичної особи.

Ця стаття закріплює загальний принцип, відповідно до якого юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями усім належним їм майном. Ця відповідальність застосовується незалежно від того, до яких видів і фондів належить це майно, є воно основними чи оборотними фондами. Не залежить це і від того, рухоме воно чи нерухоме, міститься воно в цінних паперах або грошових коштах.

Принцип самостійної юридичної відповідальності юридичної особи закріплюється, окрім цього Кодексу, в окремих законодавчих актах.

Так, відповідно до закону «Про колективне сільськогосподарське підприємство» від 14 лютого 1992 р. за порушення договірних зобов'язань, кредитно-розрахункової і податкової дисципліни, санітарного і ветеринарного режимів, вимог щодо якості продукції та інших правил здійснення господарської діяльності підприємство самостійно несе відповідальність, передбачену законодавством України.

Відповідно до Закону України «Про господарські товариства» акціонери не несуть відповідальності за зобов'язаннями товариства - після повної оплати акцій до них не можуть бути пред'явлені вимоги про відшкодування боргів товариства. Згідно з цим же законом товариство з обмеженою відповідальністю несе відповідальність за своїми зобов'язаннями тільки належним йому майном.

Учасники такого товариства не несуть безпосередньої майнової відповідальності за борги товариства. Вони можуть нести відповідальність в межах їх внесків в уставний фонд, але це не є відповідальністю самих учасників, тому що ці майнові кошти вони інвестували в товариство.

Зазначений закон містить поняття товариства з додатковою відповідальністю. Відповідальність учасників у такому товаристві має субсидіарний характер, тобто вона наступає лише в разі недостатності майна товариства для задоволення вимог кредиторів.

Принцип самостійної відповідальності юридичної особи і окремі його обмеження містяться і в главі 8 ЦК.

Він не поширюються на правовідносини, які виникли між засновниками і іншими особами до державної реєстрації товариства.

Відповідно до цієї статті відповідальність за зобов'язаннями, які виникли до державної реєстрації, але в процесі створення товариства несуть його засновники.

При цьому слід ураховувати, що це можуть бути зобов'язання, які стосуються створення юридичної особи, або виникли у зв'язку з певними діями засновників, або бездіяльністю, допущеними під час діяльності, направленої на створення товариства, або на виконання незаборонених законом угод, які ці особи уклали як засновники товариства. Така відповідальність застосовується в солідарному порядку.

Якщо після державної реєстрації такої юридичної особи дії і рішення засновників, які мали місце до реєстрації, були схвалені у відповідному порядку самою юридичною особою, то вона буде нести самостійну відповідальність за зобов'язаннями, які виникли з цих дій. Схвалення має бути оформлене рішенням відповідного органу юридичної особи, який має такі повноваження. Якщо рішення про схвалення дій засновників прийняте або затверджене органом, який не має відповідних повноважень, його не можна вважати законним. Наприклад, ухвалення виконавчим органом товариства рішення, яке належить до виключної компетенції загальних зборів товариства.

Стаття 97. Управління товариством

1. Управління товариством здійснюють його органи.

2. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

Ця стаття містить загальні норми, які визначають обов'язковість організаційної єдності юридичних осіб.

Вона передбачає два рівні органів управління товариством. Перший рівень — це вищий орган управління і другий — виконавчий.

Наступними нормами цього Кодексу і спеціальними законами передбачені повноваження органів управління вищого і виконавчого органу товариства.

В окремих випадках законодавством може бути визначене і три рівні органів управління. Наприклад, відповідно до закону України «Про господарські товариства» в акціонерному товаристві може створюватися рада акціонерного товариства (спостережна) рада. Спостережна рада є органом, уповноваженим представляти інтереси акціонерного товариства в період між проведенням загальних зборів і регулювати і контролювати діяльність правління.

Стаття 98. Загальні збори учасників товариства

1. Загальні збори учасників товариства мають право приймати рішення з усіх питань діяльності товариства, у тому числі і з тих, що передані загальними зборами до компетенції виконавчого органу.

2. Рішення загальних зборів приймаються простою більшістю від числа присутніх учасників, якщо інше не встановлено установчими документами або законом.

Рішення про внесення змін до статуту товариства, відчуження майна товариства на суму, що становить 50 і більше відсотків майна товариства, та про ліквідацію товариства приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів, якщо інше не встановлено законом.

3. Учасник товариства не має права голосу при вирішенні загальними зборами товариства питань щодо вчинення з ним правочину та щодо спору між ним і товариством.

4. Порядок скликання загальних зборів визначається в установчих документах товариства. Учасники товариства, що володіють не менш як десятьма відсотками голосів, можуть вимагати скликання загальних зборів.

Якщо вимога учасників про скликання загальних зборів не виконана, ці учасники мають право самі скликати загальні збори.

5. Рішення загальних зборів може бути оскаржене учасником товариства до суду.

Загальні збори учасників товариства є вищим органом управління товариством незалежно від виду цього товариства. Законом України «Про господарські товариства» визначені повноваження цього вищого органу, умови правомочності його рішень, порядок скликання загальних зборів товариства, порядок голосування учасників токарства, періодичність скликання загальних зборів.

Вищий орган товариства має право приймати рішення з усіх питань діяльності товариства, навіть якщо ці питання не належать до виключної компетенції загальних зборів. Це не суперечить чинному законодавству, навіть якщо загальні збори вирішують окремі питання, віднесені законом до компетенції виконавчого органу.

Відповідно до цієї статті рішення загальних зборів приймаються простою більшістю від кількості присутніх на загальних зборах. Це правило розповсюджується тільки на випадки, коли окремим законом не передбачено інших вимог до чинності рішень загальних заборів учасників товариства.

Так, Закон України «Про господарські товариства» передбачає, що рішення загальних зборів акціонерів акціонерного товариства приймаються більшістю у 3/4 голосів акціонерів, які беруть участь у зборах по окремих питаннях, спеціально передбачених відповідною статтею зазначеного закону.

Коментованою статтею теж визначено, що вирішення таких питань, як внесення змін до статуту товариства, відчуження майна товариства на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна товариства, та про ліквідацію товариства приймаються кваліфікованою більшістю не менш як у 3/4 голосів, якщо інше не встановлено законом.

Для визначення правомочності заборів, організації голосування, підрахунку голосів зборами може обиратися лічильна комісія. За відсутності або недоцільності обрання лічильної комісії функції підрахунку голосів може виконувати головуючий на зборах або мандатна комісія.

Особи, які здійснюють підрахунок голосів повинні ознайомити учасників зборів з процедурою голосування з питань зборів. Зокрема, таке голосування може бути відкритим або таємним відповідно до вимог закону і установчих документів товариства.

Заборона брати участь у голосуванні учаснику товариства при вирішенні товариством питань щодо вчинення ним правочину та щодо спору між ним і товариством не обмежує його прав як учасника товариства, а навпаки, забезпечує неупередженість при вирішенні зазначених питань і тим самим забезпечує охорону прав і інтересів як самого такого учасника товариства так і інших осіб.

Як правило, скликання загальних зборів відбувається за рішенням голови, правлінням товариства або іншого органу управління.

Разом із тим, таке право ініціювання проведення зборів надане і тим учасникам товариства, які володіють не менш як десятьма відсотками голосів.

Це право передбачає, що невиконання такої вимоги дає право таким учасникам товариства самим скликати загальні збори.

Рішення загальних зборів може бути оскаржене учасником товариства до суду. Закон не містить винятків із цього права. Це означає, що учасник товариства має право оскаржити будь-яке рішення, навіть таке, яке не стосується безпосередньо його, але може порушувати його майнові і немайнові інтереси як учасника товариства.

Стаття 99. Виконавчий орган товариства

1. Загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад.

2. Виконавчий орган товариства може складатися з однієї або кількох осіб. Виконавчий орган, що складається з кількох осіб, приймає рішення у порядку, встановленому абзацом першим частини другої статті 98 цього Кодексу.

3. Члени виконавчого органу можуть бути у будь-який час усунені від виконання своїх обов'язків, якщо в установчих документах не визначені підстави усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов'язків.

4. Назвою виконавчого органу товариства відповідно до установчих документів або закону може бути «правління», «дирекція» тощо.

Реалізуючи функцію вищого органу товариства (див. коментар до ст. 98 цього кодексу), загальні збори своїм рішенням створюють виконавчий орган товариства, встановлюють його компетенцію і склад. При цьому слід враховувати, що компетенція виконавчого органу як органу управління товариства відповідно до ст. 88 ЦК має бути зазначена в установчих документах товариства.

Виконавчі органи товариства можуть складатися з однієї особи і мають назву «одноособовий орган» (наприклад, директор). Якщо до складу виконавчого органу товариства входить кілька осіб, то такий орган є колегіальним (наприклад, дирекція). Як правило, кількість членів колегіального виконавчого органу товариства непарна, що може полегшити процедуру прийняття рішення з деяких питань. Хоча, з іншого боку, кодекс не встановлює жодних умов щодо кількості членів цього органу, а слова «кілька осіб» можна розуміти як дві і більше.

Колегіальний орган товариства приймає рішення простою більшістю від кількості присутніх членів, якщо інше не встановлено установчими документами або законом (див. коментар до ст. 98 цього Кодексу).

В установчих документах можуть бути визначені підстави для усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов'язків. Якщо ж установчі документи не містять таких положеннь, то члена виконавчого органу можна у будь-який час усунути від виконання своїх обов'язків. Питання усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов'язків надзвичайно складне і на практиці породжує багато спорів. Це пов'язане з цілою низкою причин. Однією з них є той факт, що на членів виконавчого органу може розповсюджувати положення трудового законодавства України (наприклад, голова правління товариства). Тому питання усунення від виконання обов'язків може стати рівнозначним до звільнення. З іншого боку, з головою правління має бути укладений контракт, у якому обговорюються підстави припинення трудових відносин.

Члени виконавчого органу можуть мати декілька статусів. Наприклад, головний технолог харчокомбінату разом з виконанням своїх трудових обов'язків є членом правління. У такому випадку усунення цього спеціаліста від виконання функцій члена правління ніяк не вплине на його трудові відносини з товариством. Таким чином, застосування положення щодо усунення членів виконавчого органу товариства від своїх обов'язків має бути узгодженим з нормами трудового законодавства України.

Кодекс не встановлює спеціальної назви для виконавчого органу товариства. Це питання вирішується при розробці установчих документів товариства або може бути визначене у законі. Як правило, колегіальні виконавчі органи товариства мають назву «правління», «дирекція», «рада директорів» тощо. Одноособовий орган може мати назву «директор», «генеральний директор», «президент» тощо.

Стаття 100. Право участі у товаристві

1. Право участі у товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій особі.

2. Учасники товариства мають право вийти з товариства, якщо установчими документами не встановлений обов'язок учасника письмово попередити про свій вихід з товариства у визначений строк, який не може перевищувати одного року.

3. Учасник товариства у випадках та в порядку, встановлених установчими документами або законом, може бути виключений з товариства.

Право участі у товаристві належить до категорії особистих немайнових прав. Це право не може бути успадкованим у разі смерті фізичної особи, не може окремо передаватися іншій особі за договором або з інших підстав.

Вихід учасника з товариства, як правило, пов'язаний із обов'язком останнього сплатити певну суму коштів чи передати майно. Це може вплинути на фінансовий стан товариства, тому установчими документами може бути встановлений обов'язок для учасників письмово попередити про свій вихід із товариства у визначений строк. Наприклад, учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом (ст. 148 ЦК). У будь-якому разі цей строк не може перевищувати одного року.

На наш погляд, право на вихід з товариства і, відповідно, право на отримання коштів (майна) пропорційно до частки (паю), допускається для всіх видів товариств, крім акціонерного. Акціонер може реалізувати своє право на вихід із товариства лише шляхом відчуження своїх акцій іншій особі або самому товариству.

Учасник товариства у випадках та в порядку, встановлених установчими документами або законом, може бути виключений із товариства. Так, член виробничого кооперативу може бути виключений із кооперативу за рішенням загальних зборів у разі невиконання чи неналежного виконання обов'язків, покладених на нього статутом кооперативу, а також в інших випадках, встановлених статутом кооперативу і законом (ст. 166 ЦК). Але такий механізм, як виключення з товариства, можливий лише в тих випадках, коли це прямо передбачено у законі. Так, не може бути виключеним учасник (акціонер) акціонерного товариства.

Стаття 101. Управління установою

1. Засновники установи не беруть участі в управлінні нею.

В установі обов'язково створюється правління, до якого застосовуються положення статті 99 цього Кодексу.

Установчий акт може передбачати створення також інших органів, визначати порядок формування цих органів та їх склад.

2. Нагляд за діяльністю установи здійснює її наглядова рада.

Наглядова рада здійснює нагляд за управлінням майном установи, додержанням мети установи та за її іншою діяльністю відповідно до установчого акта.

Враховуючи визначення установи, сформульоване у ст. 83 ЦК, її засновники не можуть

брати участь в управлінні нею. З метою захисту інтересів засновників та створення більш прозорих правил діяльності, Кодекс встановлює, що виконавчий орган установи є колегіальним, а саме — правління, до якого застосовуються положення ст. 99 ЦК (див. коментар до ст. 99 ЦК).

Для досягнення мети діяльності установи установчий акт може передбачати створення й інших органів, визначати їх порядок формування та їх склад. Наприклад, якщо установа створена для підтримки талановитої молоді, в рамках установи може створюватися художня рада.

Оскільки закон виключає можливість для засновника здійснювати нагляд за діяльністю установи, в ній створюється наглядова рада. Порядок формування, компетенція наглядової ради визначається установчими документами. Ця рада здійснює нагляд за управлінням майном установи, додержанням мети установи та за її іншою діяльністю відповідно до установчого акта.

Стаття 102. Передання майна установі

1. В установчому акті визначається майно, яке засновник (а в разі його смерті — зобов'язана особа) повинен передати установі після її державної реєстрації.

Відповідно до ст. 88 цього кодексу в установчому акті установи зазначається її мета (благодійна, освітня, культурна діяльність тощо). Для досягнення мети засновник повинен передати установі певне майно. Вигоди від використання майна установи отримують треті особи (дестинатори). Перелік такого майна зазначається в установчому акті. Разом із тим, ст. 87 ЦК допускає можливість скасування засновником установчого акта до створення установи.

Стаття, що коментується, накладає на засновника (а в разі його смерті — на зобов'язану особу) обов'язок передати майно установі. На відміну від засновників деяких видів господарських товариств (наприклад, товариство з обмеженою відповідальністю), для яких закон встановлює обов'язок сплатити певну частину статутного капіталу до державної реєстрації товариства, передача майна до установи здійснюється після її державної реєстрації.

Стаття 103. Зміна мети установи та структури управління

1. Якщо здійснення мети установи стало неможливим або воно загрожує суспільним інтересам, то відповідний орган, який здійснює державну реєстрацію, може звернутися ДО суду з заявою про визначення іншої мети установи за погодженням з органами управління установою.

2. У разі зміни мети установи суд повинен враховувати наміри засновника та дбати про те, щоб вигоди від використання майна установи

передавалися тим дестинаторам, яким ці вигоди призначалися за наміром засновника.

3. Суд може змінити структуру управління установи, якщо це необхідно внаслідок зміни мети установи або з інших поважних причин.

4. У разі зміни мети установи або зміни структури управління установи її правління зобов'язане повідомити суд у письмовій формі про свою думку з цього питання.

Кодекс передбачає можливість зміни мети установи, якщо її здійснення стало неможливим або воно загрожує суспільним інтересам. Наприклад, була створена установа з метою організації та проведення Олімпійських ігор в Україні. Звичайно, що після проведення вказаних ігор виникне необхідність змінити мету установи. Враховуючи правову конструкцію установи як організаційно-правової форми юридичної особи, право звернутися до суду із заявою про визначення іншої мети установи надається органу, який здійснює державну реєстрацію. Щоб обмежити можливість органів державної реєстрації для втручання у справи установи, звернення до суду має бути погодженим з органами управління установою.

Обмежуючи права засновника на управління установою, закон передбачає можливість захисту його інтересів. При зміні мети установи суд повинен враховувати наміри засновника та дбати про те, щоб вигоди від використання майна установи передавалися тим дестинаторам, яким ці вигоди призначалися за наміром засновника.

Зміна мети установи може вплинути на структуру управління цією організацією. Можливо, для діяльності установи з новою метою необхідні дещо інші органи управління. За таких обставин суд має право змінити структуру управління установи. Зміна структури управління може відбутися і за інших поважних причин. Наприклад, якщо існуюча громіздка структура управління установи негативно впливає на роботу самої установи. Перелік таких причин законом не встановлюється, і тому суд при розгляді кожної конкретної справи буде давати свою оцінку обставинам. При цьому у разі зміни мети установи або зміни структури управління установи її правління зобов'язане повідомити суд у письмовій формі про свою думку з цього питання.

Стаття 104. Припинення юридичної особи

1. Юридична особа припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам — правонаступникам (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або в результаті ліквідації.

2. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

3. Порядок припинення юридичної особи в процесі відновлення її платоспроможності або банкрутства встановлюється законом.

На відміну від ЦК 1963 р., який передбачав дві форми (два способи) припинення юридичних осіб — ліквідація і реорганізація, новий ЦК не використовує термін «реорганізація». Виняток становить лише положення ст. 129 ЦК, де зазначено про примусову реорганізацію юридичної особи. Замість терміна «реорганізація» у новому кодексі говориться про те, що її діяльність припиняється внаслідок передання всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам -- правонаступникам. Виділяються наступні різновиди такого способу припинення юридичних осіб — злиття, приєднання, поділ, перетворення.

Злиття передбачає припинення діяльності двох або більше юридичних осіб і передачу всіх прав та обов'язків одній новій створеній в результаті таких дій юридичній особі.

Приєднання передбачає припинення діяльності однієї юридичної особи і передачу всіх прав і обов'язків іншій юридичній особі.

Поділ передбачає припинення діяльності однієї юридичної особи і передачу у відповідних частках усіх прав та обов'язків кільком юридичним особам — правонаступникам.

При перетворенні юридичної особи одного виду в юридичну особу іншого виду (зміна організаційно-правової форми) до новоствореної юридичної особи переходять права і обов'язки попередньої.

Для всіх зазначених способів припинення юридичної особи притаманні дві особливості: по-перше, здійснюється фактичне припинення юридичної особи; по-друге, права та обов'язки переходять до правонаступників. Таке правонаступництво ще називають універсальним.

Нові юридичні особи, до яких у результаті реорганізації перейшли майнові обов'язки, несуть за ними матеріальну відповідальність і у випадку, якщо отримане ними майно не покриває вимог кредиторів.

Ліквідація — це така форма припинення юридичної особи, при якій вона перестає існувати зі всіма правами і обов'язками, що їй належать. При ліквідації права і обов'язки не переходять до іншої особи. Ліквідація юридичної особи здійснюється ліквідаційною комісією.

Зараз в Україні юридичні особи вважаються такими, що припинили своє існування з моменту вилучення їх з Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України. Факт вилучення юридичної особи з державного реєстру підтверджується довідкою органів статистики. За новим кодексом юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Порядок припинення юридичної особи в процесі відновлення її платоспроможності або

банкрутства встановлюється Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Стаття 105. Обов'язки особи, що прийняла рішення про припинення юридичної особи

1. Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, зобов'язані негайно письмово повідомити про це орган, що здійснює державну реєстрацію, який вносить до єдиного державного реєстру відомості про те, що юридична особа перебуває у процесі припинення.

2. Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, призначають за погодженням з органом, який здійснює державну реєстрацію, комісію з припинення юридичної особи (ліквідаційну комісію, ліквідатора тощо) та встановлюють порядок і строки припинення юридичної особи відповідно до цього Кодексу.

Виконання функцій комісії з припинення юридичної особи може бути покладено на орган управління юридичної особи.

3. З моменту призначення комісії до неї переходять повноваження щодо управління справами юридичної особи. Комісія виступає в суді від імені юридичної особи, яка припиняється.

4. Комісія з припинення юридичної особи поміщає в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, що припиняється, повідомлення про припинення юридичної особи та про порядок і строк заявлення кредиторами вимог до неї. Цей строк не може становити менше двох місяців з дня публікації повідомлення про припинення юридичної особи.

Комісія вживає усіх можливих заходів щодо виявлення кредиторів, а також письмово повідомляє їх про припинення юридичної особи.

Рішення про припинення юридичної особи приймають її учасники, суд або інший орган відповідно до своєї компетенції (наприклад, це може бути наглядова рада установи). Вказані структури зобов'язані негайно письмово повідомити про своє рішення орган, що здійснює державну реєстрацію. Отримавши таке повідомлення, орган державної реєстрації вносить до єдиного державного реєстру відомості про те, що юридична особа перебуває у процесі припинення. Положення цієї статті спрямовані, перш за все, на захист прав кредиторів, які вже на початковій стадії зможуть знати про наміри юридичної особи, що припиняє свою діяльність, оскільки дані єдиного державного реєстру є відкритими для загального ознайомлення. Така інформація буде корисною й іншим особам,

наприклад, потенційним контрагентам, працівникам.

Залежно від способу припинення юридичної особи призначається відповідний орган (суб'єкт). Так, у разі припинення юридичної особи в результаті передання всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам — правонаступникам (фактично відповідно до кодексу 1963 р. у разі реорганізації), створюється комісія з припинення юридичної особи. В разі її ліквідації створюється ліквідаційна комісія. Функції щодо припинення юридичної особи можуть бути покладені і на ліквідатора або іншу організацію відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Згідно з цим законом ліквідатором визнається фізична особа, яка відповідно до рішення господарського суду організовує здійснення ліквідаційної процедури боржника, визнаного банкрутом, та забезпечує задоволення визнаних судом вимог кредиторів у встановленому законом порядку.

Новим для законодавства України є обов'язок погоджувати з органом державної реєстрації призначення комісії з припинення юридичної особи (ліквідаційної комісії, ліквідатора тощо).

Орган, що приймає рішення про припинення юридичної особи, встановлює порядок і строки припинення юридичної особи з урахуванням вимог, передбачених цивільним кодексом. Виконання функцій комісії з припинення юридичної особи може бути покладено на орган управління юридичної особи (наприклад, на правління).

Із моменту призначення комісії з припинення юридичної особи (ліквідаційної комісії) припиняються повноваження інших органів щодо управління справами такої юридичної особи. Ці функції переходять до призначеної комісії. Дієздатність юридичної особи здійснюється через призначену комісію. Дії комісії розглядаються як дії самої юридичної особи. Комісія здійснює дії, у тому числі виступає в суді від імені юридичної особи і створює безпосередньо для неї права та обов'язки.

Повідомлення про припинення юридичної особи та про порядок і строк заявлення кредиторами вимог публікуються в друкованих засобах масової інформації. У ЦК не зазначено, які саме друковані засоби масової інформації можуть друкувати таку інформацію, а лише зроблено посилання на те, що в цих засобах інформації публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи.

Однією з умов правильного оформлення процедури припинення юридичної особи є врахування прав її кредиторів. Строк для заявлення вимог кредиторами не може становити менше за два місяці з дня публікації повідомлення про припинення юридичної особи.

Комісія вживає всіх можливих заходів щодо виявлення кредиторів (публікації в пресі, розміщення інформації на електронних сайтах тощо). Крім цього, комісія зобов'язана письмово повідомити кредиторів про припинення юридичної особи.

Стаття 106. Злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи

1. Злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи здійснюються за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених законом, — за рішенням суду або відповідних органів державної влади.

2. Законом може бути передбачено одержання згоди відповідних органів державної влади на припинення юридичної особи шляхом злиття або приєднання.

Рішення про злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи (див. коментар до ст. 104 ЦК) приймається учасниками або органом юридичної особи, уповноваженим на це установчими документами.

У деяких випадках, що передбачені законом, таке рішення приймає суд або відповідні органи державної влади. Так, згідно зі ст. 53 Закону України «Про захист економічної конкуренції», якщо суб'єкт господарювання зловживає монопольним (домінуючим) становищем на ринку, органи Антимонопольного комітету України мають право прийняти рішення про примусовий поділ суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище.

У законодавстві України є випадки, коли на припинення юридичної особи шляхом злиття або приєднання необхідно отримати згоду відповідних органів державної влади. Так, у ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вказуються випадки, коли злиття суб'єктів господарювання або приєднання одного суб'єкта господарювання до іншого вважається концентрацією. Концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього отримання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України.

Стаття 107. Порядок припинення юридичної особи шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення

1. Кредитор юридичної особи, що припиняється, може вимагати від неї припинення або дострокового виконання зобов'язання.

2. Після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), які мають містити положення про правонаступництво щодо всіх зобов'язань юридичної особи, що припиняється, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов'язання, які оспорюються сторонами.

3. Передавальний акт та розподільчий баланс затверджуються учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про її припинення.

Нотаріально посвідчені копії передавального акта та розподільчого балансу передаються в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи, що припиняється, а також в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи правонаступника.

4. Порушення положень частин другої та третьої цієї статті є підставою для відмови у внесенні до єдиного державного реєстру запису про припинення юридичної особи та державній реєстрації створюваних юридичних осіб — правонаступників.

5. Якщо правонаступниками юридичної особи є кілька юридичних осіб і точно визначити правонаступника щодо конкретних обов'язків юридичної особи, що припинилася, неможливо, юридичні особи — правонаступники несуть солідарну відповідальність перед кредиторами юридичної особи, що припинилася.

Сам факт припинення юридичної особи шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення ще не є підставою для припинення зобов'язання, оскільки такі форми (способи) припинення юридичної особи передбачають передачу прав і обов'язків до правонаступника. Але з іншого боку, кредитор у разі припинення боржника має право вимагати від останнього припинення або дострокового виконання зобов'язання. У такому випадку припинення зобов'язання відбуватиметься за правилами глави 50 цього кодексу.

Після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами (не менше двох місяців) та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає відповідний документ, який передається учасникам юридичної особи або органу, що прийняв рішення про її припинення. У разі злиття, приєднання або перетворення таким документом є передавальний акт, а у разі поділу — розподільчий баланс. Для більш точного відображення показників у передавальному акті чи розподільчому балансі комісія здійснює інвентаризацію майна та коштів юридичної особи.

Оскільки при припиненні юридичної особи шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення права та обов'язки переходять до інших осіб у зв'язку з універсальним правонаступництвом, то у відповідних балансах (актах) повинні відображатися всі зобов'язання юридичної особи, що припиняється, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов'язання, які оскаржуються сторонами.

Учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про її припинення, розглядається наданий комісією передавальний акт або розподільчий баланс. У разі виявлення неточностей при складанні вказаних документів, порушень на стадії проведення процедури припинення юридичної особи чи з інших причин вказані документи можуть бути повернуті на доопрацювання.

Якщо ж учасники юридичної особи або орган, який прийняв рішення про її припинення, погоджуються з висновками комісії, то вони затверджують передавальний акт або розподільчий баланс.

Нотаріально посвідчені копії передавального акта та розподільчого балансу передаються в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи, що припиняється, а також в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи правонаступника. Крім акта чи балансу, до органу реєстрації подається перелік документів, визначених законодавством України (наприклад, довідка про знищення печатки, про закриття банківських рахунків тощо).

У разі виявлення порушень порядку припинення юридичної особи шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення орган реєстрації має право відмовити заявнику внести до єдиного державного реєстру запис про припинення юридичної особи та державної реєстрації створюваних юридичних осіб — правонаступників.

На практиці траплялися випадки, коли в результаті припинення юридичної особи на її базі створювалося кілька суб'єктів. При цьому точно визначити правонаступника щодо конкретних обов'язків юридичної особи, що припинилася, було неможливо, або з'являлися кредитори, вимоги яких безпідставно не включили до розподільчого балансу (передавального акту). Щоб вирішити це питання, до ст. 107 ЦК було включене положення, згідно з яким юридичні особи — правонаступники несуть солідарну відповідальність перед кредиторами юридичної особи, що припинилася.

Стаття 108. Перетворення юридичної особи

1. Перетворенням юридичної особи є зміна її організаційно-правової форми.

2. У разі перетворення до нової юридичної особи переходять усе майно, усі права та обов'язки попередньої юридичної особи.

Як відомо, юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом. За різних обставин може виникнути необхідність змінити організаційно-правову форму юридичної особи, і закон допускає таку можливість шляхом перетворення.

При перетворенні юридичної особи відбувається зміна її організаційно-правової форми. Наприклад, товариство з обмеженою відповідальністю перетворюється в акціонерне товариство. У такому разі до нової юридичної особи переходять усе майно, усі права і обов'язки попередньої юридичної особи. Нова юридична особа є правонаступником усіх прав та обов'язків попередньої особи (універсальне правонаступництво).

Закон може встановлювати певні обмеження щодо зміни організаційно-правової форми юридичних осіб. Так, наприклад, ст. 150 ЦК передбачає, що товариство з обмеженою відповідальністю може бути перетворене в акціонерне товариство чи у виробничий кооператив. Ця норма пов'язана, перш за все, з захистом прав власників невеликих часток в товаристві, які не можуть впливати на результати голосування при прийнятті рішення про перетворення. Спільним для товариства з обмеженою відповідальністю, виробничого кооперативу та акціонерного товариства є те, що учасники цих товариств несуть обмежену відповідальність за зобов'язаннями самого товариства. Тому, наприклад, перетворення товариства з обмеженою відповідальністю у повне товариство створювало б додаткові обов'язки для учасників.

Стаття 109. Виділ

1. Виділом є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов'язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб.

2. До виділу застосовуються за аналогією положення частин першої, другої та четвертої статті 105 та положення статей 106 і 107 цього Кодексу.

Традиційно законодавство України відносило виділ до однієї з форм реорганізації юридичних осіб. Як відомо, реорганізація — це спосіб припинення юридичної особи. Але при виділі юридична особа не припинялася, з її складу лише відокремлювалася одна чи кілька юридичних осіб, до яких за розподільчим балансом переходила частина прав і обов'язків реорганізованої юридичної особи. Про цю невідповідність неодноразово зазначалося в працях вітчизняних цивілістів.

Розробники нового цивільного кодексу запропонували відмовитися від того, щоб розглядати виділ як спосіб припинення юридичної особи.

Під виділом розуміється перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов'язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб.

Між виділом і припиненням юридичної особи шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення є багато спільного. В усіх цих випадках відбувається передача прав та обов'язків на підставі універсального правонаступництва. До процедури виділу за аналогією застосовуються положення частин першої, другої та четвертої статті 105 та положення статей 106 і 107 ЦК (див. коментар відповідних статей).

Стаття 110. Ліквідація юридичної особи

1. Юридична особа ліквідується:

1) за рішенням її учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, в тому числі у зв'язку із закінченням строку, на який було створено юридичну особу, досягненням мети, для якої її створено, а також в інших випадках, передбачених установчими документами;

2) за рішенням суду про визнання судом недійсною державної реєстрації юридичної особи через допущені при її створенні порушення, які не можна усунути, а також в інших випадках, встановлених законом.

2. Вимога про ліквідацію юридичної особи на підставах, зазначених у пункті 2 частини першої цієї статті, може бути пред'явлена до суду органом, що здійснює державну реєстрацію, а також учасником юридичної особи.

Рішенням суду про ліквідацію юридичної особи на його учасників або орган, уповноважений установчими документами приймати рішення про ліквідацію юридичної особи, можуть бути покладені обов'язки щодо проведення ліквідації юридичної особи.

3. Якщо вартість майна юридичної особи є недостатньою для задоволення вимог кредиторів, юридична особа ліквідується в порядку, встановленому законом про відновлення платоспроможності або визнання банкрутом.

4. Особливості ліквідації банків встановлюються законом про банки і банківську діяльність.

Ліквідація юридичної особи передбачає її припинення, при цьому юридична особа перестає існувати без переходу прав та обов'язків у порядку правонаступництва до інших осіб. Ліквідація повинна забезпечувати захист інтересів як кредиторів, так і учасників юридичної особи. Правила ліквідації окремих видів юридичних осіб встановлюються законодавством, що регулює їх діяльність.

Юридична особа може бути ліквідованою як у добровільному, так і у примусовому порядку. Передбачений цією статтею перелік підстав ліквідації юридичної особи не є вичерпним.

Рішення про ліквідацію юридичної особи на підставі аналізу економічних, організаційних та інших факторів приймають учасники або уповноважений на це установчими документами орган. Причини можуть бути різними, наприклад, у зв'язку із закінченням строку, на який було створено юридичну особу, досягненням мети, для якої її створено, а також в інших випадках, передбачених установчими документами. Існують випадки, коли закон зобов'язує юридичну особу розглянути питання про ліквідацію. Так, відповідно до ст. 144 цього кодексу, якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від визначеного законом мінімального розміру статутного капіталу, товариство підлягає ліквідації.

Рішення про ліквідацію може приймати і суд у разі визнання недійсною державної реєстрації юридичної особи через допущені при її створенні порушення, які не можна усунути, а також в інших випадках, встановлених законом. Вимога може бути пред'явлена до суду органом, що здійснює державну реєстрацію, а також учасником юридичної особи.

Рішенням суду про ліквідацію юридичної особи на його учасників або орган, уповноважений установчими документами приймати рішення про ліквідацію юридичної особи, можуть бути покладені обов'язки щодо проведення ліквідації юридичної особи.

Якщо вартість майна юридичної особи недостатня для задоволення вимог кредиторів, юридична особа ліквідується в порядку, встановленому Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». У разі виявлення зазначених обставин ліквідатор (ліквідаційна комісія) зобов'язані звернутися в господарський суд із заявою про порушення справи про банкрутство такої юридичної особи. Справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно складають не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати і не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку.

Особливості ліквідації банків встановлюються Законом України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р. (зі змінами та доповненнями).

Стаття 111. Порядок ліквідації юридичної особи

1. Ліквідаційна комісія після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами складає проміжний ліквідаційний баланс, який містить відомості про склад майна юридичної особи, що ліквідується, перелік пред'явлених кредиторами вимог, а також про результати їх розгляду.

Проміжний ліквідаційний баланс затверджується учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

2. Виплата грошових сум кредиторам юридичної особи, що ліквідується, провадиться у

порядку черговості, встановленої статтею 112 цього Кодексу, відповідно до проміжного ліквідаційного балансу, починаючи від дня його затвердження, за винятком кредиторів четвертої черги, виплати яким провадяться зі спливом місяця від дня затвердження проміжного ліквідаційного балансу.

В разі недостатності у юридичної особи, що ліквідується, грошових коштів для задоволення вимог кредиторів ліквідаційна комісія здійснює продаж майна юридичної особи.

3. Після завершення розрахунків з кредиторами ліквідаційна комісія складає ліквідаційний баланс, який затверджується учасниками юридичної особи або органом, що прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

4. Майно юридичної особи, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, передається її учасникам, якщо інше не встановлено установчими документами юридичної особи або законом.

5. Юридична особа є ліквідованою з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Зазначена стаття встановлює загальні правила про порядок ліквідації юридичної особи. Правила можуть бути доповнені законами або іншими нормативно-правовими актами, що регулюють правове положення того чи іншого виду юридичної особи.

До ліквідаційної комісії переходять повноваження щодо управління справами юридичної особи (див. коментар до ст. 105 ЦК), крім тих, які залишаються згідно з законодавством України за учасниками, наприклад, затвердження балансу ліквідаційної комісії.

Ця стаття передбачає складання ліквідаційною комісією після закінчення строку двох ліквідаційних балансів — проміжного та ліквідаційного для пред'явлення вимог кредиторами. Проміжний баланс містить відомості про склад майна юридичної особи, що ліквідується, перелік пред'явлених кредиторами вимог, а також результати їх розгляду. Такий баланс відображає права та обов'язки юридичної особи на момент прийняття рішення про ліквідацію та узагальнює дані, на підставі яких будуть здійснюватися розрахунки з кредиторами. Проміжний ліквідаційний баланс затверджується учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

Виплата грошових сум кредиторам юридичної особи, що ліквідується, провадиться у порядку черговості, встановленої ст. 112 ЦК , відповідно до проміжного ліквідаційного балансу, починаючи від дня його затвердження, за винятком кредиторів четвертої черги, виплати яким провадяться зі спливом місяця від дня затвердження проміжного ліквідаційного балансу (див. коментар до ст. 112 ЦК.

У разі недостатньої кількості грошових коштів юридичної особи, що ліквідується, для задоволення вимог кредиторів ліквідаційна комісія здійснює продаж майна юридичної особи.

Ліквідаційний баланс складається зазначеною комісією після завершення розрахунків з кредиторами. У ньому відображаються активи (майно), що залишилися після проведення розрахунків з усіма кредиторами.

Вказаний баланс повинен бути затвердженим учасниками юридичної особи або органом, що прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

Майно юридичної особи, яке залишилося після задоволення вимог кредиторів, передається її учасникам, якщо інше не встановлено установчими документами юридичної особи або законом. Наприклад, п. 7.11.11. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлює, що у разі ліквідації неприбуткової організації її активи повинні передаватися іншій неприбутковій організації відповідного виду або зараховуватися до доходу бюджету.

Організація втрачає права юридичної особи і визнається ліквідованою з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Стаття 112. Задоволення вимог кредиторів

1. У разі ліквідації платоспроможної юридичної особи вимоги її кредиторів задовольняються у такій черговості:

1) у першу чергу задовольняються вимоги щодо відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, та вимоги кредиторів, забезпечені заставою чи іншим способом;

2) у другу чергу задовольняються вимоги працівників, пов'язані з трудовими відносинами, вимоги автора про плату за використання результату його інтелектуальної, творчої діяльності;

3) у третю чергу задовольняються вимоги щодо податків, зборів (обов'язкових платежів);

4) у четверту чергу задовольняються всі інші вимоги.

Вимоги однієї черги задовольняються пропорційно сумі вимог, що належать кожному кредитору цієї черги.

2. У разі відмови ліквідаційної комісії у задоволенні вимог кредитора або ухилення від їх розгляду кредитор має право до затвердження ліквідаційного балансу юридичної особи звернутися до суду із позовом до ліквідаційної комісії. За рішенням суду вимоги кредитора можуть бути задоволені за рахунок майна, що залишилося після ліквідації юридичної особи.

3. Вимоги кредитора, заявлені після спливу строку, встановленого ліквідаційною комісією для їх пред'явлення, задовольняються з майна юридичної особи, яку ліквідовують, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, заявлених своєчасно.

4. Вимоги кредиторів, які не визнані ліквідаційною комісією, якщо кредитор у місячний строк після одержання повідомлення про повну або часткову відмову у визнанні його вимог не звертався до суду з позовом, вимоги, у задоволенні яких за рішенням суду кредиторові відмовлено, а також вимоги, які не задоволені через відсутність майна юридичної особи, що ліквідується, вважаються погашеними.

Правила цієї статті застосовуються у разі ліквідації платоспроможної юридичної особи. Вказана в ній черговість погашення заборгованості не використовується у разі застосування процедури, встановленої Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

В першу чергу виконуються зобов'язання щодо відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, та вимоги кредиторів, забезпечені заставою чи іншим способом забезпечення виконання зобов'язання.

Вимоги працівників, пов'язані з трудовими відносинами, задовольняються в другу чергу у відповідності до норм Міжнародної організації праці про захист вимог працюючих у разі неплатоспроможності підприємця. До цієї черги також належать вимоги автора про плату за використання результату його інтелектуальної, творчої діяльності.

Задоволення вимоги щодо податків, зборів (обов'язкових платежів), визначених Законом України «Про систему оподаткування» здійснюється в третю чергу. Всі інші вимоги задовольняються у четверту чергу.

Погашення заборгованості кредиторам кожної наступної черги можливе лише після повного погашення заборгованості перед кредиторами попередньої черги. Вимоги однієї черги задовольняються пропорційно сумі вимог, що належать кожному кредитору цієї черги.

Ліквідаційна комісія, виконуючи функції органу управління юридичної особи, може відмовити кредитору в задоволені його вимог. У такому разі кредитор має право до затвердження ліквідаційного балансу юридичної особи звернутися до суду із позовом до ліквідаційної комісії.

Таке право існує у кредитора і в разі ухилення ліквідаційної комісії від розгляду вимог кредитора. За рішенням суду вимоги кредитора можуть бути задоволені за рахунок майна, що залишилося після ліквідації юридичної особи.

Права кредитора захищаються навіть у випадку несвоєчасної заяви вимог, тобто коли вимоги заявлені після спливу строку, встановленого ліквідаційною комісією для їх пред'явлення. Але в такому випадку вимоги кредитора задовольняються з майна юридичної особи, що залишилася після задоволення вимог кредиторів, заявлених своєчасно.

Вважаються погашеними вимоги кредиторів, не визнані ліквідаційною комісією, якщо кредитор у місячний строк після одержання повідомлення про повну або часткову відмову у визнанні його вимог не звертався до суду з позовом.

Вимоги, у задоволенні яких за рішенням суду кредиторові відмовлено, а також вимоги, не задоволені через відсутність майна юридичної особи, що ліквідується, теж вважаються погашеними.

Глава 8

ПІДПРИЄМНИЦЬКІ ТОВАРИСТВА

Параграф 1. Господарські товариства

1. Загальні положення

Стаття 113. Поняття та види господарських товариств

1. Господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками.

2. Господарські товариства можуть бути створені у формі повного товариства, командитного товариства, товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерного товариства.

В Україні найбільш поширеними суб'єктами підприємницької діяльності є господарські товариства, зокрема товариства з обмеженою відповідальністю та акціонерні товариства. Така «популярність» зумовлена цілою низкою факторів. По-перше, ця форма дає змогу об'єднати капітал та зусилля кількох (а інколи навіть тисяч) осіб для досягнення загальної мети. Крім цього, здійснення діяльності через такі господарські товариства обмежує відповідальність учасників товариств за боргами самого товариства.

До набрання чинності нового цивільного кодексу України правове положення господарських товариств буде регулюватися Законом України «Про господарські товариства». Норми щодо діяльності господарських товариств містяться у Господарському кодексі України.

Ця стаття встановлює, що господарські товариства є юридичними особами. Згідно з цим господарським товариствам притаманні усі ознаки юридичної особи (див. коментар до ст. 80 ЦК ). Іншою кваліфікуючою ознакою господарського товариства є наявність статутного (складеного) капіталу, який поділений на частки між учасниками.

Згідно з законодавством України господарські товариства можуть бути створені у формі повного товариства, командитного товариства, товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерного товариства. Правове положення кожного з цих видів товариств буде розглянуто у коментарі до ЦК відповідних статей.

Стаття 114. Учасники господарського товариства

1. Учасником господарського товариства може бути фізична або юридична особа.

Обмеження щодо участі у господарських товариствах може бути встановлено законом.

2. Господарське товариство, крім повного і командитного товариств, може бути створене однією особою, яка стає його єдиним учасником.

Учасниками господарських товариств можуть виступати фізичні або юридичні особи, як резиденти, так і іноземні суб'єкти права.

Законодавство України встановлює обмеження щодо участі певних суб'єктів у господарських товариствах. Так, відповідно до ст. 2 Закону України «Про підприємництво» особи, які мають непогашену судимість за крадіжки, хабарництво та інші корисливі злочини, не можуть виступати співзасновниками підприємницької організації.

Законом можуть бути встановлені стосовно учасників товариства певні обмеження. Стаття 14 Закону України «Про банки і банківську діяльність» встановлює, що учасниками банку не можуть бути юридичні особи, в яких банк має істотну участь, об'єднання громадян, релігійні та благодійні організації.

Обмеження щодо участі у господарських товариствах можуть встановлюватися шляхом визначення спеціальних вимог щодо кількості та якості засновників. Так, відповідно до ст. 33 Закону України «Про цінні папери та фондову біржу» фондову біржу може бути створено не менш як 20 засновниками — торговцями цінними паперами, які мають дозвіл на здійснення комерційної і комісійної діяльності із цінними паперами.

Товариство з обмеженою відповідальністю, товариство з додатковою відповідальністю, а також акціонерне товариство можуть бути створені однією особою, яка стає його єдиним учасником. У літературі така конструкція називається «компанія однієї особи». У світовій практиці досить поширеним є досвід створення подібних компаній, більше того, існує навіть Директива ЄС щодо можливості створення таких структур. Виділяють два способи створення «компанії однієї особи» — прямим та побічним.

При прямому способі законодавство допускає безпосереднє створення товариства однією особою, яка стає його єдиним учасником. У країнах, де існує так званий побічний спосіб, нове товариство можуть створити лише кілька осіб. Але якщо в силу різних обставин (наприклад, об'єднання часток, ліквідації інших засновників тощо) у товариства залишається один учасник, то таке товариство не припиняється і не перереєстровується, воно продовжує існувати. Із вищезазначеного випливає, що в Україні з прийняттям нового кодексу буде існувати реальна можливість створення товариства як «компанії однієї особи». Але це правило не розповсюджується на повне та командитне товариства. Очевидно, однією з причин цього є той факт, що зазначені види товариств належать до так званих договірних, тобто вони створюються і діють на підставі засновницького договору (ст. 120, 134 ЦК), який укладається і реалізується кількома особами.

Стаття 115. Майно господарського товариства

1. Господарське товариство є власником:

1) майна, переданого йому учасниками товариства у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу;

2) продукції, виробленої товариством у результаті господарської діяльності;

3) одержаних доходів;

4) іншого майна, набутого на підставах, що не заборонені законом.

2. Вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку, якщо інше не встановлено законом.

Грошова оцінка вкладу учасника господарського товариства здійснюється за згодою учасників товариства, а у випадках, встановлених законом, вона підлягає незалежній експертній перевірці.

Право власності на майно випливає з ознак юридичної особи — «самостійна майнова відповідальність» та «наявність відокремленого майна». Закріплене за господарським товариством майно створює необхідну базу для його нормальної діяльності.

У статті, що коментується, визначаються джерела формування майна товариства, що закріплюється за ним на правах власності. Це майно, що передається товариству його учасниками у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу, продукція, вироблена товариством у результаті господарської діяльності, одержані доходи. Відповідно до ст. 189 ЦК продукцією та доходами є все те, що виробляється, добувається, одержується з речі або приноситься річчю. Товариство є власником будь-якого іншого майна, набутого на підставах, що не заборонені законом.

Вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути гроші (як у національній, так і іноземній валюті), цінні папери (глава 14 цього кодексу), інші речі.

Як вклад для формування статутного (складеного) капіталу можуть використовуватися майнові чи інші права, за умови, що вони мають грошову оцінку і можуть бути відчужувані. Законодавство України встановлює певні обмеження щодо використання майна для формування статутного (складеного) капіталу. Так, наприклад, ст. 12 Закону України «Про вексельний обіг» забороняє використовувати векселі як внесок до статутного фонду господарського товариства.

Цивільний кодекс встановлює досить широкий перелік майна, що може бути вкладом до статутного (складеного) капіталу. Формуючи цей капітал за рахунок різного майна, учасники повинні розуміти співвідношення своїх вкладів, що впливає відповідно на розмір частки кожного з них у статутному (складеному) капіталі товариства. Грошова оцінка вкладу здійснюється за згодою учасників товариства.

Оцінка вкладу учасника господарського товариства повинна бути здійснена у національній валюті України -- гривні. У разі створення господарського товариства як підприємства з іноземною інвестицією, іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів оцінюються в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін на основі цін міжнародних ринків або ринку України. Перерахування інвестиційних сум в іноземній валюті у валюту України здійснюється за офіційним курсом валюти України, визначеним Національним банком України (ст. 5 Закону України «Про режим іноземного інвестування»).

Законодавство України встановлює випадки, коли грошова оцінка вкладів сторін підлягає незалежній експертній перевірці, яка може здійснюватися у вигляді оцінки, відповідно до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні».

Під оцінкою майна розуміється процес визначення його вартості на дату оцінки за процедурою, встановленою нормативно-правовими актами з оцінки майна, й є результатом практичної діяльності суб'єкта оціночної діяльності.

Оцінка майна проводиться у випадках, встановлених законодавством України, міжнародними угодами, на підставі договору, а також на вимогу однієї з сторін угоди та за згодою сторін.

Проведення оцінки майна є обов'язковим у випадках:

створення підприємств (господарських товариств) на базі державного майна або майна, що є в комунальній власності;

реорганізації, банкрутства, ліквідації державних, комунальних підприємств та підприємств (господарських товариств) з державною часткою майна (часткою комунального майна);

визначення вартості внесків учасників та засновників господарського товариства, якщо до зазначеного товариства вноситься майно господарських товариств із державною часткою (часткою комунального майна), а також у разі виходу (виключення) учасника із складу такого товариства.

Стаття 116. Права учасників господарського товариства

1. Учасники господарського товариства мають право у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом:

1) брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі, крім випадків, встановлених законом;

2) брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди);

3) вийти у встановленому порядку з товариства;

4) здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, у порядку, встановленому законом;

5) одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом.

2. Учасники господарського товариства можуть також мати інші права, встановлені установчим документом товариства та законом.

Учасники товариства є володільцями корпоративних прав. Відповідно до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» корпоративне право — це право власності на статутний фонд (капітал) юридичної особи або його частку (пай), включаючи права на управління, отримання відповідної частки прибутку такої юридичної особи, а також активів у разі її ліквідації відповідно до чинного законодавства.

Господарський кодекс України під корпоративним правом розуміє права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) певної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

У статті, що коментується, встановлюється перелік прав, які можуть мати учасники товариства у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом.

Залежно від змісту ці права поділяються на майнові (наприклад, право брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди) та особисті немайнові (наприклад, право брати участь в управлінні товариством). Є певні права, які мають майновий та немайнових характер (наприклад, права вийти з товариства, що породжує право отримати частину майна товариства).

Право на участь в управлінні товариством реалізується як шляхом безпосередньої участі в

роботі органів товариства (членство в правлінні, наглядовій раді), так і через представників, які обираються в органи управління товариством.

Учасник товариства має право брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частину (дивіденди). Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» під дивідендами розуміє платіж, який провадиться юридичною особою на користь власників (довірених осіб власника) корпоративних прав чи інвестиційних сертифікатів, емітованих такою юридичною особою, у зв'язку з розподілом частини її прибутку.

Учасник товариства за нормами цього кодексу має право вийти у встановленому порядку з товариства. Вихід учасника з товариства, як правило, пов'язаний із обов'язком останнього сплатити певну суму коштів чи передати майно. Це може вплинути на фінансовий стан товариства, тому установчими документами може бути встановлений обов'язок для учасників письмово попередити про свій вихід з товариства у визначений строк. Наприклад, учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлено статутом (ст. 148 ЦК). У будь-якому разі цей строк не може перевищувати одного року.

На наш погляд, право на вихід з товариства і, відповідно, право на отримання коштів (майна) пропорційно частці (паю), допускається для всіх видів товариств, крім акціонерного. Акціонер може реалізувати своє право на вихід з товариства лише шляхом відчуження своїх акцій іншій особі або самому товариству.

Залежно від виду господарського товариства існують свої особливості здійснення відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві.

Учасник товариства має право одержувати інформацію про діяльність товариства. Інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що були або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі (ст. 200 ЦК).

Інформація про діяльність товариства міститься у фінансовій звітності, балансі та інших документах товариства. Крім цього, реалізувати своє право на інформацію учасник має право, звернувшись безпосередньо до товариства.

Порядок одержання інформації встановлюється в установчих документах. Процедура її отримання може бути прописаною у спеціальному положенні, яке затверджується загальними зборами товариства.

Вказаний перелік прав не є вичерпним. Учасники господарського товариства можуть також мати інші права, встановлені установчим документом товариства та законом. Наприклад, право отримати частину майна товариства при його ліквідації.

Стаття 117. Обов'язки учасників господарського товариства

1. Учасники господарського товариства зобов'язані:

1) додержуватися установчого документа товариства та виконувати рішення загальних зборів;

2) виконувати свої зобов'язання перед товариством, у тому числі ті, що пов'язані з майновою участю, а також робити вклади (оплачувати акції) у розмірі, в порядку та засобами, що передбачені установчим документом;

3) не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про діяльність товариства.

2. Учасники господарського товариства можуть також мати інші обов'язки, встановлені установчим документом товариства та законом.

Як і права, обов'язки учасників господарських товариств можна розділити на дві групи — майнові та немайнові. Об'єм обов'язків учасників розрізняється залежно від їх виду. Обов'язки учасника господарського товариства визначаються законодавством України, установчими документами та внутрішніми актами товариства.

Учасники зобов'язані виконувати взаємні обов'язки. Одним з обов'язків учасника господарського товариства є обов'язок додержуватися установчого документа (статуту чи договору) товариства та виконувати рішення загальних зборів.

Учасники товариств зобов'язані виконувати свої зобов'язання перед товариством, у тому числі ті, що пов'язані з майновою участю, а також робити вклади (оплачувати акції) у розмірі, в порядку та засобами, що передбачені установчим документом.

Учасник товариства зобов'язаний не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про діяльність товариства, Комерційною таємницею згідно зі ст. 505 ЦК є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію.

Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

Конфіденційною інформацією відповідно до Закону України «Про інформацію» визнаються відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов.

В установчих документах або у внутрішніх актах товариства може бути передбачена відповідальність за невиконання або неналежне виконання учасником товариства своїх обов'язків.

Вказаний перелік обов'язків не є вичерпним. Учасники господарського товариства можуть також мати інші обов'язки, встановлені установчими документами товариства та законом.

Стаття 118. Залежне господарське товариство

1. Господарське товариство (товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерне товариство) є залежним, якщо іншому (головному) господарському товариству належать двадцять або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного товариства.

2. Господарське товариство, яке придбало або іншим чином набуло двадцять або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного товариства, зобов'язане оприлюднити цю інформацію в порядку, встановленому законом.

Беручи участь у цивільних правовідносинах, товариства можуть придбавати частки у статутному капіталі, роблячи одне товариство залежним від іншого. Чинне законодавство знає кілька форм побудови такої залежності, одна з них — це створення дочірнього підприємства, яке перебуває під контролем материнської юридичної особи.

У цьому кодексі з'являється нова категорія — залежні товариства. Господарське товариство є залежним, якщо іншому (головному) господарському товариству належать двадцять або більше відсотків статутного капіталу чи двадцять або більше відсотків простих акцій. Залежними можуть бути не всі види господарських товариств, а лише товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю та акціонерні товариства.

Особливості залежного товариства полягають у наступному: 1) головним по відношенню до залежного може виступати лише господарське товариство (товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерне товариство); 2) залежне господарське товариство виникає, якщо інше господарське товариство придбало двадцять або більше відсотків статутного капіталу (двадцять або більше відсотків простих акцій)товариства.

Товариство, яке, придбавши вказану кількість відсотків статутного фонду (відсотків акцій), і створило залежне від себе господарське товариство, зобов'язане оприлюднити цю інформацію в порядку, встановленому законом.

Процедура оприлюднення такої інформації ще не розроблена. Оприлюднення такої інформації пов'язано перш за все з захистом економічної конкуренції. З цього правила мають бути зроблені певні винятки. Так, на наш погляд, не має сенсу оприлюднювати таку інформацію спеціалізованим товариствам, які купують частки (акції) з метою їх наступного перепродажу.

2. Повне товариство

Стаття 119. Поняття повного товариства

1. Повним є товариство, учасники якого відповідно до укладеного між ними договору здійснюють підприємницьку діяльність від імені товариства і солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за його зобов'язаннями усім майном, що їм належить.

2. Особа може бути учасником тільки одного повного товариства.

3. Учасник повного товариства не має права без згоди інших учасників вчиняти від свого імені та у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб правочини, що є однорідними з тими, які становлять предмет діяльності товариства.

У разі порушення цього правила товариство має право за своїм вибором вимагати від такого учасника або відшкодування завданих товариству збитків, або передання товариству усієї вигоди, набутої за такими правочинами.

4. Найменування повного товариства має містити імена (найменування) всіх його учасників, слова «повне товариство» або містити ім'я (найменування) одного чи кількох учасників з доданням слів «і компанія», а також слова «повне товариство».

Основною відмінністю повного товариства від інших видів господарських товариств є солідарна і не обмежена відповідальність за зобов'язаннями повного товариства всіх учасників, з урахуванням якої встановлено також правило про неможливість відсторонення кого-не-будь з них від участі в прибутках і збитках товариства.

Термін «повне товариство» є спробою характеризувати в назві (формі) сам зміст поняття. У дійсності повною є тільки відповідальність учасників. Відповідальність у повному товаристві має і солідарний, і субсидіарний характер. Повне товариство — це об'єднання двох чи більше осіб для ведення підприємницької діяльності, що вважається діяльністю самого повного товариства і забезпечується не тільки майном, переданим його учасниками в статутний фонд (складовий капітал), а й солідарне з іншим майном учасників у частині, що не покривається складовим капіталом товариства.

Солідарність відповідальності учасників означає, що кредитор повного товариства має право на свій розсуд вимагати виконання зобов'язання товариства, у частині, що не покривається складовим капіталом товариства, як від усіх учасників спільно, так і від кожного з них окремо, притому як цілком, так і в частині зобов'язання.

Субсидіарність відповідальності припускає право кредитора вимагати від учасників повного товариства виконання зобов'язань повного товариства тільки в частині, не покритій розміром складового капіталу повного товариства.

Необмежена відповідальність учасників повного товариства за зобов'язаннями останнього означає відповідальність учасників усім своїм майном за зобов'язаннями повного товариства. Ця обставина пояснює вимогу законодавства про те, що одна особа не може бути учасником більше за одне повне товариство.

Повні товариства будуються на особистій участі учасників у веденні справ товариства і тут важливе значення має особиста довіра учасників один до одного. Учасник повного товариства не має права без згоди інших учасників укладати у своїх інтересах угоди, що складають предмет діяльності товариства, тому що, по суті, угода, укладена учасником повного товариства в інтересах повного товариства нічим не відрізняється від аналогічної угоди, укладеної учасником у своїх інтересах. Складаючи у своїх інтересах зазначену угоду, учасник конкурує з товариством. Тому здійснення подібних дій тягне для учасника чи обов'язок відшкодувати заподіяні товариству збитки, наприклад у вигляді упущеної вигоди, чи передати товариству весь отриманий в результаті такої угоди прибуток.

Право на найменування випливає з ознаки юридичної особи — «виступ в цивільному обігу від свого імені» і виражається в користуванні найменуванням при укладанні угод, на вивісках, на печатках і штампах, на бланках тощо. Найменування юридичної особи має містити інформацію про її організаційно-правову форму, а найменування установи — інформацію про характер її діяльності. Так, найменування повного товариства має містити імена (найменування) всіх його учасників, слова «повне товариство» або містити ім'я (найменування) одного чи кількох учасників з доданням слів «і компанія», а також слова «повне товариство».

Найважливішою причиною включення імен засновників до найменування повного товариства є орієнтир оцінки платоспроможності товариства для потенційних контрагентів щодо участі в товаристві надійних у матеріальному плані осіб.

Стаття 120. Засновницький договір повного товариства

1. Повне товариство створюється і діє на підставі засновницького договору. Засновницький договір підписується всіма його учасниками.

2. Засновницький договір повного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з учасників у складеному капіталі; розмір, склад та строки внесення ними вкладів.

Процедура створення повного товариства не передбачає необхідність наявності статуту як внутрішнього корпоративного документа товариства, що регулює в основному питання створення і компетенції органів керування та контролю за діяльністю товариства. Це пояснюється тим, що кожен з учасників може діяти від імені товариства й, отже, відпадає необхідність формування системи керування товариством. У зв'язку з відсутністю статуту, до змісту установчого договору повного товариства ставиться ряд додаткових вимог. Так, окрім загальних положень, зазначених у ст. 88 ЦК України є обов'язковими вказівки, що стосуються: найменування юридичної особи, її місцезнаходження, адреси, визначення зобов'язання учасників створити товариство, порядок їхньої спільної діяльності щодо створення товариства, умов передачі товариству майна учасників, мети створення товариства, визначається майно, що передається товариству, необхідне для досягнення цієї мети, структура керування установою, так само необхідно вказати інформацію про розмір і склад складеного капіталу, розмір і порядок зміни розміру частки кожного з учасників у складеному капіталі, розмір, склад і терміни внесення учасниками своїх внесків для формування часток у складеному капіталі. Установчий договір повинен містити всі необхідні положення з формування і використання складеного капіталу товариства, а так само може і повинен регулювати відносини учасників за участю в загальних справах товариства, наслідку виходу чи виключення учасника товариства, порядок припинення товариства та багато інших питань.

Договір про створення повного товариства повинен бути обов'язково складений у письмовій формі і підписаний всіма учасниками. Доцільно так само його нотаріальне посвідчення, незважаючи на те, що закон прямо не вимагає цього. Зазначені формальні умови укладення договору про створення повного товариства необхідні для захисту інтересів третіх осіб, і так само мають значення для чіткого закріплення та визначення прав і обов'язків учасників товариства і контрагентів. Нотаріальна форма установчого договору гарантує законність і загальновідомість зареєстрованих відносин учасників. Повне товариство здобуває права юридичної особи з моменту його державної реєстрації і внесення в Єдиний державний реєстр підприємств і організацій України відповідно до процедури, встановленої чинним законодавством.

Стаття 121. Управління повним товариством

1. Управління діяльністю повного товариства здійснюється за спільною згодою всіх учасників. Засновницьким договором товариства можуть бути передбачені випадки, коли рішення приймається більшістю голосів учасників.

2. Кожний учасник повного товариства має один голос, якщо засновницьким договором не передбачений інший порядок визначення кількості голосів.

3. Кожний учасник повного товариства, незалежно від того, чи уповноважений він вести справи товариства, має право ознайомлюватися з усією документацією щодо ведення справ товариства. Відмова від цього права чи його обмеження, зокрема за домовленістю учасників товариства, є нікчемною.

Звичайне керування повним товариством здійснюється за взаємною згодою всіх учасників, але установчим договором можуть регулюватися інші порядок і процедура керування товариством. Наприклад, учасники можуть надати функцію керування товариством одному з учасників чи кільком учасникам. Установчий договір так само може передбачати можливість прийняття рішень більшістю голосів учасників, тобто не вимагати одностайності всіх учасників для рішення всіх чи визначених питань, що стосуються діяльності товариства.

У повному товаристві кожен учасник має один голос, якщо установчим договором не передбачений інший порядок визначення голосів учасників. Наприклад, залежно від розміру частки кожного учасника в складеному капіталі товариства.

Учасник повного товариства має безумовне право знайомитися з його документацією навіть у випадку, коли він не уповноважений на ведення справ від імені товариства. Це зумовлене тим, що зазначений учасник не звільняється від субсидіарної відповідальності по боргах товариства усім своїм майном, тому він вправі бути в курсі справ товариства і вимагати в судовому порядку припинення повноважень тих учасників, що неналежним чином ведуть справи товариства. Зазначена вимога законодавства необхідна для захисту прав і інтересів учасників товариства.

Стаття 122. Ведення справ повного товариства

1. Кожний учасник повного товариства має право діяти від імені товариства, якщо засновницьким договором не визначено, що всі учасники ведуть справи спільно або що ведення справ доручено окремим учасникам.

У разі спільного ведення учасниками справ товариства для вчинення кожного правочину є необхідною згода всіх учасників товариства. Якщо ведення справ доручено окремим учасникам повного товариства, інші учасники можуть вчиняти правочини від імені товариства за наявності у них довіреності, виданої учасниками, яким доручено ведення справ товариства.

У відносинах з третіми особами повне товариство не може посилатися на положення засновницького договору, які обмежують повноваження учасників повного товариства щодо права діяти від імені товариства, крім випадків, коли буде доведено, що третя особа у момент вчинення правочину знала чи могла знати про відсутність в учасника товариства права діяти від імені товариства.

2. Учасник повного товариства, що діяв у спільних інтересах, але не мав на це повноважень, має право у разі, якщо його дії не були схвалені іншими учасниками, вимагати від товариства відшкодування здійснених ним витрат, якщо він доведе, що у зв'язку з його діями товариство зберегло чи набуло майно, яке за вартістю перевищує ці витрати.

3. У разі спору між учасниками повного товариства повноваження на ведення справ товариства, надані одному чи кільком учасникам, можуть бути припинені судом на вимогу одного чи кількох інших учасників товариства за наявності для цього достатніх підстав, зокрема внаслідок грубого порушення учасником, уповноваженим на ведення справ товариства, своїх обов'язків чи виявлення його нездатності до розумного ведення справ. На підставі рішення суду до засновницького договору товариства вносяться необхідні зміни.

Цивільним кодексом передбачаються найрізноманітніші можливості, що можуть використовувати учасники при веденні справ товариства. Традиційно --це ведення справ товариства кожним його учасником, що може бути змінено шляхом внесення змін до установчого договору волею учасників на інші схеми ведення справ товариства. Такими схемами є:

- спільне ведення справ, що припускає згоду всіх учасників при прийнятті всіх чи визначених питань діяльності;

- покладання функції прийняття рішень за всіма чи визначеними питаннями діяльності на одного чи кількох учасників. У цьому випадку інші учасники для здійснення, наприклад, угод від Імені товариства, повинні одержати доручення від учасника чи учасників, яким установчим договором доручено ведення загальних справ.

Із указаного зовсім не випливає, що контрагенти товариства зобов'язані знати про можливі обмеження повноважень окремих учасників товариства. При укладанні угод їм досить упевнитися, що вони мають справу з одним з учасників повного товариства. Тому угоди, укладені від імені товариства учасником, який не має на це повноважень відповідно до установчого договору, будуть дійсні, якщо тільки товариству не вдасться довести, що зазначений контрагент знав чи повинен був знати про відсутність повноважень у конкретного учасника, наприклад, при ознайомленні з установчим договором.

Окрім того, при здійсненні дій в інтересах товариства учасником на те не уповноваженим і наявності при цьому в зазначеного учасника витрат, пов'язаних з їх здійсненням, він має право вимагати від товариства відшкодування цих витрат, якщо товариство в результаті здійснення цих дій придбало чи зберегло матеріальні блага, що за вартістю перевищуюють зазначені витрати невповноваженого учасника.

Учасники не беруть участі у веденні справ товариства, мають право в судовому порядку вимагати припинення повноважень наданих одному чи кільком учасникам для ведення справ товариства, якщо останні припустилися грубого порушення своїх обов'язків стосовно товариства і не дотримуються його інтересів, нездатні до розумного ведення справ і за інших серйозних підстав для такого рішення.

Припинення повноважень окремих учасників набирає сили з моменту внесення відповідних змін до установчого договору повного товариства на підставі рішення суду.

Стаття 123. Розподіл прибутку та збитків повного товариства

1. Прибуток та збитки повного товариства розподіляються між його учасниками пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі, якщо інше не передбачено засновницьким договором або домовленістю учасників.

2. Позбавлення учасника повного товариства права на участь у розподілі прибутку чи збитків не допускається.

Установчий договір може передбачати різні варіанти розподілу прибутку чи збитків повного товариства між учасниками, крім можливості позбавлення учасника чи учасників права на участь у такому розподілі. Звичайно, розподіл збитків і прибутку відбувається пропорційно частці учасників у складовому капіталі, але можливі й інші варіанти, наприклад, розподіл прибутку в рівних частках, а збитків — пропорційно внескам чи навпаки. Ця обставина підтверджує повну диспозитивність при укладанні установчого договору про створення повного товариства і черговий раз наголошує на довірчі відносини між учасниками. Таким чином, законодавець надає право учасникам, що субсидіарно відповідають за зобов'язаннями товариства солідарне усім своїм майном, самостійно визначити для себе варіанти ведення підприємницької діяльності.

Стаття 124. Відповідальність учасників повного товариства за його зобов'язаннями

1. У разі недостатності у повного товариства майна для задоволення вимог кредиторів у повному обсязі учасники повного товариства солідарно відповідають за зобов'язаннями товариства усім своїм майном, на яке може бути звернене стягнення.

2. Учасник повного товариства відповідає за боргами товариства незалежно від того, виникли ці борги до чи після його вступу в товариство.

3. Учасник повного товариства, який вибув із товариства, відповідає за зобов'язаннями товариства, що виникли до моменту його вибуття, рівною мірою з учасниками, що залишилися, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства.

4. Учасник повного товариства, який сплатив повністю борги товариства, має право звернутися з регресною вимогою у відповідній частині до інших учасників, які несуть перед ним відповідальність пропорційно своїм часткам у складеному капіталі товариства.

Залежно від розсуду кредитора повного товариства, кожний із учасників зобов'язаний цілком виконати солідарне зобов'язання за повне товариство і при цьому відповідає усім своїм майном, незалежно від того, з'явилося зазначене зобов'язання до вступу учасника в товариство чи вже після цього. Якщо учасник, якому була пред'явлена вимога кредитора, виявився не в змозі задовольнити вимоги кредитора в повному обсязі, то кредитор вправі звернутися з зазначеною вимогою в незадоволеному обсязі до будь-кого з учасників повного товариства чи до всіх спільно. Солідарність зобов'язання зберігається до повного задоволення вимог кредитора повного товариства.

В учасника, який вибув з повного товариства, зберігаються субсидіарні зобов'язання за борги товариства, що виникли до моменту вибуття цього учасника, всім своїм майном солідарно з іншими учасниками товариства протягом загального терміну позовної давності, встановленого в три роки, з моменту затвердження звіту про результати діяльності товариства за рік, в якому вибув зазначений учасник.

Якщо одним із учасників повного товариства солідарне зобов'язання виконане в повному

обсязі, то інші учасники звільняються від зобов'язань перед кредитором повного товариства, але в них з'являються зобов'язання перед учасником, що виконав вимоги кредитора. Учасник повного товариства, що виконав вимоги кредитора, сам потрапляє в роль кредитора за солідарним зобов'язанням стосовно до інших учасників повного товариства і наділяється правом пред'являти до них регресні вимоги, але тільки в розмірі, пропорційному їх часткам у складеному капіталі повного товариства. Таким чином, учасники повного товариства відповідають один перед іншим у солідарному зобов'язанні пропорційно своїм часткам у складовому капіталі товариства.

Стаття 125. Зміни у складі учасників повного товариства

1. Зміни у складі учасників повного товариства можуть бути у зв'язку з:

1) виходом учасника повного товариства з його складу з власної ініціативи;

2) виключенням із складу учасників;

3) вибуттям із складу учасників з причин, що не залежать від учасника.

2. Порядок і особливості виходу, виключення та вибуття учасників зі складу повного товариства визначаються цим Кодексом, іншим законом та засновницьким договором.

Законодавець дає вичерпний перелік підстав, за якими може бути припинена участь особи в повному товаристві і при цьому надає учасникам право самостійно визначити процедуру припинення участі в повному товаристві. Ці підстави класифікуються у Цивільному кодексі за вольовою ознакою. Так, перша підстава — вихід учасника — здійснюється з ініціативи самого учасника. Виключення учасника здійснюється з ініціативи інших учасників, а вибуття - пов'язане з причинами, що не залежать від волі учасників.

Стаття 126. Вихід з повного товариства

1. Учасник повного товариства, яке було створене на невизначений строк, може у будь-який момент вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу із товариства.

Достроковий вихід учасника з повного товариства, що засноване на певний строк, допускається лише з поважних причин.

2. Відмова від права вийти з повного товариства є нікчемною.

Вихід з повного товариства є підставою для припинення участі в повному товаристві і здійснюється з ініціативи самого учасника з повідомленням про своє рішення інших учасників не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу з товариства. При цьому, достроковий вихід з товариства, заснованого на певний строк, допускається тільки за поважними причинами, а умови установчого договору про створення повного товариства, що регламентують відмовлення учасників від права вийти з повного товариства, є нікчемними, тобто тими, що не мають обов'язкової юридичної сили для учасників, які підписали цей договір.

При вибутті з учасників повного товариства, учаснику виплачується грошовий еквівалент вартості частки учасника в складовому капіталі товариства. Установчим договором може бути передбачена можливість виділення частки в натурі.

Стаття 127. Передання учасником частки (її частини) у складеному капіталі повного товариства

1. Учасник повного товариства має право за згодою інших його учасників передати свою частку у складеному капіталі чи її частину іншому учасникові товариства або третій особі.

2. У разі передання частки (її частини) новому учасникові до нього переходять повністю чи у відповідній частині права, що належали учасникові, який передав частку (її частину). Особа, якій передано частку (її частину), відповідає за зобов'язаннями товариства відповідно до частини другої статті 124 цього Кодексу.

3. У разі передання учасником товариства усієї частки іншій особі участь цього учасника в повному товаристві припиняється і для нього настають наслідки, передбачені частиною третьою статті 124 цього Кодексу.

Законодавець застосовує термін «передання частки», у той час як вона не виділена в натурі, а є власністю товариства. Отже, за аналогією з товариством з обмеженою відповідальністю, необхідно застосовувати терміни «поступка права вимоги», чи «поступка частки».

Учасник вправі поступитися своєю часткою у складеному капіталі товариства (чи її частину) або іншому учаснику, або третій особі. З цього положення законодавства випливає, що інші учасники не мають переважного права вимоги на поступку частки у складеному капіталі товариства. Поступка частки в складеному капіталі тягне і відповідний перехід усіх прав і обов'язків, пов'язаних із правом на цю частку.

Поступка всієї частки в складеному капіталі іншій особі рівнозначна виходу учасника з товариства.

Стаття 128. Виключення зі складу учасників повного товариства

1. Учасник повного товариства, який систематично не виконує чи виконує неналежним чином обов'язки, покладені на нього товариством, або який перешкоджає своїми діями (бездіяльністю) досягненню цілей товариства, може бути виключений із товариства у порядку, встановленому засновницьким договором.

2. Рішення про виключення зі складу учасників повного товариства може бути оскаржене до суду.

Виключення зі складу учасників товариства є підставою для припинення участі в товаристві і не залежить від волевиявлення учасника, що виключається.

Питання про виключення учасника ставиться іншими учасниками товариства в порядку, передбаченому установчим договором при невиконанні чи неналежному виконанні учасником своїх зобов'язань або перешкоджанні своїми діями (бездіяльністю) досягненню мети, для якої було створено товариство. Рішення про виключення учасника з повного товариства оформляється внесенням відповідних змін в установчий договір товариства і може бути оскаржено в судовому порядку.

При вибутті з учасників повного товариства, учаснику перераховується грошовий еквівалент вартості частки учасника в складеному капіталі товариства. Установчим договором може бути передбачена можливість виділення частки в натурі.

Стаття 129. Вибуття з повного товариства

1. Повне товариство може прийняти рішення про визнання учасника повного товариства таким, що вибув із його складу, у разі:

1) смерті учасника або оголошення його померлим — за відсутності спадкоємців;

2) ліквідації юридичної особи — учасника товариства, в тому числі у зв'язку з визнанням її банкрутом;

3) визнання учасника недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності або визнання безвісно відсутнім;

4) призначення за рішенням суду примусової реорганізації юридичної особи — учасника товариства, зокрема у зв'язку з її неплатоспроможністю;

5) звернення стягнення на частину майна повного товариства, що відповідає частці учасника у складеному капіталі товариства.

2. Рішення про визнання учасника повного товариства таким, що вибув із його складу, може бути оскаржене заінтересованими особами до суду.

3. У разі вибуття учасника з повного товариства з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, товариство може продовжити свою діяльність, якщо інше не встановлено засновницьким договором товариства чи домовленістю між учасниками, що залишаються.

Вибуття є підставою для припинення участі в повному товаристві, що не залежить від волі

учасників товариства. Вибуття відбувається у випадку смерті фізичної особи — учасника товариства чи припинення юридичної особи - учасника товариства, а також при деяких видах примусової реорганізації юридичної особи, наприклад при виділенні.

Учасник також вибуває з товариства при звертанні його особистими кредиторами стягнення на його частку в складовому капіталі товариства. Таке стягнення допускається лише при недостатності іншого майна для покриття боргів.

Рішення про вибуття учасника може бути оскаржене зацікавленими особами в судовому порядку.

При вибутті учасника з товариства частки учасників, що залишилися, повинні бути відповідно збільшені з дотриманням вже наявних пропорцій, якщо установчим договором чи додатковою угодою учасників не встановлений інший порядок розподілу частки учасника, який вибув, наприклад, у рівних частках.

У випадку смерті фізичної особи — учасника товариства або примусової реорганізації юридичної особи, вступ у повне товариство їхніх спадкоємців чи правонаступників допускається тільки за згодою всіх інших учасників. Спадкоємці чи правонаступники, не прийняті в товариство, або які не вступили в нього, мають право на виділення частки в натурі при згоді учасників чи на грошовий еквівалент частки, але одночасно до них переходять усі ризики відповідальності перед кредиторами товариства, що лежали на вибулому учаснику в межах розміру частки.

При вибутті учасника товариство може продовжити свою діяльність, якщо учасники, що залишилися, не домовилися про інше чи якщо таке припинення товариства не передбачене в установчому договорі.

При вибутті з учасників у повному товаристві учаснику виплачується грошовий еквівалент вартості частки учасника в складеному капіталі товариства. Установчим договором може бути передбачена можливість виділення частки в натурі. Те ж правило поширюється і на спадкоємців, і на правонаступників, які не побажали вступити в товариство чи яким іншими учасниками було відмовлено у вступі.

Стаття 130. Розрахунки у разі виходу, виключення та вибуття з повного товариства

1. Учасникові, що вийшов, якого виключено або який вибув з повного товариства з підстав, встановлених у статтях 126, 128 і 129 цього Кодексу, виплачується вартість частини майна товариства, пропорційна частці цього учасника у складеному капіталі товариства, якщо інше не встановлено засновницьким договором.

2. Якщо спадкоємець учасника повного товариства — фізичної особи або правонаступник юридичної особи не вступив у повне товариство, розрахунки з ним здійснюються відповідно до частини першої цієї статті.

3. Порядок визначення вартості частки учасника у майні повного товариства та строки її виплати встановлюються засновницьким договором і законом.

При припиненні участі в повному товаристві учаснику виплачується грошовий еквівалент вартості частки учасника в складеному капіталі товариства. Установчим договором може бути передбачена можливість виділення частки в натурі. Те ж правило поширюється і на спадкоємців, і на правонаступників, які не побажали вступити в товариство, або іншими учасниками, яким було відмовлено у вступі.

Порядок визначення вартості частки і терміни її сплати чи виділення в натурі встановлюються установчим договором або чинним законодавством. Так, учасники можуть домовитися про необхідність проведення експертної оцінки частки, наприклад, при виділенні майна в натурі. У такому випадку оцінка майна буде вироблятися незалежним експертом за справедливою (ринковою) вартістю відповідно до затверджених методик. Справедлива (ринкова) вартість — вірогідна ціна, за яку майно може бути продано на дату оцінки на відкритому конкурентному ринку за відсутності додаткових інвестиційних умов угоди між обізнаними, заінтересованими та незалежними сторонами.

Стаття 131. Звернення стягнення на частину майна повного товариства, пропорційну частці учасника товариства у складеному капіталі

1. Звернення стягнення на частку учасника у складеному капіталі повного товариства за його власними зобов'язаннями допускається тільки у разі недостатності іншого майна для задоволення вимог кредиторів. У разі недостатності майна учасника повного товариства для виконання його зобов'язань перед кредиторами вони можуть вимагати у встановленому порядку виділу частини майна повного товариства, пропорційної частці учасника-боржника у складеному капіталі товариства.

2. Частина майна повного товариства, пропорційна частці учасника-боржника у складеному капіталі, виділяється у грошовій формі чи в натурі відповідно до балансу, складеного на момент вибуття такого учасника з товариства.

На відміну від положення, що засновник не відповідає за боргами товариства, а товариство не відповідає за боргами засновника, яке характерно для акціонерного товариства та товариства з обмеженою відповідальністю, у повному товаристві діє інший принцип.

Як говорилося раніше, учасники повного товариства відповідають за борги товариства всім своїм майном. Однак може виникнути ситуація, коли борги виникли не у товариства, а у його засновника.

У цьому випадку на частку засновника у повному товаристві може бути покладено стягнення тільки у випадку, коли іншого майна засновника не достатньо для погашення його боргу та задоволення всіх вимог кредиторів.

Кредитори мають право вимагати від повного товариства виділення частки майна товариства, яка відповідає розміру частки боржника в складеному капіталі, з метою звернення стягнення на це майно.

Частина майна, пропорційна частці учасника-боржника у складеному капіталі, виділяється у грошовій формі чи в натурі.

Встановлення розміру або вартості частки провадиться у відповідності до балансу, складеного на момент вибуття такого учасника з товариства.

При цьому слід зазначити, що боржник вибуває зі складу повного товариства, або таке товариство ліквідується в порядку, встановленому діючим законодавством.

Із викладеного можна зробити такі висновки:

- покладення стягнення на частку у повному товаристві здійснюється в останню чергу,

- безпосереднє звернення стягнення на частку в складеному капіталі повного товариства заборонене — стягнення може провадитися тільки після виведення цієї частки з товариства,

- кредитор не в змозі ні придбати права учасника повного товариства, ні звернути частку в продаж, але є можливою поступка частки за згодою боржника кредитора.

Стаття 132. Ліквідація повного товариства

1. Повне товариство ліквідовується на підставах, встановлених статтею 110 цього Кодексу, а також у разі, якщо в товаристві залишається один учасник. Цей учасник має право протягом шести місяців з моменту, коли він став єдиним учасником товариства, перетворити таке товариство в інше господарське товариство у порядку, встановленому цим Кодексом.

2. У разі виходу учасника з повного товариства, виключення одного з його учасників із товариства, смерті учасника товариства, ліквідації юридичної особи — учасника товариства або звернення кредитором одного з учасників стягнення на частину майна, пропорційну його частці у складеному капіталі, товариство може продовжити свою діяльність, якщо це передбачено засновницьким договором товариства чи домовленістю між учасниками, що залишаються.

На повне товариство розповсюджуються загальні правила ліквідації, встановлені для юридичних осіб ст. 110 ЦК.

Специфічною обставиною ліквідації повного товариства є випадок, коли у його складі залишається тільки один учасник. Однак цей учасник має право протягом шести місяців з моменту, коли він став єдиним учасником товариства, перетворити таке товариство в інше господарське товариство у порядку, встановленому ЦК.

Це застереження зроблене для усунення можливих негативних наслідків щодо діяльності самого товариства.

Наприклад, було створене повне товариство з двома учасниками. Діяльність товариства є прибутковою, існує багато взаємовигідних відносин з іншими фірмами. Несподівано один із учасників повного товариства вмирає, що в свою чергу стає підставою для ліквідації повного товариства. Однак у учасника, який залишився, є можливість в шестимісячний термін перетворити існуюче повне товариство в інший вид господарського товариства. Таким чином, діяльність прибуткової організації не переривається і вона продовжує існувати.

Окрім того, цією статтею також передбачена інша ситуація, коли повне товариство у разі виходу учасника з повного товариства, виключення одного з його учасників із товариства, смерті учасника товариства, ліквідації юридичної особи — учасника товариства або звернення кредитором одного з учасників стягнення на частину майна, пропорційну його частці у складеному капіталі, може продовжити свою діяльність.

Це можливе тільки у тому випадку, коли виникнення однієї із зазначених подій, було попередньо оговорене у засновницькому договорі, або у випадку наявності попередньої згоди між учасниками, які залишилися у товаристві.

Правила ч. 2 цієї статті застосовуються тільки у випадку, коли до складу створеного повного товариства первісно входило не менше трьох осіб. У протилежному випадку застосовуються норми ч. 1 цієї статті.

3. Командитне товариство

Стаття 133. Основні положення про командитне товариство

1. Командитним товариством є товариство, в якому разом з учасниками, які здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність і солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за зобов'язаннями товариства усім своїм майном (повними учасниками), є один чи кілька учасників (вкладників), які несуть ризик збитків, пов'язаних із діяльністю товариства, у межах сум зроблених ними вкладів та не беруть участі в діяльності товариства.

2. Найменування командитного товариства має містити імена (найменування) всіх повних учасників, слова «командитне товариство» або містити ім'я (найменування) хоча б одного повного учасника з доданням слів «і компанія», а також слова «командитне товариство».

Якщо у найменування командитного товариства включене ім'я вкладника, такий вкладник стає повним учасником товариства.

3. До командитного товариства застосовуються положення про повне товариство, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншим законом.

Командитне товариство є одним з найстаріших видів господарських товариств. Особливістю цього виду господарського товариства є наявність у складі його засновників двох груп з різним правовим становищем. Першу групу складають засновники, які несуть необмежену відповідальність за зобов'язаннями товариства (повні учасники). Засновники цієї групи займаються керівництвом справами товариства (визначають загальні та пріоритетні напрямки діяльності, укладають договори та контракти з третіми особами, займаються розподілом прибутку та вирішують кадрові питання). До іншої групи належать вкладники (так звані «командитисти») — засновники, які практично не беруть участі у керівництві товариством та відповідають за його борги тільки у межах внесених ними вкладів.

Повні учасники несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями товариства у відповідності до положень ст. 619 ЦК.

Цей вид господарського товариства є достатньо перспективним у зв'язку з тим, що повні учасники без додаткового ризику набувають можливості збільшити свій початковий капітал за рахунок внесків вкладників товариства, виключаючи тим самим необхідність залучення цього капіталу зі сторони (шляхом укладення договорів займу, отримання кредиту та ін.). З іншого боку, у вкладників виникає можливість отримання прибутку від підприємницької діяльності товариства на досить вигідних умовах: без участі у керуванні його справами та ризиком тільки свого вкладу у це товариство.

Слід зазначити, що надане кодексом поняття командитного товариства дещо відрізняється від поняття, яке міститься у ст. 75 Закону України «Про господарські товариства». Тут з'явилося положення про те, що вкладники не беруть участі у діяльності товариства. Тобто була чіткіше визначена різниця між повними учасниками та вкладниками.

У найменуванні командитного товариства, у відповідності до вимог цієї статті, обов'язково повинні бути зазначені слова «командитне товариство», а також міститися імена (найменування) всіх повних учасників, тобто мати наприклад такий вигляд: «Командитне товариство «Шевчук і Павлов», або може бути зазначене ім'я одного повного учасника і додані слова «і компанія», наприклад: «Командитне товариство «Шевчук і компанія».

У найменуванні мають бути зазначені імена (найменування) тільки повних учасників товариства. У протилежному випадку, тобто коли у назві командитного товариства буде зазначене ім'я вкладника, цей засновник набуває правового статусу повного учасника товариства.

У зв'язку з тим, що за своєю правовою природою командитне товариство має багато спільних рис із повним товариством, законодавчо було встановлено, що до командитного товариства застосовуються норми ЦК, які регулюють правове становище повного товариства (ст. 119-132), якщо інше не встановлене ЦК або іншим законом.

Стаття 134. Засновницький договір командитного товариства

1. Командитне товариство створюється і діє на підставі засновницького договору. Засновницький договір підписується усіма повними учасниками.

2. Засновницький договір командитного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у складеному капіталі; сукупний розмір вкладів вкладників.

3. Якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником. Якщо командитне товариство створюється одним повним учасником, то установчим документом є одноособова заява (меморандум), яка містить усі відомості, встановлені цією статтею для командитного товариства.

Особливістю установчих документів командитного товариства є те, що на відміну від акціонерного товариства та товариства з обмеженою відповідальністю командитне товариство діє на підставі тільки засновницького договору. Це пов'язано насамперед з тим, що у статуті акціонерного товариства або товариства з обмеженою відповідальністю закріплюються норми, пов'язані з діяльністю товариства, як особливого суб'єкта господарських правовідносин. Що стосується командитного товариства, то під діяльністю такого товариства розуміється діяльність його повних учасників. Тому закріплення якихось положень стосовно, наприклад, органів управління товариства, які за звичай містяться у статуті, у командитному товаристві не потрібне.

Засновницький договір командитного товариства підписується тільки повними учасниками, вкладники в засновницькому договорі участі не беруть. Ця обставина є істотною у зв'язку з тим, що зобов'язальні правовідносини вкладників виникають тільки з самим товариством, а не з його повними учасниками. Окрім того, вихід із товариства вкладника не вимагає внесення змін до засновницького договору, що, у свою чергу, не потребує додаткової державної реєстрації цих змін.

У засновницькому договорі командитного товариства, окрім визначення зобов'язань повних учасників створити товариство, порядку їх спільної діяльності щодо його створення та умов передання товариству майна учасників, обов'язково повинні бути зазначені відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у складеному капіталі; сукупний розмір вкладів вкладників.

Особливо слід наголосити на тій обставині (умові), що у цій статті не за зазначено, яким чином вкладники впливають на створення командитного товариства, а також, яким чином повинні бути закріплені в засновницькому договорі їх внески до створеного товариства. Це питання є дуже важливим (принциповим) у зв'язку з тим, що без існування закріпленої волі вкладників щодо створення командитного товариства, а також у разі відсутності їх вкладів саме товариство не може бути створене. Відсутність документів, що підтверджують цю обставину, призведе до неможливості державної реєстрації командитного товариства.

Окрім того, внаслідок укладення засновницького договору між повними учасниками виникають права (наприклад: на отримання частини прибутку) та обов'язки (наприклад: внесення своєї частини до фонду створеного командитного товариства) у вкладників. Таким чином, згода вкладників при створенні командитного товариства є дуже важливою.

Підтвердженням волевиявлення вкладників щодо вступу до командитного товариства може бути, наприклад, письмова заява, в якій повинно бути зазначено бажання щодо вступу в товариство та визначений вклад у засновницький фонд товариства.

Окрім того, у зв'язку з тим, що деякі положення засновницького договору стосуються змін прав та обов'язків вкладників, ці положення не можуть бути змінені шляхом простого внесення змін до засновницького договору без отримання згоди вкладників.

Ще однією особливістю правового становища командитного товариства у відповідності до цієї статті кодексу є закріплення положення, яке стосується випадків виходу з товариства повних учасників та залишення тільки одного повного учасника. Оскільки договір, є як мінімум, двосторонньою угодою, в цьому випадку засновницький договір втрачає свій зміст. Тому в цій статті було закріплене положення щодо можливості переоформлення засновницького договору в одноособову заяву (меморандум). Закріплення цього положення насамперед захищає права вкладників від одноособового волевиявлення когось із повних учасників.

Окрім того, в зазначеній статті також закріплюється право створення командитного товариства повним учасником одноособове. У цьому випадку одноособова заява набуває статусу установчого документу, тому повинна містити усі реквізити, встановлені цим кодексом до засновницького договору командитного товариства.

Стаття 135. Учасники командитного товариства

1. Правовий статус повних учасників командитного товариства та їх відповідальність за зобов'язаннями товариства встановлюються положеннями цього Кодексу про учасників повного товариства.

2. Особа може бути повним учасником тільки в одному командитному товаристві.

Повний учасник командитного товариства не може бути учасником повного товариства.

Повний учасник командитного товариства не може бути вкладником цього самого товариства.

3. Сукупний розмір вкладів вкладників не повинен перевищувати п'ятдесяти відсотків складеного капіталу повного товариства.

На момент державної реєстрації командитного товариства кожний із вкладників повинен зробити вклад у розмірі, встановленому законом.

Відповідно до загального правила, встановленого ст. 114 ЦК, засновниками командитного товариства можуть бути як фізичні так і юридичні особи.

Як і ст. 133, ст. 135 ЦК має відсильний характер щодо правового статусу (права, відповідальність та зобов'язання) повних учасників. Цей статус повністю відповідає статусу учасників повного товариства.

У статті містяться імперативні норми щодо прав повного учасника брати участь в іншому командитному або повному товаристві як повний учасник, а також виступати як вкладник у командитному товаристві, де він є повним учасником.

Ці заборони мають природний характер, виходячи з самого змісту командитного та повного товариства. У зв'язку з тим, що підприємницька діяльність повних учасників командитного або повного товариства є діяльністю самого товариства, введення цієї заборони допомагає усунути ситуацію подвійної оцінки діяльності повних учасників, а також запобігти виникненню додаткових ризиків.

Особливо слід зазначити той факт, що на відміну від товариства з обмеженою відповідальністю та акціонерного товариства розмір статутного фонду командитного товариства у кодексі не визначено. Таким чином, можна зробити висновок, що розмір внесків та їх характер визначається засновниками товариства.

Фактично зроблене одне обмеження щодо створення складеного капіталу товариства, а саме: розмір вкладів вкладників не повинен перевищувати п'ятдесяти відсотків складеного капіталу повного товариства.

Наприклад: в утворюваному командитному товаристві «А» є два повних учасника, кожний з яких вніс до складеного капіталу товариства по 100 000 гривень. У цьому випадку сумарні внески вкладників до складеного капіталу товариства не можуть перевищувати 200 000 гривень.

Стаття 136. Управління командитним товариством

1. Управління діяльністю командитного товариства здійснюється повними учасниками у порядку, встановленому цим Кодексом для повного товариства.

2. Вкладники не мають права брати участі в управлінні діяльністю командитного товариства та заперечувати проти дій повних учасників щодо управління діяльністю товариства. Вкладники командитного товариства можуть діяти від імені товариства тільки за довіреністю.

Як було вже зазначено, тільки повні учасники товариства здійснюють управління діяльністю командитного товариства.

Цією статтею також встановлено обмеження щодо участі вкладників в управлінні діяльністю товариства. Окрім того, вкладникам заборонено заперечувати дії повних учасників щодо управління діяльністю товариства.

Повні учасники командитного товариства діють від імені товариства, за винятком випадків, коли засновницьким договором не визначено, що всі учасники ведуть справи спільно або що ведення справ доручено окремим учасникам. Під веденням справ у цьому випадку розуміється представництво товариства в цивільному обороті, тобто здійснення від його імені юридичне значущих дій.

У разі спільного ведення справ учасниками товариства для вчинення кожної дії в інтересах товариства є необхідною згода всіх учасників товариства.

Учасник командитного товариства, який діяв у спільних інтересах, але не мав на це повноважень, має право у разі, якщо його дії не були схвалені іншими учасниками, вимагати від товариства відшкодування здійснених ним витрат, якщо він доведе, що у зв'язку з його діями товариство зберегло чи набуло майно, яке за вартістю перевищує ці витрати.

У випадку, коли ведення справ доручається окремому учаснику товариства, йому видається належним чином оформлена довіреність. Ця довіреність повинна бути видана учасниками, яким доручено ведення справ товариства.

Довіреність може бути видана не тільки повному учаснику, а й вкладнику. Однак це не означає, що вкладник набуває права справ товариства.

Фактично вкладник, не зважаючи на наявність у нього доручення, повинен діяти у відповідності до вказівок повних учасників, уповноважених вести справи товариства, не приймаючи ніяких самостійних рішень. У протилежному випадку він втрачає положення вкладника, оскільки не має права у відповідності до положень цього кодексу брати участь у підприємницькій діяльності товариства.

Положення про те, що вкладники не мають права оспорювати дії повних учасників командитного товариства за управління та ведення справ товариства, означає, що вкладники позбавлені права втручання в процес прийняття комерційних та організаційних рішень у відношеннях товариства з третьою особою. При цьому слід зазначити, що у випадку спричинення збитків товариству з вини повних учасників, вкладники набувають права вимагати від повних учасників спричинених безпосередньо ним збитків.

Як і повне товариство, у відносинах з третіми особами командитне товариство не може посилатися на положення засновницького договору, які обмежують повноваження учасників повного товариства щодо права діяти від імені товариства, крім випадків, коли третій особі було відомо про відсутність в учасника товариства права діяти від імені товариства.

Стаття 137. Права та обов'язки вкладника командитного товариства

1. Вкладник командитного товариства зобов'язаний зробити вклад до складеного капіталу. Внесення вкладів посвідчується свідоцтвом про участь у командитному товаристві.

2. Вкладник командитного товариства має право:

1) одержувати частину прибутку товариства відповідно до його частки у складеному капіталі товариства в порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом);

2) діяти від імені товариства у разі видачі йому довіреності та відповідно до неї;

3) переважно перед третіми особами набувати відчужувану частку (її частину) в складеному капіталі товариства відповідно до положень статті 147 цього Кодексу.

Якщо бажання викупити частку (її частину) виявили декілька вкладників, зазначена частка розподіляється між ними відповідно до їхніх часток у складеному капіталі товариства;

4) вимагати першочергового повернення вкладу у разі ліквідації товариства;

5) ознайомлюватися з річними звітами та балансами товариства;

6) після закінчення фінансового року вийти з товариства та одержати свій вклад у порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом);

7) передати свою частку (її частину) у складеному капіталі іншому вкладнику або третій особі, повідомивши про це товариство.

Передання вкладником усієї своєї частки іншій особі припиняє його участь у командитному товаристві.

3. Засновницьким договором (меморандумом) командитного товариства можуть бути передбачені також інші права вкладника.

Права та обов'язки вкладників командитного товариства мають чітко виражений майновий характер.

Цією статтею за вкладниками закріплюється тільки один обов'язок — внесення вкладу до засновницького капіталу товариства. Як уже було зазначено у цьому полягає сама сутність командитного товариства.

Що стосується прав вкладників, то порівняно зі ст. 79 Закону України «Про господарські товариства» обсяг цих прав зріс.

По-перше, чітко було зазначено право на отримання частини прибутку товариством. При цьому розмір частки залежить від розміру внесених до складеного капіталу коштів.

По-друге, було закріплене право вкладника на придбання частки, яка відчужується іншим вкладником. При цьому вкладники набувають права переважного придбання частки у відповідності до вимог ст. 147 ЦК. Тобто у випадку, коли вкладник має бажання вийти із товариства та реалізувати належну йому частку в складеному капіталі, він обов'язково повинен запропонувати іншим вкладникам придбати його частку, у протилежному випадку угода продажу зазначеної частки може бути визнана недійсною.

Слід також зазначити, що у відповідності до положень цієї статті вкладники мають рівні права щодо придбання частки вкладника, який вибуває з товариства. У такому випадку ця частка розподіляється між усіма бажаючими.

Зазначені норми кореспондуються з правом, визначеним у п. 7 ч. 2 цієї статті.

По-третє, за вкладником закріплюється право після закінчення фінансового року вийти з товариства та одержати свій вклад у порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом). Фактично при реалізації вкладником цього права відбувається зменшення складеного капіталу товариства.

Окрім зазначених прав, ця стаття містить у собі право вкладника діяти від імені товариства у разі видачі йому довіреності та відповідно до неї (це право було прокоментовано в коментарі до попередньої статті); право вимагання першочергового повернення вкладу у разі ліквідації товариства; ознайомлюватися з річними звітами та балансами товариства.

Право першочергового повернення вкладу у випадку ліквідації товариства виникає стосовно до повних учасників. Тобто у випадку ліквідації командитного товариства з наявного майна товариства в першу чергу задовольняються у повному обсязі вимоги вкладників, а залишки розподіляються між повними учасниками у відповідності до розміру вкладів.

Право на ознайомлення з річними звітами допомагає вкладникам контролювати діяльність товариства й у випадку спричинення їм збитків вимагати відшкодування в повних учасників.

Як зазначено у ч. З статті, в установчому договорі або меморандумі можуть бути передбачені інші права вкладників. Однак ці права повинні відповідати вимогам діючого (чинного) законодавства.

Стаття 138. Відповідальність вкладника командитного товариства

1. Якщо вкладник командитного товариства вчиняє правочин від імені та в інтересах товариства без відповідних повноважень, то в разі схвалення його дій командитним товариством він звільняється від відповідальності перед кредиторами за вчинений правочин.

Якщо схвалення командитного товариства не буде отримано, вкладник відповідає перед третіми особами за вчиненим ним правочином усім своїм майном, на яке відповідно до закону може бути звернене стягнення.

2. Вкладник командитного товариства, який не вніс передбаченого засновницьким договором (меморандумом) вкладу, несе відповідальність перед товариством у порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом).

Як зазначено вище, управління справами командитного товариства здійснюють виключно повні учасники. Вкладник має право діяти від імені командитного товариства тільки у випадку наявності в нього належним чином оформленого доручення.

Однак цією статтею врегульовано випадок, коли вкладник вчиняє правочин від імені та в інтересах товариства без відповідних повноважень. Як зазначено, в разі схвалення його дій командитним товариством він звільняється від відповідальності перед кредиторами за вчинений правочин. Тобто можна дійти висновку, що повні учасники повинні зробити своє волевиявлення щодо дій вкладника, оскільки саме вони наділені правом управляти справами товариства.

Викладене у статті положення стосовно випадку, коли не буде отримано схвалення командитного товариства і при цьому вкладник відповідає перед третіми особами за вчиненим ним правочином усім своїм майном, на яке відповідно до закону може бути звернене стягнення, зроблене для захисту інтересів повних учасників і надання їм можливості самостійно вирішувати, яким чином управляти створеним ними командитним товариством.

Покладення на вкладника обов'язку за відшкодування завданої їм шкоди фактично надає йому статусу повного учасника, однак при цьому повні учасники і саме товариство звільняються від будь-якої відповідальності.

Положення ч. 2 цієї статті також захищають інтереси повних учасників товариства та надають можливість цим учасникам передбачити у засновницькому договорі заходи примусового характеру щодо вкладників, які своєчасно не внесли свою частку в складений капітал. Такими заходами, наприклад, можуть бути: виключення зі складу вкладників товариства, застосування штрафних санкцій тощо.

Стаття 139. Ліквідація командитного товариства

1. Командитне товариство ліквідовується при вибутті усіх вкладників. Повні учасники мають право у разі вибуття всіх вкладників перетворити командитне товариство у повне товариство. Командитне товариство ліквідовується також на підставах, встановлених статтею 132 цього Кодексу.

Командитне товариство не зобов'язане ліквідовуватись, якщо в ньому залишаються хоча б один повний учасник і один вкладник.

2. У разі ліквідації командитного товариства, після розрахунків з кредиторами, вкладники мають переважне право перед повними учасниками на одержання вкладів у порядку та на умовах, встановлених цим Кодексом, іншим законом і засновницьким договором (меморандумом). За недостатності коштів товариства для повного повернення вкладникам їхніх вкладів наявні кошти розподіляються між вкладниками пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі товариства.

Командитне товариство, як і всі інші види господарських товариств, є юридичною особою. Загальні випадки ліквідації юридичних осіб визначені у ст. 110 ЦК.

Особливі випадки ліквідації командитного товариства випливають з сутності самого товариства.

Перший випадок — вибуття всіх вкладників. У цьому випадку втрачається весь необхідний суб'єктний склад командитного товариства, а саме товариство перестає відповідати своїй формі. Однак у такому разі передбачено право повних учасників перетворити командитне товариство в повне товариство. Таким чином,

фактично відбувається не ліквідація, а реорганізація товариства у зв'язку зі зміною його правової форми.

Другий випадок — вибуття всіх повних учасників. У такому разі товариство ліквідується у порядку, встановленому ст.ст.111-112 ЦК.

Як і раніше, зроблено посилання на застосування до командитного товариства норм ст. 132 ЦК, що регулюють порядок ліквідації повного товариства.

Слід зазначити, що зроблене застереження відносно того, що командитне товариство не зобов'язане ліквідовуватися, коли у ньому залишилися хоча б один повний учасник та один вкладник. Це положення повністю відповідає вимогам раніше викладених статей, оскільки у цьому випадку командитне товариство має всі необхідні ознаки щодо суб'єктивного складу та установчих документів.

У випадку ліквідації товариства вкладники набувають переваги перед повними учасниками на одержання вкладів. Ця норма носить як захисний, так і стимулюючий характер, який полягає в тому, що кожному вкладнику, який бажає вступити в командитне товариство, відомо про те, що у випадку ліквідації цього товариства він має більші шанси отримати свої кошти ніж повний учасник.

Коли ліквідаційних коштів достатньо, їх розподіл провадиться у наступному порядку: спочатку повертаються вклади усім вкладникам, а потім відбувається розподіл залишку коштів між вкладниками та повними учасникам відповідно до їх внесків до складеного капіталу.

При недостатності коштів товариства для повного повернення вкладникам їхніх вкладів (внесків) наявні кошти розподіляються між вкладниками пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі товариства. Слід зазначити, що в такому випадку кошти розподіляються тільки між вкладниками — повні учасники у розподілу коштів участі не беруть.

Особливо слід підкреслити ту обставину, що вкладники не зможуть отримати ніяких ліквідаційних виплат для задоволення вимог всіх кредиторів товариства.

4. Товариство з обмеженою відповідальністю

Стаття 140. Поняття товариства з обмеженою відповідальністю

1. Товариством з обмеженою відповідальністю є засноване одним або кількома особами товариство, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких встановлюється статутом.

2. Учасники товариства з обмеженою відповідальністю не відповідають за його зобов'язаннями і несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах вартості своїх вкладів.

Учасники товариства, які не повністю внесли вклади, несуть солідарну відповідальність за його зобов'язаннями у межах вартості невнесеної частини вкладу кожного з учасників.

3. Найменування товариства з обмеженою відповідальністю має містити найменування товариства, а також слова «товариство з обмеженою відповідальністю».

Товариство з обмеженою відповідальністю як організаційно-правова форма юридичною особи, дає змогу обмежити підприємницький ризик учасників товариства, вперше з'являється у Німеччині наприкінці 19 століття.

Пізніше подібні утворення дозволяють створювати і в Російській імперії, і навіть передбачили у Цивільному кодексі 1922 р.

Із посиленням ролі держави в регулюванні економічних відносин виключалася можливість існування незалежних господарських товариств. В Основах цивільного законодавства Союзу РСР та союзних республік 1961 р. і у Цивільному кодексі УРСР 1963 р. вже було взагалі відсутнє поняття господарського товариства.

В українському законодавстві товариства з обмеженою відповідальністю відродилися у зв'язку з прийняттям Закону України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р. Вказаним нормативним актом поки що регулюється діяльність господарських товариств в Україні.

Товариством з обмеженою відповідальністю є засноване одним або кількома особами товариство, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких встановлюється статутом.

Товариство з обмеженою відповідальністю як юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями, його майнова відповідальність не пов'язана з майновою відповідальністю учасника товариства.

Учасники товариства з обмеженою відповідальністю несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах вартості своїх вкладів. Таким чином, закон розділяє зобов'язання товариства від зобов'язань його учасників.

Ті ж з учасників товариства, які не повністю внесли вклади, несуть солідарну відповідальність за його зобов'язаннями у межах вартості невнесеної частини вкладу кожного з учасників за правилами ст.ст. 542-544 ЦК.

Відповідно до ст. 90 ЦК юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму. В цьому випадку кодекс вказує на необхідність відображення в найменуванні цього виду товариства слів «товариство з обмеженою відповідальністю».

Стаття 141. Учасники товариства з обмеженою відповідальністю

1. Максимальна кількість учасників товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється законом. При перевищенні цієї кількості товариство з обмеженою відповідальністю підлягає перетворенню на акціонерне товариство протягом одного року, а зі спливом цього строку — ліквідації у судовому порядку, якщо кількість його учасників не зменшиться до встановленої межі.

2. Товариство з обмеженою відповідальністю не може мати єдиним учасником інше господарське товариство, учасником якого є одна особа.

Особа може бути учасником лише одного товариства з обмеженою відповідальністю, яке має одного учасника.

Учасниками товариства з обмеженою відповідальністю можуть бути фізичні та юридичні особи. Закон України «Про господарські товариства» не встановлює максимальну кількість учасників товариства. Кодекс передбачає, що правове положення товариства з обмеженою відповідальністю буде врегульоване окремим законом, який і встановить максимальну кількість учасників такого товариства. Як правило, в інших державах ця кількість коливається від ЗО до 50 членів.

При перевищенні максимально можливої кількості учасників товариство з обмеженою відповідальністю підлягає перетворенню на акціонерне товариство протягом одного року. Якщо протягом року товариство з обмеженою відповідальністю не буде перетворено на акціонерне, а кількість його учасників не зменшиться до встановленої межі, то таке товариство підлягає ліквідації у судовому порядку.

Визнаючи можливість створення товариства однією особою, ЦК все ж таки формулює певні обмеження щодо цих суб'єктів, встановивши, що товариство з обмеженою відповідальністю не може мати єдиним учасником інше господарське товариство, учасником якого є одна особа.

Окрім цього, особа може бути учасником лише одного товариства з обмеженою відповідальністю, яке має одного учасника.

Стаття 142. Договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю

1. Якщо товариство з обмеженою відповідальністю засновується кількома особами, ці особи у разі необхідності визначити взаємовідносини між собою щодо створення товариства укладають договір у письмовій формі, який встановлює порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частку у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів та інші умови.

2. Договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю не є установчим документом. Подання цього договору при державній реєстрації товариства не є обов'язковим.

Правила цієї статті допускають для учасників можливість при заснуванні товариства з обмеженою відповідальністю визначити взаємовідносини між собою щодо створення товариства шляхом укладання договору у письмовій формі. У цьому договорі сторони встановлюють порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частку у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів та інші умови.

Якщо у товариства з обмеженою відповідальністю є лише один засновник, то норми частини першої цієї статті не застосовуються.

На відміну від положень, що встановлені в Законі України «Про господарські товариства», де установчий договір є установчим документом, договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю не відноситься до установчих документів. Подання цього договору при державній реєстрації товариства не є обов'язковим.

Стаття 143. Статут товариства з обмеженою відповідальністю

1. Установчим документом товариства з обмеженою відповідальністю є статут.

Статут товариства з обмеженою відповідальністю крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір статутного капіталу, з визначенням частки кожного учасника; склад та компетенцію органів управління і порядок прийняття ними рішень; розмір і порядок формування резервного фонду; порядок передання (переходу) часток у статутному фонді.

2. Статут товариства з обмеженою відповідальністю зі всіма наступними змінами зберігається в органі, що здійснив державну реєстрацію товариства, і є відкритим для ознайомлення.

Єдиним установчим документом для товариств з обмеженою відповідальністю є його статут. У цій статті встановлюються вимоги до змісту статуту товариства.

Статут товариства з обмеженою відповідальністю є локальним нормативним актом, обов'язковим як для усіх учасників цього товариства, так і для самого товариства як юридичної особи. На підставі статуту товариство в особі відповідного органу управління виступає учасником цивільних правовідносин.

Окрім загальних вимог, що є однаковими до статуту будь-якого товариства (див. коментар до ст. 88 ЦК), статут товариства з обмеженою відповідальністю має містити додаткові відомості.

У статуті відображається розмір статутного капіталу, з визначенням частки кожного учасника; склад та компетенцію органів управління і порядок прийняття ними рішень; розмір і порядок формування резервного фонду; порядок передання (переходу) часток у статутному фонді.

Для державної реєстрації товариства відповідно до ст. 89 ЦК, учасники подають його статут. Екземпляр статуту зберігається в органі, що здійснив реєстрацію. У разі внесення змін та доповнень до статуту, то вони теж зберігаються в органі реєстрації. Статут товариства з усіма наступними змінами є відкритим для ознайомлення. Зараз ще не існує процедури відкритого ознайомлення зі статутом іншого товариства.

Стаття 144. Статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю

1. Статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю складається з вартості вкладів його учасників.

Відповідно до статутного капіталу визначається мінімальний розмір майна товариства, який гарантує інтереси його кредиторів. Розмір статутного капіталу товариства не може бути меншим розміру, встановленого законом.

2. Не допускається звільнення учасника товариства з обмеженою відповідальністю від обов'язку внесення вкладу до статутного капіталу товариства, у тому числі шляхом зарахування вимог до товариства.

3. До моменту державної реєстрації товариства з обмеженою відповідальністю його учасники повинні сплатити не менше ніж п'ятдесят відсотків суми своїх вкладів. Частина статутного капіталу, що залишилася несплаченою, підлягає сплаті протягом першого року діяльності товариства.

Якщо учасники протягом першого року діяльності товариства не сплатили повністю суму своїх вкладів, товариство повинно оголосити про зменшення свого статутного капіталу і зареєструвати відповідні зміни до статуту у встановленому порядку або прийняти рішення про ліквідацію товариства.

4. Якщо після закінчення другого чи кожного наступного фінансового року вартість чистих активів товариства з обмеженою відповідальністю виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов'язане оголосити про зменшення свого статутного капіталу і зареєструвати відповідні зміни до статуту в установленому порядку, якщо учасники не прийняли рішення про внесення додаткових вкладів. Якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від визначеного законом мінімального розміру статутного капіталу, товариство підлягає ліквідації.

5. Зменшення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю допускається після повідомлення в порядку, встановленому законом, усіх його кредиторів. У цьому разі кредитори мають право вимагати дострокового припинення або виконання відповідних зобов'язань товариства та відшкодування їм збитків.

6. Збільшення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю допускається після внесення усіма його учасниками вкладів у повному обсязі. Порядок внесення додаткових вкладів встановлюється законом і статутом товариства.

Статутний капітал товариства формується з метою забезпечення підприємницької діяльності товариства. Учасники товариства вносять вклади, які і складають мінімальний розмір майна товариства. Сума вартості усіх заявлених вкладів учасників товариства складає статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю. Статутний капітал визначає мінімальний розмір майна товариства з обмеженою відповідальністю, що гарантує інтереси кредиторів.

Розмір статутного капіталу товариства не може бути меншим розміру, встановленого законом. Цивільний кодекс не визначає цей розмір. Відповідно до Закону України «Про господарські товариства» мінімальний розмір статутного капіталу товариства складає 100 мінімальних заробітних плат.

Захищаючи інтереси кредиторів забороняє будь-яке звільнення учасника товариства з обмеженою відповідальністю від обов'язку внесення вкладу до статутного капіталу товариства, у тому числі шляхом зарахування вимог до товариства.

На відміну від положень чинного законодавства ЦК встановлює, що до моменту державної реєстрації товариства з обмеженою відповідальністю його учасники повинні сплатити не менше ніж п'ятдесят відсотків суми своїх вкладів. Частина статутного капіталу, що залишилася несплаченою, підлягає сплаті протягом першого року діяльності товариства.

Товариство повинно оголосити про зменшення свого статутного капіталу і зареєструвати відповідні зміни до статуту у встановленому порядку або прийняти рішення про ліквідацію, якщо учасники протягом першого року діяльності товариства не сплатили повністю суму своїх вкладів,

Для регулювання розміру статутного капіталу використовується термін чисті активи, під яким розуміються активи підприємства за вирахуванням зобов'язань. Встановлення співвідношення чистих активів товариства та його статутного капіталу спрямоване на забезпечення інтересів кредиторів. Вартість чистих активів завжди повинна бути вищою або, принаймі, рівною розміру статутного капіталу. Зменшення вартості чистих активів створює необхідність зменшення статутного капіталу (за винятком першого року роботи товариства). Якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від визначеного законом мінімального розміру статутного капіталу, товариство підлягає ліквідації.

Товариство має право, а у випадках, передбачених законодавством, зобов'язане зменшити статутний капітал. Рішення про зменшення статутного капіталу приймається загальними зборами товариства з обмеженою відповідальністю. Зменшення статутного капіталу пов'язане із внесенням змін та доповнень до статуту товариства.

Зменшення капіталу може бути здійснено шляхом зменшення номінальної вартості часток усіх учасників товариства або погашення частки, що належить товариству. Товариство не може зменшувати статутний капітал, якщо в результаті такого зменшення його розмір стане менше мінімального розміру статутного капіталу, що визначається у законі. Зменшення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю допускається після повідомлення в порядку, встановленому законом, усіх його кредиторів. У цьому разі кредиторам надано право вимагати дострокового припинення або виконання відповідних зобов'язань товариства та відшкодування їм збитків.

Обов'язковою умовою збільшення статутного капіталу товариства є повнота внесення усіма його учасниками своїх вкладів. Порядок внесення додаткових вкладів встановлюється законом і статутом товариства. Збільшення статутного капіталу пов'язане із внесенням змін та доповнень до статуту товариства.

Стаття 145. Управління товариством з обмеженою відповідальністю

1. Вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори його учасників.

2. У товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган (колегіальний або одноособовий), який здійснює поточне керівництво його діяльністю і є підзвітним загальним зборам його учасників. Виконавчий орган товариства може бути обраний також і не зі складу учасників товариства.

3. Компетенція виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю, порядок ухвалення ним рішень і порядок вчинення дій від імені товариства встановлюються цим Кодексом, іншим законом і статутом товариства.

4. До виключної компетенції загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю належить:

1) визначення основних напрямів діяльності товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання;

2) внесення змін до статуту товариства, зміна розміру його статутного капіталу;

3) створення та відкликання виконавчого органу товариства;

4) визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів;

5) затвердження річних звітів та бухгалтерських балансів, розподіл прибутку та збитків товариства;

6) вирішення питання про придбання товариством частки учасника;

7) виключення учасника із товариства;

8) прийняття рішення про ліквідацію товариства, призначення ліквідаційної комісії, затвердження ліквідаційного балансу.

Статутом товариства і законом до виключної компетенції загальних зборів може бути також віднесене вирішення інших питань.

Питання, віднесені до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства, не можуть бути передані ними для вирішення виконавчому органу товариства.

Черговість та порядок скликання загальних зборів встановлюються статутом товариства і законом.

Вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори. Компетенція загальних зборів визначаються в статуті та законах, які регулюють правове положення цього виду товариств.

Реалізуючи функцію вищого органу товариства з обмеженою відповідальністю, загальні збори своїм рішенням створюють виконавчий орган товариства, встановлюють його компетенцію і склад. При цьому слід враховувати, що компетенція виконавчого органу як органу управління товариства відповідно до ст. 88 ЦК має бути зазначена в установчих документах товариства.

Виконавчі органи товариства можуть складатися з однієї особи і мають назву «одноособовий орган» (наприклад, директор). Якщо до складу виконавчого органу товариства входить кілька осіб, то такий орган є колегіальним (наприклад, дирекція). Виконавчий орган товариства може бути обраний також і не зі складу учасників товариства

Виконавчий орган здійснює поточне керівництво його діяльністю і є підзвітним загальним зборам його учасників. Дії виконавчого органу товариства розглядаються як дії самого товариства. Вони здійснюються органами без особливої на те довіреності і створюють права та обов'язки безпосередньо для юридичної особи. Компетенція виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю, порядок ухвалення ним рішень і порядок вчинення дій від імені товариства встановлюються цим Кодексом, іншим законом і статутом товариства.

Колегіальний орган товариства з обмеженою відповідальністю приймає рішення простою більшістю від кількості присутніх членів, якщо інше не встановлено установчими документами або законом (див. коментар до ст. 98 цього Кодексу).

Залежно від ступеня важливості прийняття рішення з того чи іншого питання, встановлюється певна кількість голосів, необхідних для прийняття такого рішення. Більшість рішень загальних зборів приймаються простою більшістю від кількості присутніх учасників, якщо інше не встановлено установчими документами або законом. Рішення про внесення змін до статуту товариства, відчуження майна товариства на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна товариства, та про ліквідацію товариства приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів, якщо інше не встановлене законом. Учасник товариства з обмеженою відповідальністю голосує кількістю голосів, яка є пропорційною його частці у статутному капіталі товариства. Таким чином, чим більша частка у статутному капіталі, тим більша кількість голосів.

ЦК обмежує певні права учасників товариства. Вони не мають права голосу при вирішенні загальними зборами товариства питань щодо вчинення з ними правочину та щодо спору між ними і товариством.

Реалізуючи свої повноваження, загальні збори можуть приймати рішення з великої кількості питань. Такі рішення можуть бути оскаржені учасниками товариства до суду.

До виключної компетенції загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю належить:

1) визначення основних напрямів діяльності товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання;

2) внесення змін до статуту товариства, зміна розміру його статутного капіталу;

3) створення та відкликання виконавчого органу товариства;

4) визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів;

5) затвердження річних звітів та бухгалтерських балансів, розподіл прибутку та збитків товариства;

6) вирішення питання про придбання товариством частки учасника;

7) виключення учасника із товариства;

8) прийняття рішення про ліквідацію товариства, призначення ліквідаційної комісії, затвердження ліквідаційного балансу.

Статутом товариства і законом до виключної компетенції загальних зборів може бути також віднесене вирішення інших питань. Питання, віднесені до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства, не можуть бути передані ними для вирішення виконавчому органу товариства.

У статуті товариства визначається черговість та порядок скликання загальних зборів товариства з урахуванням положень, що містяться у законах. Як правило, збори скликаються за ініціативи виконавчого органу. Право вимагати скликання зборів можуть учасники, що володіють не менш як десятьма відсотками голосів. Якщо вимога учасників про скликання загальних зборів не виконана, ці учасники мають право самі скликати загальні збори.

Стаття 146. Контроль за діяльністю виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю

1. Контроль за діяльністю виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється у порядку, встановленому статутом та законом.

2. Загальні збори товариства з обмеженою відповідальністю можуть формувати органи, що здійснюють постійний контроль за фінансово-господарською діяльністю виконавчого органу.

Порядок створення та повноваження контрольного органу встановлюються загальними зборами учасників товариства.

3. Для здійснення контролю за фінансовою діяльністю товариства з обмеженою відповідальністю згідно з рішенням його загальних зборів, а також в інших випадках, встановлених статутом і законом товариства, може призначатися аудиторська перевірка.

4. Порядок проведення аудиторських перевірок діяльності та звітності товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється статутом товариства і законом.

На вимогу будь-кого з учасників товариства може бути проведено аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками.

Витрати, пов'язані з проведенням такої перевірки, покладаються на учасника, на вимогу якого проводиться аудиторська перевірка, якщо інше не встановлено статутом товариства.

5. Публічна звітність товариства з обмеженою відповідальністю про результати його діяльності не вимагається, крім випадків, встановлених законом.

У статуті товариства та у спеціальних законах встановлюється порядок та органи (суб'єкти), що здійснюють контроль за діяльністю виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю.

Контроль за діяльністю товариства здійснюють його учасники, оскільки виконавчі органи звітують перед зборами про результати роботи за певний період. Функція контролю може здійснюватися постійним органом товариства.

У Законі України «Про господарські товариства» таку функцію покладено на ревізійну комісію. Метою діяльності ревізійної комісії є здійснення контролю за фінансово-господарською діяльністю виконавчого органу товариства.

Кодекс не називає, який саме орган/повинен бути створений для здійснення функцій контролю, а надає можливість загальним зборам товариства формувати органи, що здійснюють постійний контроль за фінансово-господарською діяльністю виконавчого органу.

Порядок створення та повноваження контрольного органу встановлюються загальними зборами учасників товариства. Цей орган може бути постійно діючим або тимчасовим, одноособовим (наприклад, ревізор) чи колегіальним.

Для здійснення контролю за фінансовою діяльністю товариства з обмеженою відповідальністю згідно з рішенням його загальних зборів, а також в інших випадках, встановлених статутом і законом товариства, може призначатися аудиторська перевірка.

Порядок проведення аудиторських перевірок діяльності та звітності товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється статутом товариства і законом.

Відповідно до Закону України «Про аудиторську діяльність» під аудитом розуміється перевірка публічної бухгалтерської звітності, обліку, первинних документів та іншої інформації щодо фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання з метою визначення достовірності їх звітності, обліку, його повноти і відповідності до чинного законодавства та встановленим нормативам.

На вимогу будь-кого з учасників товариства може бути проведено аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками.

У Законі України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» під фінансовою звітністю розуміється бухгалтерська звітність, що містить інформацію про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства за звітний період.

Аудит здійснюється незалежними особами (аудиторами), аудиторськими фірмами, які уповноважені суб'єктами господарювання на його проведення.

Витрати, пов'язані з проведенням такої перевірки, покладаються на учасника, на вимогу якого проводиться аудиторська перевірка, якщо інше не встановлене статутом товариства. За результатами аудиторської перевірки складається аудиторський висновок. Аудиторський висновок — це офіційний документ, засвідчений підписом та печаткою аудитора (аудиторської фірми), який складається у встановленому порядку за наслідками проведення аудиту і містить в собі висновок стосовно достовірності звітності, повноти І відповідності чинному законодавству та встановленим нормативам бухгалтерського обліку фінансово-господарської діяльності.

Публічна звітність товариства з обмеженою відповідальністю про результати його діяльності не вимагається, крім випадків, встановлених законом.

Проведення аудиту є обов'язковим:

1) підтвердження достовірності та повноти річного балансу і звітності комерційних банків, фондів, бірж, компаній, підприємств, кооперативів, товариств та інших господарюючих суб'єктів незалежно від форми власності та виду діяльності, звітність яких офіційно оприлюднюється, за винятком установ та організацій, що повністю утримуються за рахунок державного бюджету і не займаються підприємницькою діяльністю;

2) перевірки фінансового стану засновників комерційних банків, підприємств з іноземними інвестиціями, акціонерних товариств, холдінгових компаній, інвестиційних фондів, довірчих товариств та інших фінансових посередників;

3) емітентів цінних паперів;

5) порушення питання про визнання неплатоспроможним або банкрутом.

Проведення аудиту є обов'язковим також в інших випадках, передбачених законами України.

Стаття 147. Перехід частки (її частини) учасника у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю до іншої особи

1. Учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право продати чи іншим чином відступити свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства.

2. Відчуження учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (її частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства.

Учасники товариства користуються переважним правом купівлі частки (її частини) учасника пропорційно до розмірів своїх часток, якщо статутом товариства чи домовленістю між учасниками не встановлений інший порядок здійснення цього права. Купівля здійснюється за ціною та на інших умовах, на яких частка (її частина) пропонувалася для продажу третім особам. Якщо учасники товариства не скористаються своїм переважним правом протягом місяця з дня повідомлення про намір учасника продати частку (її частину) або протягом іншого строку, встановленого статутом товариства чи домовленістю між його учасниками, частка (її частина) учасника може бути відчужена третій особі.

3. Частка учасника товариства з обмеженою відповідальністю може бути відчужена до повної її сплати лише у тій частині, в якій її уже сплачено.

4. У разі придбання частки (її частини) учасника самим товариством з обмеженою відповідальністю воно зобов'язане реалізувати її іншим учасникам або третім особам протягом строку та в порядку, встановлених статутом і законом, або зменшити свій статутний капітал відповідно до статті 144 цього Кодексу.

5. Частка у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю переходить до спадкоємця фізичної особи або правонаступника юридичної особи — учасника товариства, якщо статутом товариства не передбачено, що такий перехід допускається лише за згодою інших учасників товариства.

Розрахунки із спадкоємцями (правонаступниками) учасника, які не вступили до товариства, здійснюються відповідно до положень статті 148 цього Кодексу.

П. 1 статті, що коментується, надає право учаснику товариства з обмеженою відповідальністю продати чи іншим чином відступити свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства. Поняття відступлення частки (її частини) включає в себе такі дії, як міна, дарування і передбачає передачу частки (її частини) іншій особі. Не є відступленням передача частки за договором застави.

За загальним правилом учасник товариства може відчужити свою частку (її частину) і третій особі, яка не є учасником товариства. Але у статуті товариства можуть міститися норми, спрямовані на обмеження кількості учасників. Однією з таких норм може бути заборона на відчуження учасником своєї частки (її частини) третім особам.

Учасники товариства користуються переважним правом купівлі частки (її частини) учасника пропорційно до розмірів своїх часток у статутному капіталі. У статуті товариства чи за домовленістю між учасниками може бути встановлений інший порядок здійснення цього права.

Про свій намір продати частку (її частину) учасник зобов'язаний повідомити усіх учасників товариства. У своєму повідомлені він має зазначити ціну та інші умови продажу (наприклад, терміни та форми розрахунків). Учасники мають право протягом місяця з дня повідомлення реалізувати своє переважне право, якщо інший строк не встановлено у статуті чи домовленістю між учасниками товариства. Якщо учасники не скористаються своїм переважним правом на купівлю частки (її частини), вона може бути відчужена третій особі. Необхідно звернути увагу на той факт, що право переважної купівлі розповсюджується тільки на купівлю частки. Учасники не можуть вимагати додержання правил про переважну купівлю, якщо частка передається іншим, ніж купівля, способом (наприклад, дарування).

Відчуження частки не звільняє учасника від виконання своїх обов'язків перед товариством щодо внесення вкладу до статутного капіталу товариства. Учасник може відчужувати частку лише у тій частині, в якій її уже сплачено.

Товариство може саме придбати у учасника його частку (її частину). У цьому разі воно зобов'язане реалізувати її іншим учасникам або третім особам протягом строку та в порядку, встановлених статутом і законом. Окрім цього, товариство має право зменшити свій статутний капітал на вартість викупленої частки. Товариство не може зменшувати статутний капітал, якщо в результаті такого зменшення його розмір стане менше мінімального розміру статутного капіталу, що визначається у законі.

Як уже зазначалося, перехід часток від учасника до інших осіб відбувається на підставі договору, але можливий перехід частки в силу обставин, що не залежать від волі учасника. Мається на увазі смерть учасника — фізичної особи або ліквідація учасника — юридичної особи. Перехід частки до спадкоємців (правонаступників) можливий, якщо статутом товариства не передбачено, що такий перехід допускається лише за згодою інших учасників товариства.

Якщо спадкоємці (правонаступники) учасника не вступили до товариства, до них застосовується процедура виходу з товариства, що передбачена положеннями ст. 148 ЦК.

Стаття 148. Вихід учасника із товариства з обмеженою відповідальністю

1. Учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом.

2. Учасник, який виходить із товариства з обмеженою відповідальністю, має право одержати вартість частини майна, пропорційну його частці у статутному капіталі товариства.

За домовленістю між учасником та товариством виплата вартості частини майна товариства може бути замінена переданням майна в натурі.

Якщо вклад до статутного фонду був здійснений шляхом передання права користування майном, відповідне майно повертається учасникові без виплати винагороди.

Порядок і спосіб визначення вартості частини майна, що пропорційна частці учасника у статутному фонді, а також порядок і строки її виплати встановлюються статутом і законом.

3. Спори, що виникають у зв'язку з виходом учасника із товариства з обмеженою відповідальністю, у тому числі спори щодо порядку визначення частки у статутному капіталі, її розміру і строків виплати, вирішуються судом.

Безумовним правом учасника товариства з обмеженою відповідальністю є право вийти з товариства. Обмеження цього права є недійсними, оскільки це право випливає з закону і одним із прав учасника товариства (ст. 116 ЦК). Закон встановлює певні обмеження щодо часу виходу з товариства, зобов'язуючи учасника повідомити товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом.

Реалізація учасником свого права на вихід із товариства може завдати серйозних втрат для товариства, оскільки учасник, який виходить із товариства з обмеженою відповідальністю, має право одержати вартість частини майна, пропорційну його частці у статутному капіталі товариства.

Умови виходу з товариства обговорюються між учасником та товариством. За їх домовленістю виплата вартості частини майна товариства може бути замінена переданням майна в натурі.

Якщо вклад до статутного фонду був здійснений шляхом передання права користування майном, відповідне майно повертається учасникові без виплати винагороди, але з урахуванням існуючих норм зносу матеріалів.

Кодекс не встановлює порядок, строки і спосіб визначення вартості частини майна, яка пропорційна частці учасника у статутному фонді, а також порядок і строки її виплати. Ці питання повинні бути вирішеними статутом і спеціальним законом.

У зв'язку з тим, що судам підвідомчі усі правовідносини, то відповідно і спори, що можуть виникнути у зв'язку з виходом учасника із товариства з обмеженою відповідальністю, у тому числі спори щодо порядку визначення частки у статутному капіталі, її розміру і строків виплати, вирішуються судом.

Стаття 149. Звернення стягнення на частину майна товариства з обмеженою відповідальністю, пропорційну частці учасника товариства у статутному капіталі

1. Звернення стягнення на частину майна товариства з обмеженою відповідальністю, пропорційну частці учасника товариства у статутному капіталі, за його особистими боргами допускається лише у разі недостатності у нього іншого майна для задоволення вимог кредиторів. Кредитори такого учасника мають право вимагати від товариства виплати вартості частини майна товариства, пропорційної частці боржника у статутному капіталі товариства, або виділу відповідної частини майна для звернення на нього стягнення. Частина майна, що підлягає виділу, або обсяг коштів, що становлять її вартість, встановлюється згідно з балансом, який складається на дату пред'явлення вимог кредиторами.

2. Звернення стягнення на всю частку учасника в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю припиняє його участь у товаристві.

Кредитори учасника-боржника мають право у разі недостатності у нього іншого майна для задоволення заявлених вимог звернути стягнення на частину майна товариства з обмеженою відповідальністю, пропорційну частці учасника товариства у статутному капіталі. Таке стягнення допускається за особистими боргами учасника.

Майно, що було передано учасником товариства як вклад до статутного капіталу, переходить у власність товариства (якщо інше не було обговорене в установчому документі). Кредитори такого учасника мають право вимагати від товариства виплати вартості частини майна товариства, пропорційної частці боржника у статутному капіталі товариства, або виділу відповідної частини майна для звернення на нього стягнення.

Товариство вирішує, яким чином погасити заборгованість — за рахунок майна чи коштів. Частина майна, що підлягає виділу, або обсяг коштів, що становлять її вартість, встановлюється згідно з балансом, який складається на дату пред'явлення вимог кредиторами.

Наявність внеску у статутному капіталі товариства підтверджує наявність у суб'єкта корпоративних прав. Можливості реалізації цих прав залежить від розміру частки учасника. У разі звернення стягнення на всю частку учасника в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю він втрачає корпоративні права і припиняє свою участь у товаристві.

Стаття 150. Ліквідація товариства з обмеженою відповідальністю

1. Товариство з обмеженою відповідальністю може бути ліквідоване за рішенням загальних зборів його учасників, у тому числі у зв'язку зі спливом строку, на який товариство було створене, а також за рішенням суду — у випадках, встановлених законом.

2. Товариство з обмеженою відповідальністю може бути перетворене в акціонерне товариство чи у виробничий кооператив.

Товариство з обмеженою відповідальністю може бути ліквідоване на загальних підставах за правилами ст.ст. 110-112 ЦК (див. коментар до відповідних статей ЦК).

Рішення про ліквідацію юридичної особи на підставі аналізу економічних, організаційних та інших факторів приймають учасники товариства. Це можуть бути різні причини, наприклад, у зв'язку зі спливом строку, на який було створено товариство, досягненням мети, для якої його створено, а також в інших випадках, передбачених статутом.

Товариство з обмеженою відповідальністю може бути ліквідоване також за рішенням суду у випадках, встановлених законом. Наприклад, у разі визнання недійсною державної реєстрації юридичної особи через допущені при її створенні порушення, які не можна усунути.

Якщо вартість майна товариства з обмеженою відповідальністю є недостатньою для задоволення вимог кредиторів, товариство ліквідується в порядку, встановленому Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Кодекс встановлює певні обмеження щодо зміни організаційно-правової форми товариств з обмеженою відповідальністю. Так, відповідно до норм цієї статті, товариство з обмеженою відповідальністю може бути перетворене в акціонерне товариство чи у виробничий кооператив. Вказана норма, перш за все, захищає права учасників, які володіють невеликими частками у статутному капіталі товаристві, і, відповідно, не можуть впливати на результати голосування при прийнятті рішення про перетворення. У товариства з обмеженою відповідальністю, у виробничого кооперативу та в акціонерного товариства спільним є те, що учасники цих товариств несуть обмежену відповідальність за зобов'язаннями самого товариства. Тому, наприклад, перетворення товариства з обмеженою відповідальністю у повне товариство, створювало б додаткові обов'язки для учасників.

Стаття 151. Поняття товариства з додатковою відповідальністю

1. Товариством з додатковою відповідальністю є товариство, засноване однією або кількома особами, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких визначений статутом.

2. Учасники товариства з додатковою відповідальністю солідарне несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за його зобов'язаннями своїм майном у розмірі, який встановлюється статутом товариства і є однаково кратним для всіх учасників до вартості внесеного кожним учасником вкладу. У разі визнання банкрутом одного з учасників його відповідальність за зобов'язаннями товариства розподіляється між іншими учасниками товариства пропорційно їх часткам у статутному капіталі товариства.

3. Найменування товариства з додатковою відповідальністю має містити найменування товариства, а також слова «товариство з додатковою відповідальністю».

4. До товариства з додатковою відповідальністю застосовуються положення цього Кодексу про товариство з обмеженою відповідальністю, якщо інше не встановлено статутом товариства і законом.

Судячи з визначення товариства з додатковою відповідальністю, що зазначене в першій частині цієї статті, воно збігається з визначенням товариства з обмеженою відповідальністю (ст. 140 ЦК). Товариством з додатковою відповідальністю є товариство, засноване однією або кількома особами, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких визначений статутом.

На відміну від товариства з обмеженою відповідальністю учасники товариства з додатковою відповідальністю солідарне несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за його зобов'язаннями своїм майном у розмірі, який встановлюється статутом товариства і є однаково кратним для всіх учасників до вартості внесеного кожним учасником вкладу. Наприклад, при створені товариства учасники домовилися нести додаткову відповідальність у двократному розмірі від вартості вкладу кожного з них.

З метою захисту інтересів кредиторів кодекс встановлює, що у разі визнання банкрутом одного з учасників його відповідальність за зобов'язаннями товариства розподіляється між іншими учасниками товариства пропорційно їх часткам у статутному капіталі товариства.

Незважаючи на подібність визначення товариства з додатковою відповідальністю до товариства з обмеженою відповідальністю, відповідно до ст. 113 ЦК воно розглядається як окремий вид господарських товариств.

Згідно зі ст. 90 цього кодексу юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму. В цьому випадку кодекс вказує на необхідність відображення в найменуванні цього виду товариства слів «товариство з додатковою відповідальністю».

До товариства з додатковою відповідальністю застосовуються положення ЦК про товариство з обмеженою відповідальністю, якщо інше не встановлено статутом товариства і законом.

5. Акціонерне товариство

Стаття 152. Поняття акціонерного товариства

1. Акціонерним є товариство, статутний капітал якого поділений на визначену кількість акцій однакової номінальної вартості.

2. Акціонерне товариство самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями усім своїм майном. Акціонери не відповідають за зобов'язаннями товариства і несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах вартості акцій, що їм належать.

Акціонери, які не повністю оплатили акції, у випадках, встановлених статутом, відповідають за зобов'язаннями товариства у межах неоплаченої частини вартості належних їм акцій.

Гарантії захисту майнових прав акціонерів встановлюються законом.

3. Найменування акціонерного товариства має містити його найменування і зазначення того, що товариство є акціонерним.

4. Особливості правового статусу акціонерних товариств, створених у процесі приватизації державних підприємств, встановлюються законом.

5. Акціонерне товариство, яке проводить відкриту підписку на акції, зобов'язане щорічно публікувати для загального відома річний звіт, бухгалтерський баланс, відомості про прибутки і збитки, а також іншу інформацію, передбачену законом.

Акціонерним є товариство, статутний капітал якого поділений на визначену кількість акцій однакової номінальної вартості. На відміну від інших господарських товариств, статутний (складений) капітал яких розділений на частки, тільки в акціонерному товаристві ці частки виражені в акціях, тобто в цінних паперах.

Під цінними паперами розуміються грошові документи, що засвідчують право володіння або відносини позики, визначають взаємовідносини між особою, яка їх випустила, та їх власником і передбачають, як правило, виплату доходу у вигляді дивідендів або відсоток, а також можливість передачі грошових та інших прав, що випливають з цих документів, іншим особам.

Цінні папери можуть бути іменними або на пред'явника. Іменні цінні папери, якщо інше не передбачено законом або в них спеціально не вказано, що вони не підлягають передачі, передаються шляхом повного індосаменту (передавальним записом, який засвідчує перехід прав за цінним папером до іншої особи).

Акція є різновидом цінних паперів. Акція — цінний папір без установленого строку обігу, що засвідчує дольову участь у статутному капіталі акціонерного товариства, підтверджує членство в акціонерному товаристві та право на участь в управлінні ним, дає право його власникові на одержання частини прибутку у вигляді дивіденду, а також на участь у розподілі майна при ліквідації акціонерного товариства.

На відміну від Закону України «Про господарські товариства» та положень України, що передбачають створення акціонерних товариств двох видів — закриті та відкриті, у новому ЦК України не виділяють ці різновиди товариств.

Акціонерне товариство як юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями, його майнова відповідальність не пов'язана з майновою відповідальністю учасника (акціонера) товариства.

Акціонери не відповідають за зобов'язаннями товариства і несуть ризик збитків, пов'язаних із діяльністю товариства, у межах вартості акцій, що їм належать.

Акціонери, які не повністю оплатили акції, у випадках, встановлених статутом, відповідають за зобов'язаннями товариства у межах неоплаченої частини вартості належних їм акцій.

Відповідно до ст. 90 ЦК юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму. В цьому випадку ЦК вказує на необхідність відображення в найменуванні цього виду товариства слів «акціонерне товариство».

Особливості правового статусу акціонерних товариств, створених у процесі приватизації державних підприємств, встановлюються законом. У літературі висловлювалася думка, що при створенні акціонерного товариства у процесі приватизації (корпоратизації), втрачається ідея акціонерного товариства, оскільки часто при такій ситуації виходить не об'єднання капіталу, а його роз'єднання. Кошти інвесторів спрямовуються не на саме підприємство, а до державного бюджету.

Законодавство України встановлює гарантії захисту майнових прав акціонерів. Направлений на захист прав акціонерів обов'язок акціонерного товариства, що проводить відкриту підписку на акції, щорічно публікувати у засобах масової інформації для загального відома річний звіт, бухгалтерський баланс, відомості про прибутки і збитки, а також іншу інформацію, передбачену законом.

Стаття 153. Створення акціонерного товариства

1. Акціонерне товариство може бути створене юридичними та (або) фізичними особами.

2. Якщо акціонерне товариство створюється кількома особами, вони укладають між собою договір, який визначає порядок здійснення ними спільної діяльності щодо створення товариства.

Цей договір не є установчим документом товариства.

Договір про створення акціонерного товариства укладається в письмовій формі, а якщо товариство створюється фізичними особами, договір підлягає нотаріальному посвідченню.

3. Особи, що створюють акціонерне товариство, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до державної реєстрації товариства.

Акціонерне товариство відповідає за зобов'язаннями учасників, пов'язаними з його створенням, лише у разі наступного схвалення їх дій загальними зборами акціонерів.

4. Акціонерне товариство може бути створене однією особою чи може складатися з однієї особи у разі придбання одним акціонером усіх акцій товариства. Відомості про це підлягають реєстрації і опублікуванню для загального відома.

Акціонерне товариство не може мати єдиним учасником інше підприємницьке товариство, учасником якого є одна особа.

5. Порядок і строки вчинення дій щодо створення акціонерного товариства, у тому числі порядок проведення установчих зборів та їхня компетенція, встановлюються законом.

Засновниками акціонерного товариства можуть бути фізичні та юридичні особи. Судячи зі змісту цієї статті, до складу засновників товариства можуть входити: 1) тільки громадяни (громадянин); 2) тільки юридичні особи (юридична особа); 3) громадяни (громадянин) та юридична особа (особи).

Враховуючи положення ст. 114 ЦК акціонерне товариство може бути створене однією особою, яка стає його єдиним учасником. Якщо акціонерне товариство створюється кількома особами, вони укладають між собою договір про створення товариства.

На відміну від положень, що встановлені в Законі України «Про господарські товариства», де установчий договір є установчим документом, договір про створення акціонерного товариства не належить до установчих документів.

У договорі про створення акціонерного товариства визначається порядок здійснення учасниками спільної діяльності щодо створення товариства (організація та проведення установчих зборів, формування статутного капіталу, визначення адреси товариства тощо).

Договір про створення акціонерного товариства укладається в письмовій формі. Якщо серед учасників товариства є фізичні особи, то такий договір підлягає нотаріальному посвідченню.

Законодавство допускає можливість виникнення зобов'язань у акціонерного товариства до моменту державної реєстрації. Такі обов'язки створюють для товариства його учасники (засновники), наприклад, при укладанні договору оренди приміщення, в якому буде знаходитися орган управління. Особи, які створюють юридичну особу, несуть солідарну відповідальність за такими зобов'язаннями.

Відповідальність за зобов'язаннями учасників, що виникли до державної реєстрації товариства, може бути покладена на акціонерне товариство. Це можливо лише за наявності двох умов: 1) якщо зобов'язання учасників пов'язані з створенням товариства; 2) якщо дії учасників в подальшому були схвалені загальними зборами акціонерів.

Акціонерне товариство за новим кодексом визнається «компанією однієї особи» з можливістю використання прямого (при створенні товариства однією особою) та побічного (у разі придбання одним акціонером товариства всіх акцій) способу створення (див. коментар до ст. 116 ЦК).

Відомості про створення «компанії однієї особи» підлягають реєстрації і опублікуванню для загального відома в засобах масової інформації.

Встановлюючи можливість створення товариства однією особою кодекс все ж таки формулює певні обмеження щодо цих суб'єктів, визнавши, що акціонерне товариство не може мати єдиним учасником інше підприємницьке товариство, учасником якого є одна особа.

ЦК не регламентує порядок і строки вчинення дій щодо створення акціонерного товариства, у тому числі порядок проведення установчих зборів та їхню компетенцію. Ці питання повинні бути вирішені у спеціальному законі.

Стаття 154. Статут акціонерного товариства

1. Установчим документом акціонерного товариства є його статут.

2. Статут акціонерного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір статутного капіталу; умови про категорії акцій, що випускаються товариством, та їхню номінальну вартість і кількість; права акціонерів; склад і компетенцію органів управління товариством та про порядок ухвалення ними рішень. У статуті акціонерного товариства мають також міститися інші відомості, передбачені законом.

Єдиним установчим документом для акціонерного товариства є його статут. У цій статті встановлюються вимоги до змісту статуту такого товариства.

Статут акціонерного товариства є локальним нормативним актом, обов'язковим як для всіх учасників цього товариства, так і для самого товариства як юридичної особи. На підставі статуту товариство в особі відповідного органу управління виступає учасником цивільних правовідносин.

Окрім загальних вимог, що є однаковими до статуту будь-якого товариства (див. коментар до ст. 88 цього кодексу), статут акціонерного товариства має містити додаткові відомості.

У статуті відображається розмір статутного капіталу; умови про категорії акцій, що випускаються товариством, та їхню номінальну вартість і кількість; права акціонерів; склад і компетенцію органів управління товариством та про порядок ухвалення ними рішень.

У статуті акціонерного товариства мають також міститися інші відомості, передбачені законом. Так, статут банку, створеного у формі

акціонерного товариства має містити положення про органи внутрішнього аудиту банку.

Стаття 155. Статутний капітал акціонерного товариства

1. Статутний капітал акціонерного товариства утворюється з вартості вкладів акціонерів, внесених внаслідок придбання ними акцій.

Статутний капітал товариства визначає мінімальний розмір майна товариства, який гарантує інтереси його кредиторів. Він не може бути меншим розміру, встановленого законом.

2. При заснуванні акціонерного товариства усі його акції мають бути розподілені між засновниками. Відкрита підписка на акції акціонерного товариства не провадиться до повної сплати статутного капіталу. Порядок проведення відкритої підписки встановлюється законом.

3. Якщо після закінчення другого та кожного наступного фінансового року вартість чистих активів акціонерного товариства виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов'язане оголосити про зменшення свого статутного капіталу та зареєструвати відповідні зміни до статуту у встановленому порядку. Якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від мінімального розміру статутного капіталу, встановленого законом, товариство підлягає ліквідації.

Статутний капітал товариства формується з метою забезпечення підприємницької діяльності товариства. Учасники товариства вносять вклади, які і складають мінімальний розмір майна товариства. Статутний капітал акціонерного товариства утворюється з вартості вкладів акціонерів, внесених внаслідок придбання ними акцій. Статутний капітал визначає мінімальний розмір майна товариства з обмеженою відповідальністю, що гарантує інтереси кредиторів.

Розмір статутного капіталу товариства не може бути меншим від розміру, встановленого законом. Цивільний кодекс не визначає цей розмір. Відповідно до Закону України «Про господарські товариства» мінімальний розмір статутного фонду акціонерного товариства складає 1250 мінімальних заробітних плат.

При заснуванні акціонерного товариства усі його акції мають бути розподілені між засновниками. Відкрита підписка на акції акціонерного товариства не провадиться до повної сплати статутного капіталу. Під відкритою підпискою на акції розуміється розміщення акцій шляхом відкритого продажу. Порядок проведення відкритої підписки встановлюється на рівні закону.

Для регулювання розміру статутного капіталу використовується термін «чисті активи», під яким розуміється активи підприємства за вирахуванням зобов'язань. Встановлення співвідношення чистих активів товариства та його статутного капіталу спрямоване на забезпечення інтересів кредиторів. Вартість чистих активів завжди повинна бути вищою або, принаймі, рівною розміру статутного капіталу. 3меншення вартості чистих активів створює необхідність зменшення статутного капіталу (за винятком першого року роботи товариства). Якщо вартість чистих активів акціонерного товариства стає меншою від визначеного законом мінімального розміру статутного капіталу, товариство підлягає ліквідації.

Акціонерне товариство має право, а у випадках, передбачених законодавством, зобов'язано зменшити статутний капітал шляхом зменшення номінальної вартості акцій або шляхом купівлі товариством частини випущених акцій з метою зменшення їх загальної кількості. Рішення про зменшення статутного капіталу приймається загальними зборами акціонерів. Зменшення статутного капіталу пов'язане із внесенням змін та доповнень до статуту акціонерного товариства.

Стаття 156. Збільшення статутного капіталу акціонерного товариства

1. Акціонерне товариство має право за рішенням загальних зборів акціонерів збільшити статутний капітал шляхом збільшення номінальної вартості акцій або додаткового випуску акцій.

2. Збільшення статутного капіталу акціонерного товариства допускається після його повної сплати. Збільшення статутного капіталу товариства для покриття збитків не допускається.

3. У випадках, встановлених статутом товариства і законом, може бути встановлене переважне право акціонерів на придбання акцій, що додатково випускаються товариством.

Під статутним капіталом акціонерного товариства розуміється сумарна номінальна вартість усіх акцій. Після повної сплати статутного капіталу акціонерне товариство має право прийняти рішення про його збільшення. Збільшення статутного капіталу здійснюється товариством з метою залучення додаткових коштів (інвестицій). Таке збільшення можна здійснити шляхом збільшення номінальної вартості акцій або додаткового випуску акцій. Враховуючи інтереси кредиторів та акціонерів, не допускається збільшення статутного капіталу для покриття збитків товариства.

Рішення про збільшення статутного капіталу приймається вищим органом товариства — загальними зборами. Це питання належить до виключної компетенції загальних зборів акціонерів, і не може бути передане ними для вирішення іншим органам товариства.

Збільшення розміру статутного капіталу пов'язане із внесенням змін до статуту акціонерного товариства з подальшою державною реєстрацією цих змін.

Судова практика останніх років має багатий досвід розгляду спорів щодо реалізації акціонерами переважного права на придбання акцій. Кодекс передбачає можливість встановлення переважного права акціонерів на придбання акцій, що додатково випускаються товариством, у випадках, встановлених статутом товариства і законом. У разі, якщо кілька акціонерів виявили бажання реалізувати своє переважне право на придбання акцій, то ці акції розподіляються між ними пропорційно до кількості належних їм акцій.

Стаття 157. Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства

1. Акціонерне товариство має право за рішенням загальних зборів акціонерів зменшити статутний капітал шляхом зменшення номінальної вартості акцій або шляхом купівлі товариством частини випущених акцій з метою зменшення їх загальної кількості.

Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства допускається після повідомлення про це всіх його кредиторів у порядку, встановленому законом. При цьому кредитори товариства мають право вимагати дострокового припинення або виконання товариством відповідних зобов'язань та відшкодування збитків.

2. Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства шляхом купівлі та погашення частини акцій допускається, якщо така можливість передбачена у статуті товариства.

3. Зменшення акціонерним товариством статутного капіталу нижче від встановленого законом розміру має наслідком ліквідацію товариства.

Загальні збори акціонерного товариства мають право зменшити статутний капітал або шляхом зменшення номінальної вартості акцій, або шляхом купівлі товариством частини випущених акцій з метою зменшення їх загальної кількості. Купівля та погашення частини акцій допускається лише у тих випадках, якщо така можливість передбачена у статуті товариства. При цьому не повинні бути порушені інтереси власників акцій певних категорій.

Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства може вплинути на права та інтереси його кредиторів. Тому таке зменшення товариством допускається після повідомлення про це всіх його кредиторів у порядку, встановленому законом. При цьому кредитори товариства мають право вимагати дострокового припинення зобов'язання або виконання товариством відповідних зобов'язань та відшкодування збитків. У такому випадку припинення зобов'язання відбуватиметься за правилами глави 50 цього кодексу.

Рішення про зменшення статутного капіталу приймається вищим органом товариства -загальними зборами. Це питання належить до виключної компетенції загальних/зборів акціонерів, і не може бути передане ними для вирішення іншим органам товариства. І

Зменшення розміру статутного капіталу пов'язане із внесенням змін до статуту акціонерного товариства з подальшою державною реєстрацією цих змін.

Якщо в результаті зменшення товариством статутного капіталу його розмір стає меншим від визначеного законом мінімального розміру статутного капіталу, товариство підлягає ліквідації.

Усі рішення загальних зборів акціонерів, пов'язані зі зменшенням статутного капіталу, є рішеннями про зміну статуту товариства, що призведе до реєстрації вказаних змін в органах державної реєстрації.

Стаття 158. Обмеження щодо випуску цінних паперів та щодо виплати дивідендів

1. Частка привілейованих акцій у загальному обсязі статутного капіталу акціонерного товариства не може перевищувати двадцяти п'яти відсотків.

2. Акціонерне товариство має право випускати облігації на суму, яка не перевищує розміру статутного капіталу або розміру забезпечення, що надається товариству з цією метою третіми особами.

3. Акціонерне товариство не має права оголошувати та виплачувати дивіденди:

1) до повної сплати всього статутного капіталу;

2) при зменшенні вартості чистих активів акціонерного товариства до розміру, меншого, ніж розмір статутного капіталу і резервного фонду;

3) в інших випадках, встановлених законом.

Ця стаття встановлює певні обмеження для акціонерного товариства щодо випуску цінних паперів та щодо виплати дивідендів. Акціонерне товариство має право випускати акції різних видів — іменні та на пред'явника, привілейовані та прості. Громадяни вправі бути власниками, як правило, іменних акцій.

Обіг іменної акції фіксується у книзі реєстрації акцій. До неї має бути внесено відомості про кожну іменну акцію, включаючи відомості про власника, час придбання акції, а також кількість таких акцій у кожного з акціонерів. За акціями на пред'явника у книзі реєструється їх загальна кількість.

Привілейовані акції дають власникові переважне право на одержання дивідендів, а також на пріоритетну участь у розподілі майна акціонерного товариства у разі його ліквідації. Власники привілейованих акцій не мають права брати участі в управлінні акціонерним товариством, якщо інше не передбачено його статутом.

Привілейовані акції можуть випускатися із фіксованим у відсотках до їх номінальної вартості щорічно виплачуваним дивідендам. Виплата дивідендів провадиться у розмірі, зазначеному в акції, незалежно від розміру одержаного товариством прибутку у відповідному році. У тому разі коли прибуток відповідного року є недостатнім, виплата дивідендів за привілейованими акціями провадиться за рахунок резервного фонду. Частка привілейованих акцій у загальному обсязі статутного капіталу акціонерного товариства не може перевищувати двадцяти п'яти відсотків.

Окрім акцій, акціонерне товариство має право випускати також облігації. Під облігацією розуміється цінний папір, що засвідчує внесення її власником грошових коштів і підтверджує зобов'язання відшкодувати йому номінальну вартість цього цінного паперу в передбачений в ньому строк з виплатою фіксованого відсотка (якщо інше не передбачено умовами випуску). Облігації усіх видів розповсюджуються на добровільних засадах.

Акціонерне товариство має право випускати облігації на суму, яка не перевищує розміру статутного капіталу або розміру забезпечення, що надається товариству з цією метою третіми особами.

Під дивідендами розуміються платежі, які провадяться юридичною особою на користь власників (довірених осіб власника) корпоративних прав, у зв'язку з розподілом частини її прибутку. Акціонерне товариство не має права оголошувати та виплачувати дивіденди до повної сплати всього статутного капіталу; при зменшенні вартості чистих активів акціонерного товариства до розміру, меншого, ніж розмір статутного капіталу і резервного фонду; та в інших випадках, встановлених законом.

Стаття 159. Загальні збори акціонерів

1. Вищим органом акціонерного товариства є загальні збори акціонерів. У загальних зборах мають право брати участь усі його акціонери незалежно від кількості і виду акцій, що їм належать.

Акціонери (їхні представники), які беруть участь у загальних зборах, реєструються із зазначенням кількості голосів, що їх має кожний акціонер, який бере участь у зборах.

2. До виключної компетенції загальних зборів акціонерів належить:

1) внесення змін до статуту товариства, у тому числі зміна розміру його статутного капіталу;

2) обрання членів наглядової ради, а також утворення і відкликання виконавчого та інших органів товариства;

3) затвердження річної фінансової звітності, розподіл прибутку і збитків товариства;

4) рішення про ліквідацію товариства.

До виключної компетенції загальних зборів статутом товариства і законом може бути також віднесене вирішення інших питань.

Питання, віднесені законом до виключної компетенції загальних зборів акціонерів, не можуть бути передані ними Для вирішення іншим органам товариства. \

3. Порядок голосування на загальних зборах акціонерів встановлюється законом.

Акціонер має право призначити свого представника для участі у зборах. Представник може бути постійним чи призначеним на певний строк. Акціонер має право у будь-який момент замінити свого представника у вищому органі товариства, повідомивши про це виконавчий орган акціонерного товариства.

4. Рішення загальних зборів акціонерів приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів акціонерів, які беруть участь у зборах, щодо:

1) внесення змін до статуту товариства;

2) ліквідації товариства.

З інших питань рішення приймаються простою більшістю голосів акціонерів, які беруть участь у зборах.

5. Загальні збори акціонерів скликаються не рідше одного разу на рік.

Позачергові збори акціонерів скликаються у разі неплатоспроможності товариства, а також за наявності обставин, визначених у статуті товариства, та в будь-якому іншому випадку, якщо цього вимагають інтереси акціонерного товариства в цілому.

Порядок скликання і проведення загальних зборів, а також умови скликання і проведення позачергових зборів та повідомлення акціонерів встановлюються статутом товариства і законом.

Структура, склад та порядок формування органів управління товариства визначається статутом товариства з урахуванням положень цього кодексу та закону. Вищим органом управління акціонерного товариства є загальні збори акціонерів.

Відповідно до ст. 116 ЦК учасники товариства мають право на участь в управлінні товариством. Реалізувати це право шляхом прийняття участі у загальних зборах можуть усі акціонери незалежно від кількості акцій, що їм належать. Кожен акціонер має право вимагати додержання рівних умов під час скликання та проведення зборів, а також додержання процедури повідомлення про збори.

Законодавство допускає можливість випуску привілейованих акцій власники яких не мають права брати участь в управлінні акціонерним товариством, якщо інше не передбачено його статутом. По-перше, частка таких акцій в товаристві не може перевищувати 25 відсотків

(ст. 158 ЦК), а по-друге, володіння акціями такого виду не позбавляє його власника можливості брати участь у роботі зборів, навіть якщо у нього немає права голосу при прийняті рішення. Кожен власник привілейованих акцій має право вимагати додержання рівних умов під час скликання та проведення зборів, а також додержання процедури повідомлення про збори.

Перед початком зборів акціонери (їхні представники) реєструються із зазначенням кількості голосів, що їх має кожний акціонер, який бере участь у зборах. Кількість голосів акціонерів залежить від кількості акцій, що належать акціонеру.

Компетенція загальних зборів акціонерів визначаються в статуті та законах, які регулюють правове положення цього виду товариств. Компетенція загальних зборів включає питання, які не може вирішувати будь-який інший орган товариства (виключна компетенція), та питання, які можуть бути предметом розгляду та вирішення не тільки загальних зборів, а й інших органів товариства. Питання, віднесені законом до виключної компетенції загальних зборів акціонерів, не можуть бути передані ними для вирішення іншим органам товариства.

До виключної компетенції загальних зборів акціонерів належить питання про внесення змін до статуту товариства, у тому числі зміна розміру його статутного капіталу, про обрання членів наглядової ради, а також утворення і відкликання виконавчого та інших органів товариства; затвердження річної фінансової звітності, розподіл прибутку і збитків товариства; рішення про ліквідацію товариства. До виключної компетенції загальних зборів статутом товариства і законом може бути також віднесене вирішення інших питань.

Порядок голосування на загальних зборах акціонерів повинен бути встановлений законом. Право участі у роботі загальних зборів акціонер може реалізовувати особисто або через представника. Представник може бути постійним чи призначеним на певний строк. Повноваження представника підтверджуються довіреністю, в якій вказується термін її дії. Акціонер має право у будь-який момент замінити свого представника у вищому органі товариства, повідомивши про це виконавчий орган акціонерного товариства.

Залежно від ступеня важливості прийняття рішення з того чи іншого питання, встановлюється певна кількість голосів, необхідних для прийняття такого рішення. За загальним правилом рішення загальних зборів приймаються простою більшістю голосів, які беруть участь у зборах. Рішення про внесення змін до статуту товариства та про ліквідацію товариства приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів акціонерів (кваліфікована більшість), які беруть участь у зборах.

Чергові збори акціонерів скликаються відповідно до статуту товариства, але не рідше одного разу на рік. Позачергові збори акціонерів скликаються у разі неплатоспроможності товариства, а також за наявності обставин, визначених у статуті товариства, та в будь-якому іншому випадку, якщо цього вимагають інтереси акціонерного товариства в цілому.

У статуті товариства та у відповідному законі встановлюється порядок скликання і проведення загальних зборів, а також умови скликання і проведення позачергових зборів та повідомлення акціонерів.

Стаття 160. Наглядова рада акціонерного товариства

1. В акціонерному товаристві може бути створена наглядова рада акціонерного товариства, яка здійснює контроль за діяльністю його виконавчого органу та захист прав акціонерів товариства.

Випадки обов'язкового створення в акціонерному товаристві наглядової ради встановлюються законом.

2. Статутом акціонерного товариства і законом встановлюється виключна компетенція наглядової ради. Питання, віднесені статутом до виключної компетенції наглядової ради, не можуть бути передані нею для вирішення виконавчому органу товариства.

3. Члени наглядової ради акціонерного товариства не можуть бути членами його виконавчого органу.

4. Наглядова рада акціонерного товариства визначає форми контролю за діяльністю його виконавчого органу.

ЦК передбачає можливість створення в акціонерному товаристві наглядової ради акціонерного товариства. Цей орган виконує дві основні функції — контрольну (контроль за діяльністю виконавчого органу товариства) та захисну (захищає права акціонерів товариства).

Випадки обов'язкового створення в акціонерному товаристві наглядової ради встановлюються законом. Так, у Законі України «Про господарські товариства» передбачено, що створення наглядової (спостережної) ради є обов'язковим, якщо кількість акціонерів перевищує 50 осіб.

Статутом акціонерного товариства і законом встановлюється виключна компетенція наглядової ради. Питання, віднесені статутом до виключної компетенції наглядової ради, не можуть бути передані (делеговані) нею для вирішення виконавчому органу товариства. Але з іншого боку цей орган може бути наділений додатковою компетенцією загальними зборами акціонерів.

ЦК не дозволяє формувати наглядову раду акціонерного товариства особами, що є членами його виконавчого органу. Ця норма встановлює

додаткові гарантії для захисту прав акціонерів та сприяє реалізації прав акціонерів на інформацію.

Наглядова рада акціонерного товариства визначає форми контролю за діяльністю його виконавчого органу. Це можуть бути всілякі звіти членів органів управління, обов'язок про надання фінансової звітності, показників бухгалтерського обліку тощо.

Стаття 161. Виконавчий орган акціонерного товариства

1. Виконавчим органом акціонерного товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є правління або інший орган, визначений статутом.

Виконавчий орган вирішує всі питання діяльності акціонерного товариства, крім тих, що віднесені до компетенції загальних зборів і наглядової ради товариства.

Виконавчий орган є підзвітним загальним зборам акціонерів і наглядовій раді акціонерного товариства та організовує виконання їхніх рішень. Виконавчий орган діє від імені акціонерного товариства у межах, встановлених статутом акціонерного товариства і законом.

2. Виконавчий орган акціонерного товариства може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор).

Реалізуючи функцію вищого органу акціонерного товариства, загальні збори своїм рішенням створюють виконавчий орган товариства, встановлюють його компетенцію і склад. При цьому слід враховувати, що компетенція виконавчого органу як органу управління товариства відповідно до ст. 88 ЦК має бути зазначена в установчих документах товариства.

Виконавчим органом акціонерного товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є правління. Кодекс допускає можливість створення й іншого виконавчого органу. Це питання вирішується при розробці установчих документів товариства або може бути визначено у законі.

В установчих документах можуть бути визначені підстави для усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов'язків. Якщо ж установчі документи не містять такі положення, то члена виконавчого органу можна у будь-який час усунути від виконання своїх обов'язків.

Виконавчий орган вирішує всі питання діяльності акціонерного товариства, крім тих, що належать до компетенції загальних зборів і наглядової ради товариства.

Виконавчий орган є підзвітним загальним зборам акціонерів і наглядовій раді акціонерного товариства та організовує виконання їхніх рішень. Дії виконавчого органу акціонерного товариства розглядаються як дії самої товариства. Вони здійснюються органами без особливої на те довіреності і створюють права та обов'язки безпосередньо для юридичної особи. Компетенція виконавчого органу акціонерного товариства визначається згідно з законом і статутом товариства.

Виконавчі органи товариства можуть складатися з однієї особи і мають назву «одноособовий орган» (наприклад, директор). Якщо до складу виконавчого органу товариства входить кілька осіб, то такий орган є колегіальним (наприклад, дирекція). Як правило, кількість членів колегіального виконавчого органу товариства є непарною, що може полегшити процедуру прийняття рішення з деяких питань. Хоча, з іншого боку, ЦК не встановлює жодних умов щодо кількості членів цього органу.

Колегіальний орган акціонерного товариства приймає рішення простою більшістю від кількості присутніх членів, якщо інше не встановлено установчими документами або законом (див. коментар до ст. 98 ЦК).

Стаття 162. Аудиторська перевірка

1. Акціонерне товариство, яке зобов'язане відповідно до закону публікувати для загального відома документи, передбачені статтею 152 цього Кодексу, повинне для перевірки та підтвердження правильності річної фінансової звітності щорічно залучати аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками.

2. Аудиторська перевірка діяльності акціонерного товариства, у тому числі такого, що не зобов'язане публікувати для загального відома документи, має бути проведена у будь-який час на вимогу акціонерів, які разом володіють не менш як десятьма відсотками акцій.

Порядок проведення аудиторських перевірок діяльності акціонерного товариства встановлюється статутом товариства і законом.

Витрати, пов'язані з проведенням такої перевірки, покладаються на осіб, на вимогу яких проводиться аудиторська перевірка, якщо загальними зборами акціонерів не буде ухвалене рішення про інше.

Акціонерне товариство, яке проводить відкриту підписку на акції, зобов'язане щорічно публікувати для загального відома річний звіт, бухгалтерський баланс, відомості про прибутки і збитки, а також іншу інформацію, передбачену законом. Ця інформація публікується у центральних засобах масової інформації. Для перевірки та підтвердження правильності річної фінансової звітності щорічно залучається аудитор, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками.

Під фінансовою звітністю згідно з Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» розуміється бухгалтерська звітність, що містить інформацію про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства за звітний період.

Відповідно до Закону України «Про аудиторську діяльність» під аудитом розуміється перевірка публічної бухгалтерської звітності, обліку, первинних документів та іншої інформації щодо фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання з метою визначення достовірності їх звітності, обліку, його повноти і відповідності чинному законодавству та встановленим нормативам.

Аудит здійснюється незалежними особами (аудиторами), аудиторськими фірмами, які уповноважені суб'єктами господарювання на його проведення.

Аудиторська перевірка діяльності акціонерного товариства, у тому числі такого, що не зобов'язане публікувати для загального відома документи, має бути проведена у будь-який час на вимогу акціонерів, які разом володіють не менш як десятьма відсотками акцій. За результатами аудиторської перевірки складається аудиторський висновок. Аудиторський висновок — це офіційний документ, засвідчений підписом та печаткою аудитора (аудиторської фірми), який складається у встановленому порядку за наслідками проведення аудиту і містить в собі висновок стосовно достовірності звітності, повноти і відповідності до чинного законодавства та встановленим нормативам бухгалтерського обліку фінансово-господарської діяльності.

Витрати, пов'язані з проведенням такої аудиторської перевірки, покладаються на осіб, на вимогу яких проводиться аудиторська перевірка. Загальні збори акціонерів можуть ухвалити рішення про проведення аудиторської перевірки за рахунок товариства, або прийняти рішення про інше.

Параграф 2.

Виробничий кооператив

Стаття 163. Поняття виробничого кооперативу

1. Виробничим кооперативом є добровільне об'єднання громадян на засадах членства для спільної виробничої або іншої господарської діяльності, яка базується на їхній особистій трудовій участі та об'єднанні його членами майнових пайових внесків. Статутом кооперативу та законом може бути передбачено участь у діяльності виробничого кооперативу на засадах членства також інших осіб.

2. Члени виробничого кооперативу несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями кооперативу у розмірах та порядку, встановлених статутом кооперативу і законом.

3. Найменування кооперативу має містити його назву, а також слова «виробничий кооператив».

4. Правовий статус виробничих кооперативів, права та обов'язки їх членів встановлюються цим Кодексом та іншим законом.

5. Особливості створення і діяльності сільськогосподарських кооперативів можуть встановлюватися законом.

Виробничий кооператив — це один з видів підприємницького товариства (ст. 84 ЦК), тому метою його діяльності завжди є одержання прибутку з наступним його розподілом між учасниками.

Відповідно до пункту четвертого статті, що коментується, правовий статус виробничих кооперативів крім цього Кодексу встановлюється також на підставі інших законів, до яких, зокрема, належать:

Закон СРСР «Про кооперацію в СРСР» від 26 травня 1988 р. Застосування цього нормативно-правового акта здійснюється в частині, що не врегульована ЦК та не протирічить йому та іншим законам України, на підставі Постанови Верховної Ради України від 12 вересня 1991 р. «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР;

Закон України «Про сільськогосподарську кооперацію» від 17 липня 1997 р. в частині, що не протирічить положенням нового ЦК.

Окрім того, відповідно до ст. 9 ЦК діяльність виробничих кооперативів здійснюється на підставі Господарського кодексу України.

Виходячи із мети створення кооперативу, а відповідно — із нормативного акту, згідно з яким він був створений, можна виділити такі види виробничих кооперативів: -

виробничий кооператив (створюється відповідно до цього Кодексу та Закону СРСР «Про кооперацію в СРСР»);

сільськогосподарський виробничий кооператив (цей Кодекс та Закон України «Про сільськогосподарську кооперацію»);

споживчий виробничий кооператив (діє на підставі ЦК та Закону України «Про споживчу кооперацію»).

Незважаючи на те, відповідно до якого законодавчого акту був створений кооператив, його найменування повинно містити слова «виробничий кооператив ». Таке правило випливає також зі ст. 90 ЦК.

Виходячи із дефініції виробничого кооперативу, можна визначити його характерні ознаки:

по-перше, як уже вказувалося, його діяльність завжди має на меті отримання прибутку;

по-друге, засадами виробничого кооперативу є членство в ньому;

по-третє, він базується на особистій трудовій участі членів та об'єднанні ними майнових пайових внесків.

Слід зауважити, що діяльність, яку здійснює виробничий кооператив, не завжди носить

виробничий характер. Це може бути і будь-яка інша господарська діяльність, наприклад, торгівельна, заготівельна і т. д.

Різні акти цивільного законодавства по різному ставлять вимоги щодо особи, яка може бути членом виробничого кооперативу.

Так, Закон України «Про сільськогосподарську кооперацію» передбачає, що членами сільгоспкооперативу можуть бути фізичні особи з 16 років та юридичні особи у розумінні їх трудового колективу (так звані «колективні члени»). Закон України «Про споживчу кооперацію» також передбачає два види членства, індивідуальне (тобто фізичних осіб віком від 16 років, або від 14 років — в учнівських споживчих товариствах) та колективне (тобто юридичних осіб). Зауважмо, що і перший і другий нормативні акти кооперацію розуміють як добровільне об'єднання громадян.

Оскільки новим цивільним кодексом положення щодо членства виробничого кооперативу докорінно не врегульовані, а норми згаданих нормативно-правових актів не є протирічними новому цивільному законодавству, то раніше встановлені вимоги щодо членів кооперативу продовжують існувати. Таким чином, членами виробничого кооперативу можуть бути фізичні особи віком не молодше 16 (або 14) років (на відміну від інших підприємницьких господарств, де членство не обмежене віком), та юридичні особи як колективні члени.

Закони, що регулюють кооперацію, висувають необхідні обов'язкові ознаки засновників кооперативів. Згідно з Законом «Про кооперацію в СРСР» ними можуть бути громадяни, що досягли 16-річного віку; відповідно до Закону «Про сільськогосподарську кооперацію» — громадяни України від 16 років та юридичні особи — резиденти. Уявляється, що вказані вимоги продовжують свою дію, оскільки не відбиті в новому Кодексі і не протирічать йому.

Законом України «Про сільськогосподарську кооперацію» передбачено виділення із членів кооперативу так званих «асоційованих членів», які не беруть участі в управлінні ним, але мають право на отримання доходу та першочергове право на отримання паю та частини доходу при ліквідації кооперативу. Особа стає асоційованим членом у разі сплати вступного внеску, паю та додаткового паю.

Оскільки ЦК передбачено, що майно виробничого кооперативу формується за рахунок паїв, і тільки паїв (ст. 163, 165), після вступу його в дію виникнення нових асоційованих членів виробничого сільгоспкооперативу стає не можливим.

Ст. 163 ЦК передбачає обов'язкову особисту трудову участь членів кооперативу в його діяльності. Таке положення є новим для цивільного законодавства тільки щодо споживчих виробничих кооперативів, адже і Закон СРСР «Про кооперацію в СРСР», і Закон України «Про сільськогосподарську кооперацію» передбачають вказаний обов'язок члену кооперативу.

Відповідно до вимог ст. 97 ЦК органами управління виробничого кооперативу можуть бути:

у виробничому кооперативі, створеному відповідно до цього Кодексу та Закону «Про кооперацію в СРСР»: а) вищий орган — загальні збори. Порядок прийняття ними рішень регламентований ст. 98 цього Кодексу. Кожний член кооперативу на загальних зборах має один голос, незалежно від розміру його внеску. Можуть також створюватися збори уповноважених; б) виконавчі органи — правління кооперативу, яке може створюватися тільки в крупних кооперативах, та голова кооперативу, який представляє кооператив у цивільно-правових відносинах, наприклад, укладає договори;

у споживчому виробничому кооперативі: а) вищий орган — загальні збори членів, на яких кожний член має один голос. Можуть створюватися збори уповноважених; б) виконавчі органи не встановлені. Вони повинні визначатися статутом кооперативу;

у сільськогосподарському виробничому кооперативі: а) вищий орган — загальні збори, які збираються не менше одного разу на рік, за принципом «один член — один голос, незалежно від розміру паю»; б) виконавчі органи - правління на чолі із головою правління. Кількість членів правління повинна бути не менше 10. Обираються вони загальними зборами таємним голосуванням. Окрім того, до виконавчих органів сільгоспкооперативу належать голова кооперативу, який обирається на посаду загальними зборами таємним голосуванням, та виконавчий директор, який приймається на роботу за рішенням правління. Коло повноважень виконавчих органів встановлюється статутом кооперативу.

Пункт другий статті, що коментується, вміщує в собі нетрадиційне для цивільного права України правило, згідно з яким члени виробничого кооперативу несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями кооперативу. Розмір та порядок такої відповідальності встановлюється Статутом кооперативу та законом.

Таке положення, з одного боку, є винятком із загального правила, встановленого ст. 96 ЦК, відповідно до якого учасник юридичної особи не відповідає за зобов'язаннями юридичної особи. З іншого боку, це — новела цивільного законодавства, адже не була чітко закріплена в жодному законодавчому акті, регулюючому кооперативну діяльність. Схожим на це положення є правило ст. 43 Закону СРСР «Про кооперацію в СРСР», згідно з яким при нестачі майна кооперативу для розрахунків із бюджетом, робітниками та кредиторами при ліквідації член кооперативу відповідає за боргами кооперативу в межах річного доходу, отриманого в кооперативі. Однак застосування цієї статті могло мати місце тільки при ліквідації юридичної особи, у той час як ст. 163 Кодексу передбачає загальну субсидіарну відповідальність, не залежну від часу пред'явлення вимог.

Порядок несення субсидіарної відповідальності закріплений у ст. 619 ЦК. Так до пред'явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, кредитор повинен пред'явити вимогу до основного боржника. Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред'явлену вимогу, кредитор може пред'явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність, тобто до члену кооперативу. Незважаючи на пред'явлення вимоги у повному обсязі останній повинен задовольнити її тільки в межах, установлених Статутом кооперативу. Після задоволення вимог кредиторів член кооперативу має право регресу (зворотної вимоги) до кооперативу в межах задоволених ним вимог.

Стаття 164. Установчі документи виробничого кооперативу

1. Установчим документом виробничого кооперативу є його статут, що затверджується загальними зборами його членів.

2. Статут виробничого кооперативу має містити крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, відомості про: розмір пайового внеску члена кооперативу; склад і порядок внесення пайових внесків членами кооперативу та про їхню відповідальність за порушення зобов'язання щодо внесення пайових внесків; характер і порядок трудової участі його членів у діяльності кооперативу та їхньої відповідальності за порушення зобов'язань щодо особистої трудової участі; порядок розподілу прибутку і збитків кооперативу; розмір і умови субсидіарної відповідальності його членів за зобов'язаннями кооперативу; склад і компетенцію органів управління кооперативу та про порядок ухвалення ними рішень.

3. Кількість членів кооперативу не може бути меншою, ніж встановлено законом.

1. Відповідно до ст. 87 ЦК для створення юридичної особи її засновники розробляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма засновниками. Згідно зі статтею, що коментується, виробничий кооператив є статутною юридичною особою, тому створюється він, а діяльність його регламентується тільки на підставі статуту.

2. Пункт другий ст. 164 ЦК встановлює спеціальні вимоги щодо змісту статуту кооперативу. Відсутність в статуті яких-небудь з відомостей, передбачених цією статтею, а також відомостей, передбачених ст. 88 ЦК, тягне за собою відмову у державній реєстрації з підстав невідповідності установчого документу кооперативу закону (у широкому його розумінні) (див. ст. 89 Кодексу та коментар до неї).

3. Пункт третій ст. 164 ЦК регулює питання щодо кількості членів виробничого кооперативу. Ця норма носить характер посилання, оскільки передбачає, що відповідні вимоги повинні встановлюватися законами.

Спеціальні акти цивільного законодавства у сфері кооперативної діяльності дійсно встановлюють вимоги щодо чисельності членів кооперативу. Так, Закон СРСР «Про кооперацію в СРСР» Закон України «Про сільськогосподарську кооперацію» передбачають, що кількість членів повинна бути не меншою ніж 3 особи. Таке положення є винятком із загального правила ст. 83 ЦК, згідно з яким товариство (до якого належить і виробничий кооператив) може бути створеним однією особою, яка і виступатиме у подальшому його членом.

Разом із тим, членом споживчого виробничого кооперативу може бути одна особа, оскільки ніяких вимог щодо чисельності Закон України «Про споживчу кооперацію» не має.

Стаття 165. Майно виробничого кооперативу

1. Майно, що є у власності виробничого кооперативу, поділяється на паї його членів відповідно до статуту кооперативу.

2. Член виробничого кооперативу зобов'язаний внести до дня державної реєстрації кооперативу не менше десяти відсотків пайового внеску, а частину, що залишилася, — протягом року з дня його державної реєстрації, якщо інший строк не встановлений статутом кооперативу.

Порядок внесення пайових внесків членами виробничого кооперативу встановлюється статутом кооперативу і законом.

3. Виробничий кооператив не має права випускати акції.

4. Прибуток виробничого кооперативу розподіляється між його членами відповідно до їхньої трудової участі, якщо інший порядок не встановлений статутом кооперативу.

5. Майно, що залишилося після ліквідації виробничого кооперативу та задоволення вимог його кредиторів, розподіляється між його членами відповідно до їхньої трудової участі, якщо інший порядок не встановлений статутом кооперативу.

Стаття, що коментується, передбачає, що майно кооперативу поділяється на паї його членів. Це положення є новим для цивільного законодавства України, адже воно скасовує положення спеціальних законів України у сфері

кооперації. Так, Закон СРСР «Про кооперацію в СРСР» Закон України «Про споживчу кооперацію» передбачають формування членами майна кооперативу шляхом внесення вступних внесків та паїв, а Закон України «Про сільськогосподарську кооперацію» — ще й додаткових паїв.

Таким чином передбачалося, що у кооперативі формуються пайовий фонд, який складається з паїв, та неподільний фонд, який складається з вступних внесків (Закон СРСР «Про кооперацію в СРСР»,) та або прибутку кооперативу (Закон України «Про споживчу кооперацію»), або додаткового паю (Закон України «Про сільськогосподарську кооперацію»). Виділення цих двох фондів мало значення, зокрема, при виході члена з кооперативу або ліквідації кооперативу, оскільки неподільний фонд не підлягав розподілу при виході з членів кооперативу, але ж поділявся при ліквідації кооперативу.

Запровадження в кооперативі тільки пайового фонду означає, по-перше, що член кооперативу при виході з нього має право на отримання будь-якого майна, що було ним внесено при формуванні майна цієї юридичної особи (див. ст. 166 та коментар до неї), а по-друге, робить неможливим виникнення в сільгоспкооперативі асоційованих членів, яки мали певні привілеї щодо майна кооперативу (див. коментар до ст. 163 ЦК).

Пункт другий статті, що коментується, містить новий для цивільного законодавства порядок формування майна виробничого кооперативу при його створенні. Цей порядок передбачає, що член виробничого кооперативу зобов'язаний внести до дня державної реєстрації кооперативу не менше десяти відсотків пайового внеску, а частину, що залишилася, — протягом року з дня його державної реєстрації, якщо інший строк не встановлений статутом кооперативу. Раніше схожі вимоги існували щодо формування майна господарських товариств.

Пайовий внесок може бути як грошовим, так і майновим (у відповідності до статуту кооперативу).

Пункти четвертий та п'ятий цієї статті вміщують нове загальне правило щодо встановлення прав члена кооперативу на майно останнього. Передбачається, що при розподілі прибутку кооперативу та при його ліквідації член кооперативу отримує право на майно кооперативу відповідно до його трудової участі, а не до розміру паю, як це було традиційно. Оскільки залишається незрозумілим, за якими критеріями можна встановити трудову участь члена кооперативу у діяльності цієї юридичної особи (чи за посадою, яку обіймав такий член, чи за розміром заробітної платні, а чи за тривалістю його безперервного трудового стажу в цьому кооперативі), уявляється, що нові положення є необґрунтованими, незручними до застосування на практиці та потребують термінової зміни.

Ст. 165 ЦК цілком природно встановлює, що виробничий кооператив не має права випускати акції, адже це є прерогативою акціонерного товариства.

Стаття 166. Припинення членства у виробничому кооперативі і перехід паю

1. Член виробничого кооперативу має право на вихід із кооперативу. У цьому разі йому виплачується вартість паю або видається майно, пропорційне розміру його паю, а також здійснюються виплати, встановлені статутом кооперативу.

Видача паю, виплата вартості паю та інші виплати членові кооперативу, що виходить з нього, здійснюються у порядку, Встановленому статутом кооперативу і законом.

2. Член виробничого кооперативу може бути виключений із кооперативу за рішенням загальних зборів у разі невиконання чи неналежного виконання обов'язків, покладених на нього статутом кооперативу, а також в інших випадках, встановлених статутом кооперативу і законом.

Член виробничого кооперативу, якого виключили із кооперативу, має право на одержання паю та інших виплат, встановлених статутом кооперативу, відповідно до частини першої цієї статті.

3. Член виробничого кооперативу має право передати свій пай чи його частину іншому членові кооперативу, якщо інше не встановлено статутом кооперативу і законом.

Передання паю (його частини) особі, яка не є членом виробничого кооперативу, допускається лише за згодою кооперативу. У цьому разі інші члени кооперативу користуються переважним правом купівлі такого паю (його частини). Порядок відчуження паю чи його частини іншому членові кооперативу або третій особі встановлюється статутом кооперативу і законом.

4. У разі смерті члена виробничого кооперативу його спадкоємці можуть бути прийняті у члени кооперативу, якщо інше не встановлено статутом кооперативу. За відмови прийняти спадкоємців у члени кооперативу кооператив виплачує спадкоємцям вартість паю померлого члена кооперативу.

5. Звернення стягнення на пай члена виробничого кооперативу за його власними зобов'язаннями допускається лише у разі недостатності у нього іншого майна у порядку, встановленому статутом кооперативу і законом.

6. У разі звернення заставодержателем стягнення на пай члена виробничого кооперативу, що переданий у заставу, застосовуються положення частини третьої цієї статті.

Безумовним правом члена виробничого кооперативу є право на вихід із кооперативу. При здійсненні такого права кооператив стає боржником колишнього члена щодо виплати йому вартості паю або виділення майна, пропорційно розміру його паю, а також здійснення інших виплат, передбачених статутом кооперативу.

Ці положення нового цивільного кодексу привертають увагу, зокрема, тим, що члену кооперативу не повертається безпосередньо те майно, яке він передав до кооперативу як пайовий внесок. По-друге, розрахунки з колишнім членом кооперативу можуть здійснюватися як у грошовій формі (шляхом виплати вартості паю), так і в натуральній (шляхом виділення майна). Форма розрахунків обирається самим кооперативом відповідно до ст. 534 ЦК, оскільки в такому випадку має місце альтернативне зобов'язання, виконання якого здійснюється на розсуд боржника (докладніше див. коментар до вказаної статті).

Член виробничого кооперативу може бути виключений із кооперативу за рішенням його вищого органу (загальних зборів) у разі порушення ним своїх обов'язків, передбачених статутом кооперативу, а також в інших випадках, передбачених статутом. При цьому він не втрачає права на отримання належної йому частини майна кооперативу, яка встановлюється за правилами добровільного виходу із кооперативу.

Неабиякий практичний інтерес викликають норми пунктів третього та шостого ст. 166 ЦК, згідно, з якими член має право відчужувати належний йому пай та передавати його у заставу. Таке положення є винятком із загального правила, передбаченого ст. 100 ЦК, відповідно до якого право участі у товаристві (до яких належить і виробничий кооператив), що є складовою частиною паю, становить особисте немайнове право і не може бути окремо переданим іншій особі.

Разом із тим, передання паю без будь-яких обмежень можливо тільки між членами кооперативу. Відсудження паю третім особам допускається лише за згодою кооперативу, а інші члени кооперативу користуються правом переважної купівлі паю. До останнього за аналогією (ст. 8 ЦК) повинні застосовуватися правила ст. 147 ЦК щодо переважного права купівлі частки в товаристві з обмеженою відповідальністю. Переважне право купівлі паю інші члени кооперативу мають і при зверненні стягнення на нього заставодержателем у разі застави паю.

Якщо передання паю буде здійснюватися на підставі інших цивільно-правових договорів, ніж купівля-продаж, у тому числі безоплатно, ніяких переважних прав щодо набуття паю інші члени кооперативу не здобувають.

За загальним правилом у разі смерті члена виробничого кооперативу його спадкоємці можуть бути прийняті у члени кооперативу. Для цього необхідна згода як спадкоємців померлого, так і самого кооперативу, адже це становить їх право. За відмови прийняти спадкоємців у члени кооперативу з ними проводяться розрахунки у грошовій формі шляхом виплати вартості паю померлого члена кооперативу. Розрахунки шляхом передання майна здійснюватися не можуть, навіть за згодою сторін.

Оскільки член кооперативу є власником паю, то на нього може бути звернене стягнення за власними зобов'язаннями такого члена. Разом із тим звернення стягнення може мати місце тільки при недостатності іншого майна члена кооперативу.

Підрозділ З

Участь держави,

Автономної Республіки Крим,

територіальних громад

у цивільних відносинах

Глава 9

ПРАВОВІ ФОРМИ УЧАСТІ ДЕРЖАВИ,

АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ,

ТЕРИТОРІАЛЬНИХ ГРОМАД

У ЦИВІЛЬНИХ ВІДНОСИНАХ

Стаття 167. Правові форми участі держави у цивільних відносинах

1. Держава діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

2. Держава може створювати юридичні особи публічного права (державні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

3. Держава може створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь в їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом.

У цивільних правовідносинах, окрім фізичних та юридичних осіб можуть брати участь держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб'єкти публічного права (ч. 2 ст. 2 ЦК).

Держава як суб'єкт цивільного права має правоздатність. Але на відміну від правоздатності юридичних осіб правоздатність має універсальний характер. Це не означає, що правосуб'єктність держави має безмежний характер. Держава може мати лише ті права та обов'язки, які дозволяє закон. Причому, встановлення останнього залежить безпосередньо від держави.

Правоздатність держави характеризується рядом особливостей, пов'язаних із тим, що вона також виступає основним суб'єктом публічного права, носієм влади. Вона сама регулює різні, у тому числі й майнові відносини, встановлюючи як загальнообов'язкові правила поведінки суб'єктів і порядок розгляду спорів за їх участю. При цьому сама визначає і власну цивільну правосуб'єктність, її зміст та межі. Разом із тим, беручи участь у майнових правовідносинах, держава повинна дотримуватися нею встановлених правил, вона не може використовувати свої власні владні повноваження для самовільної зміни цивільно-правових норм у власних інтересах або нав'язувати свою волю контрагентам в конкретних правовідносинах.

Специфіка прояву участі у цивільних правовідносинах держави полягає у тому, що, з одного боку, держава є владним суб'єктом публічних відносин. Вона самостійно встановлює правила поведінки учасників суспільних відносин, зокрема учасників цивільно-правових відносин. З іншого боку — держава відмовляється від встановлення власного імунітету щодо вступу у цивільні правовідносини.

Наявність суверенітету держави означає, що вона в межах своєї території здійснює найвищу владу в порівнянні з іншими владними суб'єктами (внутрішній суверенітет), а у зовнішніх відносинах є єдиним суб'єктом, діяльність якого незалежна від волі інших суб'єктів міжнародного права (інші держави, міжнародні організації), що проявляється у забороні останнім утручатися у внутрішні справи держави (зовнішній суверенітет).

Основні засади участі держави та Українського народу у правовідносинах визначені у Конституції України — Основному законі держави. У преамбулі Конституції України визначено, що її приймає Верховна Рада України від імені Українського народу.

Відповідно до ст. 5 Конституції України носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ, який здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Отже, Верховна Рада України, приймаючи цей нормативно-правовий акт, визначає вже існування ряду органів державної влади та органів місцевого самоврядування, вже наділяючи їх відповідною правосуб'єктністю, яка у цивільних правовідносинах визначається як правосуб'єктність юридичної особи публічного права.

Встановлення матеріальної основи Української держави передбачає необхідність визначити конкретний склад її майнових фондів, що не розподілені між державними юридичними особами. До них мають бути віднесені перш за все бюджетні кошти (державний бюджет), а також інші матеріальні цінності. Бюджетом визнається план формування та використання фінансових ресурсів для забезпечення завдань і функцій, які здійснюються органами державної влади протягом бюджетного періоду (ст. 2 Бюджетного кодексу України).

Відокремлене майно — частина державного майна, яке не закріплене за окремими юридичними особами. Це майно скарбниці, яке складається із коштів відповідного державного бюджету, і є матеріальною основою для самостійної участі держави (та інших публічно-правових утворень) у цивільних правовідносинах.

Держава може брати участь у особистих немайнових правовідносинах, причому Україна може бути наділена лише тими особистими немайновими правами, які не суперечать їх правовій природі.

Держава є суб'єктом речових правовідносин. Держава може бути власником майна, яке знаходиться на праві державної власності. Так, створюючи юридичні особи публічного чи приватного права, держава залишається або власником, або корпоративним управлінцем, здійснюючи усі пов'язані із цим повноваження власника, засновника, учасника, тощо. Чинним законодавством можуть встановлюватися додаткові правила щодо власності Держави, однак у цьому випадку ці питання врегульовуються не цивільно-правовими нормами, а нормами адміністративного права, оскільки виникатимуть відносини підпорядкування.

Суб'єктом права загальнодержавної власності є держава в особі Верховної Ради України, (ст. 32 Закону України «Про власність»). Законом України «Про власність» та згодом Конституцією України (ст. 13) підтверджено наявність специфічного суб'єкта відносин власності — Українського народу, який має виключне право власності на окремі види майна, які стосуються забезпечення існування держави та народу як такого, забезпечення національної безпеки, територіальної недоторканності. Однак наявність такої норми має більше політичний, а ніж цивільно-правовий характер.

Держава наділена виключними повноваженнями щодо набуття у власність скарбу, що є пам'яткою історії та культури (ч. 4 ст. 343 ЦК), викупленої пам'ятки історії та культури (ч. 4 ст. 352 ЦК), реквізованого майна (ч. З ст. 353 ЦК), конфіскованого майна (ч. 1 ст. 354 ЦК). Держава також може бути суб'єктом спільної власності за участю інших учасників цивільних правовідносин.

Держави можуть брати участь також у зобов'язальних правовідносинах. Найбільш поширеними видами участі держави в зобов'язальних правовідносинах є договір поставки для державних потреб, договори купівлі-продажу державного майна шляхом приватизації.

Держава може бути емітентом та утримувачем цінних паперів, зокрема, облігацій державної позики, акцій, приватизаційних сертифікатів, житлових чеків тощо.

Особливе місце в зобов'язальних відносинах відводиться державі як суб'єкту цивільно-правової відповідальності. Цивільно-правова відповідальність може настати як за невиконання цивільно-правових зобов'язань, так і за вчинення делікту, наприклад, шкода, завдана прийняттям закону про припинення права власності на певне майно (ст. 1170 ЦК), шкода, завдана державними органами (ст.ст. 1173-1175 ЦК), органами дізнання, попереднього (досудового слідства), прокуратури та суду (ст. 1176 ЦК). В окремих випадках на державу покладається обов'язок щодо відшкодування шкоди в окремих випадках, передбачених законом (наприклад, ст. 1207 ЦК).

Держава може набувати окремих прав інтелектуальної власності, бути спадкоємцем за заповітом. Так, наприклад відповідно до ст. 29 Закону України «Про авторське право і суміжні права» майнові права авторів та інших осіб, які мають виключне авторське право, переходять у спадщину. Не переходять у спадщину особисті немайнові права автора, причому спадкоємці мають право захищати авторство на твір і протидіяти перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору, а також будь-якому іншому посяганню на твір, що може завдати шкоди честі та репутації автора. Після закінчення строку дії авторського права твір стає суспільним надбанням, і останнє вказане право переходить до держави, що стає для останньої обов'язком.

Поряд із внутрішнім оборотом Україна як держава може брати участь і у зовнішньому обороті. Це можливо в тих випадках, коли зовнішньоторговельні відносини встановлюються через торгівельні представництва України за кордоном і через інші спеціально уповноважені органи. Права та обов'язки в цих випадках набуває безпосередньо держава, яка виступає як суб'єкт цивільного права (ст. 8 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»). До таких форм цивільно-правової участі можуть належати: міжнародні концесійні договори, інвестиційну діяльність та інші форми сумісної діяльності, договори зовнішньої позики. Однак в тих випадках, коли правочини (договори) вчиняються державними юридичними особами від свого імені як суб'єктів правовідносин, які виникають з тих правочинів, виступають ці утворення.

Відповідно до ст. З Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» Україна в особі її органів, місцеві органи влади й управління в особі створених ними зовнішньоекономічних організацій, які беруть участь у зовнішньоекономічній діяльності, а також інші держави, які беруть участь у господарській діяльності на території України, діють як юридичні особи.

Така конструкція правової норми, до речі, пропонувалася у проектах Цивільного кодексу

України. Так, у багатьох зарубіжних країнах держава, однаково з територіальними громадами, визнається юридичною особою публічного права і належить до так званого особливого суб'єкта.

Займання господарською (підприємницькою) діяльністю безпосередньо державою, територіальною громадою має бути виключене. У випадках, вказаних у законі, така діяльність повинна здійснюватися державними та комунальними органами та особами, спеціально створеними для цієї мети з наданням їм статусу юридичної особи.

Держава (Україна) в особі своїх органів може створювати юридичні особи публічного права. Так, у відповідності до Конституції України створені такі органи, які призначені для виконання поставлених перед нею завдань та функції (Верховна Рада, Президент України, Кабінет міністрів України, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, військові формування - Збройні Сили України, інші військові формування, які призначені для виконання завдань щодо гарантування національної безпеки та недоторканності державного кордону України, Конституційний Суд України). Правовий статус, порядок створення, діяльності та припинення визначається Конституцією України, законами та іншими нормативно-правовими актами. Так, статус державних місцевих адміністрацій визначений Конституцією України, Законом України «Про місцеві державні адміністрації» та іншими нормативно-правовими актами.

Держава, оскільки вона виступає нарівні з усіма учасниками цивільних правовідносин, може створювати і юридичні особи приватного права, виступаючи у такому випадку як засновник, учасник та виконуючи інші повноваження уповноваженої особи нарівні з іншими учасниками.

Законодавством можуть встановлюватися особливості створення юридичних осіб приватного права за участю держави. Так, держава не може створювати такі юридичні особи, які можуть засновуватися лише фізичними особами або недержавними юридичним особами (наприклад, громадські організації, політичні партії, кредитні спілки та ін.).

Створюючи ті чи інші юридичні особи, держава наділяє їх певним майном та здійснює відповідний контроль за їх діяльністю. Для юридичних осіб публічного права держава передає це майно в обмежене користування, залишаючись власником цього майна. Але у випадку створення юридичних осіб приватного права держава передає майно у власність створюваній юридичній особі, претендуючи виключно на корпоративне управління діяльністю певної юридичної особи.

Стаття 168. Правові форми участі Автономної Республіки Крим у цивільних відносинах

1. Автономна Республіка Крим діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

2. Автономна Республіка Крим може створювати юридичні особи публічного права (навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

3. Автономна Республіка Крим може створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь в їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 134 Конституції України та ст. 1 Конституції Автономної Республіки Крим, затвердженої Законом України від 23 грудня 1998 р., Республіка Крим є невід'ємною складовою частиною України і в межах повноважень, визначених Конституцією України, вирішує питання, належні до її відання.

Правовий статус АРК визначений Конституцією України, Конституцією АРК та іншими нормативно-правовими актами.

До повноважень АРК належить нормативне регулювання з питань: 1) сільського господарства і лісів; 2) меліорації і кар'єрів; 3) громадських робіт, ремесел та промислів; благодійництва; 4) містобудування і житлового господарства; 5) туризму, готельної справи, ярмарків;

6) музеїв, бібліотек, театрів, інших закладів культури, історико-культурних заповідників;

7) транспорту загального користування, автошляхів, водопроводів; 8) мисливства, рибальства; 9) санітарної і лікарняної служб (ст. 137 Конституції України).

Матеріальною основою участі АРК у цивільному обороті є майно, яке належить АРК і не закріплене за юридичними особами публічного та приватного права, створеними у встановленому порядку АРК. Такими коштами слід визнати бюджет та інші матеріальні кошти.

Відповідно до ст. 2 Бюджетного кодексу України бюджетом АРК визнається план формування та використання фінансових ресурсів для забезпечення завдань і функцій, які здійснюються органами влади Автономної Республіки Крим протягом бюджетного періоду. І хоча ці питання визначаються не цивільним законодавством, а фінансовим, бюджетною процедурою, однак саме ці кошти і визначають самостійність виступу АРК та інших подібних суб'єктів у цивільних правовідносинах.

Автономна Республіка Крим, як і держава (Україна) може набувати всього об'єму прав та обов'язків учасника правовідносин. АРК набуває правового статусу (ознак правосуб'єктності) з моменту створення.

Специфіка участі АРК у цивільно-правових відносинах полягає у тому, що вона визнається особливим суб'єктом політико-правових відносин, що відповідно накладає відбиток на участь у цивільному обороті.

АРК у порядку, визначеному нормативне-правовими актами АРК, може створювати юридичні особи публічного права. Так, у відповідності до Конституції АРК створені такі органи, які призначені для виконання поставлених перед нею завдань та функцій (Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів АРК та інші органи). Правовий статус, порядок створення, діяльності та припинення визначається Конституцією України, Конституцією АРК, законами та іншими нормативно-правовими актами.

АРК, оскільки виступає нарівні з усіма учасниками цивільних правовідносин, може створювати і юридичні особи приватного права, виступаючи у цьому випадку як засновник, учасник та виконуючи інші повноваження уповноваженої особи нарівні з іншими учасниками.

Чинним законодавством можуть встановлюватися додаткові правила щодо власності АРК, однак у такому випадку ці питання врегульовуються не цивільно-правовими нормами, а нормами адміністративного права, оскільки виникатимуть відносини підпорядкування.

Законодавством можуть встановлюватися особливості створення юридичних осіб приватного права за участю АРК. Так, АРК не може створювати юридичні особи публічного чи приватного права, які не входять -у, компетенцію АРК або можуть створюватися виключно фізичними та недержавними юридичними особами (див. коментар до ст. 169 ЦК).

АРК може виступати суб'єктом речових правовідносин з приводу майна, яке перебуває у її власності. Може бути суб'єктом особистих немайнових прав, які не суперечать самій природі такого утворення. АРК може виступати суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності. Відмінність АРК від держави як учасника цивільно-правових відносин полягає у неможливості самостійного встановлення власної цивільної правосуб'єктності, оскільки, наприклад, Конституція АРК затверджується Законом України, який приймається Верховною Радою України. Не може АРК виступати набувачем конфіскованого, реквізованого майна, скарбу, у тих випадках, у яких набувачем виступає держава. Не може також АРК виступати набувачем тих видів майна, при яких власником стає територіальна громада (див. коментар до ст. 169 ЦК).

Відповідно до ст. 106, 137 Конституції України з мотивів невідповідності нормативно-правових актів Верховної Ради АРК Конституції України та законам України Президент України може зупинити дію цих нормативно-правових актів Верховної Ради АРК з одночасним зверненням до Конституційного Суду України щодо їх конституційності, скасовує акти Ради міністрів АРК. У цьому випадку встановлюється механізм впливу на діяльність АРК, у тому числі як суб'єкта цивільно-правових відносин.

Стаття 169. Правові форми участі територіальних громад у цивільних відносинах

1. Територіальні громади діють у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

2. Територіальні громади можуть створювати юридичні особи публічного права (комунальні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

3. Територіальні громади можуть створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь в їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 140 Конституції України місцеве самоврядування є правом територіальної громади — жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста — самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Територіальною громадою визнаються жителі, об'єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об'єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр (ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Територіальна громада наділена певними ознаками цивільної правосуб'єктності. Моментом її виникнення слід вважати визнання у встановленому законом порядку адміністративно-територіальної одиниці. І вже внаслідок створення такої слід визнати можливість набування ознак цивільної правосуб'єктності територіальної громади, яка проживає на території тієї чи іншої адміністративної одиниці.

Однак, крім того, згідно із ст. 6 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» територіальні громади можуть об'єднатися в одну шляхом проведення місцевого референдуму. У такому випадку цивільної правосуб'єктності нове утворення набуває з моменту вступу в законну силу рішення місцевого референдуму у порядку, встановленому Законом України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми».

Територіальні громади сіл, селищ і міст також можуть об'єднувати на договірних засадах об'єкти комунальної власності, а також кошти бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, організацій і установ, створювати для цього відповідні органи і служби (ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»). У цьому випадку бюджетні кошти чи майно закріплюються за однією із територіальних громад, яка є відповідальною за здійснення цієї діяльності. Можуть ці кошти направлятися у бюджет районної чи обласної ради, а також створюватися юридична особа, створення якої спрямоване на досягнення спільної мети або для забезпечення спільних інтересів територіальних громад.

Набути ознак цивільної правосуб'єктності можуть і органи самоорганізації населення, які створюються за згодою відповідних органів місцевого самоврядування у порядку, передбаченому Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Законом України «Про органи самоорганізації населення».

Матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад (ст. 142 Конституції України).

Під бюджетом місцевого самоврядування (місцевий бюджет) визнають план утворення і використання фінансових ресурсів, необхідних для забезпечення функцій та повноважень місцевого самоврядування (ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»), а саме бюджети територіальних громад сіл, селищ, міст та їх об'єднань (ст. 2 Бюджетного кодексу України).

Місцеві бюджети є самостійними, вони не включаються до Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим та інших місцевих бюджетів (ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Держава бере участь у формуванні доходів бюджетів місцевого самоврядування, фінансове підтримує місцеве самоврядування. Витрати органів місцевого самоврядування, що виникли внаслідок рішень органів державної влади, компенсуються державою.

Територіальна громада може виступати суб'єктом речових правовідносин. Вона наділена правом комунальної власності (ст. 327 ЦК), яке від її імені реалізують відповідні органи місцевого самоврядування, набуває права власності на безхазяйну річ (ч. 2 ст. 335 ЦК), знахідку (ч. 2 ст. 338 ЦК), бездоглядну домашню тварину (ч. 2 ст. 341 ЦК), набувати право власності на спадщину, яка визнана судом відумерлою (ч. З ст. 1277 ЦК) тощо.

Територіальна громада може набувати право власності на майно шляхом передачі його безоплатно державою, іншими суб'єктами права власності, а також набуття майнових прав, створення, придбання майна органами місцевого самоврядування в порядку, встановленому законом.

При цьому слід звернути увагу на те, що суб'єктами права комунальної власності відповідно до ст. 32 Закону України «Про власність» визнаються не відповідні територіальні громади, а адміністративно-територіальні одиниці в особі обласних, районних, міських, селищних, сільських рад.

Доцільність, порядок та умови відчуження об'єктів права комунальної власності визначаються відповідною радою. Доходи від відчуження об'єктів права комунальної власності зараховуються до відповідних місцевих бюджетів і спрямовуються на фінансування заходів, передбачених бюджетами розвитку (ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

В окремих випадках територіальні громади мають певні пріоритети на вступ у цивільні правовідносини. Так, наприклад, відповідно до ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські, районні в містах (у разі їх створення) ради мають право на переважне придбання в комунальну власність приміщень, споруд, інших об'єктів, розташованих на відповідній території, якщо вони можуть бути використані для забезпечення комунально-побутових та соціально-культурних потреб територіальних громад.

Аналогічно до правового статусу держави та АРК територіальна громада може мати майно у власності і поза межами адміністративно-територіальної одиниці.

Територіальна громада в особі своїх органів може виступати суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності (ст. З Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»).

Територіальні громади можуть бути учасниками низки договорів та інших цивільних зобов'язань, здійснюючи емісію цінних паперів тощо. Так, рада або за її рішенням інші органи місцевого самоврядування відповідно до законодавства можуть випускати місцеві позики, лотереї та цінні папери, отримувати позички з інших бюджетів на покриття тимчасових касових розривів з їх погашенням до кінця бюджетного року, а також отримувати кредити в банківських установах.

Органи місцевого самоврядування можуть у межах законодавства створювати комунальні банки та інші фінансово-кредитні установи, виступати гарантами кредитів підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, розміщувати належні їм кошти в банках інших суб'єктів права власності, отримувати відсотки від їх доходів відповідно до закону із зарахуванням їх до доходної частини відповідного місцевого бюджету (ст. 70 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Аналогічно до держави та АРК територіальна громада може нести цивільно-правову відповідальність за своїми зобов'язаннями, а також за шкоду, заподіяну органами та посадовими службовими особами при виконанні покладених на них посадових (службових) обов'язків.

Що стосується опосередкованої форми участі територіальної громади у цивільно-правових відносинах, то вона забезпечується можливістю зазначених суб'єктів створювати юридичні особи. Муніципальне законодавство України визначає порядок взаємодії органів місцевого самоврядування з юридичними особами публічного та приватного права, як тих, які створені територіальною громадою чи створеними нею органами, так і тими, які мають інших, ніж територіальна громада, власників, засновників, учасників. Так, відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування, а відносини з іншими юридичними особами будуються на договірній і податковій основі та на засадах підконтрольності у межах повноважень, наданих органам місцевого самоврядування законом (ст. 16, 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Глава 10

ОРГАНИ ТА ПРЕДСТАВНИКИ, ЧЕРЕЗ

ЯКИХ ДІЮТЬ ДЕРЖАВА, АВТОНОМНА

РЕСПУБЛІКА КРИМ, ТЕРИТОРІАЛЬНІ

ГРОМАДИ У ЦИВІЛЬНИХ ВІДНОСИНАХ

Стаття 170. Органи, через які діє держава у цивільних відносинах

1. Держава набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Держава, будучи єдиним та неподільним суб'єктом не діє у цивільних правовідносинах безпосередньо, а лише опосередковано через відповідні державні органи чи інших уповноважених осіб, які діють від імені держави та своїми діями створюють для неї цивільні права та обов'язки.

Управління державним майном від імені народу здійснює відповідно Верховна Рада України і місцеві ради України, а також уповноважені ними державні органи. Державні органи, уповноважені управляти державним майном, вирішують питання створення підприємств і визначення цілей їх діяльності, реорганізації і ліквідації, здійснюють контроль за ефективністю використання і збереженням довіреного їм державного майна та інші правомочності відповідно до законодавчих актів України (ст. 33 Закону України «Про власність»).

Держава реалізує правосуб'єктність через систему своїх органів, тому що поза їхньою діяльністю вона діяти не може. Від імені держави (України) у відносинах, що регулюються цивільним законодавством, беруть участь органи управління державним майном, фінансові та інші спеціально створені державні органи. Названі бюджетні установи, хоч і є юридичними особами, діють у майновому обігу у багатьох випадках від імені держави.

Держава також виступає суб'єктом цивільного права й у разі, коли її організації беруть участь у правовідносинах, але самі не є юридичними особами.

Бюджетними коштами розпоряджаються фінансові органи, тому саме вони найчастіше виступають як органи, уповноважені для участі в цивільних правовідносинах, зокрема, при випуску державних позик, наданні кредитів тощо.

Держава бере участь в цивільних правовідносинах не як єдине ціле, а як сукупність суб'єктів різних рівнів. Всі вони незалежні один від одного і виступають як самостійні учасники цивільно-правових відносин.

Так, Фонд державного майна України у відповідності до Тимчасового положення про Фонд державного майна України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 21 травня 1997 р. е державним органом, який здійснює державну політику у сфері приватизації державного майна, виступає орендодавцем майнових комплексів, що є загальнодержавною власністю. Фонд наділений рядом повноважень щодо реалізації правосуб'єктності держави у цивільних правовідносинах. Так, Фонд змінює у процесі приватизації організаційно-правову форму підприємств, що перебувають у загальнодержавній власності, шляхом перетворення їх у відкриті акціонерні товариства; здійснює повноваження власника щодо частки акцій акціонерних товариств, які не були реалізовані у процесі приватизації, зокрема, несе ризик (відповідальність) у межах зазначеної частки; продає майно, що перебуває у загальнодержавній власності у процесі його приватизації, включаючи майно ліквідованих підприємств і об'єктів незавершеного будівництва; укладає угоди з посередниками щодо організації підготовки до приватизації та продажу об'єктів приватизації; виступає орендодавцем майна цілісних майнових комплексів підприємств, організацій, їх структурних підрозділів, що є загальнодержавною власністю, дає дозвіл підприємствам, організаціям на передачу в оренду майнових комплексів їх структурних підрозділів; бере участь у створенні спільних підприємств, до статутного фонду яких передається майно, що є загальнодержавною власністю; представляє інтереси України за кордоном з питань, що стосуються захисту майнових прав держави.

Відповідно до Положення про Державне казначейство, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31 липня 1995 р. Головне управління Державного казначейства організовує та здійснює виконання державного бюджету, виходячи з принципу єдиного казначейського рахунку; здійснює управління доходами і видатками державного бюджету, проводить операції з наявними бюджетними коштами, в тому числі в іноземній валюті, в межах розпису доходів і видатків державного бюджету; здійснює за дорученням Кабінету Міністрів України і Мінфіну операції з іншими коштами, що перебувають у розпорядженні уряду України; здійснює разом з Національним банком і Мінфіном управління державним внутрішнім і зовнішнім боргом та проводить їх обслуговування відповідно до чинного законодавства.

Чинним законодавством визначено також форми та способи управління корпоративними права, які перебувають у власності держави (Указ Президента України від 21 лютого 2000 р. «Про Національне агентство України з управління корпоративними правами», постанова Кабінету Міністрів України від 15 травня 2000 р. «Про управління корпоративними правами»).

Стаття 171. Органи, через які діє Автономна Республіка Крим у цивільних відносинах

1. Автономна Республіка Крим набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи влади Автономної Республіки Крим у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Особливість правосуб'єктності Автономної Республіки Крим полягає у тому, що, як правило, цивільні права та обов'язки виникають, змінюються чи припиняються для неї через її органи. Ці органи повинні бути створені у відповідності до Конституції України, Конституції Автономної Республіки Крим і наділені відповідними повноваженнями щодо набуття та розпорядження правами від імені Автономної Республіки Крим.

Основним нормативно-правовим актом, який визначає загальну взагалі та цивільно-правову правосуб'єктність зокрема, звичайно, є Конституція Автономної Республіки Крим.

Так, відповідно до ст. 26 Конституції Автономної Республіки Крим до повноважень Верховної Ради Автономної Республіки Крим належить: визначення порядку управління майном, яке належить Автономній Республіці Крим; визначення порядку управління майном, яке знаходиться на балансі Верховної Ради Автономної Республіки Крим; визначення переліку майна Автономної Республіки Крим, яке підлягає й яке не підлягає приватизації; за пропозицією Ради міністрів Автономної Республіки Крим прийняття рішень про випуск місцевих позик; заснування республіканських засобів масової інформації; визначення порядку укладення і затвердження договорів і угод від імені Автономної Республіки Крим з питань, віднесених до відання Автономної Республіки Крим, затвердження договорів і угод.

Рада міністрів Автономної Республіки Крим виконує також державні виконавчі функції і повноваження, делеговані законами України відповідно до Конституції України. З метою забезпечення виконання делегованих державних виконавчих функцій і повноважень Автономній Республіці Крим передаються фінансові, матеріальні кошти і об'єкти державної власності, необхідні для виконання зазначених повноважень. Організація, порядок виконання зазначених функцій і повноважень республіканськими органами Автономної Республіки Крим визначаються нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим (ст. 35 Конституції Автономної Республіки Крим).

Стаття 172. Органи, через які діють територіальні громади у цивільних відносинах

1. Територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов'язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Відповідно до ст. 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; утворюють, реорганізують та ліквідують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.

Створювані у передбаченому законом порядку органи місцевого самоврядування вважаються юридичними особами публічного права, набувають цього статусу з моменту створення і наділяються власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону. Так, наприклад, від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Органам місцевого самоврядування законом можуть надаватися окремі повноваження органів виконавчої влади, у здійсненні яких вони є підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Органи місцевого самоврядування з урахуванням місцевих умов і особливостей можуть перерозподіляти між собою на підставі договорів окремі повноваження та власні бюджетні кошти. Сільська, селищна, міська, районна в місті (у разі її створення) рада може наділяти частиною своїх повноважень органи самоорганізації населення, передавати їм відповідні кошти, а також матеріально-технічні та інші ресурси, необхідні для здійснення цих повноважень, здійснює контроль за їх виконанням (ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Органами, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст відповідної адміністративно-територіальної одиниці, є районні та обласні ради, які, наприклад, здійснюють управління об'єктами їхньої спільної власності, що задовольняють спільні потреби цих територіальних громад.

Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правоможності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду (ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Наприклад, відповідно до ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до виключної компетенції сільської, селищної, міської ради належить питання прийняття рішень щодо випуску місцевих позик; прийняття рішень щодо отримання позик з інших місцевих бюджетів та джерел, а також щодо передачі коштів із відповідного місцевого бюджету; прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна; затвердження місцевих програм приватизації, а також переліку об'єктів комунальної власності, які не підлягають приватизації; визначення доцільності, порядку та умов приватизації об'єктів права комунальної власності; вирішення питань про придбання в установленому законом порядку приватизованого майна, про включення до об'єктів комунальної власності майна, відчуженого у процесі приватизації, договір купівлі-продажу якого в установленому порядку розірвано або визнано недійсним, про надання у концесію об'єктів права комунальної власності, про створення, ліквідацію, реорганізацію та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади; реорганізація або ліквідація діючих комунальних дошкільних навчальних закладів, а також дошкільних навчальних закладів, створених колишніми сільсько-господарськими колективними та державними господарствами, допускається лише за згодою територіальної громади (загальних зборів) села, селища, міста або на підставі результатів місцевого референдуму та реалізують інші повноваження.

Муніципальним законодавством також визначено повноваження виконавчих органів сільських, селищних, міських рад (у сфері соціально-економічного і культурного розвитку, щодо управління комунальною власністю житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку, у галузі будівництва, у сфері освіти, охорони здоров'я, культури, фізкультури і спорту, в галузі зовнішньоекономічної діяльності) (ст.ст. 27-41 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»), які визначають зокрема і участь вказаних органів у цивільних правовідносинах.

Аналогічні правові норми існують і щодо повноважень та меж участі у цивільних правовідносинах інших органів місцевого самоврядування (районних, обласних рад та інших).

Певні повноваження можуть покладатися також і на окремих посадових осіб, які наділені відповідною компетенцією щодо вступу у цивільно-правові відносини.

Стаття 173. Представники держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад

1. У випадках і в порядку, встановлених законом, іншими нормативно-правовими актами, від імені держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад за спеціальними дорученнями можуть виступати фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування.

Для реалізації повного обсягу правосуб'єктності держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад, слід визнати наявність у них також дієздатності, зокрема, такої її складової, як трансдієздатність, котра визначає можливість суб'єкта бути представником, а також уповноважувати інших учасників цивільних правовідносин на представництво власних інтересів.

Уже згадувалося, що держава, АРК та територіальні громади можуть виступати у правовідносинах, у тому числі й у цивільних як безпосередньо, так і опосередковано. Причому у цьому випадку розглядаються питання прямої та опосередкованої демократії, шляхом проведення референдуму чи через конституційні (законні) органи, які створюються для виконання завдань та функцій держави, АРК чи територіальної громади.

Як правило, вказані суб'єкти вступають у цивільні правовідносини через створені у встановленому порядку органи та особи, однак це не є єдино можливим способом вступу у цивільні правовідносини держави, АРК чи територіальні громади.

Створені відповідно до Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів України, АРК чи територіальної громади, можуть у межах своєї компетенції передати права і відповідно можливість виступати від їх імені іншим особам (представникам).

Таке представництво слід визначити як законне, тобто таке, що встановлюється на підставі відповідного владного рішення органу державної влади, органу Автономної Республіки Крим, територіальної громади. У такому випадку безпосередньо у цьому актів визначається обсяг повноважень такого представника (наприклад, таким може виступати представник органу, уповноваженого управляти відповідними державними корпоративними правами в органах управління господарських товариств, який діє відповідно до Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 травня 2000 р.).

Не виключене, звичайно, виникнення договірного представництва. Такий вид представництва виникає на підставі укладеного договору доручення або з іншої підстави (наприклад, трудового договору). У цьому випадку обсяг повноважень такого договірного представника визначається, виходячи з обсягу прав, які надані договором чи іншої підставою. Прикладом такого представництва може виступати участь у цивільному, господарському чи адміністративному процесі як представника відповідного державного органу, органу АРК, органу місцевого самоврядування.

Своєрідна участь у цивільних правовідносин виникає в окремих випадках, яка характеризується складність суб'єкта представництва. Так, відповідно до ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» голова сільської, селищної, міської ради може укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, належних до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради. Тобто, в останньому випадку для того, щоб договір вважався, що укладений належним суб'єктом, необхідно отримати позитивне рішення відповідної ради.

Органи державної влади, місцевого самоврядування мають право виступати в цивільних правовідносинах від свого імені й у своїх інтересах, маючи на меті вузькі цілі господарського забезпечення своєї основної діяльності. Разом з тим, комерціалізація органів державної влади та місцевого самоврядування, за загальним правилом, неприпустима. Вона неприпустима ще й тому, що може призвести до дискредитації вказаних органів публічної влади

і порушення інтересів фізичних осіб (громадян) та юридичних осіб у сфері цивільних правовідносин.

Глава 11

ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА

ЗОБОВ'ЯЗАННЯМИ ДЕРЖАВИ,

АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ,

ТЕРИТОРІАЛЬНИХ ГРОМАД

Стаття 174. Відповідальність за зобов'язаннями держави

1. Держава відповідає за своїми зобов'язаннями своїм майном, крім майна, на яке відповідно до закону не може бути звернено стягнення.

Коментар див. після ст. 175.

Стаття 175. Відповідальність за зобов'язаннями територіальних громад

1. Територіальні громади відповідають за своїми зобов'язаннями своїм майном, крім майна, на яке відповідно до закону не може бути звернено стягнення.

1. Держава та територіальні громади відповідають за своїми цивільно-правовими зобов'язаннями на загальних підставах із фізичними та юридичними особами належним їм майном. Із кола майна, на яке може бути звернено стягнення за боргами, зроблено три винятки.

По-перше, до такого майна належить майно, вилучене з цивільного обороту (ч. 2 ст. 178 ЦК), тобто яке не може перебувати у приватній власності фізичних та юридичних осіб.

По-друге, до складу такого майна не входить майно, яке закріплене за територіальними громадами, Автономною Республікою Крим та іншими суб'єктами.

По-третє, не допускається звернення стягнення на землю та інші природні ресурси, які перебувають у державній чи комунальній власності. Таке звернення стягнення на землю та інші природні ресурси, які перебувають у державній та комунальній власності, можливе лише у випадках, передбачених законом. Вказане обмеження не повинне поширюватися на землі та інші природні ресурси, які у відповідності до законодавства можуть перебувати у власності фізичних чи юридичних осіб із режимом їх повної оборотоздатності. Тобто, під законом тут розуміється не тільки акт цивільного законодавства, а й акти законодавства про землю та інші природні ресурси.

2. Територіальна громада відповідає за своїми цивільно-правовими зобов'язаннями на загальних підставах з фізичними та юридичними особами належним їй майном. Із кола майна, на яке може бути звернено стягнення за боргами, аналогічно до участі держави у зобов'язаннях, вилучені.

Так, не може бути звернено стягнення за зобов'язаннями територіальної громади на майно, вилучене з цивільного обороту (ч. 2 ст. 178 ), тобто яке може перебувати у власності вказаного суб'єкта, але не може перебувати у приватній власності фізичних та юридичних осіб. Не допускається звернення стягнення на землю та інші природні ресурси, які перебувають у комунальній власності. Таке звернення можливе тільки у випадках можливості їх повної оборотоздатності.

Стаття 176. Розмежування відповідальності за зобов'язаннями держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад та створених ними юридичних осіб

1. Держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади не відповідають за зобов'язаннями створених ними юридичних осіб, крім випадків, встановлених законом.

2. Юридичні особи, створені державою, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами, не відповідають за зобов'язаннями відповідно держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад.

3. Держава не відповідає за зобов'язаннями Автономної Республіки Крим і територіальних громад.

4. Автономна Республіка Крим не відповідає за зобов'язаннями держави і територіальних громад.

5. Територіальна громада не відповідає за зобов'язаннями держави, Автономної Республіки Крим та інших територіальних громад.

У ст. 176 ЦК закріплюється правило про самостійну відповідальність по зобов'язаннях юридичних осіб, створених державою, Автономною Республікою Крим та територіальним громадами, з одного боку, і зобов'язань України, Автономної Республіки Крим та територіальних громад, створених ними юридичних осіб, -- з другого. Єдиний виняток з цього правила існує з приводу України, Автономної Республіки Крим, територіальних громад, які несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за зобов'язаннями казенних підприємств та установ.

Чинним законодавством передбачена також відповідальність держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади за дії органів та посадових, службових осіб, які виконують владні завдання та функції. Так, відповідно до ст. 46 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» матеріальна шкода, завдана незаконними рішеннями голів місцевих державних адміністрацій, наказами керівників управлінь, відділів, інших структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій, діями чи бездіяльністю посадових осіб місцевих державних адміністрацій при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується за рахунок держави з подальшим переходом до держави права зворотної вимоги (регресу) до винної посадової особи у розмірах і порядку, визначених законодавством. А відповідно до ст. 77 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» шкода, заподіяна юридичним і фізичним особам унаслідок неправомірних рішень, дій або бездіяльності органів місцевого самоврядування, відшкодовується за рахунок коштів місцевого бюджету, а в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності посадових осіб місцевого самоврядування — за рахунок їх власних коштів у порядку, встановленому законом.

У законодавстві можуть встановлюватися випадки, коли держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада може нести відповідальність за зобов'язаннями юридичних осіб публічного та приватного права, які ними створені (наприклад, за зобов'язаннями створення окремих установ, казенних підприємств та ін.). У таких випадках, як правило, застосовується субсидіарна відповідальність при недостатності грошових коштів останніх.

Також можливе прийняття на себе державою, Автономною Республікою Крим, територіальною громадою гарантії (поручительства) щодо зобов'язань України, Автономної Республіки Крим та територіальних громад чи юридичних осіб і навпаки.

Українська держава як суб'єкт цивільного права, що має відокремлене від інших суб'єктів майно, може нести також солідарну відповідальність за зобов'язаннями.

Розділ III ОБ'ЄКТИ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ

Глава 12

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ОБ'ЄКТИ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ

Стаття 177. Види об'єктів цивільних прав

1. Об'єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно,

майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.

Об'єктами цивільних прав є те, на що спрямовані права та обов'язки суб'єктів цивільних правовідносин. Коментована стаття містить перелік таких об'єктів: 1) речі, включаючи гроші і цінні папери, інше майно, майнові права; 2) результати робіт і послуги; 3) інформація; 4) результати інтелектуальної і творчої діяльності; 5) матеріальні та нематеріальні блага.

Аналіз ст. 177 ЦК засвідчує, що законодавець включив у неї перелік лише основних об'єктів цивільних прав. Такий перелік варто визнати відкритим, оскільки у кількість об'єктів може бути включене й «інше майно», а також результати інтелектуальної діяльності, не позначені прямо в зазначеній нормі.

Речі — це предмети матеріального зовнішнього світу, що знаходяться у твердому, рідкому, газоподібному чи іншому фізичному стані. З цього погляду електрична і теплова енергія розглядаються ЦК як речі (див. ст. 713-714). Головним призначенням речей є задоволення потреб суб'єктів цивільних прав.

Залежно від виду цивільне законодавство визначає правовий режим різних речей — припустимі способи придбання прав на них, обсяг і зміст цих прав, а також зобов'язальних прав і обов'язків, межі їхнього здійснення і т.д.

У гл. 13 ЦК зазначені основні види речей, а саме: нерухомі та рухомі речі, речі подільні та неподільні, речі, визначені індивідуальними або родовими ознаками, речі споживні та неспоживні, головна річ і належність, складні речі, продукція, плоди та доходи.

Окрім уже вказаних видів речей побічно можна визначити ще кілька класифікацій, закріплених у ЦК.

Речі, створені працею людини, і речі, створені природою, тобто такі, що мають природне походження. Так, залежно від походження речі ЦК визначає підстави придбання права власності, правову природу договору (предметом договору контрактації може бути тільки сільськогосподарська продукція, вирощена (зроблена) виробником, а договору постачання — будь-які товари), правила оборотоздатності (див. коментар до ст. 178 ЦК).

ЦК розрізняє речі залежно від їхнього призначення і мети використання. Ці ознаки покладені ЦК як один із критеріїв для розмежування договору роздрібної купівлі-продажу і постачання, а також умови застосування правил про відшкодування шкоди, заподіяної товарами неналежної якості, і в інших випадках.

Поряд з речами ЦК відносить до об'єктів цивільних прав результати виконання робіт і надання послуг. Під роботами розуміються дії, спрямовані на досягнення матеріального результату, що може складатися в створенні речі, її переробці чи обробці, іншій якісній зміні, наприклад, ремонті. Причому результат роботи заздалегідь відомий і визначається особою, що замовила їхнє виконання, а от спосіб за загальним правилом визначається виконавцем.

Послуга на відміну від роботи — це дії чи діяльність, здійснювані за замовленням, що не мають матеріального результату (наприклад, діяльність зберігача, комісіонера, перевізника і т.п.). Варто мати на увазі, що деякі послуги можуть мати матеріальний результат, але цей результат невіддільний від самої дії чи діяльності.

Про інші об'єкти цивільних прав див.: гроші і валютні цінності (коментар до ст.ст. 192, 193 ЦК); цінні папери (коментар до гл. 14 ЦК); інформація (коментар до ст. 200 ЦК); результати творчої та інтелектуальної діяльності (коментар до ст. 201 ЦК); нематеріальні блага (коментар до книги другої ЦК).

Стаття 178. Оборотоздатність об'єктів цивільних прав

1. Об'єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту, або не обмежені в обороті, або не є невід'ємними від фізичної чи юридичної особи.

2. Види об'єктів цивільних прав, перебування яких у цивільному обороті не допускається (об'єкти, вилучені з цивільного обороту), мають бути прямо встановлені у законі.

Види об'єктів цивільних прав, які можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом (об'єкти, обмежено оборотоздатні), встановлюються законом.

Оборотоздатність об'єктів цивільних прав означає допустимість здійснення правочинів і інших дій, спрямованих на їхню передачу в межах цивільно-правових відносин. Залежно від цього всі об'єкти розділені на три групи: вільні в обороті, обмежені і вилучені з обороту.

За загальним правилом об'єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися (продаватися, даруватися, обмінюватися і т.п.) або переходити від однієї особи до іншої в порядку універсального правонаступництва без будь-яких заборон чи обмежень, або іншим способом. Винятки із цього правила можуть встановлюватися законом стосовно повного вилучення об'єктів з обороту у встановленому порядку для обмеження їхнього обороту.

Цивільне право розрізняє універсальне і сингулярне правонаступництво. При універсальному до правонаступника в результаті одного акта переходять як єдине ціле усі права та обов'язки власника права. Таке правонаступництво наявне у випадку спадкування, реорганізації юридичної особи (за винятком реорганізації однієї юридичної особи в іншу). При сингулярному правонаступництві до однієї особи переходять тільки окремі права й обов'язки іншої. У такому порядку переходять права й обов'язки внаслідок здійснення правочинів щодо відчуження майна, поступки прав і переведення боргу, передача майна в оренду і т.п.

Вилученими з цивільного обороту вважаються об'єкти, що не можуть бути предметом угод і іншим способом переходити від одного до іншого в межах цивільно-правових відносин. Такі об'єкти повинні бути прямо зазначені в законі.

Так, Закон України «Про охорону навколишнього природного середовища» до об'єктів, вилучених з обороту, відносить особливо охоронювані природні території — державні природні заповідники, державні природні заказники, національні природні парки і т.д.

Обмеження оборотоздатності відповідно до ч. З коментованої статті полягає в тім, що окремі об'єкти можуть належати лише визначеним учасникам цивільного обороту або їхнє придбання і (чи) відчуження допускається тільки на підставі спеціальних дозволів. Види таких об'єктів визначаються в порядку, встановленому законом. Це означає, що в законі повинні передбачатися вихідні критерії належності об'єктів до обмежено оборотоздатних і вказуватися державні органи, уповноважені визначати конкретні їхні види.

Спеціальні правила оборотоздатності ч. З ст. 178 встановлює для таких об'єктів, як земля й інші природні ресурси, їхній оборот допускається в тому обсязі і мірі, що передбачена законодавством про землю та інші природні ресурси.

Відповідно до Закону про надра ділянки надр не можуть бути предметом купівлі-продажу, дарування, спадкування, внеску, застави чи відчужуватися в іншій формі. Вони можуть передаватися в користування тільки на підставі ліцензії для видобутку корисних копалин, будівництва й експлуатації підземних споруджень, геологічного вивчення й інших цілей. Без ліцензії дозволяється видобуток загально-поширених корисних копалин для власних потреб власниками, власниками земельних ділянок у межах цих ділянок.

Оборот водних об'єктів і лісу регулюється відповідно Земельним, Водним і Лісовим кодексами. Забороняється купівля-продаж, застава і здійснення інших угод, що можуть викликати відчуження ділянок, що як входять, так і не входять у лісовий фонд. Допускається передача ділянок лісу в користування на підставі договору і вирубного квитка (ордера чи лісового квитка), а водних об'єктів — ліцензії.

Також слід зауважити про те, що те, що знаходиться на земельних ділянках громадян і юридичних осіб, деревно-чагарникова рослинність, а також невеликі за площею і непротічні штучні водойми, що не мають гідравлічного зв'язку з іншими водними об'єктами, можуть відчужуватися ними за своїм розсудом (останнє —

тільки разом із земельною ділянкою) і передаватися іншим способом.

Глава 13

РЕЧІ. МАЙНО

Стаття 179. Поняття речі

1. Річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки.

Поняття «речей» для цивільного законодавства завжди мало і має принципове значення, оскільки речі пов'язані з найважливішою складовою предмета цивільного права — майновими правовідносинами. ЦК не включає в себе поняття «речі». У науці цивільного права існує кілька визначень речей як об'єктів цивільних право відношень. Речі — це існуючі незалежно від суб'єкта предметні явища матеріального світу як у їх природному стані, так і створені людиною для задоволення її потреб. Законодавець встановлює правовий режим щодо порядку набуття, володіння, користування, способів і меж розпорядження речами. Залежно від особливостей правового режиму та цільового призначення речей можна навести такі класифікації:

1) Речі, які знаходяться у вільному обігу; речі, обмежені в цивільному обігу (зброя, наркотики, літальні апарати, отруйні речовини); речі, вилучені з цивільного обігу (історичні, культурні цінності, природні ресурси).

2) Речі, що мають індивідуальні ознаки (ознаки, характерні тільки для певної речі) або визначені родовими ознаками (вимірюються числом, вагою, мірою — гроші, вугілля, нафта).

3) Речі подільні (будь яка частина здатна виконувати ту саму функцію, що й річ в цілому. (Кімнати в будинку, сам будинок) та неподільні (річ неможливо поділити без нанесення шкоди (магнітофон, телевізор).

4) Речі рухомі та нерухомі речі (земельна ділянка і все, що пов'язано з землею, будівлі, споруди, ліси, водні об'єкти, повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації). Усі останні речі слід віднести до рухомих.

5) Речі, які споживаються (при використані знищуються повністю або перетворюються в іншу річ), та речі, які не споживаються (ті, що не втрачають свою фізичну сутність за час користування ними).

Поділ речей має правове значення, оскільки деякі вказані види речей можуть бути предметом лише певних правочинів.

Стаття 180. Тварини

1. Тварини є особливим об'єктом цивільних прав. На них поширюється правовий режим речі, крім випадків, встановлених законом.

2. Правила поводження з тваринами встановлюються законом.

3. Тварини, занесені до Червоної книги України, можуть бути предметом цивільного обороту лише у випадках та порядку, встановлених законом.

Тварини є самостійним об'єктом цивільних прав. Закон України «Про тваринний світ» від З березня 1993 р. до об'єктів використання та охорони відносить: а) тварин, що перебувають у стані природної свободи; б) диких тварин, що знаходяться у місцях які є середовищем перебування об'єктів тваринного світу; в) місця, що є середовищем перебування об'єктів тваринного світу. Норма цієй статті не обмежує коло тварин, які можуть бути об'єктами цивільного права. Можуть виступати об'єктами сільськогосподарські, свійські та інші тварини, що використовуються для господарських, наукових, культурно-освітніх, виховних, естетичних та інших цілей. Вони можуть належати на праві власності державним, кооперативним, громадським організаціям, громадянам. Особливістю тварин є те, що цей об'єкт є відновлюваним. ЦК розширює правове регулювання відносин, об'єктом яких є тварини, ця необхідність зумовлена збільшенням правочинів з ними та необхідністю їхнього захисту від жорстокого поводження. Стаття, що коментується, включає в себе норми, які направлені на досягнення вказаної мети. Перша поширює на тварин загальні правила про майно, якщо інше не встановлене законом або іншими правовими актами. Друга встановлює межі здійснення прав, об'єктом яких вони є, — заборону на жорстоке поводження. Таким чином, згідно з ч.2 ст. 180 ЦК недотримання цієї заборони слід розглядати як зловживання правом. У випадках жорстокого поводження з тваринами припинення права власності проводиться в судовому порядку. Збитки, заподіяні власникам тварин, підлягають відшкодуванню у визначеному законодавством порядку.

У передбаченому законодавчими актами порядку права власників об'єктів тваринного світу можуть бути обмежені в інтересах охорони цих об'єктів. Не можуть передаватися у колективну та приватну власність об'єкти тваринного світу, що становлять особливу природоохоронну, наукову та естетичну цінність, а також види тварин, занесені до Червоної книги України (крім випадків, коли ці тварини отримані шляхом розведення у неволі або у передбаченому законодавством порядку придбані у власність за межами України).

Стаття 181. Нерухомі та рухомі речі

1. До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації.

2. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі.

Поділ речей на рухомі та нерухомі ґрунтується на їхніх природних властивостях. Нерухомі речі, за загальним правилом, не можуть бути вільно переміщені в просторі, є індивідуально визначеними. Рухомі мають здатність вільно переміщатися в просторі, можуть бути як індивідуально визначеними, так і родовими.

До нерухомості слід віднести, по-перше об'єкти природного походження — земельні ділянки, ділянки з надрами, водні об'єкти. По-друге, до нерухомості слід віднести всі об'єкти, які розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни цільового призначення. Об'єкти (лісові насадження і т.д.) визнаються нерухомістю, поки існує зв'язок з землею. У випадку відокремлення від неї, вони вважаються рухомими речами. Нерухомим майном визнається також підприємство як єдиний майновий комплекс (див. коментар до ст. 191 ЦК).

ЦК закріплює особливості правового режиму нерухомості:

1) Право власності та інші речеві права на нерухомість, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід та припинення підлягають державній реєстрації (див. коментар до ст. 182 ЦК)

2) Зобов'язання, предметом якого є нерухомість, за загальним правилом, провадиться за місцезнаходженням цього майна.

3) Набуття права власності на новостворене майно або набуття права власності за договором виникає з моменту державної реєстрації цієї нерухомості або переходу права власності на неї до покупця.

4) Встановлений особливий порядок набуття права власності на безхазяйну річ (див. коментар до ст. 335 ЦК) та більш тривалі строки набувальної давності на нерухоме майно (див. коментар до ст. 344 ЦК).

5) Діють спеціальні правила укладення правочинів з нерухомістю, які передбачають залежність прав на земельну ділянку від прав на нерухомість.

При укладенні договору купівлі-продажу або оренди будівель, споруд та підприємств одночасно з передачею покупцеві права власності на них передаються права на ту частину земельної ділянки, яка знаходиться під нерухомістю і необхідна для її використання. У випадку, коли продається або здається в оренду лише земельна ділянка, власник нерухомості зберігає право користуватися тією частиною, яка зайнята цією нерухомістю та необхідна для її використання, на передбачених договором умовах, а при їх відсутності — право обмеженого користування (сервітут).

До нерухомості ЦК прирівнює деякі рухомі за своїми природними властивостями речі — повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації органами, уповноваженими здійснювати контроль за цими об'єктами. Поняття вказаних транспортних засобів розкривається в транспортних уставах та кодексах, що ж стосується космічних об'єктів у міжнародних конвенціях (договорах).

Реєстрація повітряних та морських суден, суден внутрішнього плавання, космічних об'єктів уповноваженими на це органами не замінює реєстрацію прав на них як на нерухомість, у порядку, передбаченому ст.182 ЦК

ЦК передбачає можливість поширення режиму нерухомості на інше майно крім вказаного вище, але тільки шляхом прямого припису закону.

Рухомим майном визнаються речі, включаючи гроші та цінні папери, які не віднесенні ЦК та іншими законами до нерухомості.

Права на рухомі речі (за загальним правилом) не підлягають державній реєстрації. Законом може бути передбачено необхідність такої реєстрації для окремих видів рухомого майна (реєстрація автотранспорту).

Стаття 182. Державна реєстрація прав на нерухомість

1. Право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації.

2. Державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов'язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом.

3. Відмова у державній реєстрації права на нерухомість або правочинів щодо нерухомості, ухилення від реєстрації, відмова від надання інформації про реєстрацію можуть бути оскаржені до суду.

4. Порядок проведення державної реєстрації прав на нерухомість та підстави відмови в ній встановлюються законом.

Державна реєстрація має правовстановлюючий характер дією, що припиняє юридичний склад, який спрямований на виникнення, перехід, припинення речових прав на нерухомість. На заклади юстиції покладено ведення загальнодержавної реєстрації в Єдиному державному реєстрі прав та зумовлене тим самим обмежити коло зловживань на практиці. Коло об'єктів, які належать до нерухомості і підлягають реєстрації, їх характеристику, специфіку правового режиму див. коментар до ст. 181 ЦК. Реєстрацію прав власності на нерухоме майно здійснюють комунальні підприємства, бюро технічної інвентаризації відповідно до «Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на рухоме майно».

Реєстрація прав власності на нерухоме майно — це внесення запису до Реєстру прав власності на нерухоме майно у зв'язку з виникненням, існуванням або припиненням права власності на нерухоме майно, що здійснюється БТІ (Бюро технічної інвентаризації) за місцезнаходженням об'єктів нерухомого майна на підставі правовстановлюючих документів.

Обов'язковій реєстрації підлягає право власності на нерухоме майно фізичних та юридичних осіб, у тому числі іноземців та осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб, міжнародних організацій, іноземних держав, а також територіальних громад в особі органів місцевого самоврядування та держави в особі органів, уповноважених управляти державним майном.

Реєстрації підлягають права власності тільки на об'єкти нерухомого майна, будівництво яких закінчено, та які прийняті в експлуатацію у встановленому порядку за наявності матеріалів технічної інвентаризації. Не підлягають реєстрації тимчасові споруди, а також споруди, не пов'язані фундаментом із землею. Рішення про реєстрацію чи відмову в реєстрації прав приймає реєстратор прав власності на нерухоме майно, що є працівником БТІ, який безпосередньо здійснює реєстрацію прав власності на нерухоме майно. Відмова в реєстрації прав власності на нерухоме майно може бути оскаржена відповідно до чинного законодавства.

Стаття 183. Речі подільні та неподільні

1. Подільною є річ, яку можна поділити без втрати її цільового призначення.

2. Неподільною є річ, яку не можна поділити без втрати її цільового призначення.

Класифікація речей на подільні та неподільні має правове значення для поділу майна, яке знаходиться у спільній власності та відокремлення певної частки. Рухомі речі можуть бути розділенні між власниками та виділом кожному з них його частки в натурі. Нерухома річ передається одному з власників, який сплачує іншим вартість їх частки, або річ може бути продана, а отримана сума розподіляється між власниками пропорційно частці кожного з них.

За наявністю певних обставин судова практика визнає неподільними і такі речі, поділ яких у натурі можливий без зміни цільового призначення, але в значній мірі знижує художню та матеріальну цінність речі (бібліотека, колекція листівок, сервіз).

Класифікація речей на подільні та неподільні провадиться залежно від їх природних властивостей, які зумовлюють можливість фізичного поділу речей на частини, кожна частина зберігає здатність, не втративши їх основного призначення. Подільна річ вважається такою до певного моменту, після якого подальший поділ призведе до втрати нею свого призначення. У випадку, коли річ неможливо поділити, вона стає неподільною.

Стаття 184. Речі, визначені індивідуальними або родовими ознаками

1. Річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її.

Речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними.

2. Річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою.

Річ, що має лише родові ознаки, є замінною.

Індивідуально визначені речі — це речі, які відрізняються від інших за індивідуальними ознаками: 1) виділені із загальної маси речей такого роду; 2) єдині у своєму роді; 3) відрізняються від інших за кількома ознаками.

Індивідуально визначені речі, виступаючи об'єктом правовідношення, не можуть бути замінені — сторони мають на увазі конкретну річ, визначену індивідуальними ознаками (фасон, колір, номер), за допомогою яких виникає можливість виділити її з ряду інших таких же речей. Речі, не виділені до визначеного моменту з ряду аналогічних речей, можуть бути індивідуалізовані шляхом відбору або в процесі їх використання. Серед індивідуально визначених речей слід відрізняти речі унікальні, які існують в одному екземплярі.

Речі, які визначаються родовими ознаками (числом, вагою, мірою) є замінимими. Вступаючи у правовідносини з приводу таких речей, сторони мають на увазі родові ознаки речей (мішок картоплі, тонна пшениці, тисяча гривень), а не визначену річ. Відповідні речі можуть бути предметом договору позики і не можуть бути предметом договору оренди.

Правове значення поділу речей, визначених цією статтею, полягає в тому, що у випадку загибелі індивідуально визначеної речі боржник звільняється від обов'язку передати її кредитору, але зобов'язанний виплатити грошову компенсацію. Якщо предметом зобов'язання виступає індивідуально визначена річ, яка є в натурі, то кредитор вправі вимагати саме цю річ (ст. 760 ЦК) і боржник не вправі замінити її грошовою компенсацією без згоди на те кредитора. У випадку загибелі речей, які мають єдині родові ознаки, за загальним правилом боржник не звільняється від виконання зобов'язання у натурі, оскільки у нього є можливість замінити річ, що загинула, іншою річчю такого роду (ст. 678 ЦК).

Стаття 185. Речі споживні та неспоживні

1. Споживною є річ, яка внаслідок одноразового її використання знищується або припиняє існувати у первісному вигляді.

2. Неспоживною є річ, призначена для неодноразового використання, яка зберігає при цьому свій первісний вигляд протягом тривалого часу.

При використанні речі або перетворюються на іншу річ, або зберігають свою цілісність тривалий час. Споживними є речі, які в результаті використання знищуються повністю, або істотно змінюються (перетворюються в іншу річ). Неспоживними слід визнати речі, які в процесі використання мають здатність зношуватися, амортизуватися), але зберігають свої властивості протягом тривалого часу.

Правове значення поділу речей на споживні та неспоживні має правове значення, оскільки вказані речі можуть бути предметом лише певних правочинів.Предметом деяких договорів є тільки споживні речі, ряду інших договорів -неспоживні. Так, споживні речі не можуть бути передані за договором майнового найму, оскільки наймач повинен повернути ту саму річ, а це неможливо при використанні споживних речей. Навпаки, за договором позики не можна передати неспоживні речі, бо такий договір передбачає використання взятих речей і повернення замість них таких же, що можливо лише стосовно споживних речей. Деякі договори, наприклад, купівлі-продажу, поставки, міни, дарування, схову, можуть укладатися з приводу як споживних, так і неспоживних речей.

Стаття 186. Головна річ і приналежність

1. Річ, призначена для обслуговування іншої (головної) речі і пов'язана з нею спільним призначенням, є її приналежністю.

2. Приналежність слідує за головною річчю, якщо інше не встановлено договором або законом.

Коментар див. після ст. 189.

Стаття 187. Складові частини речі

1. Складовою частиною речі є все те, що не може бути відокремлене від речі без її пошкодження або істотного знецінення.

2. При переході права на річ її складові частини не підлягають відокремленню.

Коментар див. після ст. 189.

Стаття 188. Складні речі

1. Якщо кілька речей утворюють єдине ціле, що дає змогу використовувати його за призначенням, вони вважаються однією річчю (складна річ).

2. Правочин, вчинений щодо складної речі, поширюється на всі її складові частини, якщо інше не встановлено договором.

Коментар див. після ст. 189.

Стаття 189. Продукція, плоди та доходи

1. Продукцією, плодами та доходами є все те, що виробляється, добувається, одержується з речі або приноситься річчю.

2. Продукція, плоди та доходи належать власникові речі, якщо інше не встановлено договором або законом.

Групу коментованих тут статей об'єднує те, що вони визначають співвідношення між речами та їх частинами залежно від споживчої вартості останніх тощо. Тому їх варто розглядати комплексно, враховуючи подібність і відмінності між ними.

1. Головна річ та належна є відокремленими одна від одної різнорідні речі. Різниця між ними полягає в тому, що головна річ може бути використана за призначенням і без належності, а належність за загальним для неї призначенням без головної речі використовуватися не може. Головна річ наділена самостійним значенням, а належність лише виконує допоміжну роль. Наприклад, лижі та лижні палки, картина та рама, скрипка та футляр.

Правове значення поділу речей на головну і належну полягає в тому, що належність наслідує долю головної речі, якщо в законі чи договорі не вказано інше. При укладанні договору купівлі-продажу картини, скрипки покупцеві передаються відповідно рама, футляр, при цьому за загальним правилом, — одночасно з головною річчю. Належність головної речі вказується у стандартах, технічних умовах або прейскурантах, якими визначається комплектність продукції.

Правило про наслідування належності головній речі носить диспозитивний характер. Сторони при укладенні правочинів вправі самостійно передбачати, що передається тільки головна річ.

2. Складові частини речі — це такі частини, які конструктивно пов'язанні з річчю, при відокремленні яких річ втрачає своє першочергове призначення. Річ можна розглядати як самостійний об'єкт, а може бути частиною іншої складної речі та є складовою частиною цієї речі. Окремі предмети, які входять до її складу, не можуть бути відокремлені від речі без її пошкодження або істотного знецінення.

Юридичне значення відокремлення складових частин речі полягає в тому, що вони виступають предметом цивільного обороту як єдине ціле. На окремі складові частини складної речі право власності може виникнути тільки в тому випадку, коли ця річ як самостійний об'єкт права перестане існувати і будуть реалізовані її окремі складові частини (серія марок з колекції).

3. Для складної речі притаманні наступні ознаки: 1) вона складається із різнопланових речей, тому як складова розглядатися не може, оскільки є сукупністю (певної кількості) однорідних речей (отара овець, бібліотека і т.д.);

2) частини, з яких складається складна річ, фізично не пов'язані між собою;

3) сукупність речей утворює єдине ціле, яке використовується за загальним призначенням;

4) кожна з частин, яка є складовою складної речі, може використовуватися самостійно за тим же призначенням, що й разом із ними, при цьому не вважається відповідно до них належно. Перераховані ознаки характерні для меблевого гарнітуру, сервізу, підприємства як майнового комплексу.

Правове значення виділення складної речі у вигляді самостійного виду полягає в тому, що сукупність речей, які входять до її складу, визнаються однією річчю. За правочином, об'єктом якого є складна річ, повинні бути передані всі речі, які входять до її складу. Разом із тим, складну річ слід вважати подільною, договором можна передбачити, що передачі підлягає не все, а лише деякі речі, які входять до її складу. Класифікація речі як складної має значення для визначення комплектності товару, виконання зобов'язання частинами (воно вважається виконаним з моменту передачі останньої речі, яка входить до складу складної), поділ майна, яке знаходиться в спільній частковій власності, та виділу з нього частки (при недосягненні власниками згоди з приводу поділу складної речі, вона може розглядатися як неподільна).

4. Плоди, продукція та доходи — це приріст майна, отриманий від його використання. Різниця між ними полягає залежно від способу їх отримання. Плоди — це природне походження самої речі, яке є результатом органічного розвитку тварин і рослин. До них слід віднести плоди фруктових дерев, приплід худоби та птиці, та продукти які вони надають (яйця, молоко). Продукція — це майно, отримане в результаті переробки речі чи іншого цілеспрямованого її використання (виготовлені організацією товари, побудований будівельниками будинок).

Доходи — це грошові та інші надходження, яке приносить майно, знаходячись в цивільному обороті (орендна плата, відсотки, які нараховуються на вклад).

Слід врахувати те, що термін «доходи» іноді слід розглядати в дещо іншому контексті, а саме доходами слід вважати речі, які підлягають поверненню у випадку вимоги свого майна з чужого незаконного володіння (ст. 387 ЦК), слід розуміти всі надходження, отримані особою в результаті неправомірного володіння майном.

За загальним правилом власником плодів, продукції та доходів, отриманих від користування майном, є та особа, яка використовує його на законних підставах (власник майна, орендар). Винятки із цього правила можуть передбачатися законом, іншими правовими актами або договором з власником або особою, яка вправі розпоряджатися цим майном.

Стаття 190. Майно

1. Майном як особливим об'єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки.

У зв'язку з тим, що поняття «майно» є збірним, необхідно правильно визначати його зміст стосовно конкретних правовідносин.

Під майном може розумітися річ або сукупність речей.

Серед об'єктів цивільних прав закон виділяє «майнову» групу, позначивши її контури вихідними поняттями «речі», «гроші і цінні папери», «майно», «майнові права», «інше майно». Надалі законодавець конкретизує цей клас об'єктів за допомогою термінів «нерухоме майно», «нерухома річ», «нерухомість», «складні речі», «неподільні речі» і т.д. Звертає на себе увагу та обставина, що в цьому переліку майнових об'єктів цивільних прав основне навантаження, на наш погляд, несуть такі поняття (точніше, навіть, правові категорії), як майно, річ і товар. Нерідко під речами розуміють будь-які матеріальні предмети зовнішнього стосовно людини навколишнього світу. Такі речі належать і до матеріального, і до духовної культури. Головне, що робить їх об'єктами цивільних прав — це здатність задовольняти ті чи інші потреби людей.

Речами в цивільному праві можуть бути ті матеріальні і культурні (інтелектуальні) цінності, що мають вартість і з приводу яких виникають майнові відносини як предмет цивільного права, а також власне цивільні правовідносини. Речами можуть визнаватися предмети природного світу чи результати (продукти) людської діяльності, що беруть участь у товарному обороті. Предмети, вилучені з обороту, перестають бути речами в цивільно-правовому змісті. З приводу таких предметів звичайно складаються державно-правові, адміністративно-правові й інші відносини, але не юридичні зв'язки, регульовані нормами цивільного права.

У зміст поняття «майно» крім речей можуть включатися також і майнові права. Так, у ч. З ст. 63 ЦК під майном ліквідованої юридичної особи, продаваним із публічних торгів, розуміються і речі, і майнові права. Аналогічний зміст має термін «майно», коли мова йде про відповідальність юридичної особи чи індивідуального підприємця за своїми обов'язками всім належним їм майном.

Майнові права як об'єкти суб'єктивних цивільних прав не можуть розглядатися як майно у відриві від їхньої юридичної належності тим чи іншим конкретним суб'єктам (кредиторам) у зобов'язальних правовідносинах із конкретними боржниками, а також інших факторів, які прямо чи побічно впливають на саме існування (дійсність) вимоги, його параметри і межі тощо. У силу цієї обставини визначення майнового права як об'єкта цивільних прав завжди містить у собі сполучення ознак як вимоги самого по собі, так і суб'єктних його характеристик. Так, істотне значення для майнової вимоги має ступінь виконання зобов'язання боржником, його економічне становище, наявність і обґрунтованість заперечень проти вимоги кредитора й ін. Значною мірою майнове право зумовлене і підставами його виникнення. Наприклад, зовсім різні за своєю правовою природою і наслідками вимоги, засновані на договорі і делікті, на незначній і заперечній угодах. Не збігаються за можливостями здійснення однорідні і рівні за величиною майнові вимоги з минулим і неминулим термінами задавнення позову, які виникли із тотожних основ, т.д.

Під майном у широкому змісті розуміється сукупність речей, майнових прав і обов'язків, у тому числі і виключні права.

Так, майно підприємства, що може бути об'єктом купівлі-продажу, застави, оренди й інших угод, входять призначені для його діяльності земельні ділянки, будинки, спорудження, устаткування, інвентар, сировина, продукція, права, вимоги, борги, а також права на позначення, що індивідуалізують підприємство, його продукцію, роботи і послуги (фірмове найменування, товарні знаки, знаки обслуговування) й інші виключні права. Інколи вже майно трактується спадкоємним правом. У наслідуване майно входять речі, а також майнові права та обов'язки спадкодавця за винятком тих, котрі нерозривно пов'язані з його особистістю (право на відшкодування шкоди, заподіяної життю і здоров'ю спадкодавця, на одержання аліментів, обов'язку за авторським договором замовлення на створення здобутку науки, літератури і мистецтва, а також інші подібні права й обов'язки).

Варто також мати на увазі, що під грошима (коштами) в одних випадках маються на увазі речі, коли мова йде про розрахунки готівкою, в інших — майнові права, коли йдеться про кошти, що знаходяться на банківських рахунках клієнта, і операціях із ними.

Стаття 191. Підприємство як єдиний майновий комплекс

1. Підприємство є єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємницької діяльності.

2. До складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. Підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю.

4. Підприємство або його частина можуть бути об'єктом купівлі-продажу, застави, оренди та інших правочинів.

ЦК вживає термін «підприємство» як особливий вид нерухомості, для якого встановлений спеціальний правовий режим, пов'язаний, зокрема, з посвідченням складу підприємства, його передачею, забезпеченням прав кредиторів і т.д.

Підприємству як об'єкту цивільних прав притаманні наступні ознаки.

1) Це єдиний майновий комплекс, що включає усі види майна, призначені для здійснення діяльності, — земельні ділянки, будинки, спорудження, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також права на фірмове найменування, товарні знаки і знаки обслуговування й інші виключні права. Отже, при здійсненні угод із підприємством їхнім предметом є всі перераховані види майна. Винятки з цього правила можуть передбачатися законом чи угодою. Так, згідно з ЦК до складу підприємства, що є предметом іпотеки, крім зазначеного майна входять права вимоги і виключні права, що заставник може придбати після висновку договору іпотеки, а окремі статті ГК передбачають, що при продажі й оренді підприємства права продавця (орендодавця), отримані їм на підставі дозволу (ліцензії) на заняття відповідною діяльністю, не підлягають передачі покупцю (орендарю).

2) Це тільки такий майновий комплекс, що використовується для здійснення підприємницької діяльності. Він може бути державною чи муніципальною власністю або належати комерційній організації, створеній у формі господарчого товариства, установи чи некомерційної організації, що здійснює відповідно до закону і її статуту підприємницьку діяльність (наприклад, майно, використовуване гаражним кооперативом для ремонту автомашин, його права й обов'язки, пов'язані з цією діяльністю).

Як підприємство може виступати і майновий комплекс, що належить індивідуальному підприємцю або членам селянського (фермерського) господарства.

3) Здійснення угод з підприємством (наприклад, продаж і т.п.) не тягне припинення виробничої чи іншої підприємницької діяльності, що здійснювалася попереднім власником, тобто об'єктом є майновий комплекс, який функціонує за призначенням.

4) При здійсненні угод з майновим комплексом юридичної особи воно не припиняє свою діяльність як суб'єкта цивільного права. Якщо юридична особа ліквідується як суб'єкт цивільного права, підприємство є вже не єдиним майновим комплексом, а лише окремими видами майна. Крім цього в нього не входять борги юридичної особи.

Підприємство може бути об'єктом різних угод — купівлі-продажу, застави, оренди, спадкування й інших, як у цілому, так і в частині. Як частина майнового комплексу може виступати і майно філії, у тому числі його права й обов'язку, придбані від імені юридичної особи.

Стаття 192, Гроші (грошові кошти)

1. Законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України — гривня.

2. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Коментар див. після ст. 193.

Стаття 193. Валютні цінності

1. Види майна, що вважаються валютними цінностями, та порядок вчинення правочинів

з ними встановлюються законом.

1. Гроші — це особливе рухоме майно, яке належить до категорії подільних речей. Гроші можуть бути предметом деяких цивільно-правових угод: договорів позики, дарування, кредитних договорів. Найчастіше вони є законним засобом платежу у відплатних договорах.

Відповідно до Конституції України грошовою одиницею (валютою) України є гривня.

Визнання гривні законним платіжним засобом означає, що гривні можуть служити коштом погашення грошового зобов'язання незалежно від згоди кредитора прийняти їх як платіж. Відмова кредитора від прийняття гривень, належним чином йому запропонованих, тягне невигідні для нього наслідки, зазначені в законі. Зокрема, боржник не зобов'язаний платити відсотки за час прострочення за грошовим зобов'язанням, а також здобуває право на відшкодування збитків, заподіяних простроченням кредитора.

Законодавство передбачає два види грошових розрахунків: шляхом готівки і безготівкові розрахунки. При розрахунках готівкою коштом платежу є реальні грошові знаки, що передаються одним суб'єктом іншому за товари, роботи, чи послуги в інших установлених законом випадках (наприклад, штрафи). При безготівкових розрахунках використовуються цифрові записи про грошову масу, що обертається. При цьому визначена грошова сума списується з рахунку одного суб'єкта і зараховується на рахунок іншого. Можливі й інші форми безготівкових розрахунків.

Безготівкові розрахунки можуть здійснюватися шляхом використання платіжних доручень, чеків, акредитивів, платіжних вимог — доручень. Банківська практика допускає проведення безготівкових розрахунків за допомогою векселів, депозитних сертифікатів, пластикових карток банків. Форми розрахунків між платником і одержувачем визначаються договором.

Випадки і порядок використання іноземної валюти як платіжного засобу визначаються Законом про Національний банк України і Декретом про валютне регулювання та валютний контроль, а також виданими відповідно до них нормативними актами. Відповідно до зазначених актів розрахунки в іноземній валюті на території України законодавство визначає, коли між юридичними особами — резидентами допускається використання іноземної валюти і платіжних документів в іноземній валюті:

а) при розрахунках між експортерами і транспортними, страховими й експедиторськими організаціями у випадках, коли послуги цих організацій із доставки, страхування й експедирування вантажів входять у ціну товару й оплачуються іноземними покупцями;

б) при розрахунках імпортерів із транспортними, страховими й експедиторськими організаціями за послуги щодо доставки вантажів у російські морські і річкові порти, на прикордонні залізничні станції, вантажні склади і термінали покупців;

в) при розрахунках за транзитні перевезення вантажів через територію Україну;

г) за послуги підприємств зв'язку з оренди міжнародних каналів зв'язку для російських підприємств і організацій у випадку, якщо розрахунки з іноземними власниками коштів комунікацій здійснюються підприємствами зв'язку;

ґ) при оплаті комісійної винагороди організаціям, що здійснюють посередницькі операції з іноземними партнерами на замовлення постачальників експортної і покупців імпортної продукції;

д) при розрахунках між постачальниками і субпостачальниками продукції (робіт, послуг) на експорт із валютного виторгу, що залишається в розпорядженні експортерів;

е) при оплаті витрат банківських установ і посередницьких зовнішньоекономічних організацій, якщо зазначені витрати провадилися цими установами і організаціями чи були пред'явлені їм нерезидентами в іноземній валюті, а також при оплаті комісій, що стягуються банківськими установами і посередницькими зовнішньоекономічними організаціями для покриття витрат у валюті;

є) при проведенні розрахунків, пов'язаних з одержанням комерційного чи банківського кредиту в іноземній валюті і його погашенні, а також при проведенні операцій покупки і продажу іноземної валюти на внутрішньому валютному ринку.

2. Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 р. до валютних цінностей належать: а) іноземна валюта; б) цінні папери в іноземній валюті (чеки, векселя, акредитиви й інші), фондові цінності (акції, облігації) і інші боргові зобов'язання, виражені в іноземній валюті; в) дорогоцінні метали — золото, срібло, платина і метали платинової групи (паладій, іридій, родій, рутеній і осмій) у будь-якому виді і стані, за винятком ювелірних і інших побутових виробів, а також брухту таких виробів.

Під іноземною валютою вказаний Декрет розуміє: а) іноземні грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу; б) кошти у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях, що перебувають на рахунках або належать до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України.

Порядок здійснення угод з валютними цінностями, встановлений Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», указами Президента України, постановами Верховної Ради і виданими відповідно до них іншими нормативними актами. Зокрема, на території України покупка і продаж іноземної валюти провадиться через уповноважені банки в порядку, встановленому НБУ. Угоди купівлі-продажу іноземної валюти можуть здійснюватися на внутрішньому валютному ринку України безпосередньо між уповноваженими банками, а також через валютні біржі, що діють у порядку і на умовах, передбачених НБУ.

Глава 14

ЦІННІ ПАПЕРИ

Стаття 194. Поняття цінного паперу

1. Цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка

його випустила (видала), і власником та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам.

2. До особи, яка набула право власності на цінний папір, переходять у сукупності усі права, які ним посвідчуються.

Коментар див. після ст. 196.

Стаття 195. Групи та види цінних паперів

1. В Україні в цивільному обороті можуть бути такі групи цінних паперів:

1) пайові цінні папери, які засвідчують участь у статутному капіталі, надають їх власникам право на участь в управлінні емітентом і одержання частини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна при ліквідації емітента;

2) боргові цінні папери, які засвідчують відносини позики і передбачають зобов'язання емітента сплатити у визначений строк кошти відповідно до зобов'язання;

3) похідні цінні папери, механізм випуску та обігу яких пов'язаний з правом на придбання чи продаж протягом строку, встановленого договором, цінних паперів, інших фінансових та (або) товарних ресурсів;

4) товаророзпорядчі цінні папери, які надають їхньому держателю право розпоряджатися майном, вказаним у цих документах.

Законом можуть визначатися також інші групи цінних паперів.

2. Види цінних паперів та порядок їх обігу встановлюються законом.

3. Цінні папери можуть випускатися в документарній та бездокументарній формі відповідно до закону.

Коментар див. після ст. 196.

Стаття 196. Вимоги до цінного паперу

1. Обов'язкові реквізити цінних паперів, вимоги щодо форми цінного паперу та інші необхідні вимоги встановлюються законом.

2. Документ, який не містить обов'язкових реквізитів цінних паперів і не відповідає формі, встановленій для цінних паперів, не є цінним папером.

1. Цінні папери є основним інструментом фондового ринку і можуть бути використані для кредитування і платежу, забезпечення виконання зобов'язань, мобілізації вільних коштів, участі широких верств населення у підприємницькій діяльності.

Спроба дати легальну дефініцію цінним паперам була зроблена в ст. 31 Основ цивільного законодавства Союзу РСР та республік 1991 р.,

де цінними паперами визнавалися документи, які свідчать майнове право, яке може бути здійснено лише при пред'явленні оригінала цього документа. Це визначення цінного папера вказує на таку рису цього об'єкта цивільних прав, як пов'язаність із долею документа, який уособлює в собі права держателя цінних паперів. Разом з тим воно теж є недосконалим, адже не завжди права з цінного папера здійснюються шляхом пред'явлення оригіналу цього документа.

Стаття 194 ЦК пропонує більш детальне визначення цінного папера. Крім неї легальне поняття цінних паперів сформульовано в ст. 1 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу» від 18 червня 1991 р.: цінні папери - це грошові документи, що засвідчують взаємовідносини між особою, яка їх випустила, та їх власником і передбачають, як правило, виплату доходу у вигляді дивідендів або відсотків, а також можливість передачі грошових та інших прав, що випливають із цих документів іншим особам.

Особливе місце цінних паперів серед об'єктів цивільних правовідносин пояснюється їх дуалістичною природою. Будь-який цінний папір можна розгадати у двох рівнях. По-перше, як спосіб оформлення будь-яких зобов'язальних відносин. У такому разі можна говорити про права, засвідчені цінним папером («права щодо папера»), тобто зобов'язальні права. В іншому аспекті цінний папір за своїм правовим режимом вважається майном, на яке можуть виникнути право власності або інші речові права, він може бути предметом різних цивільно-правових угод (купівлі-продажу, схову, застави та інших). У цьому випадку мова йдеться про «права на папір», тобто право на рухомі речі.

Зв'язок прав «щодо» цінного папера із правами «на» цінний папір дозволяє відмежувати цінні папери від легітимаційних знаків.

Характерними ознаками цінних паперів є те, що:

1) будь-який цінний папір — це документ, що свідчить певне майнове право або сукупність цих прав;

2) цінний папір — це документ, нерозривно пов'язаний із закріпленим у ньому майновим правом, оскільки реалізувати це право або передати його іншій особі можна лише шляхом відповідного використання самого паперу (це підтверджується і положенням пункту другого статті, що коментується);

3) цінний папір придатний до цивільного обігу, оскільки він є об'єктом майнових цивільно-правових відносин;

4) цінному паперу властива ознака публічної достовірності. Вона полягає в тому, що добросовісний володілець папера може довіритися тим формальним ознакам, які легітимують його як суб'єкта, вираженого в папері права. Стосовно належним чином легітимованого володільця цінного паперу зобов'язана особа може висувати лише такі вимоги, які випливають із тексту самого документа, або підґрунтям до яких є безпосередні відносини між боржником за документом та його володільцем. По відношенню до добросовісного володільця документа боржник не може висувати такі заперечення, які б міг висунути стосовно попереднього володільця. Право належного утримувача документа, таким чином, не залежить від право на документ його попередника.

5) цінний папір є суто формальним документом, оскільки він обов'язково містить реквізити, встановлені законом (ст. 196 ЦК);. Отже характерною ознакою цінного паперу є його суто формальний характер, тому що він обов'язково повинен містити реквізити, встановлені законом.

Наприклад, Женевською конвенцією 1930 р. про переказні та прості векселі (діє на території України на підставі Закону України від 6 липня 1999 р.), встановлені наступні обов'язкові реквізити цього виду цінних паперів: 1) вексельна мітка; 2) вексельне зобов'язання; 3) найменування платника; 4) вказівка на строк платежу; 5) вказівка на місце платежу; 6) вказівка на ремітента; 7) вказівка на дату та місце складання векселя; 8) підпис векселеотримувача.

2. Документ, який не містить обов'язкових реквізитів цінних паперів і не відповідає формі, встановленій для цінних паперів, не є цінним папером. Такий папір може мати силу простої боргової розписки. Стягнення за ним буде провадитися за загальними правилами цивільного права, без застосування спеціальних правил, передбачених для стягнення боргу за цінним папером, які, як правило, є набагато спрощеними, а тому — зручнішими для кредитора (це стосується насамперед векселя, чека і т.д.).

3. Стаття 195 ЦК містить перелік груп цінних паперів, виходячи зі змісту закріплених у них прав. Окрім вказаних у ній можна виділити й інші групи цінних паперів, класифікувавши їх наступним чином:

- залежно від способу легітимації правомочного суб'єкта: папери на пред'явника, іменні, ордерні;

- за строком існування: строкові, безстрокові;

- за формою існування: документарні, бездокументарні;

- за національною належністю: вітчизняні, іноземні;

- за типом використання: інвестиційні (капітальні), неінвестиційні;

- за формою власності: державні, недержавні;

- за оборотоздатністю: ринкові або вільно оборотні, неринкові;

- за рівнем ризику: безризикові чи мало-ризикові, ризикові;

- за наявністю доходу: доходні, бездоходні;

- за формою вкладення коштів: боргові, володільницькі дольові.

Окрім того, різні види цінних паперів згадуються у ст. З Закону України «Про цінні папери та фондову біржу». Ця норма передбачає можливість обігу на території України наступних видів цінних паперів:

- акцій;

- облігацій внутрішньої та зовнішньої позики;

- облігацій місцевих позик;

- облігацій підприємств;

- казначейських зобов'язань;

- ощадних сертифікатів;

- векселів;

- приватизаційних паперів.

Цей перелік цінних паперів розширений Законом України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.1996 р. за рахунок так званих похідних цінних паперів (ст. 1 вказаного закону). До них, зокрема, належать: деривативи, форвардний контракт, ф'ючерсний контракт, опціон.

Не закріплені в Законі України «Про цінні папери та фондову біржу»: коносамент (Кодекс торговельного мореплавства України), інвестиційні сертифікати (Закон України «Про інститути сумісного інвестування...»), чеки «Інструкція Національного банку України «Про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті»), бони в іноземній валюті: короткострокові боргові зобов'язання, що емітуються казначейством, муніципальними органами та приватними фірмами та використовуються їх утримувачами як покупного чи платіжного засобу (Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність»), варанти (складські свідоцтва) (передбачені Законом України «Про заставу»).

Цінні папери, обіг яких дозволено на території України, можуть випускатися в документарній і бездокументарній формах (регулюється Законом України «Про національну депозитарну систему України та особливості бездокументарного обігу цінних паперів»). При переході до бездокументарних цінних паперів (на сьогоднішній день ними можуть бути фактично тільки акції) фактичні документи замінюються записами, зробленими з використанням процедури автоматичного опрацювання даних. Юридичне значення володіння документом замінено юридичним значенням реєстрації прав власності на нього.

Стаття 197. Передання прав за цінним папером

1. Права, посвідчені цінним папером, можуть належати:

1) пред'явникові цінного папера (цінний папір на пред'явника);

2) особі, названій у цінному папері (іменний цінний папір);

3) особі, названій у цінному папері, яка може сама здійснити ці права або призначити своїм розпорядженням (наказом) іншу уповноважену особу (ордерний цінний папір).

2. Законом може бути виключена можливість випуску цінних паперів визначеного виду як іменних, або як ордерних, або як паперів на пред'явника.

3. Для передання іншій особі прав, посвідчених цінним папером на пред'явника, достатньо вручення цінного паперу цій особі.

4. Права, посвідчені іменним цінним папером, передаються у порядку, встановленому для відступлення права вимоги (цесії). Особа, яка передає право за цінним папером (індосант), відповідає лише за недійсність відповідної вимоги і не відповідає за її невиконання.

5. Права за ордерним цінним папером передаються шляхом вчинення на цьому папері передавального напису (індосаменту). Індосант відповідає за існування та здійснення цього права.

За передавальним написом (індосаментом), вчиненим на цінному папері, до особи, якій або у розпорядження якої передаються права за цінним папером (індосата), переходять усі права, посвідчені цінним папером. Індосамент може бути бланковим (без зазначення особи, якій має бути здійснене виконання) або ордерним (із зазначенням особи, якій або за наказом якої має бути здійснене виконання). Індосамент може бути обмежений тільки дорученням здійснювати права, посвідчені цінним папером, без передання цих прав індосату. У цьому разі індосат виступає як представник.

Залежно від способу легітимації правомочного суб'єкта розрізняють цінні папери на пред'явника, іменні, ордерні.

Поділ цінних паперів на іменні, пред'явницькі й ордерні має велике значення, оскільки залежно від цього визначається порядок передачі закріплених у ній прав: папери на пред'явника переходять шляхом звичайної передачі самого документа; ордерні -- шляхом індосаменту; іменні — шляхом поступки відповідної вимоги (цесії).

Варто особливу увагу звернути на порядок передання прав за цінним папером шляхом вчинення індосаменту, який є інститутом, виключно застосовним щодо цінних паперів.

Найбільш ретельна правова регламентація індосаменту властива вексельному праву. Відповідно до Женевської конвенції 1930 р. про переказні та прості векселі передача векселя провадиться за допомогою передаточного надпису, котрий здійснюється на ньому самому (як правило, на звороті), чи на доданому листі (алонжі), і носить найменування індосаменту, або бланку, або жиро. Особа, яка здійснила передаточний надпис, іменується індосантом, а особа, яка отримала його таким чином — індосатом. Індосамент можливий стосовно будь-якої особи, у тому числі платника та векселедавця, причому без обмеження їх права на подальшу індосацію векселя. Існують різні види індосаменту: бланковий, забезпечувальний, інкасовий та інші.

Стаття 198, Виконання за цінним папером

1. Особа, що випустила (видала) цінний папір, та особи, що індосували його, відповідають перед її законним володільцем солідарно. У разі задоволення вимоги законного володільця цінного папера про виконання посвідченого цим папером зобов'язання однією або кількома особами з числа тих, хто зобов'язався за цінним папером, вони набувають право зворотної вимоги (регресу) щодо інших осіб, які зобов'язалися за цінним папером.

2. Відмова від виконання зобов'язання, посвідченого цінним папером, з посиланням на відсутність підстави зобов'язання або на його недійсність не допускається.

Володілець незаконно виготовленого або підробленого цінного папера має право пред'явити особі, яка передала йому папір, вимоги про належне виконання зобов'язання, посвідченого цим папером, та про відшкодування збитків.

На відміну від поступки вимоги, при індосаменті індосант несе відповідальність перед індосатом не тільки за дійсність вексельного зобов'язання, а й за сплату за цінним папером. При цьому відповідальність перед останнім індосатом за загальним правилом несуть усі попередні індосанти. Крім того, відповідальність несе також особа, яка емітувала цінний папір або є платником за ним. Відповідальність всіх вказаних осіб є солідарною, її можна зняти застереженням «без обороту (без звернення) на мене» (безоборотний індосамент).

Частина 2 ст. 198 ЦК гарантує права володільця цінного паперу шляхом вказівки на необхідність дотримання принципу абстрактності зобов'язань за цінними паперами. Забезпечується дотримання цього принципу встановленням правила, згідно з яким відмова від виконання зобов'язання, посвідченого цінним папером, з посиланням на відсутність підстави зобов'язання або на його недійсність не допускається. Ознака абстрактності вимог (відсутність вказівки на правові підстави видачі цінних паперів) відрізняє правовідносини, що пов'язані з видачею цінних паперів від більшості інших цивільно-правових зобов'язань, які за своєю юридичною природою є каузальними (тобто такими, що мають певну, конкретно визначену правову підставу).

Гарантією прав володільця незаконно виготовленого або підробленого цінного папера є

також його право пред'явити особі, яка передала йому папір, вимоги про належне виконання зобов'язання, посвідченого цим папером, та про відшкодування збитків за зальними правилами цивільного законодавства (див. коментар до ст. 22, 23 ЦК).

Глава 15

НЕМАТЕРІАЛЬНІ БЛАГА

Стаття 199. Результати інтелектуальної, творчої діяльності

1. Результати інтелектуальної, творчої діяльності та інші об'єкти права інтелектуальної власності створюють цивільні права та обов'язки відповідно до книги четвертої цього Кодексу та інших законів.

До нематеріальних благ належать, зокрема, результати інтелектуальної, творчої діяльності та інші об'єкти права інтелектуальної власності (див. Коментар до ст. 423 ЦК). Продуктами творчої діяльності є твори науки, літератури, мистецтва незалежно від форми, призначення цінності, а також способу відтворення. Основні особливості правового регулювання цих відносин пов'язані з використанням та захистом виключних прав. Охорона інтелектуальної власності декларується нормами статей 23, 24 Конституції України. Відносини у цій галузі також регулюється спеціальними законами, які визначають умови виникнення, використання та захисту цих прав, а також строки їх дії (наприклад, Закон України «Про авторське право і суміжні права» від 23 листопада 1993 р.; Закон України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» від 15 грудня 1993 р. та ін.).

Права на результати інтелектуальної, творчої діяльності традиційно поділяють на дві основні групи «промислові права» («промислова власність») та «художні права»(«художня власність»), до яких належать суміжні права: виконавців, виробників фонограм, організація ефірного та кабельного сповіщення.

Стаття 200. Інформація

1. Інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі.

2. Суб'єкт відносин у сфері інформації може вимагати усунення порушень його права та відшкодування майнової і моральної шкоди, завданої такими правопорушеннями.

3. Порядок використання інформації та захисту права на неї встановлюється законом.

Під інформацією мають на увазі сукупність певних відомостей та даних про події та явища, що були або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі. Цивільно-правовому регулюванню підлягає інформація, яка має реальну чи потенційну комерційну цінність та невідома третім особам. Характерним є те, що для виникнення інформації необхідна певна діяльність людини.

Фізичні та юридичні особи, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною за власні кошти, або яка є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу, якщо це не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначають режим доступу до неї, включаючи належність її до категорії конфіденційної, та встановлюють систему захисту.

Розрізняють кілька різновидів інформації, яка є таємницею:

1) державна таємниця — це таємна інформація, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення якої може завдати шкоди національній безпеці України.

2) комерційна таємниця — це відомості, пов'язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінською, фінансовою діяльністю, що не є державною таємницею, розголошення якої може призвести до економічних втрат;

3) службова таємниця — це узагальнений перелік відомостей, доступ до яких обмежений. Зміст, відомий особі, виконавцю службових обов'язків до розголошення заборонений;

4) професійна таємниця передбачає нерозголошення відомостей стосовно економічної та особистої діяльності клієнтів, отриманої банками та службовцями цих установ у процесі професійної діяльності;

5) конфіденційна інформація — це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних або юридичних осіб і можуть бути поширені за їхнім бажанням та на встановлених ними умовах.

Відповідно до ст. 200 ЦК особа має право на надання, отримання, та поширення інформації. Збір, зберігання, використання інформації про особисте життя фізичної особи без її згоди не допускається; інформація яка є державною таємницею чи конфіденційною інформацією юридичної особи не підлягає розголошенню.

Стаття, що коментується, передбачає захист прав користувачів будь-якою інформацією, але за умови, що ця інформація не підпадає під охорону норм патентного, авторського та іншого спеціального законодавства.

Правила ст. 200 ЦК поширюються на захист організаційної, технічної та комерційної інформації, яка включає секрети виробництва («ноу-хау») як особливого об'єкта цивільних прав. Інформація повинна мати «комерційну цінність», тобто виступати об'єктом ринкового обороту. Умовою надання захисту виступає дотримання правокористувачем всіх необхідних заходів для забезпечення її конфіденційності. При дотримані цих вимог під правила статті підпадають будь-які знання, а також практичний досвід спеціалістів, які використовуються у різних галузях господарської діяльності: виробництво, торгівля, менеджмент, маркетинг та інші управлінські послуги. Правокористувач на свій розсуд визначає конфіденційність відомостей. Виняток із загальної норми регулюється законом або іншим правовим актом.

Збереження таємниці службової інформації не зумовлене її комерційною цінністю (хоча ця інформація може мати комерційний характер). Заборона на розголошення ґрунтується на нормах законодавства, що регламентує окремі сфери діяльності.

Певні категорії працівників діяльності зобов'язанні зберігати в таємниці відомості, до яких вони мають доступ в зв'язку з виконанням роботи або службових обов'язків (банківський службовець, робітник зв'язку, податковий інспектор, лікарі, страховий агент.)

У той же час будь-яка особа, яка самостійно і добросовісно стала здобувачем такої ж інформації має право розпоряджатися нею на свій розсуд.

Інформація, яка охороняється, може бути використана іншими особами при дотриманні таких умов: отримання інформації законним шляхом і отримання дозволу права здобувача на таке використання. Відносини між правонабувачем (ліцензіаром) і користувачем (ліцензіатом), оформляється ліцензійним договором.

Права на комерційну інформацію входять до комплексу виключних прав, які складають предмет договору комерційної концесії. Елементи ліцензійного договору можуть бути включені в інші цивільно-правові договори (договори на виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських робіт, підряду, на створення акціонерного товариства. В усіх договорах, які передбачають передачу на використання відомостей, які складають комерційну таємницю, на користувача повинен бути покладений обов'язок дотримувати конфіденційність. Для окремих видів договорів така умова передбачається у ст. 862 ЦК.

Основним цивільно-правовим способом захисту є відшкодування завданих правонабувачем збитків. При визначенні їх розміру слід врахувати як реальну шкоду, так і втрачену вигоду (див. коментар до ст. 22 ЦК).

здоров я, життя; честь, гідність І ділова репутація; ім'я (найменування); авторство; свобода літературної, художньої наукової і технічної творчості, а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством.

2. Відповідно до Конституції України життя і здоров'я людини, її честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою

соціальною цінністю.

Особисті нематеріальні блага — це блага, які позбавлені економічного (майнового) змісту, нерозривно пов'язані з суб'єктом права, визнані суспільством і потребують правової охорони. Нематеріальні блага фізичні особи набувають у силу народження, а немайнові права набуваються фізичними та юридичними особами в силу припису закону.

Конституція України визнала за громадянами низку немайнових благ. Це зумовило необхідність врегулювання їх у цивільному законодавстві. До особистих немайнових благ ст. 201 ЦК відносить: здоров'я, життя, честь, гідність, ділова репутація, ім'я (найменування), авторство, свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості. Перелік особистих немайнових благ цієї статті не є вичерпним. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Цивільно-правовий захист нематеріальних благ (немайнових прав) можливий у таких випадках:

1) сутність порушеного права (блага) і характер наслідків цього порушення допускає можливість використання загальних способів цивільно-правового захисту (див. коментар до ст. 16 ЦК);

2) для захисту цих прав передбачені в ЦК спеціальні способи. Такі способи встановлені для захисту честі, гідності та ділової репутації громадян та юридичних осіб (див. коментар до ст. 23 ЦК); для захисту права на ім'я (див. коментар до ст. 296 ЦК України.); для захисту інтелектуальної власності (див. коментар до кн. IV ЦК).

Для захисту нематеріальних благ одночасно можуть бути використані як спеціальні, так і загальні способи захисту. Серед загальних найчастіше використовують такі, як відшкодування завданих збитків та компенсація моральної шкоди (див. коментар до ст. 22, 23 ЦК).

Стаття 201. Особисті немайнові блага

1. Особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є:

Розділ IV

ПРАВОЧИНИ. ПРЕДСТАВНИЦТВО

Глава 16

ПРАВОЧИНИ

Параграф 1.

Загальні положення про правочини

Стаття 202. Поняття та види правочинів

1. Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

2. Правочини можуть бути односторонніми та дво - чи багатосторонніми (договори).

3. Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами.

Односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила.

Односторонній правочин може створювати обов'язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами.

4. Дво - чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

5. До правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні правила про зобов'язання та договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину.

Положення коментованої статті стосовно того, що правочин — це дія особи, спрямована на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків, слід тлумачити поширювально у тому сенсі, що правочини можуть бути також підставою інших видозмін правовідносин. Наприклад, правочин може бути підставою призупинення, поновлення, реалізації тощо правовідносин. При цьому він може бути водночас і підставою припинення одних правовідносин та підставою виникнення або зміни інших правовідносин. Наприклад, продаж наймачем орендованого майна третій особі тягне припинення договору оренди та одночасно є підставою виникнення правовідносин відповідальності.

Правочини відрізняються від інших юридичних фактів такими рисами:

1) правочини є вольовими актами, спрямованими на досягнення певного правового результату. Цим правочини відрізняються від такого виду юридичних фактів, як події, котрі відбуваються та створюють правові наслідки незалежно від волі суб'єктів цивільного права;

2) правочини завжди є діями фізичної або юридичної особи. Цим вони відрізняються від адміністративних актів (актів управління), які видають органи державної влади та управління;

3) правочини завжди є правомірними діями, що тягнуть виникнення або видозміни регулятивних цивільних правовідносин. Цим правочини відрізняються від такого виду юридичних фактів, як делікти, котрі порушують цивільні права і тягнуть виникнення регулятивних відносин;

4) воля в правочинах завжди спрямована саме на встановлення, зміну, припинення тощо цивільних прав і обов'язків. Цим вони відрізняються від юридичних вчинків, де волевиявлення не спрямоване спеціально на створення юридичних наслідків;

5) правочини опосередковують динаміку цивільних правовідносин. Цим вони відрізняються від такого виду юридичних фактів, як акти цивільного стану, котрі, по-перше, об'єднують і події, і дії; по-друге, нерозривно пов'язані з фізичною особою і не стосуються осіб юридичних; по-третє, слугують передумовою виникнення у фізичних осіб можливості бути суб'єктом цивільних прав і обов'язків.

Ст. 203 ЦК розрізняє односторонні правочини і договори (двосторонні та багатосторонні правочини).

Одностороннім правочин визнається у разі, якщо для виникнення, припинення або іншої видозміни цивільних прав і обов'язків достатньо волевиявлення однієї сторони (наприклад, волевиявлення спадкодавця-заповідача при складанні заповіту). При цьому слід мати на увазі, що згадана «одна сторона» може бути представлена однією або кількома особами (ч. З ст. 202).

Двосторонній або багатосторонній правочин є договором. Договір — це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (див. коментар до ст. 626 ЦК).

Прикладом двостороннього правочину може бути договір купівлі-продажу, оренди, дарування та ін. Прикладом багатостороннього правочину (багатостороннього договору) є договір про спільну діяльність (див. коментар до ст. 1130 ЦК). При цьому на кожній стороні як двостороннього, так і багатостороннього правочину може виступати кілька осіб.

Класифікація правочинів можлива і за іншими критеріями. Зокрема, розрізняють:

1) правочини реальні та консенсуальні.

Консенсуальним є правочин, у якому для настання правових наслідків досить досягнення сторонами угоди з усіх істотних умов. З цього моменту правочин вважається укладеним і у його сторін виникають цивільні права і обов'язки. Таким договором є, наприклад, купівля-про-даж. Для реального правочину необхідна і домовленість сторін, і передача речі. Прикладом реальної угоди є договір позики. Доки гроші не передані позичальнику, права і обов'язки у сторін цього договору не виникають;

2) правочини сплатні та безоплатні.

У безоплатних угодах обов'язок здійснити матеріальні витрати має тільки одна зі сторін. Прикладом може бути договір дарування, в якому одна сторона безоплатно передає майно у власність іншій стороні. Сплатні правочини характерні наявністю зустрічного майнового еквівалента. Наприклад, в договорі купівлі-продажу одна сторона передає майно, але замість нього отримує його вартість;

3) правочини абстрактні та каузальні. Правочини, де вказано на підставі їхнього

укладення, називаються каузальними. До них належить більша частина договорів цивільного права. Абстрактними вважаються правочини, в яких не визначено підстав їхнього здійснення. Прикладом абстрактного правочину є видача векселя (див. коментар до ст. 198 ЦК);

4) правочини строкові та безстрокові.

У безстроковому правочині терміни та строки не застерігаються. Такий правочин, як правило, негайно набирає чинності і припиняється на вимогу однієї зі сторін (наприклад, договір оренди, укладений на невизначений термін). Строковим є правочин, у яких визначено момент виникнення у його сторін прав і обов'язків, тривалість їхнього існування, момент припинення тощо. Від строкових необхідно відрізняти умовні правочини, у яких виникнення, зміна або припинення прав і обов'язків пов'язується з настанням події, що має бути в майбутньому і щодо якої невідомо, настане вона чи ні (див. коментар до ст. 212 ЦК).

Можна назвати й інші види правочинів: легітарні (такі, що мають основою приписи закону) і волюнтарні (не передбачені законом, але укладаються особами у результаті їхнього вільного волевиявлення), усні та письмові(див. коментар до ст. 205 ЦК), умовні та безумовні (див. коментар до ст. 212 ЦК), біржові (такі, що укладаються на біржах і відносно біржових товарів) і небіржові та ін.

Стаття 203. Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину

1. Зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

2. Особа, що вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

4. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їх малолітніх, та неповнолітніх та непрацездатних дітей.

Умовами чинності правочинів є дотримання вимог:

1) щодо змісту правочину. Зміст правочину не повинен суперечити цивільному законодавству та моральним принципам суспільства, тобто фізичні та юридичні особи, повинні враховувати вимоги щодо здійснення цивільних прав, встановлених у ЦК та інших актах цивільного законодавства (див. коментар до ст.ст. 12, 215, 216, 228 ЦК);

2) щодо цивільної дієздатності суб'єктів правочину. Правочини можуть укладати лише особи, які мають необхідний обсяг цивільної дієздатності (див. коментар до ст.ст. 30-32, 34-39, 41, 42, 92 ЦК). Порушення цієї вимоги тягне визнання правочину недійсним (див. коментар до ст.ст. 221-223, 227 ЦК);

3) щодо відповідності волевиявлення внутрішній волі суб'єкта (суб'єктів) правочину. Наявність правочину свідчить про єдність внутрішньої волі і волевиявлення суб'єкта (суб'єктів) правочину. Тому у випадку, коли воля суб'єкта правочину формувалася не вільно і не відповідала волевиявленню (мало місце насильство, особа знаходилася під впливом погрози, обману і т.д.), такі правочини визнаються недійсними (див. коментар до ст.ст. 229-233 ЦК);

4) щодо форми правочину. При укладенні правочину обов'язкове дотримання передбаченої законом форми (простої або нотаріальної). Порушення вимог щодо форми правочину тягне за собою закону визнання його недійсним або настання інших наслідків (див. коментар до ст. 218-220 ЦК);

5) щодо реальності правочину. Правочин має бути реальним, тобто спрямованим на настання правових наслідків, що обумовлені ним. Тому правочин, вчинений без наміру створити правові наслідки, є недійсним, як фіктивний, тобто, вчинений лише для виду (див. коментар до ст. 234 ЦК).

6) щодо дотримання спеціальних умов. Наприклад, правочин, що вчиняється батьками або усиновлювачами, не може суперечити правам та інтересам їх малолітніх, та неповнолітніх та непрацездатних дітей), то ці вимоги також охоплюються поняттям умов дійсності правочину, а їх порушення тягне визнання останнього недійсним (див. коментар до ст. 224 ЦК).

Стаття 204. Презумпція правомірності правочину

1. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним.

Презумпція правомірності правочину є важливою гарантією реалізації цивільних прав учасниками цивільних відносин. Вона полягає у припущенні, що особа, вчиняючи правочин, діє правомірно.

Своїм підґрунтям встановлення презумпції правомірності правочину має визначальний принцип приватного права «Дозволено все, що прямо не заборонено законом», а також такі засади цивільного права, як свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; справедливість, добросовісність та розумність цивільного законодавства (див. коментар до ст. З ЦК). Згідно з цими засадами припускається, що особа може, реалізуючи своє право свободи договору (а точніше - право свободи правочину) вчиняти з метою створення, зміни, припинення тощо цивільних прав і обов'язків будь-які правомірні дії. При цьому не вимагається прямої вказівки на правомірність дій в акті цивільного законодавства: достатньо, що закон не визначає ці дії як заборонені.

Коментована стаття передбачає два шляхи спростування презумпції правомірності правочину:

1) визнання неправомірності, а отже і недійсності правочину прямим приписом закону.

У цьому випадку правочин є недійсним уже тому, що визначений, як такий у законі. Він неправомірний і не створює правових наслідків, будучи недійсним уже в момент вчинення, оскільки припис закону існує і забороняє такі дії зараз і на майбутнє. Такий правочин є нікчемним і спеціальне визнання його недійсним у судовому порядку не потребується. Але суд може визнати такий правочин дійсним (див. коментар до ст. 215 ЦК). Нікчемним є, наприклад, правочин, укладений з порушенням вимоги про обов'язкову нотаріальну форму (див. коментар до ст. 219);

2) визнання неправомірності, а отже, і недійсності правочину судом.

У цьому випадку презумпція правомірності правочину діє в момент укладення правочину, оскільки він не порушує заборони конкретної норми закону (або в момент укладення правочину порушення закону залишається прихованим, невідомим іншим особам). Проте, його правомірність може бути оспорена однією зі сторін або іншою заінтересованою особою, а відтак — правочин може бути визнаний судом недійсним. Однак варто звернути увагу на те, що й суд може визнати правочин недійсним на підставах, встановлених законом (див. коментар до ч. З ст. 215 ЦК). Тобто, і в цих випадках презумпція правомірності може бути спростована лише за наявності припису закону, що забороняє такі дії. Втім, правом суду є виходити з того, що припис із забороною може міститися або у спеціальних нормах ЦК (ст. 222, 223, 225 та ін.), або випливати із правил 13 ЦК про

межі здійснення цивільних прав (див. коментар до ст. 13).

Стаття 205. Форма правочину. Способи волевиявлення

1. Правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

2. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

3. У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.

Форма правочину — це спосіб вираження волі осіб, які беруть у ньому участь. Коментована стаття передбачає можливість вияву волі (волевиявлення) як в усній, так і в письмовій формі (простій чи з нотаріальним посвідченням).

У простій письмовій формі правочин можна вчинити шляхом складання певного документу (договору, довіреності), підписаного особами, які беруть участь у правочині. Правочин також може бути вчинений шляхом обміну листами, телеграмами тощо, підписаними особами, які їх посилають.

Правочин вважається вчиненим у письмовій формі з нотаріальним посвідченням, коли укладений документ завірений державним або приватним нотаріусом, а у місцях, де нема нотаріусу, іншою посадовою особою, уповноважену законом вчиняти нотаріальні угоди (ст. 40 Закону України «Про нотаріат»).

Частина 3 ст. 206 допускає можливість вираження волі в правочині шляхом мовчання. Мовчання має правове значення тільки у тому випадку, якщо законом або угодою сторін йому надане таке значення. Так, якщо орендар продовжує користуватися майном після спливу строку договору при відсутності заперечень з боку орендодавця, договір вважається поновленим на тих самих умовах на невизначений строк (див. коментар до ст. 764 ЦК). У цьому випадку подовження орендних відносин відбувається фактично шляхом мовчазної згоди сторін.

Стаття 206. Правочини, які можуть вчинятися усно

1. Усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність.

2. Юридичній особі, що сплатила за товари та послуги на підставі усного правочину з іншою стороною, має бути виданий документ, що підтверджує підставу та суму одержаних коштів.

3. Правочини на виконання договору, укладеного в письмовій формі, можуть за домовленістю сторін вчинятися усно, якщо це не суперечить положенням договору або закону.

За загальним правилом, усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент його вчинення. Характерною рисою таких правочинів є збіг у часі двох стадій їх розвитку — виникнення і припинення шляхом виконання. Звичайно у таких випадках ідеться про правочини, які укладаються на невелику суму, або з приводу яких рідко виникають спори. Це правочини фізичних осіб між собою на суму, що не перевищує двадцятикратний розмір неоподаткованого мінімуму доходу громадян. Усно може бути укладений правочин з будь-яким суб'єктним складом і незалежно від суми, що виконується безпосередньо під час його укладення, як, наприклад, договір купівлі-продажу за готівку. У цьому випадку будь-якій фізичній або юридичній особі, яка оплатила товари або послуги на підставі усного правочину з іншими юридичними або фізичними особами, за її бажанням має бути виданий документ, що підтверджує підстави і суму отриманих грошей. Проте не допускається усне вчинення правочинів, щодо яких потрібне нотаріальне посвідчення або державна реєстрація, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність (див. коментар до ст. 218 ЦК).

Частина 2 ст. 207 ЦК передбачає обов'язок організацій, які оплатили товари або послуги, вимагати від контрагента письмового підтвердження отриманої суми грошей та підстав для їх отримання. Правочини на виконання договору можуть за домовленістю сторін вчинятися в усній формі навіть тоді, коли за загальним правилом для самого договору передбачена письмова форма. Проте усні правочини на виконання письмового договору не допускаються, якщо це суперечить договору або закону.

Стаття 207. Вимоги до письмової форми правочину

1. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку.

2. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

3. Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.

4. Якщо фізична особа у зв'язку з хворобою або фізичною вадою не може підписатися власноручно, за її дорученням текст правочину у її присутності підписує інша особа.

Підпис іншої особи на тексті правочину, що посвідчується нотаріально, засвідчується нотаріусом або посадовою особою, яка має право на вчинення такої нотаріальної дії, із зазначенням причин, з яких текст правочину не може бути підписаний особою, яка його вчиняє.

Підпис іншої особи на тексті правочину, щодо якого не вимагається нотаріального посвідчення, може бути засвідчений відповідною посадовою особою за місцем роботи, навчання, проживання або лікування особи, яка його вчиняє.

Коментована стаття встановлює, що письмовою формою вважається фіксація змісту правочину в одному або кількох документах. Це може бути єдиний письмовий документ (договір), підписаний усіма учасниками правочину. Це може бути кілька документів, що складаються окремо, але відображають узгодження волі сторін — листи, телеграми тощо. Крім того, правочин вважається вчиненим у письмовій формі, якщо воля сторін вчинена за допомогою телетайпного, електронного або інших технічних засобів зв'язку.

Обов'язковою ознакою письмової форми є те, що сторони власноручно вчиняють підпис на відповідному документі при укладенні правочину. Документи у правочині, сторонами якого є юридичні особи, підписуються особами, уповноваженими на це установчими документами (статутом, засновницьким договором) та скріплюються печаткою юридичної особи.

Частина 3 ст. 207 ЦК допускає використання при укладенні правочину факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналога власноручного підпису. Але допускається це лише тоді, коли такий порядок підпису: або передбачений законом; або сторонами заздалегідь досягнута згода, яка містить зразки відповідного аналога власноручного підпису.

За фізичну особу, котра внаслідок фізичної вади, хвороби або з інших причин не може власноручно підписатися, правочин за її дорученням може підписати інша особа. Проте фізична особа, яка підписала правочин за того, хто його вчиняє, не вважається стороною правочину, а є лише виконавцем фізичної дії. Підпис особи, яка підписала правочин, що потребує нотаріальної форми, засвідчується нотаріусом, або посадовою особою, котра має право вчиняти нотаріальні дії. При цьому той, хто посвідчує підпис, має вказати причини, з яких текст правочину не був підписаний тією особою, що вчиняє правочин. Підпис особи, яка підписала правочин, що не потребує нотаріальної форми, може бути засвідчений відповідною посадовою особою (директором фірми, начальником відділу кадрів, керівником житло-во-експлуатаційної організації, ректором, деканом, головним лікарем і т.д.) за місцем роботи, навчання, проживання або лікування особи, яка вчиняє правочин. У цьому випадку той, хто посвідчує підпис, не повинен вказувати причини, з яких текст правочину не був підписаний тією особою, що вчиняє правочин. Таке рішення пояснюється тим, що проста письмова форма застосовується щодо укладення правочинів, які мають менше значення, стосуються менш цінних речей, ніж ті, що посвідчуються нотаріально. Крім того, обов'язок вказувати причини, з яких текст правочину не був підписаний тією особою, що вчиняє правочин, покладається на нотаріуса та інших осіб, що мають право вчиняти нотаріальні дії, з тих міркувань, що вони повинні перевіряти відповідність правочинів, які посвідчують, вимогам закону (див. коментар до ст. 203 ЦК). Що ж стосується посадових осіб, які посвідчують підписи на правочині за місцем роботи, навчання, проживання або лікування особи, яка вчиняє правочин, то на них обов'язок здійснення такого контролю закон не покладає.

Стаття 208. Правочини, які належить вчиняти у письмовій формі

1. У письмовій формі належить вчиняти:

1) правочини між юридичними особами;

2) правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу;

3) правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу;

4) інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.

Згідно із ст. 208 ЦК у простій письмовій формі мають укладатися правочини між юридичними особами; правочини між фізичною та юридичною особою (крім випадків, коли момент вчинення правочину збігається з виконанням (див.

коментар до ст. 206 ЦК); правочини фізичних осіб між собою, на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян; інші правочини, для яких письмова форма передбачена законом. У документі має бути вказаний зміст правочину, його сторони, які повинні засвідчити документ своїм підписом (а якщо це юридичні особи, то ще й скріпити печаткою). Законодавчими актами та угодою сторін можуть встановлюватися додаткові вимоги, яким має відповідати укладений правочин (спеціальна форма тощо). У випадках, прямо вказаних у законі, або за погодженням сторін, недотримання простої письмової форми тягне недійсність правочину (див. коментар до ст. 218 ЦК). Зокрема, безпосередньо у ЦК передбачена обов'язковість дотримання простої письмової форми (під страхом нікчемності правочину) у випадках вчинення правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання (див. коментар до ст. 547 ЦК).

Стаття 209. Нотаріальне посвідчення правочину

1. Правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін.

2. Нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії, шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст правочину, посвідчувального напису.

3. Нотаріальне посвідчення може бути вчинене на тексті лише такого правочину, який відповідає загальним вимогам, встановленим статтею 203 цього Кодексу.

4. На вимогу фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений.

Для деяких правочинів ЦК та інші акти цивільного законодавства передбачають обов'язкове нотаріальне посвідчення відповідного документу, у вигляді якого цей правочин вчинений. Нотаріальне посвідчення правочину означає, що його зміст, час і місце здійснення, наміри суб'єктів правочину, його відповідність закону та інші обставини офіційно зафіксовані нотаріусом, і розглядаються як встановлені і достовірні.

У разі відсутності в населеному пункті нотаріуса, необхідні дії здійснюють уповноважені на це службові особи органів місцевого самоврядування. Крім того, у випадках, встановлених законом, до нотаріального посвідчення правочину прирівнюється його посвідчення певною посадовою особою: командиром військової частини, головним лікарем лікарні, капітаном морського судна тощо (див. коментар до ст.ст. 245, 1250, 1251 ЦК).

Необхідність вчинення правочину в нотаріальній формі, як правило, передбачена стосовно майна, що має значну цінність. Так, п. 27 інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України включає перелік правочинів, які підлягають обов'язковому нотаріальному посвідченню. До них, зокрема, належать:

договори про відчуження (купівля-продаж, дарування, рента, довічне утримання) житлового будинку, іншої нерухомості (див. коментар до ст.ст. 657, 719, 732, 745 ЦК);

договори про заставу нерухомого майна транспортних засобів, космічних об'єктів (див. коментар до ст. 577 ЦК);

договори про відчуження земельних ділянок, які знаходяться в колективній або приватній власності;

договори купівлі-продажу майна державних підприємств (ст. 27 Закону «Про приватизацію майна державних підприємств»);

шлюбний договір (ст. 94 СК України);

заповіти (див. коментар до ст. 1247 ЦК);

спадковий договір (див. коментар до ст. 1304 ЦК);

довіреність на вчинення правочинів, які потребують обов'язкової нотаріальної форми, а також на здійснення дій відносно підприємств, закладів, організацій, за винятком випадків, коли законом або спеціальними правилами допускається інша форма довіреності (див. коментар до ст. 245 ЦК).

Правочин, який посвідчується нотаріально, має відповідати вимогам, встановленим ст. 203 ЦК: зміст правочину не може суперечити нормам ЦК та іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що зумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усинов-лювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (див. коментар до ст. 203 ЦК). У випадку коли правочин не відповідає хоча б одній із перерахованих вимог, він не може бути визнаним укладеним з дотриманням встановленої нотаріальної форми.

За погодженням суб'єктів, які вчиняють правочин, нотаріальному посвідченню підлягає будь який правочин, навіть якщо ця вимога не є обов'язковою. Слід зазначити, що використання цієї можливості є цілком виправданим, оскільки перевірка змісту правочину нотаріусом уже сама по собі служить гарантією того, що цей зміст відповідає вимогам закону. До того ж, нотаріальне посвідчення правочину полегшує з'ясування обставин справи, якщо виникає спір щодо істотних умов правочину та їхнього тлумачення.

Стаття 210. Державна реєстрація правочину

1. Правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації.

2. Перелік органів, які здійснюють державну реєстрацію, порядок реєстрації, а також порядок ведення відповідних реєстрів встановлюються законом.

Реєстрації підлягають лише ті правочини, щодо яких така вимога прямо встановлена у законі. Наприклад, ст. 657 ЦК передбачає обов'язкову письмову форму з нотаріальним посвідченням та державною реєстрацією для договорів купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна (див. коментар до ст. 657 ЦК).

Реєстрація має дві головні мети. По-перше, проводиться облік цивільних прав, які виникають з такого правочину. По-друге, має місце своєрідний додатковий контроль законності змісту правочину, дотримання порядку його укладення тощо.

Правочин, який підлягає державній реєстрації, вважається вчиненим лише з моменту його державної реєстрації (ч.І ст. 210 ЦК). Звідси випливає висновок, що при недотриманні вимоги стосовно реєстрації правочину, у тих випадках, коли така реєстрація визнана законом обов'язковою, такий правочин вважається неукладеним, а отже, не має юридичної сили. Ця вада правочину може бути усунена шляхом вчинення дій з його реєстрації. У цьому випадку виникає питання про момент, з якого такий правочин може вважатися укладеним: з моменту підписання, з моменту нотаріального посвідчення чи з моменту реєстрації? Аналіз змісту ст. 210 ЦК дає змогу дійти висновку, що цивільні права і обов'язки у сторін такого правочину можуть виникати тільки з моменту його реєстрації (дати внесення відповідного запису у документи, де фіксується реєстрація).

ЦК не встановлює конкретних правил реєстрації, правочинів, вказуючи натомість, що перелік органів, які здійснюють державну реєстрацію, порядок реєстрації, а також порядок ведення відповідних реєстрів встановлюються законом.

Стаття 211. Місце вчинення правочину

1. Якщо у правочині не вказане місце його вчинення, то:

1) місцем вчинення одностороннього правочину є місце вираження волі сторони;

2) місце вчинення дво - або багатостороннього правочину встановлюється відповідно до статті 647 цього Кодексу.

Одним із практично важливих (особливо при виникненні спору) є питання про місце вчинення правочинів. Зокрема, встановлення місця вчинення правочину може мати значення при визначенні підсудності спору, при визначенні місця оподаткування при укладенні правочину за участю іноземного елементу тощо.

Варто звернути увагу на те, що у коментованій статті розрізняються два випадки визначення місця вчинення правочину: 1) стосовно вчинення одностороннього правочину; 2) стосовно вчинення дво - або багатостороннього правочину.

Стосовно одностороннього правочину правило про встановлення місця його вчинення безпосередньо сформульоване у ст. 211 ЦК: місцем вчинення є місце волевиявлення сторони. При цьому слід взяти до уваги, що волевиявлення можливе у різних формах: усній, письмовій, з нотаріальним посвідченням, з наступною державною реєстрацією (див. коментар до ст.ст. 207-210 ЦК). Відповідно форма волевиявлення може полегшувати або утруднювати встановлення місця вчинення правочину. Зокрема, практично неможливо встановити місце вчинення одностороннього правочину в усній формі. Достатньо складно встановити і місце вчинення правочину у простій письмовій формі. Хіба що, у ньому самому може міститися вказівка на таке місце або воно може випливати зі змісту правочину. Наприклад, довіреність у простій письмовій формі може бути посвідченою посадовою особою за місцем перебування або проживання особи, котра видає довіреність (див. коментар до ст. 245 ЦК). Відтак, і місцем видачі довіреності буде вважатися місце, де засвідчено підпис того, хто її видав. Простіше встановити місце вчинення правочину, якщо він посвідчується нотаріально. Наприклад, місцем вчинення заповіту є місце, де він був складений і нотаріально посвідчений (див. коментар до ст. 1247-1248 ЦК).

Місце вчинення дво - або багатостороннього правочину (договору) визначається відповідно до правил ст. 647 ЦК. Ця норма передбачає, що договір є укладеним у місці проживання фізичної особи (див. коментар до ст. 29 ЦК) або за місцезнаходженням юридичної особи (див. коментар до ст. 93 ЦК), яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором (див., коментар до ст. 647 ЦК).

Складно встановити місце вчинення правочину, який підлягає державній реєстрації, у випадку, коли укладення договору відбулося в одному місці, а реєстрація — в іншому. Оскільки такий правочин набуває чинності з моменту його державної реєстрації (див. коментар до ст. 210 ЦК), то вирішальне значення мусить мати не місце волевиявлення чи місце проживання фізичної особи, або місцезнаходження юридичної

особи, а місце державної реєстрації правочину. Адже до такої реєстрації правочин вважається таким, що не укладений взагалі.

Стаття 212. Правочини, щодо яких правові наслідки пов'язуються з настанням певної обставини

1. Особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

2. Особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити припинення прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (скасувальна обставина).

3. Якщо настанню обставини недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала.

4. Якщо настанню обставини недобросовісно сприяла сторона, якій це вигідно, обставина вважається такою, що не настала.

Правочини, щодо яких правові наслідки пов'язуються з настанням певної обставини, нерідко називають «умовними правочинами», маючи на увазі правочини, щодо яких виникнення, припинення або видозміни цивільних прав і обов'язків пов'язані з настанням певної події. При цьому вказана подія має відповідати двом вимогам: 1) вона ще тільки має настати в майбутньому; 2) щодо неї невідомо точно: настане вона чи ні.

Залежно від того, чи пов'язують сторони з нею виникнення, зміну, чи припинення правовідносин, умова може бути відкладальною або скасувальною.

Якщо настання умови тягне виникнення, зміну або інші видозміни цивільних прав і обов'язків, то це умова відкладальна. Значення її в тому, що у момент укладення правочину права та обов'язки сторін ще не виникають: їх виникнення відкладене до настання певної події. Наприклад, якщо здачу квартири в оренду пов'язують зі вступом сина до вищого навчального закладу, то має місце відкладальна умова.

Якщо настання умови тягне припинення цивільних прав і обов'язків, то це умова скасувальна. Наприклад, якщо квартиру здано в оренду до вступу сина до вищого навчального закладу, то має місце скасувальна умова.

Частинами третьою та четвертою коментованої статті передбачені засоби запобігання недобросовісному сприянню настання умови або створенню перешкод для настання умови з боку учасників правочину. Так, якщо настанню обставини, що є умовою набрання чинності або припинення правочину недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала. Навпаки, якщо сторона, якій це вигідно, недобросовісно сприяла настанню обставини, з якою пов'язують виникнення,

припинення або видозміни правовідносин, то припускається, що ця обставина не настала. Таким чином, і в одному, і в другому випадку умова ніби захищається від «стороннього» впливу і їй повертаються властивості факту об'єктивної дійсності.

Стаття 213. Тлумачення змісту правочину

1. Зміст правочину може бути витлумачений стороною (сторонами).

2. На вимогу однієї або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту правочину.

3. При тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів.

Якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з'ясувати зміст окремих частин правочину, їхній зміст встановлюється порівнянням відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін.

4. Якщо за правилами, встановленими частиною третьою цієї статті, немає можливості визначити справжню волю особи, яка вчинила правочин, до уваги беруться мета правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін, текст типового договору та інші обставини, що мають істотне значення.

Правочин — це дія особи, яка відображає внутрішню волю останньої. Якщо волевиявлення виражене нечітко, можливе різне тлумачення волі сторін правочину. Тому виникає необхідність у встановленні особливих правил тлумачення волі сторони правочину.

Коментована стаття встановлює: 1) суб'єкти тлумачення правочину (ч.1-2 ст. 213); 2) правила тлумачення правочину (ч. 3-4 ст. 213).

Суб'єктами тлумачення правочину, передусім, є його сторона (сторони). Це цілком природно, оскільки саме вони найкраще знають, якою була їхня воля, що дійсно малося на увазі при укладенні правочину і що вони збиралися виразити через волевиявлення.

При вчиненні одностороннього правочину такого «автентичного» тлумачення, як правило, достатньо, і суперечок у більшості випадків не виникає. Хіба що інші особи, інтереси яких зачіпає односторонній правочин, можуть звернутися до суду, якщо доведуть, що особа, яка вчинила правочин, недобросовісно тлумачить його, зловживаючи своїм суб'єктивним цивільним правом (див. коментар до ст. 13 ЦК).

При тлумаченні двостороннього або стороннього правочину вірогідність розбіжностей у

трактуванні тих чи інших положень договору є набагато вищою: адже кожен із його учасників може мати своє бачення як власного волевиявлення, так і волевиявлення контрагента (контрагентів) за договором. Тому у цьому випадку тлумачення договору на вимогу однієї, обох або усіх сторін правочину рішення про тлумачення змісту правочину може постановити суд.

Правила тлумачення правочину (чч. 3-4 ст. 213 ЦК) мають застосовуватися як при автентичному тлумаченні правочину його сторонами, так і при тлумаченні правочину судом. Але якщо при автентичному тлумаченні вказана норма має характер рекомендацій, то у випадку тлумачення змісту правочину судом застосування правил ч. З і 4 ст. 213 ЦК є обов'язковим.

Правила тлумачення правочину визначені законом за принципом «концентричних кіл», тобто, при неможливості витлумачити положення договору шляхом використання вузького кола засобів (буквальне тлумачення), залучаються все нові й нові критерії перевірки правильності того чи іншого трактування умов договору. Ця система «концентричних кіл» виглядає таким чином:

- по-перше, при тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів (буквальне, граматичне тлумачення);

— по-друге, у разі, коли буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з'ясувати зміст окремих частин правочину, їхній зміст встановлюється порівнянням відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін (структурно-системне тлумачення);

- по третє, якщо ні буквальне граматичне, ні структурно-системне тлумачення не дають змоги встановити справжню волю особи, яка вчинила правочин, використовуються будь-які обставини, що можуть допомогти з'ясувати відповідність волевиявлення дійсній волі учасника (учасників) правочину: враховуються мета правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін, текст типового договору та інші обставини, що мають істотне значення (комплексне тлумачення).

Стаття 214. Відмова від правочину

1. Особа, яка вчинила односторонній правочин, має право відмовитися від нього, якщо інше не встановлено законом. Якщо такою відмовою від правочину порушено права іншої особи, ці права підлягають захисту.

2. Особи, які вчинили дво - або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть

І в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані.

3. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин.

4. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.

Оскільки правочин є однією з головних підстав виникнення цивільних прав і обов'язків, положення ст. 214 слід розглядати у комплексі з правилами, які містяться у главах, присвячених зобов'язанням взагалі і договірним зобов'язанням, зокрема (ст. 615, 651, 653,1149, 1153 та ін. ЦК).

Наслідки відмови від правочину залежать від того, чи є він одностороннім правочином, чи договором. Відмовитися від одностороннього правочину достатньо просто. Це пояснюється тим, що за особою, яка вчинила правочин, зберігається свобода волі, у тому числі, право відмовитися від одностороннього правочину, але за умови, що ця відмова не порушує права інших осіб (див. коментар до ст. 13 ЦК). Порушені відмовою від одностороннього правочину цивільні права іншої особи підлягають захисту згідно з правилами глави третьої ЦК (див. коментар до ст.ст. 16—23 ЦК). Відмова від договору допускається, як указує ч. 2 ст. 214 ЦК, за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом. Але слід враховувати, що згідно ст. 651 ЦК відмова від договору (розірвання договору) можлива й на інших підставах. Зокрема, у самому договорі можуть бути передбачені підстави, за яких договір може бути припинений і односторонньому порядку за ініціативою однієї зі сторін. Наприклад, у договорі може бути застережене право особи відмовитися від договору, якщо він не виконується відповідно до встановлених строків, боржник не виконує окремих умов договору тощо. У випадку розбіжностей оцінки достатності підстав для односторонньої відмови від договору спір вирішується судом (див. коментар до ст. 651 ЦК). Варто звернути увагу на те, що свобода відмови від договору, зберігається навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані.

Коментована стаття також передбачає процедурні (процесуальні) та матеріальні гарантії для всіх учасників відносин, пов'язаних з відмовою від правочину. Процедурною гарантією є вимога вчинення відмови від правочину у такій самій формі, в якій було вчинено правочин. На матеріальні гарантії цивільних прав учасників відносин, пов'язаних з відмовою від правочину, вказує ч. 4 ст. 214 ЦК, котра передбачає, що правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін. Отже сторони можуть самі визначити наслідки відмови від договору (це має місце, за звичай, у випадках припинення договору за взаємною згодою). У деяких випадках наслідки відмови

визначаються безпосередньо у законі. Це, передусім, має місце при відмові від одностороннього правочину, а також у випадках, якщо у договорі, що припиняється (розривається), нема вказівки на наслідки його припинення (див. коментар до ст. 653 ЦК).

Параграф 2.

Правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону

Стаття 215. Недійсність правочину

1. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

2. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

3. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Коментована стаття, визначаючи підстави недійсності правочину, вказує на необхідність дотримання в момент вчинення правочину вимог, які встановлені ст. 203 ЦК. Отже, можна вважати, що умови чинності правочину водночас є умовами його дійсності, які у загальному вигляді визначені у ст. 203 ЦК (див. коментар до ст. 203). Зокрема, умовами чинності (дійсності) правочину є такі вимоги:

1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства;

2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності;

3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі;

4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом;

5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що зумовлені ним;

6) мають бути дотримані спеціальні вимоги до укладення певних видів правочинів.

Порушення перелічених умов тягне за собою недійсність правочину. Виняток складають випадки недотримання вимоги щодо форми правочину, встановленої законом. Як правило, недотримання простої письмової форми правочину не тягне недійсності останнього, а лише ускладнює доведення його існування. Оскільки за допомогою свідчень свідків зробити це у випадку порушення письмової форми не можна, то необхідно відшукувати письмові докази, аудіо-відеозаписи тощо (див. коментар до ст. 218 ЦК).

Коментована стаття розрізняє нікчемні та оспорювані правочини. Нікчемним (або, як ще кажуть, «абсолютно недійсним») визнається правочин, якщо його недійсність встановлена законом (ч. 2 ст. 215). Оскільки недійсність таких правочинів визначена безпосередньо у правовій нормі, то вони вважаються недійсними з моменту їхнього укладення, незалежно від пред'явлення позову та рішення суду, (іноді такі правочини називають «мертвонародженими»). Отже, у цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Проте навіть нікчемні правочини у визначених законом випадках за поданням сторін або зацікавлених осіб можуть бути визнанні судом дійсними. Це, наприклад, передбачена ч. 2 ст. 219 ЦК можливість визнання судом дійсним правочину, який укладений з порушенням нотаріальної форми (див. коментар до ст. 219 ЦК).

Іншим видом недійсних правочинів є правочини оспорювані, їх відмінність від нікчемних правочинів полягає в тому, що оспорювані правочини припускають дійсними, такими, що породжують цивільні права та обов'язки. Проте їхня дійсність може бути оспорена стороною правочину або іншою зацікавленою особою у судовому порядку. Тобто, хоча безпосередньо правовою нормою їхня недійсність не передбачається, але, разом із тим, у сторони правочину або зацікавленої особи існує можливість звернутися до суду з позовом про визнання такого правочину недійсним. Прикладом оспорюваного правочину є правочин, вчинений фізичною особою, що обмежена у дієздатності. Для визнання такого правочину недійсним піклувальник має подати позовну заяву в суд з вимогою про це. Суд може визнати такий правочин недійсним, у разі, коли буде встановлено, що цей правочин суперечить інтересам самого підопічного, членів його сім'ї або осіб, яких він відповідно до закону зобов'язаний утримувати (див. коментар до ст. 223 ЦК).

При розгляді питань про визнання правочинів недійсними згідно з роз'ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про визнання правочинів недійсними» від 28 квітня 1978 р. зі змінами від 25 грудня 1992 р. слід виходити з того, що визнання правочину недійсним можливе і в інших випадках порушення правочи-ном особистих або майнових прав суб'єктів цивільного права, навіть якщо для них не встановлені спеціальні правила визнання правочинів недійсними.

Стаття 216. Правові наслідки недійсності правочину

1. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

2. Якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

3. Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

4. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

5. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою.

Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Коментар див. після ст. 217.

Стаття 217. Правові наслідки недійсності окремих частин правочину

1. Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

1. За загальним правилом, встановленим ст. 216 ЦК, наслідком укладення правочину, що не відповідає вимогам закону (ст. 203 та ін. ЦК) і визнається недійсним, є двостороння реституція.

Двостороння реституція полягає у тому, що кожна сторона недійсного правочину має повернути іншій стороні все, що вона одержала на виконання такого правочину. Якщо повернути в натурі отримане за правочином, що є недійсним, неможливо (наприклад, предметом правочину було користування майном, надання послуг тощо), то підлягає поверненню вартість того, що одержано. Тобто провадиться відшкодування одержаного за недійсним правочином у грошовій формі. Оцінка розміру відшкодування провадиться не за тими цінами, що існували на момент укладення правочину, і не тими, що були на момент подання позову, а за цінами, що існують на момент відшкодування. Якщо відшкодування провадиться добровільно, то таким моментом є момент розрахунків між сторонами. Якщо ж відшкодування провадиться на підставі рішення суду, то ціни визначаються на момент виконання судового рішення про відшкодування одержаного за правочином, який визнаний судом недійсним.

Двостороння реституція є загальним наслідком недійсності правочину, який настає незалежно від наявності вини сторін правочину у тому, що правочин є недійсним. У тих випадках, коли визнанню правочину недійсним сприяла провина однієї зі сторін, двостороння реституція може супроводжуватися додатковими негативними наслідками для винної сторони. Зокрема, якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні (сторонам) правочину або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною (див. коментар до ст. 22, 23 ЦК).

Спеціальними нормами можуть бути встановлені особливі умови застосування вказаних вище загальних наслідків або особливі правові наслідки для окремих видів недійсних право-чинів (наприклад, підвищена або обмежена відповідальність однієї зі сторін тощо). Наприклад, щодо правочинів, здійснених внаслідок обману, додаткові майнові наслідки для винної сторони передбачені ч. 2 ст. 230, яка встановлює, що сторона, яка застосувала обман, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з вчиненням цього правочину (див. коментар до ст. 22, 23, 230 ЦК).

Оскільки дійсність чи недійсність нікчемного правочину визначається безпосередньо законом і не залежить від волі сторін, то наслідки його недійсності визначаються безпосередньо законом. При цьому правові наслідки недійсності нікчемного правочину, встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Проте, суд із власної ініціативи, керуючись власними переконаннями і матеріалами справи, має право визначати, які саме наслідки недійсності нікчемного правочину будуть застосовуватися у кожному окремому випадку. При цьому пропозиції або бажання сторін не мають правового значення.

2. Ст. 217 ЦК враховує, що правочин за своїм змістом може знаходитися у різному співвідношенні з вимогами закону: деякі з умов правочину можуть відповідати вимогам закону, інші — ні. У зв'язку з цим встановлено два варіанти вирішення питання про юридичну долю правочину. Якщо вимогам закону суперечать істотні умови правочини, то він є або має бути визнаним судом недійсним у цілому. У тих випадках, коли закону суперечать неістотні умови правочини, без яких він міг би існувати, то він є частково дійсним (у тій частині, яка відповідає закону).

Отже недійсність окремих частин правочину не виключає дії правочину взагалі лише у випадках, коли можна припустити, що правочин був би укладений і без включення її недійсних частин. Якщо підстав для такого припущення немає, то правочин визнається недійсним. Наприклад, правочин, вчинений із перевищенням повноважень, може бути визнаний судом дійсним у тій частині, яка відповідає повноваженням представника (див. коментар до ст. 241 ЦК).

Стаття 218. Правові наслідки недодержання вимоги щодо письмової форми правочину

1. Недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом.

Заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків.

2. Якщо правочин, для якого законом встановлена його недійсність у разі недодержання вимоги щодо письмової форми, укладений усно і одна із сторін вчинила дію, а друга сторона підтвердила її вчинення, зокрема шляхом прийняття виконання, такий правочин у разі спору може бути визнаний судом дійсним.

Загальне правило про наслідки недодержання вимоги щодо «простої» письмової форми правочину, тобто, такої, що не потребує нотаріального (або прирівняного до нього) посвідчення, полягає у встановленні презумпції дійсності такого правочину, якщо законом не передбачено спеціально, що недодержання письмової форми правочину тягне недійсність останнього.

Але порушення простої письмової форми все ж таки тягне певні негативні наслідки для його сторін. Вони полягають у тому, що у разі заперечення його учасниками факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків. Визнання існування правочину, встановлення його змісту може ґрунтуватися на письмових доказах, фіксації угоди засобами аудіо -, відеозапису, інших аналогічних доказах.

Для деяких видів правочинів спеціальним законом може передбачатися недійсність на випадок недодержання щодо них простої письмової форми. Наприклад, згідно зі ст. 546 ЦК, правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання (неустойка, порука, застава та ін.), вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним (див. коментар до ст. 546 ЦК).

Отже, для цих видів правочинів загальним правилом е визнання їх недійсними у випадку порушення вимоги щодо форми такого правочину. Проте із цього правила існує виняток. Якщо такий правочин укладений усно і одна зі сторін учинила дію, а друга сторона підтвердила її вчинення, зокрема шляхом прийняття виконання, такий правочин у разі спору може бути визнаний судом дійсним. Наприклад, домовленість щодо сплати неустойки на випадок невиконання договору була досягнута у вигляді додаткової угоди до основного договору і письмового оформлення не набула. Після порушення умов основного договору порушник сплатив штраф, але потім зажадав його повернення, посилаючись, що усна угода про неустойку є недійсною. Однак суд згідно з ч. 2 ст. 218 ЦК може визнати угоду про встановлення неустойки дійсною, оскільки сторони своїми діями (виконання та прийняття виконання) підтверджують наявність між ними правовідносин та свої права і обов'язки у цих правовідносинах.

Стаття 219. Правові наслідки недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину

1. У разі недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину такий правочин є нікчемним.

2. Суд може визнати такий правочин дійсним, якщо буде встановлено, що він відповідав справжній волі особи, яка його вчинила, а нотаріальному посвідченню правочину перешкоджала обставина, яка не залежала від її волі.

Коментар див. після ст. 220.

Стаття 220. Правові наслідки недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору

1. У разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

2. Якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається.

Ст. 219 та 220 ЦК встановлюють наслідки недодержання вимоги про нотаріальне посвідчення правочинів. При цьому розрізняються дві ситуації: 1) порушення вимоги про нотаріальну форму одностороннього правочину; 2) порушення вимоги про нотаріальну форму дво- і багатостороннього правочину (договору).

1. Правила про обов'язковість нотаріального посвідчення встановлені щодо окремих, найбільш значущих правочинів. Зокрема, обов'язковому нотаріальному посвідченню підлягають: заповіти (ст. 1247 ЦК); довіреність на здійснення правочинів, які потребують нотаріальної форми; довіреність, яка видається в порядку передоручення (ст. 245 ЦК); інші правочини, для яких законодавством передбачена обов'язкова нотаріальна форма (ст. 577 та ін. ЦК). Разом із тим, за бажанням особи нотаріально посвідченим може бути будь-який односторонній правочин.

У разі недотримання обов'язкової нотаріальної форми одностороннього правочину, такий правочин є нікчемним. Проте, за певних умов відсутність необхідного нотаріального посвідчення правочину може бути компенсована судовим рішенням. Частина 2 ст. 219 ЦК передбачає, що суд може визнати такий правочин дійсним за наступних умов: 1) якщо буде встановлено, що він відповідав справжній волі особи, яка його вчинила; 2) якщо нотаріальному посвідченню правочину перешкоджала обставина, яка не залежала від волі особи. При визнанні такого правочину дійсним суд також має перевірити чи підлягав цей правочин нотаріальному посвідченню і чи не містить цей правочин якихось умов, що суперечать закону (п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про визнання правочинів недійсними» від 28 квітня 1978 р. зі змінами від 25 грудня 1992 р.).

2. Цивільне законодавство, зокрема, ЦК, інші закони, Інструкція про порядок здійснення нотаріальних дій нотаріусами України (п.27) містить також перелік договорів, що підлягають обов'язковому нотаріальному посвідченню. До них, зокрема, належать: договори про відчуження (купівля-продаж, міна, дарування, довічне утримання) житлового будинку та іншого нерухомого майна; договори про заставу нерухомого майна, транспортних засобів, космічних об'єктів, товарів в обігу або в переробці; договори про відчуження земельних ділянок, які знаходяться в колективній або приватній власності; договори купівлі-продажу майна державних підприємств; шлюбні контракти; інші договори, для яких чинним законодавством передбачена обов'язкова нотаріальна форма (див. коментар до ст. 209 ЦК).

Недодержання нотаріальної форми договору тягне його нікчемність, він не породжує тих прав і обов'язків, яких бажали сторони. Натомість настає двостороння реституція: сторона договору повертає іншій стороні усе отримане за таким договором, а при неможливості повернути отримане у натурі — відшкодувати його вартість у грошовій формі (див. коментар до ч.І ст. 216 ЦК).

Іноді нотаріальне посвідчення договору може бути компенсоване рішенням суду. Це можливо за дотримання таких вимог: 1) сторони домовилися щодо всіх істотних умов договору; 2) така домовленість підтверджується письмовими доказами; 3) відбулося повне або часткове виконання договору; 4) одна зі сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення (ч.І ст. 220 ЦК). У разі позитивного рішення суду наступне нотаріальне посвідчення договору не потребується: судове рішення має тут «компенсаторне» значення. Звідси випливає, що це правило не може бути застосоване: якщо сторонами не було досягнуто домовленості щодо всіх істотних умов договору; якщо відсутні письмові докази того, що така угода мала місце; якщо не відбулося повне або часткове виконання договору. Крім того, має бути встановленим факт ухиляння іншої сторони від нотаріального посвідчення договору.

При визнанні договору дійсним (так само, як при визнанні дійсним будь-якого правочину такого роду), суд має перевірити чи підлягає цей договір нотаріальному посвідченню, чому він не був нотаріально посвідченим і чи не містить такий договір якихось протиправних умов (п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про визнання правочинів недійсними» від 28 квітня 1978 р. зі змінами від 25 грудня 1992 р.).

Стаття 221. Правові наслідки вчинення правочину малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності

1. Правочин, який вчинено малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності, може бути згодом схвалений її батьками (уси-новлювачами) або одним з них, з ким вона проживає, або опікуном.

Правочин вважається схваленим, якщо ці особи, дізнавшись про його вчинення, протягом одного місяця не заявили претензії другій стороні.

2. У разі відсутності схвалення правочину він є нікчемним.

На вимогу заінтересованої особи суд може визнати такий правочин дійсним, якщо буде встановлено, що він вчинений на користь малолітньої особи.

3. Якщо правочин з малолітньою особою вчинила фізична особа з повною цивільною дієздатністю, то вона зобов'язана повернути особам, вказаним у частині першій цієї статті, все те, що вона одержала за таким право-чином від малолітньої особи.

4. Дієздатна сторона зобов'язана також відшкодувати збитки, завдані укладенням недійсного правочину, якщо у момент вчинення правочину вона знала або могла знати про вік другої сторони. Батьки (усиновлювачі) або опікун малолітньої особи зобов'язані поверну-

ти дієздатній стороні все одержане нею за цим правочином у натурі, а за неможливості повернути одержане в натурі — відшкодувати його вартість за цінами, які існують на момент відшкодування.

5. Якщо обома сторонами правочину є малолітні особи, то кожна з них зобов'язана повернути другій стороні все, що одержала за цим правочином, у натурі. У разі неможливості повернення майна відшкодування його вартості провадиться батьками (усиновлювачами) або опікуном, якщо буде встановлено, що вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину, сприяла їхня винна поведінка.

6. У разі вчинення неповнолітньою особою правочину з малолітньою особою настають наслідки, встановлені частиною третьою статті 222 цього Кодексу.

Межі цивільної дієздатності (правочиноздатності) неповнолітніх, що не досягли чотирнадцяти років, обмежуються правом самостійно здійснювати дрібні побутові правочини (див. коментар до ч. І ст. 31 ЦК).

Ґрунтуючись на цьому, ч. 1 ст. 221 ЦК визначає наслідки порушення цієї вимоги. Зокрема, вона передбачає, що правочин, який вчинено малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності, може бути згодом схвалений її батьками (усиновлювачами) або одним із них — тим, з ким дитина проживає (якщо батьки живуть окремо), або опікуном.

Схвалення можливе як у активній (шляхом заяви про схвалення), так і в пасивній формі. Причому перевага у ЦК надається пасивному схваленню: правочин вважається схваленим, якщо батьки (усиновлювачі або опікун), дізнавшись про вчинення правочину малолітнім, протягом одного місяця не заявили претензії другій стороні.

У разі відсутності схвалення дій малолітньої особи, правочини, які вчинені нею, є недійсними. Для визнання такого правочину недійсним, необхідно: 1) щоб хоча б однією з його сторін виступала особа, яка не досягла чотирнадцяти років; 2) щоб правочин виходив за межі дрібного побутового; 3) щоб було відсутнє схвалення дій малолітнього з боку осіб, вказаних у ч. 1 ст. 221 ЦК.

Наслідки визнання договору, вчиненого малолітнім, відрізняються залежно від того, хто є його контрагентом — особа з повною дієздатністю, особа частково дієздатна чи особа недієздатна.

Якщо правочин з малолітньою особою вчинила фізична особа з повною цивільною дієздатністю, то має місце двостороння реституція. При цьому фізична особа з повною цивільною дієздатністю зобов'язана повернути батькам (усино-влювачам) або опікуну малолітнього все те, що вона одержала за таким правочином від малолітньої особи. У свою чергу, батьки (усиновлю-вачі) або опікун малолітньої особи зобов'язані повернути дієздатній стороні все одержане нею за цим правочином у натурі, а за неможливості повернути одержане в натурі — відшкодувати його вартість за цінами, які існують на момент відшкодування.

Поверненням у первісний стан відносини сторін вичерпуються у випадку, якщо дієздатна особа доведе, що не знала про вік другої сторони. Проте, якщо буде встановлено, що у момент вчинення правочину дієздатна особа знала або могла знати про вік другої сторони, то вона зобов'язана також відшкодувати збитки, завдані укладенням недійсного правочину.

Якщо обома сторонами правочину є малолітні особи, ст. 221 ЦК передбачає двосторонню реституцію: кожна зі сторін правочину зобов'язана повернути другій стороні все, що одержала за цим правочином, у натурі. При цьому наявність чи відсутність вини самого малолітнього, його батьків (усиновлювачів) або опікуна до уваги не береться — досить самого факту укладення та виконання такого правочину. Але вина батьків (усиновлювачів) або опікуна набуває юридичного значення у тому разі, коли повернення майна неможливе. Тоді відшкодування вартості майна, переданого за правочином одним малолітнім іншому, провадиться батьками (усиновлювачами) або опікуном, якщо суд встановить, що вчиненню правочину або втраті майна, яке було його предметом, сприяла винна поведінка цих осіб.

Якщо неповнолітня особа вчинила правочин з малолітньою особою, то має місце двостороння реституція, але з можливістю субсидіарного залучення до участі у відшкодуванні збитків батьків (усиновлювачів) або піклувальника (див. коментар до ч. З ст. 222 ЦК).

На вимогу заінтересованої сторони правочин, вчинений малолітнім, може бути визнаний судом дійсним, але за умови, що він вчинений на користь малолітнього. Вимоги про визнання такого правочину дійсним можуть пред'являти батьки (усиновлювачі), опікуни, особи, що не досягла чотирнадцяти років, або дієздатна сторона правочину.

Стаття 222. Правові наслідки вчинення правочину неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності

1. Правочин, який неповнолітня особа вчинила за межами її цивільної дієздатності без згоди батьків (усиновлювачів), піклувальника, може бути згодом схвалений ними у порядку, встановленому статтею 221 цього Кодексу.

2. Правочин, вчинений неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності без згоди батьків (усиновлювачів), піклувальників, може бути визнаний судом недійсним за позовом заінтересованої особи.

3. Якщо обома сторонами недійсного правочину є неповнолітні особи, то кожна з них зобов'язана повернути другій стороні усе одержане нею за цим правочином у натурі. У разі неможливості повернення одержаного в натурі відшкодовується його вартість за цінами, які існують на момент відшкодування.

Якщо у неповнолітньої особи відсутні кошти, достатні для відшкодування, батьки (усиновлювачі) або піклувальник зобов'язані відшкодувати завдані збитки, якщо вони своєю винною поведінкою сприяли вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину.

Особи у віці від 14 до 18 років цивільно-правові правочини можуть укладати, за загальним правилом, лише зі згоди своїх батьків (усиновлювачів) або піклувальника. Однак у випадках, передбачених у законі, неповнолітні у віці від 14 до 18 років можуть здійснювати деякі цивільно-правові дії самостійно (укладати дрібні побутові правочини, робити внески у кредитні установи і розпоряджатися ними, укладати правочини, пов'язані з розпорядженням заробітною платою або стипендією вчиняти дії щодо здійснення авторських або винахідницьких прав (див. коментар до ст. 32 ЦК). Проте будь-який укладений неповнолітніми правочин може набути юридичного значення у випадку активного або пасивного схвалення його батьками (усиновлювачами) або піклувальником неповнолітнього (див. коментар до ст. 221 ЦК).

Відсутність згоди і наступного схвалення батьків (усиновлювачів), піклувальників правочину, укладеного неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності, є підставою для визнання судом такого правочину недійсним за позовом заінтересованих осіб (батьків, усиновлювача, піклувальника). У випадку, якщо такий позов не пред'явлений, правочин є дійсним, оскільки фактично має місце схвалення його вказаними особами.

У разі визнання недійсним правочину, укладеного між неповнолітніми, настає двостороння реституція: кожна зі сторін зобов'язана повернути другій стороні все одержане нею за цим правочином у натурі. У разі неможливості повернення одержаного в натурі відшкодовується його вартість за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у неповнолітньої особи відсутні кошти, достатні для відшкодування, батьки (усиновлювачі) або піклувальник залучаються до субсидіарної відповідальності. Це означає, що вони зобов'язані відшкодувати завдані таким правочином збитки, якщо їхня винна поведінка сприяла вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину.

Якщо контрагентом неповнолітнього у пра-вочині була повнолітня особа, то у випадку визнання правочину недійсним настає двостороння реституція: сторони повертаються у стан, який існував до правочину. Крім того, якщо друга сторона правочину знала або мала знати про вік неповнолітнього і про відсутність згоди батьків (усиновлювачів) або піклувальника на здійснення такого правочину, то вона зобов'язана відшкодувати неповнолітньому збитки або втрату його майна.

Дія ст. 222 ЦК не поширюється на правочини, укладені неповнолітніми особами, яким дієздатність надана до досягнення вісімнадцятилітнього віку (див. коментар до ст. 35 ЦК).

Стаття 223. Правові наслідки вчинення правочину фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, за межами її цивільної дієздатності

1. Правочин, який вчинила фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, за межами її цивільної дієздатності без згоди піклувальника, може бути згодом схвалений ним у порядку, встановленому статтею 221 цього Кодексу.

2. У разі відсутності такого схвалення право-чин за позовом піклувальника може бути визнаний судом недійсним, якщо буде встановлено, що він суперечить інтересам самого підопічного, членів його сім'ї або осіб, яких він відповідно до закону зобов'язаний утримувати.

Фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, може вчиняти правочини за межами її цивільної дієздатності тільки зі згоди піклувальника або з наступним схваленням ним такого правочину (див. коментар до ст. 221 ЦК).

Правочини, вчинені фізичною особою, що обмежена у дієздатності, належать до оспорюваних, а отже, для визнання такого правочину недійсним піклувальник має подати позовну заяву в суд з вимогою про це. Суд може визнати такий правочин недійсним, якщо буде встановлено наявність таких умов: 1) правочин суперечить інтересам самого підопічного, членів його сім'ї або осіб, яких він відповідно до закону зобов'язаний утримувати; 2) відсутня згода піклувальника на вчинення такого правочину.

У разі визнання такого правочину недійсним настають загальні наслідки, передбачені для недійсних правочинів (див. коментар до ст. 21-6 ЦК).

Стаття 224. Правові наслідки вчинення правочину без дозволу органу опіки та піклування

1. Правочин, вчинений без дозволу органу опіки та піклування (стаття 71 цього Кодексу), є нікчемним.

2. На вимогу заінтересованої особи такий правочин може бути визнаний судом дійсним, якщо буде встановлено, що він відповідає інтересам фізичної особи, над якою встановлено опіку або піклування.

Деякі правочини можуть вчинятися лише з дозволу органів опіки та піклування. Перелік таких органів, їх права та обов'язки щодо забезпечення прав та інтересів фізичних осіб, що потребують опіки та піклування, згідно зі ст. 56, встановлюються законом та іншими нормативно-правовими актами (див. коментар до ст. 56, 71 ЦК). Зокрема, опікун не має права без дозволу органу опіки та піклування вчиняти такі дії: відмовлятися від майнових прав підопічного; видавати письмові зобов'язання від імені підопічного; укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, в тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири; укладати договори щодо іншого цінного майна. Піклувальник має право дати згоду на вчинення таких правочинів лише з дозволу органу опіки та піклування (див. коментар до ст. 71 ЦК). Якщо котрийсь із вказаних вище правочинів буде укладений без дозволу органу опіки та піклування, то він є нікчемним.

Згідно з ч.2 ст. 224 ЦК, на вимогу заінтересованої особи такий правочин може бути визнаний судом дійсним, якщо буде встановлено, що він відповідає інтересам фізичної особи, над якою встановлено опіку або піклування. Отже, для дійсності правочину необхідні такі умови: 1) відповідність правочину інтересам фізичної особи, над якою встановлено опіку або піклування; 2) звернення заінтересованої особи до суду з позовом; про визнання такого правочину дійсним; 3) рішення суду про визнання правочину дійсним. Заінтересованою особою може бути опікун, котрий уклав правочин за недієздатну особу; піклувальник, котрий дав згоду на укладення правочину; неповнолітня або обмежена у дієздатності особа; третя особа, з якою укладено правочин без дозволу органу опіки та піклування.

Стаття 225. Правові наслідки вчинення правочину дієздатною фізичною особою, яка у момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними

1. Правочин, який дієздатна фізична особа вчинила у момент, коли вона не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, може бути визнаний судом недійсним за позовом цієї особи, а в разі її смерті — за позовом інших осіб, чиї цивільні права або інтереси порушені.

2. У разі наступного визнання фізичної особи, яка вчинила правочин, недієздатною позов про визнання правочину недійсним може пред'явити її опікун.

3. Сторона, яка знала про стан фізичної особи у момент вчинення правочину, зобов'язана відшкодувати їй моральну шкоду, завдану у зв'язку із вчиненням такого правочину.

Правила ст. 225 ЦК можуть застосовуватися за таких умов: 1) фізична особа є дієздатною; 2) у момент вчинення правочину ця фізична особа перебувала у такому стані, що не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними.

Отже, йдеться про тимчасовий стан, при якому людина внаслідок функціональних розладів психіки, порушення фізіологічних процесів в організмі або інших хворобливих станів не може розуміти значення своїх дій або керувати ними. Правочин, укладений у такому стані, не відображає справжньої волі особи щодо встановлення, припинення тощо цивільних прав і обов'язків. Стан, при якому особа не усвідомлює своїх дій, може мати одну з трьох форм вияву — вольову, інтелектуальну і кумулятивну. Вольова форма виражається в тому, що особа, хоч і усвідомлює свої вчинки, більш або менш адекватно оцінює те, що відбувається навколо, але в той же час не може керувати своїми діями. Інтелектуальна форма вияву такого стану означає, що особа не розуміє значення своїх дій, хоча може керувати ними. При кумулятивній формі у людини відсутня здатність як розуміти значення своїх дій, так і керувати ними. Неспроможність дієздатної особи розуміти значення своїх дій та (або) керувати ними може бути викликана різними обставинами: нервовим стресом, шоком від фізичної травми, алкогольним або наркотичним сп'янінням тощо. Прикладом правочину, укладеного громадянином, не здатним розуміти значення своїх дій, є правочин, коли громадянин, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, продає за безцінь дорогу річ.

Такий правочин може бути визнаний судом недійсним за позовом фізичної особи, котра у момент вчинення правочину перебувала у стані, за якого не могла усвідомлювати значення своїх дій та (або) не могла керувати ними. У разі смерті згаданої особи правочин може бути визнаний недійсним за позовом інших осіб, чиї цивільні права або інтереси порушені. Такими заінтересованими особами можуть бути родичі цієї особи, її спадкоємці за заповітом, треті особи. Оскільки тимчасова нездатність фізичної особи усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними може бути початковою стадією важкого психічного захворювання, ч. 2 ст. 225 ЦК передбачає, що у разі наступного визнання фізичної особи, яка вчинила правочин, недієздатною (див. коментар до ст.ст. 39—41) позов про визнання правочину недійсним може пред'явити її опікун.

Для того, щоб визначити стан фізичної особи у момент укладення правочину, суд призначає судово-психіатричну експертизу і виносить

рішення про визнання правочину недійсним, враховуючи при цьому як висновок судово-психіатричної експертизи, так і інші докази, котрі підтверджують перебування фізичної особи у момент укладення правочину у стані, за якого вона не могла усвідомлювати значення своїх дій та (або) не могла керувати ними.

Правові наслідки визнання такого правочину недійсним можна поділити на основні і додаткові. Основними його наслідками є двостороння реституція (див. коментар до ст. 216 ЦК). Додатковими наслідками є те, що сторона, яка знала про стан фізичної особи у момент вчинення правочину, зобов'язана відшкодувати їй моральну шкоду, завдану у зв'язку із вчиненням такого правочину (див. коментар до ст. 23 ЦК).

Стаття 226. Правові наслідки вчинення правочину недієздатною фізичною особою

1. Опікун може схвалити дрібний побутовий правочин, вчинений недієздатною фізичною особою, у порядку, встановленому статтею 221 цього Кодексу.

У разі відсутності такого схвалення цей правочин та інші правочини, які вчинені недієздатною фізичною особою, є нікчемними.

2. На вимогу опікуна правочин, вчинений недієздатною фізичною особою, може бути визнаний судом дійсним, якщо буде встановлено, що він вчинений на користь недієздатної фізичної особи.

3. Дієздатна сторона зобов'язана повернути опікунові недієздатної фізичної особи все одержане нею за цим правочином, а в разі неможливості такого повернення — відшкодувати вартість майна за цінами, які існують на момент відшкодування.

Опікун зобов'язаний повернути дієздатній стороні все одержане недієздатною фізичною особою за нікчемним правочином. Якщо майно не збереглося, опікун зобов'язаний відшкодувати його вартість, якщо вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину, сприяла винна поведінка опікуна.

4. Дієздатна сторона зобов'язана відшкодувати опікунові недієздатної фізичної особи або членам її сім'ї моральну шкоду, якщо буде встановлено, що вона знала про психічний розлад або недоумство другої сторони або могла припустити такий її стан.

Недієздатна фізична особа не має права вчиняти будь-якого правочину. Правочини від її імені та в її інтересах вчиняє призначений їй опікун (див. коментар до ст.ст. 39-41 ЦК). Тому всі вчинені недієздатною фізичною особою правочини є нікчемними. Разом з тим, правове значення діям недієздатної особи може бути надане опікуном або судом.

Опікун може схвалити дрібний побутовий правочин, вчинений недієздатною фізичною

особою, або шляхом спеціальної заяви про схвалення дій підопічного), або у пасивній формі — не заявивши претензії другій стороні протягом одного місяця після того, як дізнається про вчинення правочину недієздатною особою (див. коментар до ст. 221 ЦК).

Суд може визнати юридичну силу за будь-яким правочином, вчиненим недієздатною фізичною особою. Для цього необхідною є наявність двох умов: 1) опікун звернувся до суду з позовом про визнання правочину дійсним; 2) правочин вчинений на користь недієздатної фізичної особи.

Основним наслідком визнання недійсним правочину, вчиненого недієздатною фізичною особою, є двостороння реституція. Дієздатна сторона зобов'язана повернути опікунові недієздатної фізичної особи все одержане нею за цим правочином, а в разі неможливості такого повернення -- відшкодувати вартість майна за цінами, які існують на момент відшкодування. У свою чергу, опікун зобов'язаний повернути дієздатній стороні все одержане недієздатною фізичною особою за цим правочином. Якщо ж майно не збереглося, опікун зобов'язаний відшкодувати його вартість, якщо вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину, сприяла його винна поведінка. Проте, у випадку, коли опікун доведе відсутність своєї вини у вчиненні правочині, відшкодування шкоди третій особі не відбудеться. Таке рішення є логічним, оскільки у цьому випадку на третю особу покладаються негативні наслідки її необачних дій.

Додаткові наслідки визнання правочину недійсним можуть настати для дієздатного учасника договору. Зокрема, дієздатна особа зобов'язана відшкодувати опікунові недієздатної фізичної особи або членам її сім'ї моральну шкоду, якщо буде встановлено, що вона знала про психічний розлад або недоумство другої сторони або могла припустити такий її стан. При цьому застосовуються загальні правила про відшкодування моральної шкоди (див. коментар до ст. 23 ЦК).

Стаття 227. Правові наслідки укладення юридичною особою правочину, якого вона не мала права вчиняти

1. Правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.

2. Якщо юридична особа ввела другу сторону в оману щодо свого права на вчинення такого правочину, вона зобов'язана відшкодувати їй моральну шкоду, завдану таким правочином.

Коментована стаття продовжує традицію обмеження так званих «протистатутних правочинів». Ст. 50 ЦК 1963 р. виходила з того, що кожна юридична особа має спеціальну правосуб'єктність, межі якої визначаються її статутом або спеціальним законодавчим актом, а тому правочини, вчинені за цими межами визнавалися недійсними. Проте ст. 227 ЦК переносить обмеження у іншу площину. Тепер правочиноздатність юридичної особи обмежується не її статутними цілями, а вимогою наявності у неї відповідного дозволу (ліцензії) на вчинення певного правочину або правочинів певного типу. Правочин, укладений без такого дозволу (безліцензійний правочин) може бути визнаний судом недійсним. При цьому наявність форми провини учасників правочину значення не має. Одною стороною такого недійсного правочину завжди є юридична особа, яка діє без відповідного дозволу (ліцензії). Другою стороною може бути будь-який суб'єкт цивільного права.

Основними наслідками визнання такого правочину недійсним є двостороння реституція (див. коментар до ст. 216 ЦК).

Додаткові наслідки визнання безліцензійного правочину недійсним настають у випадках, коли юридична особа ввела другу сторону в оману щодо свого права на вчинення такого правочину. У такому випадку недобросовісна юридична особа зобов'язана відшкодувати контрагенту за договором моральну шкоду, завдану безліцензійним правочином. Як випливає з ч. 2 ст. 227, у цьому випадку умовою відшкодування моральної шкоди є провина юридичної особи, що уклала безліцензійний правочин, оскільки введення в оману може бути лише свідомим (див. також коментар до ст. 23 ЦК).

Стаття 228. Правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок

1. Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

2. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Стаття, яка коментується, визначає наслідки вчинення правочинів, що порушують публічний порядок, котрі є серйозними порушеннями законодавства, мають антисоціальний характер і посягають на істотні громадські та державні (публічні) інтереси.

Частина 1 ст. 228 ЦК містить перелік об'єктів цивільних прав, які можуть бути порушені його вчиненням. До них, зокрема, належать: конституційні права і свободи людини і громадянина; майно фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади. При цьому, коли щодо конституційних прав і свобод людини і громадянина йдеться про порушення взагалі, то стосовно майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади характер правочину конкретизовано: тут ідеться про антисоціальність знищення, пошкодження майна або незаконне заволодіння ним.

Ст. 228 ЦК безпосередньо не вказує на вину як кваліфікуючу ознаку такого правочину. Проте з формулювання, яке вона містить: «правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення...» можна зробити висновок, що провина має враховуватися. Вона виражається у намірі порушити публічний порядок з боку осіб, які вчиняють такий правочин. При цьому не має значення, чи такий намір був у однієї сторони правочину, чи він мав місце в обох чи більше учасників договору. Суд, приймаючи рішення у такій справі, зобов'язаний вказати, у чому конкретно виразилася спрямованість правочину на порушення публічного порядку.

Згідно з ч.2 ст. 228, правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним, тобто недійсним унаслідок безпосередньої вказівки закону і незалежно від наявності позову з боку його учасників чи інших осіб. Варто звернути увагу на зміну у підходах до вирішення питання про наслідки визнання такого правочину недійсним. Якщо ст. 49 ЦК 1963 р. передбачала стягнення отриманого за «антисоціальним» правочином у доход держави або односторонню реституцію для невинної сторони, то тепер наслідки правочину, який визнаний недійсним унаслідок порушення публічного порядку, визначаються загальними правилами (див. коментар до ст. 216 ЦК).

Стаття 229. Правові наслідки правочину, який вчинено під впливом помилки

1. Якщо особа, яка вчинила правочин, помилилася щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Істотне значення має помилка щодо природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням. Помилка щодо мотивів правочину не має істотного значення, крім випадків, встановлених законом.

2. У разі визнання правочину недійсним особа, яка помилилася в результаті її власного недбальства, зобов'язана відшкодувати другій стороні завдані їй збитки.

Сторона, яка своєю необережною поведінкою сприяла помилці, зобов'язана відшкодувати другій стороні завдані їй збитки.

Коментар див. після ст. 231.

Стаття 230. Правові наслідки вчинення правочину під впливом обману

1. Якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (частина перша статті 229 цього Кодексу), такий правочин визнається судом недійсним.

Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

2. Сторона, яка застосувала обман, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з вчиненням цього правочину.

Коментар див. після ст. 231.

Стаття 231. Правові наслідки правочину, який вчинено під впливом насильства

1. Правочин, вчинений особою проти її справжньої волі внаслідок застосування до неї фізичного чи психічного тиску з боку другої сторони або з боку іншої особи, визнається судом недійсним.

2. Винна сторона (інша особа), яка застосувала фізичний або психічний тиск до другої сторони, зобов'язана відшкодувати їй збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з вчиненням цього правочину.

Статті 229-231 ЦК об'єднує те, що вони передбачають наслідки правочинів, укладених з так званими «вадами волі», тобто за умов, що перешкоджають вільному формуванню волі сторони, яка вчинила правочин, а отже тягнуть невідповідність волі і волевиявлення. Цими обставинами зумовлені і деякі спільні риси та особливості наслідків визнання таких правочинів недійсними.

1. Ст. 229 визначає правові наслідки правочину, який вчинено під впливом помилки. Помилка — це спотворене уявлення особи про обставини, що дійсно мають місце. Як роз'ясняв Пленум Верховного Суду України у п. 11 постанови «У справах про визнання правочинів недійсними» від 28 квітня 1978 р. (зі змінами від 25 грудня 1992 р.) під помилкою треба розуміти таке неправильне сприйняття стороною суб'єкта, предмета або інших істотних умов правочину, яке вплинуло на її волевиявлення і за відсутності якої за обставинами справи можна вважати, що правочин не був би укладеним.

Для визнання правочину недійсним необхідно, щоб помилка мала істотне значення для сторін правочину. Згідно з ч. 1 ст. 229 ЦК, істотне значення має помилка щодо природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням. При цьому помилка щодо мотивів правочину не має істотного значення, крім випадків, установлених законом. Питання, чи є помилка істотною, вирішується судом з урахуванням конкретних обставин справи виходячи з того, наскільки помилка є істотною і взагалі, і для учасника правочину.

Слід також ураховувати, що на відміну від обману, помилка не є результатом навмисних дій іншого учасника правочину, хоча, як і обман, зумовлює спотворене формування волі учасника правочину. Помилці може сприяти відсутність належної обачності, переоцінка свого досвіду чи можливостей учасниками правочину, дії третіх осіб тощо.

Основним наслідком визнання недійсним правочину, укладеного внаслідок помилки, є двостороння реституція (див. коментар до ст. 216 ЦК).

Додаткові негативні майнові наслідки полягають у розподілі збитків, які виникли при укладенні такого правочину, між його учасниками залежно від наявності їхньої вини. Якщо у визнанні правочину недійсним є винною особа, яка помилилася (проявила недбальство), то вона зобов'язана відшкодувати другій стороні завдані їй збитки. Якщо помилці своєю необережною поведінкою сприяла інша сторона, то остання зобов'язана відшкодувати тій, що помилилася, завдані їй збитки.

2. Обман має місце тоді, коли одна сторона навмисне вводить в оману іншу сторону правочину стосовно природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням. Окрім того, обман має місце тоді, коли сторона правочину заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або замовчує їхнє існування. Отже, для визнання правочину недійсним байдуже, чи здійснюються обманні дії в активній формі (повідомлення неправдивих відомостей) або ж виражаються у бездіяльності (навмисне замовчування обставин, знання яких може перешкодити здійсненню правочину). Обман має місце і тоді, коли неправильні відомості про обставини, що мають значення для укладення правочину, повідомляються третіми особами з відома або на прохання сторони правочину.

Основними наслідками правочину, визнаного недійсним внаслідок обману, є двостороння реституція: сторони поновлюється у попередньому становищі (див. коментар до ст. 216 ЦК).

Додаткові майнові наслідки для винної сторони передбачені ч. 2 ст. 230, яка встановлює, що сторона, яка застосувала обман, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з учиненням цього правочину (див. коментар до ст. 22, 23 ЦК).

3. Правочин, укладений під впливом насильства, є оспорюваним, оскільки воля учасника формувалася невільно. Під насильством мається на увазі психічний або фізичний тиск на особистість контрагента або його близьких з метою спонукання до здійснення правочину (побиття, катування, загроза вчинення таких дій у майбутньому). При цьому необов'язково, щоб насильство здійснювалося саме іншою стороною правочину. Достатньо, щоб він знав про насильство з боку інших осіб і використав цю обставину у своїх інтересах.

Основними наслідками визнання такого правочину недійсним є двостороння реституція (див. коментар до ст. 216 ЦК).

Додатковими наслідками е те, що винна сторона, яка застосувала фізичний або психічний тиск до другої сторони, зобов'язана відшкодувати їй збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з учиненням цього правочину (див. коментар до ст.ст. 22, 23 ЦК). Такі самі наслідки настають для винної у застосуванні насильства іншої особи, якщо, навіть, результатами насильства скористалася не вона, а контрагент потерпілого від такого правочину.

Стаття 232. Правові наслідки правочину, який вчинено у результаті зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною

1. Правочин, який вчинено внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, визнається судом недійсним.

2. Довіритель має право вимагати від свого представника та другої сторони солідарного відшкодування збитків та моральної шкоди, що завдані йому у зв'язку із вчиненням правочину внаслідок зловмисної домовленості між ними.

Правочин, укладений унаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з іншою його стороною, є оспорюваним. Особа, яку представляють, отримує право на позов про визнання правочину недійсним, оскільки дії тут вчиняються не в її інтересах, що суперечить самій сутності представництва (див. коментар до ст. 237 ЦК).

Умовами застосування коментованої статті є: 1) укладення правочину через представника; 2) існування відносин добровільного представництва (це випливає з ч. 2 ст. 232, де йдеться про «довірителя», тобто суб'єкта добровільного представництва); 3) наявність зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною правочину. При цьому не має значення, чи переслідували учасники змови або одна з них корисливу мету, чи ні; 4) представник однієї сторони і друга сторона правочину діяли на свою користь, а отже, на шкоду довірителю.

Основним наслідком такого правочину є двостороння реституція (див. коментар до ст. 216 ЦК).

Додатковими наслідками є те, що довіритель має право вимагати від свого представника і другої сторони солідарного відшкодування збитків та моральної шкоди, завданих йому у зв'язку із вчиненням правочину внаслідок зловмисної домовленості між ними (див. коментар до ст.ст. 22, 23 ЦК).

Стаття 233. Правові наслідки правочину, який вчинено під впливом тяжкої обставини

1. Правочин, який вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, може бути визнаний судом недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину.

2. При визнанні такого правочину недійсним застосовуються наслідки, встановлені статтею 216 цього Кодексу. Сторона, яка скористалася тяжкою обставиною, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки і моральну шкоду, що завдані їй у зв'язку з вчиненням цього правочину.

Правочин, укладений особою внаслідок впливу тяжких для обставин на вкрай невигідних умовах, є оспорюваним.

Для того, щоб суд задовольнив позов про визнання такого правочину недійсним, необхідна наявність двох умов:

1) особа вчиняє правочин під впливом тяжкої для неї обставини. Під тяжкими обставинами розуміють важке майнове становище особи, яке виражається у відсутності засобів, необхідних для нормального існування людини, наприклад, для придбання предметів першої необхідності (продуктів харчування, ліків тощо). Це може бути зумовлене не тільки станом самої фізичної особи, а й становищем його близьких (наприклад, хвороба дружини, батьків, дітей тощо);

2) умови правочину вкрай невигідні для цієї особи. При цьому поняття вкрай невигідних умов правочину охоплює два моменти: об'єктивний і суб'єктивний. Перший з них відображає нееквівалентність передачі майна (наприклад, квартиру продано за половину її реальної вартості), другий — очевидність цієї обставини для сторін правочину (хоча умисел другої сторони не є обов'язковим). Хто був ініціатором такого правочину (сам потерпілий чи друга сторона) при цьому значення не має.

Основні наслідки визнання такого правочину недійсним — двостороння реституція (див. коментар до ст. 216).

Додаткові наслідки полягають у тому, що на особу, яка скористалася тяжкою обставиною, покладається обов'язок відшкодувати другій стороні правочину збитки і моральну шкоду, що завдані їй у зв'язку з учиненням цього правочину (див. коментар до ст.ст. 22, 23 ЦК).

Стаття 234. Правові наслідки фіктивного правочину

1. Фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином.

2. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.

Коментар див. після ст. 235.

Стаття 235. Правові наслідки удаваного правочину

1. Удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

2. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Фіктивні й удавані правочини об'єднує те, що в обох випадках у сторін правочину відсутній намір створити ті правові наслідки, які задекларовані у правочині. Тобто волевиявлення учасників правочину не відповідає їх дійсній волі.

1. Із визначення фіктивного правочину, яке міститься у ч. 1 ст. 234 випливає, що його ознаками є: 1) наявність зовнішньої форми правочину, що фіксує удавані наміри сторін; 2) відсутність у сторін дійсного наміру створити наслідки, які зумовлювалися у цьому правочині. Тобто має місце лише імітація правочину. У діях сторін, що імітують правочин, відсутня головна ознака правочину — спрямованість на встановлення, припинення або іншу видозміну цивільних правовідносин. Фіктивний правочин може бути укладений у протизаконних цілях (наприклад, фальшиве дарування майна — без наміру передати право власності іншій особі, але з метою приховати його від кредиторів) або без таких цілей. При цьому намір сторін зовнішньо завжди виглядає пристойно, оскільки вони у будь-якому разі декларують бажання правомірних наслідків.

Фіктивний правочин є нікчемним, оскільки особи, що вчиняють його, не мають на увазі і не бажають настання правових наслідків, які могли б виникнути внаслідок здійснення правочину такого типу.

Фіктивний правочин визнається судом недійсним. Оскільки сторони ніяких дій щодо

здійснення фіктивного правочину не вчиняли, суд, як правило, у таких випадках виносить рішення тільки про визнання такого правочину недійсним, без застосування інших наслідків. Проте, якщо діями сторін правочину завдано матеріальної або моральної шкоди, то вона підлягає відшкодуванню за правилами ст.ст.216,22,23 ЦК (див. коментар до вказаних статей).

2. Удавані правочини вчиняються з метою приховання іншого правочину, який сторони насправді мали на увазі (ч. 1 ст. 235). Отже, тут завжди має місце укладення двох правочинів: 1) реального правочину, вчиненого з метою створити певні юридичні наслідки; 2) правочину, вчиненого для приховання реального правочину.

Удаваний правочин завжди нікчемний і сам по собі жодних юридичних наслідків не породжує. Сторони, здійснюючи удаваний правочин, маскують іншу юридичну дію, іншу мету, яку вони мали насправді на увазі (наприклад, правочин видачі довіреності на автомобіль з правом його продажу може приховувати правочин купівлі-продажу цього автомобіля).

Реальний (прихований) правочин може бути дійсним або недійсним. Якщо правочин, який сторони насправді вчинили, відповідає вимогам закону, відносини сторін регулюються правилами, що його стосуються. Якщо ж правочин, який сторони насправді вчинили, суперечить законодавству, суд виносить рішення про визнання недійсним цього правочину із застосуванням наслідків, передбачених для недійсності правочинів такого типу (див. коментар до ст. 216 ЦК).

Стаття 236. Момент недійсності правочину

1. Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

2. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Хоча у ч. І ст. 236, ніби, згадується два варіанти недійсності правочину: внаслідок безпосереднього припису закону (нікчемний правочин); внаслідок визнання правочину недійсним судом, але їх розрізнення практичного значення не має. І в першому, і в другому випадку правочин є недійсним з моменту його вчинення. Отже, значення має не те, у якому порядку і на якій підставі правочин було визнано недійсним, а момент вчинення правочину. Але слід мати на увазі, що відносно моменту вчинення правочину у ЦК загального правила не існує. Натомість окремі статі прямо або побіжно вказують на такий момент. Наприклад, ст. 210 ЦК передбачає, що правочин, який підлягає державній реєстрації, є вчиненим з моменту його державної реєстрації. Згідно зі ст. 212 ЦК правочини, укладені відкладальну або скасувальну вимогу, набувають чинності з моменту настання відповідної умови (див. коментар до ст.ст. 210, 212 ЦК). Крім того, момент набрання чинності правочином може бути зазначений у самому пра-вочині шляхом вказівки на певну дату або на певну подію чи шляхом вказівки на закінчення перебігу певного часу. Якщо момент набрання чинності правочином не вказаний у самому правочині чи законі, а також не випливає з його змісту та сенсу, то припускається, що права і обов'язки у сторін виникають відразу після вчинення правочину (наприклад, у договорі купівлі-продажу може бути достатньо сплатити покупну ціну і передати речі, щоб у покупця виникло право власності на продану річ).

Якщо за недійсним правочином права та обов'язки мали настати лише у майбутньому, правочин припиняється судом на майбутній час. Це пов'язане з тим, що на момент вчинення правочину і навіть на момент розгляду судом справи про визнання правочину недійсним правовідносини між сторонами ще не виникли.

Глава 17

ПРЕДСТАВНИЦТВО

Стаття 237. Поняття та підстави представництва

1. Представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

2. Не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів.

3. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

У коментованій статті ЦК представництво визначається як правовідношення, у якому одна сторона (представник) зобов'язана за повноваженням вчинити правочин від імені іншої сторони, яку вона представляє. Отже, представництво є системою, що включає правовідносини: 1) між тим, кого представляють, і представником (внутрішні правовідносини представництва); 2) між тим, кого представляють, і третьою особою; 3) між представником і третьою особою.

Внутрішні відносини представництва складаються між тим, кого представляють, і представником, зумовлюючи виникнення у того, кого представляють, прав і обов'язків внаслідок діяльності представника. Для цих відносин характерним є те, що вони, по-перше, спрямовані на упорядкування правових зв'язків між тим, кого представляють, і третьою особою, тобто мають характер організаційних майнових правовідносин; по-друге, мають щодо цих зв'язків службовий (допоміжний) характер; по-третє, виникають і реалізуються не в інтересах того, хто вчиняє дії (представника), а з метою здійснення інтересу того, кого представляють.

Зовнішні відносини представництва бувають двох видів: 1) відносини між представником і третіми особами, які мають організаційний характер; 2) правові відносини між тим, кого представляють, і третіми особами, встановлення яких є результатом дій представника. У силу зовнішніх правовідносин представництва представник зобов'язаний інформувати третю особу про представницький характер своєї дії (інформаційний обов'язок), а також надати докази наявності і змісту повноваження. Невиконання першого обов'язку покладає юридичні наслідки дій представника стосовно третьої особи безпосередньо на представника, невиконання другого обов'язку — може призвести до небажання третіх осіб мати справу з представником, тобто перешкоджає реалізації повноваження.

Внутрішні і зовнішні відносини представництва взаємопов'язані і взаємозумовлені. Це й створює можливість виникнення внаслідок їх реалізації правового зв'язку між тим, кого представляють, і третьою особою.

Представниками і тими, кого представляють, можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.

Особою, яку представляють, може бути будь-яка правоздатна особа: людина — з народження, юридична особа — з моменту її утворення. У тих випадках, коли тим, кого представляють, є громадянин, він може бути як дієздатним, так і недієздатним. Однак це стосується лише так званого обов'язкового представництва. У добровільному представництві, яке ґрунтується на волевиявленні того, кого представляють, для вираження волі на встановлення відносин представництва необхідна дієздатність цієї особи.

Представниками можуть бути фізичні особи, які мають достатній обсяг дієздатності. За загальним правилом, це повнолітні, тобто особи, що досягли 18-річного віку. Крім того, як представники можуть виступати також особи, що досягли трудового повноліття, тобто шістнадцяти років (наприклад, при прийомі на роботу продавцем неповнолітнього, який досяг шістнадцяти років). Представниками не можуть бути особи, що перебувають під опікою або піклуванням.

Не вважається представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але виступає від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів (ч.2 ст. 237 ЦК). Таке правило логічно пов'язане з положеннями ч. І ст. 238, згідно якому представник має діяти від імені того,

кого представляє, і ст. 239 ЦК, згідно якій правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє.

Щоб дії представника створили юридичні права і обов'язки для того, кого представляють, необхідно, щоб представник мав відповідні повноваження. Повноваження дає представнику можливість діяти від імені особи, котру він представляє, визначає зміст і межі таких дій, тобто виступає як вид і міра можливої поведінки - немайнове цивільне право. Основний елемент цього складного за структурою права — повноваження на власні позитивні дії, тобто можливість представника діяти певним чином від імені особи, котру він представляє. Але, як і кожне суб'єктивне право, повноваження також включає можливість вимоги, у цьому випадку — право вимагати від того, кого представляють, прийняття на себе юридичних наслідків дій, що здійснені в межах повноваження. Носієм повноваження є представник, тому захист повноваження шляхом скарги, подання позовів про визнання повноваження, про припинення дій, що його порушують, здійснюється представником від свого імені і не потребує особливого повноваження.

Право на здійснення правочинів від імені іншої особи ґрунтується на різних юридичних фактах, з якими закон пов'язує виникнення повноваження. Зокрема, представництво може виникати на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Наприклад, виникнення повноважень закон пов'язує з фактом спільного господарювання, спільності майна: при здійсненні одним з подружжя правочинів для спільного сімейного господарства, він виступає як особа, що діє також від імені і в інтересах другого з подружжя, бо згода останнього на здійснення такого правочину припускається.

Стаття 238. Правочини, які може вчиняти представник

1. Представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.

2. Представник не може вчиняти правочин, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто тією особою, яку він представляє.

3. Представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

Коло дій, які можуть бути здійснені за допомогою представництва, не є безмежним. Тому

коментована стаття ЦК якраз і визначає межі дій, котрі може вчиняти представник.

Зокрема, ч. І ст. 238 ЦК вказує, що представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє. Це положення стосується лише добровільного представництва, оскільки, наприклад, батьки чи опікун, будучи законними представниками, якраз і мають метою «заповнити» недостатню дієздатність малолітнього.

Не допускається укладення через представника правочину, який за своїм характером може вчинятися тільки особисто тією особою, яку він представляє, а також інших правочинів, вказаних в законі. Наприклад, договір довічного утримання, заповіт, трудовий договір, реєстрація шлюбу, всиновлення тощо — це ті юридичні дії, які мають здійснюватися особисто.

Усі юридичні дії представник зобов'язаний здійснювати в інтересах того, кого представляє. З метою захисту цивільних прав та інтересів того, кого представляють, законом встановлена заборона укладення угоди представником відносно себе особисто або відносно іншої особи, представником якої він одночасно є. Наприклад, опікун не може укладати угод зі своїм підопічним, а також представляти його при укладенні угод або веденні судової справи між підопічним і своїми близькими родичами. Але у деяких випадках при згоді тих, кого представник одночасно представляє, такі дії можуть бути допущені. Така ситуація передбачена ст. 243 ЦК, ч. З якої встановлює, що комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом. Отже, коли особа постійно виступає від імені підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності, то за їхньою згодою вона може представляти різні сторони правочину (див. коментар до ст. 243).

Стаття 239. Правові наслідки вчинення правочину представником

1. Правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє.

Див. коментар до ст. 237.

Стаття 240. Передоручення

1. Представник зобов'язаний вчиняти правочин за наданими йому повноваженнями особисто. Він може передати свої повноваження частково або в повному обсязі іншій особі, якщо це встановлено договором або законом між особою, яку представляють, і представником, або якщо представник був вимушений до цього з метою охорони інтересів особи, яку він представляє.

2. Представник, який передав своє повноваження іншій особі, повинен повідомити про це особу, яку він представляє, та надати їй необхідні відомості про особу, якій передані відповідні повноваження (замісника). Невиконання цього обов'язку покладає на особу, яка передала повноваження, відповідальність за дії замісника як за свої власні.

3. Правочин, вчинений замісником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє.

Представник зобов'язаний особисто вчинити дію, передбачену наданим йому повноваженням. Він може передоручити її здійснення іншій особі, якщо таке передоручення передбачене договором або дозволене тим, кого представляють, в іншій формі (у листі, телеграмі тощо). Передоручення може також ґрунтуватися на положеннях акта цивільного законодавства. Таким спеціальним положенням акта цивільного законодавства є передбачене ч. 1 ст. 240 ЦК правило, згідно з якими представник має право здійснити передоручення, якщо це зумовлено метою охорони інтересів особи, яку він представляє.

Коментована стаття ЦК не регламентує порядок та форму передоручення, але оскільки останнє може мати місце лише при добровільному представництві, котре, у свою чергу, ґрунтується на довіреності, то передоручення, як правило, здійснюється шляхом видачі довіреності представником своєму заміснику. Але передоручення можливе і шляхом внесення змін у договір (доручення тощо), який є підставою представництва.

Довіреність, що видається у порядку передоручення, підлягає нотаріальному посвідченню, крім випадків видачі довіреності на одержання заробітної плати, стипендії, пенсії, аліментів, інших платежів та поштової кореспонденції (поштових переказів, посилок тощо), яка може бути посвідчена посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на стаціонарному лікуванні, або за місцем його проживання (див. коментар до ч. 4 ст. 245). Строк, на який вона видається, не може перевищувати терміну дії основної довіреності, на підставі якої вона видана.

Представник, який передав свої повноваження іншій особі, повинен повідомити про це особу, яку він представляє, та надати їй необхідні відомості про особу, якій передані відповідні повноваження (замісника). Невиконання цього обов'язку покладає на особу, яка передала повноваження, відповідальність за дії замісника як за свої власні. Це правило закріплене в інтересах особи, яку представляють, оскільки у разі незгоди з передорученням особа, яку представляють, може в будь-який момент скасувати довіреність. Якщо ж представник не повідомив особі, яку представляє, про передоручення, він несе відповідальність за дії особи, якій передав повноваження, як за свої власні.

Оскільки при передорученні має місце передача представником його повноважень третій особі (заміснику), тобто відбувається заміна осіб у внутрішніх відносинах представництва зі збереженням останніх, то це не впливає на існування самих відносин представництва. Тому право-чин, вчинений після передоручення замісником першого (головного) представника, так само створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, як це було б при діях першого представника.

Стаття 241. Вчинення правочинів з перевищенням повноважень

1. Правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання.

2. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину.

Перевищення повноваження — це довільне збільшення представником обсягу права на здійснення правочинів, який встановлено вказівками того, кого представляють, або нормами права. При перевищенні повноважень представник зі своєї ініціативи розширює межі наданого йому повноваження, не погодивши такий відступ із довірителем. При визначенні обсягу повноважень слід ураховувати вказівки закону, зміст довіреності та інструкцій особи, яку представляють.

Перевищення повноважень можливе у кількісному й якісному відношенні. Під кількісним перевищенням мається на увазі, наприклад, перевищення: 1) числа, ваги, міри речей; 2) терміну договору, який потрібно укласти; 3) розміру плати або покупної ціни. Якісне перевищення може стосуватися: 1) властивостей і специфіки предмета угоди; 2) вибору контрагента, з яким має бути укладена угода; 3) характеру самої угоди, вчинення дій, не передбачених довіреністю.

Правочин, учинений із перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє тощо цивільні права і обов'язки для особи, яку представляють, лише у разі подальшого схвалення цієї угоди.

Якщо схвалення дій представника не відбудеться, то такий правочин правових наслідків для того, кого представляють, не тягне і має бути визнаним недійсним відповідно до ч. 1 ст. 241, ст. 239, ст. 215 ЦК. Наслідками недійсності такого правочину є двостороння реституція (див. коментар до ст. 216 ЦК). Окрім того, за певних обставин (наприклад, у випадку зловмисної домовленості представника і третьої особи про укладення правочину з перевищенням повноважень) виникає також обов'язок третьої особи) відшкодувати особі, яку представляли, збитки, що виникли внаслідок дій представника з перевищенням повноважень.

Ст. 241 ЦК передбачає два варіанти поведінки особи, яку представляють, при представництві з перевищенням повноважень: 1) вона схвалює дії, вчинені від її імені; 2) вона відмовляється від схвалення дій, вчинених від її імені без повноважень або з перевищенням повноважень.

Схвалення дій представника можливе в різних формах: 1) схвалення шляхом заяви про це; 2) схвалення мовчазною згодою; 3) схвалення шляхом здійснення так званих конклюдентних дій, що свідчать про прийняття правочину. За своєю юридичною природою схвалення є одностороннім правочином, що потребує сприйняття його третьою особою і представником. У схваленні виражається воля особи, яку представляють, наділити юридичною силою конкретну угоду, укладену для неї з перевищенням повноважень. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину.

Слід зазначити, що положення ст. 241 ЦК поширюються лише на випадки добровільного представництва, оскільки при обов'язковому представництві воля особи, яку представляють, є нікчемною і впливу на юридичну силу правочину не має.

У практиці виникають питання про значення схвалення тим, кого представляють, угоди, укладеної з перевищенням повноважень. Як випливає із тексту ст. 241 ЦК, несхвалення такого правочину ніби тягне повну її недійсність. Але такий висновок суперечить ст. 217 ЦК, згідно з якою недійсність частини правочину не тягне недійсності інших її частин. Отже, можна зробити висновок, що той, кого представляють, не може ухилитися від схвалення тієї частини угоди, яка відповідає повноваженням, — за умови, що можливе її самостійне існування. Тому угода, укладена з перевищенням повноважень, якщо її не схвалив той, кого представляють, може бути визнана судом частково дійсною (ст.ст. 240, 242, 217 ЦК). Якщо ж самостійне існування частини угоди, укладеної в межах повноважень, не є можливим, то вона визнається повністю недійсною (ст. 240, 242, 216 ЦК).

Витрати, яких зазнав представник, що діяв з перевищенням повноважень, можуть бути стягнені з того, кого представляли, як безпідставне збагачення за правилами гл. 83 ЦК. Природно, за наявності всіх умов, необхідних для виникнення відповідних зобов'язань.

Стаття 242. Представництво за законом

1. Батьки (усиновлювачі) є законними представниками своїх малолітніх та неповнолітніх дітей.

2. Опікун є законним представником малолітньої особи та фізичної особи, визнаної недієздатною.

3. Законним представником у випадках, встановлених законом, може бути інша особа.

Слід зазначити, що назву ст. 242 слід тлумачити поширювальне, оскільки у більшості випадків для виникнення відносин представництва необхідна не лише наявність норми законодавства, а й інших юридичних фактів (події або адміністративного акту),

Такий вид представництва має свої характерні особливості. Ними, зокрема є його спрямованість на захист прав і законних інтересів недієздатних осіб, які внаслідок малоліття, недоумства або душевної хвороби не можуть піклуватися про себе самі, У зв'язку з цим воля таких осіб для вирішення питання про необхідність представництва їхніх інтересів зовні не має значення. Оскільки воля того, кого представляють, не має значення для обрання представника і визначення його повноважень, то природно, що така особа не може впливати на діяльність представника. Специфічним є також правове становище представника при представництві, заснованому на законі. Якщо діяльність представника в інтересах особи дієздатної є реалізацією його права, то діяльність представника на захист інтересів осіб недієздатних — це його обов'язок, відмовитися від якого він не може. Інша річ, що такий представник може вийти з числа осіб, які внаслідок свого правового становища зобов'язуються законом або адміністративним актом до захисту прав недієздатних (наприклад, опікун складає свої повноваження, батьків позбавляють батьківських прав тощо).

Коментована норма спеціально згадує про окремі категорії осіб, які можуть здійснювати представництво за законом (батьки, усиновлювачі, опікуни та ін.).

Право батьків представляти свої малолітніх та неповнолітніх дітей ґрунтується на такій складній юридичній сукупності, як норма закону і подія (народження дитини), а для представництва батька до того ж потрібна наявність акта цивільного стану (шлюбу з матір'ю дитини), правочину (заява про визнання себе батьком дитини за відсутності шлюбу з матір'ю), рішення суду про визнання батьком дитини. Законними представниками малолітніх та неповнолітніх дітей є також усиновлювачі, котрі за своїм правовим становищем дорівнюються до батьків, їхнє право на представництво ґрунтується на нормі закону та рішенні про усиновлення. Батьки (усиновлювачі) можуть укладати за неповнолітніх дітей будь-які угоди. Але управління майном дітей батьки (усиновлювачі) здійснюють за умови, що укладення угод не суперечить інтересам дітей

Виникнення повноваження в опікуна ґрунтується на положеннях ч. 2 ст. 242 ЦК, згідно якій опікун є законним представником малолітньої особи та фізичної особи, визнаної недієздатною, а також на рішенні про призначення опікуном. У сукупності ці юридичні факти є достатньою умовою виникнення в опікуна повноваження для діяльності як законного представника. Тому при здійсненні ним діяльності від імені опікуваного необхідно подати відповідний документ про призначення опікуном. Опікуни здійснюють усі дії, які міг би здійснити сам опікуваний, якби був дієздатним, але без дозволу органів опіки і піклування не мають права здійснювати від імені опікуваних правочини, що істотно зачіпають майнові інтереси останніх. Дозвіл органу опіки і піклування, що видається опікуну на здійснення такого правочину, встановлює для нього додаткові повноваження крім тих, що вже передбачені законом.

Піклувальники не виступають як представники підопічного за законом. Вони сприяють неповнолітнім у здійсненні ними їх прав, і тільки у разі хвороби неповнолітнього, яка перешкоджає особистому укладенню правочину або при веденні справ неповнолітнього у суді чи інших установах, піклувальники виступають як представники підопічного.

Варто зауважити, що законним представником у випадках, встановлених законом, може бути інша особа. Наприклад, виникнення повноважень закон пов'язує з фактом спільного господарювання, спільності майна. Виходячи з цього, при здійсненні одним з подружжя право-чинів для спільного сімейного господарства, він виступає як особа, що діє від імені і в інтересах також другого з подружжя, бо згода останнього на здійснення такого правочину припускається (за винятком тих, що виходять за межі дрібних побутових).

Стаття 243. Комерційне представництво

1. Комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності.

2. Комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом.

3. Повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю.

4. Особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом.

Комерційне представництво ґрунтується на нормах (за деякими винятками), встановлених для представництва й є видом добровільного представництва з особливим суб'єктним складом і сферою застосування. Особливістю суб'єктного складу відносин комерційного представництва є те, що комерційними представниками можуть бути юридичні особи — суб'єкти підприємницької діяльності, які засновані в встановленому законом порядку та фізичні особи суб'єкти підприємницької діяльності. До особливостей також здійснення комерційного представництва необхідно віднести предмет, системний характер дій комерційного представника тощо. Крім того, що комерційний представник має право одночасно представляти різні сторони в угоді, якщо на це є їхня згода або якщо така можливість передбачена законом. У будь-якому випадку інтереси осіб, що представляються, мають пріоритет стосовно інтересів самого комерційного представника. Комерційний представник зобов'язаний виконувати дане йому доручення з дбайливістю звичайного підприємця. Не допускається здійснення угод комерційним представником від імені особи, яку він представляє, щодо себе особисто.

Комерційний представник може: 1) приймати на себе зобов'язання здійснювати визначені юридичні дії від імені і за рахунок особи, що представляється; 2) приймати на себе зобов'язання здійснювати визначені юридичні дії від свого імені, але за рахунок особи, що представляється; 3) приймати на себе зобов'язання здійснювати визначені фактичні дії (наприклад, сприяння в пошуку нових контрагентів і проведенні переговорів з метою укладення з ними контрактів, які, однак, укладаються безпосередньо між особою, яку представляють, і третьою особою). Зокрема комерційним представництвом є брокерська діяльність професійних учасників ринку цінних паперів.

Договір на комерційне представництво припускається сплатним. Особа, яка представляється, зобов'язана сплатити представнику винагороду за вчинені дії, крім випадків, коли в самому договорі є вказівка на його безоплатний характер. Якщо така вказівка відсутня, і одночасно договором не встановлений розмір винагороди і порядок його сплати, особа що представляється, оплачує за комерційне представництво суму, що при порівнянних обставинах звичайно стягується за послуги аналогічного характеру (див. коментар до ст. 632 ЦК). Окрім того, представник має право на відшкодування витрат, понесених ним при виконанні доручення. Якщо правочин укладений від імені кількох підприємців одночасно, витрати поділяються в рівних частках, якщо інше не передбачено угодою між ними.

Підставою комерційного представництва може бути цивільно-правовий або трудовий договір. Зокрема, це можуть бути договори доручення, комісії, агентські, брокерські угоди. Однак ч. 2 ст. 237 ЦК передбачає, що не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому угод. Тому можна зробити висновок про те, що комерційне представництво здійснюється, як правило, на підставі договору доручення (див. коментар до гл. 66 ЦК). Цей договір має визначати обсяг наданих комерційному представнику повноважень та порядок їх реалізації. Повноваження комерційного представника також можуть бути підтверджені довіреністю.

Особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом (наприклад, ст. 1004, 1008, 1009 та ін. ЦК.

Стаття 244. Представництво за довіреністю

1. Представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю.

2. Представництво за довіреністю може ґрунтуватися на акті органу юридичної особи.

3. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.

Представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю. Довіреність це письмовий документ, що видається представнику тим, кого представляють, для представництва перед третіми особами.

Залежно від обсягу повноважень, що надаються повіреному особою, котру він представляє, виокремлюють два види довіреності:

1) загальна (генеральна) довіреність, яка уповноважує представника на здійснення правочинів та інших юридичних дій різного характеру;

2) спеціальна (у тому числі разова) довіреність, яка підтверджує повноваження на здійснення юридичних дій або правочинів певного типу. Якщо той, кого представляють, уповноважує на здійснення якого-небудь одного правочину або юридичної дії, то спеціальна довіреність у цьому випадку буде називатися разовою довіреністю. Така довіреність видається, наприклад, юристам для захисту інтересів організацій у суді тощо.

Довіреність призначається для третіх осіб, які з її тексту узнають, якими повноваженнями наділений представник. Для самого повіреного довіреність ніяких самостійних прав на майно, яке отримане для здійснення угоди, не породжує.

Видача довіреності є одностороннім правочином, і порядок її посвідчення підпорядковуються правилам ЦК, що стосуються правочинів взагалі. Основні правила видачі довіреності викладено у Законі України «Про нотаріат». Юридична сила довіреності не залежить від отримання згоди на її видачу з боку представника. Повноваження виникає незалежно від згоди останнього, і правильно оформлена довіреність дійсна у будь-якому разі, тому що повноваження, яке виникає у представника, не зачіпає його майнових або особистих немайнових прав. Інша річ, що здійснення цього повноваження залежить від представника, бо він сам вирішує, чи використати довіреність для здійснення діяльності на користь іншої особи (довірителя), чи відмовитися від неї.

Довіреність здійснюється тільки в письмовій формі. Вона є іменним документом, а тому в ній обов'язково повинно бути вказано, хто і кому видав довіреність. При цьому потрібно зазначити, що конкретно необхідної форми довіреності як документа немає, головне, щоб були письмово виражені повноваження особи, якій видається довіреність, а як саме це буде виглядати, вирішального значення не має (наприклад, як довіреність може бути використаний лист, в якому одна особа наділяє іншу особу повноваженнями на здійснення угоди від його імені і в його інтересах).

Представництво за довіреністю може ґрунтуватися на акті органу юридичної особи. У цьому випадку такий акт має бути оформлений належним чином (підписаний керівником, завірений печаткою юридичної особи тощо).

Із визначення довіреності як письмового документа, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами, випливає низка вимог до довіреності. По-перше, вона може бути вчинена лише у письмовій формі. По-друге, як кожен документ, вона має містити необхідні реквізити: вказівку на суб'єкти, місце, дату видачі тощо. По-третє, у довіреності має бути зазначений обсяг повноважень, наданий представникові тим, кого представляють.

Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі. Таке становище випливає з того, що довіреність, як документ, що підтверджує повноваження представника, адресована тим особам, з ким можливе укладення правочинів від імені особи, яка видала довіреність. Оскільки йдеться про врахування саме їхніх інтересів, то й право на ознайомлення з довіреністю існує, передусім, у них.

Стаття 245. Форма довіреності

1. Форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинятися правочин.

2. Довіреність, що видається у порядку передоручення, підлягає нотаріальному посвідченню, крім випадків, встановлених частиною четвертою цієї статті.

3. Довіреність військовослужбовця або іншої особи, яка перебуває на лікуванні у госпіталі, санаторії та іншому військово-лікувальному закладі, може бути посвідчена начальником цього закладу, його заступником з медичної частини, старшим або черговим лікарем.

Довіреність військовослужбовця, а в пунктах дислокації військової частини, з'єднання, установи, військово-навчального закладу, де немає нотаріуса чи органу, що вчиняє нотаріальні дії, а також довіреність робітника, службовця, члена їхніх сімей і члена сім'ї військовослужбовця може бути посвідчена командиром (начальником) цих частини, з'єднання, установи або закладу.

Довіреність особи, яка перебуває у місці позбавлення волі (слідчому ізоляторі), може бути посвідчена начальником місця позбавлення волі.

Довіреності, посвідчені зазначеними посадовими особами, прирівнюються до нотаріально посвідчених.

4. Довіреність на одержання заробітної плати, стипендії, пенсії, аліментів, інших платежів та поштової кореспонденції (поштових переказів, посилок тощо) може бути посвідчена посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на стаціонарному лікуванні, або за місцем його проживання.

Коментар див. після ст. 246.

Стаття 246. Довіреність юридичної особи

1. Довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи.

1. Згідно ст. 245 ЦК форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинятися правочин. Звідси, ніби, випливає, що довіреність на укладення правочинів, які можуть бути вчинені усно, також може бути надана в усній формі. Однак ця норма має тлумачитися у сукупності з положенням ч. З ст. 244 ЦК, яка встановлює, що довіреність — це письмовий документ, що видається однією особою іншій особі.

Отже, довіреність завжди має письмову форму. Вона може бути простою письмовою або нотаріально посвідченою. Нотаріальне посвідчення довіреності потрібне, зокрема, на здійснення правочинів, нотаріальна форма для яких обов'язкова (наприклад, правочини купівлі або продажу жилих будинків); при видачі довіреності при передоручені тощо. Довіреність нотаріусами посвідчується у порядку, встановленому Законом

України «Про нотаріат» та іншими законодавчими актами.

Довіреність, що видається у порядку передоручення, підлягає нотаріальному посвідченню, крім випадків передоручення одержання заробітної плати, стипендії, пенсії, аліментів, інших платежів та поштової кореспонденції (поштових переказів, посилок тощо), коли довіреність може бути посвідчена посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на стаціонарному лікуванні, або за місцем його проживання.

Частина 3 ст. 245 ЦК передбачає спеціальні випадки, коли довіреність, посвідчена спеціально уповноваженими на це органами, прирівнюється до нотаріально засвідчених. Аналогічний перелік осіб, що мають право засвідчувати довіреність, закріплений у ст. 40 Закону України »Про нотаріат». Порядок посвідчення цього виду документа регулюється Порядком посвідчення заповітів і довіреностей, що прирівнюються до нотаріально засвідчених, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 р. Зокрема, до нотаріально посвідченої довіреності прирівнюються:

— довіреності військовослужбовців та інших осіб, що перебувають на лікуванні в госпіталях, санаторіях та інших військово-лікувальних установах, посвідчені начальниками, їх заступниками по медичній частині, старшими і черговими лікарями цих госпіталів, санаторіїв та інших військово-лікувальних установ;

— довіреності військовослужбовців, а в пунктах дислокації військових частин, з'єднань, установ і військово-учбових закладів, де немає державних нотаріальних контор, приватних нотаріусів, посадових осіб і органів, що здійснюють нотаріальні дії, також довіреності робітників і службовців, членів їх сімей та членів сімей військовослужбовців, посвідчені командирами (начальниками) цих частин, з'єднань, установ і закладів;

— довіреності осіб, що знаходяться у місцях позбавлення волі, посвідчені начальниками місць позбавлення волі.

Довіреність, укладена у простій письмовій формі, як і та, що засвідчена не тим органом або посадовою особою, на які покладено здійснення таких функцій, не може вважатися виданою з дотриманням встановленого законом порядку, а отже, має бути визнана недійсною.

Довіреність на одержання заробітної плати та інших платежів, пов'язаних з трудовими відносинами, на отримання винагороди авторів і винахідників, пенсій, допомог і стипендій, грошей з установ ощадних банків, а також на отримання кореспонденції, у тому числі грошової і посилочної, може бути посвідчена організацією, в якій довіритель працює або вчиться, житлово-експлуатаційною організацією за місцем його проживання, а також адміністрацією стаціонарної лікувально-профілактичної установи, у якій він знаходиться на лікуванні.

2. Довіреності, які видаються юридичними особами, крім тих, що видаються в порядку передоручення (ч. 2 ст. 245 ЦК), не потребують нотаріальної форми. Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом її керівника і завіряється печаткою цієї організації.

Довіреність на отримання або видачу грошей або інших майнових цінностей крім керівників має бути підписана також головним бухгалтером підприємства (ст. 246 ЦК).

Стаття 247. Строк довіреності

1. Строк довіреності встановлюється у довіреності. Якщо строк довіреності не встановлений, вона зберігає чинність до припинення її дії.

2. Строк довіреності, виданої в порядку передоручення, не може перевищувати строку основної довіреності, на підставі якої вона видана.

3. Довіреність, у якій не вказана дата її вчинення, є нікчемною.

Строк дії довіреності, який встановлюється у ній, не може перевищувати трьох років. Якщо термін дії у довіреності не вказаний, вона зберігає силу аж до її припинення (див. коментар до ст. 248 ЦК). Але коментована стаття спеціально обмежує строк дії довіреності, виданої в порядку передоручення, вказуючи, що вона не може діяти довше, ніж основна довіреність, на підставі якої видана довіреність про передоручення.

У кожній довіреності обов'язково має бути вказана дата її видачі. Недотримання цієї вимоги закону спричиняє за собою недійсність довіреності, як документа, що підтверджує повноваження представника. Тобто вона не має правового значення ні для сторін відносин добровільного представництва, ні для третьої особи.

Стаття 248. Припинення представництва за довіреністю

1. Представництво за довіреністю припиняється у разі:

1) закінчення строку довіреності;

2) скасування довіреності особою, яка її видала;

3) відмови представника від вчинення дій, що були визначені довіреністю;

4) припинення юридичної особи, яка видала довіреність;

5) припинення юридичної особи, якій видана довіреність;

6) смерті особи, яка видала довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності.

У разі смерті особи, яка видала довіреність, представник зберігає свої повноваження за довіреністю для ведення невідкладних справ або таких дій, невиконання яких може призвести до виникнення збитків;

7) смерті особи, якій видана довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності.

2. З припиненням представництва за довіреністю втрачає чинність передоручення.

3. У разі припинення представництва за довіреністю представник зобов'язаний негайно повернути довіреність.

Коментар див. після ст. 250.

Стаття 249. Скасування довіреності

1. Особа, яка видала довіреність, може у будь-який час скасувати довіреність або передоручення. Відмова від цього права є нікчемною.

2. Особа, яка видала довіреність і згодом скасувала її, повинна негайно повідомити про це представника, а також відомих їй третіх осіб, для представництва перед якими була видана довіреність.

3. Права та обов'язки щодо третіх осіб, що виникли внаслідок вчинення правочину представником до того, як він довідався або міг довідатися про скасування довіреності, зберігають чинність для особи, яка видала довіреність, та її правонаступників. Це правило не застосовується, якщо третя особа знала або могла знати, що дія довіреності припинилася.

4. Законом може бути встановлено право особи видавати безвідкличні довіреності на певний час.

Коментар див. після ст. 250.

Стаття 250. Відмова представника від вчинення дій, які були визначені довіреністю

1. Представник має право відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю.

2. Представник зобов'язаний негайно повідомити особу, яку він представляє, про відмову від вчинення дій, які були визначені довіреністю.

3. Представник не може відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю, якщо ці дії були невідкладними або такими, що спрямовані на запобігання завданню збитків особі, яку він представляє, чи іншим особам.

4. Представник відповідає перед особою, яка видала довіреність, за завдані їй збитки у разі недодержання ним вимог, встановлених частинами другою та третьою цієї статті.

Загальними підставами припинення довіреності є:

- закінчення її терміну, а стосовно до разової довіреності — здійсненням дій представником, на які він уповноважений;

- скасуванням її особою, яку представляють, або відмови від неї представника (ст. 249). Таке обопільне право на одностороннє припинення довіреності пов'язане з довірчим характером такої угоди;

- припинення юридичної особи, що є представником або особою, яку представляють;

- смерть фізичної особи, що є представником або особою, яку представляють;

- визнання фізичної особи, що є представником або особою, яку представляють, недієздатною;

- визнання фізичної особи, що є представником або особою, яку представляють, обмежено дієздатною;

- визнання фізичної особи, що є представником або особою, яку представляють, безвісно відсутнім тощо.

- передоручення (оскільки передоручення засновується на раніше виданій довіреності, то з припиненням дії останньої втрачає силу і передоручення).

Припинення довіреності є припиненням повноважень представника. У зв'язку з цим у особи, яку представляють, і його правонаступників виникає низка обов'язків. Особа, що видала довіреність і згодом скасувала її, зобов'язана сповістити про скасування особу, якій довіреність видано, а також відомих йому третіх осіб, для представництва перед якими була видана довіреність. Подібні дії повинні здійснити правонаступники (спадкоємці вмерлого громадянина і правонаступники реорганізованої юридичної особи) у випадку:

а) припинення довіреності внаслідок припинення юридичної особи, від імені якої видана довіреність;

б) смерті громадянина, що видав довіреність, визнання його недієздатним, обмежено дієздатним або безвісно відсутнім.

Після припинення довіреності особа, якій вона була видана, зобов'язана повернути довіреність особі, яку представляє. Вона має це зробити «негайно», тобто у мінімально короткий строк, як тільки у неї з'явиться можливість.

Особливим випадком припинення довіреності є її скасування особою, яку представляють (ст. 249). Таке обопільне право на одностороннє припинення довіреності пов'язане з довірчим характером такої угоди. Тому довіреність може бути в будь-який час скасована особою, що видала її, а особа, якій була видана довіреність, може в будь-який час відмовитися від неї. Відмова від цього права є нікчемною, за винятком випадків, коли довіреність видана як безвідклична на певний час (ч. 4 ст. 249).

Скасування довіреності має юридичне значення для представника і третіх осіб лише в тому випадку, якщо вони були сповіщені про це. Скасування довіреності тягне припинення повноважень представника. У зв'язку з цим у особи, яку представляють, і його правонаступників виникає низка обов'язків. Особа, що видала довіреність і згодом скасувала її, зобов'язана сповістити про скасування особу, якій довіреність видано, а також відомих їй третіх осіб, для представництва перед якими була видана довіреність.

Права і обов'язки стосовно третьої особи, що виникли внаслідок дій представника або його заступника до того, як вони дізналися або повинні були дізнатися про припинення довіреності, зберігають силу для особи, що видала довіреність і його правонаступників. Це правило не застосовується, якщо третя особа виявилася несумлінною, знала або повинна була знати до здійснення або в момент здійснення угоди з представником, що дія довіреності припинилася.

Частина 4 ст. 249 ЦК передбачає, законом може бути встановлено право особи видавати безвідкличні довіреності на певний час. Це положення є винятком із загального правила, встановленого ч. 1 цієї ж статті, про нікчемність відмови довірителя від свого права на скасування довіреності. Застосовуватися воно має до тих випадків, коли впевненість представника та третьої особи у стабільності повноважень, передбачених у довіреності, може бути визначальною для встановлення та існування відповідних правовідносин. Слід зазначити, що, хоча у ч. 4 ст. 249 говориться про можливість встановлення у законі «права особи видавати безвідкличні довіреності на певний час», але, очевидно, в цьому випадку, швидше, має йтися не про «право» особи, а про обмеження права останньої на скасування довіреності протягом певного часу, що ґрунтується на його Попередній згоді на таке обмеження.

Розділ V

СТРОКИ ТА ТЕРМІНИ. ПОЗОВНА ДАВНІСТЬ

Глава 18

ВИЗНАЧЕННЯ ТА ОБЧИСЛЕННЯ СТРОКІВ

Стаття 251. Поняття строку та терміну

1. Строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

2. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

3. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

Коментар див. після ст. 252.

Стаття 252. Визначення строку та терміну

1. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

2. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

1. Здійснення та захист цивільних прав нерозривно пов'язані з фактором часу. З визначеними моментами або періодами часу чинне цивільне законодавство пов'язує виникнення, зміну та припинення цивільних прав та обов'язків, необхідність вчинення передбачених законом чи договором дій, можливість примусового здійснення порушеного права тощо. Таким чином можна зробити висновок, що строки та

терміни є юридичними фактами або одним з елементів юридичної сукупності.

Ст. 251 ЦК вперше на законодавчому рівні закріпила поняття строків та термінів у цивільному праві, визначивши їх принципову різницю. Так строком визнається визначений період часу, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Тобто юридичне значення має саме сплив визначеного проміжку часу, в результаті якого виникають, змінюються або припиняються цивільні правовідносини.

Поняття терміну взагалі можна визнати новим для цивільного права, тому що традиційно воно не виділялося окремо, а розглядалося як складова частина строку. Однак безумовно справедливим є виділення самостійного поняття терміну, що визначається як момент у часі, з настанням якого пов'язана певна дія або подія. Аналізуючи вказані визначення, можна зробити висновок, що термін може визначатися окремо, а може розглядатися як складова частина строку (наприклад, його початковий і кінцевий моменти).

Частина 3 ст. 251 ЦК, що коментується, закріплює основну класифікацію строків в залежності від того, де і ким вони визначаються. Згідно такої класифікації строки поділяються на законні, договірні та судові.

Законні строки визначаються в актах цивільного законодавства. Так, наприклад, закон встановлює 6-місячний строк для прийняття спадщини або відмови від неї (ст. 1270 ЦК), позовної давності (ст.ст. 256, 257 ЦК) та інші.

Договірні строки визначаються сторонами в правочинах за їхнім бажанням. Вони можуть бути будь-якої тривалості, якщо інше не передбачено в законі.

Судові строки встановлюються судом, господарським або третейським судом. Наприклад, суд може визначити строк для опублікування інформації про спростування відомостей, що принижують честь та гідність фізичної особи.

2. Ст. 252 ЦК закріплює загальні положення щодо обчислення строків та термінів. Згідно частини 1 цієї статті строк може обчислюватися роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Так, наприклад, договір позики за бажанням сторін може бути укладеним на три роки, або на три місяці, або на два тижні, або на десять днів, або на сім годин тощо. Крім вказаних видів, строки можуть визначатися також кварталами або декадами (див. коментар до ст. 254 ЦК).

Відповідно термін визначається вказівкою на конкретну дату (наприклад, 27 березня 2003 року — термін досягнення повноліття, а відтак — термін настання цивільної дієздатності фізичної особи). Термін може визначатися також вказівкою на подію, яка має неминуче настати, тобто має об'єктивний характер. Особливість такого визначення терміну виражається в тому, що учасники цивільного правовідношення не знають заздалегідь точної дати настання терміну. Наприклад, припинення договору довічного утримання закон пов'язує із смертю відчужувача, яка неминуче настане, але невідомо коли.

Стаття 253. Початок перебігу строку 1. Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Коментар див. після ст. 255.

Стаття 254. Закінчення строку

1. Строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку.

2. До строку, що визначений півроком або кварталом року, застосовуються правила про строки, які визначені місяцями. При цьому відлік кварталів ведеться з початку року.

3. Строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Строк, що визначений у півмісяця, дорівнює п'ятнадцяти дням.

Якщо закінчення строку, визначеного місяцем, припадає на такий місяць, у якому немає відповідного числа, строк спливає в останній день цього місяця.

4. Строк, що визначений тижнями, спливає у відповідний день останнього тижня строку.

5. Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Коментар див. після ст. 255.

Стаття 255. Порядок вчинення дій в останній день строку

1. Якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. У разі, якщо ця дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції.

2. Письмові заяви та повідомлення, здані до установи зв'язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

Для правильного обчисленнях строків важливе значення має чітке визначення початку перебігу строку та його закінчення.

1. Ст. 253 ЦК закріплює правило визначення початкового моменту перебігу строку. Згідно з нею перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язаний його початок. Наприклад, якщо спадкодавець помер 20 березня, то встановлений для прийняття спадщини або відмови від неї 6-місячний строк починається з 21 березня і закінчується 21 вересня того ж року. Аналогічним чином повинні вирішуватися питання щодо обчислення строку в тих випадках, коли строк обчислюється годинами. В таких випадках строк починає текти з наступної одиниці часу.

2. Правила обчислення закінчення строку, що встановлені ст. 254 ЦК, вперше закріплюються в Цивільному кодексі. До цього вони встановлювалися Цивільно-процесуальним кодексом і застосовувалися в цивільному праві на підставі відсильної норми.

Аналіз ст. 254 ЦК дозволяє зробити висновок, що правила закінчення перебігу строку залежать від одиниці часу, що використовується в тому чи іншому випадку для обчислення строку. Так, ч. 1 цієї статті встановлює, що строк, який визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку. Наприклад, трирічний строк позовної давності, що почав текти з 1 квітня 2003 року, закінчиться 1 квітня 2006 року. Аналогічно вирішуються питання про останній день строку, що обчислюється півроком, кварталом, місяцями. Такі строки закінчуються у відповідне число останнього місяця строку. При цьому для усунення розбіжностей в статті прямо зазначається, що відлік кварталів ведеться з початку року.

Частина 3 ст. 254 ЦК закріплює можливість визначати строк у півмісяця. Згідно вказаної

частини такий строк дорівнює п'ятнадцяти дням. Причому, таким чином він обчислюється незалежно від того, скільки днів в тому чи іншому місяці — ЗО, 31, 28 чи 29 днів. Якщо закінчення строку, що обчислюється місяцями припадає на день, якого немає в цьому місяці (29 лютого), то строк закінчується в останній день цього місяця. Очевидно, це правило має застосовуватися не тільки при закінченні строку, що обчислюється місяцями, а й при обчисленні строку днями, тижнями, роками. Тобто, якщо закінчення строку в 1 рік припадає на 29 лютого, то цей строк по аналогії із строком, який обчислюється місяцями, закінчується 28 лютого о 24 годині.

Якщо закінчення строку припадає на вихідний (субота, неділя) чи святковий день (перелік святкових днів наводиться в трудовому законодавстві), то строк закінчується в перший за ним робочий день. Так у випадку, коли закінчення строку припадає на суботу, закінчуватися він буде, згідно з зазначеними правилами, в понеділок. Аналогічним чином обчислюється кінець строку, якщо він приходиться не тільки на вихідний або святковий день, а й на інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення відповідної дії.

3. Ст. 255 ЦК закріплює загальні правила вчинення дій в останній день строку. Так згідно з частиною першою така дія може бути вчинена до закінчення останнього дня строку.

Оскільки ст. 254 та 255 ЦК нічого не говорить про час закінчення строку, тобто о якій годині в останній день строку відбувається його закінчення, доцільним є застосування по аналогії правил ч. 4 ст. 87 ЦПК, у якій безпосередньо закріплюється, що останній день строку триває до 24 години. Це означає, що зобов'язана може вчинити означену дію в будь-який час останнього дня строку до 24 години.

Крім загального правила щодо моменту закінчення строків, ч. 1 ст. 255 ЦК закріплює особливості закінчення строку, пов'язану з вчиненням юридичне значущих дій в установі чи організації. Якщо така дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції, наприклад, закінчується робочий день, закривається склад, закінчуються банківські операції, тощо.

Частина друга ст. 255 ЦК закріплює винятки із загального правила щодо випадків, коли здійснення цивільних прав чи виконання обов'язку пов'язується із поданням заяви чи іншого повідомлення і боржник не встигає вчинити цю дію до закінчення відповідних операцій в установі (наприклад, в зв'язку із закінченням в установі робочого дня) в останній день строку. У такому разі особа може здати відповідну заяву чи повідомлення до установи зв'язку (пошти, телеграфу) до 24 години

цього дня, отримати документ, який посвідчує, цю дію, і в такому разі строк не вважається пропущеним. Як правило, такі документи подаються через Головпоштамт, бо ця установи працює цілодобово.

Глава 19

ПОЗОВНА ДАВНІСТЬ

Стаття 256. Поняття позовної давності

1. Позовна давність — це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Позовна давність — це встановлений законом строк, протягом якого особа, право якої порушено, може вимагати примусового здійснення або захисту свого цивільного права чи інтересу шляхом подачі позовної заяви до суду.

Слід зазначити, що коментована стаття, на відміну від ЦК 1963 р., дає визначення поняття позовної давності, що безумовно є правильним. Аналізуючи визначення, можна зробити висновок, що дія позовної давності прямо пов'язана з порушенням права. Іншими словами, поки порушення права не відбулося, не може бути й мови про початок перебігу позовної давності.

Можливість звернення до суду за захистом порушених прав невід'ємно пов'язана з правом на позов. Право на позов традиційно розглядають в двох аспектах: як право на позов у процесуальному розумінні і право на позов у матеріальному розумінні. Право на позов у процесуальному розумінні — це можливість подання позову до суду. Таке право, як елемент правоздатності, у суб'єкта цивільного права існує завжди. Воно закріплюється і гарантується ст. 8 Конституції України. Воно жодним чином не пов'язане з позовною давністю і тому на його існування не впливає закінчення строку позовної давності. Право на позов у матеріальному сенсі — це можливість отримати захист порушеного права у судовому порядку, тобто право вимагати від суду винесення рішення про захист порушеного права. Оскільки ця можливість є суб'єктивним правом, що виникає за наявності певних юридичних фактів (складу правопорушення тощо), то вона може бути припинена скасувальним юридичним фактом — закінченням строку позовної давності.

Інститут позовної давності полегшує встановлення судами об'єктивної істини у справі і тим самим сприяє винесенню правильних рішень. Якби можливість захисту порушеного права не обмежувалася певним строком, це надзвичайно ускладнювало б розв'язання цивільних справ у зв'язку з великою імовірністю втрати доказів, можливістю неадекватного відображення обставин справи особами, що беруть у ній участь тощо. Позовна давність сприяє стабілізації цивільного обігу, усуненню невизначеності у відносинах його учасників. Крім того, позовна давність слугує зміцненню договірної дисципліни, стимулює активність учасників цивільного обігу щодо здійснення їх прав, а також посилює взаємний контроль за виконанням зобов'язань.

Стаття 257. Загальна позовна давність

1. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Коментар див. після ст. 259.

Стаття 258. Спеціальна позовна давність

1. Для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

2. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог:

1) про стягнення неустойки (штрафу, пені);

2) про спростування недостовірної інформації, поміщеної у засобах масової інформації.

У цьому разі позовна давність обчислюється від дня поміщення цих відомостей у засобах масової інформації або від дня, коли особа довідалася чи могла довідатися про ці відомості;

3) про переведення на співвласника прав та обов'язків покупця у разі порушення переважного права купівлі частки у праві спільної часткової власності (стаття 364 цього Кодексу);

4) у зв'язку з недоліками проданого товару (стаття 681 цього Кодексу);

5) про розірвання договору дарування (стаття 728 цього Кодексу);

6) у зв'язку з перевезенням вантажу, пошти (стаття 925 цього Кодексу);

7) про оскарження дій виконавця заповіту (стаття 1293 цього Кодексу).

3. Позовна давність у п'ять років застосовується до вимог про визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства або обману.

4. Позовна давність у десять років застосовується до вимог про застосування наслідків нікчемного правочину.

Коментар див. після ст. 259.

Стаття 259. Зміна тривалості позовної давності

1. Позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін.

Договір про збільшення позовної давності укладається у письмовій формі.

2. Позовна давність, встановлена законом, не може бути скорочена за домовленістю сторін.

1. Строки позовної давності мають загальний характер, оскільки поширюються на всі цивільні правовідносини за винятком спеціально обумовлених в законі (див. коментар до ст. 268 ЦК). При цьому слід взяти до уваги, що згідно з пп. 6,7 прикінцевих та перехідних положень правила ЦК про позовну давність застосовуються до позовів, строк пред'явлення яких, встановлений законодавством, що діяло раніше, не сплив до набрання чинності ЦК. До позовів про визнання заперечуваного правочину недійсним і про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, право на пред'явлення якого виникло до 1 січня 2004 року, застосовується позовна давність, встановлена для відповідних позовів законодавством, що діяло раніше.

Загальний строк позовної давності складає три роки. Загальним цей строк називається тому, що застосовується до всіх правовідносин, за винятком тих, для яких законом встановлені інші, більш короткі, або більш тривалі строки (ст. 258 ЦК) і звернутися до суду з вимогою про захист свого порушеного права.

2. ЦК 1963 р. (ст. 72) передбачав можливість встановлення тільки скорочених строків позовної давності. Натомість ст. 258 ЦК передбачає, що спеціальна позовна давність може бути не тільки меншою, але й більш тривалою порівняно із загальною позовною давністю. Конкретні скорочені або збільшені строки позовної давності прямо визначені у вказаній нормі ЦК.

3. Разом з тим, ст. 259 ЦК вперше закріплює можливість сторін за взаємною згодою збільшити строк позовної давності. Введення цієї норми свідчить про поширення методу диспозитивності на відносини пов'язані з позовною давністю.

Виходячи із змісту ч. 1 ст. 259 ЦК, можна зробити висновок про можливість збільшення сторонами як загального (в три роки), так і спеціальних (як скорочених так і збільшених відносно загального) строків позовної давності. Про таке збільшення строків позовної давності сторони повинні укласти договір, для якого передбачається проста письмова форма.

Запровадження такого правила націлене, в першу чергу, на захист прав та інтересів учасників цивільних правовідносин, бо надає можливість звертатися за захистом своїх порушених прав на протязі більш тривалого часу, якщо на це є згода всіх учасників цивільних правовідносин. Однак в зв'язку із запровадженням такого правила, виникає проблема визначення максимального строку позовної давності. ЦК обмежень не встановлює, а це означає, що тривалість збільшення строку не обмежена.

Разом з тим, ч. 2 ст. 259 ЦК встановлює імперативне правило, згідно якому сторони (навіть при наявності взаємної згоди) не можуть зменшувати строк позовної давності.

Стаття 260. Обчислення позовної давності

1. Позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253—255 цього Кодексу.

2. Порядок обчислення позовної давності не може бути змінений за домовленістю сторін.

Оскільки позовна давність є видом цивільно-правових строків, при її обчисленні використовуються загальні правила (див. коментар до ст.ст. 254-256 ЦК). При цьому правило про обчислення позовної давності є імперативним, а це значить, що порядок обчислення позовної давності не може бути змінений за домовленістю сторін.

Як загальні, так і спеціальні строки позовної давності, згідно із статтями 257, 258 ЦК, обчислюються роками. Тому при їх обчисленні і використовуються правила щодо обчислення строків роками. Наприклад, строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку о 24 годині; якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день;, якщо закінчення строку позовної давності припадає на такий місяць, у якому немає відповідного числа, строк спливає в останній день цього місяця; письмові заяви (позовні заяви, тощо) та повідомлення, здані до установ зв'язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

Стаття 259 ЦК передбачає можливість збільшення строку позовної давності за письмовою згодою сторін. В такому випадку строк може бути збільшений не тільки на роки (що найбільш реально), але й на тижні, місяці, півроку тощо. Крім того, окремі законодавчі акти також можуть встановлювати скорочені строки позовної давності, які обчислюються місяцями. В такому випадку при обчисленні таких (збільшених чи зменшених) строків позовної давності, будуть використовуватися також інші правила, передбачені в статтях 253-255 цього Кодексу (дивись коментар), щодо обчислення строків днями, тижнями, місяцями, декадами, півроком тощо.

Стаття 261. Початок перебігу позовної давності

1. Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

2. Перебіг позовної давності за вимогами про визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства, починається від дня припинення насильства.

3. Перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

4. У разі порушення цивільного права або інтересу неповнолітньої особи позовна давність починається від дня досягнення нею повноліття.

5. За зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

За зобов'язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.

6. За регресними зобов'язаннями перебіг позовної давності починається від дня виконання основного зобов'язання.

7. Винятки з правил, встановлених частинами першою та другою цієї статті, можуть бути встановлені законом.

Коментар див. після ст. 264.

Стаття 262. Позовна давність у разі заміни сторін у зобов'язанні

1. Заміна сторін у зобов'язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності.

Коментар див. після ст. 264.

Стаття 263. Зупинення перебігу позовної давності

1. Перебіг позовної давності зупиняється:

1) якщо пред'явленню позову перешкоджала надзвичайна або невідворотна за даних умов подія (непереборна сила);

2) у разі відстрочення виконання зобов'язання (мораторій) на підставах, встановлених законом;

3) у разі зупинення дії закону або іншого нормативно-правового акта, який регулює відповідні відносини;

4) якщо позивач або відповідач перебувають у складі Збройних Сил України та інших створених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан.

2. У разі виникнення обставин, встановлених частиною першою цієї статті, перебіг позовної давності зупиняється на весь час існування цих обставин.

3. Від дня припинення обставин, що були підставою для зупинення перебігу позовної давності, перебіг позовної давності продовжується з урахуванням часу, що минув до його зупинення.

Коментар див. після ст. 264.

Стаття 264. Переривання перебігу позовної давності

1. Перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку.

2. Позовна давність переривається у разі пред'явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач.

3. Після переривання перебіг позовної давності починається заново.

Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

Зазвичай, перебіг позовної давності є процесом безперервним. Однак в житті можуть виникнути обставини, що перешкоджають поданню позову. Ці обставини є підставами для зупинення, переривання або поновлення строку давності.

1. Ст. 263 ЦК дає вичерпний перелік обставин за наявності яких позовна давність зупиняється. До них належать:

1) непереборна сила — надзвичайна і така, що не можна відвернути в даних умовах, подія. Такою подією може бути стихійне лихо (землетрус і т.п.) або соціальні явища (страйки тощо);

2) мораторій — відстрочка виконання зобов'язання, що встановлена законодавством. Мораторій може бути оголошений відносно якогось окремого виду зобов'язань або за всіма зобов'язаннями в цілому. Так, наприклад, в листі президії Вищого арбітражного суду «Про Закон України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» з цього приводу зазначається, що господарські суди повинні враховувати, що за позовами про звернення стягнення на майно підприємств, зазначених у статті 1 Закону, зупинено перебіг строку позовної давності на весь час дії мораторію.

На відміну від непереборної сили, мораторій створює не фактичні, а юридичні перешкоди для подання позову;

3) зупинення дії закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює відповідні відносини. Ця підстава для зупинення строку позовної давності є новою в цивільному законодавстві. Тут мається на увазі, що строк позовної давності зупиняється, якщо законодавчий орган виносить рішення про зупинення дії закону або іншого законодавчого акта на якийсь, як правило, визначений час, або до прийняття іншого нормативного акта, що регулює відповідні відносини;

4) перебування позивача або відповідача у складі Збройних сил, переведених на воєнний стан (наприклад, перебування у складі миротворчих сил 00Н). Вказана обставина буде підставою зупинення строку позовної давності тільки у відносинах, в яких хоча б однією із сторін є фізична особа. Слід зазначити, що звичайне проходження військової служби в мирний час не зупиняє перебіг строку позовної давності.

Що стосується відносин між юридичними особами, то для них зупиняючими підставами можуть бути лише непереборна сила, мораторій та зупинення дії закону та іншого нормативного акта. Інші обставини не зупиняють перебігу строку позовної давності.

Всі вказані обставини мають об'єктивний характер і їх дія проявляється незалежно від бажання сторін. Під час дії цих обставин перебіг позовної давності зупиняється. З дня припинення обставин, що стали підставою для зупинення давності, її перебіг продовжується на той період часу, що залишився (тобто строк позовної давності мінус строк, що пройшов до виникнення означених вище обставин).

Зупинення позовної давності полягає в тому, що період часу, протягом якого діють обставини, передбачені у ст. 263 ЦК, не зараховується в термін позовної давності. Тобто, враховується тільки час, що минув до і після зупинення позовної давності. При цьому на відміну від ЦК 1963 р., який передбачав, що зупиняючі обставини повинні настати чи продовжувати існувати в останні шість місяців строку, ЦК 2003 р. такого обмеження не встановлює. Тобто, вказані в цій статті обставини можуть виникнути і продовжувати існувати в будь-який момент строку позовної давності. При цьому строк позовної давності зупиняється від дня виникнення означених обставин і до дня припинення існування таких обставин. Від дня припинення вказаних обставин перебіг строку позовної давності продовжується з урахуванням часу, що минув до його зупинення. Тобто іншими словами, строк існування обставин зазначених у коментованій статті, не зараховується у строк позовної давності.

2. Переривання перебігу строку позовної давності полягає в тому, що час, який минув до настання обставини, з якою закон пов'язує перерву, не зараховується в строк позовної давності, і строк позовної давності, після перерви, починає перебіг спочатку на весь строк, передбачений в законі для означених вимог. При цьому обставини, що переривають перебіг строку, можуть виникнути в будь-який момент до його закінчення.

Перебіг строку позовної давності переривається:

1) здійсненням зобов'язаною особою дій, що підтверджують визнання боргу або іншого обов'язку. Такими діями можуть бути, наприклад, часткова виплата боргу, прохання про відстрочку виконання зобов'язання тощо.

2) пред'явлення позову, хоча б до одного із кількох боржників (а також якщо предметом такого позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач) у встановленому порядку. Якщо позов поданий з порушенням встановлених вимог, то він не приймається судом до провадження, або залишається судом без розгляду і не перериває позовну давність. Так, наприклад, у випадках непідсудності справи господарському суду або зміни підсудності справи у процесі її розгляду, господарський суд повинен надіслати позовні матеріали за встановленою підсудністю (стаття 17 ГПК). За цих обставин перебіг строку позовної давності переривається поданням позову до господарського суду, який надсилає позовні матеріали за встановленою підсудністю;

Стаття 265. Перебіг позовної давності у разі залишення позову без розгляду

1. Залишення позову без розгляду не зупиняє перебігу позовної давності.

2. Якщо суд залишив без розгляду позов, пред'явлений у кримінальному процесі, час від дня пред'явлення позову до набрання законної сили рішенням суду, яким позов було залишено без розгляду, не зараховується до позовної давності.

Якщо частина строку, що залишилася, є меншою ніж шість місяців, вона подовжується до шести місяців.

Коментар див. після ст. 266.

Стаття 266. Застосування позовної давності до додаткових вимог

1. Зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо).

Ст. 266 ЦК встановлює наслідки дії строку позовної давності стосовно додаткових вимог. Після закінчення строку позовної давності на головну вимогу автоматично вважається, що він закінчився і на додаткову вимогу. До головних вимог належить захист права, що існувало до його порушення, а додатковими є вимоги, що виникають з відносин, якими згідно із законом або договором забезпечується головна вимога. До них, зокрема можна віднести: вимогу про сплату неустойки (штрафу, пені), вимоги, що виникають із застави, поруки, гарантії та інших засобів забезпечення виконання зобов'язань, що передбачаються у ЦК.

Строк позовної давності на головні та додаткові вимоги обчислюється щодо кожної вимоги окремо. У зв'язку з цим може трапитися так, що на головну вимогу строк позовної давності пропущеним не буде, тоді, як додаткова вимога погашається давністю. Однак, якщо строк позовної давності пропущений на головну вимогу, він буде вважатися пропущеним і на додаткову вимогу.

Стаття 267. Наслідки спливу позовної давності

1. Особа, яка виконала зобов'язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності.

2. Заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності.

3. Позовна давність \застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

4. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

5. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Ст. 267 ЦК передбачає наслідки спливу позовної давності, встановлюючи у якості загального правила втрату права на задоволення позову.

Разом з тим, із загального правила є винятки, котрі регулюють захист прав кредитора. Вони полягають в тому, що, по-перше, боржник, який виконав зобов'язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності (тобто, втрата права на судовий захист не означає втрату самого права); по-друге, заява про захист цивільного права або інтересу все одно має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності (тобто, саме право на позов не втрачається); по-третє, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення (отже, якщо такої заяви не було, суд може винести рішення про захист права, хоча строк позовної давності пропущений); по-четверте, якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту (тобто, остаточне вирішення питання про те, чи має пропуск строку позовної давності правове значення, залежить від суду).

Стаття 268. Вимоги, на які позовна давність не поширюється

1. Позовна давність не поширюється:

1) на вимогу, що випливає із порушення особистих немайнових прав, крім випадків, встановлених законом;

2) на вимогу вкладника до банку (фінансової установи) про видачу вкладу;

3) на вимогу про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю;

4) на вимогу власника або іншої особи про визнання незаконним правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, яким порушено його право власності або інше речове право;

5) на вимогу страхувальника (застрахованої особи) до страховика про здійснення страхової виплати (страхового відшкодування).

2. Законом можуть бути встановлені також інші вимоги, на які не поширюється позовна давність.

Додатковою гарантією прав осіб, чиє цивільне право чи інтерес порушені, є встановлення у ст. 268 ЦК переліку вимог, на які не поширюється позовна давність. Причому цей перелік не має вичерпного характеру, тобто інші випадки можуть бути передбачені в спеціальних законах. При встановленні цього переліку ЦК виходить зі специфіки певних правовідносин, оскільки предметом захисту тут, як правило, є право, яке не обмежене в часі. Так, спеціальному захисту підлягають:

- особисті немайнові права належать кожній фізичній особі від народження або за законом і фізична особа володіє ними довічно (див. коментар до ст. 269 ЦК);

- права вкладників за договором банківського вкладу (депозиту) (див. коментар до ст. 1058 ЦК), що пояснюється тим, що договір банківського вкладу, в якому вкладником є фізична особа, є публічним договором (див. коментар до ст. 633 ЦК);

- відшкодування шкоди завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю передбачені ЦК (див. наприклад, ст.ст. 1162,1166, 1168) та іншими законодавчими актами;

- скасування правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, який не відповідає законові і порушує права власника, за позовом власника майна (див. коментар до ст. 393 ЦК);

— виплата сум за договором страхування, які одна сторона (страховик) зобов'язується у разі настання певної події (страхового випадку) виплатити другій стороні (страхувальникові) або іншій особі, визначеній у договорі (див. коментар до ст. 879 ЦК).

Книга друга

ОСОБИСТІ НЕМАЙНОВІ ПРАВА

ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ

Загальні зауваження до Книги другої

Введення книги другої до структури ЦК є не лише суттєвою новелою цивільного законодавства, але й розвитком конституційного положення про пріоритетність людини, її життя і здоров'я, честі і гідності, недоторканності і безпеки серед інших соціальних цінностей (ст. З Конституції України).

Розташування у Цивільному кодексі книги, що містить норми, присвячені особистим немайновим правам фізичних осіб, одразу після загальних положень цивільного права ще раз підкреслює намір України гармонізувати своє законодавство до загальноєвропейських стандартів, основні з яких містяться в Загальній декларації прав людини (1948 р.), Європейській конвенції про захист прав і основних свобод людини (1950 р.), Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (1966 р.), Міжнародному пакті про економічні, соціальні та культурні права (1966 р.), різних міжнародних договорах, що прийняті Організацією Об'єднаний Націй, Організацією по безпеці та співробітництву в Європі, Радою Європи та іншими міжнародними організаціями. Отже, розширення обсягу норм та виділення особистих немайнових прав із загальних положень про суб'єкти, де вони традиційно містилися раніше, в окрему структурну одиницю, ЦК свідчить про важливість даного виду прав в системі інших цивільних прав.

Варто також звернути увагу на те, що вперше за всю історію національного цивільного законодавства офіційно визнано, що особисті немайнові правовідносини є не лише повноцінним предметом цивільно-правового регулювання нарівні з майновими відносинами, але й мають пріоритет перед останніми, оскільки згадані першими при визначенні предмета цивільно-правового регулювання (див. коментар до ст. 1 ЦК). Це певною мірою ставить крапку в даній суперечці відносно того, чи регулює цивільне право немайнові відносини, чи тільки охороняє у випадку їх порушення. Цивільний кодекс дає однозначну відповідь на це питання: цивільне право і регулює, і охороняє особисті немайнові правовідносини, які входять до його предмета, як частина правового статусу приватної особи.

Позиція Цивільного кодексу стосовно віднесення особистих немайнових прав фізичної особи до предмета цивільно-правового регулювання має не тільки теоретичне, концептуальне значення, але й тягне важливі практичні наслідки. Адже тепер особисті немайнові права, які складають зміст даних правовідносин, відображають не лише можливу реакцію держави на «негативні» дії правопорушника, тобто можуть підлягати захисту у випадку їх порушення, але й у багатьох випадках наділені «позитивним» змістом, тобто передбаченою законом можливістю вчинення певних активних дій для реалізації даного права, поділяються на глави, містять багато істотних нововведень. Зокрема, з'явилися нові глави: глава 1 «Цивільне законодавство України», глава 2 «Підстави виникнення цивільних прав та обов'язків. Здійснення цивільних прав та виконання обов'язків», глава 3 «Захист цивільних прав та інтересів», глава 5 «Фізична особа — підприємець», глава 6 «Опіка та піклування», глава 7 «Загальні положення про юридичну особу», глава 8 «Підприємницькі товариства», глави 9-11 присвячені регулюванню участі держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад у цивільних відносинах, глава 18 «Визначення та обчислення строків».

Отже, при тлумаченні та застосуванні норм ЦК слід враховувати особливості її структури і не обмежуватися при вирішенні питань реалізації суб'єктивних прав зверненням лише до котрогось з розділів Кодексу, а мати на увазі, що він є законодавчим актом системного характеру. Звідси слідує, що, визначаючи, скажімо, особливості здійснення цивільних прав, треба використовувати не лише положення глави 2 ЦК, але й відповідні норми з розділів «Особи», «Правочини. Представництво», а також норми Книги п'ятої ЦК, котрі регулюють відповідний договір або недоговірні відносини тощо.

Глава 20

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ОСОБИСТІ НЕМАЙНОВІ ПРАВА ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ

Стаття 269. Поняття та види особистого немайнового права

1. Особисті немайнові права належать кожній фізичній особі від народження або за законом.

2. Особисті немайнові права фізичної особи не мають економічного змісту.

3. Особисті немайнові права тісно пов'язані з фізичною особою. Фізична особа не може відмовитися від особистих немайнових прав, а також не може бути позбавлена цих прав.

4. Особистими немайновими правами фізична особа володіє довічно.

Коментар див. після ст. 270.

Стаття 270. Види особистих немайнових прав

1. Відповідно до Конституції України фізична особа має право на життя, право на охорону здоров'я, право на безпечне для життя і здоров'я довкілля, право на свободу та особисту недоторканність, право на недоторканність особистого і сімейного життя, право на повагу до гідності та честі, право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, право на недоторканність житла, право на вільний вибір місця проживання та на свободу пересування, право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості.

2. Цим Кодексом та іншими законами можуть бути передбачені й інші особисті немайнові права фізичної особи.

3. Перелік особистих немайнових прав, які встановлені Конституцією України, цим Кодексом та іншими законами, не є вичерпним.

ЦК не містить нормативного визначення особистих немайнових прав, а лише вказує на їх загальні ознаки. Зокрема, відповідно до змісту ст. 269, особисті немайнові права мають такі ознаки:

а) дані права належать кожній фізичній особі. Це означає, що вони належать всім і кожному незалежно від обсягу його правоздатності та дієздатності. При цьому усі фізичні особи урівнюються у можливості реалізації та охорони цих прав. Однак, як показує аналіз норм ЦК, котрі врегульовують конкретні види особистих немайнових прав, то далеко не всі права можна визначити такими, що належать усім та кожному. Так, наприклад, право на опіку та піклування, будучи особистим немайновим правом, належить виключно малолітнім, неповнолітнім, недієздатним та особам, які обмежені в дієздатності (ст. 292 ЦК);

б) дані права належать фізичній особі від народження або за законом. Це означає, що підставою їх виникнення є або факт народження, або юридичний факт (подія або дія), який передбачений в законі. Безумовно, що переважна більшість особистих немайнових прав виникає у фізичної особи з моменту народження, наприклад, право на життя, здоров'я, свободу та особисту недоторканність тощо. При цьому, враховуючи те, що згідно зі ст. 270 ЦК перелік особистих немайнових прав є не вичерпним, то факт належності особі даних прав з моменту народження припускається. Однак окремі види особистих немайнових прав можуть виникати у фізичних осіб також з іншого моменту, що передбачений в законі, наприклад, право на донорство має лише особа з моменту досягнення повноліття, а право на зміну імені має особа, що досягла 16 років тощо;

в) дані права не мають економічного змісту. Це означає, що стосовно особистих немайнових прав, на відміну, наприклад, від майнових, фактично неможливо визначити їх вартість у грошовому еквіваленті;

г) дані права тісно пов'язані з фізичною особою. Це означає, що вони не можуть бути відчужені (як примусово, так і добровільно, як постійно, так і тимчасово) від фізичної особи носія цих прав та/або передані іншим особам. Окрім того, на відміну від майнового права, від якого особа згідно з ч. З ст. 12 ЦК може відмовитись, щодо особистого немайнового права така відмова не допустима, тобто особа може не реалізовувати особисте немайнове право, але відмовитись від нього вона не має права. Особлива увага звертається законодавцем на неможливість позбавлення особи цих прав з боку інших осіб. Здебільшого це стосується органів державної влади та місцевого самоврядування, які здійснюючи публічну владу, найбільш часто можуть втручатись у сферу особистих немайнових прав людини;

д) дане право належить особі довічно. Це означає, що воно належить фізичній особі з моменту народження, або іншого моменту, що прямо передбачений законом і аж до моменту смерті.

Слід також зазначити, що для того, щоб кваліфікувати якесь цивільне право як особисте немайнове, необхідна сукупність усіх зазначених вище ознак. Наявність лише однієї з них ще не свідчить про те, що це право має природу особистого немайнового. Так, наприклад, аліментні права також наділені тісним зв'язком з особою-носієм, виникають на підставі, що передбачені законом, однак відсутність інших загальнообов'язкових ознак не дає нам підстав віднести їх до особистих немайнових прав.

Ст. 270 ЦК закріплює орієнтовний перелік особистих немайнових прав. Насамперед, до переліку включені особисті немайнові права, які передбачені в Конституції України, зокрема:

право на життя (ст. 27 Конституції України), право на охорону здоров'я (ст. 49 Конституції України), право на безпечне для життя і здоров'я довкілля (ст. 50 Конституції України), право на свободу та особисту недоторканність (ст. 29 Конституції України), право на недоторканність особистого і сімейного життя (ст. 32 Конституції України), право на повагу до гідності та честі (ст. 28 Конституції України), право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції (ст. 31 Конституції України), право на недоторканність житла (ст. ЗО Конституції України), право на вільний вибір місця проживання та на свободу пересування (ст. 33 Конституції України), право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості (ст. 54 Конституції України). Однак даний перелік не є вичерпним, тому він може бути доповнений, як у самій Конституції України, так і нормами ЦК та інших актів цивільного законодавства.

Зрозуміло, що передбачити повний перелік особистих немайнових прав фізичної особи в законодавчих актах є справою нереальною. Тому ЦК встановлює можливість поширювального тлумачення норм ЦК щодо особистих немайнових прав фізичної особи, незважаючи на те, чи закріплені вони в законі, чи ні. При цьому, за основу має братись те, чи відповідає дане особисте немайнове право вимогам, які висуваються щодо даного виду цивільних прав, що передбачено у ст. 269 ЦК. Таким чином, Цивільний кодекс фактично відмовляється від теорії октройованих («дарованих») прав, які надані особі доброю волею держави чи законодавця, і визнає їхній природний характер.

Певна проблема виникає також стосовно визначення правової природи особистих немайнових прав фізичної особи. Дехто вважає, що, оскільки особисті немайнові права передбачені Конституцією України, то вони носять конституційно-правову природу. Однак, Конституція України закріплює тільки загальні засади правового регулювання суспільних відносин, а вже більш детальний розвиток вони віднаходять в галузевому законодавстві, зокрема, в цивільному. Саме тому, природа даних прав повинна визначатися з урахуванням того законодавства, яким безпосередньо регулюються та охороняються відповідні суспільні відносини. Адже ніхто не буде заперечувати цивільно-правову природу права власності тільки внаслідок того, що загальні засади права власності передбачені в ст. 41 Конституції України.

Для зручності правозастосування зазначені особисті немайнові права класифікують залежно від їх цільового призначення на:

а) особисті немайнові права, що забезпечують природне існування фізичної особи (глава 21 ЦК);

б) особисті немайнові права, що забезпечують соціальне буття фізичної особи (глава 22 ЦК).

Більш детально див. коментар до глави 21 та глави 22 ЦК.

Стаття 271. Зміст особистого немайнового права

1. Зміст особистого немайнового права становить можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя.

Зміст будь-якого цивільного права складає сукупність повноважень (правомочностей), котрі має носій цього права (див. коментар до ст. 12 ЦК). До повноважень, які складають загальний зміст особистих немайнових прав ЦК відносять можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого особистого (приватного) життя.

Однак з огляду на те, що загальні повноваження, які складають зміст будь-якого суб'єктивного права можуть бути згруповані за трьома напрямками: а) повноваження на власні дії, тобто можливість здійснювати носію даного права певні передбачені законом активні діяння, що спрямовані на реалізацію свого права; б) повноваження вимагати певних дій з боку інших осіб, тобто можливість задля реалізації свого права вимагати певної поведінки від інших осіб; в) повноваження вимагати захисту свого порушеного права, тобто можливість застосувати передбачені законом засоби впливу на особу, яка порушила, створила загрозу порушення, оспорює чи не визнає відповідне право, — слід зауважити, що стосовно особистих немайнових прав ЦК не виділяє конкретних загальних активних повноважень. Це кваліфіковане умовчання законодавця є цілком виправданим, оскільки з огляду на неоднорідність даної категорії прав неможливо сформулювати повноваження, які б носили універсальний характер для всіх без винятку особистих немайнових прав. І тому ЦК обмежився лише загальною вказівкою, більш детально конкретизуючи її щодо кожного конкретного права окремо. Аналізуючи зміст особистих немайнових прав, слід також зауважити, що фізична особа не просто має повноваження визначати власну поведінку в сфері свого приватного життя, а вчиняти це вона може вільно та на власний розсуд. Це означає, що при визначенні своєї поведінки фізична особа користується тільки доброю волею та власними інтересами. І тому у випадку, коли поведінка зумовлюється іншими мотиваційними чинниками, наприклад, насильством, погрозою, обманом, або ж буде вчинятись не на власний розсуд фізичної особи, наприклад, під впливом наркотичного, алкогольного чи іншого сп'яніння, то така поведінка може бути визнана неправомірною та такою, що не складає зміст особистого немайнового права.

Стаття 272. Здійснення особистих немайнових прав

1. Фізична особа здійснює особисті немайнові права самостійно. В інтересах малолітніх, неповнолітніх, а також повнолітніх фізичних осіб, які за віком або за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої особисті немайнові права, їхні права здійснюють батьки (усиновлювачі), опікуни, піклувальники.

2. Фізична особа має право вимагати від посадових і службових осіб вчинення відповідних дій, спрямованих на забезпечення здійснення нею особистих немайнових прав.

Коментар див. після ст. 273.

Стаття 273. Забезпечення здійснення особистих немайнових прав

1. Органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування у межах своїх повноважень забезпечують здійснення фізичною особою особистих немайнових прав.

2. Юридичні особи, їх працівники, окремі фізичні особи, професійні обов'язки яких стосуються особистих немайнових прав фізичної особи, зобов'язані утримуватися від дій, якими ці права можуть бути порушені.

3. Діяльність фізичних та юридичних осіб не може порушувати особисті немайнові права.

1. Здійснення особистих немайнових прав фізичної особи підпорядковується загальним правилам стосовно здійснення цивільних прав, встановленим ст; 12 ЦК (див. коментар до ст. 12 ЦК). Крім того, важливим є те, що здійснення особистих немайнових прав -- це одна із стадій їх реалізації, під час якої фізична особа, вчиняючи юридичне значимі діяння (дії або бездіяльності) безпосередньо або через інших осіб трансформує об'єктивно існуюче право, у вигляді норми права, в право суб'єктивне, у вигляді створених для себе прав та обов'язків. Так, наприклад, для реалізації права на зміну імені (ст. 295 ЦК) фізична особа повинна досягнути віку 16 років та подати заяву про зміну свого імені до органів реєстрації актів громадянського стану.

З огляду на те, що особисті немайнові права фізичних осіб тісно пов'язані з особою носія, то і здійснюватися вони повинні фізичною особою самостійно. Це означає, що особа повинна сама вчиняти юридичне значимі дії, які спрямовані на реалізацію відповідних особистих немайнових прав.

Однак в окремих випадках, фізична особа внаслідок тих чи інших обставин, які переважно пов'язані з недостатнім життєвим досвідом чи станом здоров'я, не здатна самостійно реалізовувати особисті немайнові права. І тому ЦК передбачає спеціальні випадки, коли можливе здійснення особистих немайнових прав фізичних осіб іншими особами. Так, зокрема, визначається, що в інтересах:

а) малолітніх осіб особисті немайнові права можуть здійснюватись їх батьками (усиновителями) та опікунами;

б) неповнолітніх осіб — їх батьками (усиновителями) та піклувальниками;

в) осіб, які визнані судом недієздатними — їх опікунами;

г) повнолітніх осіб, які за віком чи станом здоров'я не можуть здійснювати свої особисті немайнові права, і не визнані при цьому недієздатними — їх піклувальниками.

При цьому не слід ототожнювати можливість реалізації особистих немайнових прав іншими особами з їх передачею іншим особам. Насамперед, передача особистих немайнових прав фізичних осіб заборонена внаслідок того, що особисті немайнові права тісно пов'язані з осо-бою-носієм. А по-друге, реалізуючи особисте немайнове право шляхом вчинення юридичне значимих діянь, зазначені особи створюють відповідні права та обов'язки не для себе, а для фізичних осіб-носіїв цих прав.

В ідеальному варіанті будь-яке здійснення особистих немайнових прав фізичних осіб повинно проходити безперешкодно, своєчасно та в повному обсязі. Принаймні відповідні гарантії повинні надаватись особі з боку держави та територіальних громад, які діють в особі відповідних органів. І саме через те суттєвою гарантією безперешкодного здійснення фізичною особою особистих немайнових прав безпосередньо чи через інших осіб є право вимагати від посадових і службових осіб вчинення відповідних дій, спрямованих на забезпечення здійснення нею (ними) особистих немайнових прав. Більш детально забезпечення здійснення особистих немайнових прав фізичної особи передбачено у ст. 273 ЦК.

2. З огляду на те, що згідно з ч.2 ст. З Конституції України головним обов'язком держави Україна є утвердження і забезпечення прав і свобод людини, то і в розвиток цього положення ЦК зобов'язує органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування у межах своїх повноважень, якими вони наділені у відповідності до Конституції України та інших законів, забезпечувати здійснення фізичною особою своїх особистих немайнових прав. При цьому дане забезпечення повинно проходити не лише шляхом заборон щодо порушення цими органами тих чи інших особистих немайнових прав фізичних осіб, але й шляхом покладення на них обов'язку здійснювати відповідні діяння, які спрямовані на допомогу фізичним особам в здійсненні та захисті цих прав.

При цьому, окрім покладених на дані органи повноважень, повинні бути передбачені спеціальні процедура чи правила, які впорядковують забезпечення здійснення фізичною особою її особистих немайнових прав. Так, наприклад, для забезпечення здійснення особою права на охорону здоров'я (ст. 283 ЦК) мало встановлення повноваження тих чи інших державних та інших органів, для цього Основами законодавства про охорону здоров'я, Законом України «Про психіатричну допомогу» та іншими законодавчими актами в цій сфері встановлюється процедура, якою забезпечується здійснення фізичною особою права на охорону здоров'я.

Але в основі запровадження будь-якої процедури повинен лежати принцип повноти та своєчасності забезпечення здійснення права. В іншому випадку така процедура повинна бути визнана незаконною і скасована у передбаченому законом порядку.

Однак забезпечення здійснення особистих немайнових прав тільки з боку органів державної влади, влади АРК та місцевого самоврядування було б недостатньою гарантією. Адже особа вступає в суспільні відносини не тільки з органами публічної влади, а й з іншими учасниками суспільних відносин. І саме ці учасники суспільних відносин, які не наділені публічно-владними повноваженнями, також можуть своїми діями перешкоджати своєчасному та повному здійсненню фізичною особою своїх особистих немайнових прав. А для усунення таких негативних наслідків їх діяльності ЦК вводить правило, згідно якого юридичні особи, їх працівники зобов'язані утримуватися від дій, якими ці права можуть бути порушені. Наприклад, начальник відділу кадрів не має права без згоди фізичної особи поширювати будь-яку інформацію, яка стосується її особистого життя та міститься у особовому листку, або ж працівник бухгалтерії, яка отримала листок тимчасової непрацездатності, не має права самовільно розповсюджувати відомості про стан здоров'я фізичної особи, її хворобу та способи її лікування тощо. Аналогічний правовий режим заборони поширюється також і на окремих фізичних осіб, професійні обов'язки яких стосуються особистих немайнових прав фізичної особи. До цих осіб можуть відноситись фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які самі забезпечують себе роботою, наприклад, адвокати, люди творчих професій тощо.

Однак для повноти забезпечення здійснення фізичними особами особистих немайнових прав ЦК вводить загальне правило, згідно якого діяльність фізичних та юридичних осіб не може порушувати особисті немайнові права інших фізичних осіб, незалежно від того, чи пов'язані вони певними взаємними правами та обов'язками один щодо одного, чи ні. Цим самим фактично узаконюється загальна заборона здійснювати діяльність, якою можуть бути порушені особисті немайнові права, внаслідок чого вона припускається неправомірною.

Стаття 274. Обмеження особистих немайнових прав

1. Обмеження особистих немайнових прав фізичної особи, встановлених Конституцією України, можливе лише у випадках, передбачених нею.

2. Обмеження особистих немайнових прав фізичної особи, встановлених цим Кодексом та іншими законами, можливе лише у випадках, передбачених ними.

Незважаючи на пріоритетність особистих немайнових прав порівняно з іншими цивільними правами, на їх невідчужуваність від особи носія та неможливість відмови від них чи позбавлення їх з боку інших осіб, ЦК передбачає можливість обмеження особистих немайнових прав фізичної особи за обсягом та змістом. Тобто, дані права не можуть бути визнані абсолютними, тобто такими, що здійснюються фізичними особами незалежно від будь-яких обставин.

Коментована стаття не передбачає конкретних: обставин, за яких особисті немайнові права можуть бути обмежені. Натомість встановліоється правило, за яким зазначається ієрархічність обмеження особистих немайнових прав. Так, зокрема, якщо особисте немайнове право встановлюється в Конституції України, то і обмежено воно може бути виключно Конституцією України (ст. 64 Конституції України), а не в ЦК чи іншими законами. Так, наприклад, окремі особисті немайнові права, що передбачені Конституцією України, наприклад, право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції (ст. 31 Конституції України), право на охорону здоров'я, медичну допомогу та медичне страхування (ст. 49 Конституції України) тощо можуть обмежуватись в умовах воєнного або надзвичайного стану (ч.2 ст. 64 Конституції України). При цьому, якщо особисте немайнове право передбачене в Конституції України і після цього відтворене в ЦК чи іншому законі, то його обмеження все одно можливе тільки у випадках, якщо це передбачено в Конституції України.

Натомість, якщо особисте немайнове право встановлюється в ЦК чи в законах, то обмежене воно може бути відповідно тільки ними. Так, зокрема, право на індивідуальність (ст. 300 ЦК) може бути обмежене у випадках, якщо його реалізація заборонена законом чи суперечить моральним засадам суспільства. При цьому слід розрізняти загальні межі реалізації особистих немайнових прав (див. коментар до ст. 13 ЦК) і спеціальні межі, які характерні лише окремим особистим немайновим правам, наприклад, право на інформацію про стан здоров'я фізичної особи може бути обмежене, коли інформація про хворобу фізичної особи може погіршити стан її здоров'я, або погіршити стан здоров'я її батьків (усиновлювачів), опікунів, піклувальників, зашкодити процесові лікування (ч. З ст. 285 ЦК).

Ще одне питання стосується того, що оскільки перелік особистих немайнових прав є не вичерпним (ч. З ст. 270 ЦК), то яким чином можна обмежити особисті немайнові права фізичних осіб, які не передбачені ані в Конституції України, ані в ЦК або інших законах. У цьому випадку слід застосовувати загальні положення про обмеження цивільних прав (див. коментар до ст. 13 ЦК).

Стаття 275. Захист особистого немайнового права

1. Фізична особа має право на захист свого особистого немайнового права від протиправних посягань інших осіб. Захист особистого немайнового права здійснюється способами, встановленими главою 3 цього Кодексу.

2. Захист особистого немайнового права може здійснюватися також іншим способом відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення.

Необхідність встановлення засад захисту особистого немайнового права зумовлена тим, що фізична особа може зазнати певних перешкод при реалізації особистих немайнових прав, які можуть виражатись у вчиненні протиправних посягань з боку інших осіб. В цьому випадку фізична особа, на особисте немайнове право якої здійснено таке протиправне посягання, наділена правом захисту.

Право на захист особистих немайнових прав — це регламентоване правове регулювання на випадок оспорення, невизнання, виникнення загрози порушення чи порушення особистого немайнового права. Змістом права на захист особистих немайнових прав є такі повноваження:

а) вимагати непорушення цих прав;

б) вимагати припинення всіх діянь, якими порушуються ці права;

в) вимагати відновлення вказаних особистих немайнових прав у випадку їх порушення.

ЦК наділяє особу можливістю застосувати для захисту свого особистого немайнового права від протиправного посягання з боку інших осіб:

а) загальні способи захисту, перелік та способи застосування яких встановлені главою З ЦК;

б) спеціальні способи захисту, які встановлюють конкретно для певної категорії прав, в цілому та для конкретного права зокрема.

Аналіз загальних способів захисту цивільних прав більш детально викладений в коментарі до глави З ЦК. Однак і тут слід зауважити, що попри назви загальні способи захисту цивільних прав, що вказує на нібито їх універсальність щодо всіх категорій прав, не всіх їх можна застосувати щодо захисту особистих немайнових прав, а лише з врахуванням специфіки відповідного права, способу його порушення та наслідків, що спричинило це порушення. Так, наприклад, у випадку порушення права на таємницю особистого життя (ст.301 ЦК) навряд чи можливим буде застосування такого загального способу захисту, як відновлення становища, що існувало до порушення (п.4 ч.2 ст.16 ЦК). Що стосується спеціальних способів захисту, то вони поділяються також на дві підгрупи:

а) ті, що можуть застосовуватися до всіх особистих немайнових прав (відновлення порушеного особистого немайнового права (ст.276 ЦК), спростування недостовірної інформації (ст.277 ЦК) та заборона поширення інформації, якою порушуються особисті немайнові права (ст.278 ЦК));

б) ті, що можуть застосовуватися тільки до певного особистого немайнового права. До даної категорії способів захисту слід відносити, наприклад, можливість вимагати виправлення імені у випадку його порушення (ч. З ст.294 ЦК).

При цьому, особа має право застосувати, як один з передбачених способів захисту, так і сукупність декількох способів захисту, незалежно від того, чи відносяться вони до загальних, чи до спеціальних. Головне, щоб застосування цього способу (способів) захисту відповідало змісту особистого немайнового права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення, а також забезпечувало ефективність даного захисту.

3. Строки позовної давності до вимог про захист особистих немайнових прав не застосовуються, окрім випадків, що прямо передбачені законом, наприклад, до вимог про спростування інформації, яка поширена в засобах масової інформації (п.2 ч.2 ст.258 ЦК).

Стаття 276. Поновлення порушеного особистого немайнового права

1. Орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування, фізична особа або юридична особа, рішеннями, діями або бездіяльністю яких порушено особисте немайнове право фізичної особи, зобов'язані вчинити необхідні дії для його негайного поновлення.

2. Якщо дії, необхідні для негайного поновлення порушеного особистого немайнового права фізичної особи, не вчиняються, суд може постановити рішення щодо поновлення порушеного права, а також відшкодування моральної шкоди, завданої його порушенням.

Найважливішим із спеціальних способів захисту, яким можуть бути захищені майже всі особисті немайнові права, є їх поновлення у випадку порушення. Що стосується цього способу захисту, то слід зауважити, що він може бути застосований за наявності сукупності таких умов:

а) порушення особистого немайнового права, а це означає, що у випадку загрози порушення, оспорення чи невизнання цей спосіб захисту застосований бути не може;

б) порушення цих прав відбувається з боку органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, від імені яких виступають відповідні посадові чи службові особи, а також з боку фізичних або юридичних осіб;

в) порушення цього права відбувається внаслідок таких юридичних фактів:

- рішенням, дією або бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування;

- дією або бездіяльністю фізичної або юридичної особи.

Сутність даного способу захисту полягає в тому, що вказані особи, рішеннями, діями чи бездіяльністю яких порушене особисте немайнове право фізичних осіб повинні самостійно та добровільно вчинити необхідні дії для негайного відновлення зазначеного особистого немайнового права. Застосуванню даного способу може передувати добра воля цих органів та осіб або ж вимога фізичних осіб, особисте немайнове право яких порушене. Так, наприклад, коли орган державного управління видав розпорядчий акт, яким порушив право фізичної особи на свободу пересування (див. коментар до ст. 313 ЦК), то він повинен або за власною ініціативою або за зверненням фізичної особи скасувати цей акт та вжити інших можливих заходів щодо негайного відновлення порушеного особистого немайнового права.

Однак, як свідчить практика, добровільне негайне поновлення особистих немайнових прав фізичних осіб зустрічається вкрай рідко. Саме тому у випадку, коли відповідні органи чи особи, які порушили особисті немайнові прав не вчиняють дії, необхідні для негайного поновлення порушеного права фізичної особи, то остання має право звернутись до суду з вимогою постановити рішення щодо поновлення її порушеного права. Окрім даного поновлення свого особистого немайнового права, фізична особа наділяється правом вимагати відшкодування моральної шкоди, яка завдана порушенням цього права.

Слід зауважити, що цей спеціальний спосіб захисту є придатним для захисту переважної більшості особистих немайнових прав. Однак окремі немайнові права неможливо захистити за допомогою зазначеного способу. Так, наприклад, у випадку вбивства особи, чим порушується її право на життя (ст.281 ЦК), застосування цього способу захисту особистих немайнових прав неможливе.

Стаття 277. Спростування недостовірної інформації

1. Фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім'ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації.

2. Право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації щодо особи, яка померла, належить членам її сім'ї, близьким родичам та іншим заінтересованим особам.

3. Вважається, що негативна інформація, поширена про особу, є недостовірною.

4. Спростування недостовірної інформації здійснюється особою, яка поширила інформацію.

Поширювачем інформації, яку подає посадова чи службова особа при виконанні своїх посадових (службових) обов'язків, вважається юридична особа, у якій вона працює.

Якщо особа, яка поширила недостовірну інформацію, невідома, фізична особа, право якої порушено, може звернутися до суду із заявою про встановлення факту неправдивості цієї інформації та її спростування.

5. Якщо недостовірна інформація міститься у документі, який прийняла (видала) юридична особа, цей документ має бути відкликаний.

6. Фізична особа, особисті немайнові права якої порушено у друкованих або інших засобах масової інформації, має право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації у тому ж засобі масової інформації в порядку, встановленому законом.

Якщо відповідь та спростування у тому ж засобі масової інформації є неможливими у зв'язку з його припиненням, така відповідь та спростування мають бути оприлюднені в іншому засобі масової інформації, за рахунок особи, яка поширила недостовірну інформацію.

Спростування недостовірної інформації здійснюється незалежно від вини особи, яка її поширила.

7. Спростування недостовірної інформації здійснюється у такий же спосіб, у який вона була поширена.

Ст. 277 ЦК регламентує два доволі поширених способи захисту особистих немайнових прав: 1) право на спростування неправдивої інформації; 2) право на відповідь.

1. Під правом на спростування мається на увазі право вимагати від особи, яка порушила особисте немайнове право фізичних осіб шляхом поширення недостовірної інформації, визнання цієї інформації неправдивою у формі, яка є ідентичною чи адекватною до форми поширення неправдивої інформації.

2. Право на відповідь є правом на висвітлення власної точки зору щодо поширеної інформації та обставин порушення особистого немайнового права.

Принципова відмінність між відповіддю та спростуванням полягає в тому, що:

а) відповідь передбачає внесення пояснення щодо поширених відомостей, тоді, як спростування зводиться до визнання попередньо поширених відомостей неправдивими;

б) відповідь здійснюється особою, стосовно якої були поширені відомості, або членами її сім'ї, тоді як спростування —- особою, яка поширила ці неправдиві відомості.

Правом на спростування та правом на відповідь наділені фізичні особи, стосовно яких поширені неправдива інформація, що порушує їх особисті немайнові права. Однак фізична особа має також право вимагати спростування неправдивої інформації і у випадку, коли вона поширена стосовно членів її сім'ї. При цьому поширення неправдивої інформації стосовно членів сім'ї фізичної особи повинно порушувати особисті немайнові права саме цієї фізичної особи, а не членів її сім'ї. Так, наприклад, коли поширюється недостовірна інформація про те, що фізична особа походить від іншого батька, то вона має право вимагати спростування цієї інформації не тому, що вона порушує право на повагу до честі та гідності батька, а тому, що нею опосередковано порушується право саме даної фізичної особи на сім'ю та на ім'я. А вже батько цієї особи має право вимагати спростування тому, що ця інформація порушує його право на повагу до честі та гідності самостійно, оскільки особа має право здійснювати особисті немайнові права, в тому числі і право на захист цих прав самостійно, окрім випадків, що передбачені в законі (ст. 272 ЦК).

Коли неправдива інформація порушує особисті немайнові права померлих осіб, то правом на спростування та правом на відповідь наділяються члени її сім'ї, близькі родичі та інші заінтересовані особи.

Підставою виникнення права на спростування та права на відповідь є правопорушення. Але виникає таке право за наявності сукупності таких умов:

а) поширення інформації, тобто доведення її до відома третьої особи будь-яким способом, за умови здатності сприйняття останньою її змісту. При цьому не має значення форма поширення інформації (вербальна, письмова, за допомогою міміки, жестів, конклюдентних дій, творів мистецтва тощо), основне, щоб ця інформація була сприйнята іншими (третіми) особами. І тому не вважається поширенням інформації повідомлення її особі, якої вона стосується;

б) інформації про особу, тобто з якої можна було б точно встановити, що вона стосується конкретної особи, чи, принаймні, ця особа включається до вузького кола осіб, яких ця інформація стосується (наприклад, інформація про те, що у певній невеликій крамниці обраховують покупців порушує особисті немайнові права всіх її продавців). При цьому слід зауважити, що для ідентифікації особи не обов'язково вказувати на її прізвище, ім'я та по батькові, номер і серію паспорта, місце проживання та інші ідентифікуючі дані. Для того, щоб інформація стосувалась конкретної особи, потрібно вказати лише певні ознаки, які достатні для точного виокремлення цієї особи серед інших. Наприклад, вказівка на те, що фельдшер певного села бере хабарі, ідентифікує набагато точніше, аніж вказівка на те, що громадянин Іванов Іван Іванович з Москви вчинив розбійний напад;

в) інформації неправдивої, тобто такої, що не відповідає дійсності чи викладена неправдиво. Це означає, що правдива інформація, навіть у випадку, коли вона порушує особисті немайнові права фізичних осіб, не може бути спростована ними. В цьому випадку можна застосувати інші способи захисту, наприклад, відшкодування майнової та/або немайнової шкоди, але не спростування. Окрім цього, ЦК вводить презумпцію добропорядності, а це означає, що будь-яку негативну інформацію, яка поширена про особу, слід вважати неправдивою, якщо тільки той, хто її поширив, не доведе протилежного;

г) інформації, яка порушує особисті немайнові права, тобто дана інформація повинна або завдавати шкоди відповідним особистим немайновим благам, або якимось іншим чином перешкоджати особі у повному та своєчасному здійсненні свого особистого немайнового права, наприклад, створювати загрозу для його порушення, оспорювати його чи не визнавати взагалі.

Ще однією особливістю даного правопорушення є те, що у випадку спростування поширеної неправдивої інформації, яка порушує особисті немайнові права фізичних осіб, вина особи поширювача не враховується.

Спростування повинна здійснювати особа, яка поширила недостовірну інформацію. Саме це і відрізняє даний спосіб захисту особистих немайнових прав від права на відповідь, яка вчиняється особою, стосовно якої була поширена інформація, або ж іншими заінтересованими особами.

У випадку, коли неправдива інформація, що порушує особисті немайнові права фізичних осіб була поширена декількома особами, то ці особи повинні спростувати її солідарне (наприклад, автор інформації та засіб масової інформації, який зробив відповідну публікацію).

Якщо неправдива інформація була поширена посадовими або службовими особами при виконанні ними своїх посадових (службових) обов'язків, то обов'язок спростувати поширену інформацію покладається на юридичну особу, в якій вона працює.

Спростування здійснюється, зазвичай, у такий самий спосіб, у який була поширена неправдива інформація. У випадках, коли спростування неможливо чи недоцільно провести в такий самий спосіб, то воно повинно проходити в адекватній (максимально наближеній) формі, з урахуванням того, що спростування повинно бути ефективне, тобто охопити максимальну кількість реципієнтів, що сприйняли попереднє поширення інформації. Так, наприклад, коли недостовірна інформація, яка порушує особисті немайнові права фізичних осіб була поширена на загальних зборах акціонерного товариства, яке припинило свою діяльність, то альтернативним способом можна визнати поштове повідомлення колишніх акціонерів про спростування даної інформації за рахунок поширювача.

Окремий порядок спростування недостовірної інформації передбачений для випадків, коли ця інформація набула поширення через документ, який прийняла (видала) юридична особа. У даному випадку документ, який містить в собі таку недостовірну інформацію, що порочить особисті немайнові права фізичних осіб, має бути відкликаний.

Коли ж особисті немайнові права порушено внаслідок поширення недостовірної інформації в засобах масової інформації, то порядок спростування цієї інформації визначається спеціальним законом. Так, наприклад, коли неправдива інформація була поширена в друкованих засобах масової інформації, то її спростування повинно відбуватись у відповідності до Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні», де в ст.37 передбачено, що спростування повинно бути набрано тим же шрифтом і поміщено під заголовком «Спростування» на тому ж місці шпальти, де містилося повідомлення, яке спростовується. Щодо обсягу спростування, то воно не може більше, ніж удвічі, перевищувати обсяг спростовуваного фрагменту опублікованого повідомлення або матеріалу. При цьому забороняється вимагати, щоб спростування було меншим, ніж половина стандартної сторінки машинописного тексту. Що стосується спростування неправдивої інформації, яка поширена іншими ЗМІ, то в спеціальних законах або не прописана процедура спростування (наприклад, Закони України «Про телебачення та радіомовлення», «Про інформаційні агентства», «Про видавничу справу» тощо), або такі спеціальні закони відсутні взагалі (наприклад, у випадку поширення інформації в комп'ютерній мережі Internet). Саме тому в кожному з цих випадків слід користуватися загальними положеннями про спростування, тобто, що воно повинно проводитись у тому ж ЗМІ. Однак у випадку, коли спростування в тому ж засобі масової інформації є неможливим

внаслідок припинення його діяльності, то воно повинно бути оприлюдненим в іншому засобі масової інформації за рахунок особи, яка поширила недостовірну інформацію.

Строк позовної давності з вимогою спростувати неправдиву інформацію, що поміщена у засобах масової інформації, встановлюється в один рік з моменту поміщення цих відомостей у засобах масової інформації або від дня, коли особа довідалася чи могла довідатися про ці відомості (п.2 ч.2 ст.258 ЦК).

Окрім спростування та відповіді ст. 277 ЦК містить згадку про ще один спосіб захисту особистих немайнових прав — визнання інформації такою, що не відповідає дійсності. Мета застосування цього способу ідентична до мети спростування і полягає в тому, щоб повідомити реципієнтів про те, що попередньо поширена інформація є недостовірною. Однак спростування поширеної недостовірної інформації поширювачем є неможливим, оскільки особа, яка поширила інформацію, невідома. Це можливо, наприклад, у випадку, коли інформація поширена анонімно чи під псевдонімом. І тому для відновлення порушеного особистого права фізична особа повинна звернутись до суду з вимогою визнавати цю інформацію недостовірною. Процедурне реалізація цього способу захисту можлива шляхом подання фізичною особою, право якої порушено, заяви до суду про встановлення факту неправдивості цієї інформації в порядку окремого провадження для встановлення фактів, що мають юридичну силу. Застосування цього способу можливо також і у випадках, коли фізична особа, яка поширила недостовірну інформацію, померла, а юридична особа, яка повинна спростувати цю інформацію, ліквідована.

Окрім передбачених в законі способів суди інколи на практиці намагаються застосовувати і інші способи захисту особистих немайнових прав фізичних осіб, які непередбачені в законі. Одним з таких способів є примусове вибачення перед потерпілим за поширення недостовірної інформації. Однак застосування такого способу захисту не тільки не переслідує основну мету спростування — повідомлення про недостовірність поширеної інформації, але й глибоко суперечить конституційному праву на свободу своїх поглядів та переконань.

Стаття 278. Заборона поширення інформації, якою порушуються особисті немайнові права

1. Якщо особисте немайнове право фізичної особи порушене у газеті, книзі, кінофільмі, телепередачі тощо, які готуються до випуску у світ, суд може заборонити їх випуск у світ до усунення порушення цього права.

2. Якщо особисте немайнове право фізичної особи порушене у газеті, книзі, кінофільмі, телепередачі тощо, які випущені у світ, суд може заборонити (припинити) їх розповсюдження до усунення цього порушення, а якщо усунення порушення неможливе, — вилучити тираж газети, книги тощо з метою його знищення.

Досить поширеним засобом захисту особистих немайнових прав фізичної особи є заборона поширення інформації, якою порушуються особисті немайнові права. Сутність застосування даного способу зводиться до того, що у випадку порушення особистого немайнового права особа має права вимагати припинити поширення інформації, якою здійснюється це порушення.

Відмінність заборони поширення інформації, якою порушуються особисті немайнові права, від спростування недостовірної інформації полягає не лише в меті застосування цих способів, але й в тому, що заборона поширення інформації може бути застосована і у випадку поширення інформації, незалежно від того, чи вона є недостовірною, чи абсолютно правдивою. Основним для застосування даного способу захисту є те, що ця інформація порушує особисті немайнові права фізичних осіб, і тому він може бути застосований навіть у випадку дифамації (поширення правдивої інформації, яка порочить честь та гідність фізичної особи, наприклад, про те, що особа хвора на СНІД).

Цей засіб захисту орієнтований лише на застосування до масових поширень інформації, якою порушуються особисті немайнові права. До таких масових поширень ЦК відносить публікації в газетах, книгах, розміщення цієї інформації в кінофільмах, телепередачах тощо.

Враховуючи стадійність у поширені інформації, ЦК виділяє два підвиди даного способу захисту з різними правовими наслідками його застосування:

а) у випадку, коли особисте немайнове право фізичної особи порушене у газеті, книзі, кінофільмі, телепередачі тощо, які готуються до випуску у світ, то вважається, що ця інформація зазнала поширення в межах осіб, які ведуть ці підготовчі роботи. І тому, зважаючи на невелику зону поширення інформації, суд може заборонити випуск зазначених друкованих видань чи кінопродукції та телевізійної продукції у світ до усунення порушення особистого немайнового прав. Так, наприклад, коли в передачі поширені відомості, які розкривають таємницю особистого життя, то фізична особа, особисте немайнове право якої порушене, дізнавшись про це, має право вимагати демонтувати запис цієї передачі перед випуском її в ефір. Однак слід зауважити, що не завжди застосування цього способу захисту може бути невигідним в майновому плані порушнику цього права. В окремих випадках ЦК встановлює також і покладення певних негативних наслідків на особу, особисті немайнові права якої порушуються. Так,

наприклад, коли фізична особа знялась за власною згодою на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, то вона може вимагати припинення їх публічного показу в тій частині, в якій це стосується її особистого життя тільки за умови покриття всіх витрат, пов'язаних з демонтажем виставки чи запису (див. коментар до ст. 307 ЦК);

б) у випадку, коли особисте немайнове право фізичної особи порушене у газеті, книзі, кінофільмі, телепередачі тощо, які випущені у світ, то вважається, що ця інформація набула широкого поширення, яке доволі важко піддається контролю. І тому в цьому випадку суд може вдатися до двох способів захисту. Так за умови, що поширення вказаної продукції в світ є незначним, і переважна більшість її контрольована, наприклад, коли випустили тираж книги, і в продаж пішла тільки незначна частина накладу, то в цьому випадку суд має право заборонити (припинити) їх розповсюдження до усунення цього порушення. Але бувають випадки, коли усунення цього порушення фактично неможливо, то в цьому випадку суд може постановити рішення, за яким зобов'язати вилучити тираж газети, книги тощо з метою його знищення.

Однак, як правило, у випадку, коли зазначені носії інформації виходять у світ, то вже доволі важко відстежувати їх переміщення, а особливо це стосується газет, які реалізуються в роздріб, кінофільмів, телепередач, інформації, яка поширюється через комп'ютерну мережу Internet;. Тому доцільно застосовувати цей спосіб захисту у сукупності з іншими, наприклад, спростуванням, відшкодуванням майнової та/ або моральної шкоди тощо.

Стаття 279. Правові наслідки невиконання рішення суду про захист особистого немайнового права

1. Якщо особа, яку суд зобов'язав вчинити відповідні дії для усунення порушення особистого немайнового права, ухиляється від виконання судового рішення, на неї може бути накладено штраф відповідно до Цивільного процесуального кодексу України.

2. Сплата штрафу не звільняє особу від обов'язку виконати рішення суду.

У випадку порушення особистого немайнового права фізична особа може звернутися до суду з вимогою застосувати до порушника способи захисту, які передбачені чинним законодавством. На підставі цього звернення та за результатами проведеного розгляду справи суд постановляє рішення, згідно з яким зобов'язує особу-порушника вчинити відповідні дії для усунення порушення особистого немайнового права. Дане судове рішення ухвалюється іменем України та є обов'язковим для виконання на всій території України (ч.5 ст. 124 Конституції України).

Після винесення рішення суду відкривається виконавче провадження по виконавчому документу, згідно з яким особа, яка порушила особисте немайнове право фізичної особи зобов'язується вчинити певні дії або утриматись від вчинення цих дій з метою усунути порушення цього права. Після цього державний виконавець у порядку, що передбачений Законом України «Про виконавче провадження», визначає для боржника строк добровільного виконання рішення.

У випадку, коли боржник не виконав без поважних причин цих вимог, державний виконавець накладає на боржника додатковий обтяжливий обов'язок у вигляді застосування до боржника штрафних санкцій чи інших заходів, передбачених Цивільним процесуальним кодексом.

Розмір штрафу за невиконання без поважних причин рішення суду про вчинення дій, які покликані усунути порушення особистого немайнового права складає:

а) на фізичну особу — від двох до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

б) на посадових осіб — від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

в) на боржника — юридичну особу — від двадцяти до тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ст.87 Закону України «Про виконавче провадження»).

Після накладення штрафу державний виконавець призначає новий строк для виконання. Якщо після цього рішення не буде виконано і виконання може бути проведено без участі боржника, державний виконавець організовує виконання відповідно до повноважень, наданих йому законом, а з боржника стягується двократний розмір витрат на проведення виконавчих дій (ст.76 Закону України «Про виконавче провадження»).

Однак, навіть сплативши штраф чи виконавши інші процесуальні санкції, особа-боржник не звільняється від обов'язку вчинити відповідні дії для усунення порушення особистого немайнового права. Це пов'язано, насамперед, з тим, що правова природа цих санкцій різна. Так, якщо вчинення дій, що спрямовані на усунення порушення особистого немайнового права носять характер цивільно-правових санкцій і спрямовані на відновлення порушеного права потерпілого, то штрафи та інші санкції, що пов'язані з невиконанням попередньо зазначених дій, є цивільно-процесуальними засобами впливу на боржника і спрямовані на забезпечення порядку в сфері провадження цивільного судочинства. І тому вчинення останніх не досягає основної мети, яка закладена у рішенні суду, а саме усунути порушення особистого немайнового права та відновити усі витрати, що пов'язані з ним для потерпілого.

Стаття 280. Право фізичної особи, особисте немайнове право якої порушено, на відшкодування шкоди

1. Якщо фізичній особі внаслідок порушення її особистого немайнового права завдано майнової та (або) моральної шкоди, ця шкода підлягає відшкодуванню.

1. Застосування до особи, яка порушила особисті немайнові права фізичної особи спеціальних способів захисту не завжди може ефективно, своєчасно та в повній мірі відновити порушене право. Доволі часто порушення особистих немайнових прав тягне за собою також і завдання фізичній особі майнової та (або) моральної шкоди. І тому в цьому випадку фізична особа, право якої порушене, може вимагати від порушника відшкодування завданої їй майнової та (або) моральної шкоди.

2. Відшкодування майнової та (або) моральної шкоди, яка завдана внаслідок порушення особистих немайнових прав відшкодовується на загальних підставах та в порядку, що передбачені відповідно:

а) для майнової шкоди — в ст.ст. 22, 1166 ЦК України.

б) для моральної шкоди — в ст.ст. 23, 1167, 1168 ЦК України.

1. Строки позовної давності для відшкодування майнової та (або) моральної шкоди, що завдана внаслідок порушення її особистого немайнового права не застосовуються, якщо інше не передбачено в законі (п.1 ч. І ст.268 ЦК України).

Глава 21

ОСОБИСТІ НЕМАЙНОВІ ПРАВА,

ЩО ЗАБЕЗПЕЧУЮТЬ ПРИРОДНЕ

ІСНУВАННЯ ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ

Стаття 281. Право на життя

1. Фізична особа має невід'ємне право на життя.

2. Фізична особа не може бути позбавлена життя.

Фізична особа має право захищати своє життя і здоров'я, а також життя і здоров'я іншої фізичної особи від протиправних посягань будь-якими засобами, не забороненими законом.

3. Медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.

4. Забороняється задоволення прохання фізичної особи про припинення її життя.

5. Стерилізація може відбутися лише за бажанням повнолітньої фізичної особи.

Стерилізація недієздатної фізичної особи за наявності медичних та соціальних показань може бути проведена лише за згодою її опікуна, з додержанням вимог, встановлених законом.

6. Штучне переривання вагітності, якщо вона не перевищує дванадцяти тижнів, може здійснюватися за бажанням жінки.

У випадках, встановлених законодавством, штучне переривання вагітності може бути проведене при вагітності від дванадцяти до двадцяти восьми тижнів.

Перелік обставин, що дозволяють переривання вагітності після дванадцяти тижнів вагітності за медичними і соціальними показаннями, встановлюється законодавством.

7. Повнолітня жінка має право за медичними показаннями на штучне запліднення і перенесення зародка в її організм.

Ст. З Конституції України закріплює положення, відповідно до якого людина, її життя і здоров'я, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ці права людини і їх гарантії складають зміст і спрямованість діяльності держави. Скасування й обмеження цих прав не допускається, за винятком випадків, що можуть тимчасово встановлюватися в умовах військового чи надзвичайного стану. Право на життя, на відміну від інших прав, є основою людської гідності. Воно гарантує недоторканність фізичного існування людини, оскільки життя розглядається як єдине і неподільне благо, яке не допускає розпорядження ним ким-небудь, крім самої людини.

Відповідальність за позбавлення людини життя передбачена як нормами кримінального, так і цивільного законодавства. Цивільний кодекс допускає право фізичної особи на самозахист свого життя і захист життя іншої фізичної особи в умовах протиправного посягання. Такі міри самозахисту не повинні суперечити закону. Не підлягає відшкодуванню шкода, заподіяна в стані необхідної оборони, якщо при цьому не були перевищені її межі. У цивільному праві необхідна оборона можлива проти посягання, яке не є злочином.

Наука насамперед повинна поважати людське життя. Етичні і юридичні межі наукових медичних досліджень на людині визначені Основами законодавства України про охорону здоров'я. Відповідно до цього закону застосування медико-біологічних експериментів на людях допускається із суспільне корисною метою і за умови їхньої наукової обґрунтованості, переваги можливого успіху над ризиком заподіяння важких наслідків для здоров'я і життя, гласності застосування експерименту, повної інформованості і добровільної згоди особи, яка підлягає експерименту щодо вимог його застосування, а також за умови збереження в необхідних випадках лікарської таємниці.

Незаконне проведення дослідів на людині карається відповідно до норм Кримінального кодексу України (ст. 142 КК).

Забороняється проведення науково-дослідного експерименту на хворих, ув'язнених або військовополонених, а також експерименти на людях, захворювання яких не має безпосереднього зв'язку з метою дослідження.

Таким чином, наукове дослідження може мати місце тоді, коли в жертву не приноситься основне призначення лікарні — лікування хворих.

Серед медичних, наукових і інших досліджень розрізняються медичні дослідження, що поєднані з наданням медичної допомоги - клінічні дослідження, що також провадяться за згодою хворого з метою використання нових діагностичних і лікувальних методів, якщо це дає надію на порятунок життя і відновлення здоров'я. Медико-біологічні дослідження на людях, які не переслідують лікувальні цілі (неклінічні медико-біологічні дослідження), можуть проводитися тільки на здорових добровольцях з їхньої згоди. Клінічне спостереження як різновид дослідження являє собою пасивну форму дослідницької роботи і не вимагає одержання спеціальної згоди громадянина, оскільки воно передбачається самим фактом звернення за медичною допомогою.

Порядок проведення медико-біологічних експериментів регулюється законодавчими актами України. Наказом Міністерства охорони здоров'я України 1 листопада 2000 р. затверджена Інструкція про проведення клінічних випробувань лікарських засобів і експертизи матеріалів клінічних випробувань, а також Типове положення про комісії з питань етики. Клінічні випробування нових лікарських засобів регламентуються законом України «Про лікарські засоби» від 4 квітня 1996 р. Згода на проведення експерименту повинна бути виражена вільно. Вона не може вважатися вільною, якщо людина дає її з остраху викликати негативне відношення до себе медичного персоналу чи погіршення якості лікування. Людина, що дає інформовану згоду, має право одержати відповідь на будь-які питання, пов'язані з клінічним дослідженням і мати досить часу для ухвалення рішення про свою участь у ньому.

Закон не заперечує права громадянина самостійно розпорядитися своїм правом на припинення життя. Однак ні лікар, ані інші особи не вправі робити будь-які дії, спрямовані на припинення життя такого громадянина. Коли стан хворого не залишає сумніву в безнадійності лікування, виникає юридична і морально-етична проблема полегшення передсмертних страждань людини. Однак медична технологія, що дозволяє «подовжити» життя безнадійно хворих може і не застосовуватися у випадку відмови хворого (чи його законних представників) від такого лікування, спрямованого на підтримання життя. Таку відмову не слід плутати з відмовою від боротьби за життя людини, коли є перспектива його збереження — пасивною евтаназією. Якщо ж для чи прискорення полегшення смерті хворої людини застосовуються які-небудь дії, у тому числі із застосуванням ліків, можна говорити про активну евтаназію.

Застосування методів стерилізації може здійснюватися за бажанням чи добровільною згодою пацієнта в акредитованих установах охорони здоров'я за медичними показниками, що встановлюються Міністерством охорони здоров'я України.

Операція штучного переривання вагітності (аборт) припустима за бажанням жінки в спеціально акредитованих установах охорони здоров'я за умови вагітності терміном не більш як 12 тижнів. Аборт при вагітності від 12 до 28 тижнів за соціальними і медичними показаннями може бути зроблений в окремих випадках і в порядку, установленому Кабінетом Міністрів України.

Ці питання регулюються Основами законодавства України про охорону здоров'я від 19 листопада 1992 р., Постановою Кабінету Міністрів України «Про порядок штучного переривання вагітності від 12 до 28 тижнів» від 12 листопада 1993 р., Інструкцією про порядок проведення операції штучного переривання вагітності, затвердженою наказом Міністра охорони здоров'я від 28 червня 1994 р., Інструкцією про порядок проведення операції штучного переривання вагітності ранніх термінів методом вакуум-аспірації, затвердженої наказом Міністра охорони здоров'я від 28 червня 1994 р. та ін.

Застосування штучного запліднення і імплантації ембріона здійснюється відповідно до порядку, встановленому наказом Міністра охорони здоров'я від 4 лютого 1997 р. про умови і порядок застосування штучного запліднення й імплантації ембріона (ембріонів). Застосування такого штучного запліднення й імплантація ембріона провадиться тільки за згодою дієздатної жінки за умови згоди подружжя, забезпечення анонімності донора і збереження лікарської таємниці. Правом на застосування штучного запліднення й імплантацію ембріона користується тільки повнолітня жінка. Разом з тим максимальний вік жінки, якій здійснюється штучне запліднення, обмежений 40 роками. Подружжя мають право на інформацію про результати медико-генетичного обстеження донора, його зовнішніх даних, національності, разом з тим забезпечується анонімність донора. Вимоги, яким повинен відповідати донор, також установлені зазначеним нормативним актом.

Стаття 282. Право на усунення небезпеки, яка загрожує життю та здоров'ю

1. Фізична особа має право вимагати усунення небезпеки, створеної внаслідок підприємницької або іншої діяльності, яка загрожує життю та здоров'ю.

Відповідно до закону України «Про забезпечення санітарного й епідемічного добробуту населення» від 24 лютого 1994 р., фізичні особи мають право на санітарне й епідемічне благополуччя, що являє собою такий стан життєдіяльності людини, при якому існують умови, сприятливі для життя. Підприємницька й інша діяльність, що загрожує життю і здоров'ю населення не допускається. Фактори навколишнього середовища (природні і штучно створені), що безпосередньо оточують людину, повинні бути безпечними. Будь-які біологічні (вірусні, бактеріальні організми і біотехнології), хімічні, (органічні і неорганічні, природні і синтетичні), фізичні (шум, вібрація), соціальні (харчування, водопостачання) і інші фактори, що впливають на людину, не повинні заподіювати шкоду життю і здоров'ю людини. Шкідливий вплив підприємницької чи іншої діяльності, що створює загрозу життю і здоров'ю, може впливати на працездатність людини, здоров'я майбутніх поколінь. Вимоги безпеки для здоров'я — це розроблені на основі медичної науки критерії, показники, граничне припустимі межі, санітарно-епідемічні нормативи, правила, обґрунтування, контроль і нагляд за якими відноситься до медичної компетенції. З метою встановлення дійсної небезпеки для життя і здоров'я тієї чи іншої діяльності може проводитися санітарно-епідеміологічна експертиза.

Закон України «Про забезпечення санітарного й епідемічного добробуту населення» передбачає цивільно-правову відповідальність за порушення санітарного законодавства. Підприємства, установи, організації, підприємці і громадяни, що порушили санітарне законодавство, якщо це призвело до виникнення захворювань, отруєнь, радіаційних поразок, тривалій чи тимчасовій втраті працездатності, інвалідності чи смерті людей, зобов'язані відшкодувати збитки а також компенсувати додаткові витрати на проведення санітарних і протиепідемічних заходів, витрати лікувальних установ на надання медичної допомоги потерпілим.

Стаття 283. Право на охорону здоров'я

1. Фізична особа має право на охорону її здоров'я.

2. Охорона здоров'я забезпечується системною діяльністю державних та інших організацій, передбаченою Конституцією України та законом.

Здоров'я закон визначає як стан повного фізичного, душевного і соціального благополуччя, а не тільки відсутність хвороб і фізичних дефектів. Під охороною здоров'я розуміють систему законів, спрямованих на забезпечення збереження і розвитку фізіологічних і психологічних функцій, оптимальної працездатності і соціальної активності людини при максимальній біологічно можливій індивідуальній тривалості життя. Охорона здоров'я забезпечується системною діяльністю державних і інших організацій, завданнями яких є забезпечення потреб населення в сфері охорони здоров'я шляхом надання медико-санітарної допомоги, включаючи широкий спектр профілактичних і лікувальних заходів чи послуг медичного характеру, а також виконання інших функцій на основі професійної діяльності медичних працівників.

Складовими частинами права громадян на охорону здоров'я є: життєвий рівень, включаючи їжу, одяг, житло, медичний догляд і соціальне обслуговування і забезпечення, необхідні для підтримки здоров'я; безпечне для життя і здоров'я навколишнє середовище; безпечні і здорові умови праці, навчання, побуту і відпочинку, кваліфікована медико-санітарна допомога, включаючи вільний вибір лікаря і лікувальної установи; достовірна і своєчасна інформація про стан свого здоров'я, здоров'я населення, включаючи існуючі і можливі фактори ризику і їхній ступінь; правовий захист від незаконних форм дискримінації, пов'язаних зі станом здоров'я; відшкодування заподіяної здоров'ю шкоди й інші (ст.6 Основ законодавства України про охорону здоров'я).

Основними принципами охорони здоров'я є: визнання охорони здоров'я пріоритетним напрямком діяльності держави; дотримання і забезпечення прав і свобод людини в цій області; пріоритет загальнолюдських цінностей над класовими, національними, індивідуальними інтересами, рівноправність громадян, демократизм, загальнодоступність медичної допомоги й інших послуг в області охорони здоров'я; попереджуючо-профілактичний характер підходу до охорони здоров'я; орієнтація на сучасні стандарти здоров'я і медичної допомоги, наукова обґрунтованість, матеріально-технічна і фінансова забезпеченість; децентралізація державного керування; розвиток самоврядування установ і самостійності працівників охорони здоров'я на правовій і договірній основі та ін.

Охорона здоров'я забезпечується державним фінансуванням відповідних соціально-економічних, медико-санітарних, оздоровчо-профілактичних програм. Держава гарантує реалізацію прав в області охорони здоров'я шляхом створення розширеної мережі установ охорони здоров'я, надання всім громадянам гарантованого рівня медико-санітарної допомоги, здійснення державного і суспільного контролю і нагляду в області охорони здоров'я, установлення відповідальності за порушення прав І законних інтересів громадян у цій сфері.

Важливою гарантією здійснення права на охорону здоров'я е конституційне закріплення обов'язку держави створювати умови для ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування, здійснення безкоштовної медичної допомоги в державних і комунальних установах охорони здоров'я. Існуюча мережа таких установ не може бути скорочена.

Спеціально уповноваженим державним органом державної виконавчої влади в області охорони здоров'я є Міністерство охорони здоров'я України. Безпосередньо охорону здоров'я забезпечують санітарно-профілактичні, лікувально-профілактичні, фізкультурно-оздоровчі, санаторно-курортні, аптечні, науково-медичні й інші установи охорони здоров'я. Підтримується державою і заохочується індивідуально підприємницька діяльність в області охорони здоров'я.

Цивільні правовідносини, що виникають між фізичними особами і установами, що забезпечують охорону здоров'я, регулюються Цивільним кодексом, законами України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» від 19 листопада 1992 р., «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 р. та ін.

Стаття 284. Право на медичну допомогу

1. Фізична особа має право на надання їй медичної допомоги.

2. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років і яка звернулася за наданням їй медичної допомоги, має право на вибір лікаря та вибір методів лікування відповідно до його рекомендацій.

3. Надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою.

4. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

5. У невідкладних випадках, при наявності реальної загрози життю фізичної особи, медична допомога надається без згоди фізичної особи або її батьків (усиновлювачів), опікуна, піклувальника.

6. Надання фізичній особі психіатричної допомоги здійснюється відповідно до закону.

Фізична особа має право на надання їй медичної допомоги, що випливає з невід'ємного права на життя, передбаченого ст. 57 Конституції України і ст. 282 ЦК (див. коментар до ст. 282).

Зміст поняття «медична допомога» не розкривається ні в Конституції України, ні в Основах законодавства України про охорону здоров'я, ані в інших нормативних актах. Залишається нормативне не визначеним І поняття «медична послуга», співвідношення його з поняттям «медичної допомоги». Поняття медичної послуги логічно ширше поняття медична допомога, однак, у відповідності зі ст. 49 Конституції України медична допомога повинна надаватися безкоштовно. Медичні ж послуги у випадках, передбачених законом, можуть надаватися і за оплату.

Надання медичної (лікувально-профілактичної) допомоги надається поліклініками, лікарнями, диспансерами, клініками науково-дослідних інститутів і інших акредитованих установ охорони здоров'я, службою швидкої медичної допомоги, а також окремими медичними працівниками, що мають на це відповідний дозвіл. До видів такої допомоги відносяться консультація лікаря, проста діагностика і лікування основних розповсюджених захворювань, травм і отруєнь, профілактичні міри, направлення пацієнта для надання спеціалізованої і високоспеціалізованої допомоги. Первинна (перший рівень) лікувально-профілактична допомога надається переважно по територіальному принципу сімейними лікарями та іншими лікарями загальної практики. Спеціалізована (другий рівень) лікувально-профілактична допомога надається лікарями, що мають відповідну спеціалізацію і можуть забезпечити більш кваліфіковане консультування, діагностику, профілактику і лікування, ніж лікарі загальної практики. Високоспеціалізована (третій рівень) лікувально-профілактична допомога надається лікарем чи групою лікарів, що мають відповідну підготовку в області складних для діагностики і лікування захворювань, у випадку лікування хвороб, що вимагають спеціальних методів діагностики і лікування, а також з метою встановлення діагнозу і лікування захворювань, які рідко зустрічаються.

У випадках, коли надання допомоги можливо тільки за межами України, громадяни можуть направлятися на таке лікування в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Ненадання без поважних причин допомоги медичним працівником представляє собою склад правопорушення, за яке встановлена кримінальна відповідальність (ст. 139 КК).

Розвиток правосвідомості і вдосконалення реалізації правових відносин в області охорони здоров'я ґрунтується на визнанні пацієнта рівноправним партнером з медичними працівниками. Таким чином, фізична особа, якій надається медична допомога, є не предметом маніпуляції, а суб'єктом соціального відношення. Цим обумовлене право фізичної особи, яка досягла чотирнадцяти років і звернулася за наданням медичної допомоги, на вибір лікаря і методів лікування в межах рекомендацій лікаря.

Таке право припускає вільний вибір пацієнта: користатися чи ні послугами по наданню медичної допомоги.

Право на вибір лікаря дозволяє пацієнту звернутися до обраного ним лікаря, вимагати заміни лікаря, призначеного керівником лікувальної установи чи підрозділу.

Рівність відносин учасників (правовідносини), що виникають у системі «лікар-пацієнт» припускає, що і лікар може відмовитися від подальшого піклування про пацієнта, якщо той не виконує медичні призначення, правила внутрішнього розпорядку лікувальної установи. Умовою такої відмови є відсутність загрози життю хворого і здоров'ю населення.

Згода на надання медичної допомоги відповідно до «Декларації про розвиток прав пацієнтів у Європі», затвердженої на європейській нараді по правах пацієнта в 1994 р., має бути забезпечена «інформаційно». Тобто, це така згода, що вільно висловлена особою, здатною розуміти значення своїх дій, за умови попереднього надання їй доступним способом інформації про характер її захворювання, прогноз можливого розвитку, мету, порядок і тривалість надання медичної допомоги, способи діагностики і лікування, побічні ефекти і альтернативні методи лікування.

Повнолітня фізична особа має право відмовитися від медичного втручання чи перервати вже почате втручання. Наслідки такої відмови чи переривання втручання повинні бути йому роз'яснені.

Якщо відсутність згоди може привести до тяжких наслідків, лікар зобов'язаний роз'яснити це пацієнту. Якщо і після цього він відмовляється від медичного втручання, лікар має право взяти в нього письмове підтвердження відмови, а при неможливості його одержання - засвідчити відмову відповідним актом у присутності свідків. Якщо ж така відмова заявлена законним представником пацієнта і може мати тяжкі наслідки, лікар зобов'язаний повідомити про це орган опіки і піклування.

Разом з тим, стан хворого не завжди дозволяє йому вільно висловити свою волю на медичне втручання. Коли такий стан загрожує життю і здоров'ю і є екстрені показання до проведення медичного втручання, слід припускати, що така згода існує. В аналогічних ситуаціях з недієздатними особами виправдане медичне втручання за умови, що дістати згоду законного представника в необхідний термін неможливо.

Питання про припинення медичної допомоги є одним з дискусійних, що потребує більш детальної правової регламентації.

Відповідно до Основ законодавства України про охорону здоров'я, активні заходи для підтримки життя хворого припиняються в тому випадку, коли стан людини визначається як незворотна смерть. Порядок припинення таких заходів, поняття і критерії смерті встановлюються Міністерством охорони здоров'я України відповідно до сучасних міжнародних вимог.

Закон України «Про психіатричну допомогу» від 22 лютого 2000 р. визначає правові й організаційні основи забезпечення громадян психіатричною допомогою, виходячи з пріоритету прав і свобод людини. Під психіатричною допомогою розуміється комплекс спеціальних мір, спрямованих на обстеження стану психічного здоров'я, профілактику, діагностику психічних розладів, лікування, соціальну реабілітацію осіб, що страждають психічними захворюваннями.

Стаття 285. Право на інформацію про стан свого здоров'я

1. Повнолітня фізична особа має право на достовірну і повну інформацію про стан свого здоров'я, у тому числі на ознайомлення з відповідними медичними документами, що стосуються її здоров'я.

2. Батьки (усиновлювачі), опікун, піклувальник мають право на інформацію про стан здоров'я дитини або підопічного.

3. Якщо інформація про хворобу фізичної особи може погіршити стан її здоров'я або погіршити стан здоров'я фізичних осіб, визначених частиною другої цієї статті, зашкодити процесові лікування, медичні працівники мають право дати неповну інформацію про стан здоров'я фізичної особи, обмежити можливість їх ознайомлення з окремими медичними документами.

4. У разі смерті фізичної особи члени її сім'ї або інші фізичні особи, уповноважені ними, мають право бути присутніми при дослідженні причин її смерті та ознайомитись з висновками щодо причин смерті, а також право на оскарження цих висновків до суду.

Поняття «повноліття» згідно з нормами ЦК пов'язане з виникнення повної дієздатності (див., коментар до ст. 34 ЦК). Дієздатні особи вправі одержувати повну і достовірну інформацію про стан свого здоров'я. У відношенні неповнолітніх і недієздатних осіб таким правом користуються їхні батьки (усиновлювачі) опікуни, піклувальники. Це не означає, що принцип правдивості не стосується відносин медичного працівника з дітьми і недієздатними, однак він випливає не з закону, а з загальних вимог медичної етики.

Під достовірною інформацією слід розуміти таку, яка не викликає сумніву в її об'єктивності (результати медичних, діагностичних досліджень, консультативні висновки лікарів-фахівців, поставлений діагноз, прогноз захворювання і т.п.). Формування в хворого медичним працівником неправильного уявлення про суть хвороби з метою підбадьорити хворого, відгородити від зайвих переживань і створити ілюзію повної безпеки як стану хворого, так і методів лікування і діагностики неприпустимо. Повідомлення таких неправдивих відомостей порушує право на інформацію про стан здоров'я. Спроби сховати правду не завжди позитивно впливають на хворого, іноді вони викликають у нього сумнів у правильності діагнозу, компетенції лікаря.

Крім того, хворому (і особам, зазначеним у п. 2 статті, що коментується), надано право ознайомлення з медичною документацією, звідки хворий може почерпнути відомості, які стануть в протиріччі з інформацією, повідомленою лікарем. Медична документація має бути надана за вимогою хворого чи законного представника. Основними медичними документами є історія хвороби і амбулаторна карта хворого, однак, можуть бути й інші, які стосуються лікування і догляду. Має значення правильне оформлення медичної документації. Форма і вимоги до ведення таких документів установлюються Міністерством охорони здоров'я.

Повнота інформації передбачає повідомлення усіх відомих медичному працівнику даних про стан здоров'я, у тому числі важкості і перебігу хвороби, можливих її наслідках, можливих медичних втручаннях, включаючи відомості про потенційний ризик і ефективність кожного втручання, альтернативних методах лікування і діагностики, наслідках відмови від них, і ін.

Відповідно до «Декларації про політику в галузі забезпечення прав пацієнта в Європі», прийнятої в 1994 р., інформація повинна надаватися пацієнту з урахуванням рівня його розуміння і з мінімальним вживанням незнайомої для нього спеціальної термінології. Якщо пацієнт не володіє мовою даної місцевості необхідно, по можливості, забезпечити переклад необхідної інформації.

Оскільки закон надає фізичній особі право на одержання інформації про стан свого здоров'я, то правомірна і добровільна відмова від такого права.

У випадку відмови у наданні або навмисного приховання медичної інформації від пацієнта, членів його чи родини законного представника, ці особи можуть оскаржити дії чи бездіяльність лікаря безпосередньо в суд, або за їхнім вибором, у медичну установу чи органи охорони здоров'я.

Разом з тим, стаття, яка коментується, передбачає, що обсяг інформації про стан здоров'я визначається фізичним і психічним станом особи, важкістю захворювання. Право медичного працівника надати неповну інформацію про стан здоров'я хворого, припускає можливість умовчання про деякі установлені факти. Це виявлені в ході діагностики і лікування показники стану здоров'я хворого, які можуть викликати небажані наслідки в психологічному і соціальному плані. Якщо хворим є неповнолітній або недієздатний, то в одержанні повної інформації можуть бути обмежені не тільки хворий, але і його батьки (усиновлювачі), опікуни, піклувальники. Такі небажані наслідки виявляються у виникненні негативних емоцій, депресії, нервових і психічних розладах, і можуть спричинити ускладнення перебігу хвороби, виникнення ятрогенних патологій, обумовлених одержанням такої інформації, а в деяких випадках і суїцид. Закон не передбачає перелік станів хворого, у яких медичний працівник вправі повідомити неповну інформацію і не передбачає обсяг «правди», що повинна бути в будь-якому випадку відома хворому. По сформованим морально-етичним нормам прихованню підлягає діагноз злоякісного захворювання, прогноз настання швидкої смерті. Чим важче і небезпечніше захворювання, тим більше підстав скористатися правом надання неповної інформації.

Замовчування не слід плутати з повідомленням свідомо неправдивих відомостей про стан здоров'я хворого. Медична психологія виробила значну кількість правил про те, як говорити про прогноз хвороби з хворими різних вікових і соціальних груп, що страждають захворюваннями різної важкості. Ці правила повинні бути враховані при визначенні «дози» інформації, про яку мова йде в даній статті.

У цьому випадку має бути обмежений і доступ до деяких відомостей, які містяться в медичній документації.

Повідомлення неповної інформації про стан здоров'я хворого є не обов'язком, а правом медичного працівника. Разом з тим морально-етичні принципи медичної деонтології, пропонують у кожному конкретному випадку розібратися: які відомості необхідно сховати і відносно якого пацієнта.

У випадку смерті фізичної особи членам її сім'ї чи уповноваженим нею при житті особам надане право брати участь у з'ясуванні причин смерті. Коло осіб, яких можна вважати членами родини, законодавче не визначене, однак за загальним правилом до них можна віднести як родичів, так і інших осіб, які до смерті фізичної особи проживали з нею однією родиною. Оскільки прижиттєве розпорядження щодо осіб, яких фізична особа уповноважила брати участь у дослідженні причин смерті, не вимагає будь-якої спеціальної форми, зафіксовано воно може бути як у самостійному документі, так і в історії хвороби або договорі, укладеному фізичною особою з лікувальною установою на надання медичної допомоги. У випадку незгоди громадянина з висновками медичної експертизи про причини смерті, може бути проведена альтернативна експертиза або патологоанатомічне дослідження.

Стаття 286. Право на таємницю про стан здоров'я

1. Фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров'я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз; а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

2. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

3. Фізична особа зобов'язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної в частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків або з інших джерел.

4. Фізична особа може бути зобов'язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.

Лікарська таємниця є найдавнішим законом медичної етики. Право на збереження в таємниці даних про стан здоров'я фізичної особи передбачає збереження в таємниці не тільки діагнозу, але і самого факту звертання за медичною допомогою, інших відомостей, отриманих при медичному обстеженні. Ці відомості можуть стосуватися як фізичного стану особи, так і подій її особистого життя. Не підлягають розголосу не тільки дані про саму хворобу, але і відомості про функціональні особливості організму, фізичні недоліки, шкідливі звички, особливості психіки, майновий стан, коло знайомств і інтересів, обставини, що передували захворюванню або спровокували його і т.п.

Відповідно до «Основ законодавства України про охорону здоров'я» 1992 р., медичні працівники, інші особи, яким в зв'язку з виконанням професійних чи службових обов'язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд і їхні результати, інтимні і сімейні сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків.

Лікарська таємниця припускає заборону вимагати за місцем роботи чи навчання інформацію про діагноз і методи лікування фізичної особи. Неправомірним розголошенням таємниці вважається навмисне чи необережне повідомлення, розголос такого роду відомостей без відповідного дозволу.

Таке право на лікарську таємницю належить фізичній особі, у відношенні якої було проведено медичне обстеження чи втручання. Стаття, яка коментується, не передбачає право інших осіб, (близьких родичів, членів родини і т.п.) вимагати збереження такої таємниці у випадку смерті фізичної особи.

Однак міжнародні документи з проблем медичної етики містять положення, що зобов'язують зберігати конфіденційну інформацію навіть після смерті пацієнта. Правда, такі документи не носять законодавчого характеру.

Правила цієї статті погоджуються з Законом України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 р., яка передбачає неприпустимість зловживання правом на інформацію. До порушень законодавства України про інформацію, які можуть спричинити цивільно-правову відповідальність, відноситься використання і поширення інформації щодо особистого життя громадянина без його згоди.

Таким чином, лікар може відмовити в наданні інформації, яка, на його думку, відноситься до професійної таємниці.

Надаючи громадянину гарантії конфіденційності переданих ним відомостей, закон не забороняє надання відомостей, що складають лікарську таємницю, іншим громадянам, у тому числі посадовим особам, в інтересах обстеження і лікування пацієнта для проведення наукових досліджень, публікації в науковій літературі, використання цих відомостей у навчальному процесі й в інших цілях за згодою громадянина чи його законного представника. При відсутності такої згоди «Основи законодавства України про охорону здоров'я» допускають використання інформації, що складає лікарську таємницю в навчальному процесі, науково-дослідній роботі, у тому числі публікаціях в спеціальній літературі за умови забезпечення анонімності пацієнта.

Хоча зазначений закон і говорить про «лікарську таємницю», в обстеженні, лікуванні, реабілітації пацієнта беруть участь не тільки лікарі, але і медсестри, фармацевти, лаборанти, фахівці з медичної техніки і т.д., які стають володарями конфіденційної інформації. Тому у ст. 286 ЦК не використовується поняття «лікарська таємниця», а натомість сформульована вимога до будь-якої фізичної особи, утримуватися від поширення інформації, зазначеної в частині першої цієї статті, якщо інформація стала йому відома в зв'язку з виконанням службових обов'язків чи з інших джерел.

Відступ від принципу лікарської таємниці можливий у випадках, коли хвороба може привести до важких наслідків у родині, створити погрозу для оточуючих, чи для суспільства (наприклад, у випадку захворювання на СНІД).

«Лікарську таємницю» (інформацію про пацієнта) слід відрізняти від «медичної таємниці» (інформації для пацієнта), про яку йдеться у ст. 286 ЦК.

Інтереси здоров'я населення й окремих фізичних осіб припускають випадки, коли фізична особа може бути зобов'язана пройти медичний огляд. З цією метою організуються профілактичні медичні огляди неповнолітніх, вагітних, працівників підприємств, установ і організацій зі шкідливими і небезпечними умовами праці, військовослужбовців і осіб, чия професійна діяльність пов'язана з обслуговуванням населення чи підвищеною небезпекою для оточуючих.

Обов'язковість медичного огляду окремих категорій осіб передбачена законами України: «Про охорону праці» від 14 жовтня 1992 р., «Про попередження захворювань на СНІД і соціальний захист населення» від 12 грудня 1991 р., «Про забезпечення санітарного й епідеміологічного благополуччя населення» від 24 лютого

1994 р., «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 р., «Про боротьбу з захворюваннями туберкульозом» (від 5 липня 2001 р.) та ін.

Стаття 287. Права фізичної особи, яка перебуває на стаціонарному лікуванні у закладі охорони здоров'я

1. Фізична особа, яка перебуває на стаціонарному лікуванні у закладі охорони здоров'я, має право на допуск до неї інших медичних працівників, членів сім'ї, опікуна, піклувальника, нотаріуса та адвоката.

2. Фізична особа, яка перебуває на стаціонарному лікуванні у закладі охорони здоров'я, має право на допуск до неї священнослужителя для відправлення богослужіння та релігійного обряду.

Перебування фізичної особи на лікуванні у стаціонарному лікувальному закладі припускає деякі природні обмеження, зміну звичайного укладу життя людини. Разом з тим такі обмеження повинні не порушувати передбачені законом права фізичної особи.

Одним з засад лікарської професійної діяльності є принцип колегіальності. Він ґрунтується на повазі до різних точок зору в процесі надання медичної допомоги (наприклад, під час консиліуму). Право фізичної особи на вільний вибір лікаря припускає, що й у процесі лікування він може звернутися не тільки до лікаря, що безпосередньо його лікує, але й до інших фахівців. Колегіальне вирішення питань надання медичної допомоги може бути передбачено законом, якщо в правовій нормі закріплений обов'язок вирішення того чи іншого питання консиліумом. Не забороняє закон і ініціативу хворого в залученні іншого медичного працівника при рішенні складних питань діагностики, патології, лікування.

Члени родини, опікун і піклувальник також не можуть бути позбавлені права на спілкування з хворим у період його стаціонарного лікування чи обстеження. Це обумовлено не тільки тим, що заборона такого спілкування може несприятливо вплинути на загальний стан хворого, але й тим, що надання медичних послуг припускає і вирішення окремих юридичних питань за згодою зазначених осіб.

Право на допуск нотаріуса й адвоката обумовлене тим, що фізична особа, навіть знаходячись на стаціонарному лікуванні (а в окремих випадках саме в зв'язку з таким лікуванням або станом свого здоров'я), не повинна бути позбавлена реальної можливості реалізувати своє право на здійснення юридичних чи дій скористатися послугами по наданню юридичної допомоги. В міру розвитку юридичної обізнаності населення і законодавчого закріплення прав людини в сфері надання медичних послуг

Інтереси хворого все частіше може представляти адвокат.

Конституційною нормою закріплено право кожної людини на свободу поглядів і віросповідання. Це право припускає не тільки можливість сповідати будь-яку релігію, але й мати реальну можливість здійснення не заборонених законом обрядів і культів за участю священнослужителя. Тому допуск до фізичної особи, яка знаходиться на стаціонарному лікуванні священнослужителя для відправлення релігійного обряду не може бути заборонений.

Стаття 288. Право на свободу

1. Фізична особа має право на свободу.

2. Забороняються будь-які форми фізичного чи психічного тиску на фізичну особу, втягування її до вживання спиртних напоїв, наркотичних та психотропних засобів, вчинення інших дій, що порушують право на свободу.

Свобода фізичної особи — особисте немайнове благо. Замах на волю передбачає насильницьку заборону особі залишати визначене місце або позбавлення особи можливості це зробити самостійно.

Законом передбачена карна відповідальність за злочини проти свободи людини. До таких злочинів, об'єктом яких є свобода фізичної особи, відносяться: незаконне позбавлення волі чи викрадення людини, захоплення заручників, підміна дитини, торгівля людьми чи інша незаконна угода про передачу людини, експлуатація дітей, незаконне поміщення в психіатричний заклад.

Позбавлення волі є незаконним у випадку, коли таке позбавлення волі здійснюється не у відповідності з Конституцією, законами України, а також діючими міжнародними договорами. Законом установлена процедура арешту, затримки людини, поміщення її в місця позбавлення волі. Обов'язковою умовою таких дій є їхня строга відповідність вимогам закону.

У випадку порушення прав громадянина в цій сфері, він може вимагати захисту порушеного цивільного права на основі норм ЦК (див. коментар до ст. 1195) і Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, заподіяної громадянину незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 р.

Законом переслідується і така форма втручання в права людини на свободу як фізичний і психічний тиск, втягування у вживання наркотичних чи психотропних коштів, у виконання дій, що порушують публічний порядок. Такі дії можуть спричинити як кримінальну, адміністративну так і цивільно-правову відповідальність.

Тримання людини в неволі може бути обумовлене як його викраденням, так і захопленням як заручника. Право фізичної особи на волю закріплено в Конвенції про захист прав і основних свобод людини від 4 листопада 1950 р., ратифікованою Україною 17 липня 1997 р., Міжнародної конвенції про боротьбу з захопленням заручників, ратифікованою Україною 7 травня 1987 р., деклараціях ООН та інших міжнародно-правових нормах.

До порушень прав людини на свободу належить також незаконне утримання особи в психіатричній установі.

Вміщення в психіатричну установу, яке також припускає обмеження волі, здійснюється відповідно до встановленої законом процедури і у передбачених законом випадках. Наприклад: за рішенням суду про застосування примусових заходів медичного характеру чи для примусового лікування в порядку, передбаченому Кримінальним кодексом та Кримінально-процесуальним кодексам України; за рішенням суду для лікування особи, визнаної хворою на наркоманію, які ухиляються від добровільного лікування; на підставі висновку міжвідомчої судово-експертної комісії для лікування і реабілітації неповнолітніх у віці від 11 років, які вживають алкоголь чи наркотики; для визначення психічного стану особи, притягнутої до кримінальної відповідальності; в порядку примусової госпіталізації психічно хворих осіб.

Обмежувати волю пересування фізичної особи можуть тільки заходи процесуального примусу, що встановлюються кримінально-процесуальним законом у відношенні обвинувачуваних (підозрюваних) і застосовуються з метою запобігти можливість сховатися від суду і слідства, перешкодити правосуддю і продовжити злочинну діяльність.

Фактичними підставами застосування таких заходів є наявність безперечних доказів здійснення цією особою злочину. Крім того, така затримка може бути здійснена тільки в межах термінів, також встановлених законом. У відповідності зі ст. 29 Конституції України затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримки йому не вручене мотивоване рішення суду про його затримання під варту.

В силу Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, заподіяної громадянину незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 р. громадянин має право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди у випадку його незаконної затримки, арешту, тримання під вартою.

Стаття 289. Право на особисту недоторканність

1. Фізична особа має право на особисту недоторканність.

2. Фізична особа не може бути піддана катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню.

3. Фізичне покарання батьками (усиновлювачами, опікунами, піклувальниками, вихователями малолітніх, неповнолітніх дітей та підопічних не допускається.

У разі жорстокої, аморальної поведінки фізичної особи щодо іншої особи, яка є в безпорадному стані, застосовуються заходи, встановлені цим Кодексом та іншим законом.

4. Фізична особа має право розпорядитися щодо передачі після її смерті органів та інших анатомічних матеріалів її тіла науковим, медичним або навчальним закладам.

Надання фізичній особі права на особисту недоторканність не випадково віднесено до прав, що забезпечують природне існування фізичної особи. Фізична недоторканність — це поняття частково ідентичне поняттю «здоров'я», що є більш широким. Кримінальним кодексом передбачена відповідальність за злочини проти життя і здоров'я, об'єктивною стороною яких є катування, жорстоке чи нелюдське поводження, що принижує честь і гідність людини. Саме ж покарання, передбачене Кримінальним кодексом, як примусовий захід, який застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у здійсненні злочину, не має на меті заподіяння фізичних страждань або приниження людської гідності.

Відповідно до вимог СК України, батьки зобов'язані поважати дитину. Забороняються будь-які види експлуатації батьками своєї дитини. Забороняються фізичні покарання дітей батьками, а також застосування до дітей інших видів покарань, що принижують людську гідність дитини.

Таким чином, визначені межі вибору форм і методів виховання дітей. Ці методи не можуть суперечити закону і моральним засадам суспільства. Забезпечуються права дитини на особисту недоторканність установленою законом системою державного контролю, судовим захистом.

Дитина вправі звернутися за захистом своїх прав і інтересів в орган опіки і піклування, інший орган державної влади, органи місцевого самоврядування і громадських організацій.

Дитина, що досягла чотирнадцятирічного віку вправі звернутися за захистом своїх прав і інтересів безпосередньо в суд.

Зловживання батьківськими правами є підставою для застосування відповідальності, встановленої законом. Сімейний кодекс передбачає можливість позбавлення батьківських прав стосовно осіб, що жорстоко поводяться з дітьми, експлуатують дітей і примушують їх до бродяжництва і жебрацтва.

Жорстоке й аморальне поводження фізичної особи у відношенні іншої особи, яка знаходиться в безпомічному стані, також може бути підставою як для кримінальної так і цивільно-правової відповідальності.

При цьому під жорстоким поводженням варто розуміти фізичний вплив у виді нанесення побоїв, заподіяння фізичного болю, мучень (наприклад, тривале позбавлення людини їжі, води, тепла, тримання у шкідливих для здоров'я умовах або інші насильницькі дії). Аморальне поводження з людиною — це поводження, що суперечить загальноприйнятим нормам, хоча не обов'язково є кримінально-карним. Жорстоке поводження завжди є аморальним, принижує людську гідність.

Користуючись за життя правом на особисту недоторканність, фізичну особу не позбавлено права на повагу до її пам'яті після настання фізіологічної смерті. Зокрема, у коментарі до ст. 291 мова йде про право фізичної особи дати згоду на донорство на випадок своєї смерті, яке передбачено законом України «Про трансплантацію органів і інших анатомічних матеріалів людини» від 16 липня 1999 г.

Однак тіло людини після реєстрації факту її смерті може бути використано і в інших науково-дослідних, медичних чи навчальних цілях. Використання людського тіла в таких цілях також припускає одержання прижиттєвої згоди. Тому фізична особа має право розпорядитися про передачу після її смерті органів і інших анатомічних матеріалів свого тіла науковим, медичним чи навчальним закладам.

Стаття 290. Право на донорство

1. Повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів та репродуктивних клітин.

Донорство крові, її компонентів, органів та інших анатомічних матеріалів, репродуктивних клітин здійснюється відповідно до закону.

2. Взяття органів та інших анатомічних матеріалів з тіла фізичної особи, яка померла, не допускається, крім випадків і в порядку, встановлених законом.

3. Фізична особа може дати письмову згоду на донорство її органів та інших анатомічних матеріалів на випадок своєї смерті чи заборонити його.

У разі імплантації органів та інших анатомічних матеріалів члени сім'ї, близькі родичі донора мають право знати ім'я особи реципієнта.

Повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів і інших анатомічних матеріалів і репродуктивних клітин.

Здача крові для наступного її застосування в лікувальних цілях здійснюється громадянами добровільно. Законом «Основи законодавства України про охорону здоров'я» забороняється взяття донорської крові примусово, а також від людей, захворювання яких можуть передаватися реципієнту чи заподіяти шкоду його здоров'ю. Органи й установи охорони здоров'я при сприянні власників і керівників підприємств, установ, організацій зобов'язані всебічно розвивати донорство. Донорам надаються пільги, встановлені законодавством України. Правовідносини, що виникають у зв'язку з донорством крові і її компонентів регулюються законом України «Про донорство крові і її компонентів» від 23 червня 1995 р.

Однією із найперспективніших галузей медицини є трансплантологія. Надаючи право фізичній особі на донорство, закон забезпечує тим самим правову регламентацію морально виправданого прагнення людини використовувати можливість лікування хворих, які раніше вважалися приреченими. Однак пересадка органа від живого донора поєднана з великим ризиком для нього. Виникає проблема співвідношення такої операції з лікарським принципом «не зашкодь», що порушується забором органа чи його частини в донора, свідомим нанесенням донору травми і введенням його в ризик виникнення важких ускладнень.

У зв'язку з цим закон допускає реалізацію права на донорство тільки у встановленому порядку, при наявності згоди донора і реципієнта чи їхніх законних представників. Умовою такої операції є і те, що використання інших способів і методів для підтримки життя, відновлення чи поліпшення здоров'я не дає бажаних результатів, а заподіяна пересадженням органів чи інших анатомічних матеріалів шкода буде меншою, ніж та, яка заподіюється донору. Донор повинний бути обізнаний про можливий ризик у відношенні здоров'я і працездатності, шансах на успіх для реципієнта. У законі така поінформованість називається об'єктивним інформуванням.

Донорство регулюється законом України «Про трансплантацію органів і інших анатомічних матеріалів людини» від 16 липня 1999 р., який визначає трансплантацію як спеціальний метод лікування. Цей закон регулює діяльність, пов'язану з забором, збереженням, перевезенням органів, інших анатомічних матеріалів людини і їхньою трансплантацією, виготовленням біоімплантантів (засобів медичного призначення, виготовлених з анатомічних матеріалів померлих людей), одержанням і використанням ксенотрансплантантів (анатомічних матеріалів тварин, використовувані для трансплантації). Зазначений закон передбачає, що наявність медичних показань для застосування трансплантації встановлюється консиліумом лікарів відповідної лікувальної чи наукової установи. На вилучення трансплантата в живої особи також потрібен висновок консиліуму. У медицині прийнята практика пересадження органів і тканин від живого донора тільки особам, що знаходяться з ним у близькому спорідненні, що законодавче закріплено в зазначеному вище законі.

Насильницьке донорство переслідується законом, є кримінально-карним діянням (ст. 144 КК).

Кабінетом Міністрів встановлюється перелік лікувальних закладів, які наділені правом вилучення органів для трансплантації. Закон України «Про трансплантацію органів і інших анатомічних матеріалів людини» регулює і вилучення анатомічних органів у померлих осіб. Для здійснення такої трансплантації має значення діагностичне і юридичне визначення моменту, з якого можна вважати людину померлою. Це — момент встановлення смерті мозку, яка означає повну і необоротну втрату всіх його функцій. Діагностичні критерії смерті мозку і процедура констатації смерті мозку встановлюються Міністерством охорони здоров'я України.

Встановлення факту смерті особи — потенційного донора — визначається консиліумом лікарів, які не можуть потім брати участь у вилученні органа для наступної трансплантації.

Внесення в закон права фізичної особи при житті дати згоду на донорство анатомічних матеріалів на випадок своєї смерті чи заборонити донорство, визначає необхідність враховувати наявність або відсутність такої згоди при вирішенні питання про вилучення донорських органів померлого. При відсутності такої згоди закон зобов'язує запитати згоду в подружжя або родичів, що проживали з померлим на час його смерті (законних представників). Якщо ж така згода не отримана, вилучення органів неприпустимо. Таким чином, законодавче закріплення цих положень робить неприпустимим розглядати відсутність заборони забору органів як презумпцію згоди.

Спеціальними актами законодавства регулюється трансплантація статевих залоз, репродуктивних клітин і ембріонів.

Неприпустимість комерціалізації трансплантології закріплена в законі. Угоди, що передбачають купівлю-продаж органів чи інших анатомічних матеріалів людини (за винятком кісткового мозку) забороняються.

Законом «Про трансплантацію органів і інших анатомічних матеріалів людини» регулюється надання для трансплантації фетальних матеріалів (анатомічних матеріалів мертвого ембріону (плоду) людини). Спеціальними інструкціями, затвердженими наказом міністра охорони здоров'я від 25 вересня 2000 р. регулюються питання констатації смерті людини, вилучення анатомічних органів, тканин, їхніх компонентів, і фрагментів, дозволених до вилучення у донора-трупа.

Виразивши згоду стати донором, фізична особа може відмовитися від своєї згоди.

Стаття 291. Право на сім'ю

1. Фізична особа незалежно від віку та стану здоров'я має право на сім'ю.

2. Фізична особа не може бути проти її волі розлучена з сім'єю, крім випадків, встановлених законом.

3. Фізична особа має право на підтримання зв'язків з членами своєї сім'ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває.

4. Ніхто не має права втручатися в сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Сім'я являє собою об'єднання осіб, пов'язаних між собою шлюбом чи спорідненням, взаємною матеріальною і моральною підтримкою, народженням і вихованням дітей, взаємними особистими і майновими правами й обов'язками. Законодавче поняття сім'ї міститься у СК України, відповідно до якого сім'я є первинним і основним осередком суспільства. Законодавче визначені ознаки сім'ї. Ними є спільне проживання, спільний побут, взаємні права й обов'язки.

Відповідно до ЦК і СК України особа, яка досягла шлюбного віку, а в окремих передбачених законом випадках і до досягнення цього віку, має право на створення родини. Сім'ю може створити особа, яка народила дитину, незалежно від віку.

Кожна людина має право на проживання в родині. Фізична особа може бути ізольована від родини тільки у випадках і порядку, установлених законом. До таких випадків можна віднести призначення покарання за рішенням суду, призов на військову службу, примусове поміщення в стаціонарну лікувальну установу в порядку, передбаченому законом.

Незалежно від місця свого перебування, фізична особа має право на підтримку зв'язків із членами своєї родини і родичами. Обмеження можуть складати обставини, спеціально передбачені законом, наприклад, відбуття покарання. Однак і в цих випадках зв'язки з членами родини можуть бути обмежені, але не заборонені.

У захисті прав і інтересів сім'ї може брати участь орган опіки і піклування. Особа, права якої порушені, має право на попереднє звернення за захистом своїх сімейних прав і інтересів в орган опіки і піклування, що не позбавляє її права на звернення до суду.

Ніхто не може піддаватися втручанню в його особисте і сімейне життя. Закріплення цього правила в ст. 32 Конституції не допускає збір, збереження, використання і поширення конфіденційної інформації про сімейне життя без згоди особи, якої стосуються ці відомості. Виключення складають випадки, визначені законом, коли така інформація необхідна в інтересах національної безпеки, економічного добробуту і прав людини. Кожна людина має право на ознайомлення в органах місцевого самоврядування, установах і організаціях з такими відомостями про себе і свою сім'ю. Конституцією гарантований судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім'ї і вимагати вилучення будь-якої інформації, а також права на відшкодування матеріального і морального збитку, заподіяного такими діями.

Стаття 292. Право на опіку і піклування

1. Малолітня, неповнолітня особа, а також фізична особа, яка визнана недієздатною або цивільна дієздатність якої обмежена, має право на опіку і піклування.

Опіка і піклування встановлюється з метою забезпечення особистих і майнових прав і інтересів малолітніх, неповнолітніх фізичних осіб, а також повнолітніх фізичних осіб, що за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки.

Право на опіку і піклування нерозривно пов'язане з життям і здоров'ям фізичної особи. Не маючи можливості самостійно піклуватися про створення належних умов побуту, лікування, розвитку за віком чи станом здоров'я, така особа вправі розраховувати на забезпечення її опікуном чи піклувальником. Права й обов'язки опікуна і піклувальника, умови і порядок припинення опіки і піклування визначені Цивільним кодексом. Порядок обмеження фізичних осіб у дієздатності та визнання їх недієздатними, встановлення опіки і піклування також визначається Цивільним кодексом (див. коментар до ст.ст. 36-42, 55-71 ЦК).

Опікун заміняє підопічного при здійсненні всіх необхідних угод. Він є законним представником підопічного і діє від його імені в його інтересах.

Піклувальник дає згоду на здійснення підопічним угод, бере участь у них поряд з підопічним.

Поряд з інститутом піклування, закон допускає надання дієздатній фізичній особі допомоги в здійсненні його прав і виконанні обов'язків. У цих цілях фізична особа може обрати собі помічника, який має надавати цим особам лише практичну допомогу в здійсненні ними своїх прав і обов'язків.

При вирішенні питань, пов'язаних з медичним втручанням (стерилізація, застосування складних методів діагностики й ін.), опікуни і піклувальники законом зобов'язані висловити свою згоду чи незгоду з майбутніми лікувальними або діагностичними заходами.

При неналежному виконанні опікуном чи піклувальником покладених на них обов'язків, суд може звільнити цих осіб від повноважень опікуна чи піклувальника.

Стаття 293. Право на безпечне для життя і здоров'я довкілля

1. Фізична особа має право на безпечне для життя і здоров'я довкілля, право на достовірну інформацію про стан довкілля, про якість харчових продуктів і предметів побуту, а також право на її збирання і поширення.

2. Діяльність фізичної та юридичної особи, що призводить до нищення, псування, забруднення довкілля, є незаконною. Кожен має право вимагати припинення такої діяльності.

Діяльність фізичної та юридичної особи, яка завдає шкоди довкіллю, може бути припинена за рішенням суду.

3. Фізична особа має право на безпечні для неї продукти споживання (харчові продукти та предмети побуту).

4. Фізична особа має право на належні, безпечні і здорові умови праці, проживання, навчання тощо.

Істотною умовою забезпечення умов життя і здоров'я людини є охорона навколишнього природного середовища. Вона забезпечується шляхом охорони живої і неживої природи, захисту людей від негативного екологічного впливу, досягнення гармонійної взаємодії людини, суспільства і природи, раціонального використання і відтворення природних ресурсів. Так визначено зміст охорони навколишнього природного середовища в Основах законодавства України про охорону здоров'я.

Діяльність будь-якої особи, здійснювана врозріз з цими задачами, яка призводить до забруднення, знищення, іншого несприятливого впливу на довкілля, є незаконною. Будь-яким особам належить право вимагати припинення такої діяльності. У випадку відмови від припинення такої діяльності вона може бути припинена за рішенням суду. Регулюються питання охорони довкілля законом України «Про охорону навколишньої природного середовища» від 26 червня 1991р., відповідно до якого порушені права громадян, у цій галузі повинні бути відновлені, а їхній захист здійснюється в судовому порядку.

Складовою частиною права на безпечне довкілля є право на інформацію про стан цього навколишнього середовища. Це право включає вільний доступ до інформації про стан навколишнього середовища (екологічна інформація), її вільне одержання, використання, поширення і збереження. Крім зазначених прав у цій сфері, варто виділити право на медико-генетичну допомогу. В інтересах збереження генофонду держава здійснює комплекс заходів, спрямованих на усунення факторів, що негативно впливають на генетичний апарат людини. Забороняється медичне втручання, яке може викликати розлад генетичного апарата людини.

З метою запобігання інфекційних захворювань, державою забезпечуються науково обґрунтовані профілактика, лікування, локалізація і ліквідація масових інфекційних захворювань.

Для підтримки здоров'я населення необхідний відповідний життєвий рівень, включаючи

їжу, одяг, житло, медичне і соціальне обслуговування і забезпечення. З цією метою на основі науково обґрунтованих медичних, фізіологічних і санітарно-гігієнічних вимог встановлюються єдині мінімальні норми заробітної плати, пенсій, стипендій і інших доходів населення.

Відповідно до закону України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 р. держава забезпечує громадянам як споживачам захист їхніх прав, вибір і придбання товарів в обсязі, який забезпечує рівень споживання, достатній для підтримки здоров'я і життєдіяльності. До прав, наданих фізичним особам цим законом відносяться: гарантований рівень споживання, державний захист прав, належна якість товарів і їх безпека, відшкодування збитків заподіяних товарами неналежної якості, моральної і матеріальної шкоди, заподіяної небезпечними для життя і здоров'я товарами.

Складовою частиною права на безпечне навколишнє середовище є і право на належні безпечні і здорові умови праці, проживання, навчання й ін.

Медичні, фізіологічні і санітарно-гігієнічні вимоги, які стосуються життєвого рівня населення, затверджуються Верховною Радою України.

З метою забезпечення сприятливих умов для здоров'я, праці, відпочинку, навчання і побуту, забезпечення високого рівня працездатності, профілактики травматизму і профзахворювань, отруєнь, а також з метою запобігання іншої можливої шкоди для здоров'я, встановлюються єдині санітарно-гігієнічні вимоги. Це вимоги до організації виробничих процесів, пов'язаних з діяльністю людей, а також до якості машин, устаткування, будівель, споживчих товарів і інших об'єктів, які можуть несприятливо впливати на здоров'я. Закон України «Про охорону праці» визначає основні положення реалізації конституційного права на охорону життя і здоров'я людини в процесі трудової діяльності.

Глава 22

ОСОБИСТІ НЕМАЙНОВІ ПРАВА,

ЩО ЗАБЕЗПЕЧУЮТЬ СОЦІАЛЬНЕ

БУТТЯ ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ

Стаття 294. Право на ім'я

1. Фізична особа має право на ім'я.

2. Фізична особа має право на транскрибований запис її прізвища та імені відповідно до своєї національної традиції.

3. У разі перекручення імені фізичної особи воно має бути виправлене. Якщо перекручення імені було здійснене у документі, такий документ підлягає заміні. Якщо перекручення імені здійснене у засобі масової інформації, воно має бути виправлене у тому ж засобі масової інформації.

Коментар див. після ст. 296.

Стаття 295. Право на зміну імені

1. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право змінити своє прізвище та ім'я у порядку, встановленому законом.

2. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, має право у порядку, встановленому законом, за згодою батьків або одного з батьків, з ким вона проживає, чи піклувальника змінити своє прізвище та ім'я.

3. По батькові фізичної особи може бути змінено у разі зміни її батьком свого імені.

4. Прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи можуть бути змінені у разі її усиновлення відповідно до закону.

5. Прізвище фізичної особи може бути змінене відповідно до закону у разі реєстрації шлюбу, розірвання шлюбу або визнання його недійсним.

Коментар див. після ст. 296.

Стаття 296. Право на використання імені

1. Фізична особа має право використовувати своє ім'я у всіх сферах своєї діяльності.

2. Використання імені фізичної особи в літературних та інших творах як персонажа (дійової особи) допускається лише за її згодою, а після її смерті — за згодою її дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, — батьків, братів та сестер.

3. Використання імені фізичної особи з метою висвітлення її діяльності або діяльності організації, в якій вона працює чи навчається, що ґрунтується на відповідних документах (звіти, стенограми, протоколи, аудіо-, відео-записи, архівні матеріали тощо), допускається без її згоди.

4. Ім'я фізичної особи, яка затримана, підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, або особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може бути використане (обнародуване) лише у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо неї або винесення постанови у справі про адміністративне правопорушення.

5. Ім'я потерпілого від правопорушення може бути обнародуване лише за його згодою.

6. Ім'я учасника цивільного спору, який стосується особистого життя сторін, може бути використане іншими особами лише за його згодою.

7. Використання початкової літери прізвища фізичної особи у засобах масової інформації, літературних творах не є порушенням її права.

1. Ім'я фізичної особи є найдавнішим засобом її індивідуалізації у суспільстві. Окрім цього, ім'я визнається особистим немайновим благом фізичної особи (див. коментар до ст. 201

ЦК). Значення цього особистого немайнового блага в цивільному обороті полягає в тому, що фізична особа набуває прав та створює для себе цивільні обов'язки, а також здійснює ці права та виконує цивільні обов'язки під своїм іменем (див. коментар до ст. 28 ЦК).

За своєю структурою ім'я складається з прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаю національної меншини, до якої вона належить. До речі, історично українцям ніколи не було властиво така частина імені, як назвисько по батькові, достатнім вважалося наявність імені та прізвища, наприклад, Богдан Хмельницький, Іван Мазепа тощо. Іменування по батькові, як структурна одиниця імені стала наслідком певним запозиченням з російської структури побудови імені.

Окремо потрібно відмітити, що зазначення прізвища та ініціалів, які використовуються ніби для спрощення написання імені інколи не може повністю ідентифікувати особу, чим створює певні проблеми, наприклад, при визначенні авторства за певними науковими статтями.

Право на ім'я фізичної особи є особистим немайновим правом, яке включає в себе таку низку прав:

а) право володіти, користуватись і розпоряджатись своїм іменем;

б) право вимагати від інших осіб звертатись до особи у відповідності із її іменем;

в) право на псевдонім;

г) право вимагати зупинити незаконне використання свого імені, а також будь-які інші його порушення.

Право на володіння власним іменем закріплене у ч. І ст. 294 ЦК і включає в себе передбачену законом можливість фізичної особи бути носієм відповідного прізвища, ім'я та по батькові. Слід зауважити, що реалізація цього права відбувається внаслідок реалізації батьками (усиновителями), опікунами, а в передбачених законом випадках також і органами опіки та піклування або ж судом іншого особистого немайнового права — права на присвоєння імені.

Прізвище дитини визначається за прізвищем батьків. У випадку, коли мати, батько мають різні прізвища, прізвище дитини визначається за їхньою згодою. При цьому батьки, які мають різні прізвища, можуть присвоїти дитині подвійне прізвище, утворене шляхом з'єднання їхніх прізвищ, наприклад, Петренко-Веремійський тощо.

Ім'я дитини також визначається за згодою батьків. Ім'я дитини, народженої жінкою, яка не перебуває у шлюбі, у разі відсутності добровільного визнання батьківства визначається матір'ю дитини. При цьому дитині може бути дано не більше двох імен, якщо інше не випливає із звичаю національної меншини, до якої належать мати і (або) батько. Присвоюючи ім'я, батьки мають право використовувати ім'я передбачене чи непередбачене Довідником власних імен, керуючись лише здоровим глуздом. Однак видається, що у випадку, коли батьки виявляють бажання присвоїти дитині певне «екзотичне» ім'я, на кшталт, Плуг, Трактор, Усам Бен Ладен тощо, то органи опіки та піклування або ж суд може враховуючи засади розумності (див. коментар до ст. З ЦК), а також вимоги до реалізації цивільного права (див. коментар до ст. 13 ЦК) відмовити батькам в реєстрації такого імені, керуючись при цьому, передусім, інтересами дитини.

Найменування дитини по батькові визначається за іменем батька. У випадку народження дитини жінкою, яка не перебуває у шлюбі, за умови, що батьківство щодо дитини не визнано, визначається за іменем особи, яку мати дитини назвала її батьком. Однак згідно з Законом України «Про національні меншини в Україні» дозволяється громадянам, які слідують національним традиціям і не мають звичаю фіксувати «по батькові», записувати у паспорті дитини лише її прізвище та ім'я.

Якщо між батьками не досягнута згода щодо прізвища, імені та по батькові дитини, то цей спір може вирішуватись органом опіки та піклування або судом.

Фізична особа має право на транскрибований запис її прізвища та імені відповідно до своєї національної традиції. Під поняттям транскрибованого слід розуміти такий запис імені особи, який, як читається відповідно до національних традицій, так і пишеться, наприклад, Віктор Кот (а не Віктор Кіт), Пьотр І (а не Петро І), Єкатєріна II (а не Катерина II), Иляна Косиндзяна (а не Уляна Косиндзяна) тощо.

Право вимагати від інших осіб звертатись до особи у відповідності з її іменем полягає в тому, що ніхто не має права на довільне спотворення в написанні чи вимові імені. Будь-яке спотворення, наприклад, шляхом перекручування імені є порушенням цього права. Потрібно звернути також увагу, що доволі часто відбувається спотворення імені шляхом неправильної постановки наголосу, тому вважаємо, що фізична особа при записі її імені у відповідних документах має право вимагати вказати правильний наголос в її імені чим попереджувати можливість відповідних зловживань з боку інших осіб.

Частина 3 ст. 294 передбачає, що у разі перекручення імені фізичної особи воно має бути виправлене. Коли перекручення імені було здійснене у документі, то такий документ підлягає заміні, а якщо перекручення імені здійснене у засобі масової інформації, воно має бути виправлене у тому ж засобі масової інформації.

2. Реалізуючи право на ім'я, фізична особа має право на його зміну. Право на зміну прізвища, імені та по батькові відповідно до ст. 295

ЦК, а також СК України, Указу Президента України «Про порядок переміни громадянами України прізвищ, імен та по батькові» від 31 грудня 1991 р. та Положення «Про порядок розгляду клопотань про переміну громадянами України прізвищ, імен, по батькові», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 27 березня 1993 р. мають фізичні особи, яким виповнилось 16 років. Однак фізична особа, яка досягла 14 років, також наділяється правом у порядку, встановленому законом, за згодою батьків або одного з батьків, з ким вона проживає, чи піклувальника змінити своє прізвище та ім'я.

Фізичні особи можуть змінювати своє прізвище у випадках:

а) державної реєстрації шлюбу, шляхом зміни свого прізвища на прізвище подружжя, або приєднання до свого прізвища прізвище другого з подружжя (ст. 35 СК);

б) коли особа змінила своє прізвище у зв'язку з реєстрацією недійсного шлюбу, то вона повинна повернути своє попереднє прізвище, оскільки вважається такою, що іменується цим прізвищем без достатньої правової підстави (ч.5 ст. 40 СК);

в) розірвання шлюбу, при якому кожен з подружжя може повернути своє дошлюбне прізвище (ст. 113 СК).

г) переміни прізвища обома батьками, що тягне за собою переміну прізвища дитини віком до 7 років, а у випадках, коли дитині більше семи років, то за її згодою (ч. І, 2 ст. 148 СК);

д) у випадку переміни прізвища одного з батьків, питання про зміну прізвища дитини може бути вирішено за погодженням між батьками та за згодою дитини, що досягла 7 років, а за відсутності погодження між батьками — органом опіки і піклування або судом (ч.З, 4 ст. 148 СК);

Фізична особа має право перемінити своє найменування по батькові лише у випадку зміни її батьком свого імені. При цьому, у разі зміни імені батьком дитини, по батькові дитини, яка досягла чотирнадцяти років, змінюється за її згодою (ст. 149 СК).

Прізвище ім'я та по батькові дитини змінюється також і у випадку усиновлення (ст. 231 СК). Якщо усиновлювачами є одночасно жінка та чоловік і якщо вони записуються батьками дитини, відповідно змінюються прізвище та по батькові дитини. За заявою усиновлювачів може бути змінено ім'я дитини. Для такої зміни потрібна згода дитини. Така згода не вимагається, якщо дитина живе в сім'ї усиновлювачів і звикла до нового імені. Коли усиновлю-вач один, то по батькові дитини змінюється у випадку, коли він записується батьком дитини. А у випадку, якщо всиновлюється повнолітня особа, її прізвище, ім'я та по батькові можуть бути змінені у зв'язку з усиновленням за заявою усиновлювача та усиновленої особи.

Певні правові наслідки у зміні прізвища, імені та по батькові має також і факт визнання усиновлення недійсним (ст. 236 СК) чи його скасування (ст. 238 СК). В цих випадках дитина має право відновити своє прізвище, ім'я та по батькові, які вона мала до усиновлення (ст. 237, 239 СК).

Реєстрація будь-яких змін прізвища, імені, по батькові громадян України провадиться органом РАЦС (ст. 144 СК).

3. Право на використання імені полягає у наданій фізичній особі можливості використовувати своє ім'я у всіх сферах суспільних відносин, в тому числі, при вчиненні правочинів, зазначенні свого імені у різного роду посвідчень особи, документах про освіту, вимагати зазначення свого імені як автора, тощо.

Право використання імені може здійснюватись як безоплатно, так і за плату. Так, наприклад, коли ім'я стає прототипом торгової марки, то і використання його здійснюється на відповідних правових засадах («Довгань», «Смирнов», «Форд» тощо).

Що стосується використання імені фізичної особи в літературних та інших творах як персонажа (дійової особи) допускається лише за її згодою, а після її смерті — за згодою її дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, — батьків, братів та сестер. Коли такого дозволу немає, то використовувати ім'я фізичної особи в даних об'єктах авторського права неможливо.

У випадку, коли використання імені фізичної особи здійснюється з метою висвітлення її діяльності або діяльності організації, в якій вона працює чи навчається, що ґрунтується на відповідних документах (звіти, стенограми, протоколи, аудіо-, відеозаписи, архівні матеріали тощо), то таке використання допускається без її згоди.

Одним із способів використання свого імені є можливість розголошувати своє ім'я, а також заборонити розголошувати своє ім'я. Так особа може розголошувати своє ім'я, або сама безпосередньо, або ж надавати дозвіл розголошувати його іншим особам. Окрім цього, особа має також і право забороняти розголошення свого імені. Особа може, не розголошуючи своє ім'я, (анонімно) повідомляти правоохоронні органи про вчинений злочин, проходити медичний огляд на предмет захворювання різними хворобами і лікуватись від них, надавати інформацію в засобах масової інформації тощо. Проте дане право має своє обмеження. Наприклад, особа не має права заборонити використання свого імені, якщо це загрожує національній чи громадській безпеці (оголошення про розшук особи, що підозрюється у злочині), або пов'язане з виконанням особою публічних функцій (інформація про отримання хабара чи іншу незаконну поведінку особи, яка обрана на відповідну посаду). Однак ім'я фізичної особи, яка затримана, підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину або особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може бути розголошене (обнародуване) лише у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо неї або винесення постанови у справі про адміністративне правопорушення. В той же час ім'я потерпілого від правопорушення може бути розголошене (обнародуване) лише за його згодою.

При цьому необхідно зауважити, що використання початкової літери особи у засобах масової інформації, літературних творах не є порушенням її права. Також більш зважено слід підходити і до випадків використання чужого імені настільки поширеного, що воно само по собі перестає бути засобом індивідуалізації її носія (наприклад, Іванов Іван Іванович). Тут варто враховувати вину порушника. У випадку, якщо у порушника не було умислу на порушення права даної особи, то його дії не повинні вважатись порушенням права на ім'я.

Ще однією проблемою при реалізації повноваження на користування іменем є те, що певне ім'я може бути закріпленим не за однією, а за багатьма особами, а рівень відомості їх різний. Дуже часто «менш відомі» однофамільці видають себе за родичів «більш відомих» з метою отримання певних благ чи привілей. Іноді така схожість використовується третіми особами для загостреного акцентування уваги. Яскравим прикладом зловживання права на ім'я є випадок, який стався під час проведення передвиборчої кампанії до Верховної Ради України в 2002 році. Так, один з маловідомих політиків організував політичний блок «За Ющенка», оскільки в лавах цього блоку перебувала особа за прізвищем Ющенко. Ось чому, в цьому випадку шкоду могло заподіяти не стільки використання імені, скільки не вживання одного з його компонентів. Ось чому ще раз підкреслюється необхідність зазначати повне ім'я для індивідуалізації особи. А якщо імена двох чи більше осіб повністю збігаються, то необхідно вживати додаткові елементи індивідуалізації. Наприклад, якщо такі особи є родичами, то допустимо було б застосовувати додаткові означення, наприклад, «молодший» тощо.

Стаття 297. Право на повагу до гідності та честі

1. Кожен має право на повагу до його гідності та честі.

2. Гідність та честь фізичної особи є недоторканними.

3. Фізична особа має право звернутися до суду з позовом про захист її гідності та честі.

Коментар див. після ст. 299.

Стаття 298. Повага до людини, яка померла

1. Кожен зобов'язаний шанобливо ставитися до тіла людини, яка померла.

2. Кожен зобов'язаний шанобливо ставитися до місця поховання людини.

3. У разі глуму над тілом людини, яка померла, або над місцем її поховання члени її сім'ї, близькі родичі мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди.

Коментар див. після ст. 299.

Стаття 299. Право на недоторканність ділової репутації

1. Фізична особа має право на недоторканність своєї ділової репутації.

2. Фізична особа може звернутися до суду з позовом про захист своєї ділової репутації.

1. Ст. 297 закріплює за фізичними особами право на повагу до його гідності та честі. Честь та гідність людини, відповідно до ст. З Конституції України, визнають вищими соціальними цінностями. «Гідність людини» як загально-філософська категорія та об'єкт цивільних правовідносин є доволі полісемантичним поняттям, під яким з одного боку розуміють визнання за людиною зазначеної цінності (об'єктивний аспект), а з другого боку — внутрішню самооцінку особою своїх якостей. Під поняттям «честь» слід розуміти зовнішню оцінку фізичної особи з боку суспільства чи соціальної групи, членом якої вона є. Отже, як видно, що дані поняття є доволі близькими, взаємозалежними, однак не тотожними.

Право на повагу до гідності та честі складається з таких складових частин:

а) право на гідність та честь;

б) право на недоторканність гідності та честі;

в) право на захист гідності та честі у випадку порушення.

Право на гідність — це особисте немайнове право фізичної особи на власну цінність як особистості, право на усвідомлення цієї цінності та усвідомлення значимості себе як особи, що відіграє певну соціальну роль у суспільному житті.

У свою чергу, право на честь — це особисте немайнове право фізичної особи на об'єктивну, повну та своєчасну оцінку її та її діянь (поведінки) по дотриманню морально-етичних та правових норм з боку суспільства, певної соціальної групи та окремих громадян, а також право на формування цієї оцінки та користування нею.

Право на недоторканність гідності та честі полягає у забороні здійснювати будь-які дії, якими можуть бути порушені дані особисті немайнові права. Найбільш часто честь та гідність можуть порушуватись шляхом поширення недостовірної інформації. При цьому неважливо, яким способом здійснюється поширення інформації (усним, письмовим, за допомогою творів мистецтва, за допомогою міміки, жестів та інших усталених дій, за допомогою засобів масової інформації, за допомогою електронних комунікацій тощо). Основним є те, щоб дана інформація стосувалась певної особи, була викладена недостовірно та порушувала дані особисті немайнові права (див. коментар до ст. 277 ЦК).

Однак поширення інформації є найбільш поширеним, однак далеко не єдиним способом порушення гідності та честі. До інших способів слід відносити вчинення певних незаконних насильницьких дій над особою, наприклад, катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує людську гідність поводження та покарання, примусові медичні досліди та експерименти тощо.

Право на захист гідності і честі здійснюється у відповідності до вимог Глави 3 та ст.ст. 275-280 ЦК (див. коментар до цих норм ЦК).

2. Право на повагу до людини, яка померла, закріплене у ст. 298 ЦК, спрямоване на забезпечення поваги до гідності людини та захисту певних моральних засад суспільства.

Зазначене особисте немайнове право належить близьким родичам померлого. При цьому ЦК не визначає певних активних повноважень, якими наділяється володілець даного права. Для реалізації даного права фізична особа наділена можливістю вимагати від всіх і кожного шанобливого ставлення до тіла людини, яка померла, а також до місця її поховання. Під поняттям «тіло людини, що померла», слід розуміти труп людини, а також його частини. Що стосується поняття «місця поховання», то під ним слід розуміти могилу, яка знаходиться на кладовищі або в іншому місці, наприклад, лісі, полі, при дорозі тощо, а також колумбарій (спеціально відведене місце для поховання урн з прахом померлих осіб, що були піддані кремації). Що стосується «нешанобливого ставлення», як підстави порушення зазначеного обов'язку, то воно може проявлятись не тільки у вчиненні певних незаконних активних дій (осквернення могили, викрадення або спотворення тіла померлого чи його частин тощо), а також шляхом образливих висловлювань на адресу померлої особи тощо.

Окрім цього ЦК визначає, що у випадку глуму над тілом людини, що померла, а також над місцем його поховання близькі родичі мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди в порядку, що передбачений чинним законодавством (ст.ст. 22, 23, 1166— 1168 ЦК). Певною гарантією виконання покладеного на осіб згідно ч. І та 2 ст. 298 ЦК обов'язку є кримінальна відповідальність за ст. 297 КК України.

3. Комерціалізація суспільних відносин вводить до правової термінології нові категорії, однією з яких є «ділова репутація фізичної особи». Під даним поняттям слід розуміти усталену оцінку фізичної особи, що ґрунтується на наявній інформації, про її позитивні та негативу спільно значимі діяння (поведінку), як право в певній сфері (професійній, підприємницькій, службовій і т.д.), що відома оточуючим і силу цього відображена в суспільній свідомості, як думка про особу з точки зору моралі даного суспільства чи соціальної групи. Зовнішня схожість між поняттями «ділової репутації» «честі» не є підставою для ототожнення цих понять, оскільки:

а) честь визначає людину саме як особистість, громадянина, індивіда без вказівки на певний рід занять, професію чи іншу соціальну роль в суспільстві, тоді як ділова репутація прямо залежить від того, як особа виконує покладені на неї професійні, службові чи інші рольові обов’язки, а не взагалі дотримується етично-моральних норм як член суспільства;

б) честь може бути лише позитивною, а її зміст та обсяг може змінюватись в проміжку від нуля до безкінечності, тоді як ділова репутація же бути як позитивна, так і негативна. І тому окремі особи, які використовуючи своє право на індивідуальність (ст. 300 ЦК), створили собі негативний імідж (репутацію) з точки зору суспільної моралі, наприклад, окремі політичні лідери, хіпі, панки мають повне право у випадку поширення недостовірної інформації про те, що вони вчинили певний моральний вчинок, вимагати захисту своєї негативної ділової репутації шляхом спростування попередньо поширеної цієї хоча і позитивної, однак недостовірної інформації.

в) честю (як і гідністю) наділена тільки фізична особа, тоді як ділова репутація, як особисте немайнове благо, притаманна як фізичним, так і юридичним особам.

Передбачене коментованою статтею особисте немайнове право включає в себе такі основні складові:

а) право на ділову репутацію, тобто гарантовану законодавцем можливість бути носієм об’єктивної, повної та своєчасної оцінки фізичної особи, як фахівця у будь-якій сфері професійної чи іншої діяльності, та її діянь (поведінки) з боку суспільства, певної соціальної групи та окремих громадян, а також право на формування цієї оцінки та користування нею;

б) право на недоторканність ділової репутації полягає у забороні здійснювати будь-які дії, якими можуть бути порушене дане особисте не майнове благо. Найбільш часто право на недоторканність ділової репутації фізичної особи може порушуватись шляхом поширення недостовірної інформації, наприклад, шляхом недобросовісної реклами, порушенням вимог законодавства про захист економічної конкуренції тощо. Як і у випадку недоторканності гідності та честі (ст. 297 ЦК) основною вимогою до цієї інформації є те, щоб вона стосувалась певної особи, була викладена недостовірно та порушувала право на ділову репутацію фізичної особи.

в) право на захист ділової репутації, яке полягає у можливості у випадку порушення її недоторканності вимагати застосування способів захисту даного права. Захист здійснюється у відповідності до вимог Глави 3 та ст.ст. 275-280, 1166-1168 ЦК. Основним способом захисту при цьому ЦК визначає судовий.

Стаття 300. Право на індивідуальність

1. Фізична особа має право на індивідуальність.

2. Фізична особа має право на збереження своєї національної, культурної, релігійної, мовної самобутності, а також право на вільний вибір форм та способів прояву своєї індивідуальності, якщо вони не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

Право на індивідуальність, яке закріплюється законодавцем у даній статті є розвитком на галузевому рівні конституційного положення, яким гарантується, що кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов'язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості (ст. 23 Конституції України).

Під поняттям «індивідуальність» слід розуміти сукупність психічних властивостей, характерних рис і досвіду кожної особистості, що відрізняють її від інших індивідуумів. До структури індивідуальності включають цілу низку особливостей фізичної особи, що пов'язані з її національною, культурною, релігійною, мовною та іншою самобутністю. Саме дані особливості можуть виражатись у:

а) зовнішньому вигляді фізичної особи (зовнішність, фігура, фізичні дані, одежа, зачіска тощо, а також і сукупність усіх цих елементів);

б) її голосі (певні звуки, що відтворюються в формі слів, мелодій, тембрі голосу тощо) і мові (як система звукових знаків, з усіма своїми особливостями, наприклад, заїкання, говір, слова-паразити, сміх тощо);

в) манері поведінки (поводження у стосунках з іншими особами та особливості у ставленні до речей, наявність моральних принципів, звичок та інших особливостей характеру);

г) інтелектуальному, культурному та освітньому рівні (вміння спілкуватись, знання правил ґречності, дотепність, кмітливість, хист тощо);

д) інших характерних ознаках, які вирізняють фізичну особу серед інших.

Сукупність усіх зазначених елементів може створювати певне цілісне сприйняття особи, як певного індивідуума, і охоплюватись загальним поняттям стиль (імідж), що доволі близько межує з поняттям ділової репутації.

Право на індивідуальність полягає в можливості особи:

а) володіти певною індивідуальністю, тобто бути визнаним носієм цього особистого немайнового блага. Доволі близьким до цього права є можливість зберігати свою національну, культурну, релігійну, мовну самобутність, яка гарантується ч.2 коментованої статті та ст. 11 Конституції України;

б) використовувати свою індивідуальність, тобто обирати будь-яку з можливих форм та способів прояву своєї індивідуальності, якщо вони не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства (ч.2 коментованої статті). Окремі прояви індивідуальності можуть обмежуватись за певними критеріями (місцем, часом, специфікою діяльності тощо). Так, наприклад, для працівників міліції право на виявлення індивідуальності щодо їх зовнішнього вигляду обмежується в період виконання ними службових обов'язків, шляхом встановлення загальнообов'язкової спеціальної форми одягу. Інколи індивідуальність фізичної особи може бути використана нею також і задля отримання певного матеріального зиску. Доволі часто це використовується в політиці та шоу-бізнесі, де політики, актори, моделі, артисти, співаки використовують свої індивідуальні особливості (манеру поведінки, зовнішність, голос тощо) з метою набуття певних матеріальних благ чи задоволення інших інтересів;

в) створювати та змінювати свою індивідуальність, тобто можливість самостійно визначати її обсяг та зміст. При цьому слід зауважити, що останнім часом створення та зміна індивідуальності особи піддається певній комерціалізації. Так, окремі особи, які займають відповідне становище у публічній сфері задля успішності своєї діяльності витрачають чималі кошти для формування чи зміни своєї індивідуальності. Все це здійснюється шляхом зміни як природних (зміна (корекція) статі, пластичні операції, нарощування волосяного покрову тощо), так і набутих (зміна іміджу, відмова від паління чи інших шкідливих звичок, нанесення татуювань, корекція вимови тощо) особливостей фізичної особи;

г) вимагати захисту у випадку будь-якого порушення права на індивідуальність. До даного повноваження відносяться як можливість вимагати захисту у випадках, коли особі створюють перешкоди у реалізації даного права (наприклад, коли в лавах збройних сил забороняють носити довге волосся, або у вищих навчальних закладах примушують носити краватки), так і коли вчиняють дії, якими порушується це право (наприклад, коли сатирики чи команди КВК вчиняють пародії на певних осіб). Захист даного права здійснюється на підставах і в порядку, що передбачений Главою 3 та ст.ст. 275-280,1166-1168 ЦК (див. коментар до вказаних норм ЦК).

Стаття 301. Право на особисте життя та його таємницю

1. Фізична особа має право на особисте життя.

2. Фізична особа сама визначає своє особисте життя і можливість ознайомлення з ним інших осіб.

3. Фізична особа має право на збереження у таємниці обставин свого особистого життя.

4. Обставини особистого життя фізичної особи можуть бути розголошені іншими особами лише за умови, що вони містять ознаки правопорушення, що підтверджено рішенням суду.

Коментар див. після ст. 302.

Стаття 302. Право на інформацію

1. Фізична особа має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію.

Збирання, зберігання, використання і поширення інформації про особисте життя фізичної особи без її згоди не допускаються, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Не допускається також збирання інформації, яка є державною таємницею або конфіденційною інформацією юридичної особи.

2. Фізична особа, яка поширює інформацію, зобов'язана переконатися в її достовірності.

3. Вважається, що інформація, яка подається посадовою, службовою особою при виконанні нею своїх службових обов'язків, а також інформація, яка міститься в офіційних джерелах (звіти, стенограми, повідомлення засобів масової інформації, засновниками яких є відповідні державні органи або органи місцевого самоврядування), є достовірною.

Фізична особа, яка поширює таку інформацію, не зобов'язана перевіряти її достовірність і не відповідає у разі її спростування.

1. Ст. 301 ЦК гарантує фізичним особам право на особисте життя та його таємницю. Під поняттям «особисте життя» слід розуміти поведінку фізичних осіб поза межами виконання різноманітних суспільних обов'язків, тобто життєдіяльність людини в сфері сімейних, побутових, особистих, інтимних та інших стосунків, що звільнені від «тягаря суспільних інтересів». Вперше подібне право з'явилось в англо-американській системі як право «прайвесі» (privacy), так зване право на приватність, зміст якого складало «право залишитись наодинці».

У певне протиріччя з правом на особисте життя та його таємницю вступає право на інформацію, передбачене ст. 302 ЦК, що вимагає комплексного аналізу вказаних норм.

Розглядаючи право на особисте життя у сенсі ст. ЗОЇ ЦК, слід виокремити декілька його складових:

а) право мати особисте життя включає в себе можливість фізичної особи бути носієм даного особистого немайнового блага;

б) право визначати своє особисте життя. При цьому закон не визначає переліку можливих чи необхідних діянь, якими б особа могла здійснити своє право на визначення свого особистого життя. Натомість, ЦК надає фізичній особі-носію можливість самостійно на власний розсуд вирішувати, яким чином визначати, організовувати та проводити своє особисте життя в залежності від власних інтересів та мети. Однак здійснення цього прав не повинно порушувати загальні межі цивільних прав (див. коментар до ст. 13 ЦК);

в) право на ознайомлення з обставинами особистого життя означає, що особа самостійно визначає коло осіб, що можуть володіти інформацією про її особисте життя. При цьому це не означає, що таке повідомлення повинно проходити тільки особисто. Фізична особа може дати дозвіл на поширення цієї інформації іншими особами у визначених нею межах поширення. Однак у випадках, коли це прямо передбачено в законі, в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини дане особисте немайнове право може бути обмежене (див. коментар до ст. 302 ЦК);

г) право зберігати у таємниці обставини свого особистого життя означає, що фізична особа має можливість не розголошувати про обставини свого особистого життя самостійно, а також вимагати такого нерозголошення від інших осіб, які володіють такою інформацією. Можливість поширення інформації про особисте життя фізичної особи попри її волі можливе лише на підставах та в порядку, що визначений законом, наприклад, коли обставини особистого життя фізичної особи містять ознаки правопорушення, що підтверджено рішенням суду, або ж у випадку, передбаченому п.2 ч.І ст.302 ЦК;

д) право вимагати захисту права на особисте життя здійснюється на підставах та в порядку, що передбачений Главою 3 та ст.ст.275-280, 1166-1168 ЦК (див. коментар до вказаних норм ЦК).

Право на особисте життя охороняється також ст.182 КК України.

2. Ст. 302 ЦК закріплює за кожною фізичною особою право на інформацію. Під поняттям «інформація» слід розуміти документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі (ст.1 Закону України «Про інформацію»). При цьому об'єктом даного права є всі види інформації, до яких відносять: статистичну інформацію, адміністративну інформацію (дані), масову інформацію, інформацію про діяльність державних органів влади та органів місцевого і регіонального самоврядування, правову інформацію,

інформацію про особу, інформацію довідково-енциклопедичного характеру, соціологічну інформацію (ст. 18 Закону України «Про інформацію»), а також науково-технічну інформацію (ст. 1 Закону України «Про науково-технічну інформацію»).

Право на інформацію включає в можливість вільного збирання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій.

Під поняттям «збирання інформації» слід розуміти надану законом можливість набуття, придбання, накопичення відповідно до чинного законодавства України документованої або публічно оголошуваної інформації фізичними особами. Що стосується «зберігання інформації», то це повноваження включає в себе можливість забезпечення належного стану інформації та її матеріальних носіїв. Повноваження «використання інформації» означає, що фізична особа може задовольняти свої інформаційні потреби будь-яким, не забороненим чинним законодавством, способом. Терміном «поширення інформації» ЦК позначає можливість фізичної особи розповсюджувати, обнародувати, реалізовувати у встановленому законом порядку документовану або публічно оголошувану інформації.

Проте здійснення фізичними особами права на інформацію не повинно порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

Спеціальний режим встановлює коментована стаття для інформації про особу. Під поняттям «інформація про особу» ЦК розуміє сукупність документованих або публічно оголошених відомостей про особу (ст. 23 Закону України «Про інформацію»). Основними даними про особу (персональними даними) є: національність, освіта, сімейний стан, релігійність, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження. Джерелами документованої інформації про особу є видані на її ім'я документи, підписані нею документи, а також відомості про особу, зібрані органами державної влади та органами місцевого самоврядування в межах своїх повноважень.

Особливість правового режиму цієї інформації полягає в тому, що ЦК встановлює можливість збирання, зберігання, використання і поширення інформації про особисте життя фізичної особи без її згоди не допускаються. Тобто, особа має право в залежності від своїх інтересів та мети давати чи не давати згоду на збирання, зберігання, використання і поширення свідчень про особу (освіта, сімейний стан, релігійність, стан здоров'я, дата і місце народження, майновий стан та інші персональні дані). При цьому

особа самостійно визначає, які її персональні дані відносяться до сфери конфіденційної інформації, тобто до інформації з обмеженим доступом. Згода на збирання, зберігання, використання і поширення відомостей щодо недієздатної особи надається членом її сім'ї або законним представником.

Окрім цього фізична особа має право знайомитись в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях з відомостями про себе, які не є державною таємницею або іншою захищеною законом таємницею (ч.З ст. 32 Конституції України). При цьому, в період збирання інформації про фізичну особу вона, члени сім'ї або законні представники недієздатного мають право знати, які відомості і з якою метою збираються, як, ким і з якою метою вони використовуються. У період зберігання і поширення персональних даних ці ж особи мають право доступу до такого роду інформації, заперечувати її правильність, повноту тощо. До гарантій повної та своєчасної реалізації фізичними особами даного права відносяться:

а) обов'язок органів державної влади, органів місцевого самоврядування, а також організацій, інформаційні системи яких вміщують інформацію про фізичних осіб, надавати її безперешкодно і безкоштовно на вимогу осіб, яких вона стосується, крім випадків, передбачених законом;

б) обов'язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування вживати заходів щодо запобігання несанкціонованому доступу до інформацію про фізичну особу;

в) заборона доступу сторонніх осіб до відомостей про іншу особу, зібраних відповідно до чинного законодавства державними органами, організаціями і посадовими особами;

г) заборона зберігання інформації про громадян довше, ніж це необхідно для законно встановленої мети;

д) вимога максимального обмеження необхідної кількості даних про фізичну особу, яку можна одержати законним шляхом, а також можливість використовуватися лише для законно встановленої мети (ст.31 Закону України «Про інформацію»).

Однак дане право фізичної особи може бути обмежено у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Так, наприклад, особі можуть відмовити в реалізації права знайомитись із зібраною про фізичну особу інформацією в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях, коли дані відомості складають державну чи іншу охоронювану законом таємницю. Або ж медична інформація (свідчення про стан здоров'я людини, історію її хвороби, про мету запропонованих досліджень і лікувальних заходів, прогноз можливого розвитку захворювання, в тому числі і про наявність ризику для життя і здоров'я) може бути обмежена, коли вона може завдати шкоди здоров'ю пацієнта (ст.39 Основ законодавства про охорону здоров'я).

Окремий правовий режим встановлений ст. 302 також і для інформації, що складає державну таємницю або конфіденційну інформацію юридичної особи.

Під поняттям «державна таємниця» слід розуміти вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою (ст. 1 Закону України «Про державну таємницю»).

Що стосується поняття «конфіденційної інформації юридичної особи», то це поняття чітко законодавцем не визначається. І тому загальне розуміння конфіденційності дає нам можливість визначити, що під цим поняттям слід розуміти відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов (ст. 30 Закону України «Про інформацію»). До неї, зокрема, слід відносити інформацію професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною юридичною особою на власні кошти, або такою, яка є предметом її професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці.

Специфіка правового режиму інформації, що складає державну таємницю або є конфіденційною інформацією юридичної особи, полягає в тому, що ЦК не допускає збирання цієї інформації. Але в окремих випадках, що прямо передбачені законом, така заборона може бути і знята. Наприклад, у випадку, коли приховування даної конфіденційної інформації являє загрозу життю і здоров'ю людей.

Окрім повноважень, які складають зміст особистого немайнового права на інформацію, на фізичну особу покладається також і певний обов'язок — переконатись в достовірності даної інформації. Даний обов'язок є важливою гарантією щодо непорушення інших особистих немайнових прав фізичних осіб, зокрема, права на повагу до гідності та честі, права на недоторканність репутації тощо.

Однак не кожна інформація потребує пересвідчення фізичної особи у її достовірності. Достовірність окремих видів інформації припускається. Так, наприклад, інформацію, яка подається посадовою особою при виконанні нею своїх службових обов'язків, а також інформація, яка міститься в офіційних джерелах (звіти, стенограми, повідомлення засобів масової інформації, засновниками яких є відповідні державні органи або органи місцевого самоврядування), ЦК вважає достовірною. А це означає, що коли така інформація повторно поширюється фізичною особою, то вона не зобов'язана перевіряти її достовірність.

Окрім звільнення особи від виконання даного обов'язку ЦК також звільняє її і від відповідальності за невиконання цього обов'язку. Тобто фізична особа не може притягуватись до відповідальності за відшкодування майнової та/чи моральної шкоди, що завдана іншим особам у випадку, коли така інформація була спростована.

Здійснення права на інформацію забезпечується низкою гарантій, передбачених ст.10 Закону України «Про інформацію»:

а) обов'язком органів державної влади, а також органів місцевого і регіонального самоврядування інформувати про свою діяльність та прийняті рішення;

б) створенням у державних органах спеціальних інформаційних служб або систем, що забезпечували б у встановленому порядку доступ до інформації;

в) вільним доступом суб'єктів інформаційних відносин до статистичних даних, архівних, бібліотечних і музейних фондів; обмеження цього доступу зумовлюються лише специфікою цінностей та особливими умовами їх схоронності, що визначаються законодавством;

г) створенням механізму здійснення права на інформацію;

д) здійсненням державного контролю за додержанням законодавства про інформацію;

е) встановленням відповідальності за порушення права на інформацію, наприклад, у ст. 49 Закону України «Про інформацію».

Стаття 303. Право на особисті папери

1. Особисті папери (документи, фотографії, щоденники, інші записи, особисті архівні матеріали тощо) фізичної особи є її власністю.

2. Ознайомлення з особистими паперами, їх використання, зокрема шляхом опублікування, допускаються лише за згодою фізичної особи, якій вони належать.

3. Якщо особисті папери фізичної особи стосуються особистого життя іншої особи, для їх використання, у тому числі шляхом опублікування, потрібна згода цієї особи.

4. У разі смерті фізичних осіб, визначених частинами другою і третьою цієї статті, особисті папери можуть бути використані, у тому числі шляхом опублікування, лише за згодою їхніх дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, — батьків, братів та сестер.

Коментар див. після ст. 305.

Стаття 304. Розпоряджання особистими паперами

1. Фізична особа, якій належать особисті папери, може усно або у письмовій формі розпорядитися ними, у тому числі і на випадок своєї смерті.

Коментар див. після ст. 305.

Стаття 305. Право на ознайомлення з особистими паперами, які передані до фонду бібліотек або архівів

1. Фізична особа має право вільно ознайомлюватися і використовувати, зокрема шляхом опублікування, будь-які особисті папери, передані до фонду бібліотек або архівів, з додержанням прав фізичних осіб, визначених частиною третьою та четвертою статті 303 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором, на підставі якого були передані особисті папери.

1. Ст. 303 ЦК закріплює за фізичними особами право на особисті папери. Під поняттям «особисті папери» слід розуміти відповідні документи, які містять інформацію про особисте життя фізичної особи. До них ЦК, зокрема, відносить документи, фотографії, щоденники чи інші записи, особисті архівні матеріали тощо. Особисті папери належать фізичній особі на праві власності.

Право на особисті папери включає в себе можливість надавати згоду чи забороняти ознайомлення з особистими паперами та їх використання і розпорядження (питання щодо розпорядження особистими паперами (див. коментар до ст. 304 ЦК). Тобто фізична особа визначає самостійно з урахуванням її інтересу та мети коло осіб, які можуть ознайомлюватись та використовувати, зокрема шляхом опублікування, її особисті папери. У випадку смерті цієї фізичної особи право на дачу згоди на ознайомлення та використання особистих паперів переходить до дітей померлої фізичної особи, її вдови (вдівця), а якщо їх немає, то до батьків, братів та сестер.

Здійснення права на особисті папери може бути обмежено в таких випадках:

а) коли особисті папери стосуються особистого життя іншої фізичної особи, наприклад, фотографія висвітлює певні обставини особистого життя чоловіка та дружини. В цьому випадку для їх використання, у тому числі шляхом опублікування, потрібна згода цієї особи, а у разі смерті — дітей померлої фізичної особи, її вдови (вдівця), а якщо їх немає, то батьків, братів та сестер;

б) коли особисті папери, передані до фонду бібліотек або архівів з дотриманням прав усіх заінтересованих осіб (див. коментар до статті 305 ЦК);

в) в інших випадках, що прямо передбачені чинним законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

2. Право на розпорядження особистими паперами є складовою права на особисті папери (ст. 303 ЦК). Сутність права на розпорядження особистими паперами полягає в можливості визначити їх фактичну долю. Так, зокрема, фізична особа має право в усній чи у письмовій формі:

а) передати особисті папери іншій особі, в тому числі і до бібліотек чи архівів;

б) відмовитись від них шляхом заяви про це чи вчинення інших свідомих дій, що свідчать про намір особи відмовитись від особистих паперів, наприклад, викинути свій щоденник у смітничку;

в) знищити особисті папери.

Окремо ЦК визначає можливість розпорядження особистими паперами на момент смерті. Потрібно зауважити, що таке розпорядження повинно проводитись, як правило, в письмовій формі у заповіті особи. Однак можливо і усне розпорядження, або шляхом умовчання. В останньому випадку право на особисті папери переходить до спадкоємців за законом.

3. Право на вільне ознайомлення і використання особистих паперів, що передані до фонду бібліотек або архівів є одним з обмежень загального права на особисті папери (ст.ЗОЗ ЦК). Під поняттям «бібліотека» слід розуміти інформаційний, культурний, освітній заклад, що має упорядкований фонд документів і надає їх у тимчасове користування фізичним та юридичним особам (ст.1 Закону України «Про бібліотеки і бібліотечну справу»). В свою чергу, «архів» визначається законодавцем як установа чи структурний підрозділ, що забезпечує облік і зберігання архівних документів, використання відомостей, що в них містяться, та формування Національного архівного фонду і/або здійснює управління, науково-дослідну та інформаційну діяльність у сфері архівної справи і діловодства (ст.1 Закону України «Про Національний архівний фонд та архівні установи»).

Право на вільне ознайомлення і використання, зокрема шляхом опублікування будь-яких особистих паперів, переданих до фонду бібліотек або архівів, можливо лише за умови:

а) передачі у передбаченому законом порядку особистих паперів до фондів зазначених установ;

б) отримання згоди на таке вільне ознайомлення та використання у інших фізичних осіб, якщо зазначені особисті папери стосуються обставин їх особистого життя;

в) у випадку смерті фізичної особи, яка мала відповідні права на особисті папери, отримання згоди дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, -батьків, братів та сестер померлого.

Однак у договорі про передачу особистих паперів можуть бути встановлені інші умови щодо вільного ознайомлення та використання особистих паперів.

Стаття 306. Право на таємницю кореспонденції

1. Фізична особа має право на таємницю листування, телеграм, телефонних розмов, телеграфних повідомлень та інших видів кореспонденції.

Листи, телеграми тощо є власністю адресата.

2. Листи, телеграми та інші види кореспонденції можуть використовуватися, зокрема шляхом опублікування, лише за згодою особи, яка направила їх, та адресата.

Якщо кореспонденція стосується особистого життя іншої фізичної особи, для її використання, зокрема шляхом опублікування, потрібна згода цієї особи.

3. У разі смерті фізичної особи, яка направила кореспонденцію, і адресата використання кореспонденції, зокрема шляхом її опублікування, можливе лише за згодою фізичних осіб, визначених частиною четвертою статті 303 цього Кодексу.

У разі смерті фізичної особи, яка направила кореспонденцію, і адресата, а також у разі смерті фізичних осіб, визначених частиною четвертою статті 303 цього Кодексу, кореспонденція, яка має наукову, художню, історичну цінність, може бути опублікована в порядку, встановленому законом.

4. Кореспонденція, яка стосується фізичної особи, може бути долучена до судової справи лише у разі, якщо в ній містяться докази, що мають значення для вирішення справи. Інформація, яка міститься в такій кореспонденції, не підлягає розголошенню.

5. Порушення таємниці кореспонденції може бути дозволено судом у випадках, встановлених законом, з метою запобігання злочинові чи з'ясування істини під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Право фізичної особи на таємницю листування, телеграм, телефонних розмов, телеграфних повідомлень та інших видів кореспонденції є одним з основних особистих немайнових прав, яке віднаходить своє місце у ст.31 Конституції України, а також у ст. 12 Загальної декларації прав людини.

Об'єктом даного права є таємниця кореспонденції. Поняттям «кореспонденція» охоплюється не тільки письмова кореспонденція (прості та рекомендовані листи, поштові картки, бандеролі, секограми, а також дрібні пакети, мішки «М»), але й усі інші види кореспонденції (телеграми, телефонні розмови, телеграфні повідомлення, повідомлення електронною поштою, пейджером, ЗМЗ - повідомлення тощо). При цьому, ЦК встановлює, що всі види кореспонденцій, які є матеріалізованими об'єктами, наприклад, листи, телеграми тощо, знаходяться у власності фізичної особи. Однак для поширення режиму таємниці зовсім не обов'язково, щоб дана кореспонденція вміщувала в собі інформацію про обставини особистого життя фізичної особи. ЦК охороняє абсолютно всі види кореспонденції, навіть коли вона містить виключно майнову цінність, наприклад, бандеролі.

Право на таємницю кореспонденції включає в себе можливість використовувати листи, телеграми та інші види кореспонденції, зокрема шляхом опублікування, лише за згодою особи, яка направила їх, та адресата, незалежно від того, чи ця кореспонденція відправлена за домашньою, службовою чи іншою адресою. Зокрема, у випадку листування між двома науковцями, для оприлюднення цього листування обов'язково потрібна згода обох.

Коли ж адресат та/чи особа, яка направила цю кореспонденцію померли, то її використання можливо лише за згоди дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, — батьків, братів та сестер померлого (их). У випадку ж, коли і останні особи померли, то використання цієї кореспонденції, в тому числі і шляхом опублікування, можливо лише у випадку, коли вона має наукову, художню, історичну цінність, в порядку, що встановлений законом.

В окремих випадках згоди особи, що відправила кореспонденцію та адресата для використання цієї кореспонденції виявляється не достатньо. Так, ЦК визначає, що коли кореспонденція стосується особистого життя іншої фізичної особи, то для її використання, зокрема, шляхом опублікування, потрібна також і її згода. Наприклад, коли у телефонній розмові, яка записувалась на магнітний носій, були висвітлені обставини особистого життя третьої особи, то для оприлюднення цього запису потрібна обов'язкова згода усіх трьох осіб.

Право на таємницю кореспонденції може також і обмежуватись у випадках, що прямо встановлені законодавством. Так, зокрема, у випадку, коли в кореспонденції містяться докази, що мають значення для вирішення справи, то вона може бути долучена до судової справи і незалежно від згоди на це фізичних осіб, яких вона стосується. Однак з метою захистити дане право від можливих порушень з боку інших осіб, ЦК забороняє поширення отриманої внаслідок цього інформації.

Ще одним обмеженням цього права є надана законом можливість порушити право на таємницю кореспонденції з метою запобігання злочинові чи з'ясування істини під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Так, наприклад, згідно зі ст.187 КПК України за вище зазначених підстав може бути накладено арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку, коли достатньо підстав вважати, що у листах, телеграфній та іншій кореспонденції підозрюваного чи обвинуваченого іншим особам або інших осіб підозрюваному чи обвинуваченому, а також у інформації, якою вони обмінюються з допомогою засобів зв'язку, містяться дані про вчинений злочин або документи і предмети, що мають доказове значення. Однак при проведенні цих дій слідчий повинен вживати заходів до того, щоб не були розголошені виявлені при цьому обставини особистого життя фізичної особи (ст.185 КПК України).

Однак в будь-якому випадку лише в судовому порядку повинно доводитись легітимність порушення цього права, а також підтвердження того, що це порушення здійснювалось з метою запобігання злочинові чи з'ясування істини під час розслідування кримінальної справи, а також те, що іншими способами одержати інформацію неможливо.

Стаття 307. Захист інтересів фізичної особи при проведенні фото-, кіно-, теле- та відеозйомок

1. Фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле-чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

2. Фізична особа, яка погодилася на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, може вимагати припинення їх публічного показу в тій частиш, в якій це стосується її особистого життя. Витрати, пов'язані з демонтажем виставки чи запису, відшкодовуються цією фізичною особою.

3. Знімання фізичної особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, в тому числі таємне, без згоди особи може бути проведене лише у випадках, встановлених законом.

Коментар див. після ст. 308.

Стаття 308. Охорона інтересів фізичної особи, яка зображена на фотографіях та в інших художніх творах

1. Фотографія, інші художні твори, на яких зображено фізичну особу, можуть бути публічно показані, відтворені, розповсюджені лише за згодою цієї особи, а в разі її смерті — за згодою осіб, визначених частиною четвертою статті 303 цього Кодексу.

Згода, яку дала фізична особа, зображена на фотографії, іншому художньому творі, може бути після її смерті відкликана особами, визначеними частиною четвертою статті 303

цього Кодексу. Витрати особи, яка здійснювала публічний показ, відтворення чи розповсюдження фотографії, іншого художнього твору, відшкодовуються цими особами.

2. Якщо фізична особа позувала авторові за плату, фотографія, інший художній твір може бути публічно показаний, відтворений або розповсюджений без її згоди.

Фізична особа, яка позувала авторові фотографії, іншого художнього твору за плату, а після її смерті — її діти та вдова (вдівець), батьки, брати та сестри можуть вимагати припинення публічного показу, відтворення чи розповсюдження фотографії, іншого художнього твору за умови відшкодування автору або іншій особі пов'язаних із цим збитків.

3. Фотографія може бути розповсюджена без дозволу фізичної особи, яка зображена на ній, якщо це викликано необхідністю захисту її інтересів або інтересів інших осіб.

1. Захист інтересів фізичної особи при проведенні фото-, кіно-, теле- та відеозйомки, який передбачений ст. 307 ЦК, є істотною гарантією реалізації багатьох особистих немайнових прав: права на індивідуальність (ст.ЗОО ЦК), права на особисте життя (ст.301 ЦК), права на повагу до гідності та честі (ст.297 ЦК), права на недоторканність ділової репутації (ст.299 ЦК) тощо.

Під поняттям «фото-, кіно-, теле-, чи відео зйомка» слід розуміти процес фіксації фактів на відповідні фото-, кіно-, теле-, чи відеоносії. Оскільки процес відповідної зйомки може суттєво порушувати певні особисті немайнові права фізичної особи, то ЦК визначає, що фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода фізичної особи може виражатись як у письмовій так і в усній формі, в залежності від обставин, при яких провадиться відповідна зйомка.

В окремих випадках згода особи на зйомку припускається, тобто фізична особа вважається такою, що погодилась на зйомку, аж поки вона не висловить своє заперечення проти цього. До таких випадків презумпції згоди на знімання фізичної особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку належать зйомки, які проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру. У випадку, коли фізична особа заперечила щодо її фіксації на відповідну плівку, то зйомка повинна бути припинена, а моменти з її участю вилучені. І при цьому зовсім не важливо, чи ця зйомка проводилась відкрито, чи методом «прихованої камери».

Але окрім випадків заборони зйомки, ЦК також надає фізичній особі можливість захисту і у випадку, коли вона попередньо погодилась на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку. В цьому випадку фізична особа має право вимагати припинення її публічного показу в тій частині, в якій це стосується її особистого життя. Це означає, що, наприклад, коли відзнятий цикл передач про відому людину, в одній з яких він поширив інформацію, яка стосується його особистого життя, а потім передумав щодо оприлюднення цієї інформації, то він вправі вимагати від відповідної телерадіокомпанії вилучення даної частини інтерв'ю з даного циклу. Аналогічно, коли фотомитець здійснив серію знімків і створив виставку, то будь-яка особа, яка вважає, що та чи інша фотографія з її зображенням якимось чином порушує її право на особисте життя, то вона вправі вимагати вилучення цієї фотографії з виставки. Зрозуміло, що процес демонтажу відзнятого матеріалу чи виставки є доволі тривалим та складним, і тому особи, які проводили відповідні зйомки за попереднім погодженням з фізичною особою мають повне право вимагати від останньої відшкодування всіх витрат, що пов'язані з демонтажем виставки чи запису. До переліку даних витрат слід відносити як реальні збитки, так і упущений дохід, а також моральну шкоду.

Право на проведення фото-, кіно-, теле- чи відеозйомок виключно за згодою особи в окремих випадках, що прямо передбачені в законі, може бути обмежене. Так, наприклад, оперативні підрозділи для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності при наявності передбачених ст.6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підстав мають право здійснювати візуальне спостереження в громадських місцях із застосуванням фото-, кіно- і відеозйомки (п.11 ч. І ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).

2. Охорона інтересів фізичної особи, яка зображена на фотографіях та інших художніх творах, як і способи захисту фізичної особи, передбачені ст.307 ЦК також спрямована на повний, всебічний та своєчасний захист різноманітних особистих немайнових прав фізичної особи. Однак відмінність між цими видами охорони інтересів полягає, насамперед, в тому, що в осіб, які здійснюють фіксацію зображення фізичної особи, різний рівень творчого підходу до цього процесу. Якщо у випадках, передбачених ст.307 ЦК, маємо справу з механічним відтворенням зображення фізичної особи, то у випадку, що передбачений ст. 308 ЦК рівень фіксації носить вже творчий підхід. Так, наприклад, і в першому, і в другому випадку фіксація зображення фізичної особи може здійснюватись на фотоплівку. Але в останньому випадку ми маємо справу не з механічним фотографічним відтворенням об'єктивної реальності, а з певним творчим підходом до цього процесу (художнє фотографування, ретуш, комп'ютерна обробка фотографій тощо). Тобто ми маємо справу з художнім твором, що суттєво впливає на рівень складності цієї роботи.

Охорона інтересів фізичної особи, яка зображена на фотографіях, інших художніх творах, наприклад, картинах, скульптурах, воскових фігурах, чеканках, різьбленнях, вишивках, іконах тощо здійснюється шляхом заборони публічного показу, відтворення та розповсюдження без волі на те цієї особи. При цьому охорона інтересів особи за ст. 308 припускає не стільки згоду на зображення фізичної особи на цих художніх творах, скільки дозвіл на публічне поширення цього твору. У випадку смерті фізичної особи згоду на такий публічний показ, відтворення та розповсюдження художнього твору можуть дати діти, вдова (вдівець), а якщо їх немає, — батьки, брати та сестри померлого. Згода зазначених осіб носить вирішальне значення також і у випадку, коли померла особа за життя дала свою згоду на публічний показ, відтворення чи розповсюдження цього художнього твору. Так вказані особи мають право, відшкодувавши витрати особи, яка здійснювала публічний показ, відтворення чи розповсюдження художнього твору відкликати попередню згоду померлого.

По-іншому ЦК вирішує питання, коли фізична особа позувала авторові за плату, наприклад, натурщик. В цьому випадку художній твір може бути публічно показаний, відтворений або розповсюджений без згоди зображеної фізичної особи. Однак і в цьому випадку фізична особа, яка позувала авторові фотографії, іншого художнього твору за плату, а після її смерті — її діти та вдова (вдівець), батьки, брати та сестри можуть вимагати припинення публічного показу, відтворення чи розповсюдження художнього твору за умови відшкодування автору або іншій особі пов'язаних із цим збитків.

Обмеженням цього права є передбачена у п. З ст. 308 ЦК можливість розповсюдження фотографії без дозволу фізичної особи, яка зображена на ній, якщо це викликано необхідністю захисту її інтересів (наприклад, служба розшуку загублених дітей) або інтересів інших осіб (наприклад, оголошення про розшук небезпечного рецидивіста).

Стаття 309. Право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості

1. Фізична особа має право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості.

2. Фізична особа має право на вільний вибір сфер, змісту та форм (способів, прийомів) творчості.

Цензура процесу творчості та результатів творчої діяльності не допускається.

Право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, що передбачено

у даній статті, є важливою гарантію всебічного та гармонійного розвитку особи у суспільстві. Під поняттям «свободи літературної, художньої, наукової і технічної творчості» слід розуміти можливість особи на власний розсуд та відповідно до своїх можливостей визначати сферу, зміст та форму творчості.

Проте свобода творчості не тотожна поняттю вседозволеність. І тому у випадку, коли дана творчість суперечить закону чи моральним засадам суспільства, наприклад, пропагує ідеї фашизму, расизму, тероризму та інших суспільне небезпечних явищ, то така може і повинна бути обмежена.

Гарантією здійснення даного права є заборона здійснювати цензуру творчої діяльності. Поняття «цензура» законодавче не визначено, що породжує суттєві проблеми при застосуванні цієї норми. На нашу думку, під цим поняттям слід розуміти будь-яке неправомірне втручання в процес творчої діяльності, який здійснюється з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, а також з боку інших фізичних та юридичних осіб. Причому цензура може здійснюватись як активними діями (редагування, заборона до друку тощо), так і пасивними (відмова від виконання обов'язку сприяти творчій діяльності).

Цивільно-правові регулювання та охорона творчості, яка знаходить своє втілення у певних матеріалізованих результатах творчості (твори науки, літератури, мистецтва, винаходи, корисні моделі, промислові зразки тощо) здійснюється відповідно до Книги IV ЦК (див. коментар до Книги IV ЦК).

Стаття 310. Право на місце проживання

1. Фізична особа має право на місце проживання.

2. Фізична особа має право на вільний вибір місця проживання та його зміну, крім випадків, встановлених законом.

Коментар див. після ст. 311.

Стаття 311. Право на недоторканність житла

1. Житло фізичної особи є недоторканним.

2. Проникнення до житла чи до іншого володіння фізичної особи, проведення в ньому огляду чи обшуку може відбутися лише за вмотивованим рішенням суду.

3. У невідкладних випадках, пов'язаних із рятуванням життя людей та майна або з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, законом може бути встановлено інший порядок проникнення до житла чи до іншого володіння фізичної особи, проведення в них огляду та обшуку.

4. Фізична особа не може бути виселена або іншим чином примусово позбавлена житла, крім випадків, встановлених законом.

1. Місцем проживання фізичної особи, згідно зі ст. 29 ЦК визнається житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово.

Право на місце проживання включає в себе такі основні повноваження:

а) володіння місцем проживання, тобто можливість особи мати одно чи декілька місць проживання;

б) використовувати своє місце проживання, тобто це гарантована законом можливість набувати цивільних прав та виконувати покладені на особу цивільні обов'язки за місцем проживання, якщо інше не передбачено законом чи домовленістю між сторонами. Окрім того, особа використовує своє місце проживання, оскільки саме за цим місцем особі надходять усі офіційні звернення, повідомленням тощо;

в) вільно обирати та змінювати місце проживання, тобто передбачена можливість вільно обирати країну, населений пункт, де буде розташоване місце проживання, а також безпосереднє місце проживання (див. коментар до ст. 29 ЦК).

2. Ст. 311 ЦК гарантує фізичним особам право на недоторканність житла. Під поняттям «житло» слід розуміти будь-яке приміщення, що призначене чи прилаштоване для постійного чи тимчасового проживання фізичних осіб. Цим поняттям охоплюються будинки, квартири, службові квартири, садиби, жилі кімнати, кухня, ванна, туалет, коридор, балкон, підвал, горище, прибудови, кімнати в готелях, гуртожитках, санаторіях та будинках відпочинку, палата в лікарні, каюта на пароплаві, купе у вагоні тощо. При цьому режим недоторканності житла не поширюється на службові приміщення, камери у слідчих ізоляторах, тюрмах тощо. Для цих категорій приміщень передбачається спеціальний правовий режим.

Гарантією реалізації права на недоторканність житла фізичної особи є заборона проникнення до нього чи до іншого її володіння. Терміном проникнення охоплюється не лише недопустимість входження в нього попри волі фізичної особи інших осіб. До нього слід включати також і інші форми отримання інформації про те, що відбувається в будинку, наприклад, за допомогою пристроїв для підслуховування.

Ст. 311 допускає можливість проникнення до житла і попри волі особи, не інакше як за вмотивованим рішенням суду. Найчастіше це можливо у випадках, коли працівники відповідних правоохоронних органів отримують санкцію на огляд чи обшук житла на підставах та в порядку, що передбачений кримінально-процесуальним законодавством.

Проникнення в житло фізичної особи, як виняток, допускається і без вмотивованого рішення суду. ЦК зокрема визначає такі невідкладні випадки:

а) пов'язані із рятуванням життя людей та майна;

б) пов'язані із безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

За наявності таких обставин, згідно зі ст. 177 КПК України, обшук житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді. При цьому в протоколі зазначаються причини, що обумовили проведення обшуку без постанови судді. Протягом доби з моменту проведення цієї дії слідчий направляє копію протоколу обшуку прокуророві.

Ще однією гарантією недоторканності є заборона виселення фізичної особи або іншим чином примусового позбавлення її житла, крім випадків, встановлених законом. До таких випадків слід зокрема відносити викуп житла, у зв'язку з викупом земельної ділянки для суспільних потреб (ст.351 ЦК), викуп житла, яке є пам'яткою історії та культури (ст.352 ЦК), конфіскація будинку за вироком суду у зв'язку з вчиненням злочину (ст.354 ЦК).

Стаття 312. Право на вибір роду занять

1. Фізична особа має право на вибір та зміну роду занять.

2. Фізичній особі може бути заборонено виконувати певну роботу або обіймати певні посади у випадках і в порядку, встановлених законом.

3. Використання примусової праці забороняється.

Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншими рішеннями суду, а також робота чи служба відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

Важливою гарантію всебічного та гармонійного розвитку особистості є право на вибір роду занять, яке передбачене коментованою статтею. Дане право означає, що фізична особа наділена можливістю вільно на власний розсуд, з урахуванням свого інтересу і мети, а також відповідно до власних здібностей та можливостей обирати та змінювати рід занять, виконувати певну роботу або обіймати певні посади. Під поняттям «робота» слід розуміти діяльність, яка спрямована на створення чи переробку певного матеріалізованого об'єкта, а також місце виконання такої діяльності. «Посада» — це визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця юридичної особи, на яку покладено встановлене нормативними актами коло службових повноважень. Право вільного вибору роду занять гарантується також і свободою укладення трудового договору.

Однак в окремих випадках для реалізації права на вільний вибір роду занять фізична особа має відповідати певним вимогам, а також здійснити окремі додаткові заходи. Так для того, щоб обіймати посаду науково-педагогічного працівника, фізична особа має відповідати певним вимогам, а також пройти відповідний конкурс (ч. З ст.48 Закону України «Про вищу освіту»), на посаду судді може бути рекомендований кваліфікаційною комісією громадянин України не молодший двадцяти п'яти років, який має вищу юридичну освіту і стаж роботи в галузі права не менш як три роки, проживає в Україні не менш як десять років та володіє державною мовою (ст.7 Закону України «Про статус суддів») тощо.

Право на вільний вибір роду занять може бути обмежений шляхом заборони виконувати певну роботу або обіймати певні посади у випадках і в порядку, встановлених законом. Наприклад, посаду державного службовця не можуть обіймати особи, які мають судимість, що є несумісною із зайняттям посади, або ж є близькими родичами чи свояками особам, в безпосереднє підпорядкування чи підлеглість яких вони підпадають (ст.12 Закону України «Про державну службу»). Інколи обмеження права на вибір роду занять може бути здійснено внаслідок накладення кримінально-правової санкції позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльність на підставах і в порядку, що передбачений ст.55 КК України.

Гарантією вільного вибору роду занять є заборона примусової праці. Під поняттям «примусова праця» слід розуміти працю, яку особа не обрала добровільно. Однак ЦК не вважає примусовою працею:

а) військову або альтернативну (невійськову) службу, які здійснюється на підставах та в порядку, що передбачений в Законах України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу» тощо;

б) роботу чи службу, яка виконується особою за вироком чи іншими рішеннями суду, до яких, наприклад, можна відносити такі санкції кримінального права, як громадські (ст.56 КК України) та виправні (ст.57 КК України) роботи тощо;

в) роботу чи службу відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан, що здійснюється на підставах і в порядку, що передбачений Законами України «Про правовий режим надзвичайного стану», «Про правовий режим воєнного стану» тощо.

Стаття 313. Право на свободу пересування

1. Фізична особа має право на свободу пересування.

2. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, має право на вільне самостійне пересування по території України і на вибір місця перебування.

Фізична особа, яка не досягла чотирнадцяти років, має право пересуватися по території України лише за згодою батьків (усиновлювачів), опікунів та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

3. Фізична особа, яка є громадянином України, має право на безперешкодне повернення в Україну.

Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України.

Фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

4. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

5. Фізична особа не може бути видворена з обраного нею місця перебування, доступ до якого не заборонений законом.

6. Законом можуть бути встановлені особливі правила доступу на окремі території, якщо цього потребують інтереси державної безпеки, охорони громадського порядку, життя та здоров'я людей.

Гарантоване цією статтею право на свободу пересування означає можливість фізичної особи вільно пересуватись по території України (після 14 років), вільно виїхати за її межі і безперешкодно повернутись до України (після 16 років), а також вільно визначати місце свого перебування, обирати способи і засоби пересування.

Правом на вільне пересування по території України наділена фізична особа, яка досягла 14 років. Фізична особа, яка не досягла 14 років, має право пересуватися по території України лише за згодою батьків (усиновлювачів), опікунів та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними. При цьому існуючий донедавна інститут прописки громадян, який був визнаний таким, що не відповідає Конституції, на сьогодні фактично відмінений. Натомість планується запровадження нової форми реєстрації фізичних осіб. Право на вільне пересування по території України може бути обмежене шляхом встановлення законом окремих особливих правил доступу на окремі території, якщо цього потребують інтереси державної безпеки (наприклад, заклади пенітенціарної системи), охорони громадського порядку (наприклад, оголошення військового чи надзвичайного стану), життя та здоров'я людей (наприклад, епідемії, епізоотії).

Правом на вільний самостійний виїзд за межі України має фізична особа, яка досягла 16 років. Фізична особа, яка не досягла 16 років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними. Правом на безперешкодне повернення до України наділені фізичні особи, які є громадянином України. Безперешкодне повернення означає, що ні за яких підстав громадянин України не може бути обмежений у праві на в'їзд в Україну (ст.1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України»). При цьому фізичні особи, які реалізують це право повинні мати при собі відповідні документи (паспорт громадянина України для виїзду за кордон, проїзний документ дитини, дипломатичний паспорт, службовий паспорт, посвідчення особи моряка), порядок оформлення яких регламентується чинним законодавством.

Право на вільний самостійний виїзд за межі України може бути обмежений у разі виникнення в будь-якій іноземній державі надзвичайної ситуації, що унеможливлює створення в ній умов для безпеки громадян України. В цьому випадку Кабінет Міністрів України приймає рішення про особливий порядок виїзду громадян України до цієї держави. Рішення та інформація про це доводяться до відома громадян, які мають намір виїхати до даної держави. Однак це рішення не є забороною для виїзду, а здійснюється з метою попередження про неможливість з боку України забезпечити громадянину необхідну безпеку у зв'язку з виникненням надзвичайної ситуації (ст.10 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України»). Окрім цього, право на вільний виїзд за межі України може бути також обмежене у випадку, коли виїзд з України здійснює фізична особа, яка обізнана з відомостями, що становлять державну таємницю.

Гарантією здійснення права на вільне пересування є також заборона видворення з обраного нею місця перебування, доступ до якого не заборонений законом.

Стаття 314. Право на свободу об'єднання

1. Фізичні особи мають право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації.

2. Належність чи неналежність фізичної особи до політичної партії або громадської організації не є підставою для обмеження її прав, надання їй пільг чи переваг.

Фізичні особи, відповідно до коментованої статті, наділені правом на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації. Під поняттям «політична партія» слід розуміти зареєстроване згідно з законом добровільне об'єднання громадян — прихильників певної загальнонаціональної програми суспільного розвитку, що має своєю метою сприяння формуванню і вираженню політичної волі громадян, бере участь у виборах та інших політичних заходах (ст.2 Закону України «Про політичні партії в Україні»). Громадською організацією ЦК визнає об'єднання громадян для задоволення та захисту своїх законних соціальних, економічних, творчих, вікових, національно-культурних, спортивних та інших спільних інтересів (ст. З Закону України «Про об'єднання громадян»).

Право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації гарантується забороною примусу щодо вступу фізичної особи до будь-якого об'єднання та перебування у ньому. При цьому належність чи неналежність фізичної особи до політичної партії або громадської організації не є підставою для обмеження її прав, надання їй пільг чи переваг. Це положення знаходить свою конкретизацію і у відповідних законодавчих актах. Так, наприклад, належність або неналежність до профспілок не тягне за собою будь-яких обмежень трудових, соціально-економічних, політичних, особистих прав і свобод громадян, гарантованих Конституцією України, іншими законами України. Окрім цього, забороняється будь-яке обмеження прав чи встановлення переваг при укладанні, зміні або припиненні трудового договору у зв'язку з належністю або неналежністю до профспілок чи певної профспілки, вступом до неї або виходом із неї (ст.5 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності).

Певною специфікою наділено право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації для малолітніх та неповнолітніх осіб. Так, наприклад, згідно чинного законодавства фізичні особи віком від 6 до 18 років мають право на об'єднання у дитячі громадські організації, а фізичні особи віком від 14 до 28 років — на об'єднання у молодіжні організації (ст.2 Закону України «Про молодіжні та дитячі громадські організації»).

Право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації може бути обмежене у випадках, що прямо передбачені законом. Так, наприклад, у випадку заборони політичної партії в судовому порядку за поданням Міністерства юстиції України чи Генерального прокурора України у випадку порушення вимог щодо створення і діяльності політичних партій, встановлених Конституцією України та законами України (ст.21 Закону України «Про політичні партії в Україні»).

Стаття 315. Право на мирні зібрання

1. Фізичні особи мають право вільно збиратися на мирні збори, конференції, засідання, фестивалі тощо.

2. Обмеження щодо реалізації права на мирні зібрання може встановлюватися судом відповідно до закону.

Право на мирні зібрання, що передбачене даною статтею, гарантує фізичним особам можливість вільно збиратися на мирні збори, конференції, засідання, фестивалі, вуличні походи, демонстрації, мітинги, хресні ходи тощо. Для реалізації цього права фізичні особи повинні своєчасно сповістити про проведення цих заходів органи виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування (ст.39 Конституції України). Однак закон не визначив термін, який слід вважати завчасним сповіщенням. Тому організатори таких мирних зібрань мають сповістити зазначені органи про проведення цих заходів заздалегідь, тобто у прийнятні строки, що передують даті їх проведення. Ці строки не повинні обмежувати передбачене статтею 39 Конституції України право громадян, а мають служити його гарантією і водночас надавати можливість відповідним органам виконавчої влади чи органам місцевого самоврядування вжити заходів щодо безперешкодного проведення громадянами зборів, мітингів, походів і демонстрацій, забезпечення громадського порядку, прав і свобод інших людей. Визначення ж конкретних строків завчасного сповіщення з урахуванням особливостей форм мирних зібрань, їх масовості, місця, часу проведення тощо є предметом законодавчого регулювання.

В окремих випадках, відповідно до закону і лише в інтересах національної безпеки та громадського порядку — з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення або захисту прав і свобод інших людей, суд може встановлювати обмеження щодо реалізації цього права.

Книга третя

ПРАВО ВЛАСНОСТІ ТА ІНШІ РЕЧОВІ ПРАВА

Загальні зауваження до Книги третьої

Суттєвих змін у новому Цивільному кодексі України зазнало регулювання речових правовідносин. Мова йде не лише про зміну системи та структуру побудови підгалузі речового права, про введення нових інститутів, присвячених окремим видам прав на чужі речі тощо, а, у першу чергу, про зміну концепції речових прав у новому законодавстві. Безумовно, не можна не відзначити, що структура побудови Книги третьої була більш логічною та такою, що відповідає узгодженій концепції, у тому варіанті проекту Цивільного кодексу України, який був внесений на розгляд Верховної Ради України у 1996 році. Останній був більш революційний за обраною концепцією, але, що є головним, цілком відповідав цій єдиній концепції. Зазначений варіант досить суттєво відрізнявся від тієї концепції, яка сформувалась на момент розгляду проекту Цивільного кодексу України у Верховній Раді України та юридичній науці. Тому в остаточному варіанті за своєю структурою Книга третя відповідає проміжному варіанту між новою концепцією проекту ЦК 1996 року та Основами цивільного законодавства Союзу РСР та союзних республік 1991 р. Переходячи до питання про структуру Книги третьої, слід відзначити, що вона побудована за принципом протиставлення інституту права власності і всіх інших речових прав, хоч цю лінію дотримано не досить послідовно. Це відтворено у назві Книги третьої, яка набула найменування «Право власності та інші речові права», змінивши собою, як здається, більш лаконічну, але нетрадиційну назву — «Речове право». Позиція протиставлення праву власності всіх інших речових прав призвела до того, що Розділ другий Книги третьої набув назви «Права на чуже майно», до складу якого було включено, як здається, цілком неприродно інститут володіння. До негативних втрат Книги третьої ЦК варто віднести відмову в остаточному, схваленому Верховною Радою України, варіанті від виокремлення загальних положень про речові права. Останні є вищим ступенем кодифікації законодавства і полягають у створенні найбільш абстрактних за змістом норм, що мають стосуватися всіх положень підгалузі речового права. Це позбавило Книгу третю ЦК, певною мірою, цілісності та єдності обраної концепції Книги третьої в цілому.

За структурою Книга третя поділяється на норми, присвячені інституту права власності,

норми, присвячені правам на чужі речі та володінню, які увійшли до складу Розділу другого Книги третьої — «Права на чуже майно».

Право власності відповідно до обраної концепції розглядається як основне речове право і створює основний інститут Книги третьої. У Книзі третій досить повною мірою була реалізована концепція регулювання відносин власності, закладена в Конституції України. Так, законодавець взагалі не застосовує такої категорії як форма власності. Це не в останню чергу спричинило обрання у якості керівного не принципу забезпечення рівності форм власності, а забезпечення рівності різних суб'єктів права власності. Таким чином, у ЦК не міститься правило про поділ права власності на окремі види, але як і в Конституції України у якості окремих різновидів права власності розглядаються право власності Українського народу, право приватної власності, право державної власності та право комунальної власності.

Знайшло остаточного вирішення питання про коло суб'єктів права приватної власності: ними визнані як фізичні, так і всі юридичні особи. Слідом за Конституцією України у ЦК не набуло свого визначення питання про природу права власності Автономної Республіки Крим (право на набуття майна закріплюється у ст. 138 Конституції України): право власності АРК не віднесено ані до державної власності, ані до комунальної власності. І з одного боку, це є природнім, тому що ця республіка не є державною, а з іншого, є автономним утворенням у складі України, що має особливий статус зі специфічним колом повноважень та особливою правосуб'єктністю, закріпленою за Автономною Республікою Крим у ст. 168 ЦК. Таким чином, у ЦК було досить повною мірою реалізовано принцип виокремлення окремих різновидів права власності на підставі виокремлення окремих суб'єктів права власності.

Новелами для сучасного українського цивільного права є такі права на чужі речі, як сервітут, емфітевзис та суперфіцій. Вони повинні відіграти позитивну роль у зв'язку з розширенням приватноправових підстав набуття користування земельною ділянкою. Таким чином, не меншого значення ніж право власності мають набути права на чужі речі, оскільки у сучасному світі право власності не може існувати як

необмежені нічим правом, тобто не може існувати без, у першу чергу, приватноправових обмежень цього права шляхом встановлення певних обмежень у реалізації тих або інших повноважень власника. Говорячи про права на чужі речі, слід зазначити, що для їх належного

вводу у цивільний обіг та реалізації відповідних положень Розділу другого Книги третьої, необхідним є прийняття відповідних законодавчих актів, які б повною мірою перетворили ці норми на чинні та дієві, тобто створили дієвий механізм реалізації цих прав.

Розділ І

ПРАВО ВЛАСНОСТІ

Глава 23

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ПРАВО ВЛАСНОСТІ

Стаття 316. Поняття права власності

1. Правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

У коментованій статті міститься визначення права власності, як суб'єктивного права особи на річ (майно). Слід зазначити, що термін «власність» нерідко вживається для позначення приналежності комусь речей. Тобто, власність трактується як присвоєння засобів і продуктів виробництва за допомогою певної суспільної форми яка відображає таке ставлення особи до речі, коли вона вважає річ своєю, за умови, що інші вважають цю річ чужою. Отже, власність характеризується наявністю такої влади особи над річчю, яка визнана суспільством і регламентована соціальними нормами. Власник розпоряджається річчю своєю владою й у своїх інтересах. Для нього річ — своя, для невласників, відповідно — чужа.

З такого розуміння власності випливає, що власність — це ставлення людини до речі. Проте, оскільки влада над річчю неможлива без того, щоб інші особи, невласники речі, ставилися до неї як до чужої, власність означає відношення між людьми з приводу речей. На одному полюсі цього відношення — власник, що ставиться до речі як до своєї, на іншому — невласники, тобто, усі інші особи, що зобов'язані ставитися до неї як до чужої. Це означає, що усі інші особи зобов'язані утримуватися від будь-яких зазіхань на чужу річ, а, отже, і на волю власника мати цю річ. Таким чином, власність — це суспільні відносини, що характеризуються двома основними ознаками: 1) вони виникають з приводу речей (майна); 2) мають вольовий зміст. З першої ознаки випливає, що власність це завжди майнове відношення. Наявність другої ознаки зумовлює необхідність врахування значення такої категорії, як «воля власника», встановлення меж волевиявлення власника.

Відносини власності регулюються різними галузями права. Зокрема, важливе значення

мають конституційні норми, які встановлюють форми власності (ст.ст. 13, 41, 142, 143 Конституції України), закріплюють рівність всіх суб'єктів права власності (ст. 13 Конституції України), гарантії права власності і обов'язки власників (ст.ст. 13 і 41 Конституції України). Але чільне місце займають все ж таки норми цивільного права, котрі визначають зміст права власності, регулюють поведінку власників у цивільному обігу, регламентують порядок захисту права власності тощо.

Розрізняють право власності в об'єктивному і суб'єктивному значенні.

Право власності в об'єктивному значенні - це сукупність правових норм, що регулюють відносини власності і є юридичною підставою існування і реалізації права власності, що належить певному суб'єкту, тобто, право власності в суб'єктивному значенні.

Право власності в суб'єктивному значенні — це право особи володіти, користуватися і розпоряджатися річчю своєю владою і у власному інтересі. Цьому праву власника відповідає обов'язок усіх інших осіб утримуватися від порушення його правомочностей.

Саме право власності в суб'єктивному значенні відображає сутність власності як вищої влади особи над річчю, яка визнана іншими особами.

Характерні ознаки права власності, як суб'єктивного права:

1) його зміст охоплює три правомочності (можливості) власника: право володіння, право користування і право розпорядження майном;

2) суб'єктом права власності може бути будь-який суб'єкт права. Причому, слід зазначити, що стаття 13 Конституції України передбачає рівність усіх суб'єктів права власності перед законом;

3) об'єктом правовідносин власності може бути будь-яка індивідуально-визначена річ. Родові речі можуть бути об'єктом права власності за умови їхньої індивідуалізації (упаковування, маркування, написи і т.п.);

4) своє право на річ власник здійснює завжди своєю владою й у своєму (власному) інтересі. На відміну, наприклад, від повіреного, він не потребує спеціальних повноважень, доручення і т.п.

Стаття 317. Зміст права власності

1. Власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

2. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місцезнаходження майна.

Зміст права власності у суб'єктивному значенні складається з трьох правомочностей власника: 1) права володіння; 2) права користування; 3) права розпорядження. Нерідко в літературі їх іменують «тріадою права власності». Право володіння — це юридична можливість фактичного впливу на річ. Тут слід взяти до уваги, що саме по собі володіння може бути законним, таким, що ґрунтується на законі, і незаконним. Але «право володіння» завжди є тільки законним, оскільки, як кожне право, завжди ґрунтується на якійсь правовій підставі. Отже, вираз «незаконне володіння» може застосовуватись тільки для позначення фактичного володіння, котре не має під собою правової підстави. (Див. коментар до глави 29). Право користування — це юридична можливість видобування власником споживчі властивості речі. Користування може здійснюватися шляхом вчинення фактичних дій (користування особистими речами, проживання в будинку, користування автомашиною тощо), а також шляхом вчинення юридичних дій (надання речі в оренду і одержання від такої діяльності відповідних прибутків). Свого часу у римському приватному праві право на одержання плодів і прибутків розглядалося як самостійна правомочність власника — jus fruend. Проте, з огляду на українську цивілістичну традицію можна виходити з того, що така можливість охоплюється правомочністю користування. Право розпорядження полягає в юридичній можливості власника визначати фактичну і юридичну долю речі. Визначення фактичної долі речі полягає в зміні її фізичної сутності, аж до повного знищення (наприклад, це може бути споживання речі самим власником). Юридична доля речі може бути визначена шляхом передачі права власності іншій особі або шляхом відмови від права на річ. Наприклад, власник може продати або подарувати річ іншій особі. Він може також просто викинути непотрібну йому річ і таким чином припинити своє право власності на неї. Однак в останньому випадку необхідно, щоб зовні було ясно виражене його бажання відмовитися від права власності на річ і щоб про це стало відомо іншим особам. Варто звернути увагу на те, що саме внаслідок того, що розпорядження річчю полягає в передачі права власності, отримання плодів і прибутків (надання речі в найом і т.п.) не зовсім коректно оцінювати як реалізацію права розпорядження. Передаючи річ в найом, власник не має на увазі передачу права власності. Він передає річ лише

у тимчасове користування. Його право власності на річ не припиняється, а реалізується шляхом лише тимчасової передачі речі за плату іншій особі.

У частині 2 статті, що коментується, передбачено, що на зміст права власності не впливають місце проживання власника та місцезнаходження майна. Таке рішення відповідає передбаченій ч. б ст. 4 ЦК вимозі до актів цивільного законодавства про дотримання принципу однаковості регулювання цивільних відносин на всій території України і означає, що де б не проживав власник і де б не знаходилося його майно, він володіє усією сукупністю прав володіння, користування та розпорядження цим майном на однакових засадах, визначених Конституцією України та ЦК.

Стаття 318. Суб'єкти права власності

1. Суб'єктами права власності є Український народ та інші учасники цивільних відносин, визначені статтею 2 цього Кодексу.

2. Усі суб'єкти права власності є рівними перед законом.

Згідно ч. 1 коментованої статті суб'єктами права власності є Український народ, а також інші учасники цивільних відносин: 1) фізичні особи — громадяни України, а також іноземні громадяни і особи без громадянства, які користуються однаковими з громадянами України майновими і особистими немайновими правами за винятками, встановленими у законі; 2) юридичні особи — вітчизняні, іноземні, спільні, вітчизняні з іноземними інвестиціями тощо; 3) суб'єкти публічного права — держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави тощо. (Див. коментар до ст. 2). У юридичній літературі точаться дискусії щодо того, як народ може здійснювати своє право власності. Слушною здається думка, що це можливо як безпосередньо народом (наприклад, шляхом висловлювання волі на референдумі, що стосується питань власності на майно, що належить Українському народу), так і опосередковано — через вищий представницький орган державної влади — Верховну Раду України.

У положеннях ч.2 коментованої статті відображено на галузевому рівні положення ст. 13 Конституції України про рівність всіх суб'єктів права власності перед законом. Його слід трактувати у тому сенсі, що законом встановлені і гарантовані рівні умови здійснення і захисту права власності. Разом з тим, це не означає, що має існувати однаковий правовий режим для всіх форм власності. Іншими словами, хоча приватний власник і держава, як суб'єкти права власності, є рівними перед законом, але обсяг, призначення суб'єктивних прав власності вказаних осіб тощо можуть відрізнятися у тому чи іншому конкретному випадку.

Стаття 319. Здійснення права власності

1. Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

2. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.

При здійсненні своїх прав та виконанні обов'язків власник зобов'язаний додержуватися моральних засад суспільства.

3. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав.

4. Власність зобов'язує.

5. Власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі.

6. Держава не втручається у здійснення власником права власності.

7. Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов'язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

8. Особливості здійснення права власності на національні, культурні та історичні цінності встановлюються законом.

Зміст власності як суспільного явища розкривається за допомогою тих зв'язків і стосунків, у які власник вступає з іншими людьми у процесі виробництва, розподілу, обміну і споживання матеріальних благ. У зв'язку з цим слід зазначити, що власник може чинити стосовно своєї речі усе, що не заборонене законом, або не суперечить соціальній природі власності. Воля власника щодо реалізації влади над річчю, яка йому належить, виражається у володінні (посіданні), користуванні і розпорядженні нею. Володіння означає господарське панування власника над річчю, можливість впливати на неї у будь-який момент. Користування реалізується шляхом видобування з речі її споживчих властивостей. Розпорядження означає вчинення стосовно речі дій, що визначають її юридичну або фактичну долю. Це може бути відчуження речі, знищення речі, відмова від неї тощо.

Згідно ч.2 цієї статті власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. Своє право на річ власник здійснює завжди своєю владою та у своєму (власному) інтересі. На відміну, наприклад, від повіреного, він не потребує спеціальних повноважень, доручення і т.п. Проте при цьому слід зазначити, що влада власника щодо приналежної йому речі не є безмежною. При здійсненні своїх прав та виконанні обов'язків власник зобов'язаний додержуватися моральних засад суспільства. Він може вчиняти стосовно свого майна будь-які дії, але вони не повинні суперечити інтересам інших суб'єктів приватного права. Наприклад, власник зобов'язаний вживати заходів до запобігання виникненню шкоди здоров ю громадян і навколишньому середовищу при здійсненні його права власності. Реалізуючи право власності на жилий будинок, він повинен утримуватися від поведінки, яка може заважати його сусідам. Права власника можуть бути обмежені правами інших осіб (сервітутами тощо). Крім того, власник не може виходити за загальні межі здійснення цивільних прав.

Відповідно до ч. З коментованої статті усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення їх прав. Це правило доповнює положення ст. 13 Конституції України та ч. 2 ст. 318, які передбачають, що усі суб'єкти права власності є рівними перед законом. За своєю сутністю вказане правило є однією з юридичних гарантій рівності умов здійснення власниками їхніх прав.

Як передбачено у положеннях ч.4 цієї статті, власність зобов'язує. Хоча це правило виглядає дещо декларативним, однак несе в собі значний позитивний заряд, орієнтуючи власників на те, що кожен з них не лише має суб'єктивні права, але й несе відповідальність перед громадою, суспільством за належне використання цих прав. Таким чином формується правосвідомість не лише самих власників, але й інших учасників правовідносин власності.

Правило ч. 5 статті, що коментується, про те, що власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі, є розвитком, закріпленої у частині другій цієї ж статті вимоги до власника здійснювати її лише за допомогою дій, які не суперечать закону, при здійсненні своїх прав та виконанні обов'язків додержуватися моральних засад суспільства тощо.

У ч. 6 коментованої статті встановлено, що держава не втручається у здійснення власником права власності. Звісно, це не означає, що державі байдуже як формується та розвиваються правовідносини власності у країні і що вона взагалі самоусувається від впливу на учасників цих правовідносин. Однак вплив на учасників правовідносин власності здійснюється не шляхом прямого адміністрування, а опосередковано — за допомогою правового заохочення власників до певних дій, забезпечення захисту цивільних прав власників та інших осіб.

Розвиваючи викладене вище положення, ч.7 ст. 319 передбачає, що діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов'язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Це, з одного боку, свідчить про гарантованість прав власника (обмеження, припинення тощо діяльності власника можливе лише на підставах, передбачених законом), а з іншого, — означає, що права власника не є безмежними і мають реалізовуватися з врахуванням інтересів усієї громади.

Особливості здійснення права власності на національні, культурні та історичні цінності можуть бути встановлені спеціальним законодавством, наприклад, про охорону пам'яток історії, культури тощо. У цьому випадку пріоритет надається нормам такого спеціального законодавства, котре, втім, не може суперечити принциповим засадам регулювання права власності в Україні, встановленим Конституцією України та ЦК.

Стаття 320. Використання власником свого майна для здійснення підприємницької діяльності

1. Власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності, крім випадків, встановлених законом.

2. Законом можуть бути встановлені умови використання власником свого майна для здійснення підприємницької діяльності.

Власник згідно положень статті, що коментується, має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності, крім випадків встановлених законом.

Це право передбачає вільне використання власником своїх здібностей і майна для підприємницької та іншої не забороненою законом економічною діяльністю. У сполученні з правом власності така свобода підприємництва виступає як правова база ринкової економіки, яка виключає монополію держави на організацію господарського життя (ст. 42 Конституції України).

Під підприємницькою діяльністю розуміють самостійну, яка здійснюється на свій ризик, діяльність, що спрямована на систематичне отримання прибутку від користування майном, продажу товарів, виконання робіт та надання послуг особами, які зареєстровані у такій якості у встановленому законом порядку.

Для розпочинання та ведення підприємницької діяльності власник має право використовувати своє майно та виконувати передбачені законом дії для цього, тобто він має право створювати підприємства на свій ризик та відповідальність, вільно укладати угоди з іншими підприємцями, набувати та розпоряджатися своїм майном. Жодний державний орган не має права нав'язувати підприємцю, яку продукцію він зобов'язаний виробляти та за якою ціною її реалізовувати (якщо такі обмеження не встановлені законодавством). Здійснюючи підприємницьку діяльність, власник також може брати участь у зовнішньоекономічній діяльності, відкривати рахунки в банках тощо. Таким чином, власник має право використовувати своє майно, тобто вилучати корисні властивості речі для задоволення своїх потреб або інших осіб, для здійснення підприємницької діяльності.

Право на підприємницьку діяльність пов'язане з приватною власністю, яка становить матеріальну основу підприємництва. Держава зобов'язана сприяти розвитку підприємництва, охороняти права підприємця, не втручатися в оперативно-господарську діяльність організацій, що займаються підприємницькою діяльністю. Державний контроль може поширюватися лише на виконання законів та інших нормативно-правових актів, які регулюють порядок здійснення підприємництва в Україні.

Але при цьому можливі випадки обмеження права використання об'єктів права власності пов'язуються Конституцією України із суспільною необхідністю, а також із випадками, коли це майно завдає шкоди особам, суспільству, погіршує екологічну та економічну ситуацію тощо. Так, держава може заборонити підприємницьку діяльність у даних сферах виробництва та торгівлі, наприклад, у сфері виготовлення зброї, наркотичних засобів, орденів тощо. Винятки із загальних правил щодо виробництва деяких видів продукції реалізується шляхом подання суб'єктами підприємства спеціальних ліцензій. Держава регулює експорт і імпорт, що покладає на підприємства певні обмеження. Крім того, державні органи вправі вимагати від підприємця фінансової звітності, не порушуючи при цьому комерційну таємницю.

Суб'єктом права на підприємницьку діяльність є будь-які особи, не обмежені законами у своїй дієздатності.

Нормальному розвитку підприємницької діяльності перешкоджають монополізм і недобросовісна конкуренція, які заборонені чинним законодавством.

Важливе значення має розвиток малого підприємництва, діяльність якого, як правило, безпосередньо спрямована на задоволення повсякденних потреб споживачів. Уповноважені державні органи здійснюють контроль за реалізацією прав споживачів.

Конкретні питання, пов'язані з використанням власником свого майна для здійснення підприємницької діяльності, регулюються значною кількістю законодавчих актів. Цивільне законодавство регулює відносини між особами, які здійснюють підприємницьку діяльність, або за їх участю. У зв'язку з цим, при використанні майна для здійснення підприємницької діяльності, власник повинен дотримуватись умов, встановлених та закріплених законодавством України.

Стаття 321. Непорушність права власності

1. Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправне позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

2. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

3. Примусове відчуження об'єктів права власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості, крім випадків, встановлених частиною другою статті 353 цього Кодексу.

Коментована стаття містить положення, відповідно до якого право власності є непорушним. Це ж встановлено і ст.13 Конституції України.

Право приватної власності регулюється і захищається різними галузями українського права, їх статус характеризується непорушністю, ґрунтується на силі закону. До того ж відповідні зміни у становищі власника можуть бути здійснені виключно за рішенням суду.

Держава прийняла на себе обов'язок захищати приватну власність, забезпечувати її недоторканність. Саме тому ніхто не може бути позбавлений права власності чи бути обмеженим у його здійсненні.

Охорона права власності здійснюється цивільним, кримінальним, адміністративним, іншими галузями законодавства, тобто інститут права власності є комплексним інститутом, що регулюється багатьма галузями українського законодавства.

Суб'єктом права власності може бути будь-який суб'єкт права. При цьому слід зазначити, що стаття 13 Конституції передбачає рівність всіх суб'єктів права власності перед законом.

Коментована стаття містить положення, відповідно до якого особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і порядку, встановленому законом. Тобто, ніхто не може бути протиправне позбавлений права власності, але при цьому законодавством України встановлені певні випадки такого позбавлення чи обмеження (ст. 41 Конституції України, ст. 321 ЦК України).

Конституція України встановлює два важелі юридичної гарантії права власності. По-перше, ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як за рішенням суду. Це, зокрема, означає, що державні органи не вправі, посилатися на будь-яку доцільність або навіть закон, позбавляти особу майна проти її волі. Власник завжди має право звернутися до суду, доказуючи неконституційність застосованих проти нього заходів, або дій.

Тільки рішення суду, або вирок, що передбачає конфіскацію майна, можуть бути підставою для примусового позбавлення права власності. При надзвичайних обставинах (стихійні лиха, епідемії, аварії, тощо) може здійснюватися вилучення власності (реквізиція, тобто примусове вилучення у власника майна на підставі закону, за умови попереднього і повного відшкодування його вартості) за рішенням державних органів (ст.353 ЦК), але у будь-якому випадку передбачено право особи на звернення до суду для поновлення свого права власності.

По-друге, примусове відчуження майна для державних потреб має бути здійснено тільки при умові попереднього та повного відшкодування. Приватна власність може перейти в категорію державної, а державна до приватної (приватизація), але тільки у відповідності із законом, та з відшкодуванням, що визначається договором, або ринковими цінами.

Примусове відчуження об'єктів права власності може бути застосоване лише як виняток, з мотивів суспільної необхідності у встановленому законом порядку та з попереднім та повним відшкодуванням його вартості.

В умовах воєнного або надзвичайного стану майно може бути примусово відчужене у власника з наступним повним відшкодуванням його вартості (ст. 53 ЦК України)

Стаття 322. Тягар утримання майна

1. Власник зобов'язаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом.

Власник на свій розсуд володіє, користується та розпоряджається належним йому майном, здійснює свою владу щодо управління ним і вправі вчиняти будь-які дії, що не суперечать закону.

Правомочності по користуванню, володінню і розпорядженню виникають у власника одночасно з виникненням права власності. Зазначені правомочності можуть належати лише власнику і нікому більше. Правомочності власника щодо належного йому майна здійснюється ним незалежно від волі і бажання інших осіб і обмежується лише законом. Проте й власник не може здійснювати своє суб'єктивне право на шкоду іншим особам.

Іншими словами, своє право на майно (річ) власник завжди здійснює своєю владою й у своєму (власному) інтересі. Але при цьому слід зазначити, що влада власника щодо приналежного йому майна (речі) не є безмежною. Він може вчиняти стосовного свого майна будь-які дії, але вони не повинні суперечити інтересам інших суб'єктів права. Наприклад, власник зобов'язаний вживати заходи до запобігання виникненню шкоди здоров'ю громадян і навколишньому середовищу при здійсненні його права власності. Реалізовуючи право власності на жилий будинок, він повинен утримуватися від поведінки, яка може заважати його сусідам. Права власника можуть бути обмежені правами інших осіб (сервітутами, тощо) крім того, власник не може виходити за загальні межі здійснення цивільних прав. Він зобов'язаний здійснювати право власності в межах, встановлених законом (ст.13 Конституції України, п.5 ст. 4 Закону України «Про власність»).

Таким чином, відповідно до коментованої статті тягар утримання майна покладається на власника цього майна. Але при умові, що інше не передбачене законом або договором.

Стаття 323. Ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження майна

1. Ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна несе його власник, якщо інше не встановлено договором або законом.

Випадковою загибеллю або псуванням речей визнається така загибель або псування, яке сталося не з вини учасників договору, а в силу випадкових причин і обставин (непереборної сили, простого випадку). Ризик такої випадкової загибелі або псування лежить на власникові, якщо інше не передбачено законом або договором. Відповідно до коментованої статті ризик такої випадкової загибелі або псування лежить на власникові, якщо інше не передбачено законом або договором. Тому відповідальність за загибель або псування речі в силу випадкових обставин, за загальним правилом, ні на кого покласти не можна. Власник несе ризик випадкової загибелі або випадкового псування речі у випадку, якщо тільки він не переклав цей ризик повністю або частково на страхувальника, застрахувавши річ, що належить йому. У силу того, що за загальним правилом право власності переходить до набувача в момент передачі речі, то й ризик випадкової загибелі або псування також переходить в момент передачі речі, якщо інше не обумовлено договором або законом.

Згідно з даною статтею ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження майна покладається на власника. Але існують випадки, коли ризик випадкової загибелі речі може покладатися на власника. Так, сторони можуть встановити, що ризик випадкової загибелі проданої речі перейде до покупця вже з моменту укладання договору купівлі-продажу, до передачі речі покупцеві, тобто до перенесення на останнього права власності. З іншого боку, за угодою сторін ризик випадкової загибелі відчужуваних речей може бути приурочений до моменту, наступного за переходом до набувача права власності. Так, за угодою сторін на відчужувача може бути покладений ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження майна (товару) в процесі його руху, хоча право власності на зазначене майно перейшло до покупця вже з моменту здачі майна (товару) транспортній організації. Тому правило про перехід на набувача ризику випадкової загибелі або псування відчужуваних речей одночасно з переходом до нього права власності є диспозитивним, оскільки воно застосовується, якщо інше не встановлено законом або договором.

Стаття 324. Право власності Українського народу

1. Земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу.

2. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, встановлених Конституцією України.

3. Кожен громадянин має право користуватися природними об'єктами права власності Українського народу відповідно до закону.

1. У статті, що коментується, відтворюється положення статті 13 Конституції України, в якій закріплено, що «земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу». Враховуючи природу цієї статті, можна дійти висновку, що Український народ визнається самостійним суб'єктом права власності нарівні з державою та окремими особами тощо.

Серед фахівців виникає питання, чи не призведе визнання права власності, зокрема на землю народу в цілому, і окремої особи на окрему ділянку землі до подвійного права власності. На думку В.В.Носіка, земля як об'єкт права власності Українського народу пов'язана з тим, що суверенітет України поширюється на всю її територію (ст.2 Конституції України), а носієм суверенітету і єдиним джерелом влади є народ (ст.5). Таким чином, Конституція України, закріплюючи верховенство народу на всій території, яку займає Україна і яка обмежена кордонами з іншими країнами, відображає ставлення (право) Українського народу до землі як до території держави, як до об'єкта природи, а не до конкретних ділянок, розмежованих на земельній території держави для спеціального використання. Конституція визначає просторові межі суверенітету Українського народу, закріплює право верховенства народу на земельну територію як вираження політичного панування над певною частиною земної кулі.

Як зазначає інший автор — Я.М.Шевченко, поєднання належності права власності українського народу і водночас його здійснення від імені власника дає змогу робити висновок, що власність українського народу є водночас державною власністю. З іншого боку, право власності на землю не є лише правом держави. Необхідно, на думку автора, розрізняти ті випадки, коли право власності на землю торкається інтересів суспільства в цілому — тоді земля визначається як об'єкт права власності Українського народу (відповідно і держави), і ті випадки, коли, згідно з Конституцією, людині належить і гарантується право власності на землю.

2. Органи державної влади та місцевого самоврядування не є власниками того майна, що

відноситься до об'єктів права власності Українського народу. Повноваження цих органів визначені Конституцією України та іншими нормативними актами, але в цілому їх повноваження стосовно цього майна торкаються сфери управління зазначеним майном.

3. Зміст і значення ч. З цієї статті полягає у правовому гарантуванні доступу до користування природними об'єктами права власності Українського народу, але таке користування має відбуватися відповідно до меж, які встановлюються законом.

Стаття 325. Право приватної власності

1. Суб'єктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи.

2. Фізичні та юридичні особи можуть бути власниками будь-якого майна, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть їм належати.

3. Склад, кількість та вартість майна, яке може бути у власності фізичних та юридичних осіб, не є обмеженими.

Законом може бути встановлено обмеження розміру земельної ділянки, яка може бути у власності фізичної та юридичної особи.

У коментованій статті законодавцем остаточно вирішено, що суб'єктами права приватної власності є не тільки фізичні особи, а й особи юридичні. При цьому фізична особа, навіть фізична особа — підприємець, є власником майна, яке належить йому на праві власності, і відповідає ним за своїми зобов'язаннями. В разі ж, якщо фізична або юридична особа передає належне їй майно в якості вкладу або частки у господарське товариство або виробничий кооператив (членом останнього має бути фізична особа — ст.163 ЦК), така новостворена юридична особа стає власником такого майна, так само як і набутого за іншими підставами. Зокрема згідно п.1) ч. І ст.115 ЦК господарське товариство є власником майна, переданого йому учасниками товариства у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу. Навіть якщо 100% акцій акціонерного товариства належить державі чи територіальній громаді або у іншому виді господарського товариства досягається 100 - відсоткова державна участь чи участь територіальної громади, то майно, що належить такому господарському товариству є об'єктом права приватної власності. У такій ситуації між господарським товариством і державою чи територіальною громадою виникають корпоративні відносини, пов'язані з правами участі в управлінні, на отримання дивідендів тощо. Це правило за чинним на момент написання цього коментарію правом розповсюджується на всі юридичні особи, крім тих, які створені розпорядчим актом органу державної влади або місцевого самоврядування, і за якими майно закріплюється на праві повного господарського відання чи оперативного управління. У новому ЦК введений поділ юридичних осіб на особи приватного права та особи публічного права, останні створюються розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування (ч.2 ст. 81 ЦК). Розробники проекту ЦК намагались відмовитись від застосування понять «право оперативного управління» і «право повного господарського відання» шляхом визнання суб'єктами права власності на майно, закріплене державою, Автономною Республікою Крим і територіальною громадою, за створеними ними юридичними особами (Кодифікація приватного (цивільного) права/ За ред. проф. А. Довгерта. К., 2000. — С.168). Але в остаточному варіанті ЦК, схваленому 16.01.2003 р., згідно зі ст. 329 юридична особа публічного права набуває право власності лише на те майно, що передане їй у власність. З іншого боку, новий Цивільний кодекс діятиме разом із Господарським кодексом України, в якому серед речових прав згадуються право господарського відання, право оперативного управління тощо (ст.133 ГК). А майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і підлягатиме закріпленню за ним на праві господарського відання чи оперативного управління (ст.73 ГК).

В частині другій та третій цієї статті згадується про два різновиди обмежень права приватної власності: а) в залежності від виду майна; б) в залежності від складу, кількості та вартості майна, що може перебувати на праві приватної власності. Зокрема, в ч.2 встановлюється загальне правило, що суб'єкти права приватної власності можуть бути власниками будь-якого майна, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть їм належати. Такі правила відповідно встановлені у ст.178 ЦК про недопущення перебування у цивільному обороті (а відповідно і належати на праві приватної власності) окремих об'єктів цивільного права, перелік яких має бути встановлений у законі (об'єкти, вилучені з цивільного обороту). Обмеження щодо переліку видів майна, що може належати на праві приватної власності фізичній або юридичній особі, містяться у Постанові Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 р.; законодавством про приватизацію встановлюється перелік об'єктів, що не підлягають приватизації.

У якості загального правила у ч. З цієї статті проголошується, що склад, кількість та вартість майна не є обмеженими. Але це не означає, що його кількість взагалі є нічим не обмеженою. По-перше, при реалізації цивільних прав, в тому числі і їх набутті, суб'єкти цивільного права не повинні виходити за межі їх здійснення або зловживати своїми правами. Зокрема склад майна, а відповідно і його вартість і кількість, можуть бути обмеженими з метою недопущення неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, недобросовісної конкуренції, потурання моральних засад суспільства тощо (див. ст.13 та коментар до неї). Виокремлення та визначення права власності Українського народу, права приватної власності, права державної та права комунальної власності не надає правових підстав стверджувати про існування різних форм власності, а також це не дає привід доводити вірність тези про «рівність та різноманіття форм власності». Як зазначає Є.О.Суханов, економічні відносини присвоєння (власності) виступають в різноманітних формах в залежності від того, хто є їх суб'єктом: окрема людина, група осіб чи організований ними колектив, держава або суспільство (народ) в цілому. Таким чином, економічні форми присвоєння називають формами власності, які є економічними, а не юридичними категоріями. Тому в якості суб'єкта права власності не можуть виступати трудові колективи, різноманітні громади (крім територіальної громади) та подібні утворення, що не мають свого відокремленого (відособленого) майна. Якщо ж відособлення відбувається, то створюється новий самостійний власник (юридична особа), який стає індивідуальним, а не колективним суб'єктом, оскільки його засновники (учасники) втрачають, за загальним правилом, право власності на передане йому майно.

Стаття 326. Право державної власності

1. У державній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить державі Україна.

2. Від імені та в інтересах держави Україна право власності здійснюють відповідно органи державної влади.

У Конституції України передбачені право власності Українського народу (ст.13), право державної власності (ст.14), право комунальної власності як власність територіальних громад (ст.142) та право приватної власності як невід'ємне право людини (ст.41). Поділ на зазначені види права власності був використаний законодавцем при створенні і ЦК. Виходячи зі змісту статей 324-327 ЦК самостійними суб'єктами права власності виступають Український народ, юридичні та фізичні особи стосовно об'єктів права приватної власності, держава та територіальна громада відповідного села, селища, міста. Таким чином, можна говорити про відокремленість права державної власності і від права власності Українського народу, і від права комунальної власності, чому поки що не відповідають положення Закону України «Про власність», в якому права комунальної власності розглядається у якості різновиду права державної власності. У ЦК, так само, як і в Конституції України, не міститься відповіді про природу права власності Автономної Республіки Крим. Враховуючи, що поділ на види права власності ґрунтується на виокремленні його суб'єктів, а Автономна Республіка Крим є учасником цивільних відносин (ст.168 ЦК), то це дає підстави говорити про право власності АРК, яке є окремим як від права державної власності, так і від права власності окремих територіальних громад, навіть тих, що входять до складу самої АРК. Об'єктами права державної власності, по-перше, є кошти державної скарбниці, а також те майно, яке не закріплено за юридичними особами, створеними державою. По-друге, як доводилось у коментарі до ст.325 ЦК, незважаючи на те, що у ЦК не використовуються поняття «право повного господарського відання» та «право оперативного управління», створено правові підстави для застосування цих категорій для позначення речового права, визнаного стосовно закріпленого майна не тільки за юридичними особами, створеними державною, Автономною Республікою Крим та територіальною громадою, а також і за юридичними особами, створеними приватним власником, який може передати своє майно третій особі на засадах повного господарського відання тощо. Тому те майно, яке не передане юридичній особі публічного права (ст.329 ЦК) у власність, також є об'єктом права державної власності. Таким чином, відповідно до позиції розробників ЦК, виникнення (існування) інститутів повного господарського відання та оперативного управління нині зумовлено не самою наявністю державної власності, а тим, що власник з багатьох причин не завжди може сам ефективно здійснювати своє право власності. В такій ситуації визнання за юридичними особами публічного права, створеними державою, права власності призводить до такої конструкції права державної власності, де є принаймні два власники — держава і юридична особа, за якою закріплено це державне майно, за умови, що прийнятної концепції щодо розмежування між цими двома суб'єктами їх права власності не створено.

Суб'єктом права державної власності необхідно визнати державу в цілому, утворену Українським народом (Дзера О.В.). Органи державної влади діють не як суб'єкти права власності, оскільки вони діють не від власного імені і не у своєму інтересі, а від імені і в інтересі держави в цілому, носієм суверенітету та єдиним джерелом влади, в якій є її народ. Через органи державної влади здійснюється воля не цих органів, а самого народу, який може висловити свою волю, здійснити свою владу і безпосередньо (ст.5 Конституції України).

Стаття 327. Право комунальної власності

1. У комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді.

2. Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.

Суб'єктом права комунальної власності визнається не адміністративно-територіальна одиниця і не орган місцевого самоврядування, а безпосередньо територіальна громада. Відповідно до Конституції України право комунальної власності не повинно розглядатися у якості різновиду права державної власності, а виключно як самостійний вид права власності. Таким чином, суб'єктами права комунальної власності є територіальні громади села, селища, міста стосовно майна, що перебуває у комунальній власності і не закріплено за юридичними особами публічного права, створеними відповідними територіальними громадами, на праві власності (ст.329 ЦК). У ст.142 Конституції України визначено примірний перелік об'єктів права комунальної власності, які розглядаються, у першу чергу, як матеріальна та фінансова основа місцевого самоврядування. Також для визначення кола об'єктів права комунальної власності має бути використаний Закон України «Про власність» (ст.35).

Свої повноваження власника територіальна громада здійснює або безпосередньо, або опосередковано через утворені нею органи місцевого самоврядування. Порядок створення, компетенція щодо об'єктів права власності територіальної громади визначені Законом України «Про місцеве самоврядування» та іншими нормативними актами.

Глава 24

НАБУТТЯ ПРАВА ВЛАСНОСТІ

Стаття 328. Підстави набуття права власності

1. Право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів.

2. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Право власності належить до таких суб'єктивних прав, які можуть виникнути лише при наявності визначеного юридичного факту або їх сукупності. Юридичний факт — це обставини реального життя, з якими закон пов'язує виникнення, зміну чи припинення права власності. Такі юридичні факти називаються підставами виникнення права власності. Всі юридичні факти прийнято поділяти на дії та події. Дії в свою чергу поділяються на правомірні та неправомірні. Правомірні дії поділяються на адміністративні акти, юридичні вчинки та правочини. Як свідчить практика, найчастіше право власності виникає саме з правочинів — правомірних дій суб'єктів цивільних правовідносин, націлених на виникнення, зміну або припинення відносин власності. Але право власності може виникати і з будь-яких інших юридичних фактів, що не заборонені законодавством. Всі підстави виникнення права власності традиційно поділяють на першопочаткові та похідні. Критерієм такої класифікації є критерій правонаступництва. Згідно з цим критерієм до першопочаткових способів виникнення права власності відносяться такі юридичні факти, що не мають у своїй основі правонаступництва (наприклад, набуття права власності на новостворену річ, привласнення загальнодоступних дарів природи тощо). А до похідних відносяться такі юридичні факти, що базуються на правонаступництві (спадкування, дарування, купівля-продаж тощо). (Див. статті цієї Глави та ком. до них).

Частина друга статті, що коментується, встановлює загальну презумпцію правомірності набуття права власності. Тобто за загальним правилом право власності вважається таким, що набуте на законних підставах. Право власності може набуватися і на незаконних підставах — таких юридичних фактах, що протирічать закону (наприклад, право власності на майно, набуте незаконним добросовісним набувачем). Суд також при наявності певних юридичних фактів може визнати незаконним набуття права власності і за інших підстав (наприклад, коли право власності набувається в результаті укладення недійсного правочину).

Стаття 329. Набуття права власності юридичною особою публічного права

1. Юридична особа публічного права набуває право власності на майно, передане їй у власність, та на майно, набуте нею у власність на підставах, не заборонених законом.

Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом. На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються положення ЦК, якщо інше не встановлено законом (див. коментар до статей 81, 82 ЦК). Іншими словами, юридичні особи публічного права виникають в результаті відповідного розпорядження зазначених вище органів державної влади та самоврядування, які також створюють установчі документи такої юридичної особи та передають їй у власність визначене майно. Як правило, таким розпорядчим способом створюються державні (в тому числі казенні) підприємства та установи, а також комунальні (що належать територіальній громаді). Вказані вище органи передають у власність майно таким юридичним особам на підставі і в порядку, що передбачається Законом України «Про передачу об'єктів права державної та комунальної власності» Згідно із статтею 329 ЦК майно належить юридичним особам публічного права на праві власності.

Являючись суб'єктом права власності, юридичні особи публічного права можуть володіти, користуватися і розпоряджатися власним майном за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Тобто такі юридичні особи можуть займатися визначеною діяльністю, в тому ж числі виробничою, з метою отримання прибутку. Такий прибуток, або зароблене майно буде належати такій юридичній особі також на праві власності. Крім того, юридичні особи публічного права можуть набувати у власність майно на будь-яких інших підставах, що прямо не забороняються законом.

Стаття 330. Набуття добросовісним набувачем права власності на майно, відчужене особою, яка не мала на це права

1. Якщо майно відчужене особою, яка не мала на це права, добросовісний набувач набуває право власності на нього, якщо відповідно до статті 390 цього Кодексу майно не може бути витребуване у нього.

На практиці можливі ситуації, коли майно належить тій чи іншій особі на незаконних підставах, тобто на підставах, заборонених законом. Так, наприклад, особа, яка викрала річ, буде володіти нею на незаконних підставах. Таке володіння буде вважатися незаконним недобросовісним, тому що особа знає, що володіє річчю на незаконних підставах. Якщо володіння є незаконним недобросовісним, то такий володілець не має права відчужувати цю річ, хоча фактично може вчинити такі дії. В такому разі, особа, що придбала таку річ стає незаконним (оскільки річ була придбаною в особи, що не мала права її відчужувати), але добросовісним володільцем (якщо не знала і не могла знати, що купує річ не у власника чи іншої правомочної особи). Стаття, що коментується, встановлює загальні умови виникнення права власності у незаконного добросовісного володільця, але тільки в тих випадках, якщо відповідно до статті 390 ЦК, майно не може бути витребуване у нього. Відсилка в даному випадку до статті 390 ЦК здається неправильною, бо ця стаття закріплює порядок розрахунків при витребуванні майна з чужого незаконного володіння і нічого не говорить власне про витребування майна. Тому більш правильним і логічно виправданим було б посилатися в цій ситуації на статтю 388 ЦК, яка безпосередньо встановлює порядок та умови витребування майна від добросовісного набувача. Згідно цієї статті власник має право витребувати майно від добросовісного набувача у всіх випадках, коли він набув його безвідплатно. А в тих випадках, коли такий набувач набув його за відплатним договором, власник може витребувати таке майно тільки якщо майно: 1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння; 2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння; 3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом. У всіх інших випадках власник не має право витребувати таке набуте майно і на підставі статті, що коментується, у добросовісного набувача виникає право власності на таке майно.

Стаття 331. Набуття права власності на новостворене майно

1. Право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа, яка виготовила (створила) річ зі своїх матеріалів на підставі договору, є власником цієї речі.

2. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна).

Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.

Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

3. До завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).

4. За заявою заінтересованої особи суд може визнати її власником недобудованого нерухомого майна, якщо буде встановлено, що частка робіт, яка не виконана відповідно до проекту, є незначною.

Стаття, що коментується, закріплює такий першопочатковий спосіб виникнення права власності, як виробництво, створення нової речі. Першопочатковим цей спосіб вважається тому, що при створенні нової речі відсутні відносини правонаступництва, бо взагалі в такому випадку право власності виникає на річ, яка раніше не існувала, тобто виникає на цю річ вперше. Виробництво — це один з найпоширеніших способів набуття права власності. Створення нової речі, як у промислових масштабах, так і в одиничному екземплярі, незалежно від форми власності, характеризує процес розширеного відтворення. Таким чином, виробнича діяльність може бути підставою виникнення будь-якої форми власності.

Власником вперше створеної речі стає особа, яка створила цю річ, якщо інше не встановлено законом або договором. Вперше виготовлена чи створена річ може бути як рухомою, так і нерухомою річчю. Тому слід розрізняти момент виникнення права власності на такі речі. Так право власності на створену рухому річ виникає з моменту закінчення такого створення чи вироблення речі. Для моменту виникнення права власності на нову нерухому річ встановлені додаткові особливості, що закріплюються в коментованій статті. Так частина друга передбачає, що за загальним правилом право власності на новостворене нерухоме майно виникає з моменту завершення будівництва. Тут же далі встановлюється, що якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації. Але ж стаття 182 ЦК прямо встановлює, що право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації, і не містить ніяких виключних ситуацій. Тобто виходить, що право власності на нерухоме майно не може виникати з моменту створення такого майна, бо вказана стаття 182 передбачає обов'язкову державну реєстрацію виникнення права власності на таке майно. Тому перший абзац частини другої статті, що коментується, протирічить третьому абзацу цієї ж частини і тому не може використовуватися. Це означає, що за загальним правилом право власності на новостворене нерухоме майно може виникати тільки з моменту державної реєстрації. Порядок проведення державної реєстрації прав на нерухомість встановлюється законом (див. коментар до статті 182 ЦК). Другий абзац частини другої статті, що коментується, передбачає також момент виникнення права власності на нерухоме майно в тих випадках, коли після закінчення її створення договором чи законом передбачається прийняття такого майна до експлуатації. Вказана частина закріплює, що в такому випадку право власності виникає з моменту прийняття до експлуатації. Але ж вище вже вказувалося, що в зв'язку з тим, що все нерухоме майно підлягає державній реєстрації, то моментом виникнення права власності вважається момент державної реєстрації. Тому вказана суперечливість норм коментованої статті може потягнути труднощі правозастосування. А саме невизначеність моменту виникнення права власності щодо нерухомого майна, яке потребує і державної реєстрації і прийняття до експлуатації, а ці моменти не співпадають. Думаємо, що в такому випадку на підставі коментованої статті та статті 182 ЦК право власності повинно виникати з моменту державної реєстрації.

Частина третя коментованої статті націлена на захист права власності особи, якій належать матеріали, що використовуються для виготовлення нерухомої речі (житлового будинку, будівлі, споруди). Вона закріплює, що до завершення будівництва такі матеріали, як ті, що вже використані для будівництва, так і ті, що не були ще використані, належать власнику.

Частина четверта статті, що коментується, встановлює виключні випадки, коли суд може визнати право власності на недобудовану нерухому річ. Таке рішення про визнання права власності на незакінчену будівлю суд може винести за заявою зацікавленої особи і за умови, що частка робіт, яка не виконана відповідно до проекту, є незначною. Так як коментована стаття не визначає розмір такої «незначної частки», треба вважати, що в кожному конкретному випадку суд на свій розсуд оцінює, чи можна вважати ту чи іншу нерухому річ незакінченим будівництвом і відповідно виникає в особи право власності на матеріали чи на нерухому (незакінчену будівництвом) річ.

Стаття 332. Набуття права власності на перероблену річ

1. Переробкою є використання однієї речі (матеріалу), в результаті чого створюється нова річ.

2. Особа, яка самочинно переробила чужу річ, не набуває права власності на нову річ і зобов'язана відшкодувати власникові матеріалу його вартість.

3. Право власності на рухому річ, створену особою шляхом переробки з матеріалу, що їй не належить, набувається власником матеріалу за його бажанням, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. Якщо вартість переробки і створеної нової речі істотно перевищує вартість матеріалу, право власності на нову річ набуває за її бажанням особа, яка здійснила таку переробку. У цьому разі особа, яка здійснила переробку, зобов'язана відшкодувати власникові матеріалу моральну шкоду.

5. Власник матеріалу, який набув право власності на виготовлену з нього річ, зобов'язаний відшкодувати вартість переробки особі, яка її здійснила, якщо інше не встановлено договором.

Стаття, що коментується, вперше в національному законодавстві встановлює такий спосіб виникнення права власності як специфікація або переробка. Частина перша містить визначення специфікації, яке не повністю відображає зміст цього поняття. Так тут зазначається, що переробкою є використання однієї речі (матеріалу), в результаті чого створюється нова річ. Таке визначення більше відображає сутність виробництва, бо саме при виробництві з одних речей створюються інші (нові) речі. Що ж стосується специфікації, то тут визначальною ознакою є не факт створення нової речі з інших речей або матеріалів, а той факт, що нова річ створюється в результаті докладання зусиль і праці однієї особи до матеріалів, що належать іншій особі. А виникнення права власності на таку перероблену річ залежить від добросовісності чи недобросовісності специфікатора, тобто особи, яка використала чужий матеріал для створення нової речі.

Частина друга встановлює наслідки специфікації недобросовісним специфікатором, тобто особою, яка самочинно (без дозволу та відома власника матеріалу) використала чужу річ (матеріал) для створення нової речі. Такий недобросовісний специфікатор не набуває право власності на новостворену річ, бо дії його є незаконними, він таким чином порушує право власності особи, якій належали матеріали, що були перероблені. Крім того недобросовісний специфікатор зобов'язаний відшкодувати власникові матеріалу його вартість, тобто повністю компенсувати йому завдану шкоду.

Третя частина коментованої статті встановлює загальне правило щодо виникнення права власності у разі переробки. Згідно з цим правилом право власності виникає у власника матеріалу, з якого створена нова річ, а не у специфікатора, якщо інше не встановлено законом або договором, а також якщо власник матеріалів бажає, щоб нова (перероблена) річ належала йому на праві власності. Справа в тому, що в деяких ситуаціях власникові матеріалу не потрібна нова (перероблена) річ і тому він має право відмовитися від неї і вимагати від специфікатора лише відшкодування завданої матеріальної шкоди. Дана стаття прямо не вказує, в кого ж в такій ситуації виникне право власності на таку нову річ. Думається, що в такій ситуації воно може виникати у специфікатора. Якщо ж власник матеріалів не відмовляється від нової речі, то в нього виникає право власності на неї. Крім того, як зазначалося вище, якщо нова річ створена недобросовісним специфікатором, то власник матеріалу може також вимагати відшкодування матеріальної шкоди, завданої самочинною переробкою матеріалу недобросовісним специфікатором.

Четверта частина закріплює умови, за наявності яких специфікатор може стати власником нової речі. Такою умовою є вартість переробки та виготовленої речі, які повинні істотно перевищувати вартість витрачених матеріалів. Ще однією умовою повинно бути бажання специфікатора, якщо ж він не хоче мати цю нову річ на праві власності, він може відмовитися від неї або передати у власність особі, якій належали матеріали. Таким чином, аналізуючи дану статтю, можна зробити висновок, що специфікатор набуває право власності на нову річ тільки в тому випадку, коли одночасно наявні три умови: 1) добросовісність специфікатора (до закінчення переробки він не знав й не міг знати, що використовує чужий матеріал для виготовлення нової речі). Ця умова передбачена частиною другою коментованої статті; 2) вартість переробки і створеної нової речі істотно перевищує вартість матеріалу; 3) бажання специфікатора щодо виникнення в нього права власності на нову річ. Якщо відсутня хоча б одна з трьох названих умов, право власності на нову річ виникає у власника матеріалів, або в іншої особи. Якщо ж наявні всі три умови і право власності виникає у специфікатора, то згідно з положеннями коментованої статті, він зобов'язаний відшкодувати власникові матеріалу моральну шкоду. Дане положення викликає зауваження, бо специфікатор не може відшкодовувати моральну шкоду, якщо цього не вимагає власник матеріалу. Тому більш логічним вважати в даному випадку, що власник матеріалу має право (а не специфікатор зобов'язаний) вимагати відшкодування моральної шкоди. Більш того, у визначеній ситуації (виникнення права власності на нову річ у специфікатора), більш правильним було б вимагати від специфікатора сплати в першу чергу матеріальної шкоди (вартості матеріалу тощо), а потім вже закріплювати можливість власника матеріалів вимагати відшкодування моральної шкоди.

Частина п'ята статті, що коментується встановлює наслідки виникнення права власності у власника матеріалів. Він зобов'язаний відшкодувати вартість переробки особі, яка її здійснила, якщо інше не встановлено договором. Вартість переробки повинна визначатися специфікатором. У разі виникнення спору щодо вартості переробки, сторони можуть звернутися за його вирішенням в суд.

Стаття 333. Привласнення загальнодоступних дарів природи

1. Особа, яка зібрала ягоди, лікарські рослини, зловила рибу або здобула іншу річ у лісі, водоймі тощо, є їхнім власником, якщо вона діяла відповідно до закону, місцевого звичаю або загального дозволу власника відповідної земельної ділянки.

Привласнення загальнодоступних дарів природи можна віднести до першопочаткових способів виникнення права власності, бо право власності на ці речі не базується на правонаступництві. За загальним правилом особа, яка зібрала плоди, ягоди, лікарські рослини, зловила рибу, здобула тварину або інші загальнодоступні речі набуває право власності на ці речі. Єдиною умовою виникнення права власності в такому випадку є вимога щодо законності означених дій. Тобто всі вище означені дії повинні вчинятися відповідно до закону, місцевого звичаю або загального дозволу власника земельної ділянки. Це правило зумовлюється тим, що такі загальнодоступні речі — дари природи на момент їхнього збору або здобуття, як правило, належать якомусь власнику, наприклад, державі, чи територіальній громаді, чи іншому суб'єкту відносин власності. І лише вони відповідним чином можуть дозволити означені дії, причому в рамках, передбачених законом, і у межах здійснення цивільних прав та виконання цивільних обов'язків.

Стаття 334. Момент набуття права власності за договором

1. Право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв'язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов'язання доставки.

До передання майна прирівнюється вручення коносамента або іншого товарно-розпорядчого документа на майно.

3. Право власності на майно за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню, виникає у набувача з моменту такого посвідчення або з моменту набрання законної сили рішенням суду про визнання договору, не посвідченого нотаріально, дійсним.

4. Якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту такої реєстрації.

Правильне визначення конкретного моменту виникнення в особи права власності має важливе теоретичне і практичне значення, адже з цього моменту власник набуває право на захист набутої власності передбаченими законом способами. Крім того, з цього моменту набувач має право здійснювати правомочності власника щодо володіння, користування та розпорядження майном, на нього переходить тягар власності і ризик випадкової загибелі або псування майна. Цивільно-правовий договір є похідним способом виникнення права власності, оскільки разом з річчю до нового власника переходять також права і обов'язки попереднього власника стосовно цієї речі. Для виникнення права власності за цією підставою необхідно, щоб між набувачем майна та його відчужувачем був укладений договір, що відповідає вимогам закону. Так, якщо закон під страхом недійсності передбачає укладення договору в певній формі, то договір лише тоді служить підставою для виникнення права власності, коли він укладений в формі, яку вимагає закон.

Право власності завжди є правом на індивідуально-визначену річ. В силу цього на речі, визначені в договорі родовими ознаками (кількістю, вагою тощо), право власності від відчужувача до набувача не може перейти, принаймні доти, доки не відбудеться індивідуалізація речей, виділення їх з маси інших речей того ж роду. Така індивідуалізація найчастіше відбувається в момент передачі речі від відчужувача до набувача. Відносно індивідуально-визначених речей момент виникнення права власності визначається за «системою традиції» або передачі, згідно з якою таке право переходить на набувача в момент фактичної передачі йому відчужуваної речі.

Момент виникнення права власності у набувача визначений законодавцем диспозитивне. Законом або договором сторін може бути встановлений і інший момент (наприклад, момент укладення правочину, реєстрації передавального балансу тощо), в силу чого право власності може перейти до набувача або до, або після передачі речі. Разом з тим, за угодою сторін або згідно із законом момент переходу права власності може бути приурочений до якогось подальшого моменту, наприклад, до моменту повного погашення покупцем купівельної вартості речі.

Частина друга статті, що коментується, розкриває поняття «передання» (передачі) майна. Нею вважається фактичне вручення речі не тільки набувачеві, а й перевізникові, організації зв'язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов'язання доставки, про яке, до речі, можуть домовитися сторони. Таким чином, під час знаходження в дорозі річ вже знаходиться у власності набувача. Це положення має імперативний характер. Однак воно не стосується нерухомого майна. Згідно із статтею 182 ЦК право власності на нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації такої речі, а не з моменту передачі. Тому моментом виникнення права власності на нерухому річ за договором стає момент державної реєстрації такої речі.

Законом встановлюються випадки, в яких нотаріальне посвідчення договору є обов'язковим. При укладенні таких договорів право власності виникає не з моменту передачі майна, а з моменту нотаріального посвідчення. Види цивільно-правових договорів, що потребують посвідчення, а також порядок такого посвідчення встановлюються Законом України «Про нотаріат», а також Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Чинне цивільне законодавство встановлює правило, згідно якого недотримання письмової нотаріальної форми договору тягне за собою його недійсність (дивись статтю 220 ЦК та коментар до неї). Однак з цього загального правила існують винятки. Так частина друга ЦК закріплює такий виняток. Він зводиться до того, що якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору і це підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але при цьому одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. В такому разі подальше нотаріальне посвідчення договору не вимагається, а право власності на майно, що передається за таким договором, виникає з моменту набрання законної сили рішенням суду про визнання договору не посвідченого нотаріально, дійсним.

Стаття 335. Набуття права власності на безхазяйну річ

1. Безхазяйною є річ, яка не має власника або власник якої невідомий.

2. Безхазяйні нерухомі речі беруться на облік органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно, за заявою органу місцевого самоврядування, на території якого вони розміщені. Про взяття безхазяйної нерухомої речі на облік робиться оголошення у друкованих засобах масової інформації.

Після спливу одного року з дня взяття на облік безхазяйної нерухомої речі вона за заявою органу, уповноваженого управляти майном відповідної територіальної громади, може бути передана за рішенням суду у комунальну власність.

3. Безхазяйні рухомі речі можуть набуватися у власність за набувальною давністю, крім випадків, встановлених статтями 336, 338, 341 і 343 цього Кодексу.

Набуття права власності на безхазяйне майно є одним з первинних способів виникнення права власності. Право власності на таке майно згідно із статтею, що коментується, виникає у територіальної громади (частина друга цієї статті), або у фізичної особи (частина третя цієї статті). Частина перша статті, що коментується дає визначення безхазяйного майна, яким є річ, що не має власника або власник якої невідомий. Таким чином не може бути визнане безхазяйним майно, власник якого відомий, але в цей час невідомо, де він знаходиться, а також майно, яким користуються члени сім'ї, родичі власника чи яким управляють інші особи за дорученням власника. Майно громадянина, визнаного безвісно відсутнім, не може перейти у власність іншої особи, оскільки над таким майном за рішенням суду встановлюється опіка.

Частина друга статті, що коментується, визначає особливі правила щодо набуття права власності на безхазяйні нерухомі речі. Вони спочатку повинні бути взяті на облік за заявою органу місцевого самоврядування, на території якого вони находяться. Значення цього акту скоріше за все зумовлюється тим, щоб по закінченні року з моменту взяття на облік визначене нерухоме майно могло б за рішенням суду перейти у комунальну власність. До рішення суду право власності залишається за особою, що залишила майно і ця особа може взяти його у володіння. Зазначене майно може набуватися в цей період і за набувальною давністю. Тобто в законі встановлений період часу, на протязі якого безхазяйна нерухома річ може

повернутися до власника або перейти до інших осіб за набувальною давністю. Тільки по закінченні визначеного періоду суд за позовом органу, правомочного управляти комунальним майном, визнає безхазяйне нерухоме майно комунальною власністю.

У порівнянні з раніше діючим законодавством, що передбачало адміністративно-правовий порядок обліку, оцінки, та реалізації майна визнаного безхазяйним за заявою фінансового органу, даний ЦК визначив, що основним способом виникнення права власності на безхазяйне рухоме майно є набувальна давність (дивись статтю 344 ЦК та коментар до неї). Даний ЦК передбачає спеціальні правила для набуття права власності на речі, від яких власник відмовився, або власник їх невідомий, або втратив на них право. До цих відносин не застосовуються правила, що закріплені в частині третій статті, що коментується.

Стаття 336. Набуття права власності на рухому річ, від якої власник відмовився

1. Особа, яка заволоділа рухомою річчю, від якої власник відмовився (стаття 347 цього Кодексу), набуває право власності на цю річ з моменту заволодіння нею.

Стаття, що коментується, передбачає можливість набуття у власність тільки рухомих речей і тільки таких, від яких відмовився власник. Згідно статті 347 ЦК особа може відмовитися від права власності на майно, заявивши про це або вчинивши інші дії, які свідчать про відмову від права власності. При цьому відмова від права власності повинна бути повною та очевидною. Така відмова є підставою припинення права власності в особи за її власним бажанням. Після відмови такою річчю може заволодіти будь-яка інша особа, яка і стає власником цієї речі з моменту заволодіння нею.

Стаття 337. Знахідка

1. Особа, яка знайшла загублену річ, зобов'язана негайно повідомити про це особу, яка її загубила, або власника речі і повернути знайдену річ цій особі.

Особа, яка знайшла загублену річ у приміщенні або транспортному засобі, зобов'язана передати її особі, яка представляє володільця цього приміщення чи транспортного засобу. Особа, якій передана знахідка, набуває прав та обов'язків особи, яка знайшла загублену річ.

2. Якщо особа, яка має право вимагати повернення загубленої речі, або місце її перебування невідомі, особа, яка знайшла загублену річ, зобов'язана заявити про знахідку міліції або органові місцевого самоврядування.

3. Особа, яка знайшла загублену річ, має право зберігати її у себе або здати на зберігання міліції, або органові місцевого самоврядування, або передати знахідку особі, яку вони вказали.

Річ, що швидко псується, або річ, витрати на зберігання якої є непропорційно великими порівняно з її вартістю, може бути продана особою, яка її знайшла, з одержанням письмових доказів, що підтверджують суму виторгу. Сума грошей, одержана від продажу знайденої речі, підлягає поверненню особі, яка має право вимагати її повернення.

4. Особа, яка знайшла загублену річ, відповідає за її втрату, знищення або пошкодження в межах її вартості лише в разі свого умислу або грубої необережності.

ЦК встановлює нові правила щодо знахідки та порядку виникнення права власності щодо неї. Під знахідкою слід розуміти річ, яку власник або інший володар загубив, а інша особа — знайшла. При знахідці випадковість має місце як на стороні того, хто втратив, так і на стороні того, хто знайшов річ. Оскільки знахідка не є безхазяйною річчю, вона по можливості повинна бути повернена власнику або іншій особі, що загубила її. Для цього той, хто знайшов, повинен вчинити необхідні дії, передбачені в частині першій статті, що коментується.

Якщо особа, що загубила річ, невідома, то подальша доля цієї речі залежить від того місця, де вона була знайдена, та від її якостей.

Річ, що знайдена в приміщенні або на транспорті, повинна одразу передаватися особі, що представляє володільця цього приміщення чи транспортного засобу. Речі, що знайдені в інших місцях, наприклад, на вулиці, можуть зберігатися в особи, що їх знайшла, з обов'язковим повідомленням міліції або органу місцевого самоврядування, або передаватися на зберігання зазначеним органам. Ці органи можуть також передати річ на зберігання іншим особам. Вибір однієї з вказаних можливостей щодо зберігання речі належить особі, що знайшла річ.

Особа, що знайшла загублену річ, повинна забезпечити її схоронність. І хоча частина четверта статті, що коментується, покладає такий обов'язок лише на особу, що знайшла річ, очевидно, що і в разі передачі такої речі володільцю приміщення (транспортного засобу), а також в міліцію, органу місцевого самоврядування або третій особі, відповідальність за її втрату або пошкодження покладається саме на них. Розмір відповідальності особи, що зберігає річ, обмежується вартістю речі.

Окреме правило встановлюється частиною третьою статті, що коментується, стосовно речей, які швидко псуються або витрати на зберігання яких є непропорційно великими порівняно з її вартістю. У випадку знайдення такої речі, особа, що її знайшла, має право продати таку річ з обов'язковим отриманням письмових доказів щодо вартості цієї речі. Сума грошей, що отримана від продажу знайденої речі, отримує правовий режим знахідки і відповідно до загальних правил повинна повертатися власнику речі.

Стаття 338. Набуття права власності на знахідку

1. Особа, яка знайшла загублену річ, набуває право власності на неї після спливу шести місяців з моменту заявлення про знахідку міліції або органові місцевого самоврядування, якщо:

1) не буде встановлено власника або іншу особу, яка має право вимагати повернення загубленої речі;

2) власник або інша особа, яка має право вимагати повернення загубленої речі, не заявить про своє право на річ особі, яка її знайшла, міліції або органові місцевого самоврядування.

2. Якщо особа, яка знайшла загублену річ, подасть органові місцевого самоврядування письмову заяву про відмову від набуття права власності на неї, ця річ переходить у власність територіальної громади.

3. Знайдені транспортні засоби передаються на зберігання міліції, про що робиться оголошення в друкованих засобах масової інформації.

Якщо протягом шести місяців від дня опублікування цього оголошення власник або інша особа, яка має право вимагати повернення транспортного засобу, не будуть виявлені або вони не заявлять про свої права на транспортний засіб, міліція має право продати його, а суму виторгу внести на спеціальний рахунок у банку. Якщо протягом трьох років колишній власник транспортного засобу не вимагатиме передання йому суми виторгу, ця сума переходить у власність територіальної громади, на території якої було знайдено транспортний засіб.

У разі невиявлення власника речі, особа, що знайшла річ, або володілець приміщення (транспортного засобу), якому річ передавалася, набувають право власності на знахідку після спливу шести місяців з моменту заявлення про знахідку міліції або органові місцевого самоврядування. При цьому для виникнення права власності в такому порядку необхідними є дві умови. По-перше, невиявлення власника або іншої особи, правомочної вимагати повернення речі. І, по-друге, відсутня заява власника або іншої правомочної особи до особи, що знайшла річ, органу міліції або місцевого самоврядування про повернення загубленої речі.

В деяких випадках особа, що знайшла річ, не може і не хоче її зберігати та набувати на неї право власності. В такому випадку вона повинна подати органові місцевого самоврядування письмову заяву про відмову від набуття права власності на неї. В такому разі право власності на таку річ виникатиме у територіальної громади.

Частина третя статті, що коментується, закріплює загальні положення щодо знахідки транспортного засобу та порядку набуття права власності на нього. Всі знайдені транспортні засоби повинні передаватися в органи міліції, про що робиться оголошення в друкованих засобах масової інформації з метою виявлення власника (іншої правомочної особи) цього транспортного засобу. Якщо на протязі шести місяців власник транспортного засобу не знаходиться, органи міліції мають право продати його, а гроші покласти на окремий банківський рахунок. Якщо на протязі трьох років власник або інша правомочна особа не виявиться і не заявить свої вимоги про повернення загубленого майна, ці гроші поступають у власність територіальної громади. Якщо ж в цей період власник (правомочна особа) виявляться, то вони мають право вимагати повернення суми, що була отримана при продажі транспортного засобу.

Стаття 339. Право особи, яка знайшла загублену річ, на винагороду та відшкодування витрат, пов'язаних із знахідкою

1. Особа, яка знайшла загублену річ, має право вимагати від особи, якій вона повернута, або особи, яка набула право власності на неї, відшкодування необхідних витрат, пов'язаних із знахідкою (зберігання, розшук власника, продаж речі тощо).

2. Особа, яка знайшла загублену річ, має право вимагати від її власника (володільця) винагороду за знахідку в розмірі до двадцяти відсотків вартості речі.

3. Якщо власник (володілець) публічно обіцяв винагороду за знахідку, винагорода виплачується на умовах публічної обіцянки.

4. Право на одержання винагороди не виникає, якщо особа, яка знайшла загублену річ, не заявила про знахідку або вчинила спробу приховати її.

На відміну від ЦК 1963 року, стаття, що коментується, надає право особі, що знайшла чужу річ, а також володільцям цієї речі отримувати як повне відшкодування всіх необхідних проведених витрат, пов'язаних із розшуком особи, що загубила річ, зберіганням, реалізацією знахідки, так і винагороду за її повернення.

Частина друга цієї статті закріплює максимальний розмір винагороди, яку має право вимагати особа, що знайшла річ, за її повернення. Тут встановлюється, що розмір такої винагороди може бути до двадцяти відсотків від вартості речі. Конкретний же розмір цієї винагороди і взагалі її отримання буде залежати від бажання особи, що знайшла річ і повертає її власникові. Крім того, якщо власник публічно

(в оголошенні, в засобах масової інформації, по телебаченню, радіо тощо) пообіцяв винагороду будь-якого розміру за його бажанням, то він повинен сплатити її саме у тому розмірі, який пообіцяв.

Обов'язок особи, що знайшла чужу річ, негайно повернути її власнику або заявити про знахідку у відповідні органи має імперативний характер. Невиконання цього обов'язку позбавляє цю особу права на отримання означеної вище винагороди.

Стаття 340. Бездоглядна домашня тварина

1. Особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, зобов'язана негайно повідомити про це власника і повернути її. Якщо власник бездоглядної домашньої тварини або місце його перебування невідомі, особа, яка затримала тварину, зобов'язана протягом трьох днів заявити про це міліції або органові місцевого самоврядування, який вживає заходів щодо розшуку власника.

2. Особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, може на час розшуку власника залишити її у себе на утриманні та в користуванні або передати іншій особі, якщо ця особа може забезпечити утримання та догляд за твариною з додержанням ветеринарних правил, або передати її міліції або органові місцевого самоврядування.

3. Особа, у якої залишена бездоглядна домашня тварина, відповідає за її загибель або пошкодження у межах її вартості лише у разі свого умислу або грубої необережності.

Бездоглядною визнається така домашня тварина, що вибула з володіння власника або особи, якій вона була передана у володіння, поза їх волею. Особливої уваги заслуговує той факт, що положення статті, що коментується, а також двох наступних статей ЦК не поширюються на диких тварин, навіть, якщо вони утримуються в домашніх умовах. Спеціальні правила, що стосуються бездоглядних домашніх тварин, пояснюються тим, що ЦК розглядає їх як особливі об'єкти права (див. статтю 180 ЦК та коментар до неї), що вимагають турботи, нагляду та сумлінного ставлення. Тому, хоча загальні правила про набуття права власності на бездоглядних домашніх тварин схожі з правилами про набуття права власності на знахідку (статті 337-339 ЦК), все ж таки між ними є і суттєві відмінності. Так особа, що затримала бездоглядну домашню тварину повинна на протязі трьох днів заявити про це міліції або органові місцевого самоврядування, якщо одразу вона не змогла знайти власника цієї тварини та повернути її. Вказані органи зобов'язані вжити заходів щодо розшуку власника такої тварини.

Частина друга статті, що коментується, передбачає варіанти поведінки особи, що знайшла домашню тварину — вона може залишити її у себе на утриманні та в користуванні або передати іншій особі, яка може забезпечити необхідне утримання та догляд за такою твариною з додержанням ветеринарних правил, або передати її міліції або органу місцевого самоврядування. Останній варіант поведінки слід вважати неприйнятним, бо знаходження тварин в органах міліції або місцевого самоврядування неможливо собі навіть уявити. Тому краще б було встановити обов'язок зазначених органів розшукувати власника тварини, а самих тварин на цей час передавати особами, що мають для їх утримання та догляду необхідні умови.

Особа, в якої знаходиться чужа домашня тварина зобов'язана належним чином утримувати її. У разі загибелі або пошкодження (завдання шкоди здоров'ю тощо) домашньої тварини, особа, яка утримувала її, несе відповідальність у межах її вартості лише у разі умислу або грубої необережності. Випадковість звільняє таку особу від відповідальності.

Стаття 341. Набуття права власності на бездоглядну домашню тварину

1. Якщо протягом шести місяців з моменту заявлення про затримання бездоглядної робочої або великої рогатої худоби і протягом двох місяців — щодо інших домашніх тварин не буде виявлено їхнього власника або він не заявить про своє право на них, право власності на ці тварини переходить до особи, у якої вони були на утриманні та в користуванні.

2. У разі відмови особи, у якої бездоглядна домашня тварина була на утриманні та в користуванні, від набуття права власності на неї ця тварина переходить у власність територіальної громади, на території якої її було виявлено.

Стаття, що коментується, встановлює загальні правила набуття права власності на бездоглядну домашню тварину. Так, в залежності від виду, до якого відноситься домашня тварина, встановлюється строк, після закінчення якого право власності переходить до особи, що знайшла тварину. Для робочої худоби (коні, буйволи тощо) та великої рогатої худоби (корови, бугаї тощо) такий строк становить шість місяців. Для інших видів домашніх тварин (собаки, кішки тощо) такий строк становить два місяці. Однак навіть по закінченні вказаних строків, право власності в особи, яку утримує тварину, буде виникати лише за наявності двох умов. По-перше, за цей час не виявлений власник цих тварин, по-друге, він не заявляє про своє право на них. Тобто, якщо пройшов вказаний вище строк і наявною є хоча б одна з названих умов — право власності на домашню тварину переходить до особи, що її знайшла.

В тих випадках, коли людина не може або не хоче утримувати знайдену тварину і відмовляється від набуття права власності на неї, ця тварина переходить у власність територіальної громади, на території якої її було виявлено.

Стаття 342. Відшкодування витрат на утримання бездоглядної домашньої тварини та виплата винагороди

1. У разі повернення бездоглядної домашньої тварини власникові особа, яка затримала тварину, та особа, якій вона була передана на утримання та в користування, мають право на відшкодування витрат, пов'язаних з утриманням тварини, з вирахуванням вигод, здобутих від користування нею.

2. Особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, має право на винагороду відповідно до статті 339 цього Кодексу.

У разі своєчасного повернення домашньої тварини власникові особа, яка затримала тварину, та особа, яка її утримувала, можуть вимагати від власника відшкодування завданих збитків, пов'язаних з утриманням тварини, її лікуванням, харчуванням, розшуком власника тощо. При цьому з цих сум вираховуються вигоди, здобуті від користування нею.

Частина друга статті, що коментується, має відсильний характер і вказує на необхідність при обчисленні винагороди за повернення домашньої тварини, користуватися правилами, що передбачаються в статті 339 ЦК (див. статтю та коментар до неї).

Стаття 343. Набуття права власності на скарб

1. Скарбом є закопані у землі чи приховані іншим способом гроші, валютні цінності, інші цінні речі, власник яких невідомий або за законом втратив на них право власності.

2. Особа, яка виявила скарб, набуває право власності на нього.

Якщо скарб був прихований у майні, що належить на праві власності іншій особі, особа, яка виявила його, та власник майна, у якому скарб був прихований, набувають у рівних частках право спільної часткової власності на нього.

3. У разі виявлення скарбу особою, яка здійснювала розкопки чи пошук цінностей без згоди на це власника майна, в якому він був прихований, право власності на скарб набуває власник цього майна.

4. У разі виявлення скарбу, що є пам'яткою історії та культури, право власності на нього набуває держава.

Особа, яка виявила такий скарб, має право на одержання від держави винагороди у розмірі до двадцяти відсотків від його вартості на момент виявлення, якщо вона негайно повідомила міліції або органові місцевого самоврядування про скарб і передала його відповідному державному органові або органові місцевого самоврядування.

Якщо пам'ятка історії та культури була виявлена у майні, що належить іншій особі, ця особа, а також особа, яка виявила скарб, мають право на винагороду у розмірі до десяти відсотків від вартості скарбу кожна.

5. Положення цієї статті не поширюються на осіб, які виявили скарб під час розкопок, пошуків, що проводилися відповідно до їхніх трудових або договірних обов'язків.

Скарбом є навмисно закопані у землі чи приховані іншим способом гроші, валютні цінності, інші цінні речі, власник яких невідомий або за законом втратив на них право власності. Скарбом можуть бути не будь-яке сховане майно, а тільки гроші або інші цінні речі, тобто майно, що складає особливу цінність. На відміну від знахідки, при якій річ з володіння власника або іншої правомочної особи вибуває поза їх волею, скарбом можна вважати лише навмисно приховані цінності. Не можуть вважатися скарбом навмисно приховані цінності, власник яких відомий і не втратив на них право.

По зрівнянню з раніше діючим законодавством, стаття, що коментується, закріплює нові положення щодо долі скарбу. Якщо раніше скарб вважався власністю держави, то тепер він поступає у власність особи, якій належить майно, де був схований скарб, та особи, що його знайшла.

Виняток складають речі, що відносяться до пам'яток історії та культури. Виключного переліку таких речей в законі немає. Тому питання у разі виникнення спору повинно вирішуватися в судовому порядку на підставі наукової експертизи. В таких випадках власник майна, де був знайдений скарб, та особа, що знайшла його, мають право на винагороду, розмір якої встановлюється в частині четвертій коментованої статті. Винагороду сплачує державний фінансовий орган.

Особа, що знайшла скарб в чужому майні, стає учасником спільної часткової власності на скарб чи на винагороду. Частки можуть бути встановлені угодою сторін. У разі спору вони вважаються рівними. Спільна власність не виникає, якщо розкопки або пошук цінностей відбувалися без згоди власника майна, в якому знаходився скарб. Право на скарб в такому випадку має лише власник майна, а не особа, що знайшла скарб.

Попередні правила стосуються скарбів, що виявлені випадково. Але вони не застосовуються, коли метою розкопок та пошуку було виявлення скарбу. В таких випадках винагорода осіб, що проводили зазначені роботи, визначається угодою сторін або трудовим договором.

Стаття 344. Набувальна давність

1. Особа, яка добросовісно заволоділа чужим майном і продовжує відкрито, безперервно володіти нерухомим майном протягом десяти років або рухомим майном — протягом п'яти років, набуває право власності на це майно (набувальна давність), якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Набуття права власності на земельну ділянку за набувальною давністю регулюється законом.

Право власності на нерухоме майно, що підлягає державній реєстрації, виникає за набувальною давністю з моменту державної реєстрації.

2. Особа, яка заявляє про давність володіння, може приєднати до часу свого володіння увесь час, протягом якого цим майном володіла особа, чиїм спадкоємцем (правонаступником) вона є.

3. Якщо особа заволоділа майном на підставі договору з його власником, який після закінчення строку договору не пред'явив вимоги про його повернення, вона набуває право власності за набувальною давністю на нерухоме майно через п'ятнадцять, а на рухоме майно — через п'ять років з часу спливу позовної давності.

Втрата не з своєї волі майна його володільцем не перериває надувальної давності у разі повернення майна протягом одного року або пред'явлення протягом цього строку позову про його витребування.

4. Право власності за набувальною давністю на нерухоме майно, транспортні засоби, цінні папери набувається за рішенням суду.

Інститут набувальної давності вперше введений в національне законодавство даним ЦК. Цей інститут має своєю метою надати існуючим фактичним відносинам юридичного значення, слугує усталеності права та цивільного обігу. Треба вважати, що якщо власник майна тривалий час не виявляв наміру визнати річ своєю, то він погодився з її втратою, і при відсутності презумпції права державної власності, слід визнати цю річ власністю фактичного добросовісного володільця. Тобто інститут набувальної давності захищає права справжнього володільця проти попереднього.

Цей спосіб набуття права власності відноситься до перпіопочаткових, бо права набувача не базуються на попередній власності та відносинах правонаступництва, а базуються на сукупності обставин, зазначених в частині першій статті, що коментується. А саме, тривалого, добросовісного, відкритого та безперервного володіння майном, як своїм власним. Тривалість володіння припускає, що повинен закінчитися передбачений в законі строк, що розрізняється в залежності від виду речі (рухомої чи нерухомої), яка знаходиться у володінні. Строк цей передбачається для нерухомого майна у десять років, для рухомого — п'ять. При цьому давнісний володілець може приєднати до часу свого володіння увесь час, протягом якого цим майном володіла особа, чиїм спадкоємцем (правонаступником) вона є. Добросовісне володіння припускає, що особа не знала і не повинна була знати, що володіє річчю незаконно. Тому встановлення добросовісності залежить від підстав набуття майна. Необхідними умовами для набуття права власності за набувальною давністю є також відкритість та безперервність володіння. Володілець повинен володіти річчю відкрито, без таємниць. В іншому випадку виникають сумніви як щодо його добросовісності, так і до інших вимог, що потребує закон. Безперервність означає, що на протязі означеного в законі строку володілець не вчиняв дій, що свідчили б про визнання ним обов'язку повернути річ власнику, а також йому не пред'являвся правомочною особою позов про повернення майна.

Частина третя статті, що коментується, передбачає виникнення права власності за набувальною давністю у випадках, коли особа заволоділа майном на підставі договору з його власником, який після закінчення строку договору не пред'явив вимоги про його повернення. В такому разі строк набувальної давності збільшується: на нерухоме майно — п'ятнадцять років, а на рухоме — п'ять. При цьому строк набувальної давності починає текти не з моменту заволодіння майном, а з моменту закінчення строку позовної давності. Частина четверта встановлює обов'язковий судовий порядок набуття права власності за набувальною давністю на такі коштовні речі, як нерухоме майно, транспортні засоби та цінні папери.

Стаття 345. Набуття права власності у разі приватизації державного майна та майна, що є в комунальній власності

1. Фізична або юридична особа може набути право власності у разі приватизації державного майна та майна, що є в комунальній власності.

2. Приватизація здійснюється у порядку, встановленому законом.

Приватизація — це відчуження майна, що перебуває у державній чи комунальній власності, і майна, що належить Автономній Республіці Крим, на користь фізичних та юридичних осіб, які можуть бути покупцями, з метою підвищення соціально-економічної ефективності виробництва та залучення коштів на структурну перебудову економіки України. Приватизація є похідним способом виникнення права власності, бо разом з майном до осіб, що приватизували майно, переходять відповідні права та обов'язки.

Чинне цивільне законодавство містить великий перелік законодавчих актів щодо порядку проведення приватизації. До них відносяться: Закон України «Про приватизацію державного майна» від 4 березня 1992 року (у редакції Закону від 19 лютого 1997 р.); Закон України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» від 6 березня 1992 року (у редакції Закону від 15 травня 1996 року); Закон України «Про приватизаційні папери» від 6 березня 1992 року; Державна програма приватизації, що приймається щорічно, а також інші нормативні акти Кабінету Міністрів України, Президента України, а також відомчі нормативні акти, що прийняті Фондом державного майна України самостійно чи разом з іншими органами.

Глава 25

ПРИПИНЕННЯ ПРАВА ВЛАСНОСТІ

Стаття 346. Підстави припинення права власності

1. Право власності припиняється у разі:

1) відчуження власником свого майна;

2) відмови власника від права власності;

3) припинення права власності на майно, яке за законом не може належати цій особі;

4) знищення майна;

5) викупу пам'яток історії та культури;

6) викупу земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю;

7) викупу нерухомого майна у зв'язку з викупом з метою суспільної необхідності земельної ділянки, на якій воно розміщене;

8) звернення стягнення на майно за зобов'язаннями власника;

9) реквізиції;

10) конфіскації.

2. Право власності може бути припинене в інших випадках, встановлених законом.

Підставами припинення права власності, так само, як і підставами виникнення права власності є юридичні факти, тобто такі обставини реального життя, які закон виділяє як підстави припинення права власності. Більш того, одні й ті ж самі юридичні факти можуть одночасно бути підставами припинення права власності в однієї особи і підставами виникнення права власності в іншої особи. Наприклад, договір дарування є підставою припинення права власності у дарувальника і підставою виникнення права власності в особи, якій зроблено подарунок.

В статті, що коментується, дається загальний перелік підстав припинення права власності. Всі ці підстави можна розділити на три групи: 1) добровільне припинення права власності на майно; 2) втрата права власності за об'єктивних обставин; 3) примусове вилучення у власника його майна. Добровільне припинення права власності найчастіше відбувається в результаті передачі цього права іншій особі на підставі договорів купівлі-продажу, дарування, міни тощо. Можливе добровільне знищення речі власником в силу різних причин, в тому числі при її вживанні (використанні) або переробки речі, коли право власності на одну річ замінюється правом власності на іншу річ. Особа може відмовитися від права власності на майно, що їй належить. Право державної та комунальної власності припиняється також на підставі приватизації (див. ст. 345 ЦК та коментар до неї).

Втрата права власності з об'єктивних причин, тобто таких, що не залежать від волі власника, зустрічається у випадку загибелі речі. Якщо при цьому залишається якесь майно, або відходи, то право власності на них належить власникові речі. Право власності з причин, що не залежать від волі власника втрачається: в результаті загублення речі власником та виникнення на неї права власності в особи, що знайшла цю річ або іншої особи (статті 337, 338 ЦК); на підставі набувальної давності (стаття 344 ЦК), а також в інших випадках, передбачених законом.

Стаття, що коментується, містить також перелік випадків примусового вилучення майна у власника. Ці випадки повинні відповідати положенню Конституції України, згідно якого «ніхто не може бути позбавлений права власності, інакше, як за рішенням суду». Примусове вилучення майна у власника також можна поділити на дві групи за підставами вилучення. Так, якщо підпункти 3, 8, 10 передбачають вилучення майна внаслідок неналежної поведінки власника, то правила підпунктів 5, 6, 7, 9 діють незалежно від поведінки власника та зумовлюються державними чи суспільними інтересами. Всі ці підстави припинення права власності розкриваються у наступних статтях.

Стаття 347. Відмова від права власності

1. Особа може відмовитися від права власності на майно, заявивши про це або вчинивши інші дії, які свідчать про її відмову від права власності.

2. У разі відмови від права власності на майно, права на яке не підлягають державній реєстрації, право власності на нього припиняється з моменту вчинення дії, яка свідчить про таку відмову.

3. У разі відмови від права власності на майно, права на яке підлягають державній реєстрації, право власності на нього припиняється з моменту внесення за заявою власника відповідного запису до державного реєстру.

Стаття, що коментується, є новою в ЦК, вона уточнює порядок відмови власника від майна, що передбачається статтями 335, 336 ЦК.

Тлумачення частини першої статті, що коментується, приводить до висновку, що відмова від права власності може виходити лише від фізичної чи юридичної особи. Тобто держава, Автономна Республіка Крим чи територіальна громада не можуть відмовитися від права власності, хоча їх право власності може припинятися за іншими підставами.

Власник може відмовитися від права власності двома шляхами: він може прямо заявити про це або вчинити дії, що прямо свідчать про намір не зберігати в майбутньому будь-які права на це майно. Момент припинення права власності на ту чи іншу річ залежить від її якостей. Так, якщо річ не підлягає державній реєстрації (як правило, рухомі речі), то право власності на неї припиняється з моменту відмови власника від будь-яких прав щодо цієї речі. Якщо ж річ підлягає державній реєстрації (див. ст. 182 та коментар до неї), то право власності на неї припиняється не з моменту відмови власника, а з моменту внесення за заявою власника відповідного запису до державного реєстру.

Стаття, що коментується, не передбачає наслідки відмови від права власності на річ. Тому можна вважати, що власник, який відмовився від своєї речі, може пізніше змінити свій намір і знову прийняти річ у володіння, користування та розпорядження, але тільки в тому випадку, якщо у іншої особи ще не виникло право власності на цю річ.

Стаття 348. Припинення права власності особи на майно, яке не може їй належати

1. Якщо з підстав, що не були заборонені законом, особа набула право власності на майно, яке за законом, який був прийнятий пізніше, не може їй належати, це майно має бути відчужене власником протягом строку, встановленого законом.

Якщо майно не відчужене власником у встановлені законом строки, це майно з урахуванням його характеру і призначення за рішенням суду на підставі заяви відповідного органу державної влади підлягає примусовому продажу. У разі примусового продажу майна його колишньому власникові передається сума виторгу за вирахуванням витрат, пов'язаних з відчуженням майна.

Якщо майно не було продане, воно за рішенням суду передається у власність держави. У цьому разі колишньому власникові майна виплачується сума, визначена за рішенням суду.

2. Якщо з підстав, що не були заборонені законом, особа набула право власності на майно, на набуття якого за законом, який був прийнятий пізніше, потрібен особливий дозвіл, а в його видачі цій особі було відмовлено, це майно підлягає відчуженню у порядку, встановленому частиною першою цієї статті.

Стаття, що коментується, має на увазі майно, яке може належати лише чітко визначеним учасникам обігу або перебування якого в обігу припускається лише за спеціальним дозволом (обмежено оборотоздатні речі) (див. ст. 178 ЦК

та коментар до неї). Умовою застосування статті, що коментується, є правомірність набуття такого майна у власність особи, наприклад, отримання у спадщину мисливської вогнепальної зброї, права на яку особа не має. У випадку смерті особи — власника зброї — до вирішення питання про спадкування майна і отримання ліцензії на набуття зброї, вона негайно вилучається для відповідального зберігання органами внутрішніх справ, які зареєстрували таку зброю. У разі неотримання ліцензії або виникнення інших випадків, коли визначена особа не може мати право власності на таке майно (прийняття пізніше закону, який не дозволяє мати таку зброю на праві власності фізичній особі), частина перша статті, що коментується, пропонує власнику добровільно припинити право власності шляхом відчуження майна протягом строку, що встановлюється законодавством.

Абзац другий частини першої статті, що коментується, передбачає наслідки невиконання вимоги про відчуження майна особою, якій воно належати не може. В такому випадку рішення про відчуження майна приймає суд за заявою відповідного органу державної влади. Порядок відчуження залежить від призначення та виду майна, що продається. Його можна реалізувати через комісійну торгівлю, або в спеціальному порядку, або якщо таке майно не було продане, то воно передається у власність держави чи територіальної громади. В такому випадку власнику сплачується грошова сума — вартість проданої, або переданої державі речі — за винятком коштів, які були витрачені для продажу такого майна. Аналогічно вирішується питання стосовно майна, на набуття чи зберігання якого потрібен спеціальний дозвіл, а в його видачі цій особі було відмовлено.

Кошти, отримані від продажу майна, передаються власнику.

Стаття 349. Припинення права власності внаслідок знищення майна

1. Право власності на майно припиняється в разі його знищення.

2. У разі знищення майна, права на яке підлягають державній реєстрації, право власності на це майно припиняється з моменту внесення за заявою власника змін до державного реєстру.

Власник за своїм бажанням володіє, користується та розпоряджається майном, що належить йому на праві власності. Тобто він має право за своєю волею визначати фактичну та юридичну долю речі. Одним з видів визначення такої фактичної та юридичної долі речі і є знищення майна, що передбачається в статті, що коментується. Під знищенням треба розуміти таке використання майна в результаті якого воно припиняє своє існування назавжди. Іншими словами, знищення майна — це обставина реального життя, яка припиняє існування в подальшому конкретного об'єкта права власності. В результаті чого припиняються і самі відносини власності. Знищення майна відноситься до таких способів припинення права власності, коли власник за своїм бажанням добровільно припиняє своє право власності, або ж право власності припиняється поза волею власника в результаті випадку, непереборної сили або неправомірних дій інших осіб.

Якщо майно, що було знищено, підлягає державній реєстрації (див. ст. 182 ЦК та коментар до неї), то право власності на нього припиняється не з моменту знищення такого майна, а з моменту внесення за заявою власника змін до державного реєстру. Думається, що положення частини другої статті, що коментується, є недостатньо коректним, бо якщо знищено об'єкт права власності (його немає), то право власності не може існувати далі незалежно від того, зареєстрована ця річ в державному реєстрі чи ні. Право власності — це речове право і воно існує остільки, оскільки є річ (об'єкт) і особа (суб'єкт), якій вона належить. З цього виходить, що як знищення речі, так і припинення існування суб'єкта права власності однаково припиняють відносини власності і ніяких додаткових дій для цього не потрібно.

Стаття 350. Викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю

1. Викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю здійснюється за згодою власника або за рішенням суду в порядку, встановленому законом.

2. Рішення про викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю приймається у межах своєї компетенції органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування.

3. Орган, який прийняв рішення про викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю, зобов'язаний письмово повідомити власника земельної ділянки про це не пізніше ніж за рік до викупу земельної ділянки.

4. Плата за земельну ділянку, що викуповується (викупна ціна), строки та інші умови викупу визначаються за домовленістю з власником ділянки, а в разі спору — судом.

5. До викупної ціни включаються ринкова вартість земельної ділянки і нерухомого майна, що на ній розміщене, та збитки, завдані власникові у зв'язку з викупом земельної ділянки (у тому числі упущена вигода), у повному обсязі.

6. За домовленістю з власником земельної ділянки, яка підлягає викупу, орган, який прийняв рішення про викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю, може надати йому Іншу земельну ділянку, вартість якої враховується при визначенні викупної ціни.

Положеннями статті, що коментується, врегульовані правові відносини, пов'язані з припиненням права власності на земельну ділянку за рішенням органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у зв'язку з суспільною необхідністю. Викуп земельної ділянки як підстава припинення права власності займає окреме місце серед норм про припинення права власності. Це пов'язано з тим, що, в цілому, ця підстава припинення права власності не є характерною для приватноправового регулювання, тому що наділена нехарактерними для природи норм ЦК публічно-правовими рисами. Оскільки ця підстава передбачає врахування публічних інтересів шляхом обмеження (припинення) прав приватних осіб (тобто, відбувається задоволення публічного інтересу за рахунок приватних інтересів окремих осіб), то мають бути визначені не тільки порядок застосування цієї правової підстави, а й підстави її застосування. Засадничий характер при визначенні правил про регулювання підстав примусового припинення права власності носять положення ч.5 ст.41 Конституції України, згідно з якими «примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об'єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану». Тобто, у Конституції України передбачається два способи припинення права власності проти волі власника з мотивів суспільної необхідності: за умови попереднього відшкодування вартості майна, що відчужується, та за умови наступного відшкодування, останнє допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану.

Серед положень ЦК не міститься визначення категорії суспільної необхідності, задоволення потреб якої є підставою для припинення права власності на землю. Примусове відчуження такого об'єкта права власності, як земельна ділянка, за умови попереднього відшкодування її вартості у ст.146 ЗК називається викупом земельних ділянок для суспільних потреб. Вичерпний перелік суспільних потреб, які можуть бути задоволені шляхом вилучення земельної ділянки, міститься у п.1 ст.146 ЗК, до таких суспільних потреб віднесені: під будівлі, споруди органів державної виконавчої влади та органів місцевого самоврядування; оборони та національної безпеки; під будівництво та обслуговування лінійних об'єктів та об'єктів транспортної і енергетичної інфраструктури та інші.

Викуп земельної ділянки є однією з підстав припинення права власності, передбачених ст. 346 ЦК, яка може бути застосована до припинення права приватної власності. Зі змісту статті, що коментується, випливає, що викуп може бути здійснений двома способами — у добровільному та примусовому порядку. У добровільному порядку викуп відбувається в разі наявності згоди власника ділянки. Згода власника на викуп своєї ділянки для суспільної необхідності передбачає досягнення домовленості щодо наступних питань: згода власника, в цілому, на викуп земельної ділянки, що передбачає як припинення права власності на саму ділянку, так і на споруди, будови, насадження як окремі об'єкти права власності, розташовані на ній; домовленість щодо форми, строків, розмірів плати та інших умов викупу ділянки; домовленість щодо надання власникові ділянки іншої земельної ділянки замість тієї, що вилучається, з врахуванням її вартості при визначенні викупної ціни; визначення вартості земельної ділянки, що буде надана замість тієї, що викуповується.

Перелік органів, наділених повноваженнями щодо прийняття рішення про викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю, встановлений у ч.2 статті, що коментується. Ними є органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Ці повноваження закріплені у наступних нормах ЗК, а саме: у п.ґ) ст.12 — для сільських, селищних, міських рад, у п.в) ст.13 — для Кабінету Міністрів України, у п.ґ) ст.16 — для Ради Міністрів Автономної Республіки Крим, у п.ґ) ст.17 — для місцевих державних адміністрацій.

Орган, який ухвалив рішення про викуп земельної ділянки, зобов'язаний письмово повідомити її власника про викуп, який передбачається здійснити не пізніше ніж за один календарний рік до цього викупу. Цей строк імперативне визначений законом, тому не може бути зменшеним тим органом, що ухвалив рішення про викуп ділянки (як і іншим органом), а також подовженим без згоди цього органу за вимогою власника ділянки. Ці положення не позбавляють відповідний орган права повідомити власника ділянки про майбутній викуп за більш тривалий строк до моменту викупу ділянки.

Плата за земельну ділянку, що викуповується, набула назви у ЦК викупної ціни. За загальним правилом, викупна ціна визначається за домовленістю сторін. Підставою для визначення викупної ціни є вартість ділянки, що викуповується. Вона встановлюється згідно з грошовою та експертною оцінкою земель, що проводиться за відповідними методиками — Методикою грошової оцінки земель сільськогосподарського призначення та населених пунктів (тимчасова), затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 23 березня 1995 р. № 213, та Методикою експертної грошової оцінки земельних ділянок, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2002 р. № 1531. Ці Методики є обов'язковими для органу, який ухвалив відповідне рішення при формуванні пропозиції власникові викупної ціни, яка включає певні складові, передбачені, зокрема, ч.5 та ч.б цієї статті, але мають застосовуватись з урахуванням положень як Земельного кодексу України, так і Цивільного кодексу.

Визначення викупної ціни відбувається шляхом встановлення ринкової ціни земельної ділянки і нерухомого майна. Під ринковою вартістю земельної ділянки та нерухомого майна розуміється та ціна, за якою зазначене майно могло би бути реалізованим у даній місцевості за умовами вільного продажу на момент викупу.

При визначенні вартості земельної ділянки має враховуватись категорія земель, її місцезнаходження тощо. Крім цього, якщо власнику земельної ділянки також належить і нерухоме майно, розташоване на ній, то викупна ціна має включати ринкову вартість цього нерухомого майна, яке викуповується разом з самою ділянкою. Якщо майно, що розташоване на ділянці, не належить власникові ділянки, то питання про його викуп вирішується за правилами ст.351 ЦК за умови залучення власника цього майна до участі у справі.

Викупна ціна може бути зменшена, якщо власнику ділянки, що викуповуватиметься, буде надана інша земельна ділянка, на суму вартості останньої. Це питання відповідно до положень ч. б цієї статті вирішується за домовленістю сторін, але слід враховувати, що згідно ч.4 ст.351 особа, право власності якої припинилося, має право вимагати надання їй іншої, рівноцінної за якістю, земельної ділянки в межах даного населеного пункту.

Стаття 351. Припинення права власності на нерухоме майно у зв'язку з викупом земельної ділянки, на якій воно розміщене

1. Право власності на житловий будинок, інші будівлі, споруди, насадження у зв'язку з викупом земельної ділянки, на якій вони розміщені (стаття 350 цього Кодексу), може бути припинене за рішенням суду шляхом їх викупу і з обов'язковим попереднім відшкодуванням збитків у повному обсязі.

2. Позов про викуп житлового будинку, інших будівель, споруд, насаджень у зв'язку з викупом земельної ділянки, на якій вони розміщені, може бути поданий органами, встановленими частиною другою статті 350 цього Кодексу.

Вимога про викуп зазначеного майна підлягає задоволенню, якщо позивач доведе, що

використання земельної ділянки, викупленої у зв'язку з суспільною необхідністю, є неможливим без припинення права власності на це майно.

3. Суд може постановити рішення про знесення житлового будинку, інших будівель, споруд, насаджень, які розміщені на земельній ділянці, що підлягає викупу, або про перенесення їх, за бажанням власника, на іншу земельну ділянку та їх відбудову, якщо це можливо.

У разі знесення або перенесення цих об'єктів на іншу земельну ділянку особа має право на попереднє відшкодування збитків, у тому числі витрат на поліпшення якості земельної ділянки, та упущеної вигоди.

4. Особа, право власності якої припинилося, має право вимагати надання їй іншої, рівноцінної за якістю, земельної ділянки в межах даного населеного пункту.

5. Знесення житлового будинку не допускається до забезпечення особи, яка проживала у ньому як власник, та членів її сім'ї, а також особи, яка проживала в ньому як наймач, та членів її сім'ї помешканням у розмірі та в порядку, встановлених законом.

6. Якщо власник земельної ділянки, що підлягає викупу у зв'язку з суспільною необхідністю, є власником житлового будинку, інших будівель, споруд чи насаджень, що розміщені на ній, вимога про припинення права власності на ці об'єкти розглядається разом з вимогою про викуп земельної ділянки.

7. Якщо власник земельної ділянки, що підлягає викупу у зв'язку з суспільною необхідністю, не є власником житлового будинку, інших будівель, споруд та насаджень, що розміщені на ній, власник цих об'єктів залучається до участі у справі.

8. До набрання законної сили рішенням суду про викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю власник має право розпорядитися житловим будинком, іншими будівлями, спорудами, насадженнями, що розміщені на цій земельній ділянці, на власний розсуд.

З аналізу змісту ст.350 та статті, що коментується, випливає наступне: якщо на земельній ділянці, стосовно якої прийнято рішення про її викуп у зв'язку з суспільною необхідністю, розташовані житловий будинок, інші будівлі, споруди, насадження, то вирішення питання про майбутню долю цього майна залежить від того, чи є власник земельної ділянки, що вилучається, також і власником цього майна. Якщо власник земельної ділянки одночасно є власником і відповідного нерухомого майна, що на ній розташоване, згідно ч. б цієї статті вимога про припинення права власності на ці об'єкти розглядається разом з вимогою про викуп земельної ділянки. Якщо земельна ділянка та нерухоме майно на ній належить різним особам, зазначені вимоги розглядаються, в разі недосягнення домовленості між сторонами, окремо. Під нерухомим майном слід розуміти житловий будинок, інші будівлі, споруди, насадження, а також інше майно, яке відповідно до критеріїв ч. І ст.181 ЦК є нерухомим.

У випадку недосягнення домовленості про умови припинення права власності на нерухоме майно з його власником у зв'язку з викупом земельної ділянки, на якій воно розташоване, спір може бути вирішений у судовому порядку. В цьому випадку право власності припиняється за рішенням суду шляхом викупу зазначеного майна з обов'язковим попереднім відшкодуванням збитків у повному обсязі. Цей спір вирішується за позовною заявою, право на подачу якої належить органам, визначеним ч.2 ст.350 ЦК. Метою цього позовного провадження є: встановлення правової підстави для задоволення вимоги про викуп зазначеного нерухомого майна, передбачених абз.2 ч.2 цієї статті; визначення розміру збитків, які підлягають попередньому та повному відшкодуванню власникові; вирішення питання про знесення розташованого на земельній ділянці нерухомого майна або про перенесення його на іншу земельну ділянку тощо.

Розгляд позову про викуп розташованого на земельній ділянці майна відрізняється від розгляду вимог про викуп самої ділянки тим, що у першому випадку предметом доведення має бути той факт, що використання земельної ділянки, викупленої у зв'язку з суспільною необхідністю, є неможливим без припинення права власності на розташоване на ній майно. Питання про забезпечення власника житлового будинку, членів його сім'ї, наймача, що проживає в ньому, та членів його сім'ї помешканням не є перешкодою для припинення права власності на житловий будинок, а лише висуває додаткові вимоги до порядку схвалення уповноваженим органом відповідного рішення.

Згідно ч.2 ст. 350 та ч.2 статті, що коментується, уповноважений орган має право вимагати від суду, який розглядає вимогу про викуп розташованого на ділянці майна, ухвалює рішення про знесення житлового будинку, інших будівель, споруд, насаджень або про їх перенесення на іншу ділянку та відбудову за бажанням власника. При цьому суд в ході дослідження обставин справи повинен з'ясувати можливість такого перенесення та відбудови.

Власник земельної ділянки, що викуповується, має право вимагати надання йому іншої земельної ділянки, яка відповідає критеріям рівноцінності за якістю та розташована в межах даного населеного пункту. У такій ситуації вартість цієї земельної ділянки враховується згідно ч. б ст.350 ЦК при визначенні викупної ціни. Розмір земельної ділянки, яку вимагає надати власник, не повинен, з однієї сторони, бути меншим за розмір ділянки, що вилучається, а з іншої, не повинен перевищувати максимальних розмірів земельної ділянки даної категорії, визначеної земельним законодавством. Суд, вирішуючи питання про викуп житлового будинку та його знесення, має з'ясувати, чи було вирішено відповідним органом питання про забезпечення власника та членів його сім'ї, наймача та членів його сім'ї помешканнями в розмірі та порядку, встановлених законом.

Стаття 352. Викуп пам'ятки історії та культури

1. Якщо в результаті дій або бездіяльності власника пам'ятки історії та культури їй загрожує пошкодження або знищення, державний орган з питань охорони пам'яток історії та культури робить власнику пам'ятки відповідне попередження.

2. Якщо власник пам'ятки історії та культури не вживе заходів щодо її збереження, зокрема у зв'язку з неможливістю створення необхідних для цього умов, суд. за позовом державного органу з питань охорони пам'яток історії та культури може постановити рішення про її викуп.

3. У разі невідкладної необхідності забезпечення умов для збереження пам'ятки історії та культури позов про її викуп може бути пред'явлено без попередження.

4. Викуплена пам'ятка історії та культури переходить у власність держави.

5. Викупна ціна пам'ятки історії та культури визначається за згодою сторін, а в разі спору — судом.

Положення статті, що коментується, ґрунтуються на положеннях Конституції, згідно яких кожна особа повинна турбуватися про зберігання культурної та історичної спадщини. Ця стаття відтворює положення статті 136 ЦК 1963 р. Тут зберігається порядок викупу пам'яток історії та культури, що існував раніше, згідно якого державний орган з питань охорони пам'яток історії та культури спочатку робить попередження власнику щодо необхідності покращити утримання таких речей, таким чином, щоб воно не загрожувало їх пошкодженню або знищенню. І лише у разі відмови або неможливості власника здійснювати належне утримання пам'ятки історії чи культури, такий орган має право звернутися до суду і вимагати викупу означених речей.

Стаття, що коментується, не ставить примусовий викуп означеної категорії майна в залежність від характеру поведінки власника, тобто його вини в безхазяйному утриманні культурних цінностей. При наявності загрози втрати ними свого значення, позов про викуп може подаватися зазначеним державним органом без попередження власника.

Викуп здійснюється на підставі договору, в якому ціна такого майна визначається за згодою сторін. У разі недосягнення сторонами згоди щодо ціни пам'ятки культури та історії, така ціна встановлюється за рішенням суду. Викуплена пам'ятка культури та історії переходить у власність держави. Думається, що вона також може переходити у власність територіальної громади або Автономної Республіки Крим, якщо саме вони здійснили викуп такого майна.

Стаття 353. Реквізиція

1. У разі стихійного лиха, аварії, епідемії, епізоотії та за інших надзвичайних обставин, з метою суспільної необхідності майно може бути примусово відчужене у власника на підставі та в порядку, встановлених законом, за умови попереднього і повного відшкодування його вартості (реквізиція).

2. В умовах воєнного або надзвичайного стану майно може бути примусово відчужене у власника з наступним повним відшкодуванням його вартості.

3. Реквізоване майно переходить у власність держави або знищується.

4. Оцінка, за якою попередньому власникові була відшкодована вартість реквізованого майна, може бути оскаржена до суду.

5. У разі реквізиції майна його попередній власник може вимагати взамін надання йому іншого майна, якщо це можливо.

6. Якщо після припинення надзвичайної обставини реквізоване майно збереглося, особа, якій воно належало, має право вимагати його повернення, якщо це можливо.

У разі повернення майна особі у неї поновлюється право власності на це майно, одночасно вона зобов'язується повернути грошову суму або річ, яка була нею одержана у зв'язку з реквізицією, з вирахуванням розумної плати за використання цього майна.

До похідних способів виникнення права державної власності можна віднести реквізицію. В той же час вона є способом припинення права власності фізичної чи юридичної особи за наявності визначених в законі підстав та умов. Реквізиція — це примусове вилучення державою майна власника у державних або громадських інтересах з виплатою йому вартості майна. Мета реквізиції не припинити протиправну поведінку власника, а забезпечити безпеку громадян, врятувати майно або знищити заражених тварин у разі епідемії або епізоотії. Можлива вона лише у випадках і порядку прямо встановлених законодавством України. Умовами застосування реквізиції можуть бути стихійні лиха, аварії, епідемії, епізоотії та інші надзвичайні обставини. Майно може бути реквізовано лише з метою суспільної необхідності та за умови попереднього і повного відшкодування його вартості.

Частина друга статті, що коментується, встановлює виняткові випадки, коли можливе не попереднє, а наступне повне відшкодування вартості реквізованого майна. До них відносяться воєнний або надзвичайний стан, які повинні

бути проголошені державою у встановленому законом порядку.

Майно, що було реквізовано, переходить у власність держави і передається у власність держави, або можливі ситуації, коли для запобігання означених обставин воно може бути знищеним. Порядок та умови вилучення майна у разі реквізиції повинні детально визначатися окремим законом. Оцінка реквізованого майна може бути оскаржена до суду, якщо вона не задовольняє власника. Крім того, попередній власник може вимагати відшкодування вартості майна не тільки грошима, а й іншим майном в тих випадках, коли це можливо (частина 5 статті, що коментується).

В частині шостій статті, що коментується, міститься нове положення, згідно якого власник має право вимагати повернення майна, що збереглося після припинення надзвичайних обставин. В цій частині визначаються також майнові відносини сторін у разі повернення власнику його майна. Вони зводяться до того, що у разі повернення майна в особи поновлюється право власності на нього, одночасно вона зобов'язується повернути грошову суму або річ, яка була нею одержана у зв'язку з реквізицією, з вирахуванням розумної плати за використання цього майна.

Стаття 354. Конфіскація

1. До особи може бути застосовано позбавлення права власності на майно за рішенням суду як санкція за вчинення правопорушення (конфіскація) у випадках, встановлених законом.

Конфісковане майно переходить у власність держави безоплатно.

2. Обсяг та порядок конфіскації майна встановлюються законом.

У випадках, передбачених законом, майно може безоплатно вилучатися у власника за рішенням суду у вигляді санкції за вчинений злочин чи інше правопорушення. Конфіскація відноситься до похідних способів виникнення права державної власності, бо разом з майном до держави переходять всі права та обов'язки, що з ним пов'язані. В той же час конфіскація є підставою припинення права власності фізичної особи на майно, як санкція за скоєний злочин.

На відміну від реквізиції, конфіскація має безоплатний характер і може застосовуватися лише у вигляді санкції за скоєний злочин. Держава не відповідає за зобов'язаннями попередніх власників конфіскованого майна, якщо ці зобов'язання виникли після прийняття державними органами заходів щодо охорони майна і без згоди зазначених органів. По зобов'язаннях, що підлягають задоволенню, держава відповідає лише в межах активу майна, що перейшло до нього. У випадках, передбачених законом, конфіскація може застосовуватися не лише в кримінальному, айв адміністративному порядку. Нині конфіскаційні та деякі інші відносини, пов'язані із особливими підставами переходу майна до держави, врегульовано спеціальними нормативними актами. Так, Постановою Кабінету Міністрів від 25 серпня 1998 року затверджено Порядок обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, яке переходить у власність держави та розпорядження ним. Цивільно-правова конфіскація може застосовуватися у вигляді санкції за здійснення недійсного правочину (стаття 28 ЦК). Від конфіскації як міри кримінального покарання та конфіскації як міри адміністративного стягнення слід відрізняти випадки судового обернення у доход держави об'єктів безпідставного збагачення (хабарів, прибутків від незаконної підприємницької діяльності тощо), повернення стягнення на майно боржника чи заподіювача шкоди тощо.

Глава 26

ПРАВО СПІЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

Стаття 355. Поняття і види права спільної власності

1. Майно, що є у власності двох або більше осіб (співвласників), належить їм на праві спільної власності (спільне майно).

2. Майно може належати особам на праві спільної часткової або на праві спільної сумісної власності.

3. Право спільної власності виникає з підстав, не заборонених законом.

4. Спільна власність вважається частковою, якщо договором або законом не встановлена спільна сумісна власність на майно.

Під правом спільної власності слід розуміти право власності двох або декількох осіб на той самий об'єкт (ч. І ст.355 ЦК). Учасники спільної власності іменуються співвласниками. Об'єктом права спільної власності, як і будь-якого права власності, може бути індивідуально-визначена річ чи сукупність речей. Вони можуть бути подільними чи неподільними. Однак як об'єкт право спільної власності вони складають єдине ціле. Таким чином, для права спільної власності характерною є множинність суб'єктів і єдність об'єкта.

Інститут права спільної власності не має адекватної йому економічної форми власності. Норми цього інституту, як відзначено в літературі, можуть застосовуватися при регулюванні різних економічних форм власності (Гражданское право. — М.: 1998. — С.578.; Червоний Ю.С. Понятие и виды общей собственности по советскому праву. Вопросы государства и права развитого социалистического общества. Тезисы республиканской научной конференции 24-26 сентября. Харьков. 1975. — С.103). (Наприклад, фізичні особи, недержавні юридичні особи, держава й орган місцевого самоврядування, згідно договору про спільну діяльність спільно створюють і експлуатують спільний об'єкт (ст.ст. 1132, 1134 ЦК). Множинністю суб'єктів права спільної власності на той самий об'єкт викликана необхідність спеціального регулювання відносин спільної власності. Це необхідно, як відзначає Ю.К. Толстой, щоб погодити волі співвласників, забезпечити кожному з них врахування їхніх законних інтересів і інтересів оточуючих їх третіх осіб, належний стан спільного їхнього майна і т.д. (Гражданское право. Т.1. М., — 1999. — С.434).

Спільна власність являє собою різновид права власності, ускладнений множинністю суб'єктів. Право спільної власності є правовою формою об'єднання майна фізичних і юридичних осіб, держави, територіальних громад з метою співробітництва і взаємодопомоги, об'єднання їхніх зусиль у досягненні певних цілей. Право спільної власності сприяє більш повній охороні інтересів суб'єктів цивільного права. Це право надає їм можливість спільно володіти, користуватися і розпоряджатися речами, дає їм можливість вести трудове і селянське господарство, мати малі підприємства, майстерні в різних сферах господарської діяльності, а також придбати в приватну власність речі, придбання яких в індивідуальному порядку є скрутним або недоцільним, з метою задоволення їхніх матеріальних і культурних потреб, здійснення підприємницької діяльності. Право спільної власності, як відзначає О.В. Дзера, відкриває кращі перспективи і для юридичних осіб, сприяє підвищенню ефективності виробничо-господарської діяльності, заощадженню коштів і ресурсів (Право власності в Україні. — Київ: «Юрніком Інтер»: 2000. — С.304).

У радянський період цивільне законодавство не допускало існування спільної власності громадян і організацій, громадян і держави (ст.ст. 112 і 117 ЦК 1963 р.). Однак вже Закон СРСР «Про власність», що вступив у дію з 1 липня 1990 р., у п.4 ст.4 передбачав, що право спільної власності на одне і те ж майно може одночасно належати декільком особам, незалежно від форми власності.

У п. 2 і 3 Закону України «Про власність», що вступив в дію з 15 квітня 1991 року передбачається можливість виникнення права спільної власності громадян, юридичних осіб і держави. У зв'язку з установленням даного положення ст.117 ЦК 1963 р., що передбачала обов'язкове припинення протягом одного року спільної часткової власності держави і громадян, кооперативних і інших громадських організацій і громадян, Законом України від 16 грудня 1993 р. була виключена з ЦК 1963 р.

Особливістю суб'єктного складу правовідносин спільної власності є множинність її учасників. У зв'язку з цим правовідносини виникають не тільки між власником і невласником, але і між співвласниками. У літературі розрізняють зовнішні правовідносини спільної власності (між співвласниками з однієї сторони і невласниками — з іншої сторони) і внутрішні правовідносини спільної власності (між самими власниками) (див.: Линникова Н.Ю. Право общей долевой собственности граждан. Автореферат канд. диссертации. -- М., 1982. Червоний Ю.С. Понятие и виды общей собственности по советскому праву. Вопросы государства и права развитого социалистического общества. Харьков. 1975. -- С.102-103; Гражданское право. Т.1 — М.; 1999. — С.434; Мананкова Р.П. Правоотношения общей долевой собственности по советскому законодательству. Томск, 1977. — С.8).

Зовнішні правовідносини учасників спільної власності з третіми особами носять абсолютний характер, що виявляється в тому, що співвласників наділено суб'єктивним правом спільної власності, а зобов'язані особи, коло яких є необмеженим, зобов'язані утриматися від порушення права спільної власності. Особливістю тут є те, що уповноваженою стороною виступає не одна особа, а декілька. Внутрішні правовідносини спільної власності, тобто правовідносини між самими співвласниками за своєю структурою є відносними. Разом з тим внутрішні права й обов'язки співвласників по відношенню один до одного обумовлені наявністю самого права спільної власності, як «стиснутого» права, опосередковують ставлення до речі «як до своєї» і для їхнього виникнення не потрібно додаткових юридичних фактів. Тому, хоча внутрішні правовідносини спільної власності є за структурою відносними правовідносинами, вони не перестають бути правовідносинами власності. Разом з тим, внутрішні правовідносини між співвласниками можуть носити й обов'язковий характер — правовідносини, пов'язані з одержанням доходів від спільної речі і несенням витрат щодо утримування спільної речі.

Р.П. Мананкова вважає, що змістом внутрішніх правовідносин спільної власності є право кожного із співвласників по володінню, користуванню і розпорядженню спільною річчю й обов'язок кожного з них не заважати іншим співвласникам володіти, користатися і розпоряджатися спільною річчю. З цим твердженням навряд чи можна погодитися, тому що в такому випадку обов'язки співвласників нічим не відрізняються від обов'язків третіх осіб. Частина 1 ст. 358 ЦК передбачає, що право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою. Частина 2 ст. 369 ЦК передбачає, що розпорядження майном, що знаходиться в спільній сумісній власності, здійснюється за спільною згодою всіх співвласників, яке передбачається, незалежно від того, ким з учасників вчинена угода щодо розпорядження майном. У зв'язку з цим більш правильним є твердження, відповідно до якого змістом внутрішніх правовідносин спільної власності є право кожного із співвласників щодо володіння, користування і розпорядження спільною річчю й обов'язок кожного із співвласників погоджувати свою поведінку щодо володіння, користування і розпорядження спільною річчю з іншими співвласниками (Гражданский кодекс Украины. Научно-практический комментарий. — Харьков, «Одиссей», 2000. — С.189), тобто кожен із співвласників при здійсненні права спільної власності зобов'язаний не тільки до пасивної поведінки не перешкоджати один одному в здійсненні повноважень права спільної власності, але і до активної поведінки, змістом якої є право й обов'язок кожного із співвласників погоджувати свою поведінку щодо володіння, користування і розпорядження спільним майном з іншими співвласниками.

Частина 2 ст. 355 ЦК розрізняє два види спільної власності: спільну власність двох або більш співвласників з визначенням часток кожного з них у праві власності — спільна часткова власність і спільна сумісна власність — власність двох або більш співвласників без визначення часток у праві власності. Спільна часткова і спільна сумісна власність відрізняються одна від одної особливостями внутрішніх правовідносин між співвласниками. При спільній частковій власності кожному із співвласників, як це зазначено в ч. І ст.356 ЦК, належить частка в праві власності на спільний об'єкт у цілому. Частки можуть бути рівними і нерівними, але завжди їхній розмір повинен бути точно визначений у вигляді дробу права власності (наприклад, 1/2, 1/3, 1/5 тощо) або в процентному відношенні. Кожний з учасників спільної часткової власності вправі вимагати виділу своєї частки в натурі, якщо це можливо, може відчужувати її, а у випадку смерті учасника, його частка в праві власності переходить у власність іншої особи в порядку спадкування. При спільній частковій власності, як відзначено в літературі, кожному із співвласників разом з іншими співвласниками належить право власності на спільну річ, частка в праві власності на спільну річ і правомочності в певних випадках у відношенні частки в праві власності на спільну річ, належить іншим співвласникам (Зимелева М.В.). Для права ж спільної сумісної власності, як зазначено в ч. І ст.368 ЦК, характерно, що розмір частки кожного зі співвласників не визначений. Це бездольова спільна власність.

Суб'єктами права спільної часткової власності, як зазначено в ч.2 ст.356 ЦК, можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава або територіальні громади в будь-якому їх сполученні. Інститут права спільної часткової власності може бути застосований до будь-яких економічних форм власності, що існують в Україні, тобто до відносин приватної власності, державній власності, комунальній власності. Спільна часткова власність може виникнути в силу будь-яких підстав, що допускаються законом. Вичерпного переліку підстави її виникнення закон не передбачає. Підставою виникнення права спільної часткової власності є юридичні факти, з якими закон пов'язує виникнення правовідносин спільної часткової власності. Право спільної часткової власності може виникнути в силу будь-яких підстав, що допускаються законом. Вичерпного переліку підстав її виникнення закон не передбачає. Підстави виникнення права спільної часткової власності можна розділити на первісні і похідні.

Первісними підставами виникнення права спільної часткової власності можуть бути наступні юридичні факти:

1) спільне створення двома або більше фізичними особами, непов'язаними сімейними відносинами, спільної речі або її переробка, або спільне створення спільної речі або її переробка фізичними або юридичними особами (ст.331 і 332 ЦК; ч.2 ст.17 Закону України «Про власність»;

2) одержання плодів від спільної речі або доходів від спільного майна, якщо ці плоди або доходи не розділені між учасниками спільної часткової власності (ст.359 ЦК);

3) спільне присвоєння декількома особами загальнодоступних дарів природи (збір ягід, лов риби, спільне придбання інших загальнодоступних дарів природи — ст. ЗЗЗ ЦК).

Похідними підставами виникнення права спільної часткової власності можуть бути наступні юридичні факти:

1) придбання за договором купівлі-продажу, міни, дарування, договору довічного утримування декількома особами неподільної речі;

2) угода подружжя (колишнього подружжя) про визначення розміру часток в спільній сумісній власності або рішення суду про визначення розміру часток неподільної речі, що належать подружжю (колишньому подружжю) на праві спільної сумісної власності;

3) подружжя можуть у шлюбному договорі передбачити, що належне кожному з них роздільне майно або частина цього роздільного майна буде належати їм на праві спільної часткової власності. У шлюбному договорі вони можуть також передбачити, що майно, нажите в період шлюбу, або окремі предмети з цього майна будуть належати їм на праві спільної часткової власності;

4) відчуження власником якої-небудь речі, частки в праві власності на цю річ;

5) спадкування за законом або за заповітом двома або декількома особами за умови прийняття спадщини цими особами і якщо успадковане майно не розділене між спадкоємцями.

Можливі й інші похідні підстави виникнення права спільної часткової власності, наприклад, у випадку приватизації квартири (будинку) члени сім'ї в письмовій угоді можуть передбачити, що приватизована квартира (будинок) буде належати їм на праві спільної часткової власності (п.2 ст.8 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду». Однією з підстав виникнення права спільної часткової власності є виконання учасниками договору про спільну діяльність їхніх обов'язків за договором. Згідно договору про спільну діяльність учасники договору зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення будь-якої мети, що не суперечить закону (ч. І ст.1130 ЦК). Різновидом договору про спільну діяльність є договір простого товариства (ч.2 ст. 1132 ЦК). За договором простого товариства учасники беруть зобов'язання об'єднати свої внески і спільно діяти для одержання прибутку або досягнення іншої мети (ст.1132 ЦК).

Внесене учасниками договору майно, яким вони володіли на праві власності, а також вироблена в результаті їхньої спільної діяльності продукція й отримані від такої діяльності плоди і доходи визнаються їх спільною частковою власністю, якщо інше не встановлено законом або договором простого товариства (ч. І ст.1134 ЦК). Таким чином, виконання учасниками договору простого товариства їхніх обов'язків за договором може бути як первісною, так і похідною підставою виникнення права спільної часткової власності. У результаті виконання учасниками договору простого товариства їхніх обов'язків у них виникає право спільної часткової власності на створену в результаті їхньої спільної діяльності продукцію й отримані від такої діяльності плоди і доходи. Це є первісною підставою виникнення права спільної часткової власності. В учасників даного договору виникає також право спільної часткової власності на внесене ними майно, яким вони володіли на праві власності. Це є похідною підставою виникнення права спільної часткової власності.

Як зазначено в ч.4 ст.355 ЦК, спільна власність на майно є спільною частковою власністю осіб, крім випадків, коли договором або законом не передбачене виникнення спільної сумісної власності осіб, тобто, як відзначено в літературі, встановлена презумпція, відповідно до якої спільна власність у випадку її виникнення передбачається спільною частковою власністю (Гражданское право Украины, ч. І. — Харьков, 1996. — С.229; Гражданское право. Т.1. — М., 1999. — С.436. Гражданский кодекс Украины. Научно-практический комментарий. — Харьков, «Одиссей», 2000. — С.187).

Частиною 3 ст.368 ЦК і ч. І ст.60 СК передбачено, що спільною сумісною власністю є майно, придбане подружжям під час шлюбу, якщо інше не передбачено законом або шлюбним договором. Спільною сумісною власністю є майно, придбане в результаті спільної праці членів сім'ї, якщо інше не передбачено письмовою угодою між ними (ч. І ст.17 Закону України «Про власність», ч.4 ст.368 ЦК). Право спільної сумісної власності виникає також на майно осіб, що ведуть фермерське господарство, якщо інше не передбачено письмовою угодою між ними (ч.2 ст.18 Закону України «Про власність», ст.16 Закону України «Про селянське (фермерське) господарство»). На праві спільної сумісної власності може також належати членам сім'ї приватизована квартира (будинок) відповідно до письмової угоди всіх повнолітніх членів сім'ї, що проживають у даній квартирі (будинку). Члени сім'ї в письмовій угоді можуть передбачити й інше, що приватизована квартира (будинок) буде належати їм на праві спільної часткової власності (ч.2 ст.8 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду»). Таким чином, на відміну від підстав виникнення спільної часткової власності, законом перелічуються випадки виникнення спільної сумісної власності. Тому при виникненні спільної власності вона передбачається спільною частковою власністю, якщо інше не передбачено законом або договором.

Стаття 356. Право спільної часткової власності

1. Власність двох чи більше осіб із визначенням часток кожного з них у праві власності є спільною частковою власністю.

2. Суб'єктами права спільної часткової власності можуть бути фізичні особи, юридичні особи, держава, територіальні громади.

Право спільної часткової власності є основним видом права спільної власності. У ч. 4 ст. 355 ЦК зазначено, що спільна власність на майно є спільною частковою власністю осіб, крім випадків, коли законом або договором передбачене виникнення право спільної сумісної власності, тобто встановлена презумпція, відповідно до якої спільна власність у випадку її виникнення передбачається спільною частковою власністю. Суб'єктами спільної часткової власності можуть бути будь-які суб'єкти цивільного права, тобто фізичні і юридичні особи, держава і територіальні громади в будь-якому їхньому сполученні (ч. 2 ст. 356 ЦК). Для спільної часткової власності характерно, що кожному власнику належить певний розмір частки в праві власності на спільну річ. У літературі немає єдиної точки зору щодо питання про поняття частки в праві спільної власності. Одні автори під часткою в спільній власності розуміють не індивідуалізовану в натурі частку в праві власності на спільну річ (Зимелева М.В. та інші). Інші автори під часткою в спільній власності розуміють частку вартості спільної речі, але не частку в праві власності на спільну річ (Маркова М.Г.). Н.Ю.Линникова відзначає, що в праві спільної власності розуміється кількісний показник (виражений у вигляді дробу або відсотках) обсягу повноважень кожного власника у відношенні спільного об'єкта. У спільній частковій власності, вважає Р.П. Мананкова, кожному з власників належить певний розмір частки в праві власності

на спільне майно. Частка — це частина цілого. Це арифметичний показник співвідношення вартості оцінки внеску кожного власника і вартості всього майна (ця частка від розподілу цих вартостей). Н.Н. Мисник висловлює думку, що учаснику спільної власності належить частка в речі, як матеріальна, так і ідеальна. Частка матеріальна, тому що річ матеріальна. Частка ідеальна, тому що виділяється шляхом ідеального, уявного розподілу речі (Мисник Н.Н. Правовая природа общей собственности// Правоведение. -- 1993. - №1. - С.24 -34). Більш правильною слід вважати першу точку зору, відповідно до якої кожному учаснику часткової власності належить частка в праві власності на спільну річ. Таке поняття частки в праві спільної власності відповідає поняттю права спільної власності як «стиснутого» права власності. У визначенні частки в праві власності на спільну річ, як відзначає Ю.К. Толстой, підкреслюється, що право кожного власника не обмежується якоюсь конкретною частиною речі, а поширюється на всю річ. У цьому визначенні частки враховується, що права інших співвласників також поширюються на все майно в цілому, тобто підкреслюється характер спільної власності як власності багатосуб'єктної і вказується специфіка спільної часткової власності, тому що відзначається, що кожен власник має певний розмір частки в праві власності на спільну річ (Гражданское право. Т. 1. М.: 1999. — С.435). Реальної частки, тобто частки, відособленої в натурі, при спільній власності бути не може. Реальна частка виникає тільки у випадку поділу спільної власності або виділу частки в натурі в спільній власності. Не можна також погодитися з поняттям частки в спільній власності як частки вартості спільної речі. Об'єктом права власності є завжди індивідуально-визначена річ, а не частина вартості спільної речі. Поняття частки в спільній власності як частки в праві власності на спільну річ закріплене в ч. 1 ст. 356 ЦК.

Стаття 357. Визначення часток у праві спільної часткової власності.

1. Частки у праві спільної часткової власності вважаються рівними, якщо інше не встановлено за домовленістю співвласників або законом.

2. Якщо розмір часток у праві спільної часткової власності не встановлений за домовленістю співвласників або законом, він визначається з урахуванням вкладу кожного з співвласників у придбання (виготовлення, спорудження) майна.

3. Співвласник має право на відповідне збільшення своєї частки у праві спільної часткової власності, якщо поліпшення спільного майна, які не можна відокремити, зроблені

242

ним своїм коштом за згодою всіх співвласників, з додержанням встановленого порядку використання спільного майна.

4. Співвласник житлового будинку, іншої будівлі, споруди може зробити у встановленому законом порядку за свій рахунок добудову (прибудову) без згоди інших співвласників, якщо це не порушує їхніх прав. Така добудова (прибудова) є власністю співвласника, який її зробив, і не змінює розміру часток співвласників у праві спільної часткової власності.

5. Поліпшення спільного майна, які можна відокремити, є власністю того з співвласників, який їх зробив, якщо інше не встановлено домовленістю співвласників.

Частина 1 ст.357 ЦК передбачає презумпцію рівності часток у праві спільної часткової власності, що належать кожному зі співвласників. Разом з тим, якщо розмір часток у праві спільної часткової власності не визначений законом або угодою, він визначається з урахуванням внеску придбання (виготовлення, спорудження) майна кожним зі співвласників. Однак у цьому випадку кожний зі співвласників у відповідності зі ст. ЗО ЦПК повинен довести розмір свого внеску. Якщо один зі співвласників за згодою інших співвласників зробив поліпшення в спільне майно своїми коштами і це поліпшення не можна відокремити, він має право на відповідне збільшення своєї частки в праві спільної часткової власності.

У випадку, коли на праві спільної часткової власності особам належить житловий будинок, інша будівля, споруда, кожний із співвласників може зробити у встановленому порядку за свій рахунок добудову (прибудову) без згоди інших співвласників, якщо це не порушує інших прав. Така добудова (прибудова) є власністю співвласника, який її зробив, і не змінює розмір часток співвласників у праві спільної часткової власності.

Поліпшення спільного майна, яке можна відокремити, належить на праві власності тому зі співвласників, що його зробив, якщо інше не встановлено угодою співвласників.

Стаття 358. Здійснення права спільної часткової власності.

1. Право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою.

2. Співвласники можуть домовитись про порядок володіння та користування майном, що є їхньою спільною власністю.

3. Кожен із співвласників має право на надання йому у володіння та користування тієї частини спільного майна в натурі, яка відповідає його частці у праві спільної часткової власності. У разі неможливості цього він має право вимагати від інших співвласників, які володіють і користуються спільним майном, відповідної матеріальної компенсації.

4. Якщо договір між співвласниками про порядок володіння та користування спільним майном відповідно до їхніх часток у праві спільної часткової власності посвідчений нотаріально, він є обов'язковим і для особи, яка придбає згодом частку в праві спільної часткової власності на це майно.

Зміст права спільної часткової власності складають належні співвласникам правомочності щодо володіння, користування і розпорядження спільною річчю. Отже, слід розрізняти зовнішні правовідносини спільної власності (між співвласниками і третіми особами) і внутрішні правовідносини спільної власності (між самими співвласниками). Зовнішні правовідносини спільної власності (як спільної часткової, так і спільної сумісної) є абсолютними правовідносинами. Внутрішні ж правовідносини спільної часткової власності за своєю структурою є відносними. Однак вони обумовлені наявністю самого права спільної власності як «стиснутого» права, забезпечують можливість власників безпосередньо впливати на річ. Для їхнього виникнення не потрібно додаткових юридичних фактів. Тому внутрішні правовідносини спільної власності є в основному речовими правовідносинами, хоча в окремих випадках, як буде показано, можуть носити й обов'язковий характер. Частина 1 ст.358 ЦК передбачає, що право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їх згодою. У зв'язку з цим слід вважати, що змістом внутрішніх правовідносин спільної часткової власності є право кожного зі співвласників по володінню, користуванню і розпорядженню спільною річчю й обов'язок кожного зі співвласників погодити свою поведінку щодо володіння, користування і розпорядження спільною річчю з іншими співвласниками (Гражданский кодекс Украины. Научно-практический комментарий. -Харьков: ООО «Одиссей», 2000. — С.189). Учасники спільної часткової власності вправі визначити порядок користування спільною річчю (наприклад, установити черговість користування спільним катером чи спільним комп'ютером). Якщо об'єктом спільної власності є житловий будинок, установити, хто і яким приміщенням буде користатися. Більшість учасників спільної часткової власності не можуть нав'язати свою волю у відношенні здійснення повноважень щодо володіння, користування і розпорядження спільним майном, меншості співвласників.

У праві спільної власності, як вважають Д.М. Генкін, М.Г. Маркова і В.Ф. Маслов необхідно розрізняти два види повноважень її учасників: а) правомочності співвласників із приводу всього спільного майна і б) правомочності кожного зі співвласників у відношенні приналежної йому частки. На думку М.В. Зимельової у праві спільної часткової власності варто розрізняти три види повноважень співвласників: а) правомочності у відношенні всього спільного майна в цілому; б) правомочності кожного зі співвласників у відношенні приналежної йому частки; в) правомочності кожного зі співвласників у відношенні часток інших співвласників. Більш правильною слід вважати точку зору М.В. Зимельової, тому що кожний з учасників спільної часткової власності має право переважної купівлі частки, що належить іншому учаснику у випадку продажу її сторонній особі (ч. 1 ст. 362 ЦК).

Учасники спільної часткової власності повинні погоджувати один з одним свою поведінку по володінню, користуванню і розпорядженню спільною річчю (ч. 1 ст. 358 ЦК). Учасники спільної часткової власності здійснюють правомочності по володінню, користуванню і розпорядженню спільним майном за спільною згодою. Однак у випадку розбіжностей щодо здійснення повноважень по володінню і користуванню спільним майном це питання за позовом кожного з власників може вирішити суд. Якщо ж співвласники не дійдуть згоди з питання про здійснення повноважень стосовно розпорядження спільним майном, то спір, що виник, може бути вирішений судом.

По відношенню один до одного співвласники зобов'язані погоджувати свою поведінку по володінню, користуванню і розпорядженню спільною річчю й у зв'язку з цим утримуватися від дій, що можуть перешкодити реалізації іншими співвласниками їхній повноважень. Обов'язки співвласників можуть бути як пасивними, так і активними. Співвласники зобов'язані активно сприяти шляхом здійснення різних юридичних дій здійсненню іншими співвласниками повноважень щодо розпорядження своєю часткою (наприклад, за вимогою одного зі співвласників інші зобов'язані брати участь в укладанні договору про порядок володіння і користування спільним об'єктом, в укладанні договору про виділ частки).

Угода співвласників є двостороннім чи багатостороннім правочином (договором), у якому визначаються порядок і способи здійснення повноважень співвласниками. Для таких договорів законом не запропонована обов'язкова форма, тому вони можуть відбуватися в усній, письмовій чи нотаріальній формі. Однак, якщо договір між учасниками спільної часткової власності про порядок володіння і користування майном відповідно до часток учасників нотаріально засвідчений, то він є обов'язковим для особи, що згодом набуває частку в праві спільної власності на це майно (ч. 4 ст. 358 ЦК).

У праві спільної часткової власності слід розрізняти правомочності співвласників із приводу всього спільного майна, правомочності кожного зі співвласників у відношенні належної частки в праві власності і правомочності кожного зі співвласників у відношенні часток інших співвласників. Співвласники можуть домовитися про порядок володіння і користування майном, що належить їм на праві спільної власності. У випадку відсутності такої домовленості, спір вирішується судом.

Здійснюючи правомочності у відношенні належної йому частки, кожен зі співвласників має право на надання в його володіння і користування тієї частини спільного майна в натурі, що відповідає його частині в праві спільної власності. У випадку неможливості такого надання кожен зі співвласників вправі вимагати від інших співвласників, які володіють, користуються спільним майном, відповідної компенсації (ч. З ст.359 ЦК).

Стаття 359. Плоди, продукція та доходи від використання майна, що є у спільній частковій власності

1. Плоди, продукція та доходи від використання майна, що є у спільній частковій власності, надходять до складу спільного майна і розподіляються між співвласниками відповідно до їхніх часток у праві спільної часткової власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними.

Між учасниками права спільної часткової власності існують не тільки правовідносини власності, але і зобов'язальні правовідносини. Відповідно до цих зобов'язальних правовідносин плоди, продукція і доходи від використання майна, що належить особам на праві спільної часткової власності, входять до складу спільного майна і розподіляються між співвласниками відповідно до їх часток у праві спільної часткової власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними.

Стаття 360. Утримання майна, що є у спільній частковій власності

1. Співвласник відповідно до своєї частки у праві спільної часткової власності зобов'язаний брати участь у витратах на управління, утримання та збереження спільного майна, у сплаті податків, зборів (обов'язкових платежів), а також нести відповідальність перед третіми особами за зобов'язаннями, пов'язаними із спільним майном.

У зв'язку з зобов'язальними правовідносинами, що існують між співвласниками при праві спільної часткової власності, кожен із співвласників має право не тільки на доходи від спільного майна, але і зобов'язаний у відповідності зі своєю часткою в праві спільної часткової власності брати участь у витратах по управлінню, утриманню і збереженню спільного майна, в сплаті податків, зборів (обов'язкових платежів), а також відповідати перед третіми особами по зобов'язаннях, пов'язаних зі спільним майном. Зазначені правовідносини безпосередньо не обумовлені правом спільної часткової власності.

Для їхнього виникнення необхідні додаткові юридичні факти. Якщо хто-небудь з учасників права спільної часткової власності ухиляється від участі в спільних витратах, інші співвласники, що внесли за нього платежі по спільному майну, вправі стягнути з нього внесену частку витрат. У цьому випадку виникає зобов'язання з безпідставного збагачення (ст. 469 ЦК, 1963 р., ст.1212 ЦК). Учасники спільної часткової власності, як це випливає із змісту ст. 540 ЦК, несуть часткову відповідальність по спільних боргах.

Стаття 361. Право співвласника розпорядитися своєю часткою у праві спільної часткової власності

1. Співвласник має право самостійно розпорядитися своєю часткою у праві спільної часткової власності.

Кожному учаснику спільної часткової власності належить частка в праві власності на спільне майно, відповідно до цього кожен співвласник має право самостійно розпорядитися своєю часткою в праві спільної часткової власності. Відповідно до цього він має право на відчуження належної йому частки на спільне майно. Він може продати, дарувати, поміняти, заповісти, вимагати виділу в натурі належної йому частки в праві власності на спільне майно.

Стаття 362. Переважне право купівлі частки у праві спільної часткової власності

1. У разі продажу частки у праві спільної часткової власності співвласник має переважне право перед іншими особами на її купівлю за ціною, оголошеною для продажу, та на інших рівних умовах, крім випадку продажу з публічних торгів.

2. Продавець частки у праві спільної часткової власності зобов'язаний письмово повідомити інших співвласників про намір продати свою частку, вказавши ціну та інші умови, на яких він її продає.

Якщо інші співвласники відмовилися від здійснення переважного права купівлі чи не здійснять цього права щодо нерухомого майна протягом одного місяця, а щодо рухомого майна — протягом десяти днів від дня отримання ними повідомлення, продавець має право продати свою частку іншій особі.

3. Якщо бажання придбати частку у праві спільної часткової власності виявили кілька співвласників, продавець має право вибору покупця.

4. У разі продажу частки у праві спільної часткової власності з порушенням переважного права купівлі співвласник може пред'явити до суду позов про переведення на нього прав

та обов'язків покупця. Одночасно позивач зобов'язаний внести на депозитний рахунок суду грошову суму, яку за договором повинен сплатити покупець.

До таких вимог застосовується позовна давність у один рік.

5. Передача співвласником свого переважного права купівлі частки у праві спільної часткової власності іншій особі не допускається.

Кожний з учасників права спільної часткової власності має право самостійно розпоряджатися своєю часткою у праві спільної власності на річ. Однак при продажі своєї частки сторонній особі, він зв'язаний правом на цю частку інших власників. Тому продаж сторонній особі належної кожному з власників частки в праві спільної власності на спільну річ можливий тільки з дотриманням права переважної купівлі, яка належить іншим співвласникам (ст. 362 ЦК). При відчуженні належної кожному зі співвласників частки у праві спільної власності на річ шляхом дарування, міни, довічного утримання інші співвласники не мають переважного права на придбання відчужуваної частки. (За ЦК РФ право переважної купівлі застосовується і при відчуженні частки за договором міни (ч. 5 ст. 250 ЦК РФ). Це правило, як відзначає, Ю.К. Толстой, може застосовуватися тільки тоді, коли відчужувач обмінює свою частку на речі, визначені родовими ознаками. (Гражданское право, Т.1. — М.; 1999. — С. 440). Якщо частка у праві спільної часткової власності належить фізичній особі, то у випадку її смерті належна їй частка в праві спільної часткової власності переходить у порядку спадкування.

При відчуженні частки у праві спільної власності, що належить будь-якому зі співвласників, відбувається не відчуження частини майна в натурі, а частки в праві власності. Тому право спільної часткової власності не припиняється, а відбуваються зміни в суб'єктному складі цих правовідносин.

При продажу одним зі співвласників належної йому частки сторонній особі, інші учасники спільної часткової власності мають право переважної покупки. Вони мають право переважної купівлі за ціною, оголошеною для продажу, і при інших рівних умовах, крім випадку продажу з публічних торгів (ч. 1 ст. 362 ЦК). Відповідно до цього права продавець зобов'язаний у письмовій формі сповістити інших учасників спільної власності про намір продати належну йому частку, вказавши ціну й інші умови, на яких він продає її (термін продажу, порядок сплати грошей тощо). Якщо хоча б один з учасників спільної часткової власності виразить бажання купити частку на зазначених продавцем умовах, то він не вправі продати цю частку сторонній особі. Якщо частку, що продається, бажають придбати декілька співвласників, то продавець може продати свою частку кожному з них за своїм вибором.

У випадку відмови інших співвласників від здійснення права переважної купівлі чи нездійснення цього права у відношенні нерухомого майна протягом одного місяця, а у відношенні рухомого майна протягом 10 днів з моменту одержання повідомлення, продавець вправі продати свою частку будь-якій особі. При продажу частки з порушенням права переважної покупки кожен з учасників спільної часткової власності протягом одного року з моменту, коли стало відомо чи повинно було стати відомо про порушення належного йому права переважної покупки, може звернутися в суд з позовом про переведення на нього прав і обов'язків покупця. При пред'явленні такого позову, договір купівлі-продажу не визнається недійсним, тому що якщо його визнати недійсним, то сторони повинні бути відновлені в первісний стан. Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в п. «г» ст.16 постанови від 28 квітня 1978 р. № 3 «Про судову практику про визнання угод недійсними» зі змінами і доповненнями від 25 жовтня 1992 р. № 13 і від 25 травня 1998 р., саме по собі невиконання вимог ст. 114 ЦК УРСР 1963 р. при продажу частки сторонній особі не є підставою для визнання угоди недійсної. У даному випадку співвласник, у межах установленого законом терміну, вправі вимагати переведення на нього прав і обов'язків покупця по укладеній угоді.

У випадку задоволення позову, права й обов'язки покупця переходять до позивача. Такий позов є перетворювальним. При пред'явленні цього позову позивач зобов'язаний внести на депозитний рахунок суду суму, що за договором сплатив чи повинен сплатити покупець. Невиконання позивачем цієї вимоги може бути підставою для відмови в позові (п. «г» ст. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 20 від 22.12.1995 р. «Про судову практику по справах по позовах про захист права приватної власності» зі змінами, встановленими постановою Пленуму Верховного Суду України № 15 від 25.05.1998 р.). Право переважної купівлі застосовується тільки при продажу одним зі співвласників своєї частки і не застосовується при продажу одним зі співвласників належної йому частки в праві спільної власності іншому співвласнику, а також не поширюється на випадки відчуження частки (за договором дарування, міни, довічного утримування), і при продажу частки з публічних торгів, тому що в останньому випадку частка продається тому, хто запропонує більш високу ціну. До вимоги власника про переведення на нього прав і обов'язків покупця, застосовується термін позовної давності в один рік ч. 4 ст. 362 ЦК.

Не допускається передача права переважної покупки (ч. 5 ст. 362 ЦК).

Стаття 363. Момент переходу частки у праві спільної часткової власності до набувача за договором

1. Частка у праві спільної часткової власності переходить до набувача за договором з моменту укладення договору, якщо інше не встановлено домовленістю сторін.

2. Частка у праві спільної часткової власності за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, переходить до набувача відповідно до статті 334 цього Кодексу.

При відчуженні одним зі співвласників належної йому частки у праві спільної часткової власності, ця частка переходить до набувача за договором з моменту укладання договору, якщо інше не передбачено угодою сторін (ч. 1 ст. 363 ЦК). Якщо частка в праві спільної часткової власності переходить за договором, що підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, то вона переходить до набувача з моменту нотаріального посвідчення договору, а якщо договір підлягає державної реєстрації, то з моменту державної реєстрації договору (ч. 2 ст. 363 і ч. 4 ст. 334 ЦК).

Стаття 364. Виділ частки із майна, що є у спільній частковій власності

1. Співвласник має право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній частковій власності.

2. Якщо виділ частки із спільного майна не допускається згідно із законом або є неможливим (частина друга статті 183 цього Кодексу), співвласник, який бажає виділу, має право на одержання від інших співвласників грошової або іншої матеріальної компенсації вартості його частки. Компенсація співвласникові може бути надана лише за його згодою.

3. Договір про виділ у натурі частки з нерухомого спільного майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Право спільної часткової власності є різновидом права власності. Тому воно може бути припинене з підстав, за якими може бути припинене будь-яке право власності (ст.346 ЦК), а також зі специфічних підстав, пов'язаних з тим, що для спільної власності характерна множинність уповноважених суб'єктів. Такими специфічними підставами припинення права спільної часткової власності є поділ майна, що знаходиться в спільній частковій власності, і виділ частки, що належить кожному зі співвласників, зі спільного майна (ст. 364 ЦК). Кожний з учасників права спільної часткової власності має певні правомочності у відношенні належної йому частки в праві власності на спільне майно. Відповідно до цього кожен зі співвласників може вимагати виділу своєї частки зі спільного майна.

Якщо виділ частки в натурі не допускається законом чи є неможливим, якщо спільну річ не можливо поділити без втрати її цільового призначення (ст.183 ЦК), співвласник, що виділяється, має право на виплату йому грошової чи надання йому іншої матеріальної компенсації вартості його частки іншими учасниками спільної часткової власності. Компенсація співвласнику, який бажає виділу, може бути надана тільки за його згодою. Розрахунки між співвласниками можливі і тоді, коли майно в натурі не може бути виділене в точній відповідності з належною кожному з них часткою. Виплата одному зі співвласників компенсації грошової вартості майна провадиться іншими співвласниками за згодою співвласника, якому виділено в натурі майно менше, ніж на яке він мав право відповідно до його частки в праві спільної часткової власності, а у випадку спору, розмір компенсації визначається судом. Договір про виділ частки нерухомого спільного майна в натурі укладається в писемній формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Стаття 365. Припинення права на частку у спільному майні за вимогою інших співвласників.

1. Право особи на частку у спільному майні може бути припинене за рішенням суду на підставі позову інших співвласників, якщо:

1) частка є незначною і не може бути виділена в натурі;

2) річ є неподільною;

3) спільне володіння і користування майном є неможливим;

4) таке припинення не завдасть істотної шкоди інтересам співвласника та членам його сім'ї.

2. Суд постановляє рішення про припинення права особи на частку у спільному майні за умови попереднього внесення позивачем вартості цієї частки на депозитний рахунок суду.

Правила статті, що коментується, допускають можливість припинення права одного зі співвласників на частку в спільному майні на підставі рішення суду за умови: якщо частка цього співвласника є незначною і не може бути виділена або річ є неподільною (ст.183 ЦК); спільне володіння і користування майном є неможливим; таке припинення не заподіє істотної шкоди інтересам співвласника і членам його сім'ї.

Слід зазначити, що в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 4.04.1991 р. №7 «Про судову практику застосування судами законодавства, що регулює право власності громадян на житловий будинок», зі змінами і доповненнями, передбаченими постановами Пленуму Верховного Суду України 25.12.1992 р. № 13 і від 25.05.1998 р. № 15 також передбачено, що в окремих випадках суд може, з огляду на конкретні обставини справи і при відсутності згоди власника, що виділяється, зобов'язати інших учасників спільної власності виплатити йому грошову компенсацію за належну йому частку з обов'язковим приведенням відповідних мотивів. Зокрема, це можливо, якщо частка в спільній власності на житловий будинок є незначною і не може бути виділена в натурі чи внаслідок особливих обставин спільне користування будинком неможливо, а власник у будинку не проживає і забезпечений іншою житловою площею (ч. 5 п. 6 постанови). Рішення про припинення права особи на частку у спільному майні суд постановляє тільки за умови попереднього внесення позивачем вартості цієї частки на депозитний рахунок суду.

Стаття 366. Звернення стягнення на частку у майні, що є у спільній частковій власності

1. Кредитор співвласника майна, що є у спільній частковій власності, у разі недостатності у нього іншого майна, на яке може бути звернене стягнення, може пред'явити позов про виділ частки із спільного майна в натурі для звернення стягнення на неї.

Якщо виділ в натурі частки із спільного майна має наслідком зміну його призначення або проти цього заперечують інші співвласники, спір вирішується судом.

2. У разі неможливості виділу в натурі частки із спільного майна або заперечення інших співвласників проти такого виділу кредитор має право вимагати продажу боржником своєї частки у праві спільної часткової власності з направленням суми виторгу на погашення боргу.

У разі відмови боржника від продажу своєї частки у праві спільної часткової власності або відмови інших співвласників від придбання частки боржника кредитор має право вимагати продажу цієї частки з публічних торгів або переведення на нього прав та обов'язків спів-власника-боржника, з проведенням відповідного перерахунку.

Припинення права спільної власності може бути також у випадку звернення стягнення на частку учасника права спільної часткової власності в спільному майні. Кредитор учасника права спільної часткової власності вправі вимагати виділу частки боржника в натурі для звернення на неї стягнення, при недостатності у боржника майна, на яке можна звернути стягнення. При неможливості виділу частки в натурі або, якщо проти цього заперечують інші учасники права спільної часткової власності, кредитор має право вимагати продажу боржником належної йому частки іншим співвласникам з направленням отриманих коштів на погашення боргу. У випадку відмови боржника від продажу своєї частки Іншим учасникам спільної часткової власності або при відмові інших співвласників від придбання частки боржника, кредитор вправі вимагати продажу частки боржника в праві спільній частковій власності сторонній особі, або переводу на нього прав і обов'язків співвласника-боржника з проведенням відповідних перерахунків. Таким чином, при зверненні стягнення на частку учасника спільної часткової власності відбувається виділ у натурі частки в праві спільної часткової власності, що належить власнику-боржнику, або відчуження цієї частки іншим особам. Тому в даному випадку правовідносини спільної часткової власності припиняються тільки для співвласника-боржника і зберігаються між іншими учасниками права спільної часткової власності. Якщо співвласників буде тільки двоє, правовідносини права спільної часткової власності припиняються.

Стаття 367. Поділ майна, що є у спільній частковій власності

1. Майно, що є у спільній частковій власності може бути поділене в натурі між співвласниками за домовленістю між ними.

2. У разі поділу спільного майна між співвласниками право спільної часткової власності на нього припиняється.

3. Договір про поділ нерухомого майна, що є у спільній частковій власності, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Кожний з учасників права спільної часткової власності має певні правомочності у відношенні належної йому частки. У зв'язку з цим кожен співвласник може вимагати виділу своєї частки зі спільного майна. У тому випадку, коли таку вимогу висунуть усі співвласники або якщо учасників спільної часткової власності буде тільки двоє, настає поділ майна, що знаходиться в спільній частковій власності. Поділ спільного майна можливий за спільною згодою між усіма співвласниками, а у випадку недосягнення спільної згоди між співвласниками про поділ спільного майна, поділ цього майна відбувається за рішенням суду.

Поділ майна, що знаходиться в спільній частковій власності, потрібно відрізняти від виділу в натурі одному зі співвласників частки, що належить йому зі спільного майна. При поділі майно, що знаходиться в спільній частковій власності, поділяється між усіма співвласниками і правовідносини спільної власності припиняються. При виділі частки із спільного майна правовідносини спільної часткової власності зберігаються. Вони припиняються тільки для особи, частка якої виділяється. При недосягненні згоди між учасниками спільної часткової власності про умови і спосіб поділу спільного майна чи про умови виділу частки в натурі одному з них це питання може бути вирішене судом за позовом кожного зі співвласників.

Поділ майна, що знаходиться в спільній власності, допускається тільки в тому випадку, коли це можливо без нерозмірного збитку для призначення цього майна. Відповідно до цього, у п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4.10.91 р. «Про практику застосування законодавства, що регулює права власності громадян на житловий будинок», з доповненнями і змінами від 25.12.95 р. і від 25.05.98 р. зазначено, що поділ права спільної власності на житловий будинок можливий, якщо кожній зі сторін може бути виділена окрема частина будинку із самостійним виходом. При неможливості виділу частини будинку в натурі, суд вправі при пред'явленні про це позову установити порядок користування окремими приміщеннями. При цьому окремі підсобні приміщення (кухня, коридор тощо) можуть бути залишені в спільному користуванні учасників спільної часткової власності. Порядок користування житловим будинком може бути встановлений і між учасниками права спільної сумісної власності. У випадку неможливості поділу будинку в натурі чи встановлення порядку користування будинком, власнику, який виділяється, за його згодою виплачується грошова компенсація. Розмір грошової компенсації визначається угодою сторін, а при відсутності такої угоди — судом по дійсній вартості будинку на час розгляду справи. Під дійсною вартістю будинку розуміється грошова сума, по якій він може бути проданий у даному населеному пункті. В окремих випадках суд може, з огляду на конкретні обставини справи і при відсутності згоди учасника, що виділяється, зобов'язати інших учасників спільної сумісної власності сплатити йому грошову компенсацію за належну йому частину, обов'язково вказавши при цьому відповідні мотиви. Зокрема це можливо, якщо частка учасника, що виділяється, є незначною і не може бути виділена в натурі, і учасник, що виділяється, у будинку не проживав і забезпечений іншою житловою площею. У випадку, якщо об'єктом права спільної власності є квартира, то вона може бути розділена в натурі за вимогою учасника (учасників) спільної власності, якщо сторонами виділяються ізольоване житлове й інше приміщення із самостійним виходом (п.14 постанови Пленуму Верховного Суду України № 20 від 22.12.1995 р. «Про судову практику по справах по позовах про захист права приватної власності» зі змінами, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 25.05.98 р. № 15).

Договір про поділ нерухомого майна, що належить особам на праві спільної часткової власності, укладається в письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню (ч. З ст.367 ЦК).

Припинення права спільної часткової власності можливо не тільки при поділі майна, що

знаходиться в спільній частковій власності, І виділу частки, що належить кожному зі співвласників, із спільного майна, але й інших випадках здійснення правомочності розпорядження одним з співвласників чи декількома з них часткою в праві власності на загальне майно, що належить їм. Так, припинення права спільної часткової власності може бути:

1) при відчуженні частки одним із двох співвласників іншому;

2) при відчуженні часток всіма співвласниками одному з них;

3) при переході до одного з двох співвласників частки іншого в спадщину;

4) при реалізації майна, що знаходиться в спільній частковій власності. При цьому отримана грошова сума розподіляється між співвласниками пропорційно розміру належної їм частки у праві спільної часткової власності.

У перерахованих випадках має місце одна зі спільних підстав припинення права власності — відчуження власником свого майна іншим особам (п.1) ч. І ст.346 ЦК) з урахуванням особливості права спільної власності, для якої характерною є множинність суб'єктів.

Стаття 368. Право спільної сумісної власності

1. Спільна власність двох або більше осіб без визначення часток кожного з них у праві власності є спільною сумісною власністю.

2. Суб'єктами права спільної сумісної власності можуть бути фізичні особи, юридичні особи, а також держава, територіальні громади, якщо інше не встановлено законом.

3. Майно, набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. Майно, набуте в результаті спільної праці та за спільні грошові кошти членів сім'ї, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором, укладеним у письмовій формі.

Як випливає зі змісту ст.355 ЦК, право спільної сумісної власності є одним з видів права спільної власності. Для нього, також як і для права спільної часткової власності, характерна множинність суб'єктів і єдність об'єкта. Тому в праві спільної сумісної власності, як і в праві спільної часткової власності, слід розрізняти зовнішні і внутрішні правовідносини. Разом з тим, право спільної сумісної власності відрізняється від права спільної часткової власності за підставами виникнення, характером внутрішніх правовідносин спільної власності, є розходження і при припиненні права спільної власності.

Суб'єктами права спільної сумісної власності можуть бути фізичні і (чи) юридичні особи, держава, територіальна громада, якщо інше не встановлено законом.

Право спільної сумісної власності виникає на майно, придбане подружжям під час шлюбу (ч. З ст.368 ЦК, ч. І ст.60 СК). Спільною сумісною власністю є також майно, придбане в результаті спільної праці членів сім'ї, якщо інше не передбачено письмовою угодою між ними (п.1 ст.17 Закону України «Про власність», ч.4 ст. 368 ЦК). На праві спільної сумісної власності належить майно членам фермерського господарства, якщо інше не передбачено письмовою угодою між ними (ст.18 Закону України «Про власність, ст.16 Закону України «Про селянське (фермерське) господарство). На праві спільної сумісної власності може також належати членам сім'ї приватизована квартира (будинок) відповідно до письмової угоди повнолітніх членів сім'ї, що проживають у даній квартирі (будинку). Члени сім'ї в письмовій угоді можуть передбачити й інше, що приватизована квартира (будинок) буде належати їм на праві спільної часткової власності (ч. 2 ст. 8 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду). Таким чином, на відміну від підстав виникнення права спільної часткової власності, право спільної сумісної власності, виникає тільки у випадках, передбачених законом чи договором. Для права спільної сумісної власності, як зазначено в ч. 1 ст. 368 ЦК, характерно, що розмір частки в праві власності кожного зі співвласників не визначений. Розмір частки права власності на спільне майно встановлюється тільки у випадку поділу спільної сумісної власності чи виділу з неї. Це безчасткове право спільної власності. Суб'єктами права спільної сумісної власності можуть бути фізичні і (чи) юридичні особи, держава, територіальна громада, якщо інше не встановлено законом. Отже, ч. 4 ст. 355 ЦК установлює презумпцію права спільної часткової власності. Право спільної сумісної власності виникає лише у випадках, передбачених договором або законом (див. коментар до ст. 355 ЦК).

Стаття 369. Здійснення права спільної сумісної власності

1. Співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними.

2. Розпорядження майном, що є у спільній сумісній власності, здійснюється за згодою всіх співвласників.

У разі вчинення одним із співвласників правочину щодо розпорядження спільним майном вважається, що він вчинений за згодою всіх співвласників.

Згода співвласників на вчинення правочину щодо розпорядження спільним майном, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, має бути висловлена письмово і нотаріально посвідчена.

3. Співвласники мають право уповноважити одного з них на вчинення правочинів щодо розпорядження спільним майном.

4. Правочин щодо розпорядження спільним майном, вчинений одним із співвласників, може бути визнаний судом недійсним за позовом іншого співвласника у разі відсутності у співвласника, який вчинив правочин, необхідних повноважень.

Право спільної сумісної власності є безчастковим (бездольовим) правом спільної власності. Тому кожен з учасників спільної сумісної власності не має права на частку в праві власності на спільну річ і не має повноважень у відношенні часток інших співвласників на спільну річ. Кожен зі співвласників при праві спільної сумісної власності має стиснуте право власності на спільну річ, що обмежено аналогічним правом іншого співвласника. Через це учасники права спільної сумісної власності, якщо інше не передбачено угодою між ними, разом володіють і користуються всім спільним майном. Розпорядження майном, що належить учасникам права спільної сумісної власності, здійснюється за спільною згодою всіх співвласників, яка передбачається, незалежно від того, ким з учасників спільної власності вчиняється правочин щодо розпорядження спільним майном. Якщо правочин вимагає нотаріального посвідчення чи державної реєстрації, згода інших учасників спільної сумісної власності повинна бути нотаріально засвідчена. Співвласники можуть уповноважити одного зі співвласників на вчинення правочинів щодо розпорядження спільним майном. Правочин щодо розпорядження спільним майном може здійснювати кожний з учасників спільної сумісної власності, якщо інше не передбачено угодою між ними. Вчинений правочин одним зі співвласників щодо розпорядження спільним майном, може бути визнаний судом недійсним за вимогою інших співвласників чи одного з них у випадку відсутності у співвласника, що здійснив правочин, необхідних повноважень, а також якщо порушені умови дійсності правочинів (частини 1-5 ст. 203 ЦК, ч.4 ст. 369 ЦК). У тих випадках, коли один з учасників права спільної сумісної власності здійснив правочин з розпорядження спільним майном, на здійснення якого не треба нотаріально засвідченої згоди інших співвласників, тобто має місце презумпція згоди інших співвласників, слід вважати, що питання про дійсність такого правочину повинно бути вирішено у залежності від добросовісності іншої сторони правочину. Правочин може бути визнано недійсним, якщо буде доведено, що інша сторона у правочині діяла недобросовісно, тобто знала чи повинна була знати про відсутність згоди на здійснення такого правочину інших співвласників чи одного з них.

Стаття 370. Виділ частки із майна, що є у спільній сумісній власності

1. Співвласники мають право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній сумісній власності.

2. У разі виділу частки із майна, що є у спільній сумісній власності, вважається, що частки кожного із співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними, законом або рішенням суду.

3. Виділ частки із майна, що є у спільній сумісній власності, здійснюється у порядку, встановленому статтею 364 цього Кодексу.

При праві спільної сумісної власності розмір частки кожного зі співвласників не визначений. Разом з тим, кожний зі співвласників має право на виділ частки з майна, що належить їм на праві спільної сумісної власності, у натурі. При виділі частки одного зі співвласників необхідно попередньо визначити розмір частки в праві спільної сумісної власності, що належить цьому співвласникові. Вважається, що частки кожного зі співвласників рівні, якщо інакше не встановлено договором між ними, законом або рішенням суду. Після визначення розміру частки у праві спільної сумісної власності, яка належить співвласникові, який вимагає виділу частки, виділ частки відбувається в тім же порядку, що і при виділі частки при праві спільної часткової власності (див. коментар до ст. 364 ЦК).

Стаття 371. Звернення стягнення на частку майна, що є у спільній сумісній власності

1. Кредитор співвласника майна, що є у спільній сумісній власності, у разі недостатності у нього іншого майна, на яке може бути звернене стягнення, може пред'явити позов про виділ частки із спільного майна в натурі для звернення стягнення на неї.

2. Виділ частки із майна, що є у спільній сумісній власності, для звернення стягнення на неї здійснюється у порядку, встановленому статтею 366 цього Кодексу.

У п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 1995 р. № 20 «Про судову практику у справах про захист права приватної власності» зі змінами, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 25.05.1998 р. № 15 зазначено, що у відповідності зі ст. 7 Закону «Про власність», власник відповідає за своїми обов'язками всім майном, на яке може бути звернене стягнення за вимогою кредитора, у тому числі часткою в спільній власності. Тому кредитор співвласника майна, що належить йому на праві спільної сумісної власності, у випадку, якщо у боржника не вистачає Іншого майна, на яке можна звернути стягнення, може пред'явити позов про виділ зі спільного майна частки цього співвласника в натурі для звернення стягнення на неї. При пред'явленні такого позову необхідно спочатку визначити розмір частки в праві спільної сумісної власності, що належить співвласникові, до якого пред'явлений позов. Після визначення розміру частки виділ частки відбувається в тім же порядку, що і при виділі частки в праві спільної часткової власності (див. коментар до ст. 366 ЦК). При зверненні стягнення на частку учасника права спільної сумісної власності відбувається виділ у натурі частки в праві спільної сумісної власності, що належить боржнику, або відчуження цієї частки іншим особам. Тому в даному випадку правовідносини права спільної сумісної власності припиняються тільки для співвласника-боржника і зберігаються між іншими учасниками права спільної сумісної власності. Якщо співвласників буде тільки двоє, правовідносини права спільної сумісної власності припиняються.

Стаття 372. Поділ майна, що є у спільній сумісній власності

1. Майно, що є у спільній сумісній власності, може бути поділене між співвласниками за домовленістю між ними.

2. У разі поділу майна, що є у спільній сумісній власності, вважається, що частки співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними або законом.

За рішенням суду частка співвласника може бути збільшена або зменшена з урахуванням обставин, які мають істотне значення.

3. У разі поділу майна між співвласниками право спільної сумісної власності на нього припиняється.

4. Договір про поділ нерухомого майна, що є у спільній сумісній власності, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Припинення права спільної сумісної власності на окремі об'єкти чи на все майно в цілому можливо внаслідок як спільних підстав для припинення права власності (ст. 346 ЦК), так і по специфічним підставам припинення спільної власності — поділу і виділу.

При праві спільної сумісної власності кожному співвласникові належить стиснуте право власності на спільне майно. Тому майно, що є об'єктом права їх спільної сумісної власності, може бути поділене між співвласниками за домовленістю між ними. При поділі майна між учасниками права спільної сумісної власності, а також при виділі частки одного зі співвласників необхідно попередньо визначити розмір частки кожного зі співвласників у праві власності на спільне майно.

При поділі майна, що належить учасникам права спільної сумісної власності, вважається рівність часток у праві власності, що належать учасникам права спільної сумісної власності, якщо інше не передбачено законом, домовленістю сторін або не встановлено судом, коли для цього є підстави, передбачені законом (ч. 2 ст.372 ЦК). Порядок поділу права спільної сумісної власності і виділу з неї частки визначається за тими ж принципами, за якими відбувається поділ майна, що знаходиться в спільній частковій власності (ч. З ст. 367 ЦК). Договір про поділ нерухомого майна, що є об'єктом права спільної сумісної власності, укладається в письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Глава 27

ПРАВО ВЛАСНОСТІ НА ЗЕМЛЮ (ЗЕМЕЛЬНУ ДІЛЯНКУ)

Стаття 373. Земля (земельна ділянка) як об'єкт права власності

1. Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

2. Право власності на землю гарантується Конституцією України.

Право власності на землю (земельну ділянку) набувається і здійснюється відповідно до закону.

3. Право власності на земельну ділянку поширюється на поверхневий (ґрунтовий) шар у межах цієї ділянки, на водні об'єкти, ліси, багаторічні насадження, які на ній знаходяться, а також на простір, що є над і під поверхнею ділянки, висотою та глибиною, які необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд.

4. Власник земельної ділянки має право використовувати її на свій розсуд відповідно до її цільового призначення.

5. Власник земельної ділянки може використовувати на свій розсуд все, що знаходиться над і під поверхнею цієї ділянки, якщо інше не встановлено законом та якщо це не порушує прав інших осіб.

Для усвідомлення змісту та правового значення норм цієї статті, як і Глави 27 в цілому, треба виходити насамперед з того, що відповідно до статті 9 ЦК, положення цього законодавчого акта застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сфері використання землі та інших природних ресурсів, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.

З моменту розробки проекту ЦК, земельне законодавство України збагатилося новими законами та іншими нормативними актами, які регулюють відносини власності на землю. Основним законодавчим актом у цій сфері, яким докладно врегульовані означені відносини, є новий Земельний кодекс України від 25 жовтня

2001 р., що набрав чинності з 1 січня 2002 р. У зв'язку з цим у процесі доопрацювання проекту ЦК більшість його норм, покликаних регулювати відносини щодо використання землі, було переформульовано шляхом імплементації положень Конституції України та нового ЗК, проте решту норм залишено без відповідних змін, що породило певні колізії норм означених кодексів.

Норма частини 1 статті, що коментується, є імплементацією частини 1 статті 14 Конституції України та частини 1 статті 1 ЗК, відповідно до яких земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Поняття «національне багатство» не має у законодавстві чіткого нормативного визначення. Його юридичний зміст, як здається, полягає, насамперед, у залишенні державою за собою значного обсягу прав щодо публічно-правового регулювання земельних відносин, в тому числі шляхом встановлення обмежень права власності на землю у публічних інтересах. Таке ставлення законодавця до землі викликано її важливішими властивостями як головної екологічної цінності, що обумовлює існування людини як біологічного виду, майже єдиного просторово-операційного базису для розміщення об'єктів життєдіяльності та основного та незамінного засобу виробництва у сільському та лісовому господарстві. Необхідність для життя людини, просторова обмеженість, незамінність та інші природні властивості землі потребують виконання державою своїх обов'язків щодо соціальної справедливості у формуванні відносин земельної власності, та екологічно безпечного характеру використання землі і закріплено у статті 16 Конституції України як обов'язок держави.

Проявом особливої уваги держави до охорони земель є зміст частини 7 статті 41 Конституції України, відповідно до якої використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі. Питанням охорони земель присвячено Розділ VI ЗК, який визначає охорону земель як систему правових, організаційних, економічних та інших заходів, спрямованих на раціональне використання земель, запобігання необґрунтованому вилученню земель сільськогосподарського призначення, захист від шкідливого антропогенного впливу, відтворення і підвищення родючості ґрунтів, підвищення продуктивності земель лісового фонду, забезпечення особливого режиму використання земель природоохоронного, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення. Завданнями охорони земель є забезпечення збереження та відтворення земельних ресурсів, екологічної цінності природних і набутих якостей земель. Охорона земель включає: обґрунтування і забезпечення досягнення раціонального землекористування; захист сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників від необґрунтованого їх вилучення для інших потреб; захист земель від ерозії, селів, підтоплення, заболочування, вторинного засолення, пере-осушення, ущільнення, забруднення відходами виробництва, хімічними та радіоактивними речовинами та від інших несприятливих природних і техногенних процесів; збереження природних водно-болотних угідь; попередження погіршення естетичного стану та екологічної ролі антропогенних ландшафтів; консервацію деградованих і малопродуктивних сільськогосподарських угідь. Окрему увагу ЗК приділяє регулюванню відносин, пов'язаних із розробкою стандартів та нормативів у галузі стандартизації і нормування у галузі охорони земель та відтворення родючості ґрунтів, охороною земель від забруднення небезпечними речовинами, особливостями використання техногенно- забруднених, деградованих і малопродуктивних земель. Основними засобами реабілітації порушених, еродованих та малопродуктивних земель є їх рекультивація та консервація. Порядок консервації земель встановлено Наказом Держкомзему України від 17 жовтня 2002 р. № 175. Поряд із самими земельними ділянками, окремим об'єктом особливої охорони вважаються ґрунти, біологічні властивості яких повинні зберігатися незалежно від цільового використання самої земельної ділянки.

Найважливішими програмними правовими актами, що регулюють питання охорони земель як основного національного багатства, крім Конституції України та ЗК є Постанова Верховної Ради України «Про основні напрями державної політики України у галузі охорони довкілля, використання природних ресурсів та забезпечення екологічної безпеки» від 5 березня 1998 р. № 188/98-ВР, Закон України «Про загальнодержавну програму формування національної екологічної мережі України на 2000-2015 рр.» від 21 вересня 2000 р. № 1989-ІП. Відповідно до частини 2 статті 164 ЗК розроблено проект Закону України «Про охорону земель», який зараз знаходиться на розгляді у Верховній Раді.

Частина 2 статті 373 ЦК, як і частина 2 статті 14 Конституції України та частини 2, 3 статті 1 ЗК, підкреслюють гарантованість права власності на землю. Ці гарантії мають конституційний рівень закріплення і стосуються усіх форм власності на землю. Відповідно до статті 13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом. У той же час, власність зобов'язує і не повинна використовуватися на шкоду людині і суспільству.

Одною із важливих конституційних гарантій стабільності відносин власності на землю є встановлення частиною 2 статті 14 Конституції України можливості набуття і реалізації

громадянами, юридичними особами та державою права власності на землю виключно на підставі закону (див. ст.374 ЦК).

Стаття, що коментується, не містить визначення поняття земельної ділянки, хоча у частині 3 і визначає просторові межі поширення права власності на неї. Означена норма є імплементацією частин 2, 3 статті 79 ЗК, яка у частині 1 визначає земельну ділянку як частину земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами. Право власності на земельну ділянку поширюється на поверхневий (ґрунтовий) шар у межах цієї ділянки, на водні об'єкти, ліси, багаторічні насадження, які на ній знаходяться, а також на простір, що є над і під поверхнею ділянки, висотою та глибиною, які необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд.

Відповідно до частин 4, 5 статті, що коментується, власник земельної ділянки має право використовувати на свій розсуд відповідно до цільового призначення саму земельну ділянку, а також все, що знаходиться над і під поверхнею цієї ділянки, якщо інше не встановлено законом та якщо це не порушує прав інших осіб. При цьому право використовувати все, що знаходиться над і під поверхнею цієї ділянки, якщо інше не встановлено законом та не порушує прав інших осіб було аналогічним чином зафіксовано у проекті чинного Земельного кодексу, але було вилучено на стадії доопрацювання проекту і в остаточний текст не вийшло. Це пов'язано з тим, що чинні акти природоресурсового законодавства роблять реалізацію згаданої норми майже неможливою, принаймні у частині, що виходить за межі прав землевласників, встановлених у статті 90 ЗК (див. ст. 374 ЦК). Що стосується використання «на свій розсуд» власником самої земельної ділянки, то таке право жорстко обмежено її цільовим призначенням, порушення якого є однією з підстав примусового припинення права власності на земельну ділянку. Проте це не означає, що власник назавжди «прив'язаний» до певного цільового призначення ділянки. Відповідно до статті 20 ЗК, зміну цільового призначення земель, які перебувають у власності громадян або юридичних осіб, може бути здійснено відповідними органами виконавчої влади та місцевого самоврядування за ініціативою власників земельних ділянок у порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2002 р. № 502.

Стаття 374. Суб'єкти права власності на землю (земельну ділянку)

1. Суб'єктами права власності на землю (земельну ділянку) є фізичні особи, юридичні особи, держава, територіальні громади.

2. Іноземці, особи без громадянства можуть набувати право власності на землю (земельні ділянки) відповідно до закону.

3. Іноземні юридичні особи, іноземні держави та міжнародні організації можуть бути суб'єктами права власності на землю (земельну ділянку) у випадках, встановлених законом.

4. Права та обов'язки суб'єктів права власності на землю (земельну ділянку) встановлюються законом.

Визначаючи суб'єктів права власності на землю, стаття, що коментується, на відміну від норм ЗК, не пов'язує суб'єктний склад землевласників із певними формами власності на землю, але, як і стаття 80 ЗК називає ними фізичних та юридичних осіб, державу та територіальні громади. При цьому земельна правосуб'єктність громадян України та юридичних осіб, заснованих громадянами України або юридичними особами України, статтею, що коментується, не визначається, а норми частин 2 та 3, що покликані встановити земельну правосуб'єктність іноземців, осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб, іноземних держав та міжнародних організацій мають відсильний характер та за юридичним змістом не відрізняються одна від одної. Відсильний характер має і частина 4 цієї статті.

Підстави набуття права власності на землю, права та обов'язки землевласників докладно регламентовані статтями 81—91 ЗК. Відповідно до них громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі придбання за договором купівлі-продажу, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності; приватизації земельних ділянок, що були раніше надані їм у користування; прийняття спадщини; виділення в натурі (на місцевості) належної їм земельної частки (паю). Особам (їх спадкоємцям), які мали у власності земельні ділянки до 15 травня 1992 року (з дня набрання чинності попередньої редакції Земельного кодексу), земельні ділянки не повертаються.

Іноземні громадяни та особи без громадянства можуть набувати права власності лише на земельні ділянки несільськогосподарського призначення в межах населених пунктів, а також на земельні ділянки несільськогосподарського призначення за межами населених пунктів, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві приватної власності. Таке набуття є можливим у разі: придбання за договором купівлі-продажу, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; викупу земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві власності; прийняття спадщини. При цьому, землі сільськогосподарського призначення, прийняті у спадщину іноземними громадянами, а також особами без громадянства, протягом року підлягають відчуженню.

Юридичні особи (засновані громадянами України або юридичними особами України) можуть набувати у власність земельні ділянки для здійснення підприємницької діяльності у разі: придбання за договором купівлі-продажу, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; внесення земельних ділянок її засновниками до статутного фонду; прийняття спадщини; виникнення інших підстав, передбачених законом. Іноземні юридичні особи можуть набувати право власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення: у межах населених пунктів у разі придбання об'єктів нерухомого майна та для спорудження об'єктів, пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності в Україні; за межами населених пунктів у разі придбання об'єктів нерухомого майна. Землі сільськогосподарського призначення, отримані в спадщину іноземними юридичними особами, також підлягають відчуженню протягом одного року.

У власності територіальних громад перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної та державної власності, а також земельні ділянки за їх межами, на яких розташовані об'єкти комунальної власності.

Територіальні громади набувають землю у комунальну власність у разі: передачі їм земель державної власності; примусового відчуження земельних ділянок у власників з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб; прийняття спадщини; придбання за договором купівлі-продажу, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; виникнення інших підстав, передбачених законом. Територіальні громади сіл, селищ, міст можуть об'єднувати на договірних засадах належні їм земельні ділянки комунальної власності. Управління зазначеними земельними ділянками здійснюють районні або обласні ради.

Варто зазначити, що закон наділяє територіальні громади більш широкою земельною правосуб'єктністю, ніж окремих фізичних та юридичних осіб. Це обумовлено великою публічною цінністю земельної власності, а також такими властивостями землі, про які мова йшла у коментарі до ст.373 ЦК, і знаходить своє вираження у законодавчому закріпленні видів земель, які не можуть передаватись у власність окремих фізичних та юридичних осіб. До таких земель належать: землі загального користування населених пунктів (майдани, вулиці, проїзди, шляхи, набережні, пляжі, парки, сквери, бульвари, кладовища, місця знешкодження та утилізації відходів тощо); землі під залізницями, автомобільними дорогами, об'єктами повітряного і трубопровідного транспорту; землі під об'єктами природно-заповідного фонду, історико-культурного та оздоровчого призначення, що мають особливу екологічну, оздоровчу, наукову, естетичну та історико-культурну цінність, якщо інше не передбачено законом; землі лісового фонду, крім випадків, визначених ЗК; землі водного фонду, крім випадків, визначених ЗК; земельні ділянки, які використовуються для забезпечення діяльності органів місцевого самоврядування.

У власності держави перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності. Держава набуває права власності на землю у разі: відчуження земельних ділянок у власників з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб; придбання за договорами купівлі-продажу, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; прийняття спадщини; передачі у власність державі земельних ділянок комунальної власності територіальними громадами; конфіскації земельної ділянки.

Як і відносно права власності територіальних громад, законодавство закріплює більш широку земельну правосуб'єктність держави у порівнянні з земельною правосуб'єктністю фізичних та юридичних осіб. До земель державної власності, які не можуть передаватись у комунальну власність, належать: землі атомної енергетики та космічної системи; землі оборони, крім земельних ділянок під об'єктами соціально-культурного, виробничого та житлового призначення; землі під об'єктами природно-заповідного фонду та історико-культурними об'єктами, що мають національне та загальнодержавне значення; землі під водними об'єктами загальнодержавного значення; земельні ділянки, які використовуються для забезпечення діяльності Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України, інших органів державної влади, Національної академії наук України, державних галузевих академій наук; земельні ділянки зон відчуження та безумовного (обов'язкового) відселення, що зазнали радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи. Але більш широку земельну правосуб'єктність держава має не лише у порівнянні із правосуб'єктністю фізичних та юридичних осіб. Землі, публічна цінність яких має загальнодержавне значення, не можуть передаватись також і у комунальну власність. До таких земель належать: землі атомної енергетики та космічної системи; землі під державними залізницями, об'єктами державної власності повітряного і трубопровідного транспорту; землі оборони; землі під об'єктами природно-заповідного фонду, історико-культурного та оздоровчого призначення, що мають особливу екологічну, оздоровчу, наукову, естетичну та історико-культурну цінність, якщо інше не передбачено законом; землі лісового фонду, крім випадків, визначених ЗК; землі водного фонду, крім випадків, визначених ЗК; земельні ділянки, які використовуються для забезпечення діяльності Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України, інших органів державної влади, Національної академії наук України, державних галузевих академій наук; земельні ділянки зон відчуження та безумовного (обов'язкового) відселення, що зазнали радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи. У цьому випадку можна говорити про монополію державної власності на ці землі, про виключну державну власність на них.

Іноземні держави можуть набувати у власність земельні ділянки лише для розміщення будівель і споруд дипломатичних представництв та інших, прирівняних до них, організацій відповідно до міжнародних договорів.

У статтях 90 та 91 ЗК закріплено переліки прав та обов'язків власників земельних ділянок незалежно від форми власності. Відповідно до них власники земельних ділянок мають право: продавати або іншим шляхом відчужувати земельну ділянку, передавати її в оренду, заставу, спадщину; самостійно господарювати на землі; власності на посіви і насадження сільськогосподарських та інших культур, на вироблену сільськогосподарську продукцію; використовувати у встановленому порядку для власних потреб наявні на земельній ділянці загальнопоширені корисні копалини, торф, лісові насадження, водні об'єкти, а також інші корисні властивості землі; на відшкодування збитків у випадках, передбачених законом; споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди.

Власники земельних ділянок зобов'язані: забезпечувати використання їх за цільовим призначенням; додержуватися вимог законодавства про охорону довкілля; своєчасно сплачувати земельний податок; не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів; підвищувати родючість ґрунтів та зберігати інші корисні властивості землі; своєчасно надавати відповідним органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування дані про стан і використання земель та інших природних ресурсів у порядку, встановленому законом; дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов'язаних з встановленням земельних сервітутів та охоронних зон; зберігати геодезичні знаки, протиерозійні споруди, мережі зрошувальних і осушувальних систем. Наведений перелік обов'язків не можна вважати вичерпним. Законом можуть встановлюватись й інші обов'язки землевласників.

Стаття 375. Право власника на забудову земельної ділянки

1. Власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам.

2. Власник земельної ділянки набуває право власності на зведені ним будівлі, споруди та інше нерухоме майно.

3. Право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.

4. Правові наслідки самочинної забудови, здійсненої власником на його земельній ділянці, встановлюються статтею 376 цього Кодексу.

Право власника земельної ділянки на її забудову є одним із його важливіших прав щодо використання земельної ділянки, яке обумовлює економічний інтерес до неї, суттєво впливає на її ціну. На відміну від статті, що коментується, стаття 90 ЗК, що закріплює права землевласників, не передбачає можливостей створення ними закритих водойм, а також надання дозволів на будівництво на своїй ділянці іншим особам.

Для усвідомлення чинності означених правомочностей у контексті ст.9 ЦК слід мати на увазі наступне. Найбільш важливим обов'язком будь-якого землевласника та землекористувача є використання земельної ділянки виключно за її цільовим призначенням, порядок встановлення і зміни якого закріплено у статті 20 ЗК та Постанові Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2002 р. № 502. Таким чином, право зводити на земельній ділянці будівлі та споруди, створювати закриті водойми виникає у її власника лише остільки, оскільки це допускається цільовим призначенням земельної ділянки. В іншому випадку землевласник має право порушити клопотання перед відповідною радою або органом виконавчої влади про зміну цільового призначення земельної ділянки або її частини. Приступати до використання земельної ділянки, цільове призначення якої змінилося, можливо лише після одержання державного акта на право власності на земельну ділянку, у якому зазначено її нове цільове призначення. У такому самому контексті треба розглядати і право власника дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам. Юридичне оформлення права на таку забудову може здійснюватись шляхом укладання договору оренди земельної ділянки або договору про встановлення суперфіцію (див. Главу 34 ЦК).

Жорстка залежність права на забудову земельної ділянки від волі її власника, за загальним правилом, дозволяє без додаткових вишукувань визнавати саме за ним право власності на зведені будівлі, споруди та інше нерухоме майно, у випадку, якщо інше прямо не передбачено законом або договором.

Окрім здійснення забудови земельної ділянки виключно в межах її цільового призначення, закон пред'являє ще декілька вимог щодо умов забудови, а саме: необхідність додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил. Нормативне регулювання планування, забудови та іншого використання територій здійснюється Законами України «Про основи містобудування», «Про архітектурну діяльність», «Про планування і забудову територій», «Про Генеральну схему планування території України», іншими нормативно-правовими актами, державними будівельними нормами, відомчими нормативними документами, регіональними і місцевими правилами забудови.

Власники земельних ділянок, які мають намір здійснити будівництво об'єктів, зобов'язані отримати від виконавчих органів відповідних рад, Київської та Севастопольської міської державної адміністрацій, у разі делегування їм таких повноважень відповідними радами, дозвіл на будівництво об'єкта містобудування. Для цього вони повинні подати відповідну письмову заяву до означених органів, до якої додати державний акт на право власності на земельну ділянку або документ про згоду власника земельної ділянки на її забудову, а також інші документи та матеріали, перелік та порядок розгляду яких визначаються регіональними та місцевими правилами забудови. Дозвіл на будівництво дає право замовникам на отримання вихідних даних на проектування, здійснення проектно-вишукувальних робіт та отримання дозволу на виконання будівельних робіт. Правові наслідки самочинної забудови власником його земельної ділянки встановлені статтею 376 ЦК.

Стаття 376. Самочинне будівництво

1. Житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

2. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

3. Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.

4. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

5. На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб.

6. Особа, яка здійснила самочинне будівництво, має право на відшкодування витрат на будівництво, якщо право власності на нерухоме майно визнано за власником (користувачем) земельної ділянки, на якій воно розміщене.

7. У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Стаття, що коментується, визначає поняття самочинного будівництва, як забудови на земельній ділянці, яка не була належним чином відведена, або була відведена для іншого цільового призначення, або будівництво здійснювалося без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Тобто, самочинними забудовниками можуть бути як власники та інші титульні володільці земельних ділянок, так і суб'єкти, які взагалі на мають належним чином оформлених прав на земельну ділянку. Видами самочинного будівництва може бути як здійснення нового будівництва, так і перебудова об'єкта, а також будівництво із суттєвим відхиленням від проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Як і стаття 105 ЦК 1963 р., стаття, що коментується, головним засобом боротьби із самочинним будівництвом вважає відмову у визнанні права власності на самочинно збудовані об'єкти, а також можливість (за рішенням суду) знесення самочинно збудованих об'єктів забудовником, або за його рахунок. Але на відміну від статті 105 ЦК 1963 р., новий ЦК не акцентує увагу на необхідності знесення, а закріплює широке коло можливостей для узаконення самочинно побудованих об'єктів. Необхідними умовами такого узаконення є: відведення для цієї мети в установленому порядку самочинному забудовнику земельної ділянки; відсутність заперечень з боку власника (користувача) земельної ділянки; відсутність порушення в результаті самочинної забудови прав інших осіб. В той же час, новий ЦК фактично змінює багаторічну практику узаконення самочинної забудови в адміністративному порядку — відтепер таке узаконення має відбуватись виключно за рішенням суду. Відсутність згоди з боку власника (користувача) земельної ділянки або порушення в результаті самочинної забудови прав інших осіб є підставою для постанови судового рішення про знесення самочинно побудованих об'єктів забудовником, або за його рахунок. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Важливою новелою статті, що коментується, є можливість, за відсутністю згоди власника (користувача) земельної ділянки на узаконення об'єкта, постанови судового рішення не лише про знесення, але й про визнання за забудовником права власності на об'єкт самочинної забудови (якщо при цьому не порушуються права інших осіб). У такому випадку видатки, понесені на самочинну побудову об'єкта підлягають відшкодуванню забудовнику власником (користувачем) земельної ділянки.

Істотне відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, як і істотне порушення будівельних норм і правил також є підставою для постанови рішення суду (за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування) про зобов'язання порушника провести відповідну перебудову. У разі неможливості такої перебудови або відмови порушника від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Як бачимо, правові наслідки істотного відхилення від проекту та істотного порушення будівельних норм і правил дуже близькі до правових наслідків нового самочинного будівництва, хоча вони й містять склади адміністративних правопорушень, передбачених, зокрема, статтями 96 та 97 КпАП.

ЦК не вирішує юридичну долю будівельних матеріалів, які залишаються в результаті знесення об'єкта самочинного будівництва, але підстав для позбавлення забудовника права власності на них також не містить. Таке розуміння відповідає практиці, що склалася, а також змісту частини 4 статті 105 ЦК 1963 р.

Стаття 377. Право на земельну ділянку при придбанні житлового будинку, будівлі або споруди, що розміщені на ній

1. До особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором.

Якщо договором про відчуження житлового будинку, будівлі або споруди розмір земельної ділянки не визначений, до набувача переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею або спорудою, та на частину земельної ділянки, яка є необхідною для їх обслуговування.

2. Якщо житловий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, наданій у користування, то у разі їх відчуження до набувача переходить право користування тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені, та частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування.

Застосування статті, що коментується, як і застосування інших статей Глави 27 ЦК, як вже зазначалося, потребує ретельного аналізу чинних норм земельного законодавства і є припустимим лише у випадках, коли земельні відносини, на регулювання яких спрямована дія норм ЦК, не в врегульовані актами земельного законодавства.

Відносини, пов'язані із виникненням прав на земельну ділянку у зв'язку із виникненням прав на будівлі і споруди, що на ній знаходяться, врегульовані ст.120 чинного ЗК. На відміну від статті, що коментується та статті 30 ЗК 1992 р., стаття 120 чинного ЗК закріплює, по суті, самостійні правові режими земельної власності і власності на розташовані на земельній ділянці об'єкти нерухомості, тому перехід права власності на будівлю і споруду до набувача нерухомого майна не тягне за собою автоматичного переходу права власності на земельну ділянку, на якій розташована будівля (споруда). Перехід права власності на землю вимагає в цьому випадку окремого договірно-правового регулювання шляхом укладання відповідних цивільно-правових угод між власником земельної ділянки і набувачем будівлі (споруди). Такими угодами можуть бути договори купівлі-продажу, дарування, міни земельної ділянки. Виходячи із загальних засад цивільного законодавства, можна дійти висновку, що земельна ділянка, як річ, що бере участь у цивільному обороті, може бути засобом платежу по інших угодах, розрахунок по яких може бути зроблений у натуральній формі за умови, що особа, до якої повинно перейти право власності на земельну ділянку, може бути суб'єктом права власності на неї відповідно до норм ЗК. У правовідносинах спадкування земельна ділянка також є і самостійним об'єктом спадкоємних відносин, що вимагають самостійної правової регламентації переходу права власності на неї незалежно від права власності на будівлі (споруди).

У зв'язку із переходом права власності на будівлі (споруди) за нормами статті 120 ЗК, можливим є як перехід права власності на земельну ділянку, так і перехід права користування земельною ділянкою, який також вимагає самостійної договірно-правової регламентації. Договором, що регламентує перехід права користування ділянкою до набувача будівлі (споруди), частина 1 статті 120 ЗК визнає лише договір оренди земельної ділянки.

Важливою особливістю частини 1 статті 120 ЗК, є можливість переходу права власності чи користування не тільки земельною ділянкою в цілому, але й окремими частинами земельної ділянки, причому не тільки при переході права власності на частину розташованих на ній будівель (споруд), але й при переході права власності на всі будівлі (споруди), розташовані на земельній ділянці. Таким чином, законодавець допускає можливість розділу земельної ділянки між відчужувателем і набувачем права власності на будівлю (споруду), а також формування різних правових режимів користування земельною ділянкою як між різними суб'єктами (частина ділянки на праві власності у відчужувателя будівель (споруд), а частина — в оренді в їхнього набувача), так і одного з них (частина ділянки придбана у власність набувачем будівлі (споруди), а інша частина залишилася у власності відчужувателя і здана останнім в оренду набувачу). Запропонована законодавцем схема є більш визначеною та гнучкою, ніж у статті, що коментується, і здатна забезпечити максимальне врахування інтересів як відчужувателя, так і набувача будівель (споруд).

Варто мати на увазі, що частина 1 статті 120 ЗК поширює свою дію лише на випадки, коли відчужувателем будівель (споруд) є власник земельної ділянки, а також те, що право власності і право користування ділянкою можуть переходити лише для того цільового призначення, яке мала земельна ділянка під час її приналежності відчужувателю.

Відповідно до частини 2 статті 120 ЗК при відчуженні будівель і споруд, що знаходяться на земельній ділянці, орендованій їх власником в іншої особи, право на ділянку набувача будівель (споруд) (у рамках цільового призначення ділянки) визначається відповідно до договору оренди земельної ділянки між відчужувателем будівель (споруд) і власником ділянки. Таким чином, можливість переходу права на земельну ділянку від її орендаря до покупця приналежних орендарю будівель (споруд), розташованих на даній ділянці, перебуває в прямій залежності від власника земельної ділянки і його волі, закріпленої в договорі оренди земельної ділянки між ним і відчужувателем будівель (споруд). Якщо договір оренди земельної ділянки не передбачає можливості переходу права оренди від орендаря ділянки до набувача його будівель (споруд), набувач повинен врегулювати свої відносини по землекористуванню з власником земельної ділянки шляхом укладання з ним самостійного цивільно-правового договору (у тому числі договору оренди землі). У випадку відмовлення власника ділянки від укладання з набувачем будівель (споруд) зазначеного договору, суперечка може бути вирішена з урахуванням договірних відносин між власником ділянки і відчужувателем будівель щодо їхньої юридичної долі у випадку закінчення терміну оренди або відчуження їх іншій особі до завершення терміну оренди земельної ділянки.

Частина 3 статті 120 ЗК передбачає єдиний випадок, коли перехід права на земельну ділянку до набувача будинку або його частини відбувається «автоматично», без оформлення переходу прав на ділянку окремим договором (у цьому питанні означена норма ЗК кореспондує із нормами статті, що коментується). У даному випадку єдиним договором, що є правовою підставою переходу прав на земельну ділянку, є договір довічного утримування, навіть у тих випадках, коли він не містить умов переходу прав на земельну ділянку, або містить умови про відсутність такого переходу. Варто також мати на увазі, що дія частини 3 статті 120 ЗК поширюється не тільки на випадки, коли відчужуватель є власником земельної ділянки, але і коли він є його орендарем. В другому випадку волевиявлення власника ділянки взагалі не потрібно, і заміна сторони в договорі оренди земельної ділянки відбувається за підставами, що випливають з договору довічного утримування.

Частиною 4 статті 120 ЗК встановлюється загальне правило, відповідно до якого при переході права власності на будівлю (споруду) до декількох осіб, обсяг права кожного з них на земельну ділянку підлягає визначенню пропорційно часткам набувачів у вартості будівлі (споруди). Означена норма, на відміну від частини З статті 120 ЗК та статті, що коментується, не припускає «автоматичного» переходу прав на ділянку до набувачів будівель (споруд), однак ставить умови такого переходу в залежність не тільки від змісту договору про перехід прав на земельну ділянку (купівля-продаж, дарування, оренда тощо), але і від договору відчуження будівель (споруд), зміст якого може змінювати загальне правило, пропорційного переходу прав на земельну ділянку до набувачів будівлі (споруди). Дана норма (поряд з договором про перехід прав на будівлю (споруду)) практично визначає основну умову договору про перехід прав на земельну ділянку, не дозволяючи сторонам вийти за встановлені законом рамки пропорційного розподілу прав на ділянку на стадії укладання договору про перехід прав на неї, якщо раніше вони не передбачили таку можливість у договорі відчуження будівлі (споруди).

Якщо право власності на будівлю або споруду перейшло до суб'єктів, у яких за нормами ЗК не може виникнути право власності на земельну ділянку, для них можливим є лише оформлення у встановленому порядку права користування нею.

Стаття 378. Припинення права власності на земельну ділянку

1. Право власності особи на земельну ділянку може бути припинене за рішенням суду у випадках, встановлених законом.

Варто відзначити, що зміст статті, що коментується, не в повній мірі відповідає її назві, оскільки у ній йдеться, по суті, лише про випадки примусового позбавлення власника його

права на земельну ділянку І не висвітлюються інші випадки, коли припинення права власності не пов'язано зі здійсненням будь-яких примусових дій, які передбачають судовий порядок їх застосування. Редакція означеної норми спрямована, насамперед на підкреслення неприпустимості адміністративного порядку примусового позбавлення права власності на земельні ділянки, крім випадків суспільної необхідності в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Ця норма також кореспондує із нормами частин 4-6 статті 41 Конституції.

Що стосується усього кола підстав припинення права власності на земельну ділянку, воно визначено у Главі 22 ЗК, яка регулює відносини, пов'язані із припиненням як права власності, так і права користування землею. Усі передбачені ЗК підстави припинення права власності на земельну ділянку можна умовно поділити на чотири групи: 1) добровільне припинення права власності на земельну ділянку; 2) припинення права власності на земельну ділянку у разі повної втрати цивільної правоздатності суб'єктом права власності; 3) примусове припинення права власності на земельну ділянку у власника за відсутністю його вини; 4) примусове вилучення земельної ділянки у власника при наявності його вини.

Першу групу складають:

— добровільна відмова власника від земельної ділянки, яка може бути здійснена у встановленому порядку лише на користь держави або територіальної громади;

— добровільне відчуження земельної ділянки власником, в тому числі надання згоди на вилучення земельної ділянки для її наступного надання іншій особі із правом одержання відповідної компенсації (як у вартісному виразі, так і у натуральному).

До другої групи відносяться випадки смерті власника — фізичної особи та припинення власника — юридичної особи.

До третьої групи належать:

- викуп (вилучення) земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб (із застосуванням передбачених законодавством компенсаційних механізмів);

- невідчуження земельної ділянки іноземними особами, особами без громадянства та юридичними особами (крім заснованих виключно громадянами України або юридичними особами України) на протязі одного року з моменту набуття права власності на земельну ділянку сільськогосподарського призначення або несільськогосподарського призначення за межами населених пунктів, якщо на неї відсутнє нерухоме майно, що знаходиться у їх власності. Причиною порушення встановленого терміну відчуження земельної ділянки з боку її власника може бути як звичайна бездіяльність, так і ситуація на ринку землі, коли у власника немає можливості здійснити відчуження земельної ділянки за справедливу ціну. У першому випадку можна говорити про свідоме порушення землевласником встановлених законодавством обов'язків. Але у будь-якому разі, при відчуженні земельної ділянки колишнім власником з означених підстав, за ним залишається право використовувати її на умовах оренди. Суттєвою прогалиною законодавства є відсутність правового регулювання питання про можливість примусового припинення права власності на означені види земель громадянами України, які втратили Українське громадянство, та юридичними особами України, до складу учасників яких увійшли іноземні громадяни, особи без громадянства, або іноземні юридичні особи. Здається, що при усій схожості ситуацій, застосування аналогії закону чи розширювальне тлумачення означеної норми у цьому випадку є неприпустимим, оскільки входить у протиріччя із нормами статті 41 Конституції України та загальними засадами цивільного законодавства.

Четверта група включає випадки:

- використання земельної ділянки не за цільовим призначенням;

- неусунення допущених порушень законодавства (забруднення земель радіоактивними і хімічними речовинами, відходами, стічними водами, забруднення земель бактеріально-паразитичними і карантинно-шкідливими організмами, засмічення земель забороненими рослинами, пошкодження і знищення родючого шару ґрунту, об'єктів інженерної інфраструктури меліоративних систем, порушення встановленого режиму використання земель, що особливо охороняються, а також використання земель способами, які завдають шкоди здоров'ю населення) в терміни, встановлені вказівками спеціально уповноважених органів виконавчої влади з питань земельних ресурсів;

- конфіскації земельної ділянки як санкції за скоєння кримінального злочину або адміністративного проступку;

- примусового звернення стягнення на земельну ділянку по зобов'язаннях її власника (наприклад, у випадку невиконання власником земельної ділянки іпотечних зобов'язань).

Якщо земельна ділянка має особливо цінні природні властивості та відноситься до особливо цінних земель, її вилучення передбачає особливий, більш складний, порядок погодження.

Глава 28

ПРАВО ВЛАСНОСТІ НА ЖИТЛО

Стаття 379. Поняття житла

1. Житлом фізичної особи є житловий будинок, квартира, інші приміщення, призначені та придатні для постійного проживання в них.

Стаття 47 Конституції України закріплює право кожного громадянина на житло. На державу покладено обов'язок створити умови, за яких кожний громадянин мав би змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Закон України «Про власність» від 7 лютого 1991 р. (ст. 13) визнає житло об'єктом права приватної власності, але визначення поняття житла в цивільному праві вперше закріплено у цій статті. Слід зазначити, що поняття житла в цивільному та житловому праві дещо розрізняються. Під житлом в житловому праві розуміють не тільки житлові (в т.ч. багатоквартирні) будинки та дачі, призначені для постійного проживання, але й відокремлені квартири та інші ізольовані приміщення (наприклад, окремі ізольовані кімнати в квартирах), гуртожитки, будинки-інтернати, спеціальні будинки для громадян похилого віку й інвалідів та ін., яких зареєстровано в державних органах у такій якості. В цивільному праві під житлом, перш за все, розуміють об'єкт права власності та інших речових прав, що має особливий правовий режим. Житло є нерухомістю та, окрім цього, має суворо цільове призначення, що обумовлено зростаючою нестачею житла та його особливою соціальною значністю. Житло, за цією статтею, є поєднуючим поняттям, яке включає в себе житловий будинок, квартиру, садибу, котедж, дачу, які розраховані на тривалий строк служби та призначені для проживання. Не можуть вважатися житлом окремі виробничі приміщення, вагончики, підвали, сараї, гаражі, збірно-розбірні, пересувні, контейнерні та інші підсобні споруди, а також приміщення, призначені для тимчасового (готель, лікарня) або недобровільного (в'язниця) перебування особи.

Придатність житла для проживання визначається згідно Постанові Ради Міністрів СРСР від 26 квітня 1984 р. № 189 «Про порядок обстеження стану жилих будинків з метою встановлення їх відповідності санітарним та технічним вимогам та визнання жилих будинків і жилих приміщень непридатними для проживання». На підставі вказаної Постанови обстеження стану жилих будинків провадиться інженерно-технічними працівниками житлово-експлуатаційних організацій за участю представників громадськості не менше одного разу на п'ять років.

Право власності на житло у громадянина може виникнути з наступних підстав: приватизація будинку (квартири), який входить до складу державного житлового фонду (відповідно до Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» від 8 жовтня 1992 р.), отримання житла на підставі цивільно-правових угод (купівля-продаж, дарування та ін.), в порядку спадкування, в порядку новостворення (див. коментар до ст. 333 ЦК), за набувальною давністю (див. коментар до ст. 346 ЦК).

З метою створення умов для здійснення права громадян на вільний вибір способу задоволення потреб у житлі, залучення громадян до участі в утриманні і збереженні існуючого житла та формування ринкових відносин 19 червня 1992 р. було прийнято Закон України «Про приватизацію державного житлового фонду». Приватизація державного житлового фонду — це відчуження квартир (будинків), кімнат у квартирах та одноквартирних будинках, де мешкають два і більше наймачів, та належних до них господарських споруд і приміщень (підвалів, сараїв). Приватизація здійснюється шляхом безоплатної передачі громадянам квартир (будинків) з розрахунку санітарної норми 21 квадратний метр загальної площі на наймача і кожного члена його сім'ї та додатково 10 квадратних метрів на сім'ю та продажу надлишків загальної площі квартир (будинків) громадянам України, що мешкають в них або перебувають в черзі осіб, що потребують поліпшення житлових умов. Приватизація державного житлового фонду здійснюється уповноваженими на це органами, створеними місцевою державною адміністрацією та органами місцевого самоврядування, державними підприємствами, організаціями, установами, у повному господарському віданні або оперативному управлінні яких знаходиться державний житловий фонд. Передача квартир (будинків) у власність громадян оформляється свідоцтвом про право власності на квартиру (будинок), яке реєструється в органах приватизації і не потребує нотаріального посвідчення. Таким чином, право власності у громадянина на приватизовану квартиру (будинок) виникає з моменту реєстрації свідоцтва про право власності в органах приватизації.

Сьогодні Україна намагається забезпечити молодим громадянам рівне з іншими громадянами право на житло, сприяти молодіжному житловому будівництву, створенню молодіжних житлових комплексів тощо. У зв'язку з цим було розроблено й прийнято ряд законів та підзаконних актів, які регулюють можливість отримання молодими чоловіками та жінками або сім'ями довгострокових кредитів для побудови житла. Серед цих актів провідне місце займають наступні: Закон України «Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні» 5 лютого 1993 р. (в редакції Закону 2001 р.), Постанова КМУ від 28 жовтня 1996 р. № 1300 «Про вдосконалення шляхів розвитку молодіжного житлового будівництва», Постанова КМУ від 29 травня 2001 р. № 584 «Про порядок надання пільгових довготермінових кредитів молодим сім'ям та одиноким молодим громадянам на будівництво (реконструкцію) житла» та ін.

Стаття 380. Житловий будинок як об'єкт права власності

1. Житловим будинком є будівля капітального типу, споруджена з дотриманням вимог, встановлених законом, іншими нормативно-правовими актами, і призначена для постійного у ній проживання.

Одним з об'єктів права приватної власності громадян є житлові будинки (ст.13 Закону України «Про власність»). Цей Закон встановлює основні положення про право приватної власності громадян на жилий будинок (ст.8).

Житловий будинок — одноквартирний будинок, призначений для постійного проживання в ньому осіб, який має обладнані житлові кімнати та допоміжні приміщення. Житловим будинком капітального типу є будівля строком служби від ЗО до 150 років (згідно Єдиного класифікатора житлових будинків). Допоміжні приміщення — це приміщення житлового будинку, призначені для забезпечення експлуатації будинку чи побутового і культурного обслуговування за місцем проживання. Від таких будинків слід розрізняти житлові будинки квартирного типу, які поділяються на малоповерхові (1-4 поверхи) та багатоповерхові (5 поверхів та вище). Багатоповерхові житлові будинки є багатоквартирними. Разом з тим багатоквартирними є малоповерхові будинки блокового типу — так звана килимова забудова. Основну типологічну структуру будинків квартирного типу складають секційні, галерейні, блокові житлові будинки та гуртожитки. Основними відрізняючими елементами житлових будинків квартирного типу є секції, поверхи (надземні, цокольні, підвальні, технічні, мансардні), сходово-ліфтові вузли, квартири (групи квартир).

У ЦК УРСР 1963 р. містилося положення щодо обмеження кількості житлових будинків та розміру житлового будинку, які були у власності окремих громадян. Згідно п. З ст. 13 Закону України «Про власність», склад, кількість і вартість майна, що може бути у власності громадян, а також діяльність власника може бути відповідно обмеженою чи припиненою лише у випадках і порядку, встановлених законом.

Однак для виникнення права власності на житловий будинок необхідно, щоб будинок було збудовано на відведеній у встановленому порядку земельній ділянці, було затверджено відповідний проект, було отримано відповідний дозвіл та будинок було прийнято до експлуатації. Згідно ст. 40 ЗК громадянам України за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування можуть передаватися безоплатно у власність або надаватися в оренду земельні ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель. Право власності на житловий будинок виникає з моменту прийняття його до експлуатації та реєстрації у виконкомі місцевої ради. Державну реєстрацію права власності на об'єкти нерухомого майна (житлові і нежитлові будинки, садові будинки, дачі, гаражі, будівлі виробничого, господарського, соціально-побутового та іншого призначення, розташовані на окремих земельних ділянках вулиць, площ і провулків під окремими порядковими номерами; квартири багатоквартирних будинків) здійснюють комунальні підприємства — бюро технічної інвентаризації згідно з Тимчасовим положенням про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 р. № 7/5.

Стаття 381. Садиба як об'єкт права власності

1. Садибою є земельна ділянка разом з розташованими на ній житловим будинком, господарсько-побутовими будівлями, наземними і підземними комунікаціями, багаторічними насадженнями.

2. У разі відчуження житлового будинку вважається, що відчужується вся садиба, якщо інше не встановлено договором або законом.

Поняття садиби є новою категорією для цивільного права. Житловий будинок садибного типу складається із житлових та допоміжних (не житлових) приміщень. Характерними допоміжними приміщеннями будинку є: передпокій, кухня, коридор, веранда, вбиральня, комора, приміщення для автономної системи опалення, пральня тощо. На присадибних земельних ділянках, крім житлових будинків, розміщуються господарські будівлі (сараї (хліви), літні кухні, гаражі, майстерні, вбиральні тощо) та споруди (колодязі, вигрібні ями, навіси, огорожі, ворота, хвіртки, замощення тощо). Прибудовою до житлового будинку є частина будинку, розташована поза контуром її капітальних зовнішніх стін і яка має з основною частиною будинку одну (або більше) спільну капітальну стіну. Прибудови мають внутрішнє сполучення з основними частинами будинків. До них відносяться: прибудовані житлові кімнати та допоміжні приміщення (тамбури, веранди, кухні, комори, ванні кімнати, вбиральні тощо). Слід зазначити, що підземні гаражі, вбудовані у житлові будинки, відносяться до об'єктів соціально-побутового призначення. Багаторічні насадження на присадибних земельних ділянках мають вегетативний цикл більш ніж два роки.

Характерною рисою садиби є її призначення — ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (п. 6 ст. 118 ЗК).

Треба відмітити, що розміщення садибної забудови у містах повинно бути переважно на вільних територіях, на ділянках реконструйованої забудови в межах міської зони, а також на резервних територіях приміських зон (пп. 4.4 Наказу МОЗ України «Про затвердження державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів» № 173 від 19 червня 1996 року).

Для виникнення права власності на садибу необхідно, щоб її було збудовано на відведеній у встановленому порядку земельній ділянці, було затверджено відповідний проект, було отримано відповідний дозвіл та садибу було прийнято до експлуатації. При вчиненні вказаних дій слід керуватись ЗК та іншими підзаконними нормативними актами (наприклад, Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики № 273 від 5.12.2000 р. «Про затвердження Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт»).

Якщо громадянин бажає отримати земельну ділянку в процесі приватизації земель державної або комунальної власності для розміщення на ній садиби, то він має право безоплатно отримати таку ділянку у наступних розмірах: для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) у селах — не більше 0,25 гектара, в селищах — не більше 0,15 гектара, в містах - не більше 0,10 гектара (п. г) ч. І ст. 121 ЗК).

Власник садиби має право розпоряджатися своїм майном на свій розсуд, тобто він має право продавати, дарувати, міняти та здійснювати інші правочини з садибою. Поняття садиби включає в себе сукупність всіх об'єктів, розташованих на земельній ділянці, тому при відчуженні жилого будинку всі вони переходять до нового власника разом з будинком, якщо при укладенні договору про відчуження не було обумовлено їх знесення або перенос попереднім власником. При вилученні земельної ділянки, на якій знаходиться житловий, дачний (садовий) будинок, гараж, інші будівлі, що належать особі, право приватної власності на них припиняється, якщо вилучення землі проведено відповідно до законодавства і вирішено питання про надання власнику відповідної компенсації та відшкодування завданих цим збитків.

Стаття 382. Квартира як об'єкт права власності

1. Квартирою є ізольоване помешкання в житловому будинку, призначене та придатне для постійного у ньому проживання.

2. Власникам квартири у дво- або багатоквартирному житловому будинку належать на праві спільної сумісної власності приміщення загального користування, опорні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання за межами або всередині квартири, яке обслуговує більше однієї квартири, а також споруди, будівлі, які призначені для забезпечення потреб усіх власників квартир, а також власників нежитлових приміщень, які розташовані у житловому будинку.

Квартира — це конструктивно відокремлена функціональна частина дво - або багатоквартирного житлового будинку, яка призначена та за санітарно-технічними нормами придатна для постійного в ній проживання.

Громадяни мають право на приватизацію квартир державного житлового фонду або придбання їх у житлових кооперативів, на біржових торгах, шляхом індивідуального житлового будівництва чи одержання у власність на інших підставах, передбачених законодавством України. Передача квартир у власність громадянам регулюється Законом України «Про приватизацію державного житлового фонду» від 19 червня 1992 р., Положенням Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики «Про порядок передачі квартир (будинків) у власність громадян» від 15 вересня 1992 р. № 56 та ін. Член житлового, житлово-будівельного, дачного, гаражного чи іншого кооперативу або товариства, який повністю вніс свій пайовий внесок за квартиру, дачу, гараж, іншу будівлю або приміщення, надані йому в користування, набуває права власності на це майно. Наймач жилого приміщення в будинку державного чи громадського житлового фонду та члени його сім'ї мають право придбати у власність відповідну квартиру або будинок шляхом їх викупу. Квартири, які належать громадянам на праві приватної власності, становлять приватний житловий фонд.

Частиною другою цієї статті передбачено режим спільної сумісної власності власників квартир дво - або багатоквартирного будинку на приміщення загального користування (сходові клітини, вестибюлі, перехідні шлюзи, позаквартирні коридори, колясочні, кладові, сміттєкамери, горища, підвали, шахти і машинні відділення ліфтів, вентиляційні камери та інші технічні приміщення), опорні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання (водо - та газомережі), споруди, будівлі, які призначені для забезпечення потреб усіх власників квартир (підземні гаражі, сараї, майстерні, навіси, огорожі, ворота, замощення та ін.). Такий режим означає, що співвласники володіють і користуються цим майном спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Співвласники зазначеного майна несуть солідарну відповідальність за своїми обов'язками щодо ощадливого та сумлінного використання вказаних об'єктів.

Стаття 383. Права власника житлового будинку, квартири

1. Власник житлового будинку, квартири має право використовувати помешкання для власного проживання, проживання членів своєї сім'ї, інших осіб і не має права використовувати його для промислового виробництва.

2. Власник квартири може на свій розсуд здійснювати ремонт і зміни у квартирі, наданій йому для використання як єдиного цілого, — за умови, що ці зміни не призведуть до порушень прав власників інших квартир у багатоквартирному житловому будинку та не порушать санітарно-технічних вимог і правил експлуатації будинку.

До членів сім'ї власника належать його/її дружина/чоловік, їх діти (в тому числі усиновлені) та батьки (усиновителі). Членами сім'ї власника може бути визнано й інших осіб, якщо вони постійно проживають разом з ним і ведуть з ним спільне господарство. Члени сім'ї власника, які проживають разом з ним, користуються нарівні з власником усіма правами і несуть усі обов'язки щодо утримання квартири (будинку).

Власник вправі вселити в займане ним жиле приміщення свою дружину/чоловіка, дітей, батьків, а також інших осіб (братів, сестер інших родичів). Особи, що вселилися в жиле приміщення як члени сім'ї власника, набувають рівного з іншими членами сім'ї права проживання у квартирі (будинку). На відміну від житлового законодавства, де на вселення будь-яких осіб до наймача та членів його сім'ї треба мати згоду всіх повнолітніх членів сім'ї наймача (ст. 65 ЖК України), у ЦК такої згоди не вимагається. Законодавець виходить з права власника на свій розсуд розпоряджатися належним йому майном. Тобто, якщо у власника є декілька квартир (будинків), то на проживання в одній з них будь-яких родичів чи інших осіб письмова згода членів сім'ї власника не потрібна. Подібної згоди не треба отримувати й в разі, коли у власника є лише одна квартира (будинок) і він дає згоду на проживання в ній інших осіб, крім своєї сім'ї.

Власник житла повинен використовувати належне йому майно (квартиру, будинок) за цільовим призначенням, тобто для проживання, забезпечувати його схоронність, утримувати у належному санітарному та технічному стані, утримуватись від руйнування або псування, підвищувати благоустрій житла, вживаючи заходів щодо запобігання аварій квартирного обладнання. Власник не має права використовувати його для будь-якого промислового виробництва (наприклад, перебудування квартири у майстерню, лабораторію, цех та ін. забороняється) або на шкоду інтересам суспільства.

Власник квартири має право здійснювати за свій рахунок її поточний та капітальний ремонт. Під поточним розуміється комплекс ремонтно-будівельних робіт з метою відновлення її конструкцій та систем інженерного обладнання, а також підтримання експлуатаційних якостей, не пов'язаних зі зміною основних техніко-економічних показників. Капітальний ремонт квартири — це комплекс ремонтно-будівельних робіт, пов'язаних з відновленням або покращенням експлуатаційних показників, із заміною або відновленням несучих або огороджувальних конструкцій та інженерного обладнання без зміни будівельних габаритів об'єкта та його техніко-економічних показників. Ремонт та інші зміни власник має право проводити, якщо вони не призведуть до порушень або обмежень прав власників інших квартир у багатоквартирному житловому будинку та не порушать санітарно-технічних вимог та правил

експлуатації будинку. Саме для цього чинним законодавством передбачено, що для здійснення переобладнання або перепланування квартири власник має отримати дозвіл у виконкомі місцевої ради. Метою здійснення ремонту або інших змін у квартирі (житловому будинку) має бути підвищення благоустрою житла.

Стаття 384. Права житлово-будівельного (житлового) кооперативу та їх членів на квартиру в будинку кооперативу

1. Будинок, споруджений або придбаний житлово-будівельним (житловим) кооперативом, є його власністю.

2. Член житлово-будівельного (житлового) кооперативу має право володіння і користування, а за згодою кооперативу — і розпоряджання квартирою, яку він займає в будинку кооперативу, якщо він не викупив її.

3. У разі викупу квартири член житлово-будівельного (житлового) кооперативу стає її власником.

Одним з напрямів прискорення вирішення житлової проблеми в Україні є розширення кооперативного житлового будівництва, забезпечення суворого додержання законодавства, що регулює діяльність житлово-будівельних кооперативів (ЖБК). ЖБК є некомерційною організацією, метою якої є задоволення потреб його членів у житлі. У ЖБК можуть об'єднуватись громадяни для будівництва нового будинку, придбання нових або капітально відремонтованих будинків чи потребуючих капітального ремонту та реконструкції, здійснення ремонту за власні кошти та ін.

Порядок виникнення та повноваження ЖБК регулюються ЖК, Постановою Ради Міністрів УРСР «Про затвердження Примірного статуту житлово-будівельного кооперативу» № 186 від ЗО квітня 1985 р., Постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради «Про затвердження Правил обліку громадян, які бажають вступити до житлово-будівельного кооперативу» № 228 від 5 червня 1985 р., Постановою КМУ «Про дальший розвиток житлово-будівельної (житлової) кооперації» № 593 від 20 жовтня 1992 р. та іншими нормативними актами в частині, що не суперечить ЦК та чинному законодавству. Кооперативи діють на підставі статутів, прийнятих відповідно до Примірного статуту ЖБК загальними зборами громадян, які вступають до нього, і зареєстрованого в установленому порядку. З дня реєстрації кооператив набуває прав юридичної особи, кооператив має печатку зі своїм найменуванням.

Спорудження житлових будинків ЖБК здійснюється за типовими проектами, а також за індивідуальними проектами. Після спорудження або придбання житлового будинку (будинків) ЖБК повинен їх зареєструвати у бюро технічної інвентаризації. З моменту реєстрації ЖБК набуває права власності на вказаний будинок (будинки). Житлово-будівельні (житлові) кооперативи здійснюють експлуатацію і ремонт належних їм будинків за рахунок власних коштів. Громадяни приймаються до членів ЖБК після досягнення ними 18-річного віку. В житлово-будівельні кооперативи, які організуються при підприємствах, установах та організаціях приймаються працівники цих підприємств, установ та організацій, які перебувають на обліку бажаючих вступити до кооперативу. Кількість членів ЖБК повинно відповідати кількості квартир у житловому будинку (будинках) кооперативу, запланованому до будівництва. Вступні внески вносяться членами ЖБК, які вступили до кооперативу до здачі будинку (будинків) в експлуатацію. Розмір вступного внеску визначається загальними зборами членів кооперативу. З моменту вступу до ЖБК члену кооперативу надається в безстрокове користування окрема квартира. Ця квартира має бути благоустроєною відповідно до умов даного населеного пункту, відповідати встановленим санітарним та технічним нормам.

До того моменту, поки член ЖБК не вніс повністю свій пай за квартиру, він не може розпоряджатися нею без згоди кооперативу, тобто здійснювати будь-які цивільно-правові угоди, закладати та ін. Він має право за згодою кооперативу провести обмін своєї квартири, здавати в найом частину жилого приміщення (в разі тимчасового виїзду — все приміщення), дозволити тимчасове проживання у квартирі інших осіб та здійснювати інші правочини щодо займаної квартири. Всі інші дії, пов'язані з правами володіння та користуванням квартирою, член ЖБК має право здійснювати без отримання відповідної згоди кооперативу (наприклад, вселити членів своєї сім'ї у займане ним житло, проводити поточний ремонт займаної квартири тощо).

Кожному члену ЖБК надається у відповідності з розмірами паю та кількістю членів сім'ї окрема квартира. Згідно із ст.15 Закону України «Про власність» член ЖБК, який повністю вніс свій пайовий внесок за квартиру, надану йому в користування, а згідно частини З цієї статті — який викупив квартиру, набуває право власності на квартиру і вправі розпоряджатись нею на свій розсуд: продавати, заповідати, обмінювати, в тому числі на інше жиле приміщення у будинку державного або громадського житлового фонду чи іншого ЖБК, на жилий будинок (частину будинку), що належить громадянину на праві власності і вчиняти відносно неї інші угоди, що не заборонені законом. Виходячи з цього, особа, якій відчужена членом ЖБК квартира, має переважне право на вступ до цього кооперативу.

Якщо квартира, пай за яку був повністю сплачений членом ЖБК, що помер до 1 липня 1990 р., не була заселена кооперативом, право на неї визнається за спадкоємцем, який не проживав із спадкодавцем. Переважне право на одержання квартири, що звільнилася у будинку житлово-будівельного (житлового) кооперативу, за яку кредит сплачено не повністю, надається членам даного кооперативу, які потребують поліпшення житлових умов. Слід зазначити, що право власності на куплену квартиру у будинку ЖБК виникає у покупця на загальних підставах згідно положень ЦК.

Стаття 385. Об'єднання власників житлових будинків, квартир

1. Власники квартир для забезпечення експлуатації багатоквартирного житлового будинку, користування квартирами та спільним майном житлового будинку можуть створювати об'єднання власників квартир (житла).

Таке об'єднання може бути створено також власниками житлових будинків.

2. Об'єднання власників квартир, житлових будинків є юридичною особою, яка створюється та діє відповідно до статуту та закону.

Об'єднання власників квартир багатоквартирного будинку створюється для забезпечення і захисту прав його членів та дотримання їхніх обов'язків, належного утримання та використання неподільного і загального майна, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та статутними документами. Основна діяльність об'єднання полягає у здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав власників приміщень на володіння та користування спільним майном членів об'єднання, належне утримання будинку та прибудинкової території, сприяння членам об'єднання в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов'язань, пов'язаних з діяльністю об'єднання. Об'єднання може бути створене в будинку будь-якої форми власності з числа тих, хто приватизував або придбав квартиру, а також власника будинку або його уповноваженої особи, власників жилих приміщень, а також власників нежилих приміщень. Порядок створення та компетенція об'єднання та його членів регулюються Законом України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» від 29 листопада 2001 р., Постановою КМУ «Про затвердження Положення про порядок організації та діяльності об'єднань, що створюються власниками для управління, утримання і використання майна житлових будинків, яке перебуває у загальному користуванні» від 31 липня 1995 р. № 588, Положенням «Про порядок державної реєстрації об'єднань (товариств) співвласників багатоквартирних будинків», затвердженого наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству, Фонду державного майна України від 5 квітня 1996 р. № 28/389, Наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству, Фонду державного майна України від 5 квітня 1996 р. № 28/389 «Про затвердження типового статуту об'єднання (товариства) співвласників багатоквартирного будинку» та ін. Слід зазначити, що власники квартир, частин квартир і нежилих приміщень будинку є співвласниками на праві спільної часткової власності, допоміжних приміщень будинку, його конструктивних елементів і технічного обладнання. Частка власності кожного власника квартири (квартир) чи нежилого приміщення у спільній частковій власності визначається відношенням загальної площі квартири (квартир) чи нежилих приміщень, які перебувають у його власності, до загальної площі всіх квартир і нежилих приміщень будинку. Об'єднання співвласників є юридичною особою, яка створюється відповідно до закону, має печатку із своїм найменуванням та інші необхідні реквізити, а також рахунки в установах банку. Об'єднання є неприбутковою організацією і не має на меті одержання прибутку для його розподілу між членами об'єднання. Об'єднання відповідає за своїми зобов'язаннями коштами і майном об'єднання, від свого імені набуває майнові і немайнові права та обов'язки, виступає позивачем та відповідачем у суді. Власники житлових будинків також мають право створювати такі об'єднання, які у своїй роботі повинні керуватись вказаними нормативними актами.

Об'єднання співвласників діє на підставі статуту. Статут об'єднання складається відповідно до Типового статуту, який затверджує спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань містобудування та житлової політики. В статуті об'єднання повинні міститися такі дані: назва та місцезнаходження об'єднання, мета його діяльності, майно, яке перебуває у власності кожного з членів об'єднання та майно, яке перебуває у спільній частковій власності членів, права та обов'язки членів та власне самого об'єднання, забезпечення утримання будинку та прибудинкової території (згідно Наказу Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України «Про затвердження Порядку визначення нормативних витрат житлово-експлуатаційних організацій, пов'язаних з утриманням будинків і прибудинкових територій» № 214 від 03.09.99) тощо. Власники квартир, жилих і нежилих приміщень, а також власники житлових будинків зобов'язані виконувати вимоги статуту свого об'єднання.

Глава 29

ЗАХИСТ ПРАВА ВЛАСНОСТІ

Стаття 386. Засади захисту права власності

1. Держава забезпечує рівний захист прав усіх суб'єктів права власності.

2. Власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

3. Власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди.

Захист і охорона власності є однією з найголовніших функцій нашої держави, так як охорона економічних відношень власності як матеріального підґрунтя будь-якого суспільного ладу складає найважливішу задачу будь-якої правової системи. Відповідно до ст. 13 Конституції України «держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності». Кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, і ніхто не може бути протиправне позбавлений права власності (ст. 41 Конституції України). Положення Конституції України щодо охорони права власності конкретизуються в різних галузях українського законодавства — в конституційному, кримінальному, адміністративному, земельному, фінансовому, цивільному праві. Слід відрізняти охорону права власності і захист права власності. Охороною права власності слід вважати сукупність правових норм, які регулюють відношення власності з метою забезпечення нормального їх розвитку. Захист права власності — це сукупність правових засобів, які застосовуються в зв'язку з порушенням права власності і які направлені на відновлення та захист майнових інтересів їх володарів. Норми цивільного права насамперед забезпечують регулювання й охорону цих відносин при нормальних умовах використання власником приналежного йому майна без порушення його правомочностей, а також без обмеження прав і інтересів інших осіб. Так, норми права передбачають підстави придбання майна у власність, припинення права власності, обсяг правомочностей власника, межі їхнього здійснення, а також правовий режим окремих видів об'єктів власності. Це охорона права власності в широкому значенні. Охорона відносин власності у випадку порушення права власності конкретного суб'єкта полягає у захисті порушеного права (охорона права власності у вузькому значенні). Норми цивільного права спрямовані, насамперед, на відновлення того майнового положення, яке мало місце до порушення. Тим самим ці норми покликані відновити порушене право власності, а також ліквідувати збиток, заподіяний інтересам власника. Таким чином, під цивільно-правовим захистом права власності розуміється сукупність передбачених цивільним законодавством засобів, які застосовуються у зв'язку зі зробленими проти цих прав порушеннями і спрямованих на відновлення чи захист майнових інтересів їхніх власників.

Засадничим принципом у сфері захисту права власності є положення про те, що держава забезпечує рівний захист всіх суб'єктів права власності (ст. 13 Конституції України). Всі форми власності проголошені рівними, а відтак охороняються та захищаються державою без надання, переваг одній перед іншою. Конституційні норми, у яких закріплені права й інтереси власників, виступають основою для деталізації їх у галузевому законодавстві, регулювання всіх аспектів їх дій і для визначення юридичних гарантій реалізації. Цивільні права є частиною конституційних прав і тому конституційне положення про те, що громадяни мають рівні конституційні права і волі і рівні перед законом (ст. 24 Конституції України) повною мірою відноситься до цивільних прав. Ніхто не може бути обмежений у правах, але і ніхто не може мати більший обсяг прав, ніж інші.

ЦК 1963 року не містив норм, які б безпосередньо надавали власникові право звертатися до суду з вимогами про захист від можливого порушення його права в майбутньому. Ця прогалина у законодавстві заповнена новим ЦК, якій дає можливість власнику звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення іншою особою дій, "які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

Шкода, як матеріальна так і моральна, що завдана особі у результаті порушення її права власності, повинна бути відшкодована. Право власності є одним з цивільних суб'єктивних прав, тому положення про відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди та моральної шкоди, про які йдеться у статтях 22 та 23, у повній мірі стосуються і права власності (див. ст.ст. 22, 23 та коментар до них).

Стаття 387. Право власника на витребування майна із чужого незаконного володіння

1. Власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

У ст. 16 ЦК викладені засоби захисту цивільних прав, які тією чи іншою мірою стосуються і захисту права власності. В главі 3 передбачається можливість захисту цивільних прав осіб, крім суду, Президентом України, державними органами або органами місцевого самоврядування шляхом скасування актів державних органів чи органів місцевого самоврядування нижчого рівня, а також нотаріусами шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі. Передбачена також можливість самозахисту, тобто самостійного примусового усунення уповноваженою особою порушень її прав та посягань на них. Цивільно-правові засоби захисту цивільних прав досить неоднорідні за своїм змістом та умовами застосування. У залежності від характеру посягання на права власника і змісту захисту, який надається власнику, виділяють такі цивільно-правові засоби захисту: речові та зобов'язально-правові. Речові засоби захисту права власності застосовуються при безпосередньому порушенні права власності, зв'язаному з протиправними діями третіх осіб, що виключають чи обмежують здійснення власником своїх правомочностей. В такому випадку вступає в дію їхній абсолютний захист, спрямований на усунення перешкод у здійсненні права власності. Він орієнтований на захист безпосередньо права власності і не зв'язаний будь-якими конкретними зобов'язаннями між власником і порушником.

До речових позовів відносяться: вимоги не володіючого власника до незаконного володільця про витребування майна (віндикаційний позов); вимоги власника щодо усунення порушень права власності, які не пов'язані з володінням (негаторний позов); вимоги власника про визнання права власності.

Зобов'язально-правові способи захисту засновані на охороні майнових інтересів сторін у цивільній угоді, а також осіб, які зазнали шкоди в результаті позадоговірного заподіяння шкоди їхньому майну. Вимоги про захист цих інтересів безпосередньо не випливають з права власності. Позови власника до правопорушника, з яким він зв'язаний зобов'язальними правовідношеннями (договірними і позадоговірними), спрямовані як на усунення перешкод у здійсненні права власності (позови про повернення речей, наданих у користування за договором; позови про повернення безпідставно отриманого майна), так і на відшкодування шкоди або збитків.

У статті, яка коментується, йде мова про право власника на віндикаційний позов. Віндикаційним визнається позов власника, що не володіє, до невласника, що незаконно володіє, про вилучення майна в натурі. Віндикаційним позовом захищається право власності в цілому, оскільки він пред'являється в тих випадках, коли порушені права володіння, користування і розпорядження одночасно. Однак право власності за власником зберігається, тому що в нього є право приналежності, що може бути підтверджено правовстановлюючими документами, а також показаннями свідків і інших письмових доказів. Сторонами у віндикаційному позові виступають власник речі, який не лише позбавлений можливості користуватися і розпоряджатися річчю, але вже й фактично нею не володіє, та незаконний фактичний володілець речі (як добросовісний, так і недобросовісний). Під незаконним володінням варто розуміти усяке фактичне володіння річчю, якщо воно не має правової підстави (наприклад, володіння украденою річчю); або правова підстава якого відпала (минув термін дії договору майнового найма); або правова підстава якого недійсна (володіння, установлене в результаті недійсної угоди). Поряд з власником стороною у позові може бути також особа, яка хоча і не є власником, але володіє майном у силу закону чи договору. Такою особою, титульним власником майна, може виступати орендар, комісіонер і т.д., а також власник речових прав на майно. Для пред'явлення позову необхідно, щоб майно, якого позбавився власник, збереглося в натурі і знаходилося у фактичному володінні іншої особи. Якщо майно вже знищене, перероблене чи спожите, право власності на нього, як таке, припиняється. У цьому випадку власник має право лише на захист своїх майнових інтересів, зокрема за допомогою позову з заподіяння шкоди чи позову з безпідставного збагачення.

Віндикувати можна лише індивідуально-визначене майно, що випливає із сутності даного позову, спрямованого на повернення власнику саме того самого майна, що вибуло з його володіння. Власник може вимагати повернення свого майна за цим позовом лише в тому випадку, якщо інша особа володіє його майном незаконно. Якщо ж володілець володіє чужим майном на законних підставах, то власник не може витребувати свою річ з такого володіння шляхом пред'явлення віндикаційного позову.

Стаття 388. Право власника на витребування майна від добросовісного набувача

1. Якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно:

1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння;

2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння;

3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.

2. Майно не може бути витребуване від добросовісного набувача, якщо воно було продане у порядку, встановленому для виконання судових рішень.

3. Якщо майно було набуте безвідплатно в особи, яка не мала права його відчужувати, власник має право витребувати його від добросовісного набувача у всіх випадках.

Характер незаконного володіння, в якому річ перебуває, впливає на умови задоволення віндикаційного позову. Витребування майна власником у всіх без виключення випадках могло б значною мірою ускладнити цивільний обіг, так як тоді будь-який набувач виявився б під загрозою втрати отриманого майна. Тому закон розрізняє два види незаконного володіння чужою річчю, що породжує різні цивільно-правові наслідки. Власник визнається добросовісним, якщо, здобуваючи річ, він не знав і не повинний був знати про те, що відчужуватель речі не має права на її відчуження. У випадку, якщо власник речі знав, чи принаймні, повинний був знати, що здобуває річ в особи, що не мала права на її відчуження, він вважається недобросовісним. За пануючою в літературі думкою, для визнання набувача недобросовісним недостатньо простої необачності, а потрібні намір чи груба необережність. Грань між добросовісним та недобросовісним володінням установлюється судом, виходячи з презумпції добросовісності набувача. Для її спростування повинно бути доведено, що набувач навмисно чи по грубій необережності не взяв до уваги конкретних обставин угоди, з яких ясно видно, що річ відчужується неправомірно. Відповідальність недобросовісного власника перед власником заснована не тільки на об'єктивній протиправності придбання майна, але і на суб'єктивному факторі, тобто провині набувача. Вимога власника про вилучення майна у недобросовісного незаконного власника підлягає задоволенню у всіх випадках. Він зобов'язаний повернути власнику річ у тому виді, у якому вона знаходилася в момент заволодіння і несе відповідальність за усяке винне зменшення її цінності. Якщо несумлінний власник знищує чи відчужує річ, то власник може зажадати від нього відшкодування її дійсної вартості.

У добросовісного власника майно може бути витребуване не завжди. Витребування майна від добросовісного набувача залежить від умов, при яких річ вибула з володіння власника чи особи, якої він передав майно за договором та оплатності (безплатності) придбання. Якщо майно було загублено власником, викрадено в нього чи вибуло іншим шляхом поза його волею, то воно підлягає поверненню власнику, хоча б добросовісний набувач і придбав річ оплатно. Це ж правило діє і тоді, коли річ вибула з володіння особи, якому власник передав її за договором. Стаття, яка коментується, передбачає не тільки втрату чи розкрадання як підставу для захисту інтересів власника шляхом віндикації, але й інші випадки, хоча закон їх не перелічує. Головне, щоб майно вибуло з володіння власника не з його волі (пожежа, повінь і інші стихійні явища, у зв'язку з якими річ вибуває з володіння власника фактично поза його волею). У випадку, коли річ вибуває з володіння власника за його бажанням (він може передати її на зберігання), власник несе ризик вибору контрагента, якому він вирішив довірити своє майно. Якщо власник неналежним чином поставився до вибору особи, яка б заслуговувала довіри, то він позбавляється права вимагати повернення речей від добросовісного набувача, але йому надається можливість вимагати відшкодування збитків від особи, яка не виправдала його довіру за договором.

Правило ч. З ст. 388 ЦК встановлює виключення з правил захисту прав власника по віндикаційному позову, установленому у ч. І ст.388. Так, у випадку, якщо річ була придбана добросовісним сплатним власником у порядку, встановленому для виконання судових рішень, то у нього не можна витребувати річ навіть у тих випадках, коли річ була загублена власником чи викрадена у нього, чи вибула з володіння власника при інших обставинах не з його волі.

У випадку, якщо добросовісний власник придбав річ безоплатно у особи, що не мала права її відчужувати, то віндикаційний позов власника підлягає задоволенню у всіх випадках, незалежно від того, як вибула річ з володіння власника (з його волі чи не з його волі). Правило ч. З ст. 388 розраховано лише на випадки, коли відчужуватель речі не має права розпоряджатися нею. Можливість вилучення власником речі в будь-якого безоплатного набувача даним правилом виключається. Таке обмеження цілком виправдане, оскільки в противному випадку добросовісні сплатні набувачі були б позбавлені права дарувати майно, передавати його в спадщину і т.д., що неприпустимо.

Стаття 389. Витребування грошей та цінних паперів

1. Гроші, а також цінні папери на пред'явника не можуть бути витребувані від добросовісного набувача.

До обмеження віндикації відноситься правило про неприпустимість витребування у добросовісного набувача грошей і цінних паперів на пред'явника. При цьому не має значення, чи вибуло майно (гроші, цінні папери) з волі чи поза волею власника або тієї особи, якому власник передав майно у володіння, або майно надійшло до набувача безоплатно. Добросовісність набувача є достатньою підставою для відмовлення в позові власнику про витребування зазначених об'єктів. Від добросовісного набувача не можуть бути витребувані гроші і цінні папери на пред'явника навіть якщо власник записав номери грошових купюр, акцій, облігацій тощо. Зазначена норма пояснюється тим, що гроші і цінні папери на пред'явника є засобом обігу, у зв'язку з чим потрібно забезпечити їм підвищену довіру з боку учасників цивільного обороту. Кожен його учасник, одержуючи гроші та цінні папери на пред'явника, повинен бути певен, що вони не можуть бути витребувані від нього, що добросовісність їх набуття гарантує його право власності. Положення ст.389 не розповсюджується на іменні цінні папери, так як вони не можуть бути передані шляхом простої передачі. Тому при витребуванні іменних цінних паперів застосовуються правила ст. 388.

Стаття 390. Розрахунки при витребуванні майна із чужого незаконного володіння

1. Власник майна має право вимагати від особи, яка знала або могла знати, що вона володіє майном незаконно (недобросовісного набувача), передання усіх доходів від майна, які вона одержала або могла одержати за весь час володіння ним.

2. Власник майна має право вимагати від добросовісного набувача передання усіх доходів від майна, які він одержав або міг одержати з моменту, коли дізнався чи міг дізнатися про незаконність володіння ним, або з моменту, коли йому було вручено повістку до суду у справі за позовом власника про витребування майна.

3. Добросовісний або недобросовісний набувач (володілець) має право вимагати від власника майна відшкодування необхідних витрат на утримання, збереження майна, здійснених ним з часу, з якого власникові належить право на повернення майна або передання доходів.

4. Добросовісний набувач (володілець) має право залишити собі здійснені ним поліпшення майна, якщо вони можуть бути відокремлені від майна без завдання йому шкоди. Якщо поліпшення не можуть бути відокремлені від майна, добросовісний набувач (володілець) має право на відшкодування здійснених витрат у сумі, на яку збільшилася його вартість.

Питання про розрахунки у випадку задоволення віндикаційного позову регулюються положеннями даної статті. Вимога про повернення чи відшкодуванні власнику всіх доходів, що до віндикації були чи повинні були бути витягнуті з майна його незаконним власником, є похідною від віндикаційної вимоги. Порядок розрахунків залежить від добросовісності чи недобросовісності набувача. Недобросовісний власник зобов'язаний повернути чи відшкодувати власнику всі доходи, що він витяг чи повинний був витягти за увесь час незаконного володіння. Під «доходами» тут розуміються як грошові, так і натуральні доходи. Мова в даному випадку йде про доходи, що мали місце (особа одержала їх) або могли мати місце, якби особа ними скористалася. Зазначена обставина, як і сам розмір таких доходів, повинні бути обґрунтовані власником речі. Доходи, що власник теоретично міг, але не повинний був витягти з майна, наприклад, шляхом здачі речі в оренду, у розрахунок не приймаються.

На відміну від недобросовісного добросовісний володілець повинен повернути лише ті доходи, які він отримав або повинен був отримати з того часу, коли він дізнався або повинен був дізнатися про неправомірність свого володіння, або коли він отримав повістку по позову власника про повернення майна. До цього моменту всі отримані доходи належать володільцю, і він не зобов'язаний відшкодовувати власникові вартість отриманих, відчужених чи спожитих доходів. Вимога про повернення чи відшкодування доходів, хоча і випливає з віндикаційного позову, саме в поняття віндикації не входить.

Володілець речі (як добросовісний, так і недобросовісний), у свою чергу, має право вимагати від власника відшкодування понесених ним витрат на майно з того часу, з якого власникові належать доходи від майна. Необхідними вважаються витрати на утримання речі і підтримання її в нормальному стані (витрати на поточний і капітальний ремонт, техобслуговування тощо). Оскільки від добросовісного набувача доходи можуть бути витребувані лише з того часу, коли він дізнався чи повинен був дізнатися про неправомірність свого володіння, то необхідні витрати до цього моменту повинні покриватися за рахунок отриманого доходу. Таким чином, стягнення доходів і витрат взаємозалежні. Установивши їхні розміри в грошовому вираженні, судові органи можуть зробити залік однорідних зустрічних вимог і стягнути належну різницю на користь відповідної сторони.

Крім витрат, необхідних для підтримки речі в нормальному стані, власник може її поліпшити. Під поліпшеннями маються на увазі такі витрати на майно, що, з одного боку, не диктуються необхідністю його збереження, але, з іншого боку, носять обґрунтований, корисний характер, тому що поліпшують експлуатаційні властивості речі, підвищують її якість, збільшують вартість і т.п. (наприклад, додаткові пристосування, що поліпшують використання речі). Відповідно до ч. 4 ст. 390 ЦК доля поліпшень також залежить від сумлінності власника. Добросовісний власник може залишити зроблені ним поліпшення, якщо вони віддільні від речі без її ушкодження. У противному випадку він вправі жадати від власника відшкодування їхньої вартості, але не більше розміру збільшення вартості майна. Несумлінний власник, за змістом закону, не має права ні на те, ні на інше. Річ передається власнику зі зробленими поліпшеннями. Від поліпшень речі варто відрізняти так звані витрати на розкіш, під якими звичайно розуміються довільні витрати власника речі, зв'язані, зокрема, з її прикрасою чи оснащенням речі якими-небудь дорогими дрібничками. На відміну від витрат на поліпшення, подібні витрати, якщо відокремити відповідні збільшення від речі неможливо, відшкодуванню не підлягають навіть тоді, коли вони зроблені добросовісним власником. Якщо ж їхнє відділення від речі не загрожує останній істотним погіршенням, незаконний власник майна, як добросовісний, так і недобросовісний може зробити це за умови, що власник не погодиться відшкодувати витрати в межах збільшення вартості речі. Слід зазначити, що викладене правило

прямо в законі не встановлено, але випливає з його змісту. Що стосується титульних власників, то правила про розрахунки при поверненні речі з незаконного володіння цілком застосовні до вимог лише тих титульних власників, що мають самостійне право на доходи від переданої в їхнє володіння речі. За зроблене погіршення майна незаконний власник, незалежно від добросовісності чи недобросовісності, відповідає за загальними правилами про деліктну відповідальність.

Стаття 391. Захист права власності від порушень, не пов'язаних із позбавленням володіння

1. Власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

1. Власник (титульний володілець), за правилами даної статті, може вимагати усунення всяких порушень його права, хоча б ці порушення і не були поєднані з позбавленням володіння. Таке право забезпечується йому за допомогою негаторного позову. Негаторний позов - це позадоговірна вимога власника, що володіє річчю, до третьої особи про усунення перешкод у здійсненні правомочностей користування і розпорядження майном. Перешкодою в здійсненні правомочностей власника є неправомірні дії порушника цих прав.

До порушень права користування відносяться, наприклад, випадки самоуправного зайняття приміщення в будинку власника чи заборона на експлуатацію підсобних приміщень, що належать йому на праві часткової власності. В усіх зазначених і подібних їм випадках власник чи особа, що правомірно володіє річчю, може захистити свої інтереси, пред'явивши позов про усунення перешкод, що заважають йому користатися майном.

Порушення права розпорядження має місце в тих випадках, коли власник незаконно обмежується у можливості реалізації не тільки правомочності користування, але і розпорядження (наприклад, при здійсненні опису майна чи накладенні арешту). Отже, негаторним позовом може бути захищене право власності і право законного володіння. Можливі випадки, коли при виробництві опису майна останнє вилучається у власника і передається за тими чи іншими підставами третім особам. Оскільки річ вибуває з володіння власника, тут є підстави пред'явити віндикаційний позов.

Правом на негаторний позов володіють власник, а також титульний власник, що володіють річчю, але позбавлені можливості користуватися чи розпоряджатися нею. Як відповідач виступає особа, що своїм протиправним поводженням створює перешкоди, що заважають нормальному здійсненню права власності (права титульного володіння).

Предметом негаторного позову є вимога позивача про усунення порушень, не з'єднаних з позбавленням володіння. Підставою негаторного позову є обставини, що обґрунтовують право позивача на користування і розпорядження майном, я також підтверджують, що поведінка третьої особи створює перешкоди у здійсненні цих правомочностей. Обов'язком власника не є доказування неправомірності дій відповідача. Вони припускаються такими, доки сам відповідач не доведе правомірність своєї поведінки.

Суттю вимог за негаторним позовом є усунення порушення, яке триває і має місце на момент звернення з позовом. Тому на негаторний позов не поширюються вимоги щодо строків позовної давності, оскільки з негаторним позовом можна звернутися в будь-який час, поки існує правопорушення. Якщо ж перешкоди в користуванні чи розпорядженні майном усунуті, то відповідно відсутні підстави і для звернення з негаторним позовом. Однак таке положення не означає відсутність у власника можливості подання позову про заборону порушення права власності, що можуть мати місце у майбутньому. Така можливість надається власнику ч.2 ст. 386 ЦК.

Стаття 392. Визнання права власності

1. Власник майна може пред'явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, який засвідчує його право власності.

Позов про визнання права власності — це позадоговірна вимога власника майна про констатацію перед третіми особами факту приналежності позивачу права власності на спірне майно, не з'єднане з конкретними вимогами про повернення майна чи усунення інших перешкод, не зв'язаних з позбавленням володіння. Позови про визнання права власності спрямовані на усунення перешкод у здійсненні власником (чи титульним власником) свого права і виключення домагань на приналежне власнику майно за допомогою підтвердження в судовому порядку факту приналежності йому спірного майна на праві власності.

Зазначений позов може бути заявлений власником індивідуально-визначеної речі, що як володіє, так і не володіє нею (якщо при цьому не ставиться питання про її повернення), права якого оспорюються, заперечуються чи не визнаються третьою особою, що не знаходиться з власником у зобов'язальних чи інших відносних відносинах із приводу спірної речі. Правом на подібний позов володіє і титульний власник майна. Як відповідач виступає третя особа, що як заявляє про свої права на річ, так і не пред'являє таких прав, але не визнає за позивачем речового права на майно.

Підтвердження в суді права власності або іншого речового права на майно, що складає

предмет спору, здійснюється за допомогою спростування в суді установлених фактів (наприклад, факту оголошення особи померлою) або шляхом підтвердження фактів, що свідчать про володіння спірним майном на праві власності або іншого речового права (наприклад, факту приналежності частки у загальному майні власників). Підставою позову є обставини, що підтверджують наявність у позивача права власності чи іншого права на майно. Необхідною умовою захисту права власності шляхом його визнання служить підтвердження позивачем своїх прав на майно. Це може випливати із представлених їм правовстановлюючих документів, показань свідків, а також будь-яких інших доказів, що підтверджують приналежність позивачу спірного майна. Якщо майно знаходиться у володінні позивача, його права на майно захищає презумпція правомірності фактичного володіння.

Вимога про визнання права власності не є самоціллю позивачів та єдиним предметом позову. Як правило, такі вимоги супроводжують позови про витребування майна з чужого незаконного володіння, про усунення порушень права власності, не пов'язаних з порушенням володіння та ін. Отже, за таких умов, вимоги про визнання права власності є лише передумовою для досягнення позивачем кінцевої мети позову (наприклад, повернути майно у своє володіння). Також спеціальне визнання судом права власності на майно необхідне тоді, коли щодо його належності у позивача відсутні правовстановлюючі документи, і це право оспорює відповідач. Оскільки позови про визнання права власності, з одного боку, не зв'язані з конкретними порушеннями правомочностей власника і, з іншого боку, диктуються триваючим незаконним поводженням третьої особи, на них, як і на негаторні позови, не поширюється дія позовної давності.

Стаття 393. Визнання незаконним правового акта, що порушує право власності

1. Правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, який не відповідає законові і порушує права власника, за позовом власника майна визнається судом незаконним та скасовується.

2. Власник майна, права якого порушені внаслідок видання правового акта органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, має право вимагати відновлення того становища, яке існувало до видання цього акта. У разі неможливості відновлення попереднього становища власник має право на відшкодування майнової та моральної шкоди.

Вимоги до державних органів чи органів місцевого самоврядування, тобто позови до публічної влади, зазвичай, виділяють у окрему групу засобів захисту права власності. Це зв'язано з наділенням органів державної влади і керування особливими владними повноваженнями, внаслідок чого характер порушень прав власників з боку державних органів, а також зміст наданого захисту мають визначену специфіку. Відповідачем за даними позовами виступає не держава як рівноправний учасник цивільних правовідносин, а держава як посідач владних прерогатив, наділений законодавчою ініціативою, що дає йому можливість впливати на розвиток цивільних правовідносин власності.

Наділена владними повноваженнями, держава має право втручатися в майнову сферу власника аж до вилучення майна. Тому необхідність захисту інтересів осіб, що здійснюють право власності, від перевищення повноважень державних органів, наділених правом представляти інтереси держави і виступати від його імені, має важливе значення. Цим цілям служать позови до органів державної влади і керування про визнання недійсним акта державного органу чи органу місцевого самоврядування, що порушує право власності. Причому, оскаржені можуть бути як акти індивідуального, так і нормативного характеру (колегіальні і одноособові), у результаті яких або порушені права власника, або створені перешкоди для здійснення власником його прав (див. ст. 21 та коментар до неї).

Правовий акт державного органу чи органу місцевого самоврядування, не відповідний закону чи іншим правовим актам і що порушують цивільні права і охоронювані законом інтереси громадянина чи юридичної особи, може бути визнані судом незаконними та скасовуються, у результаті чого порушене право підлягає відновленню. Підставами визнання недійсними зазначених актів є протиріччя їх закону та іншим правовим актам. Порушення права власності в результаті прийняття цього акта служить лише причиною, що спонукала власника звернутися до суду. Подібні позови можна віднести до негаторних, якщо майно не вибуло з володіння власника.

Разом з вимогою визнати незаконним акт, який порушує право власності, особа, право якої порушено, має право вимагати відновлення того становища, яке існувало до видання цього акта. У разі неможливості відновлення попереднього становища власник має право на повне відшкодування заподіяних йому збитків та відшкодування моральної шкоди. Збитки, заподіяні громадянину чи юридичній особі в результаті видання акта державного органа чи органа місцевого самоврядування, що не відповідає закону чи іншому правовому акту, підлягають відшкодуванню державою та муніципальним утворенням у повному обсязі, включаючи прямі доходи, реальний збиток і упущену вигоду (див. ст.ст. 22, 23 та коментар до них).

Стаття 394. Відшкодування шкоди, завданої власникові земельної ділянки, житлового будинку, інших будівель у зв'язку із зниженням їх цінності

1. Власник земельної ділянки, житлового будинку, інших будівель має право на компенсацію у зв'язку із зниженням цінності цих об'єктів у результаті діяльності, що призвела до зниження рівня екологічної, шумової захищеності території, погіршення природних властивостей землі.

Основною характерною ознакою права власності є можливість власника здійснювати правомочності володіння, користування, та розпорядження своїм майном за своїм розсудом. Власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі. В свою чергу власник має право на те, щоб діяльності інших осіб не погіршувала властивостей його майна. Це положення стосується будь-яких об'єктів права власності. Такі об'єкти права власності як земельні ділянки, житлові будинки та інші будівлі мають певні особливості, а саме дорогоцінність та залежність їх вартості від збереження навколишнього середовища у нормальному стані, що зумовлює появу окремої норми, яка направлена на захист права власності саме на вказані об'єкти. Дана норма передбачає право власника на компенсацію у зв'язку із зниженням цінності цих об'єктів у результаті діяльності, що призвела до зниження рівня екологічної, шумової захищеності території, погіршення природних властивостей землі. Під впливом вказаних факторів земельна ділянка чи житловий будинок можуть не тільки погіршитися, але й втратити свої основні властивості (наприклад, будівництво біля санаторного підприємства екологічно небезпечного об'єкта зводить нанівець лікувальні властивості, на використанні яких базується санаторій) та знецінитися. В результаті власник може утратити повністю чи частково можливість користування майном та можливість розпорядження ним.

У цьому випадку власник майна має право на компенсацію зниження цінності будинку, земельної ділянки та іншої будівлі. Відповідачем у справі може бути будь-яке підприємство, установа, організація чи громадянин, чия діяльність призвела до зниження рівня екологічної, шумової захищеності території, погіршення природних властивостей землі, що в свою чергу вплинуло на зниження цінності вказаних об'єктів права власності.

Розділ II

РЕЧОВІ ПРАВА НА ЧУЖЕ МАЙНО

Глава 30

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО РЕЧОВІ ПРАВА НА ЧУЖЕ МАЙНО

Стаття 395. Види речових прав на чуже майно

1. Речовими правами на чуже майно є:

1) право володіння;

2) право користування (сервітут);

3) право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис);

4) право забудови земельної ділянки (суперфіцій).

2. Законом можуть бути встановлені інші речові права на чуже майно.

Положення Розділу другого Книги третьої ЦК присвячені визначенню та правовому регулюванню володіння та прав на чужі речі, які об'єднуються згідно з назвою розділу категорією прав на чуже майно. Таким чином під правами на чуже майно розуміються такі класичні права на чужі речі, як сервітут, емфітевзис та суперфіцій, а також володіння, яке за існуючими класифікаціями не може бути визнано класичним правом на чужу річ. При цьому зазначені права на чужі речі розуміються як самостійні речові права, які надають уповноваженій за ними особі право обмеженого користування певною річчю або їх сукупністю для визначеної мети та у певних межах. В цілому для прав на чуже майно характерними є такі ознаки, як: їх абсолютний характер; реалізація принципу слідування; реалізація принципу переваги, який надає суб'єкту речового права перевагу перед суб'єктами зобов'язального права реалізувати своє право; перехід права власності на майно до іншої особи не є підставою для припинення речових прав інших уповноважених осіб на це майно. Таким чином, правами на чуже майно визнаються права, які є похідними та залежними від прав власника, мають різний зміст, але завжди є обмеженими у порівнянні з правом власності, які реалізуються незалежно від волі власника та всіх інших осіб та користуються захистом від будь-якого порушника, в тому числі і власника.

Положення Глави ЗО ЦК покликані визначити загальні положення про речові права на чуже майно. У коментованій статті не міститься визначення речового права на чуже майно. Права на чуже майно на відміну від права власності підпорядковують чужу річ (майно) владі суб'єкта лише у певному визначеному напрямку та для певної мети, що виключає можливість її використання з іншою метою та в інших межах, які залежать від конкретного виду права на чуже майно. Права на чуже майно носять похідний характер, оскільки завжди

право власності на майно належить одній особі, у той же час як інша особа має на це майно таке ж безпосереднє, але обмежене за змістом речове право. У ЦК до речових прав на чуже майно відносяться ті, що, перш за все, передбачають надання права користування чужим майном — право (обмеженого) користування чужим майном (сервітут), право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), право забудови земельної ділянки (суперфіцій), а також ті, що передбачають надання, у першу чергу, права володіння. Положеннями статті, що коментується, визначений перелік видів прав на чуже майно, зміст яких розкривається у відповідних главах ЦК. Цей перелік є невичерпним, у зв'язку зі змістом ч.2 цієї статті слід звернути на два аспекти цього правила. Той факт, що інші види речових прав можуть встановлюватись лише законом, свідчить, по-перше, про реалізацію принципу обмеженого кола речових прав, а по-друге, про те, що перелік, визначення та їх зміст може встановлюватись виключно законом. Зокрема, в ЗК, крім права власності, в якості самостійного права на земельну ділянку визнається право постійного користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності без встановлення строку (ст.92 ЗК). Особи на власний розсуд не можуть створювати нові речові права, встановивши правила щодо них; також нові речові права не можуть бути встановлені іншими нормативно-правовими актами, крім законів України.

Стаття 396. Захист речових прав на чуже майно

1. Особа, яка має речове право на чуже майно, має право на захист цього права, у тому числі і від власника майна, відповідно до положень глави 29 цього Кодексу.

В разі неправомірного порушення речові права на чуже майно можуть бути захищені, але в ЦК не передбачені спеціальні засоби їх захисту. З певними притаманними їх природі особливостями речові права на чуже майно підлягають захисту з використанням тих засобів, за допомогою яких захищається право власності відповідно до положень глави 29 ЦК (петиторні засоби захисту). На відміну від раніше чинного законодавства, надання захисту за допомогою петиторних засобів у ЦК відрізняється певними особливостями. Відповідно до положень коментованої статті право використовувати петиторні засоби захисту надано лише особам, які мають речове право на чуже майно. Відповідно до положень глав 31—34 ЦК такими особами є сер-вітуарій, емфітевта, суперфіціарій, а також володілець (ст.395 ЦК). Згідно ст.398 ЦК право володіння виникає у будь-якої особи, володіння якої виникло на підставі договору з власником або особою, якій майно було передано власником, а також на інших підставах, встановлених законом. Таким чином, перевізник, зберігач, інші особи, які володіють на підставі договору, а також особа, яка знайшла річ протягом терміну на розшук власника, є особами, за якими визнається право володіння, тобто речове право на чуже майно. Речові права саме цих осіб можуть бути захищені за допомогою петиторних засобів захисту. Якщо особа має зобов'язальне або інше право на річ, але здійснення цього права не пов'язане з перебуванням майна у володінні цієї особи, положення ст.396 та глави 29 ЦК на неї не розповсюджується. У ЦК не передбачаються спеціальні речові позови для захисту окремих прав на чуже майно, що вже виникли, від можливого порушення з боку третіх осіб та власника майна, обтяженого цими правами. Законні права та інтереси кожної особи, яка має речове право на чуже майно, захищаються у тому ж порядку, що й права власника цієї речі, тобто забезпечені абсолютним захистом. Це надає особі, яка має речове право на чуже майно, право скористатися певними засобами захисту свого права у відповідності До природи того чи іншого права на чуже майно. Реалізація певних прав на чуже майно пов'язана з набуттям володіння ним. Тому в разі втрати володіння особою, якій належить право на чуже майно, вона може застосувати для захисту своїх прав такий засіб, що є подібним віндикаційному позову (ст.387 ЦК), в разі порушень, не пов'язаних з втратою володіння, — засобом, що є подібним негаторному позову (ст.391 ЦК), в разі створення реальної загрози такого порушення у майбутньому — засобом, подібним прогібіторному позову (ч.2 ст.386 ЦК).

Крім наведених загальних для всіх прав на чуже майно та відповідних їх природі засобів захисту речових прав правилами про окремі з них встановлено спеціальні засоби захисту. Зокрема, окремим цивільно-правовим засобом захисту є такий з них, необхідність застосування якого може виникнути у особи, яка вимагає встановлення сервітуту, на стадії ведення переговорів з контрагентом (власником слугуючого майна) з приводу укладення договору про встановлення сервітуту. В такому випадку особа, яка вимагає встановлення сервітуту, має право на особливий позов про примусове встановлення сервітуту (ч. З ст.402 ЦК та коментар до неї).

Відносини між особою, яка має речове право на чуже майно, та власником цього майна носять речово-правовий характер, це призводить до обмеження, за загальним правилом, можливості застосування для захисту цього права зобов'язально-правових засобів. Так, вимога суперфіціарію (як і емфітевти) до власника ділянки про її передачу відповідно до умов договору має ґрунтуватися на вимогах аналогічних тим, що випливають з віндикаційного позову. Якщо власник ділянки всупереч договору про встановлення речового права на чуже майно, створює, наприклад, суперфіціарієві перешкоди у здійсненні ним його права, вимоги останнього мають ґрунтуватися на негаторному позові, а не на вимогах до контрагенту у випадку невиконання або неналежного виконання договору. Не охоплюється цим правилом ситуація заподіяння власником майна неправомірними діями шкоди особі, яка має речове право на це майно. В даному випадку компенсація завданої шкоди можлива за допомогою зобов'язального (позадоговірного) позову про відшкодування шкоди відповідно до положень глави 80 ЦК.

Глава 31

ПРАВО ВОЛОДІННЯ ЧУЖИМ МАЙНОМ

Стаття 397. Суб'єкти права володіння чужим майном

1. Володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе.

2. Право володіння чужим майном може належати одночасно двом або більше особам.

3. Фактичне володіння майном вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду.

Положення Глави 31 ЦК присвячені визначенню змісту категорії володіння як окремого, самостійного інституту речового права. Серед положень глави 31 ЦК термін «володіння» згадується при позначенні двох категорій, які є різними за своєю природою: для позначення першого у ЦК використовується словосполучення «право володіння чужим майном», другого — «фактичне володіння майном».

Під правом володіння чужим майном (надалі у коментарі — титульне володіння) слід розуміти лише те володіння, яке виникає на підставі договору, або на іншій підставі, передбаченій законом (ст.398 ЦК).

Категорія «фактичне володіння чужим майном» (надалі — фактичне володіння) охоплює всі ситуації, коли особа фактично тримає майно у себе, тобто фактичним володільцем є будь-яка особа, в якої фактично перебуває майно незалежно від питання про її право на це майно. Категорією фактичне володіння охоплюються ситуації, коли існує підстава встановлення володіння, а також ті, коли відсутня будь-яка підстава (титул) для здійснення володіння або володілець не може довести наявність такого титулу. Фактичне володіння може опинитись і титульним, і безтитульним, при кваліфікації ситуації як фактичне володіння це не повинно братися до уваги, головне з'ясувати, чи справді особа тримає майно у себе.

Відповідно, категорії фактичного володіння та титульного володіння є різними за природою, для їх виникнення висуваються різні вимоги, також у ЦК проводиться досить чітке розмежування правил, які їх стосуються. Зокрема, титульному володінню присвячені норми, що містяться у ч.2 ст.397, ст.398, частково — у ст.399; фактичному володінню — ч. І та 3 ст.397, ст.400, переважно у ст.399 ЦК.

Для встановлення фактичного володіння необхідним є встановлення такого фактичного відношення особи до речі, яке відповідатиме прагненню особи панувати над річчю. Таке фактичне панування є наявним у всіх тих ситуаціях, коли володілець за умови нормального ходу речей може розраховувати на те, що річ перебуває і буде перебувати фактично під його владою. Наявність зазначеного відношення особи до речі встановлюється відповідно до господарського призначення речі. Для існування ситуації, коли особа фактично тримає річ, немає необхідності, щоб вона постійно тримала її в своїх руках, що й неможливо здійснити, зокрема, стосовно нерухомого майна. Суб'єктом фактичного володіння може бути будь-яка особа як юридична, так і фізична. За загальним правилом, намір володіти не впливає на виникнення та існування фактичного володіння, він має значення для встановлення окремих видів добросовісного володіння. Об'єктом фактичного володіння є будь-яка річ, над якою встановлене фактичне панування.

У ч.2 статті, що коментується, встановлено правило, згідно якого право володіння чужим майном може належати одночасно двом і більше особам. Це не означає виникнення у осіб права спільної власності, а лише про те, що надання одній особі права володіння на певне майно не позбавляє уповноважену особу надати таку можливість й іншій особі, якщо це не суперечить відносинам з першим володільцем та відповідає особливостям майна, щодо якого встановлено право володіння.

Існування фактичного володіння призводить до настання певних правових наслідків. У ЦК закріплена презумпція правомірності володіння, тобто недоведені відомості про відсутність підстав вважати володіння особи правомірним визнаються неправдивими, якщо з повною достовірністю не буде встановлено інше. Останнє означає, що особа, яка свідчить про неправомірність володіння, повинна сама довести це. Оскільки володілець вважається таким, що володіє правомірно, він не повинен доводити своє право на володіння майном. За фактичним володільцем за певних умов може бути визнане право на отримані доходи від майна, що належить іншій особі (ч. І ст.392 ЦК), право на відшкодування необхідних витрат на утримання, збереження майна (ч. З ст.392 ЦК), право залишити собі здійснені ним поліпшення майна (ч.4 ст.392 ЦК). Відповідальність незаконного володільця перед власником в разі повернення ним майна з незаконного володіння обмежується

лише тими засобами (заходами), що передбачені правилами про розрахунки при витребуванні майна з чужого незаконного володіння. За наявності інших умов фактичне володіння викликає настання й інших правових наслідків, передбачених, зокрема ст.ст. 330, 333, 335, 336, 338, 341,343, 347ЦКтаін.

Стаття 398. Виникнення права володіння

1. Право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах, встановлених законом.

Положення цієї статті мають значення лише для визначення підстав титульного володіння, тобто права володіння на чуже майно. Для виникнення у володільця такого права, він повинен набути таке володіння за договором з власником або іншою особою, якій майно було передано власником, а також на інших підставах, встановлених законом. Таким чином, титульне володіння виникає на підставі договору, іншого правочину, адміністративного акту, а також у випадках, прямо передбачених законом. Суб'єктом титульного володіння є будь-яка особа, яка тримає майно на підставі певної правової підстави. Наявність у титульного володільця права володіння не пов'язується з фактичним перебуванням майна під його безпосередньою владою.

В такій ситуації можна говорити, що особа є володільцем і у випадку, коли фактично володіє ним, і не володіє. Це пояснюється за допомогою конструкції похідного володіння: володільцем є особа, яка має титул (підставу) володіння, але фактично не тримає майно, і та особа, яка отримала майно від останньої за іншою правовою підставою і фактично тримає його.

Об'єктом титульного володіння, на відміну від фактичного володіння, може бути будь-яке майно, не вилучене з цивільного обігу, яке може бути об'єктом права приватної власності. Сторонами в договорі, який може бути підставою виникнення права володіння є, з однієї сторони, володілець, а з іншої — власник або особа, якій майно було передано останнім за наявності відповідних повноважень, наданих ним, щодо передачі права володіння іншій особі.

Вираз «інші підстави, встановлені законом», який використовується в цій статті, охоплює односторонні правочини, адміністративні акти, а також інші підстави, для встановлення яких достатньо положень закону та певного юридичного факту, зокрема, особа, яка володіє знайденою річчю протягом шестимісячного строку на розшук її власника, також є титульним володільцем. Прикладом титульного володіння, яке виникло на підставі одностороннього правочину також є таке, що виникло на підставі доручення на керування автомобілем. Титульними володільцями також є особи, які мають інші речові права на чуже майно, передбачені Розділом другим Книги третьої ЦК. Зокрема, титульним володільцем є сервітуарій — особа, яка має право користування житлом як член сім'ї власника житла, землекористувачі — емфітев та та суперфіціарій — щодо наданих їм у користування земельних ділянок тощо.

Стаття 399. Припинення права володіння

1. Право володіння припиняється у разі:

1) відмови володільця від володіння майном;

2) витребування майна від володільця власником майна або іншою особою;

3) знищення майна.

2. Право володіння припиняється також в інших випадках, встановлених законом.

Враховуючи різну природу фактичного володіння та титульного володіння, ці різні види володіння припиняються у різних порядках. Правила цієї статті присвячені визначенню переліку загальних підстав припинення володіння, але слід мати на увазі, що перелічені у статті підстави переважно стосуються припинення не права володіння, а фактичного володіння. Відмова володільця від володіння майном не є загальною підставою припинення права володіння, оскільки особа, яка володіє майном на підставі договору, не може, за загальним правилом, в односторонньому порядку відмовитись від володіння. Оскільки відповідно до положень ЦК одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Повернення наймачем майна наймодавцю за договором, укладеним на певний строк, не є, за загальним правилом, підставою припинення зобов'язання і не припиняє його прав та обов'язків за договором.

Для припинення володіння особи, якій належить право на чужу річ, відмова від володіння також не є загальним правилом, зокрема, шляхом вчинення відмови не припиняється емфітевзис.

Відмова володільця від володіння майном, вчинена у формі певних дій, які позбавляють його можливості фактичного тримання речі, є загальною підставою припинення фактичного володіння. Оскільки фактичне володіння розглядається у ЦК не як право, до правил відмови від нього не можуть бути застосовані правила, зокрема, про відмову від права власності.

Власник не у всіх випадках може (має право) витребувати майно від володільця за допомогою речово-правових засобів. Якщо між власником (чи уповноваженою ним особою) та володільцем існують зобов'язально-правові відносини, власник може повернути своє майно за допомогою спеціальних правил зобов'язального права згідно з природою зобов'язання, що існує між сторонами. В інших випадках власник може повернути від незаконного володільця своє майно у випадках, встановлених правилами про повернення майна з чужого незаконного володіння. Таким чином, право висунути вимогу про витребування майна з чужого незаконного володіння за власником зберігається завжди доти, поки не було припинено його право власності на певне майно, але витребуваним воно може бути лише у певних ситуаціях, тому і фактичне володіння у таких ситуаціях буде зберігатися.

Знищення майна є підставою припинення всіх видів володіння — і титульного, і фактичного. Титульне володіння, що виникло в силу договору або одностороннього правочину, припиняється в силу неможливості його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає (ст.607 ЦК). Фактичне володіння припиняється в силу того, що неможливо здійснити фактичне тримання майном — об'єктом володіння.

Згідно ч.2 цієї статті наведений перелік не є вичерпним, він має бути доповнений тими підставами, що випливають з природи відносин, що виникають з приводу володіння, а також загальними підставами припинення речових прав. Також фактичне володіння втрачається згідно з ч. І ст.397 та ст.400 ЦК, якщо володілець втрачає фактичну владу на річчю (не може здійснити тримання) та протягом строку позовної давності не скористається правом вимагати повернення собі майна від недобросовісного володільця відповідно до ст.400 ЦК.

Поєднання в одній особі володільця і власника припиняє право володіння, оскільки правомоччя власника охоплюють ті повноваження, якими наділений володілець як особа, яка має окреме від права власності речове право.

Стаття 400. Обов'язок недобросовісного володільця негайно повернути майно особі, яка має на нього право власності чи інше право або яка є добросовісним володільцем

1. Недобросовісний володілець зобов'язаний негайно повернути майно особі, яка має на нього право власності або інше право відповідно до договору або закону, або яка є добросовісним володільцем цього майна. У разі невиконання недобросовісним володільцем цього обов'язку заінтересована особа має право пред'явити позов про витребування цього майна.

Основний обов'язок незаконного володільця — повернути майно, яке він тримає, власнику або іншій особі, яка має на нього право відповідно закону або договору. Це правило закріплено у ст.387 ЦК стосовно власників і згідно ст.396 ЦК розповсюджується на всіх осіб, які мають на це майно те або інше речове право, в тому числі й право володіння, яке виникає, зокрема, на підставі договору з власником. Стосовно недобросовісного володільця, який є завжди незаконним володільцем, це правило є зрозумілим. Але, вважаємо, головні наслідки змісту статті, що коментується, мають для незаконного, але добросовісного володільця. Оскільки крім зазначених осіб, право вимагати повернення майна, яке незаконно утримується, надано також і незаконному, але добросовісному володільцю. Таким чином, зміст фактичного володіння (його правові наслідки), в тому числі й питання про надання захисту, залежить від його виду. Найбільші правові наслідки характерні у тих випадках, коли володілець є добросовісним. Такий володілець, хоча і не є насправді власником, але, тримаючи річ, перебуває під впливом омани (якої він не міг і не повинен був уникнути), що ця річ належить йому на праві власності (добросовісне володіння). Згідно зі ст.390 ЦК недобросовісним володільцем є особа, яка знала або могла знати, що вона володіє майном незаконно, відповідно, добросовісним — особа, яка не знала і не могла знати про незаконність свого володіння. В цьому визначенні недобросовісного володіння порівняно з раніше чинним законодавством міститься новела: відповідно до ч.2 ст.390 ЦК володіння особи е добросовісним до моменту, коли ця особа дізналася чи могла дізнатися про незаконність свого володіння, або до моменту, коли їй було вручено повістку до суду за позовом власника про витребування майна.

Таким чином, різниця у змісті та призначенні ст.ст.387 та 400 полягає в тому, що у ст.387 ЦК йдеться про право власника вимагати повернення йому майна, а у ст.400 ЦК вказано на обов'язок недобросовісного володільця, який підлягає негайному виконанню; також коментована стаття надає право вимагати повернення майна не тільки власникові (ст.387 ЦК) та особі, яка має речове право на чуже майно (ст.396 ЦК), а й будь-якій іншій особі, яка має на нього інше право відповідно до договору або закону, а також таке право надане особі, яка взагалі не має на нього ніякого права, але є добросовісним володільцем.

Отже, особа, яка не є власником майна, не має на нього іншого речового права, але має взагалі на нього право відповідно до закону або договору або є добросовісним володільцем, наділена правовою підставою захистити своє володіння шляхом застосування норми, що міститься у коментованій статті, для витребування майна від незаконного недобросовісного володільця.

Зокрема, стаття, що коментується, надає правову підставу для вчинення позову, який у юридичній літературі набув назви Публіціанового. Природа Публіціанового позову полягає у наданні давнісному володільцю до спливу строку, необхідного для набуття права власності на певне майно, але за наявності інших підстав згідно ст.344 ЦК, права на захист свого володіння від іншого незаконного володільця. Право на подання цього позову про витребування зберігається за давнісним володільцем протягом одного року з моменту втрати володіння.

На відміну від давнісного володільця, за власником право на витребування зберігається протягом строку позовної давності згідно ст. 257 ЦК. За іншими особами це право на витребування зберігається також протягом зазначеного терміну, якщо раніше не припинилась правова підстава (титул) для пред'явлення таких вимог.

Глава 32

ПРАВО КОРИСТУВАННЯ ЧУЖИМ МАЙНОМ

Стаття 401. Поняття користування чужим майном

1. Право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

2. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Положення Глави 32 ЦК присвячені визначенню поняття права обмеженого користування чужим майном (сервітуту), його змісту, видів, об'єктів тощо як окремого речового права на чуже майно. Правила статті, що коментується, містять визначення сервітуту, перелік видів майна, яке може бути об'єктом сервітутів, а також містить класифікацію сервітутів. Правила цієї Глави не можуть бути застосовані до визначення правового режиму користування чужим майном, що виникло як в силу речово-правових, так і в силу зобов'язально-правових відносин. Зазначені положення стосуються виключно визначення поняття права обмеженого користування чужим майном як окремого речового права, що відноситься до категорії прав на чужі речі (сервітуту). Отже, сервітут може бути визначений як право обмеженого користування чужими речами (майном), встановлене в інтересі певної особи. Сервітут належить до таких прав, які підпорядковують річ уповноваженій за ним особі у певному напрямку та з певною метою. Сервітут дозволяє суб'єкту сервітутного права користуватися природними властивостями речі, стосовно якої встановлено сервітут.

Правовідносини з приводу встановлення сервітуту можуть виникнути за наявності двох

суб'єктів, одним з яких є власник або володілець майна (речі), яке має бути обтяжене сервітутом, іншим — майбутній суб'єкт сервітутного права на це майно (річ) — особа, яка вимагає встановлення сервітуту; в разі встановлення сервітуту його прийнято називати сервітуарієм. Згідно положень цієї Глави випливає, що стосовно майна, обтяженого сервітутом, особа може виступати не тільки в якості власника, а й володільця. Володільцем в даних правовідносинах визнається особа, володіння якої виникло на підставі договору з власником або особою, якій майно було передано власником, а також на інших підставах, встановлених законом за наявності відповідних повноважень від власника. Спеціальне правило міститься у законодавстві стосовно такого об'єкта сервітуту як земельна ділянка: згідно п.2 ст.100 ЗК сервітут на земельну ділянку встановлюється виключно за домовленістю між власниками земельних ділянок. Щодо іншого нерухомого майна застосовується правило, що зобов'язано особою, окрім власника, є будь-який його титульний володілець.

Існує два види сервітутів — земельні (предіальні) та особисті (персональні). Підставою для такої класифікації є спосіб визначення особи сервітуарія, при якому слід враховувати, що сервітути встановлюються в інтересі певної особи. Така визначеність особи встановлюється або її найменуванням, або наявністю у цієї особи іншого права (зокрема, права власності): сервітут належить, відповідно, або відомій особі (особистий сервітут), або ж як власнику (володільцю) певної нерухомої речі (земельний сервітут). Сервітуарієм за земельним сервітутом є власник (володілець) так званої панівної земельної ділянки чи іншого нерухомого майна, для задоволення потреб користування яким встановлено сервітут (надалі — панівна річ), за рахунок встановлення обмежень у користуванні іншим майном -- так званої обслуговуючої земельної ділянки чи іншого нерухомого майна (надалі обслуговуюча річ). Існування земельного сервітуту пов'язується з існуванням двох земельних ділянок, які, за загальним правилом, мають бути сусідніми, але й можуть бути і не сусідніми, якщо неможливо задовольнити потреби особи іншим способом (ч.2 ст.404 ЦК). Причому, сусідні не значить неодмінно суміжні, сусідніми можуть бути визнані земельні ділянки, які можуть не мати спільної межі. Сервітуарієм за особистим сервітутом є певна особа, інтересам якої служить обслуговуюча річ. Права, які випливають з особистого сервітуту, належать тільки цій конкретно визначеній особі та не можуть бути передані сервітуарієм іншій особі, навіть її спадкоємцям.

Характерними рисами для земельного (предіального) сервітуту є те, що сервітутні відносини начебто є «відносинами між ділянками» (мається на увазі, що вони пов'язані з правом власності саме на певну ділянку); є тривалими — зазвичай передбачається, що сервітути укладаються на тривалий термін або взагалі без вказівки строку; є неподільними, бо при поділі ділянки сервітутне право має зберігатися в цілому.

Характерними рисами особистого (персонального) сервітуту є те, що вони не пов'язані з певною ділянкою чи речами, а належали певній особі (хоча, звичайно, йдеться про речові права); на відміну від земельних (предіальних) сервітутів вони є обмеженими строком, тому що можуть довічно належати певній особі і припиняються її смертю, якщо самим сервітутом не було встановлений більш короткий строк; попри свій «персональний характер», вони не мають «відносного», тобто зобов'язально-правового характеру, бо сервітуарій зберігає права на чуже майно і у випадку переходу його до третьої особи, тобто сервітут «слідує» за речами.

Предметом сервітуту виступає нерухоме майно як певний різновид майна. У коментованій статті в якості загального правила вказується, що сервітут може бути встановлений на земельну ділянку, інші природні ресурси, й надалі коло цих предметів розширюється до загальної родової категорії «нерухоме майно», зміст якої конкретизується у ч. З. ст.404 ЦК — «будівлі, споруди тощо».

Стаття 402. Встановлення сервітуту

1. Сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.

2. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

3. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.

У статті, що коментується, встановлюється вичерпний перелік підстав виникнення сервітуту, якими можуть бути договір, закон, заповіт та рішення суду. Договір є загальною підставою встановлення сервітуту. Він укладається між особою, яка вимагає встановлення сервітуту та на користь якої встановлюється сервітут, та власником (володільцем) обслуговуючої речі. Сторонами такого договору є, з однієї сторони, особа, майно якої обтяжене сервітутом, у якості такої особи може виступати власник або в окремих випадках володілець цього майна. Іншою стороною договору є сервітуарій — особа, на користь якої встановлено право обмеженого користування чужим майном (сервітут). Такою особою може бути власник, особа, яка має речове право на майно, на користь якого чи для потреб користування яким встановлено сервітут (в разі встановлення земельного сервітуту), а також будь-яка інша конкретно визначена особа, якій надано право обмеженого користування чужим майном (в разі встановлення особистого сервітуту). У Главі 32 не міститься окреме правило про форму договору на встановлення сервітуту. До встановлення земельного сервітуту висувається вимога про обов'язкову державну реєстрацію такого договору в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно. Згідно зі статтею 206 ЦК такий правочин не може вчинятися усно, а лише у письмовій формі, оскільки він підлягає державній реєстрації. Правочин вважається вчиненим з моменту державної реєстрації (ч. І ст.210 ЦК). Невиконання умов про державну реєстрацію договору про встановлення сервітуту є підставою вважати такий правочин невчиненим. Суттєвими умовами договору про встановлення сервітуту є об'єкт сервітутного права та плата за користування чужим майном. Об'єктом сервітутного права є право обмеженого користування чужою річчю (майном), яке може мати різний обсяг (об'єм) в залежності від конкретного виду встановленого сервітуту. Сервітут є завжди правом на обмежене, часткове користування майном, притому користування ним в тому чи іншому певним чином визначеному відношенні. Користування чужим майном має бути узгоджено з цільовим призначенням майна, яке воно мало при встановленні сервітуту. Так, житлове приміщення, щодо якого встановлено сервітут, не може бути використано з іншою ціллю, приміром, як офісне або виробниче приміщення.

Окремою підставою встановлення сервітуту є судове рішення, яке згадується у такій якості у ч.І, 3 коментованої статті ЦК, п.2 ст.100 ЗК. Особа, яка вимагає встановлення сервітуту, має право звернутися з позовною заявою, якщо не було досягнуто домовленості щодо встановлення сервітуту та його умов. У п.1 ст.100 ЗК вказано на право власника або землекористувача вимагати встановлення сервітуту для обслуговування своєї земельної ділянки. Позивач має в даному випадку довести у суді, що нормальне господарське використання його земельної ділянки або іншої нерухомості неможливо без обтяження сервітутом чужого нерухомого майна. При цьому задоволення потреб сервітуарія неможливо здійснити яким-небудь іншим способом.

Закон є окремою підставою встановлення сервітуту, тобто для встановлення такого сервітуту не.потрібна ані одна з перерахованих підстав: договір, заповіт або рішення суду. Зокрема, для виникнення сервітуту, передбаченого ст.405 ЦК, необхідним є факт проживання члена сім'ї (сервітуарія) власника житла разом з ним та спільне користування цим житлом.

Також сервітутом, який виникає в силу прямої вказівки закону, є той, що виникає у члена кооперативу (а також у членів його сім'ї) при вселенні в зазначене житло та полягає у праві користування житлом в будинку житлового (житлово-будівельного) кооперативу. Це право члена кооперативу триває до моменту викупу ним кооперативної квартири, з чим пов'язується набуття права власності на займану квартиру (ч. З ст.384 ЦК).

Підставою встановлення сервітутного права є також заповіт шляхом вчинення у ньому заповідачем заповідального відказу. Заповідальний відказ полягає у тому, що заповідач зобов'язує одного чи декількох спадкоємців встановити обмежене речове право на користь відказоодержувача та надати останньому обмежене користування певним майном, яке входить до складу спадщини. У заповідальному відказі має бути зазначеним не тільки те, на користь кого встановлюється сервітут, а й відомості про слугуюче майно, вид сервітуту, строк та інші відомості, необхідні для реалізації цих відносин. Вважається, що спадкоємець приймає спадщину не тільки разом з правами, а й обов'язками, зокрема, відказом. Вважається, що відказоодержувач прийняв відказ, якщо протягом шести місяців з часу відкриття спадщини він не відмовився від заповідального відказу (ст.1271 ЦК).

Стаття 403. Зміст сервітуту

1. Сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном.

2. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку.

3. Особа, яка користується сервітутом, зобов'язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду.

4. Сервітут не підлягає відчуженню.

5. Сервітут не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном.

6. Сервітут зберігає чинність у разі переходу до інших осіб права власності на майно, щодо якого він встановлений.

7. Збитки, завдані власникові (володільцеві) земельної ділянки або іншого нерухомого майна, особою, яка користується сервітутом, підлягають відшкодуванню на загальних підставах.

Категорія сервітуту у правилі ч. І статті, що коментується, використана з тим змістовим навантаженням, що маються на увазі ті підстави, в силу яких встановлюються сервітутні права, перераховані у ч. І ст.402 ЦК. Таким чином, не тільки в договорі, але і в нормі права, заповіті або рішенні суду повинно бути чітко визначене коло прав стосовно обмеженого користування чужим майном. Зміст сервітуту охоплює обсяг прав сервітуарія щодо обмеженого користування чужим майном. Зміст сервітуту можуть складати можливість проходу, проїзду через сусідню земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку та трубопроводів, забезпечення водопостачання та меліорації тощо. В залежності від змісту сервітутів проводиться їх класифікація. Зміст сервітуту визначається, у першу чергу, обсягом прав сервітуарія щодо користування чужим майном. В цілому, такі права можуть мати або позитивний, або негативний характер. Тобто правомочності сервітуарія можуть реалізовуватись або у можливості вчинення певних дій (прохід, проїзд, прокладка лінійних комунікацій тощо), або у можливості вимагати від власника (володільця) слугуючого майна утриматися від певних видів його використання (не протидіяти відводу води з сусідньої земельної ділянки), які за звичайних умов він мав би право вчиняти.

Обов'язки сервітуарію також визначають зміст сервітуту, а саме: використовувати об'єкт сервітуту з певною метою, яка має відповідати цілі слугуючого майна у момент встановлення сервітуту, враховуючи при цьому інтереси власника (володільця) слугуючого майна та діючи в межах, необхідних для задоволення своїх господарських потреб; вносити власникові (володільцю) слугуючого майна адекватну плату за користування майном; здійснювати сервітут способом, найменш обтяжливим для власника (володільця) майна, щодо якого він встановлений. Правам сервітуарія кореспондують певні обов'язки власника (володільця) слугуючої речі, але зобов'язання останнього завжди носять пасивний характер, полягають у зобов'язанні або терпіти дії сервітуарія, або не вчиняти певних активних дій. Повноваженню сервітуарія не може кореспондувати зобов'язання іншої особи що-небудь зробити на користь іншої. Зміст сервітуту завжди стосується права користування і ніколи не розповсюджується на право розпорядження. Сервітутні права стосовно слугуючого майна завжди є вужчими за зміст права власності.

Зміст сервітуту також визначає строк, на який встановлюється сервітут, він має бути визначений при його встановленні. Строк не є суттєвою умовою такого договору; якщо строк, на який встановлюється сервітут, не визначений договором, іншою підставою надання сервітутного права, він вважається встановленим на невизначений строк, тобто безстроковим (для земельного сервітуту) або довічним (для особистого сервітуту). Сервітут також може бути встановлений на період дії певних обставин, які є підставою встановлення сервітуту, і в разі припинення таких обставин, сервітут також припиняється. За загальним правилом, строк, на який встановлюється сервітут, може бути визначений шляхом позначення його у вигляді проміжку часу або визначенням кінцевої дати його дії.

Незалежно від встановленого строку дія особистого сервітуту припиняється смертю сервітуарія, на користь якого його було встановлено.

Земельний сервітут, встановлений без визначення строку, у п.2 ст.98 ЗК носить назву постійного, що не змінює його природи.

Власник слугуючої речі має право, якщо інше не передбачене договором або законом, вимагати від сервітуарія адекватну (відповідну) плату за користування зазначеним чужим майном. Це є загальним правилом, яке може бути змінено договором, законом, заповітом або рішенням суду шляхом встановлення іншого порядку користування зазначеним майном. Компетенція щодо визначення плати також відноситься до відання сторін. При визначенні її розміру необхідно виходити з того, що плата має носити адекватний характер та відповідати тим обмеженням, які зазнає власник (володілець) у реалізації свого права на обтяжене сервітутом майно. Безоплатність користування сервітутом повинна бути прямо передбачена в договорі (це стосується й заповіту, рішення суду та закону), в іншому випадку сервітут вважається таким, що встановлений не безоплатно.

Незважаючи на те, що сервітут є окремим речовим правом, він не підлягає самостійному відчуженню окремо від майна, для забезпечення користування яким його встановлено. Сервітут не може бути самостійним предметом купівлі-продажу, застави і не може передаватись яким-небудь іншим способом особам, які не є власниками нерухомого майна, для забезпечення користування яким сервітут був встановлений. В цьому змісті сервітут носить акцесорний (придатковий (підрядний)) характер стосовно того права, в інтересах якого його встановлено. Якщо припинилися підстави, за яких був встановлений сервітут, то він на вимогу власника слугуючого майна може бути припинений.

Наведене не означає абсолютну неможливість переводу сервітутних прав на іншу особу. Це питання вирішується в залежності від виду сервітуту. Для особистого сервітуту перенесення прав на іншу особу взагалі є неможливим, оскільки сервітут встановлюється на користь конкретно визначеної особи як такої для задоволення виключно її потреб. Так, право довічного користування частиною житлового приміщення, встановлене за допомогою легату, не може бути передане за волею як відказоодержувача, так і спадкоємця (абз.2 ч.2 ст.1238 ЦК). При земельному сервітуті особистість власника (володільця) слугуючого майна не має значення для існування сервітутного права. Земельний сервітут встановлюється не на користь конкретної особи як такої, а на користь так би мовити сусідньої земельної ділянки (іншого нерухомого майна), тобто її власника (володільця). Тому заміна власників (володільців) слугуючого майна, так само як і пануючої ділянки (майна) не впливають на долю встановленого сервітуту.

Відповідно до положень ч.5 цієї статті встановлення сервітуту на певне майно не позбавляє його власника повноважень щодо володіння, користування та розпорядження ним. При встановленні сервітуту йдеться лише про встановлення обмежень прав власника при реалізації цих повноважень. Дія цього правила забезпечується вимогою до сервітуарія використовувати слугуюче майно найменш обтяжливим для власника способом, а також правом власника вимагати припинення сервітуту, якщо реалізація сервітутних прав унеможливлює використання цього майна за його цільовим призначенням.

Правилом частини 6 статті, що коментується, закріплюється така спільна для всіх речових прав ознака, яка полягає у праві слідування, тому що сервітут зберігається в разі переходу права власності на майно, обтяжене сервітутом, до іншої особи. Це правило стосується як особистих, так і земельних (предіальних) сервітутів. Якщо інше не встановлено законом, договором або не випливає з сутності відносин сторін, земельний (предіальний) сервітут зберігається і тоді, коли до іншої особи переходить право на пануючу земельну ділянку (інше майно).

Відносини з приводу сервітуту можуть виникати на підставі договору, але це не впливає на визначення їх природи у якості речово-правових. Це, у свою чергу, обмежує можливість використання зобов'язально-правових засобів захисту прав та інтересів суб'єктів сервітутних правовідносин, крім випадків, прямо зазначених в законі або договорі. Виняток з цього правила складає наступна ситуація: оскільки серед норм речового права немає спеціального правила, не виключається можливість звернення сервітуарія з вимогою до власника майна про відшкодування збитків, завданих йому чи його майну неправомірними діями власника (володільця) майна, обтяженого встановленим на його користь сервітутом, відповідно до загальних правил про відшкодування шкоди, встановлених Главою 82 ЦК. Враховуючи зміст правила, що «збитки ... відшкодовуються на загальних підставах», це не дає можливість власнику (володільцю) слугуючого майна звертатися до сервітуарія з вимогою про відшкодування збитків від встановлення і правомірного використання слугуючого майна, оскільки відсутня така загальна підстава для відшкодування збитків як неправомірність дій їх заподіювача.

Стаття 404. Право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном

1. Право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.

2. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності — від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.

3. Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо).

У частині 1 статті, що коментується, міститься правило, яким конкретизується зміст сервітутного права шляхом наведення невичерпного переліку сервітутів, які можуть бути встановлені щодо земельної ділянки та іншого нерухомого майна. Серед таких сервітутів наводяться наступні, а саме: право проходу чужою земельною ділянкою; право проїзду через неї; право прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів; забезпечення водопостачання та меліорації. Перелік приватноправових сервітутів може бути доповненим сервітутами, що зазначені у ст.99 ЗК: право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми; право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми; право прогону худоби по наявному шляху; право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд; інші земельні сервітути.

У ч.2 цієї статті закріплено правило про право сервітуарія вимагати встановлення сервітуту не тільки від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, але й, в разі необхідності, від власника (володільця) іншої земельної ділянки. Необхідною умовою для застосування цього правила визнається наступна ситуація, яка полягає в тому, що задоволення потреб особи, яка вимагає встановлення сервітуту, є можливим виключно шляхом встановлення права обмеженого користування певним майном (річчю). Земельні ділянки мають розташовуватися відповідно одна до одної таким чином, що використання корисних властивостей однієї земельної ділянки слугуватиме задоволенню потреб іншої особи, тобто власника (володільця) сусідньої ділянки. Тобто, дано таке тлумачення сусідньої земельної ділянки, що сусідні ділянки, у розумінні законодавця, не значить виключно суміжні ділянки.

Відповідно до положень ч. З цієї статті до складу об'єктів сервітутного права включаються всі види нерухомого майна відповідно до змісту цієї категорії за ЦК. Тобто, у ч. З цієї статті коло об'єктів сервітутного права, визначене у ч. І статті 403, доповнюється іншими видами нерухомого майна, як то будівлі, споруди тощо.

Стаття 405. Право членів сім'ї власника житла на користування цим житлом

1. Члени сім'ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону.

Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником.

2. Член сім'ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім'ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.

Сервітутне правовідношення виникає в силу закону згідно ч. І ст.402 ЦК за наявності факту проживання особи разом з власником обтяжного сервітутом житла та спільне з ним користування цим житлом. У ЦК право членів сім'ї власника житла на користування ним визнається сервітутним правом. Це право є особистим сервітутом, оскільки виникає в інтересі певної особи — члена сім'ї власника житла. Таким чином, суб'єктами даного сервітутного правовідношення є, з однієї сторони, власник житла, а з іншої — член його сім'ї. Згідно положень ЖК до членів сім'ї власника житлового приміщення віднесено дружину (чоловіка) власника житла (якщо стосовно цього житла у подружжя не виникло право спільної власності), їх дітей та батьків, а також інших осіб, якщо вони постійно проживають спільно з власником житла та ведуть з ним спільне господарство (ч.2 ст.64, ч.З ст.156 ЖК). Об'єктом цього сервітуту є право обмеженого користування частиною житлового приміщення, визначеною власником житла. Житлом відповідно до ст.379 ЦК визнається житловий будинок, квартира, інше приміщення, призначені та придатні для постійного проживання в них. Враховуючи зміст абзацу 2 ч. І коментованої статті, та частина, яку вправі займати член сім'ї власника житла, визначається останнім при його вселенні у якості члена своєї сім'ї. Оскільки зміст сервітуту визначається при його встановленні, не допускається зміна його умов за волею власника вже в процесі реалізації сервітутного права після його встановлення.

Частиною другою цієї статті встановлений скорочений (порівняно з пп.5) ч. І статті 406 ЦК) строк невикористання сервітуту, зі спливом якого за умови відсутності поважних причин своєї відсутності сервітуарій втрачає своє сервітутне право на житло. Наприклад, поважними причинами відсутності члена сім'ї власника за аналогією зі ст.71 ЖК можуть бути визнані призов на строкову військову, тимчасовий виїзд з постійного місця проживання за умовами і характером роботи або у зв'язку з навчанням тощо. Домовленістю власника житла та члена його сім'ї, який розглядається в даній ситуації в якості сервітуарія, може бути встановлено

інше правило стосовно умов втрати права на користування житлом, тому на відміну від раніше чинного законодавства строк в один рік носить диспозитивний характер. При цьому перехід права власності на житловий будинок чи квартиру до іншої особи не може бути підставою для припинення права користування житловим приміщенням членів сім'ї власників житлових будинків і квартир, які не є учасниками спільної власності. Перехід права власності на житловий будинок чи квартиру до іншої особи не може бути підставою для припинення права користування житловим приміщенням членами сім'ї, попереднього власника, яке у них існувало. Право користування приміщенням може припинитися лише у випадках, передбачених у ст.406 ЦК.

Стаття 406. Припинення сервітуту

1. Сервітут припиняється у разі:

1) поєднання в одній особі особи, в інтересах якої встановлений сервітут, і власника майна, обтяженого сервітутом;

2) відмови від нього особи, в інтересах якої встановлений сервітут;

3) спливу строку, на який було встановлено сервітут;

4) припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту;

5) невикористання сервітуту протягом трьох років підряд;

6) смерті особи, на користь якої було встановлено особистий сервітут.

2. Сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення.

3. Власник земельної ділянки має право вимагати припинення сервітуту, якщо він перешкоджає використанню цієї земельної ділянки за її цільовим призначенням.

4. Сервітут може бути припинений в інших випадках, встановлених законом.

У статті, що коментується, встановлений невичерпний, тобто невсеохоплюючий перелік підстав припинення сервітуту. Цей перелік, по-перше, має бути доповнений загальними підставами припинення речових прав, а також тими, що випливають з природи сервітутних правовідносин, по-друге, окремі з зазначених підстав припиняють лише окремі види сервітутів. Виходячи з цього, підстави припинення сервітутів можуть бути об'єднані в окремі групи. Загальними підставами припинення речових прав, які застосовуються до припинення сервітутів є наступні. Припиняє сервітутне право загибель об'єкта сервітутного права (слугуючої землі або іншої нерухомості). Загибель може мати як юридичний, так і фактичний характер. Окремою підставою припинення сервітутного права є дерелікція (відмова від права). Під відмовою у ЦК за аналогією з відмовою, як підставою припинення права власності, слід розуміти вчинення власником майна таких дій шляхом заявлення про відмову або вчинивши інші дії, які свідчать про її відмову від права власності (ст.343 ЦК). Оскільки сервітутне право підлягає державній реєстрації, це право припиняється з моменту внесення за заявою уповноваженої особи (тобто сервітуарія) відповідного запису до державного реєстру. Визнання недійсним правочину або розірвання договору, що є підставою встановлення сервітуту припиняє сервітут. Сервітут може бути встановлений шляхом укладення відповідного договору, тому розірвання такого договору, яке може вчинятися, за загальним правилом, за згодою сторін (ст.653 ЦК), також є підставою припинення сервітуту. Так само визнання заповіту (в якому передбачено встановлення сервітуту) недійсним з підстав, передбачених законодавством, або скасування рішення суду (яке також є підставою встановлення сервітуту), що вступило в закону силу, вищою судовою інстанцією, є підставою припинення і самого сервітуту. Загальною підставою припинення прав на чужі речі є поєднання в одній особі особи, в інтересах якої встановлений сервітут, і власника майна, обтяженого сервітутом. Це випливає з того, що сервітут не може бути встановлений на власне майно. Тому, наприклад, власник двох сусідніх ділянок не може встановити сервітут, обтяживши одну з належних йому ділянок на користь іншої. Таке обтяження (сервітут) може бути встановлено, зокрема, при відчуженні однієї з ділянок шляхом обговорення умови про встановлення сервітуту на відчужувану ділянку для задоволення потреб користування іншою ділянкою, що власником не відчужується, в договорі про відчуження зазначеної земельної ділянки. Рівно як і продаючи частину земельної ділянки разом з частиною садиби, продавець може обумовити встановлення сервітуту у вигляді права проходу чи права проїзду на свою ділянку через передану частину ділянки.

Для сервітутів характерні спеціальні підстави припинення цих прав на чуже майно, загальними для всіх видів сервітутів є наступні з них. Сервітут припиняється в результаті припинення обставин, які були підставами для встановлення сервітуту. Враховуючи те, що сервітут може бути встановлений для задоволення потреб, які не можуть бути задоволені іншим способом, то припинення цих обставин може слугувати підставою для припинення самого сервітуту. Наприклад, якщо річка змінила своє русло таким чином, що сервітуарію не треба перетинати чи іншим способом використовувати ділянку сусіда, обтяжену сервітутом права проходу чи через який було прокладено лінійні комунікації до річки.

Наступною загальною підставою припинення сервітутів є невикористання сервітуту протягом трьох років. Для окремих видів сервітутів встановлений більш короткий термін невикористання, зі спливом якого сервітут припиняється (див. ст.407 та коментар до неї).

Також це право на чужу річ припиняється за наявності ситуації, коли встановлений сервітут перешкоджає (відповідно до ч.2 цієї статті), унеможливлює (пп. б) п.2 ст.102 ЗК) використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.

Спеціальними підставами припинення сервітутів, характерними для окремих видів сервітутів, є такі: для строкових сервітутів — сплив строку, на який його було встановлено; для особистих сервітутів — смерть особи, на користь якої було встановлено цей особистий сервітут; для земельного сервітуту — загибель пануючого майна.

При вирішенні питань про припинення сервітуту як окремого речового права слід враховувати, що підстави припинення сервітутів необхідно відмежовувати від способів припинення. Сервітут може бути припинений за домовленістю сторін, або у судовому порядку за наявності обставин, які мають істотне значення та передбачені законодавством або випливають з природи сервітутних правовідносин. Окремі підстави припинення сервітуту припиняють ці відносини в силу прямої вказівки закону, прикладом цього є припинення сервітуту, встановлено на певний строк, спливом його. Слід врахувати, що суд не може на власний розсуд припинити сервітут, а лише з тих підстав, які зазначені у законі.

Глава 33

ПРАВО КОРИСТУВАННЯ ЧУЖОЮ

ЗЕМЕЛЬНОЮ ДІЛЯНКОЮ ДЛЯ СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКИХ ПОТРЕБ

Стаття 407. Підстави виникнення

права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб

1. Право користування чужою земельною ділянкою встановлюється договором між власником земельної ділянки і особою, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (далі — землекористувач).

2. Право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис) може відчужуватися і передаватися у порядку спадкування.

Положення Глави 33 ЦК присвячені визначенню природи, поняття, змісту, підстав виникнення окремого речового права, яке є відповідно до положень ст.395 ЦК правом на чуже майно. Виходячи зі змісту цієї глави, емфітевзисом є довгострокове, відчужуване та успадковуване речове право на чуже майно, яке полягає у наданні особі права володіння і користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб з метою отримання плодів та доходів від неї з обов'язком ефективно її використовувати відповідно до цільового призначення. Єдиною підставою встановлення емфітевзису є договір про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (надалі — договір про емфітевзис). Таким чином, об'єктом емфітевтичного права є право користування земельною ділянкою сільськогосподарського призначення. За договором про емфітевзис відповідно до його природи власник земельної ділянки продає чи іншим способом (платне чи безоплатно) передає іншій особі право користування земельною ділянкою, зберігаючи щодо неї право власності. Договір про встановлення емфітевзису є консенсуальним, для виникнення емфітевтичного права не вимагається передача земельної ділянки. Але відповідно до загального правила ст.125 ЗК забороняється приступати до використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості). Сторонами такого договору є, з однієї сторони, власник земельної ділянки та, з іншої, особа, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб на умовах емфітевзису (надалі — емфітевта, землекористувач). Особою, яка наділена повноваженням щодо встановлення емфітевзису на належну їй ділянку, є будь-яка фізична чи юридична особа, в якої на праві власності перебуває земельна ділянка, придатна для сільськогосподарського використання. В законодавстві не встановлено заперечень щодо передачі у емфітевтичне користування земель комунальної та державної власності. Стороною договору про емфітевзис не може бути особа, якій земельна ділянка надана на умовах постійного користування чи на умовах оренди.

Слід відрізняти підстави виникнення емфітевзису від підстав набуття вже існуючого емфітевтичного права новим суб'єктом. Емфітевзис може бути відчуженим на підставі договору між попереднім та наступним землекористувачем. Оскільки емфітевзис є самостійним речовим правом, а не зобов'язанням, договір про його перенесення цього права користування на іншу особу не є цесією. Емфітевта може відчужувати своє право як за життя, так і на випадок смерті, як відплатно, так і безоплатно, зокрема, емфітевтичне право може бути предметом договору купівлі-продажу, дарування, міни, в тому числі предметом застави та може передаватися будь-яким, не забороненим законом способом іншій фізичній або юридичній особі. При відчуженні емфітевзису йдеться не про передачу права власності на земельну ділянку (його землекористувач автоматично не набуває), а про відчуження виключно права користування нею.

Стаття 408. Строк договору про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб

1. Строк договору про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб встановлюється договором.

2. Якщо договір про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб укладено на невизначений строк, кожна із сторін може відмовитися від договору, попередньо попередивши про це другу сторону не менш як за один рік.

Відповідно до положень статті, що коментується, встановлюється загальне правило, згідно якого емфітевтичне право є строковим. Строк має бути визначений сторонами при укладенні договору про емфітевзис та повинен бути в ньому закріплений. Обчислення строків відбувається відповідно положень глави 18 ЦК.

Договір про встановлення емфітевзису може укладатися також на невизначений строк, але у цьому випадку відносини сторін з приводу використання емфітевзису є менш стабільними, оскільки укладення договору, таким чином, дає право кожній із сторін відмовитись від договору.

Відмова від договору є підставою припинення права користування земельною ділянкою (емфітевзису). До порядку вчинення такої відмови висувається вимога, щоб вона була здійснена шляхом попереднього попередження, виконаного другою стороною не менш як за один рік до ймовірної дати припинення емфітевзису. Це не позбавляє жодну з сторін права попередити іншу за більш тривалий термін ніж один рік. Так само в разі наявності відповідної домовленості сторони вправі відмовитись від договору за більш короткий термін ніж один рік. Попередження про відмову від договору є правочином, тому до його змісту та форми висуваються вимоги загальних правил про правочини.

Стаття 409. Права та обов'язки власника земельної ділянки, наданої у користування для сільськогосподарських потреб

1. Власник земельної ділянки має право вимагати від землекористувача використання її за призначенням, встановленим у договорі.

2. Власник земельної ділянки має право на одержання плати за користування нею. Розмір плати, її форма, умови, порядок та строки її виплати встановлюються договором.

3. Власник земельної ділянки зобов'язаний не перешкоджати землекористувачеві у здійсненні його прав.

Відповідно до положень цієї статті користування земельною ділянкою на умовах емфітевзису носить обмежений та цільовий характер, оскільки встановивши емфітевзис на земельну ділянку, власник передає емфітевті право володіння та право цільового користування нею, зберігаючи за собою право розпорядження земельною ділянкою. Призначення земельної ділянки, наданої у користування, визначається договором про емфітевзис, але в самому договорі має бути враховано цільове призначення ділянки. Правило ч. І цієї статті не може бути таким чином розтлумачено, що сторони можуть у договорі визначити інше цільове призначення земельної ділянки, що передається у емфітевзис, ніж це визначено згідно положень ЗК.

Сільськогосподарські потреби землекористувача можуть бути задоволені, перш за все, за допомогою використання земель сільськогосподарського призначення. До земель цієї категорії відносяться сільськогосподарські угіддя -рілля, багаторічні насадження, сіножаті, пасовища та перелоги, а також несільськогосподарські угіддя (ст.22 ЗК). таким чином, сторони у договорі можуть звузити межі цільового використання, зазначивши, приміром, що земельна ділянка має використовуватися під ріллю або багаторічні насадження.

Загальним правилом користування емфітевзисом є відплатність такого користування. Плата за користування стягується незалежно від способу набуття емфітевзису — його сплатного чи безоплатного характеру. Плата за користування, що підлягає сплаті землекористувачем власникові землі, не охоплює інші обов'язкові платежі, згадувані і ч.2 ст.410 ЦК, обов'язковість до сплати яких для землекористувача, їх розміри, порядок внесення, форми встановлюються окремим законом. У ЦК не встановлюються розміри плати за користування, її форми, умови, порядок та строки виплати; всі ці питання віднесенні до відання сторін та мають бути визначені (закріплені) у договорі про емфітевзис.

Відповідно до правила частини 3 статті, що коментується, власник земельної ділянки зобов'язаний не створювати землекористувачеві перешкод у здійсненні ним його повноважень щодо володіння, дозволеного користування ділянкою та розпорядження емфітевзисом. Навіть в разі порушення емфітевтою умов здійснення права користування власник не має права самочинно перешкоджати йому у здійсненні ним власних повноважень. Всі спори щодо здійснення сторонами своїх повноважень вирішуються у судовому порядку. Проти вчинення власником протиправних, в тому числі самоправних, дій, землекористувач захищений всіма тими засобами захисту, що й власник майна проти подібних дій третіх осіб відповідно до положень глави 29 (ст.396 ЦК). Крім перерахованих у цій статті прав, власник ділянки має право на переважне придбання права користування земельною ділянкою в разі його продажу (ч.2 ст.411 та коментар до неї), а також право на лаудемію - право на одержання відсотків від вартості права користування в разі його продажу (ч.5 ст.411 та коментар до неї).

Стаття 410. Права та обов'язки землекористувача

1. Землекористувач має право користуватися земельною ділянкою в повному обсязі, відповідно до договору.

2. Землекористувач зобов'язаний вносити плату за користування земельною ділянкою, а також інші платежі, встановлені законом.

3. Землекористувач зобов'язаний ефективно використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення, підвищувати її родючість, застосовувати природоохоронні технології виробництва, утримуватися від дій, які можуть призвести до погіршення екологічної ситуації.

Щодо здійснення користування права за емфітевтом визнаються у досить широкому обсязі, враховуючи те, що він може користуватися наданою земельною ділянкою у повному обсязі, але згідно її цільовому призначенню, визначеному у договорі та законі (ч. І ст.409 та коментар до неї). Реалізовуючи своє право користування ділянкою у повному обсязі, землекористувач набуває право власності на всі плоди і доходи від експлуатації наданої у користування ділянки. За емфітевтом закріплюється право повного та, враховуючи специфіку земельної ділянки як особливого об'єкта цивільних прав, виключного користування земельною ділянкою та право утримувати її за собою. З іншого боку, землекористувач зв'язаний вимогою відноситись до земельної ділянки відповідно до її економічного призначення, тому він не вправі пристосувати ділянку до будь-якого використання, наприклад, на ріллі висадити багаторічні насадження чи використовувати її під пасовище тощо, навіть, якщо це не призведе до погіршення речі (знецінення ділянки, зменшення її родючості тощо). Таке використання буде порушенням умов встановлення емфітевзису, емфітевта за виконані витрати не вправі вимагати винагороди чи компенсації від власника землі.

Згідно ч.2 ст.409 ЦК землекористування емфітевзисом є платним. Плата за користування, яка виплачується власникові ділянки, не включає інші платежі, які підлягають сплаті землекористувачем відповідно до положень закону. Зазначена плата за користування не охоплює обов'язок користувача сплатити власникові землі лаудемію (ч.5 ст.411 ЦК та коментар до неї).

Нестабільність відносин з приводу користування землею, їх терміновий характер, які притаманні конструкції емфітевзису за ЦК, та маючи на меті стимулювати землекористувача до недопущення погіршення землі законодавцем встановлені підвищені вимоги до умов господарювання на наданій у користування земельній ділянці. На землекористувача покладається обов'язок не тільки не погіршувати, але й покращувати чужу земельну ділянку. Цей його обов'язок конкретизується законодавцем шляхом зазначення обов'язкових до вчинення землекористувачем дій, а саме: а) землекористувач зобов'язаний ефективно використовувати земельну ділянку, б) відповідно до її цільового призначення, в) підвищувати її родючість, г) застосовувати природоохоронні технології виробництва, д) утримуватися від дій, які можуть призвести до погіршення екологічної ситуації. Правило ч. З цієї статті носить відсилочний характер, оскільки зміст цих категорій можна визначити за допомогою положень екологічного та природоресурсових галузей прав.

Стаття 411. Право землекористувача на відчуження права користування земельною ділянкою

1. Землекористувач має право на відчуження права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб, якщо інше не встановлено законом.

2. У разі продажу права користування земельною ділянкою власник цієї земельної ділянки має переважне перед іншими особами право на його придбання, за ціною, що оголошена для продажу, та на інших рівних умовах.

3. Землекористувач зобов'язаний письмово повідомити власника земельної ділянки про продаж права користування нею. Якщо протягом одного місяця власник не надішле письмової згоди на купівлю, право користування земельною ділянкою може бути продане іншій особі.

4. У разі порушення права переважної купівлі настають наслідки, передбачені статтею 362 цього Кодексу.

5. У разі продажу землекористувачем права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб іншій особі власник земельної ділянки має право на одержання відсотків від ціни продажу (вартості права), встановленого договором.

Суттєвого змісту повноваженням емфітевти додають його права щодо відчуження належного йому права користування іншій особі як окремого речового права. Правомочність на відчуження права користування охоплює ряд окремих повноважень, здійснення яких визначає тим чи іншим чином юридичну долю емфітевзису (див. коментар до ч.2 ст.405 ЦК), в тому числі шляхом вчинення продажу, дарування, міни емфітевзису.

При виникненні у землекористувача наміру продати право користування сторонній особі, у власника виникає переважне право його купівлі. У випадку продажу права користування з публічних торгів у власника не виникає такого права, оскільки у такому випадку має місце продаж у примусовому порядку. Право переважної купівлі стосується лише продажу і не може бути застосованим в разі відчуження шляхом дарування чи міни, оскільки власник ділянки не може запропонувати те саме еквівалентне задоволення, саме в отриманні якого зацікавлений землекористувач в разі укладення договору міни, або не може собою замінити особу, якій емфітевт бажає безоплатно передати належне йому право.

Процедура реалізації емфітевтом права на розпорядження правом користування шляхом продажу є обмеженою певними вимогами щодо процедури її здійснення. Продавець емфітевзису зобов'язаний у письмовій формі сповістити власника земельної ділянки, наданої у користування (всіх власників в разі існування права спільної власності на ділянку), про намір продати своє право користування сторонній особі з вказівкою ціни, оголошеної для продажу, та іншими умовами продажу. Власник, який заявить про свій намір набути (викупити) відчужуваний емфітевзис, надіславши протягом одного місяця письмову згоду на купівлю, зобов'язаний купити його за ціною та на інших умовах, оголошених для продажу, за якими це право продається. Якщо власник відмовиться від реалізації свого переважного права на купівлю емфітевзису або не повідомить письмово про згоду на купівлю, або надішле згоду про можливу купівлю, але виключно за іншою ціною, в інші строки чи за умов, які відрізняються від оголошених умов продажу, землекористувач вправі продати своє право будь-якій особі, але на умовах, попередньо оголошених для продажу. Якщо власник ділянки, надіславши письмову згоду на купівлю емфітевзису, згодом відмовиться від його набуття, землекористувач вправі звернутися до нього з вимогою про відшкодування шкоди, завданої такою відмовою.

В разі продажу землекористувачем свого емфітевтичного права з порушенням права власника на переважну купівлю, останній вправі протягом одного року звернутися до суду з позовом про переведення на нього прав та обов'язків набувача права з внесенням на депозитний рахунок суду грошової суми, яку за договором повинен сплатити покупець емфітевзису. Порушенням емфітевтом права на переважну купівлю будуть наступні дії: а) неповідомлення власника ділянки про майбутній продаж, в тому числі недотримання форми повідомлення чи невказання у повідомленні всіх умов продажу, б) порушення строків очікування відповіді власника ділянки, в) повідомлення відомостей про умови майбутнього продажу, які не відповідають дійсній домовленості емфітевти з набувачем права, г) зміна умов продажу порівняно з тими, що були оголошені, д) укладення щодо відчуження емфітевзису удаваного або фіктивного правочину, який має на меті порушення права переважної купівлі емфітевзису, а також інші порушення, спрямовані на обмеження або позбавлення права власника ділянки на переважну купівлю. Вимоги власника ділянки, пред'явлені до суду, про переведення на нього прав і обов'язків набувача повинні бути реальними, доказом чого є внесення ним усіх сум, які повинен сплатити за договором покупець емфітевзису, на депозитний рахунок суду. В разі прийняття судом рішення про перевід на власника ділянки прав та обов'язків покупця емфітевзису, внесені ним у депозит суми стягуються на користь первісного набувача.

При ситуації, коли власник ділянки не використає право на переважну купівлю і емфітевзис набуде інша особа, власник має право на одержання особливого внеску — лаудемії — в розмірі певного відсотку, встановленого у договорі про надання емфітевтичного права, від ціни продажу (вартості права). Лаудемія підлягає сплаті власникові земельної ділянки лише у випадку відчуження емфітевтичного права шляхом його продажу, при застосуванні всіх інших способів відчуження власник не вправі вимагати сплати йому лаудемії. В разі вчинення емфітевтом з метою порушення права власника ділянки на лаудемію удаваного правочину, останній вправі вимагати або визнання такого правочину недійсним, або застосування правил, що регулюють той правочин, що сторони справді мали на меті, та стягнення лаудемії у примусовому порядку.

Стаття 412. Припинення права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб

1. Право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб припиняється у разі:

1) поєднання в одній особі власника земельної ділянки та землекористувача;

2) спливу строку, на який було надано право користування;

3) викупу земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю.

2. Право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб може бути припинене за рішенням суду в інших випадках, встановлених законом.

Стаття, що коментується, містить положення про підстави та порядок припинення емфітевзису як окремого речового права. У ч. І коментованої статті міститься перелік підстав припинення емфітевзису. Цей перелік не є вичерпним, інші підстави припинення емфітевзису відповідно до ч.2 цієї статті можуть визначатися законом. Також до підстав припинення емфітевзису можуть бути віднесені загальні підстави припинення речових прав, а також ті, що випливають з природи цих правовідносин. Необхідно врахувати, що окремі з зазначених у ч. І цієї статті підстав припиняють лише окремі види емфітевзису. Загальними підставами припинення речових прав, які застосовуються до припинення емфітевзису, є наступні. Емфітевзис припиняється в разі загибелі об'єкта емфітевтичного права, яка може носити як юридичний, так і фактичний характер. Фактична загибель земельної ділянки має місце при такому знищенні або пошкодженні земельної ділянки, що виключає можливість її використання для задоволення сільськогосподарських потреб. Така загибель може відбутися як з вини землекористувача в результаті невжиття заходів щодо запобігання настання негативних наслідків дії водної, вітрової ерозії, селів, підтоплення, заболочування, вторинного засмічення, висушення, уплотнення, забруднення відходами виробництва тощо (див. коментар до ч. З ст.418 ЦК), що спричинило виведення землі з сільськогосподарського виробництва, так і в результаті стихійного лиха або техногенної катастрофи, що виключає наявність вини і власника землі, і землекористувача. Юридична загибель передбачає вилучення наданої у користування земельної ділянки з цивільного обігу, і зокрема, викупу земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю відповідно до пп. З) ч. І коментованої статті). Також до припинення емфітевзису призводить визнання недійсним правочину, в тому числі заповіту, або розірвання договору, що є підставою встановлення емфітевзису. Від недійсності договору про встановлення емфітевзису необхідно відрізняти його не-вчинення в разі недосягнення домовленості між сторонами щодо всіх його суттєвих умов. Підставою припинення емфітевзису є поєднання в одній особі власника земельної ділянки та землекористувача в результаті консолідації, тобто поєднання прав власника та землекористувача земельної ділянки на стороні першого (наприклад, шляхом викупу власником права користування власною ділянкою у землекористувача), або в результаті конфузії, тобто поєднання прав власника та землекористувача на стороні другого (наприклад, шляхом викупу землекористувачем права власності на земельну ділянку). Способи переходу цих прав визначаються загальними нормами цивільного законодавства — у договірному порядку, шляхом спадкування тощо. Невикористання земельної ділянки для сільськогосподарських потреб не є підставою припинення емфітевзису, хоча це є порушенням вимоги щодо її цільового використання (ч. З ст.408 ЦК). У ЦК не встановлені наслідки такого нецільового використання емфітевтом земельної ділянки, хоча її власник надає право її використовувати лише з певною метою і для нього представляє інтерес виконання землекористувачем цього обов'язку. З іншого боку, використання земельної ділянки не за цільовим призначенням є підставою для примусового припинення прав власника на земельну ділянку, яке здійснюється у судовому порядку згідно п. а) ст.143 ЗК. Відмова землекористувача від користування ділянкою автоматично не тягне припинення емфітевзису, оскільки дерелікція (відмова від права) не спричиняє до його припинення. У випадку встановлення емфітевзису на невизначений строк сторона може попередити іншу про відмову від договору не менш ніж за один рік. Відмова від договору є підставою припинення емфітевтичного права. Сплив строку дії емфітевзису є підставою його припинення, якщо його було зазначено в договорі про встановлення цього права. У ЦК не встановлений обов'язок власника ділянки подовжити на вимогу землекористувача строк дії емфітевзису. Такий обов'язок може бути закріплений у договорі про встановлення емфітевзису. В разі досягнення домовленості про подовження строку, мова йде про встановлення нового емфітевзису.

Від підстав припинення емфітевзису слід відрізняти порядок припинення цього права. У ч.2 статті, що коментується, визначається порядок припинення відносин з приводу використання емфітевзису — він припиняється за рішенням суду відповідно до підстав, визначених ч. І цієї статті. Також емфітевтичне право може бути припиненим в силу прямої вказівки закону. Оскільки підставою встановлення емфітевзису є договір, права користування ділянкою може бути припинено домовленістю сторін, вчиненою у такій саме формі як і сам договір. Більшість підстав припинення емфітевзису припиняє його в силу прямої вказівки закону при настанні певних обставин. Зокрема сплив строку, на який було встановлено емфітевзис, або поєднання в одній особі землекористувача та власника землі автоматично припиняють емфітевзис, в даних випадках не вимагається прийняття додаткового рішення чи вчинення будь-якого правочину. Безпосередньо в силу закону емфітевзис припиняється в разі загибелі, в тому числі вилучення з цивільного обігу земельної ділянки, що є предметом емфітевзису. Хоча в разі виникнення спору, наприклад, щодо обчислення строку емфітевзису тощо, спір може бути вирішений судом. При застосуванні ч.2 цієї статті слід розуміти, що суд не може припинити емфітевзис на власний розсуд, наприклад, в разі нецільового використання землі, а лише з підстав встановлених законом.

Глава 34

ПРАВО КОРИСТУВАННЯ ЧУЖОЮ

ЗЕМЕЛЬНОЮ ДІЛЯНКОЮ

ДЛЯ ЗАБУДОВИ

Стаття 413. Підстави виникнення права користування чужою земельною ділянкою для забудови

1. Власник земельної ділянки має право надати її в користування іншій особі для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших споруд і будівель (суперфіцій). Таке право виникає на підставі договору або заповіту.

2. Право користування земельною ділянкою, наданою для забудови, може бути відчужене землекористувачем або передаватися у порядку спадкування.

3. Право користування чужою земельною ділянкою для забудови може бути встановлено на визначений або на невизначений строк.

Норми статті, що коментується, присвячені визначенню природи, підстав виникнення, способів та порядку передачі права користування чужою земельною ділянкою для забудови як окремого речового права. У статті, що коментується, не міститься визначення суперфіцію, а конкретизуються положення ЦК про право власника на розпорядження власним майном - земельною ділянкою -- шляхом її передачі іншій особі для забудови. Тому саме по собі право власника надавати своє майно у користування для забудови не є суперфіцієм, а є лише передумовою його виникнення. Суперфіцієм є довгострокове, відчужуване та успадковуване право користування земельною ділянкою, переданою відплатно чи безоплатно особі для будівництва та експлуатації на ній будівель та споруд, на які в останньої виникає право власності. З природи суперфіцію випливає, що відносини з його приводу є довгостроковими: в разі встановлення суперфіцію на певний строк для належного користування ним необхідно передбачити строк на будівництво, а також експлуатацію зведених будівель чи споруд. Відносини з приводу суперфіцію носять речовий характер, суперфіцій є правом на чуже майно. На будівлі (споруди), збудовані суперфіціарієм, в останнього виникає право власності. Це викликає усталений характер відносин з приводу суперфіцію, їх незалежність від суб'єктного складу, оскільки діє принцип, за яким речове право слідує за речами, відносно яких воно встановлене і не пов'язане з носіями цих прав. Віднесення суперфіцію до речових прав надає суперфіціарієві абсолютний захист його прав. Згідно зі ст.396 положення Глави 29 ЦК про захист права власності поширюються також на захист суперфіцію. При цьому такий абсолютний захист надається не лише від порушень з боку третіх осіб, а також і відпротиправних посягань з боку власника земельної ділянки, на яку встановлено суперфіцій. Зміст норми ч. І статті, що коментується, полягає у тому, що визначається мета надання земельної ділянки: вона може надаватися її власником з метою забудови і при цьому не тільки для будівництва житлових споруд, а й для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних та інших споруд і будівель.

Вичерпний перелік підстав встановлення суперфіцію закріплюється у ч. І статті, що коментується: ними є договір або заповіт. Сторонами договору про встановлення суперфіційного права є власник земельної ділянки та особа, яка висловлює бажання про надання їй у довгострокове (або взагалі безстрокове) користування певну земельну ділянку з наперед визначеною метою для ведення будівництва та експлуатації будівель (споруд), що будуть ним зведені. До суттєвих умов цього договору відносяться відомості про земельну ділянку, про мету її надання, про вид та обсяги будівництва, що має бути розпочато, про умови платного користування ділянкою (розмір плати, її форма, умови, порядок та строки її виплати). У ЦК не встановлюється обов'язкова форма договору про встановлення суперфіцію. Враховуючи, що договір про встановлення суперфіцію не може бути виконаний сторонами у момент його вчинення, такий договір не може бути укладений в усній формі. Заповіт також є підставою встановлення суперфіцію шляхом вчинення у ньому заповідального відказу, яким заповідач зобов'язує спадкоємця встановити обмежене речове право на користь відказоодержувача та надати йому право користування земельною ділянкою, яка входить до складу спадщини. Вважається, що відказоодержувач прийняв відказ, якщо протягом шести місяців з часу відкриття спадщини він не відмовився від заповідального відказу (ст.1271 ЦК). Об'єктом суперфіційного права є право користування земельною ділянкою для будівництва певних видів споруд чи будівель з правом суперфіціарію набути право власності на них. При наданні земельної ділянки у користування з метою забудови необхідно, щоб її умови майбутнього будівництва тієї чи іншої споруди відповідали цільовому призначенню земельної ділянки. Встановлення цільового призначення земель відбувається шляхом віднесення земель до тієї чи іншої категорії, яке здійснюється на підставі рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень (п.1 ст.20 ЗК). Згідно ст.19 ЗК відповідно до цільового призначення землі України поділені на 9 категорій.

Підстави встановлення суперфіцію необхідно відрізняти від підстав переходу суперфіційного права до нового суб'єкта. Якщо стосовно підстав встановлення суперфіцію у ЦК встановлений їх вичерпний перелік, то стосовно їх переходу зазначені не підстави, а лише порядок відчуження або передання суперфіційних прав. Відчужуваність означає, що суперфіцій як окреме речове право може бути переданий суперфіціарієм іншій особі за будь-яким цивільно-правовим договором, що відповідатиме природі цих відносин. Такий договір може бути як сплатним, так і безоплатним. Укладення такого договору стосується лише відносин суперфіціарію, який бажає відчужити суперфіцій, та набувача суперфіційного права, він не вимагає погодження (чи узгодження) з власником земельної ділянки та є для нього обов'язковим. Суперфіціарій не зобов'язаний сповіщувати власника земельної ділянки про наступне відчуження суперфіцію, оскільки у ЦК за останнім не закріплене переважне право перед іншими на викуп права користування нею. При цьому не мають значення умови відчуження (оплатність, строки тощо). Власник ділянки зобов'язаний зберігати той характер відносин з новим суперфіціарієм, який існував з його попередником відповідно до умов, які мали місце при встановленні суперфіцію; тут йдеться не лише про оплатність чи безоплатність користування землею, а й про інші суттєві умови, визначені при встановленні суперфіцію.

Суперфіцій може переходити у спадщину як на підставі заповіту, так і шляхом спадкування за законом. При цьому необхідно врахувати, що право користування земельною ділянкою, обтяженою суперфіцієм, та право власності на зведені на ній споруди, що входять до складу спадщини, є пов'язаними між собою речовими правами і в разі поділу спадщини між різними спадкоємцями не можуть бути передані ним окремо. Ймовірно, що суперфіцій може належати одночасно двом і більше особам за аналогією з ч.2 ст.397 ЦК. При цьому, безумовно, саме суперфіційне право поділу не підлягає, а лише передбачається можливість спільного користування земельною ділянкою наданою під забудову одночасно двома і більше особами, наприклад, в разі виникнення з підстав, передбачених законодавством, права спільної власності на зведену будівлю (споруду).

Суперфіцій може бути встановлено на визначений або на невизначений строк. Якщо суперфіцій встановлений на невизначений строк, він є безстроковим, тобто є не обмеженим будь-яким строком. Стосовно суперфіцію, встановленого на визначений строк, у ЦК не зазначений мінімальний строк, на який може бути встановлений суперфіцій, так само, як його максимальний строк. Але при його визначенні сторони повинні враховувати, що суперфіцій є речовим правом, що встановлюється з метою забудови, і тому надто короткий строк не буде відповідати природі цього інституту і не дасть можливість сторонам реалізувати власні інтереси щодо зведення та користування будівлею (спорудою) на наданій у користування земельній ділянці.

Стаття 414. Права та обов'язки власника земельної ділянки, наданої для забудови

1. Власник земельної ділянки, наданої для забудови, має право на одержання плати за користування нею.

Якщо на земельній ділянці збудовані промислові об'єкти, договором може бути передбачено право власника земельної ділянки на одержання частки від доходу землекористувача.

2. Власник земельної ділянки має право володіти, користуватися нею в обсязі, встановленому договором із землекористувачем.

Перехід права власності на земельну ділянку до іншої особи не впливає на обсяг права власника будівлі (споруди) щодо користування земельною ділянкою.

У статті, що коментується, наводиться перелік основних прав та обов'язків власника земельної ділянки, наданої для забудови; цей перелік прав та обов'язків не є вичерпним. Частиною 1 цієї статті встановлений у якості основного платний режим користування суперфіцієм, він реалізується шляхом стягнення з суперфіціарія спеціальної плати. Ця плата не має статусу орендної плати, і не є платою за землю, що сплачується окремо до бюджету і не включається до складу вказаної плати за користування. Крім встановлення загального платного режиму землекористування при суперфіції, всі інші питання віднесені до відання сторін. Зокрема, сторони повинні врегулювати питання про розмір плати за користування, про періодичність внесення цієї плати (її разовий або періодичний характер), її форму, умови, порядок та строки її виплати та інші питання. Навіть, якщо в договорі або заповіті, які є підставами встановлення суперфіцію, не визначена плата за користування ділянкою, її власник у будь-якому випадку має право вимагати її одержання від суперфіціарія. Винятком є ситуація, випадок, якщо в договорі або заповіті прямо закріплений безоплатний характер землекористування; це не позбавляє землекористувача обов'язку сплачувати обов'язкові платежі, окремо встановлені законом. За загальним правилом, результат фінансово-господарської діяльності не повинні впливати на обов'язковість внесення землекористувачем плати за користування. Невнесення плати за користування не є підставою припинення суперфіцію, але надає власникові землі право вимагати стягнення з суперфіціарію заборгованості по сплаті зазначених платежів у примусовому порядку.

Встановлення на земельну ділянку суперфіцію не припиняє права власності на неї. Власник земельної ділянки у повному обсязі вправі реалізовувати свої повноваження щодо розпорядження ділянкою, але при цьому він повинен попередити набувача ділянки про права третіх осіб на неї. Суперфіцій зберігатиме свою силу й для нового власника ділянки, в тому числі і для особи, яка набула землю з публічних торгів. Стосовно збереження повноважень власника ділянки щодо володіння та користування нею, то межі здійснення цих прав встановлюються договором із землекористувачем. Таким чином, повноваження власника ділянки по володінню та користуванню нею зберігаються лише в тому випадку і такому обсязі, якщо це передбачено договором з землекористувачем. В разі виникнення з підстав, передбачених ЦК, права спільної власності на зведену суперфіціарієм споруду (будівлю) необхідно виходити з того, що суперфіціарій є титульним володільцем наданої йому у користування земельної ділянки. Це дає можливість згідно положень ч.2 ст.397 ЦК визнати режим спільного користування обтяженою суперфіцієм ділянкою за двома або декількома особами.

З природи відносин щодо встановлення суперфіцію і реалізації прав сторонами випливає, що на власникові землі лежать також наступні обов'язки: надати обумовлену ділянку під забудову у строки, визначені у підставі встановлення суперфіцію, не перешкоджати землекористувачеві у здійсненні ним повноважень по користуванню ділянкою тощо.

Стаття 415. Права та обов'язки землекористувача

1. Землекористувач має право користуватися земельною ділянкою в обсязі, встановленому договором.

2. Землекористувач має право власності на будівлі (споруди), споруджені на земельній ділянці, переданій йому для забудови.

3. Особа, до якої перейшло право власності на будівлі (споруди), набуває право користування земельною ділянкою на тих же умовах і в тому ж обсязі, що й попередній власник будівлі (споруди).

4. Землекористувач зобов'язаний вносити плату за користування земельною ділянкою, наданою йому для забудови, а також інші платежі, встановлені законом.

5. Землекористувач зобов'язаний використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення.

У цій статті визначається перелік основних прав та обов'язків землекористувача при здійсненні ним повноважень, що випливають з відносин користування суперфіцієм.

Землекористувач має право користуватися земельною ділянкою в обсязі, визначеному договором про встановлення суперфіційного права. В договорі мають бути визначені умови користування суперфіціарієм наданою земельною ділянкою, а саме: розміри ділянки, розмір плати за користування земельною ділянкою, строк користування суперфіцієм (або його безстроковий характер), вид (призначення) споруди (будівлі), на зведення якої надано земельну ділянку тощо. Враховуючи те, що підставою встановлення суперфіцію може бути не лише договір, а й заповіт, такі самі умови щодо обсягів користування наданою земельною ділянкою мають бути зазначені і в заповіті. Приймаючи у спадщину права, спадкоємець також бере на себе обов'язок виконати вказівки заповідача та встановити на земельну ділянку на користь певної особи суперфіцій. Такий обов'язок має бути встановлений у заповіті у формі заповідального відказу (легату).

Землекористувач (забудовник) набуває речові права на майно, що складається з земельної ділянки та розташованої на ній зведеної будівлі (споруди). Але на земельну ділянку у забудовника виникає обмежене за змістом та обсягом, але безпосереднє речове право; на зведену будівлю (споруду) у забудовника виникає право власності. Хоча для права власності на зазначений об'єкт характерні певні обмеження та особливості. По-перше, забудовник зобов'язаний розпочати використовувати земельну ділянку для забудови до спливу трирічного строку з моменту встановлення суперфіцію; інакше власник ділянки має право вимагати припинення суперфіцію через невикористання земельної ділянки поспіль три роки, оскільки в ситуації з суперфіцієм йдеться не про будь-яке використання ділянки, а лише таке, що відповідає її цільовому призначенню (ч.5 коментованої статті) та меті встановлення суперфіцію. По-друге, в разі припинення суперфіцію, за загальним правилом, власник земельної ділянки має право вимагати від суперфіціарію знесення будівлі (будівель, споруд) та приведення ділянки до стану, в якому вона була до встановлення щодо неї суперфіцію. Визнання за забудовником статусу власника зведеної ним будівлі надає йому певні права та покладає на нього обов'язки. Власник зведених будівель (споруд) несе всі витрати щодо їх утримання, зобов'язаний проводити їх поточний та капітальний ремонт, визначає фактичну долю споруджених будівель, покращуючи або допускаючи навіть певні погіршення власних будівель (які не виключають їх використання за цільовим призначенням), також шляхом переобладнання, перебудови (прибудови) споруд; визначає юридичну долю будівель шляхом розпорядження ними за життя та на випадок смерті. Суперфіціарій не зобов'язаний повідомляти власника ділянки про наміри передати суперфіцій іншій особі, оскільки такий обов'язок не передбачений законом. Відповідно, таке неповідомлення не дає власникові ділянки права оспорювати дійсність правочину щодо відчуження суперфіцію та права вимагати якоїсь плати за таке відчуження, як це передбачено в разі продажу емфітевзису. Землекористувач лише повинен повідомити про

заміну особи у зобов'язанні щодо оплати користування згідно з ч.4 коментованої статті. Сторони у договорі можуть іншим чином врегулювати зазначені відносини. Суперфіціарій також несе ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження будівлі (споруди) як її власник. Загибель майна не викликає одночасне припинення суперфіцію (не є підставою припинення суперфіцію), а породжує обов'язок приступити до спливу трирічного строку до відновлення будівлі (споруди) відповідно до мети надання ділянки.

Визначення порядку реалізації суперфіціарієм повноважень щодо розпорядження нею зведеною будівлею (спорудою) пов'язано з визнанням за ним права власності на зведену будівлю (споруду). До іншої особи право власності на будівлю (споруду) переходить відповідно до положень ЦК. При цьому особистість суперфіціарію як такого не має значення для існування самого права: наступний власник будівель повністю замінює собою особистість попереднього власника у всіх відносинах з приводу реалізації суперфіційного права. Право власності на зведену будівлю (споруду) та право користування земельною ділянкою при реалізації суперфіцію — це пов'язані між собою речові права, які не можуть бути відчужені окремо одне від іншого, оскільки відповідно до ч. І ст.413 ЦК власник ділянки може надати право користування цією ділянкою для ведення будівництва певною особою.

У ч.4 статті, що коментується, встановлюється правило про оплатність землекористування суперфіціарію, останній зобов'язаний вносити плату власникові земельної ділянки. У ЦК не встановлюється порядок внесення зазначеної плати, її періодичність та розміри. Ці питання мають визначатися за домовленістю сторін при встановленні суперфіцію. Плата, її розміри та строки внесення є суттєвими умовами договору про встановлення суперфіцію. Зі змісту норми, що коментується, випливає, що такі платежі власникові ділянки мають бути не разовими, а скоріше періодичними. У ч.4 коментованої статті міститься правило, відповідно до якого на суперфіціарія також покладається обов'язок щодо сплати інших обов'язкових платежів, пов'язаних з користуванням земельною ділянкою. Зазначені обов'язкові платежі визначається окремими законами та не входять до складу плати за користування, яка сплачується власникові ділянки. Види, розміри та періодичність сплати зазначених обов'язкових платежів також встановлюються законом.

Оскільки землекористування в Україні є цільовим, це покладає відповідний обов'язок щодо визначення порядку користування на суперфіціарія та позбавляє власника ділянки права надавати її для такого виду землекористування, яке буде протирічити цільовому призначенню самої земельної ділянки, встановленої відповідно до норм земельного законодавства (див. коментар до ч. З ст.410 ЦК). Відповідно до правила ч.5 цієї статті для суперфіціарія встановлюється обов'язок використовувати земельну ділянку лише з тією метою, з якою вона йому надавалась. Зокрема, порушенням цього правила буде будівництво та експлуатація будівель (споруд) промислового призначення, якщо суперфіцій надавався для житлового будівництва; так само зведена споруда житлового призначення не може у подальшому використовуватись суперфіціарієм як офісне приміщення.

Стаття 416. Припинення права користування земельною ділянкою для забудови

1. Право користування земельною ділянкою для забудови припиняється у разі:

1) поєднання в одній особі власника земельної ділянки та землекористувача;

2) спливу строку права користування;

3) відмови землекористувача від права користування;

4) невикористання земельної ділянки для забудови протягом трьох років підряд.

2. Право користування земельною ділянкою для забудови може бути припинене за рішенням суду в інших випадках, встановлених законом.

У ч.І коментованої статті визначений перелік підстав припинення суперфіцію, який згідно ч.2 цієї статті не є вичерпним, інші підстави припинення суперфіцію визначаються законом. Цей перелік має бути доповнений загальними підставами припинення речових прав, а також тими, що випливають з природи цих правовідносин. Також необхідно врахувати, що окремі з зазначених у ч.І цієї статті підстав припиняють виключно певні види суперфіцію. Загальними підставами припинення речових прав, які застосовуються до припинення суперфіцію, є наступні: загибель об'єкта суперфіційного права, яка може носити як юридичний, так і фактичний характер; визнання недійсним правочину, в тому числі заповіту, або розірвання договору, що є підставою встановлення суперфіцію (детальніше див. коментар до ст.406); дерелікція (відмова від права користування). Відмова землекористувача від права користування автоматично не тягне припинення права власності на зведені ним споруди (будівлі), оскільки, за загальним правилом, на землекористувачеві відповідно до ч.2 ч. І ст.417 лежить обов'язок привести земельну ділянку до стану, в якому вона була до надання її у користування. Поєднання в одній особі власника земельної ділянки та землекористувача є загальною підставою припинення прав на чуже майно. Таке поєднання може відбутися або в разі переходу права власності на земельну ділянку до суперфіціарію, або у випадку переходу права власності на зведену споруду до власника землі. Способи переходу зазначених прав визначаються нормами цивільного законодавства у договірному порядку, шляхом спадкування тощо. Також суперфіцій припиняється в разі викупу власником ділянки права користування у землекористувача.

Загальною для всіх видів суперфіційних прав підставою припинення є невикористання земельної ділянки для забудови протягом трьох років поспіль. У п.4) цієї статті мається на увазі не будь-яке невикористання ділянки. Це правило відповідно до природи суперфіцію має на меті стимулювати землекористувача вести будівництво і, в кінцевому варіанті, завершити його. У договорі сторони можуть встановити строк завершення збудування споруди (будівлі), але саме по собі таке незбудування у встановлений строк не є підставою припинення суперфіцію. Правило п.4) ч.І цієї статті охоплює ситуації, коли землекористувач, отримавши земельну ділянку, не приступає до будівництва три роки поспіль або, розпочавши будівництво, не веде ніяких робіт по його продовженню та завершенню зазначений період часу поспіль. Нецільове використання земельної ділянки суперфіціарієм згідно з ЦК не дає права її власнику вимагати припинення суперфіцію (про цільове використання -- див. коментар до ст.410 ЦК). Спеціальні підстави припинення суперфіцію, характерні для окремих його видів: для суперфіцію, встановленого на визначений строк відповідно до ч.З ст.413 ЦК, — сплив строку, на який було встановлено право користування земельною ділянкою. У ЦК не встановлений обов'язок власника ділянки подовжити на вимогу суперфіціарія строк суперфіцію, якщо його було встановлено на певний строк. Таке право може бути закріплено у договорі або заповіті як підставі встановлення суперфіцію. В іншому випадку в разі спору за наявності обставин, зазначених у ч.2 ст.417 ЦК, подовжити право користування земельною ділянкою на новий строк може суд.

Підстави припинення слід відрізняти від порядку припинення таких відносин. У ч.2 цієї статті визначається один з порядків припинення суперфіційних відносин — судовий: суперфіцій припиняється за рішенням суду відповідно до підстав, визначених ч. І цієї статті. Також суперфіцій може бути припинений в силу прямої вказівки закону та домовленістю сторін. Більшість підстав припинення суперфіцію, зазначених у ч. І цієї статті, припиняють ці відносини в силу прямої вказівки закону при настанні певних обставин, зокрема, в результаті спливу строку, на який було встановлено суперфіцій, поєднання в одній особі землекористувача та власника землі автоматично припиняють суперфіцій, або в разі загибелі, вилучення з цивільного обігу земельної ділянки, на яку встановлено суперфіцій тощо. Припинення суперфіцію з підстав, зазначених у коментованій статті, крім випадку поєднання в одній особі власника ділянки і землекористувача, викликає необхідність вирішення долі зведених на ділянці будівель (споруд), що належать землекористувачу, відповідно до положень ст.417 ЦК.

Стаття 417. Правові наслідки припинення права користування земельною ділянкою

1. У разі припинення права користування земельною ділянкою, на якій була споруджена будівля (споруда), власник земельної ділянки та власник цієї будівлі (споруди) визначають правові наслідки такого припинення.

У разі недосягнення домовленості між ними власник земельної ділянки має право вимагати від власника будівлі (споруди) її знесення та приведення земельної ділянки до стану, в якому вона була до надання її у користування.

2. Якщо знесення будівлі (споруди), що розміщена на земельній ділянці, заборонено законом (житлові будинки, пам'ятки історії та культури тощо) або є недоцільним у зв'язку з явним перевищенням вартості будівлі (споруди) порівняно з вартістю земельної ділянки, суд може з урахуванням підстав припинення права користування земельною ділянкою постановити рішення про викуп власником будівлі (споруди) земельної ділянки, на якій вона розміщена, або про викуп власником земельної ділянки будівлі (споруди), або визначити умови користування земельною ділянкою власником будівлі (споруди) на новий строк.

В разі припинення суперфіційного права з однієї з підстав, зазначених у ст.41б ЦК, виникає потреба вирішити комплекс питань, пов'язаних з визначенням правових наслідків такого припинення права, у зв'язку, перш за все, з вирішенням долі будівель (споруд) зведених землекористувачем та/або приведенням земельної ділянки до первісного стану. У ЦК сторонам надано можливість врегулювати зазначені правові відносини за їх домовленістю, яка може бути закріплена у договорі, що є підставою встановлення суперфіцію, або вже в ході припинення суперфіцію. Якщо сторони не досягнути домовленості щодо визначення правових наслідків припинення суперфіцію, власникові ділянки надано право звернутися до суду з вимогою до землекористувача знести зведені ним будівлі (споруди) та привести земельну ділянку до стану, в якому вона перебувала до передачі її у користування. При вирішенні такого спору суд повинен керуватися спеціальними правилами ч.2 статті, що коментується. Жодна з сторін не має права вимагати схвалення судом одного з варіантів рішень, передбачених ч.2 ст.417 ЦК, інакше, ніж у випадку попереднього припинення суперфіцію з підстав, визначених законом. Загальним є правило, за яким має бути ухвалено рішення про знесення зведених землекористувачем будівель (споруд) та приведення земельної ділянки до первісного стану. З цього правила існують два винятки: якщо таке знесення прямо заборонено законом або якщо воно є недоцільним у зв'язку з явним перевищенням вартості будівлі (споруди) порівняно з вартістю земельної ділянки. Згідно з правилами цієї статті, перш за все, забороняється зносити житлові будинки, пам'ятники історії та культури, а також всі інші споруди за наявності прямої вказівки закону.

За наявності одного з зазначених винятків суд вправі обрати один із варіантів рішення — або про викуп земельної ділянки землекористувачем, або про викуп власником земельної ділянки зведених суперфіціарієм будівель, або про подовження права користування на новий строк та визначення його умов. При виборі варіанта вирішення спору суд повинен враховувати оцінку підстави припинення права користування: наприклад, в разі припинення суперфіцію через невикористання землекористувачем земельної ділянки для забудови (п.4) ч. І ст.416 ЦК), виходячи з принципу справедливості, добросовісності та розумності (ст. З ЦК) суду є більше підстав стати на позицію власника земельної ділянки. При вирішенні такого спору суд повинен виходити з дійсної вартості майна (вартості споруди та земельної ділянки) на час розгляду справи і з'ясовувати, чи спроможна та з сторін, яка вимагає передачі їй права власності на споруду чи ділянку, її сплатити, тобто такі вимоги мають відповідати критерієві реальності. Таким чином, право власності землекористувача на зведені ним на чужій ділянці будівлі (споруди) в разі припинення суперфіцію зберігається лише у випадку або наявності відповідної угоди сторін, або визнання судом за суперфіціарієм права власності на земельну ділянку, на якій зведена будівля, або подовження судом на новий строк права користування земельною ділянкою. В останньому випадку відбувається поновлення суперфіцію, який з підстав ст. 416 ЦК вже було припинено, та його дія подовжується на новий строк шляхом визначення умов користування земельною ділянкою. В інших випадках в разі припинення суперфіцію, право власності суперфіціарію на зведені ним споруди (будівлі) також припиняється і вони або підлягають знесенню силами суперфіціарію, або право власності на них переходить до власника ділянки.

Книга четверта

ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

Загальні зауваження до Книги четвертої

Зростання ролі і значення інтелектуальної діяльності й інтелектуальної власності зумовлює необхідність істотного посилення ефективності їх правової охорони. Прийняття IV книги ЦК стало ще однією важливою сходинкою на шляху удосконалення правової охорони інтелектуальної власності.

Книга IV ЦК враховує сучасний стан економіки України, наші традиції і звичаї, нашу ментальність і реальність буття. Вона максимально наблизила систему правової охорони інтелектуальної власності до світових стандартів, в ній знайшли відображення останні найновіші досягнення як світової, так і вітчизняної правової науки, врахований досвід правозастосовчої практики.

Цей кодифікаційний акт про інтелектуальну власність України не тільки підбив підсумки розвитку її правової охорони, а й визначив цілі на перспективу. Можна стверджувати, що IV книга «Право інтелектуальної власності» ЦК є вищим досягненням правової науки України, законодавчої практики і правозастосування у цій сфері.

IV книга «Право інтелектуальної власності» складається із 12 глав, які об'єднують 90 статей (418-508 ЦК). Усі ці 12 глав можна умовно поділити на 4 блоки. Перший з них складає главу 35 «Загальні положення про право інтелектуальної власності» із 14 статей. В цій главі містяться норми, що в тій чи іншій мірі стосуються усіх видів права інтелектуальної власності (поняття, види прав інтелектуальної власності, об'єкти, суб'єкти, строки чинності, виникнення та здійснення прав інтелектуальної власності, їх захист тощо).

Другий блок «Авторське право і суміжні права» складається із глав 36 і 37, які містять 24 статті (16 — авторське право і 8 — суміжні права).

Третій блок «Патентне право» або, як його зараз називають «Право промислової власності». Цей блок складається із 4 глав: 1) «Право інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок» — глава 39 — 12 статей; 2) 40 глава «Право інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми» — 10 статей; 3) 41 глава «Право інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію» -- 4 статті; 4) глава 42 «Право інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин» — 4 статті.

Четвертий блок, який в спеціальній літературі називають «Право на засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг», складається з 3 глав (43, 44, 45): 43 глава - «Право інтелектуальної власності на комерційне найменування» — 3 статті; 44 глава — «Право інтелектуальної власності на торговельну марку» - 9 статей; 45 глава «Право інтелектуальної власності на географічне зазначення» - 4 статті.

Окремо стоять ще дві глави четвертої книги: глава 38 «Право інтелектуальної власності на наукове відкриття» — 2 статті; глава 46 «Право інтелектуальної власності на комерційну таємницю» — 4 статті.

Зазначені глави не можна включати до раніше наведених чотирьох блоків. Право інтелектуальної власності на наукове відкриття в точному значенні слова не є монопольним правом, оскільки саме відкриття не є об'єктом правової охорони. Наукове відкриття — це досягнення всього людства, і воно не може бути монополізоване.

Право на комерційну таємницю є правом інтелектуальної власності, але воно також не охоплюється жодним блоком. Комерційна таємниця безперечно є результатом інтелектуальної, творчої діяльності, яка за своїм змістом і характером може стосуватися будь-якої суспільне корисної діяльності і тому виходить за межі чітко окреслених блоків.

IV книга ЦК, безперечно, має низку таких характерних рис, які викликають схвалення. Найбільшим її достоїнством є визнання на об'єкти інтелектуальної, творчої діяльності права інтелектуальної власності, замість раніше вживаного «виключне право». Чинне законодавство України про інтелектуальну власність проголосило результати інтелектуальної, творчої діяльності об'єктами права власності без будь-яких застережень. Це був крок вперед в розвитку права інтелектуальної власності. ЦК відступив від цього положення і проголосив «право інтелектуальної власності», відмежувавши таким чином право власності на творчі результати від права власності на речі.

Перевагою ЦК є також те, що IV книга розміщена відразу за книгою третьою «Право

власності та інші речові права». Цим самим законодавець прирівняв право інтелектуальної власності до права власності на речі.

Четверта книга ЦК охоплює в основному всі суспільні відносини, що складаються в сфері інтелектуальної діяльності. Важливим є те, що це не тільки майнові відносини, — частина з них є моральними принципами, які знайшли в ЦК правову охорону. Так, ЦК певною мірою обмежив свободу творчості на користь суспільства. Наприклад, ст. 442 проголошує, що твір не може бути опублікований, якщо він порушує права людини на таємницю її особистого і сімейного життя, завдає шкоди громадському порядку, здоров'ю та моральності населення. Моральні засади ЦК полягають також в тому, що в ньому органічно поєднані особисті немайнові права і майнові права. Адже особисті немайнові права по своїй суті є моральними принципами.

Принципово новим і доцільним є положення ЦК, за яким право на об'єкт інтелектуальної власності, створене в порядку виконання трудового договору, загальним правилом належить творцеві і роботодавцю спільно. Це ще один крок до зміни правового статусу творів. Адже за чинним законодавством України про інтелектуальну власність у переважній більшості випадків це право належить саме роботодавцеві. Ця явна помилка певною мірою виправна.

ЦК також уточнив деякі поняття, визначення, вислови. Видається вдалою заміна терміну «службовий об'єкт інтелектуальної власності», який був не досить цілісний і тому викликав численні спори, на термін «об'єкт створення

в порядку виконання трудового договору». Слід визнати вдалим уточненням «Зазначення походження товарів», яке, в свою чергу, поділялось на досить плутані види. Зараз воно називається просто «географічне зазначення». Доцільною є уніфікація видів патентів на об'єкти промислової власності. ЦК відмовився від різновидів патентів — деклараційних.

Певною мірою ЦК посилив захист права інтелектуальної власності, ввівши додаткові засоби.

Новий ЦК містить лише принципові цивільно-правові засади охорони права інтелектуальної власності. Більш детальне регулювання відносин буде здійснюватися окремими законодавчими та іншими нормативними актами.

Регулювання відносин у сфері інтелектуальної власності здійснюється не тільки нормами IV книги ЦК. їм призначені й інші. Так, глава 15 визначає нематеріальні блага, до яких відносять результати інтелектуальної, творчої діяльності. 75 глава присвячена розпорядженню майновими правами інтелектуальної власності, а глава 76— комерційній концесії.

Новий ЦК пом'якшив формальні вимоги до оформлення договорів. Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності, ліцензійний договір, договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності та договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не підлягають обов'язковій державній реєстрації, їх державна реєстрація здійснюється лише на вимогу ліцензіатора або ліцензіата у порядку, встановленому законом.

Глава 35

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

Стаття 418. Поняття права інтелектуальної власності

1. Право інтелектуальної власності — це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.

2. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

3. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Об'єктом права інтелектуальної власності може бути лише нематеріальний об'єкт — результат інтелектуальної, творчої діяльності. Проте, не кожний результат творчої діяльності визнається об'єктом права інтелектуальної власності, а лише той, який є об'єктом охорони цим Кодексом та іншими законами України про інтелектуальну власність. Результати творчої діяльності, які з тих чи інших причин не стали об'єктом охорони права інтелектуальної власності, можуть бути визнані об'єктами цивільного права, але не права інтелектуальної власності.

Об'єктами права інтелектуальної власності можуть бути не тільки результати інтелектуальної, творчої діяльності, а й інші об'єкти, визначені цим Кодексом та іншими законами. До них можна віднести, так звані, засоби індивідуалізації учасників цивільного обігу, товарів і послуг та інші нетрадиційні об'єкти, які прирівняні до об'єктів права інтелектуальної власності. Але вони охороняються правом інтелектуальної власності.

Право інтелектуальної власності складається з особистих немайнових і (або) майнових прав. До особистих немайнових прав відносяться право авторства, право на присвоєння творчому результату свого імені чи спеціальної назви, право на видання твору під своїм власним іменем, під псевдонімом або анонімно, право на недоторканність твору та інші. Суб'єкти права промислової власності також можуть мати особисті немайнові права. Зазначені права невідчужувані від їх суб'єкта, — не можуть бути передані іншій особі, не переходять в спадщину. Вони не можуть бути об'єктом цивільного обігу.

Майнові права суб'єкта права інтелектуальної власності складають серцевину права інтелектуальної власності. Заради них у більшості випадків створюються об'єкти творчої діяльності, вони є рушійною силою розвитку інтелектуального потенціалу країни. Зміст майнових прав на окремі об'єкти інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншими законами про інтелектуальну власність. Майнові права на об'єкти інтелектуальної власності визнані товаром, вони є об'єктом цивільного обігу, можуть відчужуватися від їх суб'єкта, - бути передані іншим особам, переходити в спадщину як за заповітом, так і за законом. Своїми майновими правами творець має право володіти, користуватися і розпоряджатися на свій розсуд (стаття 41 Конституції України). В цьому право інтелектуальної власності (майнові права) не відрізняється від права власності на речі.

Право інтелектуальної власності на результати творчої діяльності визнається за творцем чи іншими суб'єктами лише за умови їх відповідності вимогам закону. Творцем того чи іншого об'єкта інтелектуальної власності може бути тільки фізична особа. Суб'єктом права інтелектуальної власності може бути як фізична, так і юридична особа, в тому числі і держава. Творцем творчого результату може бути будь-яка особа незалежно від її дієздатності. Суб'єктом права інтелектуальної власності також може бути будь-яка фізична особа незалежно від її дієздатності, а також будь-яка юридична особа.

Право інтелектуальної власності є непорушним. Того чи іншого суб'єкта цього права можна позбавити чи обмежити його використання лише у випадках, прямо передбачених цим Кодексом чи іншими законами України про інтелектуальну власність. ЦК чітко визначає підстави для позбавлення права інтелектуальної власності та підстави для обмеження його використання. Суб'єкт права інтелектуальної власності може сам відмовитися від нього або погодитися на його обмеження.

Стаття 419. Співвідношення права інтелектуальної власності та права власності

1. Право інтелектуальної власності та право власності на річ не залежать одне від одного.

2. Перехід права на об'єкт права інтелектуальної власності не означає переходу права власності на річ.

3. Перехід права на річ не означає переходу права на об'єкт права інтелектуальної власності.

Право інтелектуальної власності є правом на нематеріальний об'єкт (результат інтелектуальної, творчої діяльності). Але цей результат може сприйматися іншими особами та відтворюватися лише за умови, що він буде певним чином об'єктивним, втіленим в певну матеріальну форму, наприклад, твір втілений в книжку. Право на зміст книги (ідеї, образи, символи, думки, сентенції тощо) — право інтелектуальної власності, — належить творцю або іншим особам, до яких це право перейшло на підставі закону або договору.

Особливість об'єктів права інтелектуальної власності полягає в їх властивості до тиражування. Один і той же результат інтелектуальної, творчої діяльності (об'єкт права інтелектуальної власності) може бути відтворений в будь-якій кількості у залежності від потреб. Тобто, один і той же об'єкт права інтелектуальної власності, втілений в матеріальний об'єкт, може бути використаний багатократно, кожен матеріальний носій може приносити доход (прибуток). В силу цієї властивості кожен такий матеріальний носій може стати об'єктом права власності окремого суб'єкта. Суб'єкт права інтелектуальної власності буде один (або кілька) творець, його правонаступники, роботодавці, а суб'єктів права на матеріальний носій інтелектуальної власності може бути стільки, скільки буде вироблено матеріальних носіїв.

Слід мати на увазі, що коли ЦК говорить про право власності на річ (п.1 ст.421 ЦК), то мова йде про право власності на матеріальний носій (річ) інтелектуальної власності.

З наведеного зрозуміло, що право інтелектуальної власності і право на матеріальний носій не залежать одне від одного. Тому перехід права на об'єкт інтелектуальної власності (зміст книги, сутність винаходу) не означає переходу права власності на матеріальний носій (річ). Право власності на книгу (матеріальний носій) може належати багатьом власникам проданих книг. Промисловий виріб, в якому використано винахід, також може перейти у власність багатьох покупців цього виробу. Але власником об'єкта права інтелектуальної власності залишається при цьому одна й та ж особа.

Суб'єкт права інтелектуальної власності може продати свої майнові права на цей об'єкт будь-якій іншій особі, яка стає суб'єктом цього права (правонаступником). Але право власності на матеріальний носій (річ) залишається за особою, яка придбала книгу чи інший промисловий виріб, в якому використано об'єкт інтелектуальної власності.

Така ж ситуація станеться й тоді, коли право власності на матеріальний носій (річ) перейде за законом чи договором до іншої особи, право інтелектуальної власності залишається за її суб'єктом без будь-яких змін. Суб'єкту права інтелектуальної власності належить право на нематеріальний об'єкт (зміст книги, сутність винаходу), суб'єкту права на матеріальний носій належить право на річ.

Стаття 420. Об'єкти права інтелектуальної власності

До об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать:

літературні та художні твори;

комп'ютерні програми;

компіляції даних (бази даних);

виконання;

фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення;

наукові відкриття;

винаходи, корисні моделі, промислові зразки;

компонування (топографії) інтегральних мікросхем;

раціоналізаторські пропозиції;

сорти рослин, породи тварин;

комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення;

комерційні таємниці.

Об'єктами права інтелектуальної власності є результати інтелектуальної, творчої діяльності, які відповідають вимогам закону. Зазначені результати можуть бути втілені в об'єкти наведеного переліку. Цей перелік не замкнутий, він може поповнюватися новими результатами творчої діяльності. Не всі об'єкти наведеного переліку є результатами інтелектуальної, творчої діяльності. Він містить в собі низку об'єктів, прирівняних до зазначених результатів.

Умовно весь перелік об'єктів права інтелектуальної власності прийнято поділяти на чотири групи.

Першу групу — авторське право і суміжні права — складають літературні і художні твори, комп'ютерні програми, компіляції даних (бази даних), виконання, фонограми, відеограми, передачі програми, організацій мовлення.

Другу групу складають об'єкти промислової власності: винаходи, корисні моделі, промислові зразки, компонування (топографії) інтегральних мікросхем, раціоналізаторські пропозиції.

До третьої групи відносяться сорти рослин і породи тварин, які прирівняні до об'єктів промислової власності за своїм правовим режимом. Вони, безперечно, є творчими результатами

І при відповідності вимогам закону визнаються об'єктами інтелектуальної власності.

Четверту групу складають комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення. В точному значенні ці об'єкти не є результатами творчої діяльності, але в правовому режимі вони також прирівнюються до об'єктів промислової власності. В спеціальній літературі прийнято називати право на засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг.

Поза межами цього поділу залишився такий об'єкт як наукове відкриття. На наукове відкриття виключного права не виникає, воно визнається надбанням всього людства, тому його визнавати об'єктом права інтелектуальної власності можна лише умовно. Право авторства і право пріоритету визнається за авторами наукового відкриття.

Стаття 421. Суб'єкти права інтелектуальної власності

1. Суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.

Суб'єктами права інтелектуальної власності можуть бути передусім творці цієї власності. Творцем об'єкта інтелектуальної власності може бути будь-яка фізична особа незалежно від віку. Творцями багатьох об'єктів інтелектуальної власності бувають малолітні і неповнолітні діти та інші недієздатні. Це первинні суб'єкти права інтелектуальної власності, яке на підставі закону чи договору може перейти до інших фізичних чи юридичних осіб — правонаступників — суб'єктів права інтелектуальної власності як похідних.

Юридичні особи за ЦК не можуть бути творцями, але вони можуть стати первинними суб'єктами права інтелектуальної власності в силу закону. Первісне право інтелектуальної власності виникає у роботодавців на об'єкти, створені в порядку виконання службових обов'язків (у зв'язку з виконанням трудового договору).

Похідними суб'єктами права інтелектуальної власності визнаються фізичні і юридичні особи, до яких це право переходить в силу закону чи договору (спадкоємці та інші правонаступники).

Похідними суб'єктами права інтелектуальної власності слід визнати осіб, яким ЦК та інші закони надають право на використання об'єкта права інтелектуальної власності без дозволу суб'єкта цього права і без виплати (чи з виплатою) винагороди (так зване вільне використання) або право попереднього використання та інші випадки, передбачені законом.

Стаття 422. Підстави виникнення (набуття) права інтелектуальної власності

1. Право інтелектуальної власності виникає (набувається) з підстав, встановлених цим Кодексом, іншим законом та договором.

Право інтелектуальної власності на той чи інший результат інтелектуальної, творчої діяльності виникає передусім в силу його створення за умови відповідності вимогам закону: написання будь-якого літературного твору, створення твору образотворчого мистецтва, створення винаходу, корисної моделі промислового зразка тощо.

Право інтелектуальної власності може виникнути на підставі закону. ЦК та інші закони України про інтелектуальну власність передбачають випадки виникнення права інтелектуальної власності незалежно від волі творця. В силу закону виникає право інтелектуальної власності роботодавця на об'єкти, створені в порядку виконання трудового договору, а також на замовлення.

В силу закону право інтелектуальної власності переходить до інших осіб в порядку спадкування за законом чи за заповітом.

Майнові права інтелектуальної власності переходять до інших фізичних чи юридичних осіб, в тому числі і до держави, на підставі цивільно-правового договору. Суб'єкт права інтелектуальної власності може це право продати, обміняти, подарувати, здати в оренду, найм тощо. Майнові права інтелектуальної власності визнані товаром і можуть бути запущені в цивільний оборот будь-яким способом, не забороненим законом. Іншими словами, право інтелектуальної власності може відчужуватися на підставі цивільно-правового договору.

Стаття 423. Особисті немайнові права інтелектуальної власності

1. Особистими немайновими правами інтелектуальної власності є:

1) право на визнання людини творцем (автором, виконавцем, винахідником тощо) об'єкта права інтелектуальної власності;

2) право перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця об'єкта права інтелектуальної власності;

3) інші особисті немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Особисті немайнові права інтелектуальної власності належать творцеві об'єкта права інтелектуальної власності. У випадках, передбачених законом, особисті немайнові права Інтелектуальної власності можуть належати іншим особам.

3. Особисті немайнові права інтелектуальної власності залежать від майнових прав інтелектуальної власності.

4. Особисті немайнові права інтелектуальної власності не можуть відчужуватися (передаватися), за винятками, встановленими законом.

Особистими немайновими правами визнаються ті права інтелектуальної власності, які не породжують майнових. Проте деякі з них можуть зумовлювати виникнення майнових прав інтелектуальної власності. Основним особистим немайновим правом є право на визнання певної фізичної особи творцем того чи іншого об'єкта права інтелектуальної власності. Право авторства визнається і за виконавцем.

Право авторства може виражатися зазначенням свого імені на творі і його примірниках і, за будь-якого публічного використання твору, псевдонімом і, навіть, анонімно, якщо це практично можливо. Право авторства проявляється також і в тому, що творець має право забороняти згадування свого імені під час використання його твору, якщо автор хоче залишитися анонімом. Автор має право вибирати псевдонім, зазначати і вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього імені автора на творі і його примірниках і під час будь-якого публічного використання.

Особисті немайнові права належать також і суб'єктам права промислової власності, зокрема, право на присвоєння свого імені або спеціальної назви створеному винаходу чи корисній моделі. Винахіднику належить право авторства на його винахід чи корисну модель. Думається, що такі особисті немайнові права належать й іншим суб'єктам права промислової власності. Спеціальна назва присвоюється сорту рослини.

Авторові належить право вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора. Раніше це право називалося правом на недоторканість. В спеціальній літературі зараз це право часто називають правом на захист репутації автора.

Це право полягає в тому, що при виданні, публічному виконанні та іншому використанні твору забороняється без згоди автора вносити будь-які зміни як в самий твір, так і в його назву і в позначення імені автора. Без згоди автора твір не може супроводжуватися будь-якими передмовами, післямовами, коментарями, поясненнями, а також ілюстраціями. Забороняється також скорочувати твір, змінювати або замінювати окремі глави, порушувати його цілісність без згоди автора. Не допускається будь яке перекручення чи спотворення твору, що може нанести шкоду честі і репутації автора.

Право на недоторканність не поширюється на об'єкти промислової власності. Але забороняється будь-яке посягання на право інтелектуальної власності, здатне завдати шкоди честі чи репутації творця об'єкта інтелектуальної власності.

Суб'єкту права інтелектуальної власності можуть належати й інші особисті немайнові права інтелектуальної власності, передбачені законом: право на обнародування твору, право на пріоритет, право доступу автора до твору образотворчого мистецтва, право на подання заявки, право на зміну змісту заявки тощо. Ці та інші права за певних умов можуть визнаватися особистими немайновими правами.

Особисті немайнові права за загальним правилом належать тільки творцеві об'єкта інтелектуальної власності. Але у випадках, передбачених законом, можуть належати й іншим особам.

Особисті немайнові права інтелектуальної власності не можуть відчужуватися (передаватися) іншим особам, за винятками, встановленими законом. ЦК таких випадків не передбачає.

Стаття 424. Майнові права інтелектуальної власності

1. Майновими правами інтелектуальної власності є:

1) право на використання об'єкта права інтелектуальної власності;

2) виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Законом можуть бути встановлені винятки та обмеження в майнових права інтелектуальної власності за умови, що такі обмеження та винятки не створюють істотних перешкод для нормальної реалізації майнових прав інтелектуальної власності та здійснення законних інтересів суб'єктів цих прав.

3. Майнові права інтелектуальної власності можуть відповідно до закону бути вкладом до статутного капіталу юридичної особи, предметом договору застави та інших зобов'язань, а також використовуватися в інших цивільних відносинах.

Майновими правами суб'єкта права інтелектуальної власності слід визнати ті суб'єктивні права, які породжують для даного суб'єкта певний майновий інтерес. В законодавстві про інтелектуальну власність майнові права творця та його правонаступників складають основне ядро серед усіх інших його прав. Майнові права дають творцю та його правонаступникам можливість одержати матеріальні блага, заради яких творець створює об'єкти інтелектуальної власності.

ЦК поділяє усі майнові права інтелектуальної власності на дві групи: виключні і невиключні. До виключних ЦК відносить право дозволяти використання об'єкта інтелектуальної власності і право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання. До невиключних майнових прав ЦК відносить право на використання об'єкта інтелектуальної власності та інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Виключне право означає, що тільки суб'єкт цього права може дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності чи перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання.

Суб'єкт права інтелектуальної власності відповідно до Конституції України (ст.41) має право володіти, користуватися і розпоряджатися результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Право володіти своїм результатом інтелектуальної, творчої діяльності означає, що суб'єкт права інтелектуальної власності має право утримувати цей результат за собою, у своєму майні, безпосередньо здійснювати свій правовий вплив на цей результат. Інші особи, яким суб'єкт права інтелектуальної власності передав цей результат для тимчасового використання чи на законній підставі придбали матеріальний суб'єкт — носій цього результату, здійснюють володіння від імені суб'єкта права інтелектуальної власності.

Право на використання об'єкта права інтелектуальної власності означає юридичну можливість вилучати із цього об'єкта його корисні якості, ті прибутки, які він може приносити в результаті його використання, та інший корисний ефект.

Використання об'єкта права інтелектуальної власності може здійснюватися будь-яким способом і у будь-якій формі, але в межах закону. Не може використовуватися зазначений об'єкт в такий спосіб чи з такою метою, які прямо заборонені законом.

Суб'єкт права інтелектуальної власності має право розпоряджатися цим об'єктом (правом на нього) на свій розсуд. Це означає юридичну можливість визначати правову долю даного об'єкта: продавати, дарувати, обмінювати, здавати в оренду чи найм та вчиняти інші цивільно-правові правочини.

Виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єктів права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання, означає юридичну можливість

здійснювати своє право Інтелектуальної власності у своєму інтересі.

Чинні закони України про інтелектуальну власність надають суб'єкту цього права конкретний перелік правових дій, які має право здійснювати суб'єкт права інтелектуальної власності в порядку реалізації цього права.

Суб'єкт права інтелектуальної власності має право здійснювати передбачені законом превентивні дії, спрямовані на недопущення чи припинення неправомірного використання об'єктів права інтелектуальної власності. Зокрема, суб'єкт цього права може вимагати припинення підготовчих дій до порушення права інтелектуальної власності, призупинення митних процедур. Він може брати участь в інспектуванні виробничих приміщень, складів, технологічних процесів і господарських операцій, пов'язаних з виготовленням контрафактних творів та інших промислових виробів та вжиття інших заходів, спрямованих на недопущення порушення права інтелектуальної власності.

Майнові права суб'єктів права інтелектуальної власності можуть бути обмежені у випадках, передбачених законом. Зокрема, Закон України «Про авторське право і суміжні права» визначає випадки так званого вільного використання творів науки, літератури і мистецтва. Закон України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» також містить норми, відповідно до яких використання винаходів чи корисних моделей без дозволу суб'єкта права на них не є порушенням суб'єктивних прав цього суб'єкта.

В передбачених законом випадках суб'єкт права інтелектуальної власності може бути позбавлений цих прав або вони можуть бути скасовані.

Майнові права суб'єктів права інтелектуальної власності є об'єктом цивільного обігу. Вони можуть бути вкладом до статутного капіталу юридичної особи, бути предметом застави. Майнові права зазначених суб'єктів можуть бути об'єктом будь-яких цивільно-правових правочинів і, відповідно, відносин. Майнові права суб'єктів права інтелектуальної власності, хоча за своїм змістом нематеріальні, але вони є об'єктом цивільного обороту.

Стаття 425. Строк чинності права інтелектуальної власності

1. Особисті немайнові права інтелектуальної власності є чинними безстрокове, якщо інше не встановлено законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності є чинними протягом строків, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

3. Майнові права інтелектуальної власності можуть бути припинені достроково у випадках, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

Право авторства на об'єкт права інтелектуальної власності, право на збереження цілісності і на протидію будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або якому-небудь посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора, зберігають свою чинність без обмеження будь-яким строком.

Право авторства на об'єкти промислової власності також зберігає свою чинність безстрокове.

Майнові права суб'єктів права інтелектуальної власності обмежені певним строком, який визначається цим Кодексом та іншим законом чи договором. Для окремих об'єктів права інтелектуальної власності ЦК, інші закони України про інтелектуальну власність встановили чіткі строки їх чинності. Встановлені початок перебігу цих строків та їх закінчення та наслідки їх спливу. В окремих випадках, встановлених ЦК чи іншим законом, зазначені строки можуть перериватися і відновлюватися після їх перерви.

ЦК, іншими законами України про інтелектуальну власність чи договором можуть бути передбачені випадки дострокового припинення майнових прав інтелектуальної власності. Суб'єкт цього права може за своїм вільним волевиявленням відмовитися від своїх майнових прав на об'єкт інтелектуальної власності. Підставою для відмови можуть бути будь-які причини. Закони України про інтелектуальну власність передбачають випадки припинення майнових прав (невикористання об'єкта права інтелектуальної власності протягом встановленого законом строку без поважних причин, несплата встановлених зборів тощо).

Стаття 426. Використання об'єкта права інтелектуальної власності

1. Способи використання об'єкта права інтелектуальної власності визначаються цим Кодексом та іншим законом.

2. Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб.

3. Використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

4. Умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону.

Способи використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути самі різноманітні, як ті, що передбачені ЦК чи іншим законом, так і ті, які не передбачені ЦК чи іншим законом, але не порушують чинне законодавство.

Особливістю використання зазначених об'єктів є те, що вони можуть використовуватися іншими особами лише з дозволу суб'єкта права інтелектуальної власності і на підставі договору, укладеного в письмовій формі. Усні договори на використання об'єкта права інтелектуальної власності допускаються лише у випадках, передбачених ЦК чи іншим законом.

Суб'єкт права інтелектуальної власності має передусім право сам використовувати зазначений об'єкт на власний розсуд, але за умови, що таке використання не завдає шкоди правам інших осіб.

Поширеною формою використання об'єктів права інтелектуальної власності є видача ліцензій на їх використання. ЦК не встановив умов надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта інтелектуальної власності. Він визначає лише межі ліцензійного договору — він має бути укладений відповідно до вимог ЦК та іншого закону.

Сторони ліцензійного договору мають самі встановити його параметри — умови використання, територія, кількість, строки, ціна, вид ліцензії тощо. Ліцензійні договори досить складні, і їх укладення потребує допомоги фахівців.

Стаття 427. Передання майнових прав інтелектуальної власності

1. Майнові права інтелектуальної власності можуть бути передані відповідно до закону повністю або частково іншій особі.

2. Умови передання майнових прав інтелектуальної власності можуть бути визначені договором, який укладається відповідно до вимог цього Кодексу та іншого закону.

Майнові права інтелектуальної власності, як уже відзначалося, це об'єкт цивільного обороту, стосовно якого можуть вчинятися усі цивільно-правові правочини, які не суперечать чинному законодавству. Як об'єкт цивільного обороту, зазначені майнові права можуть передаватися іншим як фізичним, так і юридичним особам з будь-якою метою, але відповідно до закону.

Особливістю такого передання є те, що майнові права інтелектуальної власності — це сукупність певних прав, які складаються з низки конкретних майнових прав: право на відтворення, право на використання, право на винагороду, за використання тощо. Особливість передання цих прав полягає в тому, що вони можуть передаватися як повністю у своїй сукупності, так і частково, тобто передаватися можуть лише окремі майнові права — право на використання певним чином, право на розповсюдження, право на відтворення тощо.

Суб'єкти права інтелектуальної власності мають право реєструвати договори на передання майнових прав на об'єкти інтелектуальної власності іншим особам. Передавання майнових прав здійснюється у формі письмового договору.

Умови передання майнових прав інтелектуальної власності визначаються в договорі. Обов'язковою умовою такого договору є те, що в ньому мають бути конкретно визначені усі майнові права, які передаються. Майнові права, які не зазначені в договорі як такі, що передаються, вважаються такими, що не передаються.

Майнові права суб'єкта права інтелектуальної власності, що є юридичною особою, можуть бути передані (відчужене) іншій особі в установленому законом порядку внаслідок ліквідації цієї юридичної особи суб'єкта права інтелектуальної власності.

Стаття 428. Здійснення права інтелектуальної власності, яке належить кільком особам.

1. Право інтелектуальної власності, яке належить кільком особам спільно, може здійснюватися за договором між ними. У разі відсутності такого договору право інтелектуальної власності, яке належить кільком особам, здійснюється спільно.

Право інтелектуальної власності, яке належить кільком особам, може бути двох видів. Це може бути співавторство, коли об'єкт права інтелектуальної власності створюється творчою працею кількох осіб. В такому разі ЦК містить норми, які регулюють спільність такого права кількох осіб на один і той же об'єкт, в залежності від виду цього об'єкта.

Другий вид права інтелектуальної власності кількох осіб може скластися в силу закону чи договору. Право інтелектуальної власності, яке належало одному суб'єкту, в порядку спадкування може перейти до кількох спадкоємців як за законом, так і за заповітом.

Це ж право може бути передане на підставі договору кільком набувачам чи іншим особам.

Відносини, що виникають із права інтелектуальної власності, яке належить кільком особам, регулюються по різному. В разі співавторства зазначені відносини регулюються в залежності від виду об'єкта права інтелектуальної власності — за авторським правом або за патентним правом.

За загальним правилом відносини між кількома суб'єктами права інтелектуальної власності з приводу спільного об'єкта регулюються договором між ними. Якщо такого договору немає, то зазначені суб'єкти права інтелектуальної власності здійснюють спільно. В разі виникнення спору між ними щодо здійснення спільного права інтелектуальної власності останній розв'язується в судовому порядку.

Стаття 429. Право інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору

1. Особисті немайнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який створив цей об'єкт. У випадках, передбачених законом, окремі особисті немайнові права інтелектуальної власності на такий об'єкт можуть належати юридичній або фізичній особі, де або в якої працює працівник.

2. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який створив цей об'єкт, та юридичній або фізичній особі, де або в якої він працює, спільно, якщо інше не встановлено договором.

3. Особливості здійснення майнових прав інтелектуальної власності на об'єкт, створений працівником у зв'язку з виконанням трудового договору, можуть бути встановлені законом.

За загальним правилом особисті немайнові права інтелектуальної власності залишаються за працівником, який створив об'єкт права інтелектуальної власності в порядку виконання трудового договору. В окремих, передбачених законом, випадках деякі особисті немайнові права інтелектуальної власності можуть належати юридичній або фізичній особі, де або в якої працює працівник, який створив даний об'єкт права інтелектуальної власності.

ЦК не містить норм, які б передбачали належність особистих немайнових прав роботодавця (фізичним або юридичним особам, де або в яких працює працівник, що створив об'єкт права інтелектуальної власності).

Норма ЦК про розподіл майнових прав інтелектуальної власності на об'єкт, створений працівником у зв'язку з виконанням трудового договору, між працівником і роботодавцем, є новою. Раніше чинне законодавство України про інтелектуальну власність такої норми не знало.

Дана норма проголошує, що майнові права інтелектуальної власності в такому разі належать зазначеним особам спільно, але не порівну. Думається, що в окремих випадках ці права можуть розподілятися між працівником, який створив об'єкт права інтелектуальної власності у зв'язку з виконанням трудового договору, і роботодавцем не обов'язково порівну.

При розподілі зазначених прав слід враховувати вклад у створення об'єкта права інтелектуальної власності кожної сторони — творчий

внесок працівника та матеріальне, фінансове та інше забезпечення робіт по створенню даного об'єкта.

Здійснення майнових прав інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, може породжувати свої специфічні особливості. Це можуть бути різноманітні особливості, які можуть зумовлюватися характером самого об'єкта права інтелектуальної власності та інтересами сторін. Відповідно до Закону «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» який містить норму, відповідно до якої роботодавець має право затримати в себе заявку на винахід в якості конфіденційної інформації на чотири роки. Думається, що така специфічна особливість здійснення майнового права інтелектуальної власності роботодавцем має бути більш детально урегульована додатковим законом.

Стаття 430. Права інтелектуальної власності на об'єкт, створений на замовлення

1. Особисті немайнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений на замовлення, належать творцеві цього об'єкта.

У випадках, передбачених законом, окремі особисті немайнові права інтелектуальної власності на такий об'єкт можуть належати замовникові.

2. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений на замовлення, належать творцеві цього об'єкта та замовникові спільно, якщо інше не встановлено договором.

За загальним правилом особисті немайнові права інтелектуальної власності належать завжди творцеві того чи іншого об'єкта. Це ж правило поширюється і на об'єкти, створені на замовлення, — за загальним правилом зазначені права належать творцеві об'єкта, створеного на замовлення.

Новий ЦК допускає, що в окремих випадках, встановлених законом, окремі особисті немайнові права можуть належати замовникові, наприклад, право на недоторканість твору. ЦК не містить таких випадків, які б передбачали належність окремих особистих немайнових прав замовників.

Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений на замовлення, належать творцеві цього об'єкта та замовникові спільно, якщо інше не встановлено договором. Це також нова норма в цивільному законодавстві України.

Наведена норма ЦК проголошує загальне правило. Проте, це загальне правило може бути змінено за вільним волевиявленням сторін, яке має бути відображене в договорі на замовлення. Якщо договір на замовлення не передбачає іншого поділу майнових прав інтелектуальної власності, ніж передбачає ЦК, то зазначені права належать сторонам спільно. Але й законодавець не наголошує на тому, що зазначені майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений на замовлення, належать сторонам порівно.

Майнові права інтелектуальної власності належать спільно творцеві і замовникові на об'єкт, створений на замовлення, це означає, що встановлені ЦК майнові права на об'єкт інтелектуальної власності можуть використовуватися творцем і замовником на свій розсуд в однаковій мірі.

Законодавець підкреслює, що майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений на замовлення, належать творцеві цього об'єкта та замовникові спільно. Отже, законодавець наділяє зазначеними майновими правами лише творця, а не його правонаступників. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений на замовлення, які належать творцеві цього об'єкта, не можуть відчужуватися, переходити в спадщину. Ними наділяється тільки творець об'єкта, створеного на замовлення.

Стаття 431. Наслідки порушення права інтелектуальної власності

1. Порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену цим Кодексом, іншим законом чи договором.

В даному разі мова йде тільки про відповідальність за цивільним правом, яка встановлена ЦК, іншим законом чи договором. В даній статті ЦК не розкривається поняття порушення права інтелектуальної власності чи посягання на нього. Ці поняття розкриваються в законах України про інтелектуальну власність.

Цивільно-правова відповідальність за порушення цивільних прав, в тому числі і за порушення права інтелектуальної власності, передбачена статтями 16, 22, 23. Це загальні цивільно-правові засоби захисту цивільних прав, в тому числі права інтелектуальної власності. До них відносяться: визнання права інтелектуальної власності; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи залагодження матеріальної шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконним рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Цивільно-правова відповідальність за порушення права інтелектуальної власності встановлюється також законами України про інтелектуальну власність. Це спеціальна відповідальність. Закон України «Про авторське право і суміжні права» передбачає низку засобів, здійснення яких потерпілий має право вимагати для захисту свого права інтелектуальної власності. Такі ж засоби передбачені й іншими законами України про інтелектуальну власність.

Цивільно-правова відповідальність за порушення права інтелектуальної власності може бути встановлена і договором. Це може бути така відповідальність, яка не передбачена ні ЦК, ні іншими законами, її можна назвати додатковою до тієї, яка встановлена законодавством. Наприклад, в ліцензійному договорі на використання об'єктів права інтелектуальної власності може бути встановлена додаткова відповідальність за порушення умов цього договору. Додаткова відповідальність, встановлена договорам, не може суперечити чинному законодавству. Але вона має силу майнової відповідальності, встановленої законом.

Стаття 432. Захист права інтелектуальної власності судом

1. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до ст.16 цього Кодексу.

2. Суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про:

1) застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів;

2) зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності;

3) вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених або введених в цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності;

4) вилучення з цивільного обороту матеріалів та знарядь, які використовувалися переважно для виготовлення товарів з порушенням права інтелектуальної власності;

5) застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається судом відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення;

6) опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та зміст судового рішення щодо такого порушення.

Результати інтелектуальної, творчої діяльності захищаються правом інтелектуальної власності. Зазначені результати стають об'єктами правової охорони за умови їх відповідності вимогам закону. Це найбільш цінне надбання суспільства і тому воно потребує відповідного надійного ефективного захисту з боку держави. Суб'єкт права інтелектуальної власності в разі порушення цього права має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності.

Порушенням права інтелектуальної власності визнається вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єкта права інтелектуальної власності та їх майнові права. Порушенням визнається піратство у сфері авторського права і (або) суміжних прав — опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення.

До порушення права інтелектуальної власності відноситься плагіат -- оприлюднення (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору. Ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають право інтелектуальної власності і (або) суміжні права, примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм), фонограм, відеограм, програм мовлення визнається порушенням права інтелектуальної власності.

Порушенням права інтелектуальної власності визнається також вчинення дій, що створюють загрозу порушення нього права; будь-які дії свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав, зокрема, виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу; підроблення, зміна чи вилучення інформації, зокрема, в електронній формі, про управління правами без дозволу суб'єктів права інтелектуальної власності чи особи, яка здійснює таке управління; розповсюдження, ввезення на митну територію України з метою розповсюдження, публічне сповіщення об'єктів авторського права і (або) суміжних прав, з яких без дозволу суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав вилучена чи змінена інформація про управління правами, зокрема, в електронній формі.

Порушення права інтелектуальної власності визнається також порушення умов договору щодо використання об'єктів цього права. Це може бути як невиконання умов договору, так і їх неналежне виконання. У зазначених договірних відносинах порушником умов договору може бути будь-яка з двох сторін — як суб'єкт права інтелектуальної власності, так і його партнер за договором. Суб'єкт права інтелектуальної власності не надав обумовленого договором об'єкта в користування, партнер за договором своєчасно не сплачує обумовленої винагороди за використання. Порушенням визнається невиконання або неналежне виконання чи недотримання інших умов договору, що стосується права інтелектуальної власності.

Наведені правила стосуються і об'єктів промислової власності в тій мірі, в якій вони торкаються їх.

Суд може прийняти рішення про застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереженню відповідних доказів.

До завершення розгляду справи по суті суддя одноособово має право винести ухвалу про заборону відповідачеві, щодо якого є достатні підстави вважати, що він є порушником права інтелектуальної власності до винесення рішення чи ухвали здійснювати певні дії, а саме: виготовлення, відтворення, продаж, здавання в майновий найм, прокат, ввезення на митну територію України та інше передбачене цим Кодексом та іншим законодавством використання, а також транспортування, зберігання або володіння з метою введення в цивільний обіг об'єктів права інтелектуальної власності, щодо яких припускається, що вони є контрафактними, і засобів обходу технічних засобів захисту.

За наявності достатніх даних про вчинення порушення права інтелектуальної власності, за яке відповідно до закону передбачена кримінальна відповідальність, орган дізнання, слідства або суд зобов'язані вжити заходів для забезпечення розшуку і накладення арешту на:

а) об'єкти права інтелектуальної власності, щодо яких припускається, що вони виготовлені з порушенням права інтелектуальної власності, а також засоби обходження технічних засобів захисту;

б) матеріали і обладнання, призначені для їх виготовлення і відтворення;

в) документи, рахунки та інші предмети, що можуть бути доказом вчинення протиправних дій.

Суд або суддя одноособово мають право за заявою заявника застосувати тимчасові заходи до пред'явлення позову або до початку розгляду справи за участю іншої сторони (відповідача) шляхом:

а) винесення ухвали про огляд приміщень, в яких, як припускається, відбуваються дії, пов'язані з порушенням права інтелектуальної власності;

б) накладення арешту і вилучення всіх об'єктів права інтелектуальної власності, щодо яких припускається, що вони виготовлені чи відтворені з порушенням права інтелектуальної власності, засобів обходження технічних засобів захисту, а також матеріалів і обладнання, що використовувалися для їх виготовлення і відтворення;

в) накладення арешту і вилучення рахунків та інших документів, які можуть бути доказом вчинення дій, що порушують або створюють загрозу порушення (чи підтверджують наміри вчинення порушення) права інтелектуальної власності.

Зазначені заходи застосовуються за наявності таких умов:

а) якщо відповідач по справі порушення права інтелектуальної власності відмовляє у доступі до необхідної інформації чи не забезпечує її надання у прийнятий строк;

б) робить перешкоди у здійсненні судових процедур або з метою збереження відповідних доказів щодо інкримінованого порушення, особливо у випадках, коли будь-яке відстрочення може завдати непоправної шкоди суб'єкту права інтелектуальної власності;

в) є очевидний ризик того, що доказ буде знищено. Заява про застосування зазначених тимчасових заходів розглядається тільки за участю заявника у дводенний строк з дня її подання.

Ухвала суду про застосування тимчасового заходу підлягає негайному виконанню органом державної виконавчої служби за участю заявника.

До прийняття ухвали про застосування зазначених тимчасових заходів суд має право вимагати від заявника обґрунтування того, що він є суб'єктом права інтелектуальної власності і що ці права порушені або невідворотно будуть порушені. За ухвалою суду заявник зобов'язаний внести заставу або еквівалентну гарантію, достатньої для того, щоб запобігти зловживанню тимчасовим заходом. Застава полягає у внесенні на депозит суду заявником чи іншими особами грошей чи передачі інших матеріальних цінностей. Розмір застави (гарантії) визначається судом з урахуванням обставин справи, але не повинен бути меншим від 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і не більше заявленої шкоди.

У разі застосування зазначених тимчасових заходів заявник зобов'язаний подати позов до суду про захист порушеного права інтелектуальної власності не пізніше 15 календарних днів від дня застосування тимчасових заходів. За наявності певних підстав відповідач має право вимагати зміни чи скасування цих тимчасових заходів.

При відмові суду в прийнятті позову до розгляду чи задоволенні позову повністю або частково застава повертається повністю заявникові. У противному разі застава звертається на виконання рішення про компенсацію шкоди відповідачеві, завданої застосуванням тимчасових заходів.

На клопотання відповідача при скасуванні тимчасових заходів чи при відсутності факту порушення чи загрози порушення права інтелектуальної власності суд має право прийняти судове рішення щодо надання відповідачу належної компенсації позивачем за будь-яку шкоду, завдану цими заходами.

Суб'єкт права інтелектуальної власності при порушенні цього його права чи загрозі такого порушення має право брати участь в інспектуванні виробничих приміщень, складів, технологічних процесів і господарських операцій, пов'язаних з виробництвом товарів, в яких неправомірно використовуються об'єкти права інтелектуальної власності, щодо яких є підстави для підозри про таке порушення, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Суб'єкт права інтелектуальної власності в разі його порушення має право вимагати визнання та поновлення своїх прав, а також прийняття інших передбачених законодавством заходів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності.

Зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких відбувається з порушенням права інтелектуальної власності, здійснюється відповідно до розділу X «Контроль за переміщенням через митний кордон України товарів, що містять об'єкти права інтелектуальної власності». Суб'єкт права інтелектуальної власності, який має підстави вважати, що при переміщенні товарів через митний кордон України порушуються чи можуть бути порушені його права інтелектуальної власності, має право подати заяву до спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади в галузі митної справи про реєстрацію товару, що містить об'єкт права інтелектуальної власності. Зазначений орган веде реєстр товарів, що містять об'єкти права інтелектуальної власності, і вживає необхідних заходів щодо попередження переміщення через митний кордон України контрафактних товарів.

Вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених або введених у цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності. Вилучення з цивільного обороту матеріалів та знарядь, які використовувалися переважно для виготовлення товарів з порушенням права інтелектуальної власності.

Суб'єкт права інтелектуальної власності має право вимагати припинення підготовчих дій до порушення права інтелектуальної власності, у тому числі призупинення митних процедур, якщо є підозра, що можуть бути пропущені на митну територію України чи з її митної території контрафактні товари, в яких неправомірно використали об'єкти права інтелектуальної власності та засоби обходу технічних засобів захисту, в порядку, передбаченому Митним кодексом України.

Суд може постановити рішення про вилучення чи конфіскацію всіх контрафактних товарів, в яких використано об'єкти права інтелектуальної власності неправомірно, а також засобів обходу технічних засобів захисту. Вилученню чи конфіскації підлягають усі кліше, матриці, форми оригіналів, магнітні стрічки, фотонегативи та Інші предмети, за допомогою яких вироблялися контрафактні товари, а також матеріали і обладнання, що використовувалися для виробництва контрафактних товарів і для виготовлення засобів обходу технічних засобів захисту.

За рішенням суду вилучені котрафактні товари на вимогу особи, яка є суб'єктом права інтелектуальної власності і право якої порушено, можуть бути передані цій особі. Якщо ця особа не вимагає такої передачі, то контрафактні товари підлягають знищенню, а матеріали і обладнання, що використовувалися для виробництва зазначених контрафактних товарів, підлягають відчуженню із перерахуванням виручених коштів до Державного бюджету України.

Застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається судом відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення.

У разі порушення будь-якою особою права інтелектуальної власності, недотримання передбачених договором умов використання її об'єктів, використання об'єктів права інтелектуальної власності з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створення загрози неправомірного використання об'єктів права інтелектуальної власності та інших порушеннях особистих немайнових і майнових прав інтелектуальної власності, суб'єкти цих прав мають право:

а) вимагати визнання та поновлення своїх прав;

б) звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують право інтелектуальної власності чи створюють загрозу їх порушення;

в) подавати позови про відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

г) подавати позов про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення права інтелектуальної власності.

У разі встановлення в судовому порядку факту порушення права інтелектуальної власності або посягання на нього суд має право постановити рішення чи ухвалу про:

а) відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої порушенням права інтелектуальної власності, з визначенням розміру відшкодування;

б) відшкодування збитків, завданих порушенням права інтелектуальної власності;

в) стягнення з порушника права інтелектуальної власності доходу, отриманого внаслідок порушення;

г) виплату компенсації, що визначається судом, замість відшкодування збитків або стягнення доходу;

д) заборону опублікування творів, їх виконань чи постановок, випуску примірників фонограм, відеограм, їх сповіщення, припинення і розповсюдження, припинення використання об'єктів промислової власності та припинення розповсюдження промислових виробів, в яких неправомірно використано об'єкти промислової власності, вилучення (конфіскацію) контрафактних об'єктів права промислової власності та обладнання і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення.

При визначенні розміру збитків, які мають бути відшкодовані особі, право якої порушене, а також для відшкодування моральної шкоди, завданої суб'єкту права інтелектуальної власності, суд зобов'язаний виходити із суті порушення, майнової і моральної шкоди, завданої суб'єкту права інтелектуальної власності, а також із можливого доходу, який могла б одержати ця особа. У розмір збитків, завданих особі, права якої порушено, додатково можуть бути включені судові витрати, понесені цією особою, а також витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката.

При визначенні розміру разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єктів права інтелектуальної власності суд зобов'язаний ураховувати обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Суд може постановити рішення про накладення на порушника штрафу в розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь позивача. Сума штрафу передається в установленому порядку до Державного бюджету України.

Суд може постановити рішення про опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та зміст судового рішення щодо такого порушення. При цьому суб'єкт права інтелектуальної власності, право якого порушено, має право вимагати від осіб, які порушили чи порушують право інтелектуальної власності, надання інформації про третіх осіб, задіяних у виробництві та розповсюдженні контрафактних товарів, в яких неправомірно використано об'єкт права інтелектуальної власності, а також засобів обходу технічних засобів захисту, та про канали їх розповсюдження.

Суб'єкт права інтелектуальної власності, право якого порушено, має право вимагати, в тому числі і в судовому порядку, публікації в засобах масової інформації даних про допущені порушення права інтелектуальної власності та судові рішення щодо цих порушень.

Засобами масової інформації, в яких можуть бути опубліковані відомості про порушення, можуть бути газети, телебачення і радіомовлення. Публікації проводяться за рахунок коштів порушника. В публікації мають бути викладені повна інформація про сутність порушення, прізвище порушника (порушників) та третіх осіб, задіяних в порушенні, зміст порушення, нанесені моральна та майнова шкода, оцінена в грошовій сумі, та інші обставини, які мають істотне значення для такої публікації.

Опублікуванню підлягає також постановлене судом рішення по справі.

Глава 36

ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

НА ЛІТЕРАТУРНИЙ, ХУДОЖНІЙ ТА

ІНШИЙ ТВІР (АВТОРСЬКЕ ПРАВО)

Стаття 433. Об'єкти авторського права

1. Об'єктами авторського права є твори, а саме:

1) літературні та художні твори, зокрема: романи, поеми, статті та інші письмові твори; лекції, промови, проповіді та інші усні твори; драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні, інші сценічні твори; музичні твори (з текстом або без тексту); аудіовізуальні твори; твори живопису, архітектури, скульптури та графіки; фотографічні твори; твори ужиткового мистецтва; ілюстрації, карти, плани, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії, топографії, архітектури або науки; переклади, адаптації, аранжування та інші переробки літературних або художніх творів; збірники творів, якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності;

2) комп'ютерні програми;

3) компіляції даних (бази даних), якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності;

4) інші твори.

2. Твори є об'єктами авторського права без виконання будь-яких формальностей щодо них та незалежно від їх завершеності, призначення, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження.

3. Авторське право не поширюється на ідеї, процеси, методи діяльності або математичні концепції як такі.

4. Комп'ютерні програми охороняються як літературні твори.

5. Компіляції даних (бази даних) або іншого матеріалу охороняються як такі. Ця охорона не поширюється на дані або матеріал як такі та не зачіпає авторське право на дані або матеріал, що є складовими компіляції.

Твір є результатом інтелектуальної, творчої діяльності. Твір — це сукупність ідей, думок, міркувань, образів, наукових положень, оцінок,

висновків, пропозицій тощо, які є результатом творчої діяльності автора, які знайшли своє відображення в певній об'єктивній формі, придатній для сприйняття іншими та її відтворення. Твір стає об'єктом правової охорони лише за умови, що він відповідає вимогам чинного законодавства. Такими вимогами є:

1) твір має бути оригінальним, тобто таким, який ще невідомий суспільству, він не може бути повторенням уже відомого твору;

2) твір має бути виражений в такій об'єктивній формі, яку можуть сприймати інші та відтворювати її.

Для виникнення права на твір ЦК та інше чинне законодавство не вимагають виконання будь-яких формальностей щодо них та незалежно від їх завершеності, призначення, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження. Для визнання твору об'єктом права інтелектуальної власності не має значення мета твору, жанр, обсяг. Твори можуть стосуватися освіти, науки, іншої інформації, реклами, пропаганди, розваги тощо. Проте правовій охороні підлягає тільки форма вираження твору і не поширюється на його зміст (одна і та ж подія може бути викладена в формі прози і вона ж може бути виражена в формі поеми, картини тощо).

Проте суб'єкт авторського права для засвідчення авторства (авторського права) на оприлюднений чи не оприлюднений твір, факту і дати опублікування твору чи договорів, які стосуються права автора на твір, у будь-який час протягом строку охорони авторського права може зареєструвати своє авторське право у відповідних державних реєстрах.

Державна реєстрація авторського права і договорів, що стосуються права автора на твір, здійснюється Установою відповідно до затвердженої Кабінетом Міністрів України порядку. Установа складає і періодично видає каталоги всіх державних реєстрацій. Проте, це не право автора, але й не обов'язок.

Твір має бути результатом творчої діяльності автора, а не перенесенням відомого. ЦК не розкриває творчої ознаки твору. Прийнято вважати творчістю інтелектуальну діяльність, у результаті якої виникають нові поняття, образи і форми їх втілення. Творчість породжує щось якісно нове, що відрізняється неповторністю, оригінальністю і унікальністю. Об'єктивна форма вираження твору дає можливість його відтворювати і тиражувати в будь-якій кількості.

Усі твори було прийнято поділяти на три групи: твори науки, літератури і мистецтва. ЦК відмовився від цього поділу і визначив лише літературні і художні твори, виходячи з того, що наукові твори можуть бути виражені в літературній формі. Між тим, група наукових творів існує — монографії, підручники, навчальні посібники, наукові статті, навчально-методична література, науково-популярні видання тощо.

Художні твори, в свою чергу, поділяються на художню літературу — романи, повісті, поеми, вірші, казки та інші твори. За загальним правилом літературними прийнято вважати твори, виражені в письмовій формі. До письмових творів належать листи, щоденники, особисті записки. Проте ЦК та інші закони припускають можливість вираження літературних творів (як наукових, так і художніх) в усній формі — лекції, виступи, промови, проповіді, не записана музика та інші усні способи оприлюднення зазначених творів. До письмових літературних творів слід віднести драматичні твори, музично-драматичні, хореографічні та інші сценічні твори. Окрему групу складають музичні твори з текстом і без тексту. ЦК не містить визначення музичних творів (як і інших об'єктів авторського права). Музичним прийнято вважати твір, в якому художні образи виражаються за допомогою звуків. ЦК і Закон України «Про авторське право і суміжні права» не визначають музичних творів, що охороняються авторським правом. Музичні твори з текстом — пісня, опера тощо. Музичний твір без тексту — увертюра, кантата тощо. Види музичних творів — опера, балет, оперети, мюзикли, симфонії, ораторії, кантати, сюїти, увертюри, фантазії тощо.

До цієї групи близько примикають хореографічні твори (в сучасному розумінні танцювальне мистецтво, мистецтво створення танцю) і пантоміми (вид сценічного мистецтва, в якому основними засобами створення художнього образу є пластика, жест, міміка, рухи, виконавця). До інших сценічних творів слід віднести спектаклі, постановки та інші твори, які виконуються на сцені.

Аудіовізуальні твори охоплюють собою широке коло однорідних творів, в яких рух поєднується із звуком і сприймається слухом і зором. До них відносяться кіно, теле - і відеотвори незалежно від жанру і призначення (художні, документальні, науково-популярні, навчальні, мультиплікаційні тощо), обсягу (повнометражні, короткометражні, багатосерійні тощо), виконання (звукові, німі, чорно-білі, кольорові, широкоекранні і т.п.), слайдофільми, діафільми, інші кіно - і телетвори. Практично всі аудіовізуальні твори представляють собою органічне поєднання різних видів мистецтва в одне художнє ціле.

Авторами аудіовізуального твору є режисер-постановник, автор сценарію і (або) текстів діалогів; автор спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору з текстом або без нього; художник-постановник; оператор-постановник. Одна й та ж фізична особа може суміщати в собі дві або більше із наведених функцій.

Велику групу складають твори образотворчого мистецтва, яке включає в себе живопис, скульптуру і графіку, а також твори ужиткового мистецтва, дизайну, комікси, графічні оповідання, твори монументального мистецтва. Особливістю зазначених творів є їх нерозривний зв'язок з матеріальним носієм, в який цей твір втілено. В більшості випадків твори образотворчого мистецтва існують в єдиному примірнику. Тому важливо розрізняти право власності на картину, скульптуру чи графічний твір як на річ і авторське право на сам твір, втілений в цю річ.

В практиці бувають випадки, коли твори образотворчого мистецтва можуть відтворюватися в їх копіях. Постає запитання, чи є копія твору образотворчого мистецтва самостійним об'єктом авторського права.

Законодавство не містить відповіді на це запитання. Більшість дослідників схильні вважати, що копія може бути самостійним об'єктом авторського права.

Твори ужиткового мистецтва -- художні твори, які використовуються в промисловості. Цей вид мистецтва прийнято поділяти на два види. Перший вид — створення художніх виробів -- різного роду прикраси, речі побуту тощо. Другий — меблі, одяг, посуд тощо. Основними ознаками зазначених творів є їх утилітарний характер і художність їх виконання, їх ще визначають як художні вироби побутового призначення, що відзначаються художніми і естетичними якостями і призначаються не тільки для задоволення практичних потреб, але й для прикрашення середовища людини. До зазначених творів відносяться вироби культурно-побутового призначення — ювелірні, галантерейні, металічні вироби, вироби із шкіри, кісток, пластмаси, іграшки, значки, сувеніри, литво, вишивки, різьблення тощо.

Деякі науковці до творів ужиткового мистецтва зараховують твори дизайну. Проте ЦК не відносить їх до об'єктів, що охороняються авторським правом.

До творів образотворчого мистецтва близько примикають фотографічні твори. Цим поняттям також охоплюються твори, виконані способами, подібними до фотографії, в тому числі і голографія, тобто об'ємне відтворення будь-якого об'єкта. Фотографічні твори і твори, одержані способом, аналогічним фотографії, визнаються об'єктами охорони авторським правом без будь-яких застережень.

Цивільний кодекс до об'єктів авторського права відносить ілюстрації, карти, плани, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії, топографії, архітектури або науки. Це широке коло об'єктів досить різноманітних за свою формою і змістом.

Картографічні твори, до яких можна віднести плани, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії і топографії, географічні, геологічні та інші карти. Особливості правового режиму картографічних творів визначаються тим, що переважна більшість їх створюється на замовлення органів виконавчої влади і включається до державних, територіальних і відомчих картографо-геодезичних фондів. Вони можуть використовуватися іншими особами відповідно до Положення про ці фонди відповідно до чинного законодавства.

Поняттям «твори архітектури» охоплюються твори містобудування та садово-паркового мистецтва. Зазначені твори також мають подвійне призначення: вони задовольняють певні потреби людей і водночас виступають як художні твори. Авторсько-правовій охороні піддається саме ця художня сторона. Наприклад, об'єктом авторського права визнається не весь проект зі всіма його технічними і організаційними рішеннями архітектурних ідей в натурі, а лише його архітектурна частина.

До кола цих об'єктів відносять також твори архітектурної графіки і пластики: ескізи, фасади, перспективи, проекти забудови, розміри, плани озеленення, моделі, макети тощо. Проте основними об'єктами є твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва у вигляді будинків, споруд, кварталів забудови, садів, парків тощо.

Окрему групу об'єктів авторського права складають переклади, адаптації, аранжування та інші переробки літературних або художніх творів. Переклад будь-якого твору з однієї мови на іншу визнається самостійним об'єктом авторського права і самостійним видом літератури.

Переклад твору є творчий процес, засобами якого відтворюється твір, що перекладається, в іншій мовній формі. Проте можливі переклади, які не носять творчого характеру, в такому разі вони не визнаються об'єктами авторського права (дослівний переклад без належної наукової і літературної обробки, так звані «підрядкові переклади»). Не визнається об'єктом авторського права переклад офіційних документів, якщо сам переклад носить також офіційний характер.

Аранжування, оркестровка, варіації також визнаються самостійними об'єктами авторського права. Аранжуванням є переклад музичного твору, написаного для певних голосів, інструментів чи ансамблів на інші голоси, інструменти чи ансамблі. Наприклад, перекладання оркестрового твору на фортепіано. Різновидом аранжування (найбільш складним) є оркестровка, тобто перевід музичного твору, написаного для одного музичного інструмента, для виконання оркестром. Варіація як об'єкт авторського права є переробка музичного твору, за якої основна музична тема первісного твору залишається такою, що її можна пізнати.

Збірники творів, якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності. Під це поняття підпадають збірники обробок фольклору, енциклопедії та антології, збірники звичайних даних, інші складові твору за умови, що вони є результатом творчої праці за добором, координацією або упорядкуванням змісту без порушення авторських прав на твори, що входять до них як складові частини. Сутність творчої діяльності при укладанні таких збірників полягає в тому, що автор збірника самостійно відбирає матеріал, розташовує його по своїй оригінальній системі і досить часто піддає його певній обробці, наприклад, адаптує стародавній текст до сучасних вимог, супроводжує його своїм коментарем, посиланнями, предметним чи іменним показником.

Слід розрізняти збірники творів, які з тих чи інших причин уже не є об'єктами авторсько-правової охорони, і збірники творів, які є об'єктами авторського права. Якщо до збірника включаються твори, що не є об'єктами авторського права (збірник нормативних актів, фольклорних творів або творів, строк охорони яких уже сплив), то авторське право укладача виникає за умови самостійного відбору і систематизації включеного до збірника матеріалу або його самостійної обробки. При включенні до збірника творів, які є об'єктами охорони авторського права, необхідною умовою виникнення авторського права укладача є непорушність авторських прав авторів, твори яких включені до збірника. Автори творів, включених до складових творів, мають право використовувати свої твори незалежно від складеного твору, якщо інше не передбачено авторським договором.

Комп'ютерні програми охороняються як літературні твори. Це визнає комп'ютерні програми об'єктами авторського права, але за правовим режимом прирівнює їх до творів літературних творів. В умовах ринкової економіки комп'ютерні програми набули значення товарної продукції, що високо цінується. Зазначена продукція поєднує в собі результати інтелектуальної творчості і технічної праці високої складності.

Комп'ютерна програма як об'єкт авторського права виступає в якості об'єктивної форми представлення сукупності даних і команд, призначених для функціонування ЕОМ та інших комп'ютерних приладів з метою одержання певного результату, включаючи підготовчі матеріали, одержані в результаті розробки програми для комп'ютерних приладів, і породжуване нею аудіовізуальне відображення.

Правова охорона поширюється на всі види комп'ютерних програм, в тому числі на операційні системи і програмні комплекси, які можуть бути виражені на будь-якій мові і в будь-якій формі, включаючи вихідний текст і об'єктний код. Проте поза охороною залишаються ідеї і принципи, які лежать в основі програм, в тому числі ідеї і принципи організації інтерфейсу і алгоритму, а також мови програмування.

ЦК надає правову охорону компіляціям даних (база даних), якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності. Під поняттям «компіляція даних (база даних)», прийнято розуміти об'єктивну форму подання і організації даних (статей, розрахунків тощо), систематизованих таким чином, щоб ці дані могли бути знайдені і оброблені за допомогою комп'ютера. Результат творчої діяльності тут полягає в підборі і організації даних, незалежно від того, чи визнаються ці дані об'єктами авторського права.

Стаття 434. Твори, які не є об'єктами авторського права

1. Не є об'єктами авторського права:

1) акти органів державної влади та органів місцевого самоврядування (закони, укази, постанови, рішення тощо), а також їх офіційні переклади;

2) державні символи України, грошові знаки, емблеми тощо, затверджені органами державної влади;

3) повідомлення про новини дня або інші факти, що мають характер звичайної прес-інформації;

4) інші твори, встановлені законом.

Об'єктами авторського права не визнаються передусім ті твори, в яких відсутня хоча б одна ознака, необхідна для визнання його твором науки, літератури і мистецтва. Результати робіт, в яких немає творчого елемента, оригінальності або вони не виражені в об'єктивній формі, придатній для сприйняття і відтворення, не можуть бути визнаними творами, які мають охоронятися авторським правом. Звичайні довідники, розклади рухів, адресні книги тощо не визнаються об'єктами авторського права.

Проте, деякі роботи, які за своїми формальними ознаками відповідають вимогам закону, все ж об'єктами охорони авторським правом не визнаються.

Об'єктами правової охорони за авторським правом новизна відповідно до ЦК не визнаються твори, строк правової охорони яких сплив. Автор чи інша особа, яка має авторське право, не можуть припинити по своїй волі чинність авторського права на той чи інший об'єкт.

Не є об'єктами авторського права і тому не охороняються ним документи, їх офіційні переклади, а також державні символи і знаки. До офіційних документів відносяться закони та інші нормативні акти — інструкції, вказівки, стандарти, методичні рекомендації, статути юридичних осіб тощо; судові рішення та інші акти правоохоронних органів і обвинувачувальні акти чи висновки, подання прокуратури, акти органів попереднього слідства та інші, а також інші офіційні документи, які виходять від організацій і

посадових осіб, — звіти, довідки, патентні описи, позови тощо.

Державними символами визнаються прапори, герби, гімни, ордена, грошові знаки. Зазначені об'єкти у своїй переважній більшості є результатами інтелектуальної, творчої діяльності і їх автори відомі. Проте авторами зазначених об'єктів вони визнаються лише до моменту їх затвердження відповідними органами, внаслідок чого вони одержують статус офіційного документа, знака чи символу. До цього моменту ці об'єкти визнаються об'єктами авторського права з усіма наслідками, що з цього випливають.

Об'єктами правової охорони не є твори народної творчості. До них відносяться твори фольклору — частівки, приказки, анекдоти, танці тощо, твори народних художніх промислів, народні костюми, традиційна архітектура.

Не підлягають правовій охороні авторським правом повідомлення про події і факти, що носять інформаційний характер.

До кола об'єктів, що не охороняються авторським правом, закон може віднести й інші твори.

Стаття 435. Суб'єкти авторського права

1. Первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства).

2. Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули права на твори відповідно до договору або закону.

За загальним правилом, автором будь-якого твору визнається той, хто його створив, результатом творчої праці кого є цей твір. Творцем може бути будь-яка фізична особа — громадянин України, іноземний громадянин або особа без громадянства. При цьому не має значення стать, національність, громадянство, незалежно від віку і стану дієздатності автора. Авторське право виникає з того моменту, як тільки твір набуде об'єктивної форми, яку можуть сприймати інші.

ЦК поділяє суб'єктів авторського права на дві групи — первинних і похідних. До першої групи відносяться тільки творці, якими можуть бути тільки фізичні особи. До другої групи відносяться інші фізичні і юридичні особи, до яких авторське право перейшло на підставі договору або чинного закону.

Особливою категорією авторів, саме творців творів, є неповнолітні та інші недієздатні особи. Історія розвитку права інтелектуальної власності знає немало випадків, коли неповнолітні діти (в тому числі й малолітні) та інші недієздатні особи створювали прекрасні об'єкти, які можуть охоронятися авторським правом. Такі

особи мають право творити і бути суб'єктом авторського права, його носіями. Відповідно до ст. ЗЗ ЦК особи, які не досягли чотирнадцяти років (малолітні) можуть здійснювати особисті немайнові права на твори науки, літератури і мистецтва, на об'єкти промислової власності або інші результати своєї творчої діяльності, що охороняються законом.

Проте здійснювати свої майнові права інтелектуальної власності зазначені особи та інші недієздатні особи самостійно не можуть. За малолітніх та повністю недієздатних осіб авторські права здійснюють їх батьки або опікуни як їх законні представники. Вони укладають від імені малолітніх авторів договори, виступають на захист їх прав в разі правопорушення і т. ін.

Але зазначені особи не беруть на себе будь-яких обов'язків за цими договорами і не несуть відповідальності за їх виконання. Стороною в такому договорі є сам малолітній.

Громадяни, які в силу тих чи інших обставин обмежені у своїй дієздатності, здійснюють свої авторські права лише зі згоди своїх піклувальників.

Неповнолітні, тобто особи віком від 14 до 18 років, здійснюють свої авторські права самостійно. Відповідно до ст. 34 ЦК такі неповнолітні особи самостійно здійснюють свої авторські права на результати літературної, художньої, наукової і технічної творчості, що охороняються законом.

Іншими суб'єктами авторського права (похідними) можуть бути будь-які фізичні і юридичні особи, в тому числі і держава Україна, до яких авторське право переходить на підставі договору або закону.

Стаття 436. Співавторство

1. Авторське право на твір, створений у співавторстві, належить співавторам спільно, незалежно від того, становить такий твір одне нерозривне ціле чи складається з частин, кожна з яких може мати ще й самостійне значення. Частина твору, створеного у співавторстві, визнається такою, що має самостійне значення, якщо вона може бути використана незалежно від інших частин цього твору.

2. Кожен із співавторів зберігає своє авторське право на створену ним частину твору, яка має самостійне значення.

3. Відносини між співавторами можуть бути визначені договором. У разі відсутності такого договору авторське право на твір здійснюється всіма співавторами спільно.

Якщо твір створюється творчою працею двох або кількох авторів (співавторів), то така сумісна творча праця по створенню спільного твору називається співавторством. ЦК розрізняє (як і цивільно-правова теорія) нероздільне, неподільне співавторство і роздільне, подільне співтовариство. Нероздільним визнається таке співавторство, за яким виділити частину твору, написану конкретним співавтором, неможливо. Твір є єдиним цілим. При роздільному співавторстві та чи інша частина твору, написана будь-яким конкретним співавтором, чітко визначена. Кожна з таких частин твору може бути використана окремо як самостійний твір, вона має самостійне значення, не зв'язана з іншими частинами такого спільного твору нерозривно.

При нерозривному співавторстві спільний твір, створений спільно творчою працею кількох співавторів, використовується ними за згодою усіх співавторів. При відсутності такої згоди спір розв'язується судом. При роздільному співавторстві кожен із співавторів має право використовувати свою частину твору самостійно на свій розсуд, якщо інше не передбачено угодою між співавторами.

Авторське право на твір, створений у співавторстві, належить всім співавторам незалежно від того, чи утворює такий твір одне нерозривне ціле або складається із частин, кожна із яких має самостійне значення. Право опублікування та іншого використання такого твору в цілому належить всім співавторам.

Якщо твір, створений у співавторстві, утворює одне нерозривне ціле, то жоден із співавторів не може без достатніх підстав відмовити іншим у дозволі на опублікування, інше використання або зміну твору.

Співавторство може виникати за таких умов: наявність угоди (письмової чи усної) про спільну співпрацю над створенням твору; зазначена співпраця має носити творчий характер. Надання автору будь-якої технічної допомоги (передрук на друкарській машині твору чи його набір на комп'ютері, надання іншої допомоги) співавторством не визнається; спільна співпраця над твором має бути творчою; співавторство має бути добровільним.

Відносини між співавторами визначаються угодою між ними. Співавторством визнається також дача і запис інтерв'ю. Співавторами інтерв'ю є особа, яка дає інтерв'ю, та особа, яка його взяла. Авторське право на інтерв'ю виникає в кожного з них. Опублікування запису інтерв'ю допускається лише за згодою зазначених осіб.

Винагорода за використання твору, створеного в співавторстві, належить співавторам у рівних частках, якщо в угоді між ними не передбачається інше. Якщо твір, створений у співавторстві, є одним нерозривним цілим і частка кожного із співавторів не може бути виділена, винагорода співавторам належить у рівних частках. При роздільному співавторстві винагорода за використання твору визначається угодою між ними. Якщо такої угоди немає, то розмір винагороди визначається відповідно до частки твору, створеного конкретним співавтором. Проте співавтори можуть домовитися й про інший розподіл винагороди за використання твору, створеного спільною творчою працею.

Стаття 437. Виникнення авторського права

1. Авторське право виникає з моменту створення твору.

2. Особа, яка має авторське право, для сповіщення про свої права може використовувати спеціальний знак, встановлений законом.

Закон України «Про авторське право і суміжні права» (ст.11) проголошує, що авторське право на твір виникає внаслідок його створення. Таку ж норму містить і коментована стаття ЦК. Моментом створення твору слід вважати надання твору такої об'єктивної форми, яка придатна для сприйняття твору іншими особами, і його відтворення. Твір, який вже створений автором, але знаходиться лише в його голові (вірш, музика), але ще не втілений в матеріальну форму, об'єктом правової охорони бути не може. Авторське право на твір виникає, коли твір — вірш написаний, музика записана, роман чи повість видрукувані на машинці чи написані від руки тощо. Твір може бути оприлюдненим й іншим способом — прочитаний вірш, виконана музика тощо.

Авторське право поширюється на твори незалежно від місця їх першого оприлюднення (або не оприлюднені, але знаходяться в об'єктивній формі на території України), авторами яких або особами, яким належить авторське право і (або) суміжні права на них, є фізичні особи, які є громадянами України або не є громадянами України, але мають постійне місце проживання на території України, або юридичні особи, які мають місцезнаходження на території України.

Авторське право поширюється також на твори, вперше оприлюднені на території України або вперше оприлюднені за межами України, але після цього протягом ЗО днів оприлюднені на території України. Охороні авторським правом України підлягають передачі організацій мовлення, місцезнаходження яких на території України, і здійснюють передачі за допомогою передавачів, розташованих на території України; твори архітектури, які об'єктивно знаходяться на території України; твори та об'єкти суміжних прав, які охороняються відповідно до міжнародних договорів України.

Суб'єктам авторського права і (або) суміжних прав, незалежно від їх громадянства, твори чи об'єкти суміжних прав яких вперше оприлюднені на території іншої держави або не оприлюднені, але знаходяться в об'єктивній формі на території іншої держави, правова охорона надається відповідно до міжнародних договорів України.

Для виникнення і здійснення авторського права не вимагаються реєстрація твору чи будь яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.

Особа, яка має авторське право (автор чи будь-яка інша особа, якій на законній підставі передано авторське право на цей твір) для сповіщення на свої права може використовувати знак охорони авторського права. Цей знак складається з таких елементів: латинська літера «С», обведена колом; ім'я особи, яка має авторське право; рік першої публікації твору. Знак охорони авторського права проставляється на оригіналі і кожному примірнику твору.

Якщо твір опубліковано анонімно чи під псевдонімом (за винятком випадку, коли псевдонім однозначно ідентифікує автора), видавець твору (його ім'я чи назва мають бути зазначені на творі) вважається представником автора і має право захищати права останнього. Це положення діє до того часу, поки автор твору не розкриє своє ім'я і не заявить про авторство.

Суб'єкт авторського права для засвідчення авторства (авторського права) на оприлюднений чи не оприлюднений твір, факту і дати опублікування твору чи договорів, які стосуються права автора на твір у будь-який час протягом строку охорони авторського права, може зареєструвати своє авторське право у відповідних державних реєстрах.

Державна реєстрація авторського права і договорів, які стосуються права автора на твір, здійснюється відповідно до затвердженого Кабінетом Міністрів України порядку. Установа складає і періодично видає каталоги всіх державних реєстрацій. Про реєстрацію авторського права на твір видається свідоцтво.

Стаття 438. Особисті немайнові права автора

1. Автору твору належать особисті немайнові права, встановлені статтею 423 цього Кодексу, а також право:

1) вимагати зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору, якщо це практично можливо;

2) забороняти зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору;

3) обирати псевдонім у зв'язку з використанням твору;

4) на недоторканність твору.

Автор твору як суб'єкт права інтелектуальної власності відповідно до ст. 423 ЦК України наділяється певними особистими немайновими правами. Крім них авторству твору додатково належать ще такі наведені особисті немайнові права. Слід підкреслити, що наведені особисті немайнові права належать тільки автору твору.

Автор має право вимагати зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору, якщо

це практично можливо. У цьому проявляється юридична можливість автора, забезпечена законом, вимагати визнання свого авторства в суспільстві. Це означає, що автор може використовувати твір сам або дозволяти іншим використовувати свій твір під своїм справжнім ім'ям, під умовним ім'ям (псевдонімом) або без позначення свого імені (анонімно). Право на авторське ім'я є таким особистим немайновим правом, яке автор не може передати будь-якій іншій особі за будь-яких умов. Як і право авторства право на авторське ім'я виникає із самого акту створення твору. Проте це право на ім'я реалізується лише при будь-якому оприлюдненні твору. Право на авторське ім'я є чинник протягом життя автора. Після його смерті це право охороняється спадкоємцями, авторсько-правовими організаціями або державою.

Автор твору має право позначити своє ім'я одним із трьох способів - своїм справжнім ім'ям, псевдонімом або зовсім не зазначати своє ім'я. Своє справжнє ім'я автор може позначити своїм прізвищем, ім'ям і по-батькові повністю або зазначити своє прізвище і ініціали, або зазначити своє прізвище і ім'я повністю. Проте якщо твір позначається тільки ініціалами, то твір вважається анонімним.

Вибраний автором спосіб позначення свого імені міститься на титульному листі твору або афіші, зазначається в титрах фільму або оголошується перед публічним виконанням твору або передачею в ефір тощо.

Часто, особливо при використанні наукового твору шляхом його видання, автор може зазначити свій науковий ступінь, вчене або почесне звання, посаду та інші реквізити. Будь-які зміни в спосіб позначення свого імені вносити не допускається.

ЦК надає право автору забороняти зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору. Якщо автор твору не бажає з тих чи інших причин розкривати своє справжнє ім'я, то він, як уже зазначалося, може позначати твір обраним ним псевдонімом, дозволити його використання без позначення свого імені, тобто дозволити його використання анонімно. Але ЦК містить спеціальну норму, відповідно до якої автор має право забороняти зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору. Постає запитання — чи має автор право забороняти зазначення свого справжнього імені і обраного ним псевдоніма у зв'язку з використанням твору. Псевдонім — це є спосіб зазначення свого імені. Отже, автор має право забороняти зазначення свого справжнього імені і псевдоніма у зв'язку з використанням свого твору. Іншими словами, автор має право зовсім не позначати свого справжнього імені чи псевдоніма і забороняти іншим це робити. Тобто автор має право оприлюднювати свій твір без зазначення свого імені будь-яким способом — анонімно.

Часто автори бажають присвятити свій твір будь-якій особі, історичній події тощо. ЦК і чинним законодавством це питання не врегульоване, хоча в практиці такі посвяти мають місце. Але й прямої заборони помістити таку посвяту законодавство також не містить. Це питання слід вирішувати угодою між автором і особою, яка буде використовувати твір. При виданні твору найліпше це питання врегулювати авторським договором.

Стаття 439. Забезпечення недоторканності твору

1. Автор має право протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню або іншій зміні твору чи будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі та репутації автора, а також супроводженню твору без його згоди ілюстраціями, передмовами, післямовами, коментарями тощо.

3. У разі смерті автора недоторканість твору охороняється особою, уповноваженою на це автором. За відсутності такого уповноваження недоторканність твору охороняється спадкоємцями автора, а також іншими заінтересованими особами.

Законодавець при визначенні змісту права на недоторканість виходить із концептуального положення, що автор несе повну відповідальність за зміст, художній рівень та інші якісні характеристики твору. В першу чергу він заінтересований в тому, щоб при використанні його твору не були допущені будь-які хоча б найменші зміни твору, які на думку автора могли б йому зашкодити.

Право на недоторканність твору полягає в тому, що автор має право будь-яким чином протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню або іншій зміні твору, які, на його думку, можуть нанести шкоду твору. ЦК не розкриває зиготу дій, які можуть зашкодити твору. Це може бути перекручення міркувань, думок, його положень, змісту твору в цілому, які можуть бути зроблені як навмисно, так і без умислу. Твір може бути спотворений, тобто внесеними змінами чи доповненнями настільки перетворений ними, що істотно зіпсували, пошкодили, зробили гіршим, не схожим на попередній первинний твір.

Дією, проти якої автор може протидіяти, визнається також будь-яка зміна твору без згоди автора. Такі зміни без згоди автора не допускаються навіть в тому випадку, коли, на думку користувача, вони роблять твір кращим.

Зміст права на недоторканість полягає в тому, що при виданні, публічному виконанні або іншому використанні твору забороняється без згоди автора вносити будь-які зміни як в самий твір, так і в його назву, позначені іменем автора. Без згоди автора забороняється супроводжувати твір ілюстраціями, передмовами, післямовами, коментарями та будь-якими іншими поясненнями. Не можна без згоди автора скорочувати обсяг твору, змінювати або замінювати окремі глави, порушувати цілісність твору тощо, вилучати із твору авторські посвяти, епіграфи, анотації тощо.

Разом з тим чинне законодавство допускає цитування в оригіналі і перекладі в наукових, дослідницьких, полемічних, навчальних, інформаційних цілях із правомірно оприлюднених творів в обсязі, оправданому метою цитування. Допускається також відтворення в оглядах поточних подій в кіно, на радіо, по телебаченню випущених в світ літературних і художніх творів в обсязі, що відповідає інформаційній меті. В усіх зазначених випадках твір відтворюється і використовується не в первісному вигляді, а в переробленому, проте такі зміни твору не визнаються порушенням права на недоторканність.

Не визнається порушенням права на недоторканність творча інтерпретація твору виконавцем чи режисером-постановником за умови відсутності змін форми і змісту. Створення пародій і стилізацій, опублікування критичних оглядів та коментарів також не є порушенням права на недоторканність.

Не допускається будь-яке інше посягання на твір, яке здатне зашкодити честі і репутації автора. Чи шкодить це посягання на твір честі і репутації автора в разі виникнення спору, вирішує суд.

Крім автора твору, протидіяти зазначеним неправомірним діям ЦК наділяє після смерті автора спеціально уповноважену на це автором особу. За відсутності такої особи недоторканність твору можуть здійснювати спадкоємці автора та інші заінтересовані особи.

Право протидіяти перекрученню, спотворенню або іншій зміні твору чи будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора, а також захист авторства не переходить до спадкоємців в порядку спадкування. Правом на недоторканність твору померлого автора спадкоємців наділяє закон.

Крім спадкоємців право на недоторканність твору померлого автора можуть здійснювати інші заінтересовані особи. Це можуть бути як фізичні, так юридичні особи. Фізичними можуть бути особи близькі автору, які не входять в коло спадкоємців ні по закону, ні по заповіту. Юридичними особами можуть бути творчі спілки письменників, художників та інших митців. Такими особами можуть бути органи виконавчої влади.

Стаття 440. Майнові права інтелектуальної власності на твір.

1. Майновими правами інтелектуальної власності на твір є:

1) право на використання твору;

2) виключне право дозволяти використання твору;

3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не передбачено договором чи законом.

Основним майновим правом інтелектуальної власності на твір є право на його використання. Право на використання будь-якого твору передусім належить самому авторові. За Законом України «Про авторське право і суміжні права» право на використання твору визначається як виключне. ЦК це право не визнає виключним. Уявляється, що право на використання твору за своєю юридичною природою є виключним. Виключність цього права полягає в тому, що тільки сам автор має право використовувати створений ним твір (за винятком випадків, передбачених законом) і тільки суб'єкт цього права може видавати дозвіл на його використання іншим особам. Право на використання твору надає його суб'єкту право вилучати корисні якості твору у будь-якій формі і будь-яким способом.

Право на використання твору означає також право автора вирішувати питання про доцільність (готовність) оприлюднення твору, в якій формі, в якому обсязі і межах тощо.

Другим основним майновим правом інтелектуальної власності є право, автора та інших осіб, які мають авторське право дозволяти використання твору іншим особам або забороняти їм таке використання, відтворення твору, тобто, виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі і цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер.

Надання права використання твору іншій особі може мати місце лише на підставі договору, який має бути укладений лише (за винятком випадків, визначених законом) в письмовій формі. Договір на використання твору іншими особами може бути укладений лише на твори, які знаходяться в об'єктивній формі.

Виключне право дозволяти використання твору включає в себе також право на опублікування (випуск у світ), яке є однією із найбільш поширених форм використання твору. Шляхом опублікування автор доводить до відому суспільства свій твір. Водночас право на опублікування твору є способом реалізації автором та іншими особами, що мають авторське право, свого майнового права інтелектуальної власності, способом його реалізації.

Закон України «Про авторське право і суміжні права» знає ще одне поняття, близьке до опублікування — оприлюднення. Оприлюдненням (розкриття публіці) твору є здійснена за згодою автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав дія, що вперше робить твір доступним для публіки шляхом опублікування, публічного виконання, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення тощо. Одним із найбільш поширених способів оприлюднення є опублікування твору, фонограми, відеограми. Опублікуванням визнається випуск в обіг за згодою автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав виготовлених поліграфічним, електронним чи іншим способом примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, фонограми чи відеограми розумні потреби публіки, шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, що будь-яка особа може його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором або передачі права власності на них чи володіння ними іншими способами. Опублікуванням твору, фонограми, відеограми вважається також депонування рукопису твору, фонограми, відеограми у сховищі (депозитарії) з відкритим доступом та можливістю одержання в ньому примірника (копії) твору: фонограми, відеограми.

Опублікування твору, фонограми, відеограми часто називають випуском твору, фонограми чи відеограми у світ. Опублікуванням визнається доведення твору, фонограми чи відеограми до відому необмеженого кола осіб. Це породжує право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання. При цьому твір може бути використаний іншими особами лише з дозволу автора чи інших осіб, що мають авторське право, за винятком випадків, передбачених ЦК та іншим законом.

Стаття 441. Використання твору

1. Використанням твору є його:

1) опублікування (випуск у світ);

2) відтворення будь-яким способом та в будь-якій формі;

3) переклад;

4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни;

5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо;

6) публічне виконання;

7) продаж, передання в найм (оренду) тощо;

8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо.

2. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.

Використання твору є одним із основних прав інтелектуальної власності, оскільки воно дає можливість автору та іншим особам, що мають авторське право, вилучати із використання твору його корисні якості, тобто можливий доход. Використання твору також може здійснюватися будь-яким способом і в будь-якій формі, які прямо не заборонені законом. Для раціонального використання твору в переважній більшості випадків оригінал твору необхідно відтворити. Відтворенням визнається виготовлення одного або більше примірників твору, фонограми, відеограми в будь-якій матеріальній формі. Правом на відтворення є право на повторне надання твору об'єктивної форми, що надає можливість сприйняття твору іншими особами. Іншими словами, правом на відтворення в точному значенні є само виготовлення копій твору в будь-якій матеріальній формі незалежно від того, де і коли вони будуть випущені в цивільний оборот. Відтворенням визнається втілення його й в іншу матеріальну форму, наприклад, музичний твір, виданий спочатку в нотній формі, потім буде записаний на магнітну плівку, — є його відтворенням.

Відтворенням визнається репродукування твору, тобто факсимільне відтворення в будь-якому розмірі і формі одного або більше примірників оригінального твору або копій письмових та інших графічних творів шляхом їх фотокопіювання або за допомогою інших технічних засобів.

Закон України «Про авторське право і суміжні права» передбачає право автора твору образотворчого мистецтва на доступ до нього, коли право власності на матеріальний носій цього твору належить іншій особі. Право доступу до зазначеного твору тісно пов'язане також з правом на відтворення цього твору. Відповідно до цього Закону автор твору образотворчого мистецтва має право доступу до твору, який знаходиться у власності іншої особи, з метою його використання для відтворення (виготовлення примірників, слайдів, карток, переробок тощо). Такий доступ можливий за умови, що він не порушує законні права і інтереси власника твору образотворчого мистецтва. Власник не може відмовити автору в доступі до твору без достатніх підстав. При цьому від власника не можна вимагати доставки твору авторові.

Це право належить лише авторові, воно не переходить до інших осіб. При здійсненні цього права мають бути в однаковій мірі дотримані права і інтереси обох сторін. Слід наголосити й на тому, що право на відтворення належить тільки авторові. Такого права власник матеріального носія твору не має, навіть якщо б він мав можливість здійснити відтворення такого твору.

Окремими способами використання творів є їх переклад з однієї мови на іншу та інші переробки творів (адаптація, аранжування та інші подібні зміни). Водночас це право є одним із суб'єктивних прав інтелектуальної власності.

Переклад оригінального твору на іншу мову є можливість автора самому перекласти і використати переклад свого твору, а також давати дозвіл на переклад і використання перекладу іншими особами уже оприлюдненого твору. Видача дозволу іншій особі на переклад і використання перекладу оформляється ліцензійним договором між автором і перекладачем. За загальним правилом такий договір є договором невиключної ліцензії. Такі договори часто укладаються між автором і організацією, яка має намір використати переклад твору.

Право на переклад існує протягом усього строку чинності авторського права. За наявності авторського перекладу (перекладу, здійсненого самим автором) ніхто інший не може перекладати цей же твір на ту ж саму мову. Від авторського перекладу слід відрізняти авторизовані переклади, тобто переклади, схвалені автором. Автор твору і його перекладач не є співавторами твору. При цьому перекладач не несе відповідальності за зміст оригіналу, а автор оригіналу не несе відповідальності за якість перекладу.

Можливий переклад не з мови оригіналу, а з проміжного перекладу. Наприклад, твір французького автора перекладений російською мовою. Якщо передбачається цей твір перекласти українською мовою, але не з французької, а з російської, то російський переклад буде проміжним. Переклад українською мовою зазначеного твору може бути здійснений з дозволу французького автора і російського перекладача.

Переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни творів. У результаті зазначених перетворень твору створюються так звані похідні твори. Ними визнаються продукти інтелектуальної творчості, створені на основі іншого існуючого твору (переклад, адаптація, аранжування, обробка фольклору, інші переробки твору). Така переробка не повинна шкодити охороні оригінального твору. Оригінальність похідного твору полягає в творчій переробці твору, що існував раніше. До похідних творів не належать аудіовізуальні твори, у тому числі іноземні, дубльовані, озвучені, субтитровані українською мовою та іншими мовами.

Право на переробку належить самому авторові, який може здійснити її особисто або видати дозвіл на переробку іншим особам. Створені в результаті переробки похідні твори є окремим об'єктом авторського права, а, отже, і об'єктом правової охорони. Будь-яка переробка твору може мати місце лише на підставі договору з автором.

Адаптація твору — це пристосування або полегшення твору для сприйняття малопідготовленими читачами або пристосування літературно-художнього твору для осіб, що починають вивчати іноземну мову.

Аранжування — перекладення музичного твору, написаного для одного інструменту чи складу інструментів (голосів) стосовно до іншого інструменту або іншого складу — розширеного чи звуженого.

Включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо. Без дозволу автора до будь-якого збірника не може бути включений його твір. Упорядник збірника користується авторським правом за умови дотримання ним прав авторів кожного з творів, включених до складеного твору. Авторові збірника та інших складених творів (упорядникові) належить авторське право на здійснений ним підбір і розташування творів та (або) інших даних, що є результатом творчої праці (упорядкування).

Автори творів, включених до складеного твору, мають право використовувати свої твори незалежно від складеного твору, якщо інше не передбачено договором з упорядником збірника. Авторське право упорядника збірника не перешкоджає іншим особам здійснювати самостійний підбір або розташування тих самих творів і (або) інших даних для створення своїх творів. Проте правова охорона баз даних не поширюється на самі дані чи інформацію і не зачіпає будь-яке авторське право, що відноситься до самих даних чи інформації, які містяться у базі даних.

Видавцям енциклопедій, енциклопедичних словників, періодичних збірників, збірників наукових праць, газет, журналів та інших періодичних видань належать виключні права на використання таких видань у цілому. Видавець має право за будь-якого використання таких видань зазначати в них своє ім'я або вимагати такого зазначення.

Одним із способів використання творів є публічне виконання. Ним визнається подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декларації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передач в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час, чи в різних місцях і в різний час.

Публічним виконанням буде також показ кадрів аудіовізуальних творів в їх послідовності із супроводженням або без супроводження звуком.

Продаж, передавання в найм (оренду) тощо. Наведені права є не тільки способами використання творів, а й розпорядження ними. Це також форми розповсюдження твору шляхом першого продажу, відчуження іншим шляхом або способом, здавання в майновий найм чи оренду (прокат) та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору. Розповсюджуватися можуть тільки твори, зафіксовані на певному матеріальному носії. Можливість розповсюдження твору може бути лише за умови, що є копії твору, які можуть бути випущені в цивільний оборот. Зрозуміло, що не відтворений твір не може стати об'єктом цивільного обігу.

ЦК та інші закони не визначають, в якій кількості твір має бути відтворений для розповсюдження, — в кількості, яка задовольняє розумні потреби публіки. Розповсюдженням визнається продаж примірників твору, здавання в прокат чи випуск творів в цивільний обіг іншим способом навіть в обмеженій кількості. ЦК не визнає також способів і форм розповсюдження, називаючи лише продаж, передавання в найм (оренду) тощо, але це не означає, що розповсюдження обмежується лише цими способами.

Правомірно опубліковані твори, введені в цивільний оборот, можуть розповсюджуватися далі без згоди автора і виплати авторської винагороди. Власник матеріального носія твору може ним розпоряджатися на свій розсуд незалежно від волі автора. Власник примірника твору може його продати, подарувати, передати в тимчасове користування тощо.

Здавання в майновий найм після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів в нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер, є суб'єктивне майнове право суб'єкта інтелектуальної власності. Воно надає можливість суб'єкту цього права використовувати об'єкти авторського права даними способами. Це особливість авторського права України. Як виняток із загального правила, за яким, випущені в цивільний обіг правомірно, тобто з дозволу автора, примірники аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів в нотній формі, а також твори, зафіксовані у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер, і після першого продажу можуть розповсюджуватися лише з дозволу автора. Автору (авторам) цих творів належить право дозволяти їх розповсюдження і після першого продажу, а також забороняти розповсюдження зазначених творів, якщо таке розповсюдження мало місце.

Цим видом використання об'єктів авторського права охоплюється також і комерційний прокат.

Імпорт примірників творів, а також його перекладів та інших переробок може мати місце лише з дозволу автора або іншої особи, що має авторське право. Це також виключне право автора чи іншого суб'єкта авторського права, яке є різновидом розповсюдження твору. Адже ввіз в Україну примірників творів, які охороняються авторським правом без дозволу автора чи інших суб'єктів авторського права є порушенням їх майнових прав. Відповідно до ЦК ввіз на митну територію України примірників творів, які були відтворені за кордоном, навіть з дозволу суб'єкта авторського права, визнається порушенням авторського права. Таке обмеження імпорту примірників творів, його перекладів та інших переробок зумовлюється тим, що авторське право носить територіальний характер, тобто його чинність поширюється лише на територію, де воно виникло. В силу цього розповсюдження примірників відтвореного за кордоном твору, його перекладу чи іншої переробки має бути під контролем суб'єкта авторського права. Якщо такі примірники будуть завезені на митну територію України, то це може привести до порушення майнових прав суб'єкта авторського права шляхом зменшення попиту на примірники творів його перекладу та інших переробок, відтворених в Україні з дозволу суб'єкта авторського права.

Використанням твору є також інші дії, встановлені законом. До таких інших дій, які за Законом України «Про авторське право і суміжні права» визнаються використанням творів, відносяться: І) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 2) публічна демонстрація і публічний показ; 3) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 4) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; 5) цей перелік не є вичерпним.

Публічним виконанням визнається подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, монограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місця, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той же час, чи в різних місцях і в різний час.

Публічне сповіщення (доведення до загального відома) передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмі і відеограмі, програма організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Публічна демонстрація аудіовізуального твору, відеограми, публічне одноразове чи багаторазове представлення публіці за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав у приміщенні, в якому можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола однієї сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, аудіовізуального твору чи зафіксованого у відеограмі виконання або будь-яких рухомих зображень.

Публічний показ — будь-яка демонстрація оригіналу або примірника твору, виконання, фонограми, відеограми, передачі організацій мовлення за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо або на екран за допомогою плівки, слайда, телевізійного кадру тощо (за винятком передач в ефір чи по кабелях) або за допомогою інших пристроїв чи процесів у місця, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї особи, яка здійснює показ, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один час.

Будь-яке повторне публічне сповіщення в ефір чи по проводах вже переданих в ефір творів, якщо вони здійснюються іншою організацією без дозволу організації мовлення, які здійснили зазначене публічне сповіщення, не допускається. Відповідно до ст.41 Закону України «Про авторське право і суміжні права» організацій мовлення мають виключне право дозволяти чи забороняти: 1) публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції; 2) фіксацію своїх програм на матеріальному носії та їх відтворення; 3) публічне виконання і публічну демонстрацію своїх програм у місцях з платним входом.

Організації мовлення мають право забороняти поширення на території України чи з території України сигналу із супутника, що несе програми, органом, для якого цей сигнал із супутника не призначався.

Наведений перелік майнових прав суб'єктів авторського права не є вичерпним. Він може поповнитися новими видами використання об'єктів авторського права, які можуть зумовити виникнення нових майнових прав, що випливатимуть із такого нового виду використання. Єдина вимога щодо них може бути одна — дотримання чинного законодавства України з інтелектуальної власності.

Стаття 442. Опублікування твору (випуск твору в світ)

1. Твір вважається опублікованим (випущеним у світ), якщо він будь-яким способом повідомлений невизначеному колу осіб, у тому числі виданий, публічно виконаний, публічно показаний, переданий по радіо чи телебаченню, відображений у загальнодоступних електронних системах інформації.

2. Твір не може бути опублікований, якщо він порушив права людини на таємницю її особистого і сімейного життя, завдає шкоди громадському порядку, здоров'ю та моральності населення.

3. Ніхто не має права опублікувати твір без згоди автора, крім випадків, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

4. У разі смерті автора його правонаступники мають право на опублікування твору, якщо це не суперечить волі автора.

ЦК дає своє визначення поняття «опублікування твору» (випуск твору у світ). Ним визнається опублікування (випуск твору в світ), будь-яке повідомлення твору, в тому числі видання, публічне виконання, публічний показ. Способами опублікування твору (випуску твору у світ) є сповіщення твору по радіо, телебаченню чи його відображення в загальнодоступних електронних системах інформації. Сповіщення твору має бути невизначеному колу осіб, однієї, тобто тим особам, які не є членами звичайного кола однієї сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї.

Надзвичайно важливими і новими є встановлені ЦК обмеження свободи літературно-художньої творчості, які в сучасних умовах є виправданими і доцільними. Не може бути опублікованим твір, якщо він порушує права людини на таємницю її особистого і сімейного життя, завдає шкоди громадському порядку, здоров'ю та моральності населення. ЦК не визначає цих понять, але їх можна вивести із загальних засад суспільного життя.

Наведені обмеження опублікування твору (випуску твору в світ) фактично обмежують свободу творчості, оскільки зазначені твори не можуть бути оприлюднені будь-яким способом і в будь-якій формі. ЦК встановив, що твір, який порушує права людини на таємницю її особистого і сімейного життя, не може бути опублікований. До таємниці особистого і сімейного життя ЦК відносить таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції та все інше, що стосується особистого і сімейного життя людини (див. коментар до ст. 202 ЦК). Якщо інформація, яка запозичена із листування певної особи, її телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, і стосується її особистого і сімейного життя, то такий твір не може бути опублікований.

Не може бути опублікований твір, який завдає шкоди громадському порядку. Під громадським порядком слід розуміти врегульовану правовими та соціальними нормами систему відносин, що забезпечує захист прав і свобод громадян, їх життя і здоров'я, поважання честі та людської гідності, дотримання норм суспільної моралі. Це відносини, які складаються між людьми у громадських місцях (місця спільного проживання, праці, відпочинку, а також інші місця спілкування людей). Безперечно, громадський порядок потребує належної правової охорони і захисту.

Якщо твір своїм змістом, міркуваннями, задумом, образами тощо спрямований на підірвання встановленого громадського порядку, на його зневажання, порушення суспільних, в тому числі, моральних норм, то такий твір не підлягає опублікуванню (випуску у світ).

Будь-який твір не може бути опублікований без згоди його автора, за винятком випадків, визначених ЦК та іншим законом. Після смерті автора право на опублікування мають його правонаступники, якщо це не суперечить волі померлого. До правонаступників автора відносяться будь-які фізичні і юридичні особи, до яких авторське право перейшло в силу договору чи закону. Це, передусім, спадкоємці автора як за законом, так і за заповітом.

Право на опублікування твору як за життя автора, так і після його смерті мають юридичні особи — роботодавці, якщо твір створено в порядку виконання трудового договору. Це право належить зазначеним юридичним особам в силу закону, а не в порядку правонаступництва. За свого життя автор не може заперечувати проти опублікування твору, створеного в порядку виконання трудового договору.

Стаття 443. Використання твору за згодою автора

І. Використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Автор або інша особа, яка має авторське право, може передати свої майнові права інтелектуальної власності будь-якій особі повністю або частково. Передача майнових прав суб'єкта авторського права оформляється авторським договором.

Автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким

одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою іншою особою допускається виключно на основі авторського договору, крім випадків, передбачених цим Кодексом та іншим законом. Передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору.

За договором про передачу виключного права на використання суб'єкт авторського права передає право використовувати твір певним способом і в установлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються.

За авторським договором про передачу невиключного права на використання твору суб'єкт авторського права передає іншій особі право використовувати твір певним способом і в установлених межах. При цьому за особою, яка передає невиключне право, зберігається право на використання твору і на передачу невиключного права на використання твору іншим особам.

Права на використання твору, що передаються за авторським договором, вважаються невиключними, якщо в договорі не передбачено передачі виключних прав на використання твору.

Права на передачу будь-яким особам невиключних прав на використання творів мають організації колективного управління, яким суб'єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами.

Договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій формі. В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо). Договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто угоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється право, що передається, розмір і порядок виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнуто угоди). Предметом договору про передачу прав на використання твору не можуть бути права, яких не було на момент укладання договору. Умови договору, що погіршують становище автора (його правонаступників), порівняно зі становищем, встановленим чинним законодавством, визнаються недійсними.

Широко практикуються договори на замовлення, за якими автор зобов'язується створити у майбутньому твір відповідно до умов цього договору і передати його замовникові. Договором може передбачатися виплата замовником авторові авансу як частинами авторської винагороди. Умови договору, що обмежують право автора на створення майбутніх творів на зазначену у договорі тему чи у зазначеній галузі, є недійсними.

В договорі про передачу іншій особі права на використання твору усі майнові права мають бути чітко визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як передані суб'єктом авторського права, вважаються такими, що не передані і зберігаються за ним.

Сторона, яка не виконала або неналежним чином виконала зобов'язання за авторським договором, зобов'язана відшкодувати іншій стороні всі збитки, в тому числі упущену вигоду. Якщо автор не передав твір замовникові відповідно до умов авторського договору замовлення, він повинен відшкодувати замовникові збитки, в тому числі упущену вигоду. Спори щодо відповідальності за невиконання умов авторських договорів вирішуються судом.

Стаття 444. Випадки правомірного використання твору без згоди автора

1. Твір може бути вільно, без згоди автора та інших осіб, та безоплатно використаний будь-якою особою:

1) як цитата з правомірного опублікованого твору або як ілюстрація у виданнях, радіо- і телепередачах, фонограмах та відеограмах, призначених для навчання, за умови дотримання звичаїв, зазначення джерела запозичення та імені автора, якщо воно вказане в такому джерелі, та в обсязі, виправданому поставленою метою;

2) для відтворення у судовому та адміністративному провадженні в обсязі, виправданому цією метою;

3) в інших випадках, передбачених законом.

2. Особа, яка використовує твір, зобов'язана зазначити ім'я автора твору та джерело запозичення.

Вільне використання твору із зазначенням імені автора. Без згоди суб'єкта авторського права, але з обов'язковим зазначенням імені автора і джерела запозичення, допускається:

1) використання цитат (коротких уривків) з опублікованих творів в обсязі, виправданому поставленою метою, в тому числі цитування статей із газет і журналів у формі оглядів преси, якщо воно зумовлено критичним, полемічним або інформаційним характером твору, до якого цитати включаються; вільне використання цитат у формі коротких уривків із виступів і творів, включених до фонограми (відеограми) або програми мовлення;

2) використання літературних і художніх творів в обсязі, виправданому поставленою метою, як ілюстрацій у виданнях, передачах мовлення, звукозаписах чи відеозаписах навчального характеру;

3) відтворення у пресі, публічне виконання чи публічне сповіщення попередньо опублікованих у газетах або журналах статей з поточних економічних, політичних, релігійних та соціальних питань чи публічно сповіщених творів такого ж самого характеру у випадках, коли право на таке відтворення, публічне сповіщення або інше публічне повідомлення спеціально не заборонено законом;

4) відтворення з метою висвітлення поточних подій засобами фотографії або кінематографії, публічне сповіщення або інше публічне повідомлення творів, побачених або почутих під час перебігу таких подій, в обсязі, виправданому інформаційною метою;

5) відтворення у каталогах творів, виставлених на доступних публіці виставках, аукціонах, ярмарках або у колекціях;

6) видання випущених у світ творів рельєфно-крапковим шрифтом для сліпих;

7) відтворення творів для судового і адміністративного провадження в обсязі, виправданому цією метою;

8) публічне виконання музичних творів під час офіційних і релігійних церемоній, а також похоронів в обсязі, виправданому характером таких церемоній;

9) відтворення з інформаційною метою у газета та інших періодичних виданнях, передача в ефір або інше публічне сповіщення публічно виголошених промов, звернень, доповідей та інших подібних творів в обсязі, виправданому поставленою метою;

10) відтворення твору в цілях і за умов, передбачених законом.

Цей перелік є вичерпним.

Вільне використання бібліотеками та архівами примірників твору репрографічним способом. Допускається без згоди автора та інших суб'єктів авторського права репрографічне відтворення одного примірника твору бібліотеками та архівами, діяльність яких спрямована прямо або опосередковано на одержання прибутку, за таких умов:

1) у разі, коли відтворюваним твором є окремо опублікована стаття та інші невеликі за обсягом твори чи уривки з письмових творів (за винятком комп'ютерних програм і баз даних), з ілюстраціями чи без них, і коли це відтворення здійснюється за запитами фізичних осіб за умови що:

а) бібліотека та архів мають достатньо підстав вважати, що такий примірник використовуватиметься з метою освіти, навчання і приватного дослідження;

б) відтворення твору з поодиноким випадком і не має систематичного характеру;

в) немає обмежень зі сторони організації колективного управління щодо виготовлення таких примірників;

2) у разі, коли відтворення здійснюється для збереження або заміни загубленого, пошкодженого та непридатного примірника даної бібліотеки чи архіву або для відновлення загубленого, пошкодженого або непридатного примірника з фонду аналогічної бібліотеки чи архіву, а одержання такого примірника іншим шляхом неможливе, а також, коли відтворення твору є поодиноким випадком і не має систематичного характеру;

Вільне відтворення примірника твору для навчання. Допускається без згоди автора чи іншого суб'єкта авторського права:

1) відтворення уривків з опублікованих письмових творів, аудіовізуальних творів як ілюстрацій для навчання за умови, що обсяг такого відтворення відповідає зазначеній меті;

2) репрографічне відтворення навчальними закладами для аудиторних занять опублікованих статей та інших невеликих за обсягом творів, а також уривків з ілюстраціями або без них, коли:

а) обсяг такого відтворення відповідає зазначеній меті;

б) відтворення твору є поодиноким випадком і не має систематичного характеру;

в) немає обмежень зі сторони організацій колективного управління щодо умов такого відтворення.

Вільне копіювання, модифікація і декомпіляція комп'ютерних програм. Особа, яка правомірно володіє примірником комп'ютерної програми, має право без згоди суб'єкта авторського права:

1) внести до комп'ютерної програми зміни (модифікації) з метою забезпечення її функціонування на технічних засобах особи, яка використовує ці програми, і вчинення дій, пов'язаних з функціонуванням комп'ютерної програми відповідно до її призначення, зокрема, запис і збереження в пам'яті комп'ютера, а також виправлення явних помилок, якщо інше не передбачено угодою з суб'єктом авторського права;

2) виготовити одну копію комп'ютерної програми за умови, що ця копія призначена тільки для архівних цілей або для заміни правомірно придбаного примірника у випадках, якщо оригінал комп'ютерної програми буде втрачений або стане непридатним для використання. При цьому копія комп'ютерної програми не може використовуватися для інших цілей, ніж зазначено в законі, і має бути знищена у разі, якщо володіння примірником цієї комп'ютерної програми перестає бути правомірним;

3) декомпілювати комп'ютерну програму (перетворити її з об'єктного коду у вихідний текст) з метою одержання інформації, необхідної для досягнення її взаємодії із незалежно розробленою комп'ютерною програмою, за дотримання таких умов:

а) інформація необхідна для досягнення здатності до взаємодії, раніше не була доступною цій особі з інших джерел;

б) зазначені дії здійснюються тільки щодо тих частин комп'ютерної програми, які необхідні для досягнення здатності до взаємодії;

в) інформація, одержана в результаті декомпіляції, може використовуватися лише для досягнення здатності до її взаємодії з іншими програмами, але не може передаватися іншим особам, крім випадків, якщо це необхідно для досягнення здатності до взаємодії з іншими програмами, а також не може використовуватися для розроблення комп'ютерної програми, схожої на декомпільовану комп'ютерну програму, або для вчинення будь-якої дії, що порушує авторське право;

4) спостерігати, вивчати, досліджувати функціонування комп'ютерної програми з метою визначення ідей і принципів, що лежать в її основі, за умови, що це робиться в процесі виконання будь-якої дії із завантаженням, показу, функціонування, передачі чи запису в пам'ять (збереження) комп'ютерної програми.

Застосування наведених положень не повинно завдавати шкоди використанню комп'ютерної програми і не повинно обмежувати законні інтереси суб'єкта авторського права, який має авторське право на комп'ютерну програму.

Допускається без дозволу суб'єкта авторського права і без виплати авторської винагороди відтворювати виключно в особистих цілях або для звичайного кола сім'ї попередньо правомірно оприлюднені твори крім:

а) творів архітектури у формі будівель і споруді;

б) комп'ютерних програм, за винятком випадків, передбачених законом;

в) репрографічного відтворення книг, нотних текстів і оригінальних творів образотворчого мистецтва за винятком випадків, передбачених законом;

г) творів, виконання яких зафіксовані у фонограмах, відеограмах, примірниках.

Твори і виконання, зафіксовані у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, допускається відтворювати у домашніх умовах і виключно в особистих цілях або для звичайного кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї без дозволу суб'єкта авторського права, виконавців, виробників фонограм, відеограм, але з виплатою винагороди. Особливості винагороди визначаються окремо.

Стаття 445. Право автора на плату за використання його твору

1. Автор має право на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

Коментована стаття проголошує,— автор чи інший суб'єкт авторського права мають право на плату лише за використання твору. Отже, за створення твору автор права на плату не має. Проте з цього загального правила є один виняток. Відповідно до ст. 16 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автор службового твору (твору, створеного в порядку виконання трудового договору) має право на плату за створення і використання цього твору, розмір та порядок виплати якої встановлюються трудовим договором (контрактом) та (або) цивільно-правовим договором між автором і роботодавцем. В даному разі мова йде про авторську винагороду, а не про заробітну плату.

За використання будь-якого твору автор або інші суб'єкти авторського права і за будь-яке використання цього твору мають право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору. Із цього загального правила ЦК містить низку винятків, — винагорода не виплачується у випадках, коли має місце вільне використання твору.

Винагорода може виплачуватися у формі одноразового (папіуального) платежу, або відрахувань за кожний проданий примірник чи кожне використання твору (роялті), або комбінованих платежів.

Розмір і порядок виплати авторської винагороди за створення і використання твору встановлюються в авторському договорі або у договорах, що укладаються за дорученням суб'єктів авторського права організаціями колективного управління з особами, які використовують твір.

Кабінет Міністрів України має право визначати мінімальні ставки авторської винагороди та порядок її виплати. За загальним правилом розмір винагороди, порядок її обчислення та виплати встановлюються авторським договором між суб'єктом авторського права і особою, що використовує твір. ЦК та інші закони не містять правил визначення розміру, порядку обчислення та виплати авторської винагороди за використання твору. Проте, розмір авторської винагороди, визначений сторонами в авторському договорі, не може бути нижчим від мінімальних ставок, визначених Постановою Кабінету Міністрів України «Про мінімальні ставки авторської винагороди за використання творів літератури і мистецтва» від 18 листопада 1994 р. Зазначена Постанова встановлює мінімальні ставки авторської винагороди за використання творів літератури і мистецтва та порядок її обчислення і виплати. Так, зокрема, в Додатках до Постанови визначаються мінімальні ставки авторської винагороди за публічне виконання творів; порядок застосування мінімальних ставок авторської винагороди за публічне виконання творів і програм. Такі ж мінімальні ставки визначаються за відтворення творів шляхом звукозапису, за здавання примірників звукозаписів і аудіовізуальних творів (відеофільмів) в прокат, а також за відтворення творів образотворчого мистецтва і тиражування в промисловості творів декоративно-прикладного мистецтва та порядок їх застосування.

Спеціальний порядок виплати авторської винагороди встановлений ст. 25 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Відповідно до цього Закону допускається відтворення виключно в особистих цілях творів і виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, без згоди суб'єкта авторського права, виконавців і виробників фонограм і відеограм, але з виплатою авторської винагороди.

Виплата винагороди виробникам фонограм і відеограм та іншим особам, що мають авторське право і (або) суміжні права, здійснюється у формі відрахувань (відсотків) від вартості обладнання і (або) матеріальних носіїв виробникам та (або) імпортерам обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких можна здійснювати відтворення виключно в особистих цілях у домашніх умовах творів, зафіксованих у фонограмах і відеограмах, крім:

а) професійного обладнання та (або) матеріальних носіїв, не призначених для використання в домашніх умовах;

б) обладнання і матеріальних носіїв, що експортуються за митну територію України;

в) обладнання і матеріальних носіїв, що ввозяться фізичною особою на митну територію України виключно в особистих цілях і без комерційної мети.

Розміри зазначених відрахувань (відсотків), що мають оплачуватися виробниками та (або) імпортерами обладнання, і (або) матеріальних носіїв визначаються Кабінетом Міністрів України. Ці кошти виробниками та імпортерами обладнання та (або) матеріальних носіїв перераховуються організаціям колективного управління (далі уповноваженим організаціям). Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Імпортери перераховують ці кошти уповноваженій організації під час ввезення обладнання на митну територію України, а виробники — у кінці кожного місяця після реалізації обладнання матеріальних носіїв.

Установа і визначені нею для зборів коштів уповноважені організації мають право вимагати від виробників та імпортерів інформацію про виробництво, імпорт і реалізацію (продаж) зазначеного у частині четвертій цієї статті обладнання і матеріальних носіїв.

Зібрані кошти розподіляються між авторами, виконавцями, виробниками фонограм (відеограм). Якщо угодами між організаціями колективного управління не передбачено інше, то ці кошти розподіляються у таких пропорціях: авторам — 50 відсотків, виконавцям — 25 відсотків і виробникам фонограм (відеограм) — 25 відсотків.

До спеціальних випадків виплати винагороди за використання твору відноситься виплата за використання музичного твору, створеного для аудіовізуального твору. Автори музичних творів зберігають за собою право на винагороду за кожне наступне використання твору. Це спеціальна винагорода, встановлена за публічне виконання його твору при публічному використанні аудіовізуального твору. Така норма відповідає міжнародним стандартам. Зазначене право на винагороду мають лише ті композитори, які створили музичний твір спеціально для аудіовізуального твору. Вона має метою забезпечити майнові інтереси авторів музичних творів у тих випадках, коли аудіовізуальний твір або його відповідна частина виконуються з метою спеціально використати саме музичний твір.

Стаття 446. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір

І. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір спливає через сімдесят років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком смерті автора чи останнього із співавторів, який пережив інших співавторів, крім випадків, передбачених законом.

Коментар див. після ст. 447.

Стаття 447. Правові наслідки закінчення строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір

1. Після закінчення строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір він може вільно та безоплатно використовуватися будь-якою особою, за винятками, встановленими законом.

1. Строк чинності авторських прав на твір виникає внаслідок факту його створення і починає свій перебіг від дня створення твору. Строк дії авторського права від дня створення твору протягом життя автора і сімдесяти років після його смерті, крім випадків, встановлених ЦК. До творів, оприлюднених анонімно або під псевдонімом, строк дії авторського права закінчується

через 70 років після того, як твір був оприлюднений.

Авторське право на твори, створені у співавторстві, діє протягом життя співавторів і 70 років після смерті останнього співавтора. У разі, коли твір публікується (оприлюднюється) не водночас, а послідовно томами, частинами, випусками, серіями тощо, строк дії авторського права визначається окремо для кожної опублікованої (оприлюдненої) частини твору. Авторське право на твори посмертно реабілітованих творів діє протягом 70 років після їх реабілітації. Якщо твір вперше опублікований протягом ЗО років після смерті автора, то авторське право на такий твір діє протягом 70 років від дати його правомірного опублікування. У наведених випадках строк чинності авторського права спливає з 1 січня року, наступного за роком, в якому сплив строк чинності авторського права.

2. Закінчення строку дії авторського права на твори означає їх перехід у суспільне надбання. Твори, які стали суспільним надбанням, можуть вільно, без виплати авторської винагороди використовуватися будь-якою особою, за умови дотримання особистих немайнових прав, передбачених законом. Кабінетом Міністрів України можуть встановлюватися спеціальні відрахування до фондів творчих спілок України за використання на території України творів, які стали суспільним надбанням. Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про розміри відрахувань в фонди творчих спілок України за використання творів літератури і мистецтва» від 3 березня 1992 р. здійснюються відрахування в фонди творчих спілок України за використання творів літератури і мистецтва.

До Літературного фонду України:

а) 10 відсотків від загальної суми винагороди, нарахованої авторам за оригінальні і перекладні твори художньої літератури. Виплачують усі розташовані на території України видавничі підприємства;

б) 2 відсотки від суми валового збору (або суми за договором). Виплачують усі театри (стаціонарні, пересувні), а також підприємства, установи і організації, які надають за договорами площадки для проведення спектаклів і концертів колективами і виконавцями, що гастролюють в Україні;

в) 0,5 відсотка від суми валового збору (чи суми за договором). Виплачують усі театри та інші організації за спектаклі малих драматичних форм (скетчі, одноактні водевілі), а також культурно-освітні установи (за твори усіх жанрів);

г) 2 відсотки від суми реалізації. Виплачують малі і сумісні підприємства і кооперативи, що займаються видавничою діяльністю і тиражуванням літератури, за використання всіх видів літературно-художніх творів вітчизняних і зарубіжних авторів, що не охороняються авторським правом.

До Музичного фонду України:

а) 2 відсотки валового збору, одержаного від продажу квитків, або суми гарантованої оплати відповідно до договору. Виплачують усі видовищні підприємства за музичні подання (опера, оперета, балет тощо) і естрадні концерти, а також організації, які виплачують авторську винагороду за публічне виконання музичних творів, підприємства, установи і організації, які надають за договорами площадки для проведення спектаклів і концертів колективами і виконавцям що гастролюють в Україні;

б) 1 відсоток від суми валового збору (виручки від реалізації), одержаної за використання музичних творів, що випускаються в запису на магнітній плівці, компактних дисках, пластинках і лазерних дисках. Виплачують усі розташовані на території України підприємства, установи і організації;

в) 10 відсотків від загальної суми авторської винагороди, нарахованої за видання музичних і музикознавчих творів. Виплачують усі розташовані на території України видавничі організації, об'єднання, редакції журналів.

До театрального фонду України: а) 1 відсоток від суми валового збору від театральних спектаклів. Виплачують усі розташовані на території України стаціонарні і пересувні театри.

До Журналістського фонду України: а) 6 відсотків від загальної суми авторської винагороди, нарахованої за громадсько-політичні, публіцистичні, науково-популярні твори, інформаційний і ілюстративний матеріали (крім гонорару, з якого провадяться відрахування до інших фондів інших творчих спілок). Виплачують телерадіомовні організації, агентство Укрінформ, Українське незалежне агентство «Новини», всі розташовані на території України регіональні інформаційні агентства і видавництва, об'єднання і редакції журналів і газет. До кінематографічного фонду України: а) 1 відсоток від суми валового збору, одержаного від демонстрації кіновідеофільмів. Виплачують усі розташовані на території України кіновідеоустанови, за виключенням сільської місцевості.

До Художнього фонду України:

а) 2 відсотки від загальної суми авторської винагороди чи заробітної плати, нарахованої художникам (живописцям, скульпторам, графікам, оформлювачам, декораторам, художникам, які створюють твори декоративно-прикладного мистецтва, всім зайнятим в промисловості художникам-конструкторам, модельєрам, макетчикам, художникам театрів і кіно тощо) як за оригінальні твори, так і за роботи по копіюванню і тиражуванню;

б) 2 відсотки від суми реалізації, одержаної від продажу творів художників на комісійних умовах.

Відрахування до Фонду здійснюють усі розташовані на території України підприємства, установи і організації, які виплачують авторську винагороду і заробітну плату художникам за виконані ними художні робити, а також організації, які реалізують художні твори на комісійних умовах.

До Фонду народної творчості України:

а) 2 відсотки від загальної суми авторської винагороди чи заробітної плати, нарахованої творчим майстрам, художникам народного мистецтва і працівникам по тиражуванню художніх творів (ткацтво, вишивання, гончарство, різьба, художні вироби із металу, каміння, дерева, соломки, малярство і декоративний розпис тощо);

в) 2 відсотки від суми реалізації, одержаної від продажу творів народного мистецтва на комісійних умовах на виставках, ярмарках, аукціонах тощо.

Відрахування до Фонду виплачують усі розташовані на території України підприємства, установи і організації, також організації, які реалізують твори народного мистецтва на комісійних умовах.

До Фонду фотомистецтва України:

а) 4 відсотки авторської винагороди або заробітної плати, нарахованої за використання творів фотомистецтва в усіх видах видань, художніх оформлень фотовидань;

б) 2 відсотки заробітної плати, нарахованої усім зайнятим в промисловості і службі сервісу фотографам і фотолаборантам як за використання оригінальних творів, так і за їх копіювання і тиражування, а також від суми реалізації творів фотомистецтва на комісійних умовах.

Відрахування до Фонду здійснюють телерадіомовні організації України, агентства Укрінформ, Українське незалежне агентство «Новини», всі розташовані на території України регіональні інформаційні агентства і підприємства, об'єднання і редакції газет і журналів, а також підприємства, установи і організації, які виплачують авторську винагороду і заробітну плату фотохудожникам, художникам, фотографам і фотолаборантам, а також організації, які здійснюють реалізацію творів фотомистецтва на комісійних умовах.

Стаття 448. Право автора на частку від суми продажу оригіналу твору

1. Автор має невідчужуване право на одержання грошової суми у розмірі п'яти відсотків від суми кожного продажу оригіналу художнього твору чи оригіналу рукопису літературного твору, наступного за відчуженням оригіналу, здійсненим автором. Зазначена сума сплачується продавцем оригіналу твору.

2. Право, встановлене частиною першою цієї статті, переходить до спадкоємців автора твору та спадкоємців цих спадкоємців і діє до спливу строку чинності майнових прав Інтелектуальної власності на твір, установленого ст. 446 цього Кодексу.

Коментована стаття ЦК містить так зване «право слідування» за яким автор оригіналу твору має право на п'ять відсотків ціни кожного наступного перепродажу після першого продажу, здійсненого автором. Законом України «Про авторське право і суміжні права» (ст.27) право слідування поширювалося лише на оригінали творів образотворчого мистецтва. Новий ЦК поширив це право і на будь-який інший художній твір, і на оригінал рукопису літературного твору. Таким чином, об'єктом права слідування є оригінали будь-якого художнього твору: твори образотворчого мистецтва (живопис, скульптура, графіка тощо), містобудування та садово-паркового мистецтва; фотографічні твори, в тому числі твори, виконані способами, подібними до фотографії; твори ужиткового мистецтва, в тому числі твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, лиття, з художнього скла, ювелірні вироби тощо;

Об'єктом права слідування є також оригінали рукописів літературних творів. Форма рукопису не має значення — це може бути оригінал, написаний від руки, віддрукований на друкарській машинці чи набраний на комп'ютері. До літературних творів слід віднести будь-які письмові твори белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру (книги, брошури, статті тощо), комп'ютерні програми, бази даних, музичні твори з текстом і без тексту, драматичні, музично-драматичні твори; ілюстрації, карти, плани, креслення, ескізи; сценічні обробки творів, обробки фольклору та інші письмові твори.

Суб'єктом цього права слідування є сам автор літературного чи художнього твору, а також його спадкоємці як за законом, так і за заповітом. Право слідування має свою чинність протягом життя автора твору і 70 років після його смерті. Це означає, що суб'єктами цього права визнаються також спадкоємці спадкоємців в межах чинності авторського права. Право слідування поширюється лише на оригінали творів, перепроданих після першого продажу самим автором, за умови, що перепродаж здійснюється через аукціон, галерею, салон, крамницю тощо.

Право слідування характеризується такими ознаками:

Цим правом наділені лише автори літературних і художніх творів.

Це право поширюється тільки на оригінали художніх творів і оригінали рукописів літературних творів.

Право слідування має місце лише при публічному перепродажі зазначених оригіналів творів.

Перепродажем вважається будь-який продаж оригіналу зазначеного твору, який здійснюється за першим продажем. Безперечно, перепродаж

має своєю метою перехід права власності на матеріальний носій від однієї особи до іншої.

Зазначене право є невідчужуваним, хоча й носить майновий характер. Збір винагороди, одержаної в результаті використання права слідування, здійснюється особисто, через його повіреного або через організації, які управляють майновими правами авторів на колективній основі. У такий спосіб правом слідування користуються і спадкоємці автора та спадкоємці спадкоємців автора. Виплата винагороди у цих випадках здійснюється зазначеними аукціонами, галереями, салонами, крамницями тощо.

Глава 37

ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА ВИКОНАННЯ, ФОНОГРАМУ, ВІДЕОГРАМУ

ТА ПРОГРАМУ

(ПЕРЕДАЧУ) ОРГАНІЗАЦІЇ МОВЛЕННЯ (СУМІЖНІ ПРАВА)

Стаття 449. Об'єкти суміжних прав

1. Об'єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об'єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження є:

а) виконання;

б) фонограми;

в) відеограми;

г) програми (передачі) організацій мовлення.

Усі об'єкти суміжних прав тісно пов'язані з майновими авторськими правами, оскільки вони є способом чи формою реалізації останніх. В багатьох випадках авторські майнові права реалізуються саме через об'єкти суміжних прав. Суміжні права на зазначені об'єкти виникають без виконання будь-яких формальностей і незалежно від їх призначення, змісту, оцінки, способу чи форми вираження.

Окремими об'єктами суміжних прав є:

а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів. Виконанням в даному разі є реалізація зазначених творів, їх здійснення тим чи іншим способом і в тій чи іншій формі. Виконання реалізують (здійснюють) фізичні особи, які мають для цього відповідну фахову підготовку

Виконання — це подання творів, фонограм, відеограм, спектаклів, інших постановок шляхом гри, декламації, співу, танцю у живому виконанні або за допомогою технічних засобів (телерадіомовлення, кабельного телебачення та інших технічних засобів); показ кадрів аудіовізуального твору в їх послідовності (із супроводженням або без супроводження звуком). Виконання творів може здійснюватися й в інших формах та іншими способами;

б) об'єктом суміжних прав є фонограма, якою визнається звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці, магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій).

Фонограма є також одним із способів використання об'єкта авторського права. Слова пісні і музика до неї не можуть бути реалізовані, якщо вони не будуть певним чином оприлюднені, найбільш поширеним способом чого є запис на певному матеріальному носії.

в) таким же об'єктом суміжного права є відеограма — відеозапис на певному матеріальному носії (магнітній стрічці, магнітному диску, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких рухомих зображень (із звуковим супроводом чи без нього), крім зображень у вигляді запису, що входить до аудіовізуального твору. Відеограма є вихідним матеріалом для виготовлення її копій;

г) програми (передачі) організацій мовлення — передача, створена самою організацією мовлення, а також на її замовлення і за рахунок її коштів іншою організацією. В програмах (передачах) часто використовуються об'єкти авторського права, які організація придбала на законних підставах. Передача організації мовлення є, безперечно, результатом творчої діяльності певного колективу творців. Оскільки в програмі (передачі) використовуються об'єкти авторського права, шляхом передачі вони реалізуються, то самі програми (передачі) стають об'єктом суміжного права.

Стаття 450. Суб'єкти суміжних прав

1. Первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. За відсутності доказів іншого виконавцем, виробником фонограми, відеограми, програми (передачі) організації мовлення вважається особа, ім'я (найменування) якої зазначено відповідно у фонограмі, відеограмі, їх примірниках чи на упаковці, а також під час передачі організації мовлення.

2. Суб'єктами суміжних прав є також інші особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону.

Суб'єктами суміжних прав є виконавці, якими визнаються актори (кіно, театру тощо), співаки, музиканти, танцюристи або інші особи, які виконують роль, співають, декламують, грають на музичному інструменті, танцюють чи будь-яким іншим способом виконують твори літератури, мистецтва чи твори народної творчості, циркові, естрадні, лялькові номери, пантоміми тощо, а також диригент музичних і музично-драматичних творів.

Виконавцями є тільки фізичні особи, незалежно від того, є вони професійними діячами чи просто любителями.

Виробником фонограми і відеограми є фізична або юридична особа, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший відео - чи фонозапис виконання або будь-яких рухових зображень (із звуковим супроводом чи без нього) чи звукозапис виконання або будь-яких інших звуків.

Виробниками фоно - і відеограм можуть бути тільки дієздатні фізичні особи та підприємства, установи й організації, які визнані в установленому порядку юридичними особами і занесені до відповідних державних реєстрів.

Суб'єктом суміжних прав є організації мовлення, якими визнаються організації ефірного мовлення й організації кабельного мовлення. Організаціями ефірного мовлення є телерадіоорганізації, що здійснюють публічне сповіщення радіо - чи телевізійних передач і програм мовлення (як власного виробництва, так і виробництва інших організації) шляхом передачі в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо) в будь-якому частотному діапазоні (у тому числі й з використанням супутників).

Організація кабельного мовлення — телерадіоорганізація, що здійснює публічне сповіщення радіо - чи телевізійних передач і програм мовлення (як власного виробництва, так і виробництва інших організацій) шляхом передачі на відстані сигналу за допомогою того чи іншого виду наземного, підземного чи підводного кабелю (провідникового, оптоволоконного чи іншого виду).

Суб'єктами суміжних прав є також спадкоємні та інші правонаступники, до яких суміжне право перейшло на підставі договору чи закону (в організації мовлення спадкоємців не буває).

Виконавці здійснюють свої права за умови дотримання ними прав авторів виконуваних творів та інших суб'єктів авторського права. Виробники фонограм чи відеограм повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права і виконавців. Організації мовлення повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм чи відеограм.

Суміжне право виконавців, виробників фоно - і відеограм, організацій мовлення закріплюється дазначенням їх імені (найменування) на фоно - і відеограмі та їх примірниках чи упаковці. Найменування організації мовлення оголошується під час її передачі.

Стаття 451. Виникнення суміжних прав

1. Право інтелектуальної власності на виконання виникає з моменту першого його здійснення.

2. Право інтелектуальної власності на фонограму чи відеограму виникає з моменту її вироблення.

3. Право інтелектуальної власності на передачу (програму) організації мовлення виникає з моменту її першого здійснення.

4. Особа, яка має суміжне право для сповіщення про свої права може використовувати спеціальний знак, встановлений законом.

Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення. Для фіксації суміжного права за виконавцем, виробником фонограми чи відеограми й організації мовлення та їх здійснення виконання будь-яких формальностей не вимагається. Проте виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми для сповіщення про свої суміжні права можуть проставляти знак охорони на фонограмах, відеограмах, їх примірниках або їх упаковках, що розповсюджуються серед публіки на законних підставах. Зазначений знак складається з таких елементів: латинської букви «Р», обведеної колом, імена (назви) осіб, які мають щодо цих фонограм, відеограм суміжні права; рік першої публікації фонограми чи відеограми. За відсутності доказів іншого виконавцем, виробником фонограми чи відеограми вважаються особи, імена (назви) яких зазначені на фонограмі, відеограмі та їх примірниках або на їх упаковці.

Стаття 452. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав

1. Майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав є:

1) право на використання об'єкта суміжних прав;

2) виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав:

3) право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Суб'єктам суміжних прав належать ті ж майнові права, які належать суб'єктам авторського права. Передусім вони мають право інтелектуальної власності — право володіти, користуватися і розпоряджатися об'єктами суміжних прав.

Право володіння об'єктом суміжних прав належить лише виконавцю, виробнику фонограми і відеограми та організації мовлення. Право володіння може переходити до інших осіб, але за свободним волевиявленням суб'єкта суміжного права (за винятком випадків, передбачених ЦК та іншим законом).

Право користування є основним майновим правом суб'єкта суміжних право. Це право надає його суб'єкту юридичну можливість із належного йому об'єкта вилучати його корисні якості. Таке вилучення корисних якостей об'єкта суміжних прав здійснюється шляхом одержання винагороди за використання цього об'єкта. Заради такого доходу створюється об'єкт суміжного права. Використання може здійснюватися в будь-якій формі чи способом, які не суперечать чинному законодавству.

Суб'єкт суміжного права має право розпоряджатися належними йому майновими правами на об'єкт суміжного права на свій розсуд. Він має право здійснювати будь-які цивільно-правові угоди з приводу цих прав, але в межах чинного законодавства. Майнові права суб'єкта суміжного права можуть бути продані (відчужені іншим чином), вони переходять в спадщину як за заповітом, так і за законом.

Суб'єкту суміжного права належить виключне право дозволяти використання об'єкта суміжного права. Об'єкт суміжного права може бути переданий в тимчасове використання іншій особі (майновий найм, прокат, оренда тощо). Право використання об'єкта суміжних прав іншими особами може мати місце лише на підставі договору з суб'єктом цього права або закону. Використання об'єкта суміжного права поза договором є порушенням цього права. Проте Закон України «Про авторське право і суміжні права» передбачає можливість обмеження майнових прав виконавців, виробників фонограм, відеограм і організацій мовлення.

Допускаються використання виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення, їх фіксація, відтворення і доведення до загального відому без згоди виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення у випадках, передбачених ЦК для майнових прав суб'єктів авторського права за таких умов:

а) відтворення зазначених об'єктів здійснюється виключно з метою навчання чи наукових досліджень;

б) право на відтворення, передбачене в пункті «а», не поширюється на експорт відтворених примірників фонограм, відеограм, програм мовлення за межі митної території Україні.

в) за суб'єктами суміжних прав зберігається право на справедливу винагороду з урахуванням кількості відтворених примірників. При цьому таке використання об'єктів суміжних прав може мати місце лише за умови дотримання особистих немайнових прав суб'єктів авторського права і суміжних прав.

3. Допускається відтворення в домашніх умовах і виключно в особистих цілях творів і

виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах і їх примірниках, без згоди автора (авторів), виконавців і виробників фонограм і відеограм, але з виплатою їм винагороди способом, визначеним ЦК і Законом України «Про авторське право і суміжні права».

Передбачене ЦК та іншими законами використання об'єктів суміжних прав без згоди суб'єктів суміжних прав не повинно завдавати шкоди нормальній експлуатації виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення і зачіпати законні інтереси виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення й інших суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Суб'єкт суміжних прав має право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, в тому числі забороняти таке використання. Суб'єкт суміжного права в разі його порушення шляхом неправомірного використання належного йому об'єкта може здійснити дві дії: 1) перешкоджати такому неправомірному використанню, або 2) забороняти таке неправомірне використання.

Суб'єкт суміжного права в разі неправомірного використання належного йому об'єкта суміжного права може просити суд: визнання права на використання об'єкта суміжного права за ним; вимагати припинення неправомірного використання; відновлення становища, яке існувало до порушення суміжного права; вимагати відшкодування заподіяних порушенням збитків та моральної (немайнової) шкоди. В передбачених ЦК та іншими законами випадках суб'єкт суміжного права може вдатися до самозахисту свого права. Способи самозахисту можуть обиратися самим суб'єктом суміжного права або встановлюватися актами цивільного законодавства. Проте здійснення самозахисту може мати місце лише в межах чинного законодавства та не суперечити моральним засадам суспільства. Способи самозахисту мають відповідати змістові права, що порушене, характерові дій, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням (ст. 18 ЦК).

Суб'єкт суміжного права в разі неправомірного використання належного йому об'єкта має право забороняти таке використання.

Стаття 453. Використання виконання

1. Використанням виконання є:

1) доведення виконання до відома публіки під час його здійснення;

2) записування (фіксування) виконання під час його здійснення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та передачі виконання за допомогою технічних засобів;

3) пряме чи опосередковане відтворення запису виконання будь-яким іншим способом та в будь-якій формі;

4) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника запису виконання;

5) оренда оригіналу чи примірника запису виконання;

6) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до записаного виконання з місця та в час, обрані нею.

2. Використанням виконання є також інші дії, встановлені законом.

Виконавець має право самостійно реалізувати свою творчу можливість і здатність до виконання. Передусім виконавець має право в будь-якій формі і будь-яким способом доводити своє виконання того чи іншого твору до публіки безпосередньо — виконувати роль в театрі чи кіно, співати, декламувати, танцювати чи будь-яким іншим способом виконувати твір. Не має значення місце виконання, час виконання та професійний рівень виконання, а також його фах (діяльність) і дієздатність. Виконавцями можуть бути як неповнолітні, так і малолітні особи.

Здійснення виконання самим виконавцем безпосередньо (так зване «живе» виконання), якщо тільки воно не зафіксоване, то кожне наступне виконання є новим виконанням, оскільки повторити виконання неможливо.

Наступним майновим правом виконавця є його право на записування (фіксування) виконання під час його здійснення, але за умови, що таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та передачі виконання за допомогою технічних засобів. Виконавець має право дозволяти чи забороняти будь-яке записування (фіксування) його виконання під час його здійснення, але за умови, що таке записування (фіксація) дають можливість сприйняття, відтворення та передачі виконання за допомогою технічних засобів. Іншими словами, під записуванням (фіксацією) слід розуміти таку фіксацію звуків чи зображень за допомогою технічних засобів в будь-якій матеріальній формі, яка дає можливість їх неодноразового сприйняття, відтворення або передачі.

Слід мати на увазі, що не зафіксоване виконання невід'ємне від свого виконавця, воно не може існувати поза ним. Таке виконання існує лише протягом часу його виконання. Тому кожне наступне «живе» виконання визнається самостійним об'єктом правової охорони.

Видання дозволу виконавцем на здійснення запису (фіксації) його виконання позбавляє його можливості здійснювати контроль над його виконанням. Але при цьому виконання стає доступним не тільки безпосереднім слухачам чи глядачам виконавця, а й істотно більшій аудиторії.

В такій ситуації істотно підвищується моральна відповідальність виконавця за художню якість виконання. А також значно розширюються можливості використання виконання.

Виконавцю належить також виключне право на пряме чи опосередковане відтворення запису виконання будь-яким способом та у будь-якій формі. Під відтворенням слід розуміти виготовлення одного або більше примірників запису виконання або так званого перезапису, що означає тиражування матеріальних носіїв запису виконання. Проте, якщо здійснюється запис наступного виконання тим же самим виконавцем того ж самого твору, то такий запис не вважається відтворенням запису. Не визнається також відтворенням запису і передача в ефір чи по кабелю, оскільки тут не виникає нових матеріальних носіїв. Якщо ж глядачі чи слухачі здійснюють запис «живого» виконання через ефір чи кабель, вони здійснюють запис виконання. Якщо ж запис виконання здійснюється через ефір чи кабель, які передають запис виконання, в такому разі має місце відтворення запису. Але такі дії допускаються лише в особистих цілях.

Виконавець має право на продаж та інше відчуження оригіналу виконання чи примірника запису. Це майнове право виконавця має місце лише за певних умов, визначених Законом України «Про авторське право і суміжні права». Відповідно до п.1 ст. 39 цього Закону виконавець має право першого продажу або іншої передачі у власність іншим особам, розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, комерційний прокат, майновий найм, якщо при першій фіксації виконання виконавці не дали дозволу виробнику фонограми чи відеограми на її подальше відтворення чи дозволу на комерційний прокат і майновий найм, навіть після розповсюдження виконання, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за його дозволом.

У разі, коли виконавець під час першої фіксації виконання безпосередньо дозволить виробнику фонограми чи відеограми її подальше відтворення, вважається, що виконавець передав виробнику фонограми чи виробнику відеограми виключне право на розповсюдження фонограм, відеограм і їх примірників способом першого продажу або іншої передачі у власність чи володіння, а також здавання у майновий найм, комерційний прокат та іншої передачі.

Зазначеними правилами охоплюється і оренда оригіналу чи примірника запису виконання, оскільки оренда це і є майновий найм чи прокат.

Виконавець має право на розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмах чи відеограмах, через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати доступ до них з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором, якщо при першій фіксації виконання не було їх згоди на такий вид розповсюдження.

Особливістю охорони прав виконавців є укладення договорів на використання виконань іншими особами у випадках колективного виконання. У разі колективного виконання, приводить до виникнення таких взаємовідносин між виконавцями, які виникають і при співавторстві. Якщо виконавців кілька (хор, оркестр), то вони здійснюють своє право на виконання спільно через керівників груп, диригентів, режисерів тощо.

Зазначені правила виходять з того, що колективи є самостійними суб'єктами цивільного права, і їх керівники уповноважені на здійснення юридичних дій від імені усього колективу виконавців.

Об'єктом правової охорони при виконанні є саме виконання, а не твори, які виконавці виконують. Такими творами можуть бути й такі, які правом не охороняються, наприклад, твори фольклору.

Стаття 454. Використання фонограми, відеограми

1. Використанням фонограми, відеограми є:

1) пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та в будь-якій формі відеограми, фонограми;

2) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;

3) оренда оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;

4) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обрані нею.

2. Використанням фонограми, відеограми є також інші дії, встановлені законом.

До майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам відтворення (пряме) і (або) опосередковане своїх програм, відеограм в будь-якій формі і будь-яким способом. Право на фонограму чи відеограму породжує сам факт їх створення — запису за допомогою технічних засобів звуку чи зображень (із звуковим супроводом чи без нього) в такій матеріальній формі, що дозволяє здійснити їх неодноразове сприйняття, відтворення і сповіщення незалежно від виконання виробником будь-яких формальностей. Ці ж правила поширюються і на виробників відеограм.

Виробнику фонограми і виробнику відеограми належить виключне право розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності.

Виробник фонограми і виробник відеограми мають право контролювати виготовлення (тиражування) примірників фонограми чи відеограми. В фонограмі можуть бути записані не тільки виконання виконавцем, а це можуть бути й інші природні звуки (спів птахів, розмови папуг тощо).

Право здавати оригінал чи примірники фонограми чи відеограми в оренду (комерційний прокат, майновий найм) виробнику фонограми і виробнику відеограми належить навіть після їх розповсюдження, здійсненого самим виробником фонограми чи виробником відеограми, або за їх дозволом.

Виробнику фонограми і виробнику відеограми належить також виключне право на будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм. Зазначені видозміни можуть здійснюватися будь-яким способом. Інші особи вносити до фонограм, відеограм будь-які зміни чи переробки можуть тільки з дозволу виробника фонограми чи відеограми. При внесенні до монограми, відеограми будь-яких змін чи переробок слід враховувати недоторканність прав автора і виконавця. Зазначені видозміни можуть мати місце лише зі згоди автора, твір якого використано в фонограмі, відеограмі, та виконавця. Простий технічний перевід запису з одного матеріального носія на інший не визнається переробкою фонограми, відеограми.

Ввезення на митну територію України фонограми, відеограми та їх примірників з метою їх поширення серед публіки визнається порушенням прав їх виробників на використання. Виробник фонограми, відеограми має право забороняти будь-яке їх розповсюдження на території, на якій діє право виробника. Він може вживати будь-яких заходів до недопущення імпорту зазначених фонограм, відеограм.

Майнові права виробників фонограми і виробників відеограми можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими від мінімальних ставок, визначених Постановою Кабінету Міністрів України.

Майнові права виробника фонограми чи відеограми, який є юридичною особою, можуть бути також передані (відчужені) іншій особі у встановленому порядку внаслідок ліквідації юридичної особи — суб'єкта суміжних прав.

Якщо фонограми, відеограми чи їх примірники введені виробником фонограми (відеограми) чи за його дозволом у цивільний обіг шляхом їх першого продажу в Україні, то допускається їх наступне розповсюдження шляхом продажу, дарування без згоди виробника фонограми (відеограми) чи його правонаступника і без виплати йому винагороди. Проте й у цьому випадку право здавання таких примірників фонограм (відеограм) у майновий найм чи комерційний прокат залишається виключно правом виробника фонограми (відеограми).

Публічне сповіщення фонограми чи відеограми та їх примірників можуть здійснювати

лише виробники фонограми чи відеограми за умови, що є забезпечення засобами зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором.

Використання фонограм і відеограм, опублікованих з комерційною метою. Допускається без згоди виробника фонограми (відеограми), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірників чи публічну демонстрацію відеограми або її примірників;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого в фонограмі чи відеограмі та їх примірників, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого в фонограмі чи відеограмі та їх примірників, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм) в такому разі і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою, уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям — 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) — 50 відсотків.

Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), зазначений вище, та порядок її виплати визначається Кабінетом Міністрів України.

Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям колективного управління точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди.

Стаття 455. Використання передачі (програми) організації мовлення

1. Використанням передачі (програми) організації мовлення є:

1) здійснення трансляції (ретрансляції) передачі (програми) організації мовлення;

2) записування (фіксація) передачі (програми) організації мовлення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та здійснення її за допомогою технічних засобів;

3) відтворення запису передачі (програми) організації мовлення;

4) представлення передачі (програми) організації мовлення публіці у місці, де встановлено вхідну плату.

2. Використанням передачі (програми) організації мовлення є також інші дії, встановлені законом.

До організацій мовлення відносяться радіо-і телестудії, а також інші організації, які здійснюють поширення звуку і (або) зображення засобами бездротового зв'язку (організації ефірного мовлення) або сповіщають їх публіці засобами кабелю, дроту, оптичного волокна або за допомогою аналогічних засобів (організації кабельного мовлення).

Передачі (програми), призначені для передачі в ефір чи по кабелю є результат організаційних, фінансових і технічних зусиль організацій мовлення, спрямованих на створення відносно цілісних і завершених інформаційних блоків, адресовану певній аудиторії глядачів і (або) слухачів. Проте до складу передач (програм) можуть входити також творчі результати (твори), права на які організація мовлення придбала в установленому порядку. За загальним правилом передачі (програми) створюються самими організаціями мовлення і тому є службовими. Проте такі передачі можуть створюватися за договорами замовлення іншими особами.

Отже, передачами (програмами) мовлення повинні вважатися будь-які передачі, призначені для використання шляхом передачі в ефір і (або) сповіщення для загального відому по кабелю звуків і (або) зображень, які можуть і не бути певними творами, незалежно від того, чи передані вони в ефір (по кабелю) або тільки ще підготовлені (записані) для ефіру (сповіщення для загального відому повідомлення по кабелю).

Організації мовлення щодо своїх передач (програм) мають право самим здійснювати (транслювати чи ретранслювати) свої передачі в будь-якій формі і давати дозвіл на використання передач іншим особам. Майнові права організацій мовлення можуть бути також передані (відчужені) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб і строк використання програми мовлення, розмір і порядок виплати винагороди, територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Майнові права організації мовлення можуть бути також законом передані (відчужені) іншій особі у встановленому законом порядку внаслідок ліквідації юридичної особи — суб'єкта суміжних прав.

Записування (фіксація) передачі (програми) організації мовлення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та здійснення її за допомогою технічних засобів, може мати місце лише з дозволу організації мовлення. Тому будь-який несанкціонований запис чужих передачі (за винятком випадків, передбачених законом) визнається порушенням суміжних прав організацій мовлення. Порушенням суміжних прав організацій мовлення визнається й запис, який здійснений не для комерційного використання.

Право на відтворення запису передачі (програми) організації мовлення також належить лише цій організації. Під відтворенням запису передачі слід розуміти виготовлення одного або більше примірників запису передачі або її частини на будь-якому матеріальному носії. Виготовлені шляхом відтворення примірники запису передачі можуть в подальшому використовуватися шляхом розповсюдження, включаючи їх продаж і здавання в прокат (оренду, майновий найм).

Організації мовлення мають право надавати свої передачі (програми) публіці у місця, де встановлено вхідну плату. Зазначений вид використання передачі поширюється також на їх використання в концертних залах, клубах, кінотеатрах, відеосалонах та інших закладах, в яких з відвідувачів стягується спеціальна плата за перегляд чи прослуховування передач організацій мовлення. За використання зазначених передач в ресторанах, кафе, готелях, будинках відпочинку, поїздах та інших подібних місцях спеціальна плата не стягується, оскільки це входить в стандарт обслуговування.

Організація мовлення також має право забороняти поширення на території України чи з території України сигналу із супутника, що несе їх програми, органом, для якого цей сигнал із супутника не призначався.

Стаття 456. Строки чинності суміжних майнових прав

1. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на виконання спливає через п'ятдесят років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком здійснення першого запису, а за відсутності такого запису — з 1 січня року, наступного за роком здійснення виконання.

2. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на фонограму, відеограму спливає через п'ятдесят років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком її опублікування, а за відсутності такого опублікування протягом п'ятдесяти років від дати її вироблення — зі січня року, наступного за роком вироблення фонограми, відеограми.

3. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на передачу (програму) організації мовлення спливає через п'ятдесят років, що відліковуються з 1 січня, наступного за роком її першого здійснення.

4. Законом в окремих випадках можуть встановлюватися інші строки чинності суміжних прав.

Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на всі об'єкти суміжних прав встановлений єдиний — п'ятдесят років. Початок перебігу зазначеного строку починається з 1 січня наступного року, який настає за роком, в якому мали місце юридичні факти, що стали підставою виникнення майнових прав на об'єкти суміжних прав. Початок перебігу цього строку починається:

а) для прав на виконання — зі січня року, наступного за роком здійснення першого запису виконання, а за відсутності такого запису - з 1 січня року, наступного за роком здійснення виконання;

б) на фонограми і відеограми — зі січня року, наступного за роком її опублікування, а за відсутності такого опублікування, з 1 січня року, наступного за роком вироблення фонограми, відеограми.

Опублікуванням фонограми, відеограми — випуск в обіг за згодою виробника виготовленої програми, відеограми в кількості, здатної задовольнити, з урахуванням характеру фонограми, відеограми, розумні потреби публіки шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, що будь-яка особа може їх отримати з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором, або передачі права власності на них чи володіння ними іншим особам. Опублікуванням фонограми, відеограми вважається також депонування фонограми, відеограми у сховищі (депозитарії) з відкритим доступом та можливістю одержання в ньому примірника фонограми, відеограми.

На передачі (програми) організацій мовлення — зі січня року, наступного за роком її першого здійснення. В даному разі мова йде не про момент створення програми, а саме момент здійснення, тобто фактичної передачі.

Глава 38

ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА НАУКОВЕ ВІДКРИТТЯ

Стаття 457. Поняття наукового відкриття

1. Науковим відкриттям є встановлення невідомих раніше, але об'єктивно існуючих закономірностей, властивостей та явищ матеріального світу, які вносять докорінні зміни у рівень наукового пізнання.

Науковим відкриттям є встановлення об'єктивно існуючих закономірностей, властивостей та явищ матеріального світу. Отже, об'єктами наукових відкриттів є закономірності, властивості та явища матеріального світу. Кожен із названих об'єктів в більшості випадків може стати окремим науковим відкриттям. Проте, закономірність, властивість чи явище можуть бути визнані відкриттям лише за умови, що зазначені закономірності, властивості чи явища не були відомі раніше, вони виявлені вперше в світі. Наукове відкриття повинно мати світову новизну.

Закономірність як об'єкт відкриття — це прояв дії об'єктивного закону. Зазначена закономірність в природі існувала, існує і буде існувати завжди. Об'єктом відкриття вона стає лише тоді, коли про існування цієї закономірності людина взнала, встановила її, виявила об'єктивне існування. Зазначена закономірність стає об'єктом відкриття з моменту, коли її вперше було сформульовано. Отже, закономірність матеріального світу як об'єкт відкриття — це невідомий раніше, але об'єктивно існуючий і такий, що вносить докорінні зміни в рівень пізнання, істотний і стійкий зв'язок між явищами або властивостями матеріального світу. Більш повно такий зв'язок характеризується такими особливостями: не істотний, внутрішньо притаманний явищам або властивостям зв'язок та їх взаємна обумовленість. Він не повинен мати випадкового характеру. Закономірний зв'язок не проста констатація зв'язку яких-небудь явищ чи властивостей, а й встановлений його причинно-наслідковий характер; це певний стійкий зв'язок між явищами і властивостями. Він виражає таке відношення, за яким зміна одних явищ чи властивостей зумовлює цілком визначені зміни інших. У такому випадку залежність між явищами чи властивостями виражається, як правило, певною математичною або функціональною залежністю; зв'язок повинен мати універсальний характер і задовольняти вимогу узагальнення і можливості поширення його на інші однорідні об'єкти.

Явище матеріального світу як об'єкт відкриття — це невідома раніше об'єктивно існуюча і така, що вносить докорінні зміни в рівень пізнання, форма прояву сутності об'єкта матеріального світу (природи). Явище і сутність знаходяться в органічній єдності. Проте єдність сутності і явища не означає їх співпадіння, сутність за звичай прихована за явищем. У результаті розкриття сутності стає можливим наукове пояснення самого явища. Сутність і явище об'єктивні, тобто вони існують незалежно від волі і свідомості людини. Немає такої сутності, яка б не проявилася зовні і була б невпізнаною, як нема і явища, яке б не включало в себе яку-небудь інформацію про сутність.

Властивість матеріального світу як об'єкт відкриття — це невідома раніше об'єктивно існуюча якісна сторона об'єкта матеріального світу. Кожний об'єкт має багато різноманітних властивостей як істотних, так і неістотних. Сукупність істотних властивостей об'єкта складає його якісну визначеність, яка відрізняє його в цілому від іншого об'єкта. Саме якісна визначеність виражає те спільне, що характеризує весь клас однорідних об'єктів. Які властивості проявляють даний об'єкт залежить від того, з якими об'єктами він вступає у взаємодію. Тому встановлення існування раніше невідомої властивості — необхідний, але достатній елемент змісту відкриття. При цьому повинно бути доведено, чим викликана виявлена властивість, що вона за собою тягне і при яких взаємодіях проявляється. Вимагається науково обґрунтована інтерпретація, яка полягає у встановленні сутності даної властивості і її закономірного характеру. Таким чином, виявити нову істотну властивість об'єкта — означає встановити існуючу незалежно від волі і свідомості людини невідому раніше якісну визначеність об'єкта стосовно інших об'єктів, з якими він вступає у взаємодію.

Неодмінною ознакою наукового відкриття є його здатність вносити докорінні зміни у рівень наукового пізнання.

Суб'єктами права на відкриття є, передусім, його автори, тобто особи, творчою працею яких зроблено відкриття. У даному разі «зроблено» означає встановлено, доведено, обґрунтовано тощо. Авторами відкриття можуть бути тільки фізичні особи, здатні до творчої праці незалежно від віку, дієздатності тощо. У більшості випадків наукове відкриття робиться колективом учених і, як правило, в порядку виконання трудового договору.

Якщо відкриття зроблено кількома особами, то виникає співавторство на нього, при цьому співавторами часто бувають вчені різних галузей науки, які прийшли до відкриття досліджуючи його окремі елемент. Безперечно, співавтором визначається особа, яка взяла участь в його встановленні творчою працею.

У роки незалежності в Україні відкриття не реєструвалися, тому ні відповідного нормативного матеріалу, ні досвіду реєстрації наукових відкриттів немає.

За раніше чинним законодавством заявка на наукове відкриття представляла собою сукупність необхідних документів: заява про видачу диплома на наукове відкриття; опис наукового положення, яке претендує на наукове відкриття; матеріали, що ілюструють наукове відкриття (фотознімки, графіки креслення, схеми, результати лабораторних дослідів тощо); документи, які підтверджують пріоритет гаданого наукового відкриття, якщо сутність його була відома до подання заявки; довідка про творчу участь співавторів відкриття. Проте основним документом заявки є опис гаданого наукового відкриття, який має складатися за єдиною схемою: назва відкриття; ввідна частина; докази вірогідності наукового відкриття, галузь науки і практичного використання даного наукового відкриття; відомості про пріоритет і визнання новизни та вірогідності відкриття; формула відкриття; бібліографічні дані використаної літератури.

Головним елементом опису є формула наукового відкриття, яка в стислій формі, чітко і вичерпно виражала сутність заявленого відкриття.

Заявка на наукове відкриття подавалася до патентного відомства, яке в установлений строк проводило попередню експертизу заявки. Метою цієї попередньої експертизи є перевірка відповідності матеріалів заявки вимогам чинного законодавства та її попиту. Після закінчення попередньої експертизи в патентному відомстві заявка в залежності від її змісту гаданого наукового відкриття направлялася у відповідні наукові установи Національної Академії наук України та інші провідні науково-дослідні установи і університети. Зазначені установи повинні скласти висновок про наявність чи відсутність наукового відкриття.

Наукова експертиза матеріалів заявки на наукове відкриття здійснювалася позаштатними експертами — фахівцями в тій галузі, якої стосується відкриття.

Стаття 458. Право на наукове відкриття

1. Автор наукового відкриття має право надати науковому відкриттю своє ім'я або спеціальну назву.

2. Право на наукове відкриття засвідчується дипломом та охороняється у порядку, встановленому законом.

Фахівці давно звернули увагу на обставину, що поняття «право на відкриття», «правова охорона відкриттів», які широко вживаються в науковій літературі і законодавстві, в достатній мірі є неточними. ЦК (як і раніше чинне законодавство) не закріплює за автором (авторами) наукового відкриття будь-якого виключного права. Встановлені ними закономірності, явища та властивості матеріального світу є певним рівнем пізнання цього матеріального світу. Розвиток науки не можна ставити в залежність від волі окремих осіб — суб'єктів виключного права на відкриття. Встановлені відкриттям певні закономірності, явища й властивості матеріального світу є надбанням всього людства, всього світу.

Тому ЦК закріплює за автором наукового відкриття лише право надавати науковому відкриттю своє ім'я або іншу спеціальну назву. Природа наукових відкриттів така, що не дає підстав для встановлення на нього будь-якого монопольного права. Проте, автор відкриття все ж має право авторства на нього, право на авторське ім'я, на присвоєння відкриттю імені автора чи спеціальної назви. Автор має право на пріоритет, який є водночас і державним пріоритетом, що засвідчує рівень науки.

Автор наукового відкриття має право на одноразову грошову винагороду та інші пільги.

У разі позитивних висновків наукової експертизи заявочних матеріалів на гадане відкриття приймається рішення про визнання заявленої пропозиції науковим відкриттям, на підставі якого автору відкриття видається диплом встановленого зразка. Диплом на наукове відкриття засвідчує авторство на відкриття, його пріоритет і вищий рівень наукових досліджень.

Захист права інтелектуальної власності на наукове відкриття здійснювався цивільно-правовими засобами захисту в судовому порядку. Порушення права інтелектуальної власності на наукове відкриття може виражатися в оспорюванні авторства, про визнання авторства окремих осіб тощо.

Глава 39

ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

НА ВИНАХІД, КОРИСНУ МОДЕЛЬ,

ПРОМИСЛОВИЙ ЗРАЗОК

Стаття 459. Придатність винаходу для набуття права інтелектуальної власності на нього

1. Винахід вважається придатним для набуття права інтелектуальної власності на нього, якщо він, відповідно до закону, є новим, має винахідницький рівень і придатний для промислового використання.

2. Об'єктом винаходу може бути продукт (пристрій, речовина тощо) або процес у будь-якій сфері технології.

3. Законом можуть бути встановлені продукти та процеси, які не є придатними для набуття права інтелектуальної власності на них відповідно до цієї статті.

Винаходом визнається технологічне (технічне) рішення будь-якої практичної задачі, яке відповідає умовам патентоздатності. Це рішення може стосуватися будь-якої сфери діяльності людини (промисловості, сільського господарства, охорони здоров'я, освіти, військової справи, зв'язку, транспорту тощо). Але це рішення має бути технологічним або технічним. Використання цього рішення не повинно суперечити громадському порядку, принципам гуманності і моралі.

Для набуття права інтелектуальної власності технологічне (технічне) рішення має відповідати умовам патентоздатності: бути новим, мати винахідницький рівень і бути придатним для промислового використання.

Технологічне (технічне) рішення повинно бути новим, тобто таким, яке в усьому світі ще невідоме на момент подання заявки на нього. Відповідно до Правил розгляду заявки на винахід та заявки на корисну модель від 15 березня 2002 р. новизна заявки на винахід перевіряється за всіма джерелами інформації.

Винахід визнають новим, якщо він не є частиною рівня техніки. Рівень техніки включає всі відомості, що стали загальнодоступними в світі до подання заявки до Держдепартаменту, або якщо заявлено пріоритет, та дати її пріоритету. При визначенні рівня техніки загальнодоступними вважаються відомості, що містяться в джерелах інформації, з якими будь-яка особа може ознайомитися.

Рівень техніки включає також зміст будь-якої заявки на видачу в Україні патенту (в тому числі міжнародної заявки, в якій зазначена Україна) у тій редакції, в якій цю заявку було подано спочатку, за умови, що дата її подання (а якщо заявлено пріоритет, то дата пріоритету) передує тій даті, яка позначена в заявці чи даті пріоритету.

Винахід має винахідницький рівень, якщо для фахівця він не є очевидним, тобто не випливає явне із рівня техніки. При оцінці винахідницького рівня зміст раніше поданих заявок до уваги не приймається. Зазначені заявки беруться до уваги лише після публікації відомостей про них у бюлетені.

При визначенні винахідницького рівня заявлений винахід порівнюється не тільки з окремими документами або їх частинами, а й з комбінацією документів або їх частин (так званим збірним прототипом), коли можливість об'єднання документів або їх частин очевидна для фахівця. При перевірці винахідницького рівня встановлюють відомість з рівня техніки, впливу сукупності ознак заявленого винаходу на досягнення зазначеного заявником технічного результату. Якщо така відомість не встановлена, то винахід визнається як такий, що відповідає умові винахідницького рівня.

Третьою умовою патентоздатності винаходу є можливість його використання в промисловості. В ЦК мова йде про використання винаходу в промисловості, але це використання може бути в будь-якій галузі господарювання. Вислів «промислова придатність» має два значення: а) галузь застосування винаходу; б) технічна можливість використання винаходу. Інколи надходять пропозиції, які за своїми параметрами відповідають умовам патентоздатності, але вони в сучасних умовах ще не можуть бути використані в суспільному виробництві — немає відповідного устаткування, матеріалів тощо. Отже, винаходом визнається і пропозиція, яка може бути використана за умови появи технічної можливості в майбутньому.

На визнання винаходу патентоздатним не впливає розкриття інформації про нього винахідником або особою, яка одержала від винахідника прямо чи опосередковано таку інформацію протягом 12 місяців до дати подання заявки до Установи, або якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету. При цьому обов'язок доведення обставин розкриття інформації покладається на особу, заінтересовану в застосуванні цієї норми.

Об'єктом винаходу може бути продукт (пристрій, речовина тощо) або процес в будь-якій сфері технології. Об'єктами винаходу визнаються також штами мікроорганізмів, культура рослин і тварин тощо, а також методики пошуків. Винаходом визнається застосування раніше відомого продукту чи способу за новим призначенням.

До пристроїв, як об'єктів винаходу, належать машини, механізми, прилади тощо. Пристрої характеризуються такими ознаками: наявність конструктивного елементу; наявність зв'язків між ними; взаємне розташування елементів; форма виконання елементу (елементів) або пристрою в цілому, параметри та інші характеристики елементів та їх взаємозв'язок; матеріал, з якого виготовлено елемент, або пристрій в цілому, середовище, що виконує функцію елемента.

Поняттям «продукт» охоплюється також і речовина, а також штам мікроорганізму, культура клітин рослин і тварин.

До способів як об'єктів винаходів належать процеси виконання дій над матеріальним об'єктом (об'єктами) за допомогою матеріальних об'єктів. Отже, спосіб, як об'єкт винаходу, характеризується тим, що це дії лише над матеріальними об'єктами (сировиною, заготовками тощо).

Застосування раніше відомого винаходу (продукту) за новим призначенням характеризується тим, що в його описі повинні бути вказані конкретний продукт чи спосіб, які можуть використовуватися за новим призначенням.

Закон України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» визначає перелік науково-технічних досягнень, які не можуть одержати правову охорону: відкриття, наукові теорії та математичні методи; методи організації та управління господарством; плани, умовні позначення, розклади, правила; методи виконання розумових операцій; комп'ютерні програми; результати художнього конструювання; топографії інтегральних мікросхем; сорти рослин і породи тварин.

Стаття 460. Придатність корисної моделі для набуття права інтелектуальної власності на неї

1. Корисна модель вважається придатною для набуття права інтелектуальної власності на неї, якщо вона, відповідно до закону, є новою і придатною для промислового використання.

2. Об'єктом корисної моделі може бути продукт (пристрій, речовина тощо) або процес у будь-якій сфері технології.

3. Законом можуть бути встановлені продукти та процеси, які не є придатними для набуття права інтелектуальної власності на них відповідно до цієї статті.

Визначення корисної моделі, дане ст. 460 ЦК не відповідає її дійсному змісту. Корисною моделлю визнається конструктивне виконання пристрою, яке повинно характеризуватися явно вираженими просторовими формами. Така форма повинна характеризуватися не лише наявністю елементів і зв'язків між ними, але й формою виконання цих елементів, їх взаємним розташуванням. Якщо винахід містить сутність заявленої пропозиції, то корисна модель — викладення цієї сутності в просторі. Корисна модель може стосуватися лише пристрою. Якщо порівняти корисну модель з промисловим зразком, то неважко помітити, що промисловий зразок є зовнішньою формою промислового виробу (пристрою). Корисна модель — це внутрішнє розташування елементів, з яких складається сам пристрій, та зв'язок між ними.

Корисна модель — це конструктивне виконання пристрою, яке відповідає умовам патентоздатності, тобто є новим і промислово придатним. Корисна модель визнається новою, якщо вона не є частиною техніки. Рівень техніки включає всі відомості, які стали загальнодоступними у світі до подання заявки до Установи, або якщо заявлено пріоритет до дати її пріоритету. На новизну корисної моделі не впливає розкриття інформації протягом 12 місяців до подання заявки до Установи.

Винаходи і корисні моделі — близькі між собою результати технічної творчості. Вони мають відповідати умовам патентоздатності, таким як світова новизна і промислова придатність. Проте до корисної моделі не висувається умова винахідницького рівня. Принципова відмінність між ними полягає саме в об'єкті — до винаходів належать продукти, способи і використання відомих рішень за новим призначенням. До корисних моделей — конструктивне виконання пристрою. Сутність корисної моделі полягає саме в оригінальному компонуванні пристрою.

Відповідно до закону не можуть одержати правову охорону як об'єкти корисної моделі ті ж самі об'єкти, які не можуть одержати правову охорону як винаходи.

Стаття 461. Придатність промислового зразка для набуття права інтелектуальної власності на нього

1. Промисловий зразок вважається придатним для набуття права інтелектуальної власності на нього, якщо він, відповідно до закону, є новим.

2. Об'єктом промислового зразка можуть бути форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, що визначають зовнішній вигляд промислового виробу.

Промисловий зразок — це нове конструктивне вирішення виробу, що визначає його зовнішній вигляд, придатне для відтворення промисловим способом. Правова охорона надається промисловому зразку, що не суперечить громадському порядку, принципам гуманності і моралі та відповідає умовам патентоздатності — новизні та промисловій придатності.

Промисловий зразок визнається новим, якщо сукупність його суттєвих ознак не стала загальновідомою у світі до дати подання заявки до Установи, або якщо заявлено пріоритет до дати її пріоритету. Крім того, в процесі встановлення новизни промислового зразка береться до уваги зміст усіх заявок, що раніше надійшли до Установи. На визнання промислового зразка патентоздатним не впливає розкриття інформації про нього автором або особою, яка одержала від автора прямо чи опосередковано таку інформацію протягом шести місяців до подання заявки до Установи, або якщо заявлено пріоритет до дати її пріоритету. При цьому обов'язок доведення обставин розкриття інформації покладається на особу, заінтересовану в застосуванні цієї норми.

Промисловий зразок визнається промислово придатним, якщо його можна використати в промисловості або в іншій сфері діяльності.

Об'єктом промислового зразка можуть бути форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, які визначають зовнішній вигляд промислового виробу і призначені для задоволення естетичних і ергономічних потреб. Проте не можуть одержати правову охорону як промислові зразки: об'єкти архітектури (крім малих архітектурних форм), промислові, гідротехнічні та інші стаціонарні споруди; друкована продукція як така; об'єкти нестійкої форми з рідких, газоподібних, сипких або подібних їм речовин тощо. Промислові зразки можуть бути об'ємні (моделі, форма), площинними (малюнки) або комбінованими. Об'ємні промислові зразки являють собою композицію, в основу якої покладена об'ємно-просторова структура, наприклад, зовнішній вигляд меблів, будь-яких машин, люстра тощо. Площинні промислові зразки являють собою композицію, в основу якої покладено лінійно-графічне співвідношення елементів, яке не може бути сприйняте візуально як об'ємне, наприклад, зовнішній вигляд килима, хустки, тканини тощо. Комбіновані промислові зразки характеризуються загальними ознаками, властивими об'ємним і площинним зразкам, наприклад, зовнішній вигляд інформаційного табло, виставочної конструкції композиції, будівельної оздоблювальної плитки тощо.

Розрізняють однооб'єктні промислові зразки і багатооб'єктні. До перших відносяться площинні двомірні - промисловий малюнок -- зображення, виконане за допомогою графічних засобів (наприклад, малюнок декоративної тканини, килима тощо); об'ємні тримірні (закінчений промисловий виріб — машина, прилад); об'ємні тримірні, які є частиною виробу, якщо вони призначені для використання з низкою виробів і має самостійну завершену композицію, наприклад, фара, різноманітні ручки.

До багатооб'єктних промислових зразків відносяться: набори виробів, тобто сукупність предметів одного призначення, які в сукупності складають єдине ціле (наприклад, набір інструментів).

Комплект виробів — повний набір яких-не-будь предметів, які в сукупності складають ціле (наприклад, комплект білизни, комплект частин машини). Гарнітур — повний набір, комплект предметів, які служать певній меті (наприклад, гарнітур меблі, гарнітур білизни). Сервіз — повний набір столової або чайної посуди з єдиним художнім оформленням, розрахований на певну кількість людей. Інтер'єр -- архітектурно і художньо оформлене внутрішнє приміщення, внутрішній простір різних приміщень, архітектурних споруд, а також підйомно-транспортних машин і транспортних засобів (наприклад, кабіни, салони, каюти, рубки тощо). Варіанти виробів — художньо-конструкторські рішення одного і того ж виробу, які відрізняються сукупністю суттєвих ознак, що визначають естетичні і ергономічні особливості виробу.

Стаття 462. Засвідчення набуття права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

1. Набуття права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок засвідчується патентом.

2. Обсяг правової охорони визначається формулою винаходу, корисної моделі, сукупністю суттєвих ознак промислового зразка.

3. Умови та порядок видачі патенту встановлюються законом.

Науково-технічні досягнення можуть бути визнані об'єктами промислової власності лише після їх кваліфікації як таких відповідним державним органом, державної реєстрації у відповідних державних реєстрах і видачі патенту. Державна кваліфікація здійснюється Державним підприємством «Український інститут промислової власності» (Укрпатент), яке входить до складу Державного департаменту інтелектуальної власності (Установи), на підставі проведення спеціальних експертиз - формальної і кваліфікаційної (експертизи по суті). Зазначені та інші експертизи здійснюються відповідно до патентних законів і відомчих нормативних актів.

На підставі позитивних висновків експертизи заявок на видачу патенту на винахід, корисну модель, промисловий зразок і державної реєстрації зазначених об'єктів права інтелектуальної власності Установа видає охоронний документ — патент. Патент є техніко-юридичний документ, який засвідчує, що заявлена пропозиція дійсно є об'єктом права інтелектуальної власності, авторство її творця, національний пріоритет на інтелектуальну власність, на винахід, корисну модель і промисловий зразок.

Патент на винахід видається на підставі, або формальної експертизи (деклараційний патент), або на підставі кваліфікаційної експертизи. Деклараційний патент на винахід видається за результатами формальної експертизи та експертизи на локальну новизну (різновид патенту). Патент на винахід (різновид патенту) видається за результатами кваліфікаційної експертизи заявки на винахід.

На корисну модель видається деклараційний патент за результатами формальної експертизи заявки на корисну модель. На підставі формальної експертизи видається патент на промисловий зразок.

За бажанням заявника на видачу патенту на винахід йому може бути видано патент або деклараційний патент. Патент видається за результатом кваліфікаційної експертизи, яка проводиться за бажанням заявника або інших осіб, заінтересованих в проведенні кваліфікаційної експертизи заявки на винахід.

Обсяг правової охорони визначається за формулою винаходу, корисної моделі та сукупністю ознак промислового зразка. Формула винаходу (корисної моделі) повинна стисло і ясно відображати сутність винаходу чи корисної моделі, тобто вона має містити таку сукупність його (її) суттєвих ознак, які дають можливість досягнення зазначеного заявником технічного результату. Формула винаходу (корисної моделі) повинна базуватися на описі й характеризувати винахід (корисну модель) тими самими поняттями, що містить опис винаходу (корисної моделі). Формула складається у вигляді логічного визначення винаходу (корисної моделі) сукупністю усіх його (її) суттєвих ознак. Зазначені ознаки виражаються таким чином, щоб забезпечити можливість їх ідентифікації, тобто однозначного розуміння їх змісту фахівцем на основі відомого рівня техніки. Характеристика ознаки винаходу (корисної моделі) у формулі винаходу (корисної моделі) не може бути замінена посиланням на опис чи креслення, заміна допускається у виняткових випадках, коли неможливо виразити ознаку інакше. Заявник повинен показати, що така необхідність існує.

Обсяг правової охорони промислового зразка визначається сукупністю суттєвих ознак промислового зразка, зображених на фотографіях (його макета, малюнка). Тлумачення ознак повинно проводитися в межах опису промислового зразка. Суттєві ознаки в найбільшій мірі виражаються у фотографії. Це документ, який містить основну інформацію про промисловий зразок і визначає обсяг правової охорони.

Умови та порядок видачі патенту. Патент на винахід, корисну модель, промисловий зразок видається Установою на основі проведення відповідних експертиз заявок державної реєстрації зазначених об'єктів права інтелектуальної власності у відповідних державних реєстрах.

Заявка — це сукупність документів, необхідних для визначення патентоздатності заявленої пропозиції і видачі патенту (деклараційного патенту) на винахід, корисну модель, промисловий зразок. Заявка подається до Установи, де вона в установленому порядку розглядається, і по ній Установа приймає відповідне рішення. На підставі прийнятого рішення про видачу патенту здійснюється державна реєстрація. Установа публікує у своєму офіційному бюлетені визначені в установленому порядку відомості про видачу патенту (деклараційного патенту). Після опублікування відомостей про видачу патенту Установа протягом трьох місяців від дати публікації публікує опис до патенту (деклараційного патенту), що містить опис винаходу (корисної моделі) та промислового зразка.

Після публікації відомостей будь-яка особа має право ознайомитися з матеріалами заявки в установленому порядку.

Заявник має право оскаржити будь-яке рішення чи неприйняття рішення Установою стосовно заявки до суду в місячний строк після його державної реєстрації. Патент видається особі, яка має право на його одержання. Якщо право на одержання одного і того ж патенту мають кілька осіб, їм видається один патент. Деклараційний патент на винахід, корисну модель, промисловий зразок видається під відповідальність його власника за відповідність зазначених об'єктів умовам патентоздатності. Форма патенту і зміст зазначених у ньому відомостей визначаються Установою.

Стаття 463. Суб'єкти права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель та промисловий зразок є:

1) винахідник, автор промислового зразка;

2) інші особи, які набули прав на винахід, корисну модель та промисловий зразок за договором чи законом.

Суб'єктами прав зазначених об'єктів права інтелектуальної власності насамперед є їх творці — винахідники та автори промислових зразків. Творцями можуть бути будь-які фізичні особи — громадяни України, іноземні громадяни, якщо вони мають постійне місце проживання в Україні, та особи без громадянства. Не має значення вік та дієздатність творців — відомо немало випадків, коли винаходи та інші науково-технічні досягнення створюють неповнолітні і навіть малолітні діти. На них поширюються ті ж правила, які стосуються цих осіб за авторським правом. Творити вони можуть незалежно від віку, й обов'язки дітей до 14 роки здійснюють їх законні представники - батьки та опікуни.

Це так звані первинні суб'єкти права інтелектуальної власності на винаходи, корисні моделі та промислові зразки.

Суб'єктами права інтелектуальної власності на винаходи, корисні моделі і промислові зразки можуть бути й інші особи, до яких це право перейшло на підставі договору чи закону. Це похідні суб'єкти права інтелектуальної власності. Право інтелектуальної власності на зазначені об'єкти може перейти до інших будь-яких осіб — як фізичних, так і юридичних на підставі договору, які стають правонаступниками творців. Право інтелектуальної власності на винаходи, корисні моделі та промислові зразки може переходити за договором від одних осіб до інших. Зазначені об'єкти — це товар, який знаходиться у вільному цивільному обігу.

Право інтелектуальної власності на винаходи, корисні моделі та промислові зразки може встановлюватися законом і не творцям — винахідникам і авторам промислових зразків. За законом це право виникає у осіб, з якими винахідник чи автор промислового зразка знаходиться в трудових відносинах, — роботодавців. Вони наділяються майновими правами інтелектуальної власності законом.

Суб'єктами права інтелектуальної власності на винаходи, корисні моделі та промислові зразки стають за законом спадкоємці винахідника та автора промислового зразка, які стають їх правонаступниками у порядку спадкоємства як за заповітом, так і за законом.

Особа, яка бажає одержати патент (деклараційний патент) на винахід, корисну модель чи промисловий зразок і має на це право, подає до Установи заявку. З наведеної норми (ст. 12 п. 1 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» та п. 1 ст. 11 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки») випливає, що заявником може бути будь-яка особа як фізична, так і юридична, яким винахідник чи автор промислового зразка передав право (перейшло за законом) на подання заявки. Сама по собі заявка як підстава для отримання патенту також може бути товаром

— творець може її продати, подарувати, сплатити нею борг та вчиняти інші цивільно-правові угоди, які не суперечать закону.

Особою, яка бажає одержати патент на винахід, корисну модель чи промисловий зразок, може бути тільки та особа, яка має це право. Підстави такого права зазначена особа повинна підтвердити документально. Заявник може доручити подання заявки та одержання патенту своєму представнику -- представнику у справах інтелектуальної власності.

У передбачених ЦК та іншим законом випадках заявником може бути роботодавець. Практично таких випадків подання заявки значно більше. Роботодавець, як правило, здійснює своє право на подання заявки на винахід, корисну модель чи промисловий зразок через свого представника, яким може бути як представник у справах інтелектуальної власності, так і інша особа, в тому числі працівник роботодавця.

Стаття 464. Майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

1. Майновими правами інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок є:

1) право на використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка;

2) виключне право дозволяти використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка (видавати ліцензії);

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню винаходу, корисної моделі, промислового зразка, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок належать володільцю відповідного патенту, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель і промисловий зразок, що випливають із патенту (деклараційного патенту) і діють від дати, наступної за датою їх державної реєстрації. Права, що випливають із патенту (деклараційного патенту) на секретний винахід чи з деклараційного патенту на секретну корисну модель, діють від дати внесення інформації про нього до відповідного Реєстру. Ці ж правила поширюються на промисловий зразок. Патент надає його володільцю виключне право на використання винаходу, корисної моделі чи промислового зразка на свій розсуд, якщо таке використання не порушує прав інших володільців патентів. Використання секретних винаходів, корисних моделей і промислових зразків має здійснюватися з додержанням вимог Закону України «Про державну таємницю» та за погодженням із Державним експертом.

Взаємовідносини при використанні винаходу, корисної моделі, промислового зразка, патенти на які належать кільком особам, визначаються угодою між ними. У разі відсутності такої угоди кожний власник патенту може використовувати винахід, корисну модель, промисловий зразок за своїм розсудом, але жоден з них не має права давати дозвіл (видавати ліцензію) на використання винаходу, корисної моделі чи промислового зразка та передавати право інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок іншій особі без згоди інших власників патенту.

Використанням винаходу, корисної моделі, промислового зразка визнається:

— виготовлення, пропонування для продажу, застосування або введення в господарський оборот в зазначених цілях продукту, виготовленого із застосуванням запатентованого винаходу, корисної моделі чи промислового зразка;

- застосування способу, що охороняється патентом, або пропонування його для застосування в Україні, якщо особа, яка пропонує цей спосіб (процес), знає про те, що його застосування забороняється без згоди власника патенту або, виходячи з обставин, це і так є очевидним;

— пропонування для продажу, введення в господарський оборот, застосування, ввезення чи зберігання в зазначених цілях продукту, виготовленого безпосередньо способом, що охороняється патентом.

Продукт визнається виготовленим із застосуванням запатентованого винаходу, корисної моделі, промислового зразка, якщо при цьому використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу, корисної моделі чи промислового зразка, або ознаку, еквівалентну їй. Спосіб, що охороняється патентом, визнається застосованим, якщо використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу, або ознаку, еквівалентну їй.

Виключні права власника патенту (деклараційного патенту) на секретний винахід і деклараційного патенту на секретну корисну модель чи секретний промисловий зразок обмежуються Законом України «Про державну таємницю» і відповідними рішеннями Державного експерта.

Власник патенту на винахід, корисну модель, промисловий зразок має право дозволяти чи забороняти іншій особі використовувати зазначені об'єкти інтелектуальної власності. Зокрема, власник патенту на винахід, корисну модель, промисловий зразок має право надавати дозвіл (видавати ліцензію) на використання винаходу,

корисної моделі чи промислового зразка на підставі ліцензійного договору, а щодо секретного винаходу, корисної моделі чи промислового зразка такий дозвіл надається тільки за погодженням із Державним експертом.

За ліцензійним договором власник патенту (ліцензіар) передає право на використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка іншій особі (ліцензіару), яка бере на себе зобов'язання вносити ліцензіату обумовлені договором платежі і здійснювати інші дії, передбачені договором про виключне, або невиключну ліцензію. За договором про виключну ліцензію ліцензіар передає право на використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка ліцензіату в певному обсязі на визначеній території і на обумовлений строк, залишаючи за собою право використовувати винахід, корисну модель, промисловий зразок в частині, що не передається ліцензіату.

При цьому ліцензіар не має права надавати ліцензії на використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка іншій особі на цій же території в обсязі наданих ліцензіату прав.

За договором про невиключну ліцензію ліцензіар передає право на використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка ліцензіату, залишаючи за собою право на використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка, включаючи право надання ліцензій іншим особам.

Суб'єкту права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок належить виключне право перешкоджати неправомірному використанню винаходу, корисної моделі, промислового зразка, в тому числі забороняти таке використання. Використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка, які запатентовані іншими крім патентовласника особами, може мати місце лише на підставі договору з користувачем. ЦК та інші закони про інтелектуальну власність передбачають випадки бездоговірного використання зазначених об'єктів права інтелектуальної власності, які не визнаються правопорушеннями.

Якщо ж використання запатентованого винаходу, корисної моделі, промислового зразка здійснюється без дозволу (договору) патентовласника, то таке використання визнається правопорушенням, якому патентовласник має право перешкоджати, тобто вчиняти в межах закону дії, які мають метою припинення такого неправомірного використання винаходу, корисної моделі промислового зразка. Патентовласник має право звертатися до суду і вимагати припинення неправомірного використання, а також відшкодування заподіяних неправомірним використанням матеріальних і моральних збитків.

Перешкоджання неправомірному використанню запатентованих винаходів, корисних моделей, промислових зразків може виражатися також у формі самозахисту, яким є застосування патентовласником засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

Патентовласник має право забороняти іншим особам використовувати винахід, корисну модель, промисловий зразок без його дозволу. Така заборона може здійснюватися лише в судовому порядку.

Патентовласнику належать також й інші майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок, передбачені законом. Поняттям «інші права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок» охоплюється ще низка майнових прав на зазначені об'єкти. Передусім патентовласник має право в установленому законом порядку відчужувати винаходи, корисні моделі та промислові зразки будь-яким цивільно-правовим способом. Патентовласник може на підставі договору передавати право інтелектуальної власності на винахід, корисну модель чи промисловий зразок будь-якій особі (фізичній і юридичній), яка стає його правонаступником. Щодо секретних винаходів, корисних моделей та промислових зразків, то така передача можлива за наявності дозволу Державного експерта.

Договори про передачу права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок і ліцензійні договори вважаються дійсними, якщо вони укладені в письмовій формі і підписані сторонами. Передача права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок та надання ліцензії на використання зазначених об'єктів вважаються дійсними для будь-якої іншої особи від дати публікації відомостей про це в офіційному бюлетені та внесення їх до Реєстру. Передача права інтелектуальної власності на винахід і корисну модель та ліцензійні договори на їх використання регулюються Інструкцією про розгляд і реєстрацію договору про передачу права власності на винахід (корисну модель) і ліцензійного договору на використання винаходу (корисної моделі) від 6 червня 1995 р. та Інструкцією про розгляд і реєстрацію договору про передачу права власності на промисловий зразок і ліцензійного договору на використання промислового зразка від 6 червня 1995 р.

Власник патенту, крім патенту (деклараційного патенту) на секретний винахід чи деклараційного патенту на секретну корисну модель та деклараційного патенту на промисловий зразок, має право подати до Установи для офіційної публікації заяву про готовність надання будь-якій особі дозволу на використання запатентованого винаходу, корисної моделі, промислового зразка. У цьому разі річний збір на підтримання чинності патенту зменшується на 50 відсотків починаючи з року, наступного за роком публікації такої заяви. Особа, яка виявила бажання скористатися зазначеним дозволом, зобов'язана укласти з патентовласником договір про платежі. Спори, що виникають під час виконання цього договору, вирішуються у судовому порядку. Якщо жодна особа не заявила патентовласнику про свої наміри щодо використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка, він може подати до Установи письмове клопотання про відкликання своєї заяви. У цьому разі річний збір за підтримання чинності патенту сплачується в повному розмірі починаючи з року, наступного за роком публікації такого клопотання.

Патентовласник має право на винагороду за використання належного йому об'єкта права інтелектуальної власності. Винагорода за використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка на підставі договору. Розмір винагороди, порядок її обчислення та виплати визначаються угодою між патентовласником і користувачем зазначеного об'єкта. Патентовласник чи власник деклараційного патенту на секретний винахід, чи деклараційного патенту на секретну корисну модель або секретний промисловий зразок має право на одержання від державного органу, визначеного Кабінетом Міністрів України, грошової компенсації на покриття витрат та сплату зборів, передбачених законом. Спори щодо розмірів і порядку виплати грошової компенсації вирішуються в судовому порядку.

Роботодавець зобов'язаний протягом чотирьох місяців від дати одержання від винахідника повідомлення про створений ним винахід чи корисну модель укласти з винахідником письмовий договір щодо розміру та умови виплати його чи йому правонаступнику винагороди відповідно до економічної цінності винаходу, корисної моделі чи промислового зразка і (або) іншої вигоди, яка може бути одержана роботодавцем від використання зазначених об'єктів права інтелектуальної власності.

Стаття 465. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

1. Майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок є чинними з дати, наступної за датою їх державної реєстрації, за умови підтримання чинності цих прав відповідно до закону.

2. Законом можуть бути встановлені умови тимчасової чинності майнових прав інтелектуальної власності на винахід до набрання ними чинності відповідно до частини першої цієї статті.

3. Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід спливає через двадцять років, що відліковуються від дати подання заявки на винахід в установленому порядку. Цей строк може бути продовжений в установленому законом порядку щодо винаходу, використання якого потребує спеціальних випробовувань та офіційного дозволу.

4. Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на корисну модель спливає через десять років від дати подання заявки на корисну модель в установленому законом порядку.

5. Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на промисловий зразок спливає через п'ятнадцять років від дати подання заявки на промисловий зразок в установленому законом порядку.

ЦК України визначив нову дату, з якої починають діяти майнові права інтелектуальної власності на винаходи, корисні моделі і промислові зразки. Патентні закони України такою датою визначали дату публікації відомостей про видачу патенту. Дата публікації відомостей про видачу патенту має місце на підставі прийнятого рішення про визнання заявленої пропозиції об'єктом права інтелектуальної власності та її державної реєстрації. Іншими словами, дата публікації мала місце пізніше від дати реєстрації зазначених об'єктів. ЦК визначив нову дату — дату, яка настає за датою державної реєстрації зазначених об'єктів. Визначена ЦК дата є більш чіткою — зазначається точна дата державної реєстрації. Проте її недолік в тому, що вона стає відомою заявнику пізніше.

Права, що випливають з патенту (деклараційного патенту) на секретний винахід, чи з деклараційного патенту на секретну корисну модель або деклараційного патенту на секретний промисловий зразок діють від дати внесення інформації про нього до відповідного Реєстру. Тобто, від тієї самої дати, яка визначена для звичайних винаходів, корисних і промислових зразків.

У передбачених законом випадках винаходові, корисній моделі, промисловому зразку ще до їх офіційного визнання об'єктами права інтелектуальної власності в установленому порядку може бути надана тимчасова правова охорона. По закінченні 18 місяців від дати подання заявки на винахід, а якщо заявлено пріоритет, від дати її пріоритету, Установа публікує у своєму офіційному бюлетені визначені нею відомості про заяву за умови, що вона не відкликана, не вважається відкликаною або за нею не прийнято рішення про відмову у видачі патенту. За клопотанням заявника Установа публікує відомості про заявку раніше зазначеного строку. Після публікації відомостей про заявку будь-яка особа має право ознайомитися з матеріалами заявки в установленому порядку.

Факт опублікування відомостей про заявку на патент на винахід надає заявнику тимчасову правову охорону в обсязі формули винаходу, з урахуванням якої вони опубліковані. Із цього часу заявник має право на одержання компенсації за завдані йому після публікації відомостей про заявку збитки від особи, яка дійсно знала чи одержала письмове повідомлення українською мовою із зазначенням номера заявки про те, що відомості про заявку на винахід, який нею використовується без дозволу заявника, опубліковані. Зазначена компенсація може бути одержана заявником тільки після одержання ним патенту. Дія тимчасової правової охорони припиняться від дати публікації в офіційному бюлетені відомостей про видачу патенту на винахід чи повідомлення про припинення діловодства по заявці.

Дія тимчасової правової охорони за міжнародною заявкою починається від дати її публікації Установою на умовах, які діють стосовно звичайної заявки.

Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід спливає через двадцять років, що відліковуються від дати подання заявки на винахід в установленому порядку до Установи.

Датою подання заявки є дата одержання Установою матеріалів, що містять принаймні: 1) заяву у довільній формі про видачу патенту (деклараційного патенту), викладену українською мовою; 2) відомості про заявника та його адресу, викладені українською мовою; 3) матеріал, що справляє враження опису винаходу, корисної моделі, промислового зразка, і частину матеріалу, яку можна прийняти за формулу винаходу, корисної моделі, промислового зразка, викладені українською або іншою мовою. Якщо опис і формула винаходу, корисної моделі, промислового зразка виконані іншою мовою, то для збереження дати подання заявки їх переклад українською мовою повинен надійти до Установи протягом двох місяців від дати подання заявки. Якщо Установа вважає, що на момент одержання матеріалів заявки не відповідають вимогам закону, то вона повідомляє про це заявника. Для внесення змін до матеріалів надається 2 місяці від дати одержання заявником повідомлення Установи. Якщо у цей строк невідповідність буде усунуто, то датою подання заявки буде дата одержання Установою виправлених матеріалів. У протилежному випадку заявка вважається неподаною, про що заявнику надсилається повідомлення.

Якщо в заявці, що містить матеріали, зазначені вище, є посилання на креслення, але таке креслення не надійшло до Установи на дату одержання ним заявки, Установа повідомляє про це заявника і пропонує на його вибір надіслати креслення або виключити посилання

на нього в заявці. Якщо протягом 2 місяців від дати одержання заявником повідомлення Установи креслення надійде до Установи, датою подання заявки буде дата одержання його Установою. Якщо у цей же строк заявник не зробить запропонованого йому вибору, заявка вважається неподаною, про що заявникові надсилається повідомлення.

Рішення про встановлення дати подання заявки Установа надсилає заявнику після надходження документа про сплату збору за надання заявки. У разі порушення зазначених вимог рішення про це не надсилається, а заявка вважається відкликаною. Закон України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» передбачає можливість продовження чинності патенту на винахід, використання якого потребує спеціальних випробовувань та офіційного дозволу. Якщо об'єктом винаходу є лікарський засіб, засіб захисту тварин, засіб захисту рослин тощо, використання якого потребує дозволу відповідного компетентного органу, строк чинності патенту на такий винахід може бути продовжено за клопотанням власника цього патенту на строк, що дорівнює періоду між датою подання заявки та датою одержання такого дозволу, але не більше ніж 5 років. Порядок подання клопотання та продовження строку дії патенту у цьому випадку визначається Установою.

Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на корисну модель спливає через десять років від дати подання заявки на корисну модель в установленому порядку. Дата подання заявки на корисну модель до Установи визначається за тими ж правилами, які визначені для визначення дати подання заявки на винахід.

Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на промисловий зразок спливає через п'ятнадцять років від дати подання заявки на промисловий зразок в установленому порядку до Установи. Датою подання заявки є дата одержання Установою матеріалів, що містять принаймні: 1) клопотання у довільній формі про видачу патенту на промисловий зразок, викладене українською мовою; 2) відомості про заявника та його адресу, викладені українською мовою; 3) зображення виробу, що дає уявлення про його зовнішній вигляд; 4) частину, яка зовнішньо нагадує опис промислового зразка, викладену українською або іншою мовою. В останньому випадку для збереження дати подання заявки переклад цієї частини українською мовою повинен надійти до Установи протягом двох місяців від дати подання заявки.

Якщо Установа вважає, що на момент одержання матеріали заявки не відповідають вимогам закону, то вона повідомляє про це заявника. Для внесення змін до матеріалів надається два місяці від дати одержання заявником повідомлення Установи. Якщо у цей строк невідповідність буде усунуто, то датою подання заявки буде дата одержання Установою виправлених матеріалів. У противному разі заявка вважається неподаною, про що заявнику надсилається повідомлення.

Якщо в заявці є посилання на креслення (схему, карту), але таке креслення (схема, карта) не надійде до Установи на дату одержання ним заявки, Установа повідомляє про це заявника і пропонує йому на вибір надіслати креслення (схему, карту) чи вилучити посилання на нього в заявці. Якщо протягом двох місяців від дати одержання заявником повідомлення Установи креслення (схема, карта) надійде до Установи, то датою подання заявки буде дата одержання його Установою. Якщо у цей же строк заявник не зробить запропонованого йому вибору, то заявка вважається неподаною, про що заявнику надсилається повідомлення.

Рішення про встановлення дати подання заявки до Установи надсилається заявнику після надходження документа про сплату збору за подання заявки. У разі порушення цієї вимоги зазначене рішення не надсилається, а заявка вважається відкликаною.

Стаття 466. Дострокове припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

1. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок може бути припинено достроково за ініціативою особи, якій вони належать, якщо це не суперечить умовам договору, а також в інших випадках, передбачених законом.

Коментар див. після ст. 468.

Стаття 467. Правові наслідки припинення чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

1. У разі припинення чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок ці об'єкти можуть вільно та безоплатно використовуватися будь-якою особою, за винятками, встановленими законом.

2. Якщо у зв'язку з достроковим припиненням чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок завдано збитків особі, якій було надано дозвіл на використання цих об'єктів, такі збитки відшкодовуються особою, яка надала зазначений дозвіл, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Коментар див. після ст. 468.

Стаття 468. Відновлення чинності достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

1. Чинність достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок може бути відновлено у порядку, встановленому законом, за заявою особи, якій ці права належали у момент їх припинення.

1. Патентовласник має право в будь-який час відмовитися від патенту повністю або частково на підставі заяви, поданої до Установи. Зазначена відмова набирає чинності від дати публікації відомостей про це в офіційному бюлетені Установи. Не допускається повна або часткова відмова від патенту без попередження особи, якій надано право на використання винаходу за ліцензійним договором, зареєстрованим в Установі, а також в разі накладення арешту на майно, описане за борги, якщо до його складу входять права, що засвідчуються патентом.

Дія патенту припиняється в разі несплати у встановлений строк річного збору за підтримання чинності патенту. Річний збір за підтримання чинності патенту сплачується за кожний рік його дії починаючи від дати подання заявки. Дата подання заявки встановлюється за правилами, викладеними вище. Документ про першу сплату зазначеного збору має надійти до Установи не пізніше чотирьох місяців від дати публікації відомостей про видачу патенту. Документ про сплату збору за кожний наступний рік має надійти або бути відправлений до Установи до кінця поточного року за умови сплати збору протягом його останніх 4 місяців.

Дія патенту припиняється з першого дня року, за який збір не сплачено. Річний збір за підтримання чинності патенту може бути сплачений протягом 12 місяців після закінчення встановленого строку. У цьому випадку розмір річного збору збільшується на 50 відсотків. При сплаті збору дія патенту відновлюється. Якщо збір не сплачено протягом 12 місяців, Установа публікує у своєму офіційному бюлетені інформацію про припинення дії патенту. Збір за підтримку чинності патенту (деклараційного патенту) на секретний винахід чи деклараційного патенту на секретну модель чи на секретний промисловий зразок не сплачується.

2. На об'єкти права інтелектуальної власності винаходи, корисні моделі, промислові зразки майнові права припиняються в разі відмови патентовласника від своїх прав на зазначені об'єкти. Така відмова може мати місце через будь-які причини — втрата комерційного інтересу, неспроможність підтримувати чинність патентів на зазначені об'єкти, відсутність попиту на такі об'єкти тощо. У такому разі патентовласник подає до Установи заяву про відмову від своїх майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель чи промисловий зразок. Така заява публікується в офіційному бюлетені Установи. Зазначені майнові права припиняються від дати публікації відомостей про відмову.

Патентовласник на винахід, корисну модель, промисловий зразок має можливість відмовитися, тобто припинити чинність майнових прав інтелектуальної власності на об'єкт, який охороняється належним йому патентом, простіше, — він може припинити сплачування зборів за підтримання чинності патенту. Припинення чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на винайди, корисні моделі, промислові зразки означає припинення чинності будь-яких прав на зазначені об'єкти, тобто припинення чинності самого патенту.

Припинення чинності патенту не припиняє чинності винаходу, корисної моделі, промислового зразка. Вони можуть не втрачати своєї комерційної цінності, технічного значення, корисної ефективності тощо. У такому разі винахід, корисна модель, промисловий зразок втрачають власника, права інтелектуальної власності на зазначені об'єкти. Вони нікому не належать на праві інтелектуальної власності, власника як такого більше немає. Проте сам об'єкт може бути корисним для використання. У таких випадках будь-яка особа, яку винахід, корисна модель чи промисловий зразок зацікавили, має право їх використовувати на власний розсуд без виплати будь-якої винагороди за їх використання. Безперечно, таке використання не потребує укладення ліцензійного договору.

Як зазначено у ст. 486 ЦК, відмова від майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок може мати місце лише за ініціативою патентовласника і в будь-який час протягом чинності патенту. Зазначена відмова може мати місце і під час чинності ліцензійного договору на право використання будь-якого із цих об'єктів. Припинення чинності патенту за ініціативою патентовласника (ліцензіара) може нанести майнові і моральні збитки особі, яка використовує зазначений об'єкт за договором (ліцензіату).

Закон України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» (ст. 32) застерігає, що не допускається повна або часткова відмова без попередження особи, якій надано право на використання винаходу за ліцензійним договором. Таке попередження повинно бути й тоді, коли на майно ліцензіара накладено арешт, до складу якого входять права інтелектуальної власності, засвідчені патентом.

Проте цей Закон не забороняє відмову від майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок під час чинності ліцензійного договору, а лише не допускає зазначеної відмови без попередження ліцензіара. Ліцензіар має бути попереджений про наступну відмову, і з ним мають бути вирішені всі негативні наслідки такої відмови.

Якщо внаслідок дострокового припинення майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок під час чинності ліцензійного договору ліцензіату будуть заподіяні певні майнові (моральні) збитки, то патентовласник зазначених об'єктів (особа, яка надала дозвіл на використання цих об'єктів — ліцензіар) має відшкодувати заподіяні відмовою збитки. Проте, розв'язання цього спору може бути іншим відповідно до договору чи закону. Поки що чинне законодавство України про інтелектуальну власність і ЦК не передбачають таких випадків. Сторони вправі в договорі передбачити інший шлях розв'язання цього спору ніж передбачений п.2 ст. 467 ЦК.

3. Новий ЦК України передбачає можливість відновлення виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок, які були достроково припинені за ініціативою патентовласника. Це нова норма в законодавстві України про інтелектуальну власність. ЦК не визначає будь-яких конкретних підстав для такого відновлення, тобто патентовласник має право на відновлення незалежно від способу припинення зазначених майнових прав.

Клопотання про відновлення достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок має право порушувати лише та особа, яка мала право на патент на той чи інший об'єкт в той час, коли це право було достроково припинено (патентовласник). Клопотання про відновлення достроково припинених зазначених прав подається до Установи, яка й вирішує це питання по суті.

Зазначене клопотання може бути порушене протягом строку чинності зазначених майнових прав інтелектуальної власності. Припинити чинність виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок за ініціативою патентовласника можна в будь-який час чинності патенту, отже, його чинність також може бути відновлена в будь-який час.

Порядок розгляду клопотання про відновлення достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід: корисну модель, промисловий зразок та визначення часу відновлення встановлюються Установою.

Стаття 469. Визнання прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок недійсними

1. Права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок визнаються недійсними з підстав та в порядку, встановлених законом.

Визнання прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок недійсними може мати місце в будь-який час їх чинності. Визнання зазначених прав недійсними здійснюється лише в судовому порядку, воно може бути повним або частковим — визнаються недійсними всі права, що випливають із патенту, або тільки їх частина.

Чинні патентні закони України про промислову власність встановили такі підстави для визнання прав інтелектуальної власності на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, недійсними:

- невідповідності запатентованого винаходу, корисної моделі, промислового зразка умовам патентоздатності, що визначені законом;

- наявності у формулі винаходу, корисної моделі, промислового зразка у сукупності суттєвих ознак, яких не було у поданій заявці;

— порушення вимог до закордонного патентування винаходів, корисних моделей та промислових зразків.

З метою визнання деклараційного патенту недійсним будь-яка особа може подати до Установи клопотання про проведення експертизи запатентованого винаходу, корисної моделі, промислового зразка на відповідність умовам патентоздатності.

Про визнання прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок недійсними Установа повідомляє про це у своєму офіційному бюлетені.

Права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок, визнані недійсними повністю або частково, визнаються такими, що не набрали чинності від дати публікації відомостей про видачу патенту.

Відповідно до Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» (ст. 37) та Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» (ст. 23) закордонне патентування виплодів, корисних моделей та промислових зразків здійснюється лише в дозвільному порядку, визначеному зазначеними законами. До подання заявки на одержання охоронного документа на винахід, корисну модель, промисловий зразок в орган іноземної держави, в тому числі міжнародної заявки, заявник зобов'язаний подати заявку до Установи і повідомити її про наміри здійснити таке патентування. В разі відсутності заборони протягом 3-х місяців від дати надходження цього повідомлення до Установи заявку на одержання патенту на винахід, корисну модель, промисловий зразок може бути подано в органи іноземної держави.

Якщо ж заявник порушить встановлений порядок закордонного патентування, то його права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок можуть бути визнані недійсними в судовому порядку.

Стаття 470. Право попереднього користувача на винахід, корисну модель, промисловий зразок

1. Будь-яка особа, яка до дати подання заявки на винахід, корисну модель, промисловий зразок або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала винахід, корисну модель, промисловий зразок в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача).

2. Право попереднього користувача може передаватися або переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано винахід, корисну модель, промисловий зразок або здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання.

Суб'єктом права попереднього користувача на винахід, корисну модель, промисловий зразок може бути будь-яка фізична чи юридична особа. Об'єктом права попереднього користувача може бути винахід, корисна модель чи промисловий зразок, кожний з них окремо як об'єкт права інтелектуальної власності. Проте, зазначені об'єкти можуть бути об'єктом права попереднього користувача і у своїй сукупності — винахід, його внутрішня композиція (корисна модель) і зовнішня форма промислового виробу, в якому використано винахід і корисну модель (промисловий зразок).

Право попереднього використання виникає лише за певних умов. Будь яка фізична чи юридична особа стає суб'єктом права попереднього користування, якщо вона почала ще до подання заявки на винахід, корисну модель, промисловий зразок використання тотожного винаходу, корисної моделі чи промислового зразка. Не має значення, хто створив цей винахід, корисну модель, промисловий зразок — сам користувач чи якась інша фізична особа. Головним є те, що користувач почав зазначене використання добросовісно. Його добросовісність має стосуватися двох аспектів. Якщо користувач почав використовувати винахід, корисну модель чи промисловий зразок, створені іншою особою, то це користування здійснюється на правомірній основі. Другий аспект стосується заявника — користувач не порушує при цьому ніяких прав заявника.

Використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка включає в себе як саме використання (вилучення з об'єкту його корисних якостей), так і істотну і серйозну підготовку до такого використання. Значна та серйозна підготовка до попереднього використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка означає, що користувач незалежно від заявника може здійснити комерційне використання зазначеного об'єкта. Головне в тому, що таке використання почалося до подання заявки. Цим положенням охоплюється і дата пріоритету, якщо було заявлено пріоритет.

Будь-які цивільно-правові відносини між заявником і суб'єктом права попереднього користування не виникають і не потребують будь-якого формального оформлення. Право попереднього користування винаходом, корисною моделлю, промисловим зразком виникає лише в силу факту такого використання. Зазначений суб'єкт ніякого документа на право використання не одержує. Спори, що можуть виникнути із цього приводу, розв'язуються в судовому порядку.

Право попереднього користувача носить безоплатний характер. Суб'єкт цього права не зобов'язаний виплачувати будь-яку винагороду за використання запатентованого винаходу, корисної моделі, промислового зразка.

Право попереднього користувача може передаватися або переходити до іншої особи тільки з підприємством чи діловою практикою. Якщо відчужується лише частина підприємства чи ділової практики, в якому використано винахід, корисна модель, промисловий зразок, то таке відчуження також вважається правомірним. У даному разі підприємство чи його частина, ділова практика чи її частина вважаються тими, в яких використано винахід, корисна модель, промисловий зразок або здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання.

Глава 40

ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

НА КОМПОНУВАННЯ ІНТЕГРАЛЬНОЇ

МІКРОСХЕМИ

Стаття 471. Придатність компонування інтегральної мікросхеми для набуття права інтелектуальної власності на нього

1. Компонування інтегральної мікросхеми вважається придатним для набуття права інтелектуальної власності на нього, якщо воно є оригінальним.

Інтегральна мікросхема — мікроелектронний виріб кінцевої або проміжної форми, призначений для виконання функцій електронної схеми, елементи і з'єднання якого неподільно сформовані в об'ємі і (або) на поверхні матеріалу, що становить основу такого виробу, незалежно від способу його виготовлення.

Компонування інтегральної мікросхеми — зафіксоване на матеріальному носії просторово-геометричне розміщення сукупності елементів інтегральної мікросхеми та з'єднань між ними.

Тільки оригінальне компонування інтегральної мікросхеми придатне для набуття права інтелектуальної власності. Воно визнається оригінальним, якщо не створено шляхом прямого відтворення (копіювання) іншого компонування інтегральної мікросхеми, має відмінності, що надають йому нові властивості, і не було відоме у галузі мікроелектроніки до дати подання заявки до Установи (Державного департаменту інтелектуальної власності) або до дати його першого використання. Навіть якщо компонування містить елементи, відомі в галузі мікроелектроніки, воно може бути визнане оригінальним, якщо сукупність цих елементів відповідає вказаним вимогам.

Компонування інтегральної мікросхеми визнається оригінальним, якщо інформація про нього була розкрита автором або особою, яка одержала від автора прямо чи опосередковано таку інформацію, але не раніше ніж за два роки до дати подання до Установи заявки на реєстрацію цього компонування. Не може бути визнане оригінальним компонування інтегральної мікросхеми, заявка на реєстрацію якого подана до Установи пізніше ніж через два роки від дати його першого використання. Дата першого використання компонування інтегральної мікросхеми — дата, коли таке використання стало відомим у галузі мікроелектроніки.

Стаття 472. Засвідчення набуття права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

1. Набуття права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми засвідчується свідоцтвом.

2. Обсяг правової охорони компонування інтегральної мікросхеми визначається зображенням цього компонування на матеріальному носієві.

3. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом.

Правова охорона компонування інтегральної мікросхеми здійснюється шляхом його державної реєстрації в Установі. Підтвердженням державної реєстрації компонування інтегральної мікросхеми є свідоцтво, яке засвідчує набуття права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми.

Свідоцтво — це документ, що підтверджує реєстрацію Установою компонування інтегральної мікросхеми і засвідчує право інтелектуальної власності на це компонування інтегральної мікросхеми. Свідоцтво діє десять років від дати подання заявки до Установи. Дія свідоцтва може бути припинена достроково.

Цією статтею не охороняються права на ідеї, способи, системи, технології або закодовану інформацію, які можуть бути втілені в компонування інтегральної мікросхеми.

Обсяг правової охорони компонування інтегральної мікросхеми визначається зображенням цього компонування на матеріальному носієві.

Для отримання свідоцтва, яке засвідчує право інтелектуальної власності, треба зареєструвати компонування інтегральної мікросхеми. Особа, яка бажає це зробити, повинна подати заявку на реєстрацію до Установи. За дорученням заявника подати заявку може довірена особа чи патентний повірений.

Заявка повинна відповідати вимозі єдності. Заявка складається українською мовою і повинна містити:

заяву про реєстрацію компонування інтегральної мікросхеми;

матеріали, що ідентифікують компонування інтегральної мікросхеми.

У заяві вказуються докладні відомості про заявника (заявників) та автора (авторів). Матеріалами, що ідентифікують компонування інтегральної мікросхеми, повинні бути матеріали, які сприймаються візуально й відображають кожний елемент компонування (фотошаблони, збірне креслення або креслення окремих елементів компонування, фотографії кожного елементу компонування, зафіксованого в інтегральній мікросхемі), та реферат. Разом із заявкою повинен надійти документ про сплату збору за реєстрацію.

Датою подання заявки на реєстрацію вважається дата отримання Установою правильно оформленої заявки. У випадку невідповідності матеріалів заявки встановленим вимогам заявникові надається тримісячний термін для їх усунення з дня отримання повідомлення Установи про їх наявність. У разі виправлення матеріалів заявки датою її подання вважається дата отримання Установою виправлених матеріалів.

Наступним етапом є експертиза заявки на реєстрацію компонування інтегральної мікросхеми. Експертиза проводиться у тримісячний термін, під час якої:

визначається належність об'єкта, що заявляється, до об'єктів, права на які не охороняються цією статтею;

перевіряється заявка на відповідність встановленим вимогам;

перевіряється наявність документа про сплату збору за реєстрацію встановленого зразка.

За результатами експертизи Установа може прийняти такі рішення:

про реєстрацію заявленого компонування інтегральної мікросхеми;

про необхідність усунення невідповідності матеріалів заявки або документа про сплату збору за реєстрацію вимогам закону, а якщо це не буде зроблено — про відмову в реєстрації;

про відхилення заявки.

Якщо Установа приймає рішення про реєстрацію заявленого компонування інтегральної мікросхеми, то вноситься відповідний запис до Реєстру. Реєстрація компонування здійснюється під відповідальність заявника за його придатність для набуття права інтелектуальної власності. Про реєстрацію компонування Установа публікує відомості у офіційному бюлетені, після якої будь-яка особа може ознайомитись з матеріалами заявки. У місячний строк після реєстрації Установа видає заявнику свідоцтво.

Заявник може оскаржити будь-яке рішення Установи до Апеляційної палати. Рішення Апеляційної палати є остаточним і може бути скасоване лише судом.

Стаття 473. Суб'єкти права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми є:

1) автор компонування інтегральної мікросхеми;

2) інші особи, які набули прав на компонування інтегральної мікросхеми за договором чи законом.

Автор компонування інтегральної мікросхеми — фізична особа, творчою працею якої створено об'єкт, який визнано компонуванням інтегральної мікросхеми. Автором компонування інтегральної мікросхеми може бути тільки фізична особа.

Для визнання особи автором не має значення його вік або стан дієздатності. Малолітнім або недієздатним особам можуть належати особисті немайнові права компонування інтегральної мікросхеми. Майнові права здійснюють від їх імені родичі та опікуни. Особи, дієздатність яких обмежена, здійснюють свої майнові права інтелектуальної власності тільки за згодою їх піклувальників. Особи, віком від 14 до 18 років, здійснюють свої права самостійно.

Нарівні з громадянами України мають права іноземні громадяни та особи без громадянства. Якщо ці особи мають постійне місце проживання поза межами України, то вони реалізують свої права через патентних повірених.

Якщо авторів декілька, то усі вони мають право на одержання свідоцтва на компонування інтегральної мікросхеми. Вони можуть здійснювати свої права спільно — на підставі угоди між ними. Для визнання особи автором необхідний її особистий творчий внесок в створення компонування інтегральної мікросхеми. Для цього недостатньо надання особою технічної, організаційної або матеріальної допомоги.

Автору належить особисте немайнове право авторства на компонування інтегральної мікросхеми. Це право є невід'ємним та діє безстрокове.

До інших осіб — суб'єктів прав інтелектуальної власності відносяться інші заявники на одержання свідоцтва на компонування інтегральної мікросхеми та правонаступники цих осіб та авторів.

Крім авторів заявниками можуть бути будь-які фізичні та юридичні особи, які мають на це право. Перш за все, необхідно згадати про такого суб'єкта, як роботодавець. Відповідно до цього кодексу, майнові права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми, створене у зв'язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який створив цей об'єкт, та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно. Договором між цими суб'єктами може бути передбачено інше. Ця норма є новою для українського законодавства. Діючий Закон України «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» віддає право на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, роботодавцеві. Тому цей закон потребує необхідних змін.

Цей кодекс вводить нового суб'єкта прав інтелектуальної власності — замовника. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням, належать творцеві цього об'єкта та замовникові спільно, якщо інше не встановлено договором.

Правонаступниками як суб'єктами права інтелектуальної власності можуть бути спадкоємці та інші особи, право яких переходить в силу закону чи договору. Особисті немайнові права не можуть перейти до іншої особи, тому що вони невід'ємно пов'язані з винахідником чи автором. Майнові права на компонування інтегральної мікросхеми можуть перейти у спадщину в силу закону або заповіту.

Майнові права можуть перейти до іншої особи повністю — договір про передачу права власності на компонування інтегральної мікросхеми або частково — ліцензійний договір. Майнові права переходять до іншої особи за рішенням Кабінету Міністрів чи суду (примусова ліцензія).

Ще одним суб'єктом прав інтелектуальної власності є попередній користувач. Правовий статус згаданого суб'єкта регулює стаття 22 Глави 40 цього Кодексу.

Стаття 474. Майнові права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

1. Майновими правами інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми є:

1) право на використання компонування інтегральної мікросхеми;

2) виключне право дозволяти використання компонування інтегральної мікросхеми;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню компонування інтегральної мікросхеми, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми належать володільцю відповідного свідоцтва, якщо інше не встановлено законом чи договором.

Майнові права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми є чинними з дати, наступної за датою їх державної реєстрації. Майнові права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми можуть бути вкладом до статутного капіталу юридичної особи, предметом договору застави та інших зобов'язань, а також використовуватися в інших цивільних відносинах.

Реєстрація компонування інтегральної мікросхеми надає його власнику право використовувати компонування інтегральної мікросхеми на свій розсуд, якщо таке використання не порушує прав інших власників зареєстрованих компонувань інтегральних мікросхем. Свідоцтво про реєстрацію компонування інтегральної мікросхеми може бути видано кільком заявникам, якщо таке компонування створено їх спільною працею. У цьому випадку взаємовідносини стосовно використання компонування інтегральної мікросхеми визначаються договором між ними. У разі відсутності такого договору право інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми здійснюється спільно усіма власниками, але жоден з них не може передавати свої майнові права іншій особі без згоди решти власників.

Під використанням компонування інтегральної мікросхеми слід розуміти:

— копіювання компонування інтегральної мікросхеми;

— виготовлення інтегральної мікросхеми із застосуванням даного компонування;

- виготовлення будь-яких виробів, що містять такі інтегральні мікросхеми;

— ввезення таких Інтегральних мікросхем та виробів, що їх містять, на митну територію України;

- пропонування для продажу, продаж, зберігання в зазначених цілях та інше введення в обіг інтегральної мікросхеми, виготовленої із застосуванням даного компонування, та будь-яких виробів, що містять такі інтегральні мікросхеми.

Інтегральна мікросхема визнається виготовленою із застосуванням зареєстрованого компонування, якщо при цьому використано всі елементи, які визначають компонування інтегральної мікросхеми оригінальним.

Відповідно до законодавства України володілець свідоцтва має виключне право дозволяти використання компонування інтегральної мікросхеми. Порядок та умови дозволу на використання регулюються главою 75 цього кодексу — «Розпорядження майновими правами інтелектуальної власності».

За чинним законодавством України свідоцтво надає його володільцю виключне право перешкоджати неправомірному використанню компонування інтегральної мікросхеми, в тому числі забороняти таке використання. З метою попередження неправомірного використання, власник прав на зареєстроване компонування інтегральної мікросхеми має право сповіщати про реєстрацію цього компонування шляхом позначення відповідним чином компонування, або виробів, що містять таке компонування із зазначенням дати початку строку дії майнових прав на компонування інтегральної мікросхеми.

Закон визначає дії, які не визнаються порушенням прав на зареєстроване компонування інтегральної мікросхеми. Такими діями є використання зареєстрованого компонування інтегральної мікросхеми:

- у конструкції чи в процесі експлуатації транспортного засобу іноземної держави, який тимчасово або випадково знаходиться у водах, повітряному просторі чи на території України, за умови, що зареєстроване компонування інтегральної мікросхеми використовується лише для потреб зазначеного засобу;

- без комерційної мети;

- з науковою метою або в порядку експерименту;

— за надзвичайних обставин (стихійне лихо, катастрофа, епідемія, епізоотія тощо).

Компонування інтегральної мікросхеми або інші вироби, які містять таке компонування, придбане законним шляхом, тобто таке, що після виготовлення введено в обіг власником прав на це компонування або особою, яка має на це дозвіл власника може ввозитися на митну територію України, пропонуватися для продажу, продаватися, зберігатися в зазначених цілях або вводитися в обіг іншим чином. Також не визнається порушенням прав власника використання будь-якою особою компонування інтегральної мікросхеми, якщо ця особа не знала і не могла знати, що компонування інтегральної мікросхеми виготовлено і введено в обіг з порушенням прав. Ця особа, після одержання відповідного повідомлення, повинна припинити використання компонування інтегральної мікросхеми.

Право користування компонуванням інтегральної мікросхеми належить володільцю відповідного свідоцтва. Він може передавати це право за договором іншій особі. Але у законі існують випадки, коли використовувати зазначений об'єкт може інша особа без дозволу власника.

Таким випадком є невикористання компонування інтегральної мікросхеми в Україні протягом трьох років від дати, наступної за датою його державної реєстрації або від дати, коли використання компонуванням інтегральної мікросхеми було припинено. У цьому разі будь-яка особа, у разі відмови власника прав на зареєстроване компонування інтегральної мікросхеми від укладення ліцензійного договору, може звернутися до суду із заявою про надання їй дозволу на використання компонування. Якщо володілець свідоцтва не доведе, що факт невикористання зумовлений поважними причинами, суд може винести рішення про надання дозволу на використання компонування інтегральної мікросхеми заінтересованій особі з визначенням обсягу її використання, строку дії дозволу, розміру та порядку виплати винагороди власнику прав.

Також Кабінет Міністрів України, виходячи із суспільних інтересів та інтересів національної безпеки, може дозволити використання зареєстрованого компонування інтегральної мікросхеми без згоди його власника. У цьому випадку власнику виплачується відповідна компенсація.

Стаття 475. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

1. Майнові права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми є чинними з дати, наступної за датою їх державної реєстрації за умови підтримання чинності цих прав відповідно до закону.

2. Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми спливає через десять років, що відліковуються від дати подання заявки на компонування інтегральної мікросхеми в установленому законом порядку.

Коментар див. після ст. 478.

Стаття 476. Дострокове припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

1. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми може бути припинено достроково за ініціативою особи, якій вони належать, якщо це не суперечить умовам договору, а також в інших випадках, передбачених законом.

Коментар див. після ст. 478.

Стаття 477. Правові наслідки спливу строку чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

1. У разі припинення чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми воно може вільно та безоплатно використовуватися будь-якою особою, за винятками, встановленими законом.

2. Якщо у зв'язку з достроковим припиненням чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми завдано збитків особі, якій було надано дозвіл на його використання, такі збитки відшкодовуються особою, яка надала зазначений дозвіл, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Коментар див. після ст. 478.

Стаття 478. Відновлення чинності достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

1. Чинність достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми може бути відновлено у порядку, встановленому законом, за заявою особи, якій ці права належали у момент їх припинення.

1. Група статей глави 40 ЦК присвячена строку дії та перебігу майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми. Такі права є чинними з дати, наступної за датою їх державної реєстрації. Тобто державна реєстрація майнових прав є ключовим моментом їх чинності. Державна реєстрація — це внесення запису про компонування інтегральної мікросхеми до Державного реєстру після прийняття відповідного рішення Установи. Про державну реєстрацію у офіційному бюлетені публікуються відомості. Запис про державну реєстрацію компонування інтегральної мікросхеми повинен містити такі відомості:

- номер реєстрації, який є номером свідоцтва;

- дату реєстрації;

- номер заявки;

- дату подання заявки;

- дату, з якої набирають чинності права, що засвідчуються свідоцтвом;

- дату публікації відомостей про видачу свідоцтва та номер бюлетеня;

- повне ім'я фізичної особи — заявника (заявників) або найменування юридичної особи — заявника (заявників);

- повне ім'я автора (авторів);

- повне ім'я фізичної особи — власника (власників) або найменування юридичної особи власника (власників) свідоцтва, його адресу та двобуквений код держави відповідно до стандарту BОIB SТ.З;

- назву компонування інтегральної мікросхеми;

- реферат;

- повне ім'я та реєстраційний номер представника у справах інтелектуальної власності (патентного повіреного) або повне ім'я іншої довіреної особи;

- місце проживання та повне ім'я фізичної особи або місцезнаходження та найменування юридичної особи, якій надсилається свідоцтво, адресу для листування.

У цій статті вказується, що майнові права чинні за умови підтримки їх чинності відповідно до закону. Законодавство про винаходи передбачає обов'язок власника патенту сплачувати щорічні збори за підтримку чинності майнових прав на винахід. Порядок сплати та розміри цих зборів регулюються «Положенням про порядок сплати зборів за дії, пов'язані з охороною прав на об'єкти інтелектуальної власності», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 22 травня 2001 р.

Але Закон України «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» від 05.11.1997 р. № 621 не містить обов'язка сплати щорічних зборів за підтримку дії свідоцтва на компонування інтегральної мікросхеми. Такі збори не передбачені і вказаним положенням. Таким чином, на наш погляд, зазначені нормативні акти необхідно привести у відповідність з ЦК та ввести зміни, які передбачають сплату збору за підтримання чинності майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми.

Загальний строк чинності майнових прав становить десять років від дати подання заявки на компонування інтегральної мікросхеми. Цей строк може бути достроково припинений, але не може бути продовжений.

2. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної

мікросхеми, тобто дії свідоцтва, становить десять років. Але цей строк може бути достроково припинено. Закон України «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» не містить підстав та порядку дострокового припинення свідоцтва. Але ЦК передбачає таку можливість. Тому у закон треба внести необхідні зміни.

Підстави та порядок дострокового припинення чинності майнових прав на компонування інтегральної мікросхеми можуть бути тими ж, що передбачені для винаходів. Тобто, одною з підстав за ініціативою особи буде відмовлення від майнових прав. Це може статися на підставі заяви, поданої до Установи. Заява повинна містити:

- номер свідоцтва;

- номер заявки;

- дату подання заявки;

- назву компонування інтегральної мікросхеми;

- повне ім'я фізичної особи — власника (власників) або найменування юридичної особи

- власника (власників) й адресу власника (власників) свідоцтва;

- адресу для листування.

Якщо компонування інтегральної мікросхеми використовує за ліцензійним договором будь-яка інша особа, то у заяві повинно бути зазначено, що ця особа попереджена про відмову. У заяві повинні бути відомості про відсутність накладеного арешту на майно, до складу якого входять права на зазначений об'єкт. Заява підписується власником свідоцтва, а якщо власник свідоцтва юридична особа, то уповноваженою особою. Чинність майнових прав припиняється з дня публікації про це в офіційному бюлетені Установи.

Вище згадувалося про необхідність введення щорічного збору за підтримання чинності свідоцтва на компонування інтегральної мікросхеми. При його введенні, іншим випадком дострокового припинення чинності майнових прав буде відмова від сплати цього збору. Річний збір повинно сплачувати за кожний рік дії свідоцтва. Дія свідоцтва припиняється з першого дня року, за який збір не сплачено. Але протягом деякого строку після припинення дії свідоцтва його власнику повинна надаватись можливість сплатити заборгованість разом зі штрафом у розмірі п'ятдесяти відсотків збору. У разі сплати чинність майнових прав на компонування інтегральної мікросхеми відновлюється. Якщо протягом цього строку заборгованість не буде сплачено, Установа публікує відомості про припинення дії свідоцтва.

3. Припинення виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми може статися у разі спливу строку чинності прав на цей об'єкт. Строк чинності майнових прав на компонування інтегральної мікросхеми становить десять років. Цей строк обчислюється від дати подання заявки на отримання свідоцтва.

Також припинення виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми може статися у разі дострокового припинення дії свідоцтва на зазначений об'єкт, тобто у разі відмови від свідоцтва або у разі несплати збору за підтримку чинності свідоцтва.

Наслідком припинення виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми буде відсутність власника цього об'єкта. Отже ЦК містить норму, невідому раніше діючому законодавству. У разі припинення чинності виключних майнових прав на компонування інтегральної мікросхеми воно може вільно та безоплатно використовуватися будь-якою особою, за винятками, встановленими законом. Цією особою можуть бути як фізичні, так і юридичні особи, причому і іноземні теж, а також особи без громадянства. Особі вже не треба подавати заявку до Установи на одержання свідоцтва. Однак нарівні з нею цей об'єкт може використовувати будь-яка особа.

Власнику виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми надано право укладати договір про надання дозволу на використання цього об'єкта. Проте після укладення такого договору власник майнових прав може відмовитись від свідоцтва. У законі необхідно передбачити обов'язок власника свідоцтва попереджувати особу, якій надано таке право, про відмову від нього. Також у ліцензійному договорі може бути передбачена заборона відмови від свідоцтва.

Але якщо ця умова буде відсутня у договорі, дострокове припинення чинності майнових прав може завдати величезних збитків особі, яка отримала право використовувати компонування інтегральної мікросхеми. Тому норма цієї статті зобов'язує власника свідоцтва відшкодувати збитки, завдані цій особі. Треба доповнити, що той же договір може звільнити власника свідоцтва від цього обв'язка.

4. Попередні статті присвячені випадкам дострокового припинення виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми та правовим наслідкам такого припинення. Причини відмови від свідоцтва можуть бути найрізноманітнішими — відсутність засобів використання компонування інтегральної мікросхеми, неможливість сплачування щорічних зборів, відсутність комерційної перспективи реалізації об'єкта. Але через деякий час у особи, якій належали майнові права у момент їх припинення, може з'явитися можливість використовувати компонування інтегральної мікросхеми. У законі передбачена можливість відновлення припинених прав.

Відновити права особа, якій ці права належали у момент їх припинення, може шляхом подання відповідної заяви до Установи. Законодавство України хоча і надає можливість відновлення чинності майнових прав, тобто шляхом подачі заяви, але не визначає порядок її подачі.

Як зазначалось у інших статтях, наслідком припинення чинності майнових прав компонування інтегральної мікросхеми є можливість використання цього об'єкта будь-якою особою. Постає питання: що робити, якщо особа, якій належали права до дострокового припинення їх чинності, вирішила їх відновити, а компонування інтегральної мікросхеми, яке їй належало, використовує будь-яка інша особа. У цьому випадку особа, яка добросовісно почала використовувати компонування інтегральної мікросхеми або зробила ефективну та серйозну підготовку до такого використання, має право на продовження використання і після відновлення права законного власника.

Проте у законі необхідно передбачити можливість відновлення чинності майнових прав, які були припинені із-за несплати щорічних зборів за підтримання чинності свідоцтва на компонування інтегральної мікросхеми. Ця можливість полягає в тому, що власник свідоцтва, протягом деякого строку з дати, коли дія цього свідоцтва була припинена, має право сплатити свою заборгованість але разом зі штрафом у розмірі п'ятдесяти процентів збору. При сплаті заборгованості та штрафу чинність майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми відновлюється.

Стаття 479. Визнання прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми недійсними

1. Права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми визнаються недійсними з підстав та в порядку, встановлених законом.

Способом припинення правової охорони компонування інтегральної мікросхеми є визнання недійсними майнових прав інтелектуальної власності на нього, тобто визнання недійсним свідоцтва про державну реєстрацію компонування. Свідоцтво може бути визнано недійсним тільки у судовому порядку та за таких підстав:

- невідповідність зареєстрованого компонування інтегральної мікросхеми умовам здатності для набуття права інтелектуальної власності;

- порушення вимог реєстрації компонування інтегральної мікросхеми в іноземних державах.

Будь-яка особа може зареєструвати компонування інтегральної мікросхеми в іноземній

державі. Для цього необхідно подати заявку на реєстрацію прав на компонування інтегральної мікросхеми в орган іноземної держави. До подання такої заявки, якщо інше не передбачено міжнародним договором України, заявник зобов'язаний подати заявку до Установи і повідомити про його наміри здійснити таку реєстрацію. У разі відсутності заборони, заявку на реєстрацію компонування інтегральної мікросхеми може бути подано в орган іноземної держави.

З метою визнання реєстрації компонування недійсним будь-яка особа може подати до Держдепартаменту клопотання про проведення експертизи зареєстрованого компонування на відповідність умовам здатності для набуття права інтелектуальної власності. За подання клопотання ця особа сплачує збір. Документ про сплату збору повинен надійти до Укрпатенту разом з клопотанням. Якщо такий документ не надійде, клопотання вважається неподаним. Власника майнових прав на компонування інтегральної мікросхеми повідомляють про надходження такого клопотання.

Експертиза зареєстрованого компонування проводиться на відповідність умовам оригінальності.

За результатами експертизи особі, яка подала клопотання, надсилається експертний висновок. На підставі цього висновку суд приймає рішення про визнання реєстрації недійсною. Відомості про визнання реєстрації недійсною Установа публікує в своєму офіційному бюлетені. Також, на підставі рішення суду, до Державного реєстру топографій інтегральних мікросхем вносяться відомості про визнання реєстрації компонування недійсною.

Свідоцтво на компонування інтегральної мікросхеми, отже майнові права, витікаючи з нього, визнані недійсними, вважаються такими, що не набрали чинності з дати, наступної за датою їх державної реєстрації.

Стаття 480. Право попереднього користувача на компонування інтегральної мікросхеми

1. Будь-яка особа, яка до дати подання заявки на компонування інтегральної мікросхеми або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала компонування інтегральної мікросхеми в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача).

2. Право попереднього користувача може передаватися або переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано компонування інтегральної мікросхеми або здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання.

Право попереднього користувача існує в законодавстві багатьох країн світу. Його містять авторитетні міжнародні документи, такі як Паризька конвенція про охорону промислової власності або Патентна інструкція до Євразійської патентної конвенції. Право попереднього користувача існує при наявності деяких умов, таких як:

- два різних винахідника самостійно створили два тотожні компонування інтегральної мікросхеми незалежно один від одного, шляхом власної добросовісної творчої праці;

- особа, яка претендує на право попереднього користувача, реально використовує компонування інтегральної мікросхеми або здійснила необхідне значне і серйозне приготування до його використання. Не виникне права попереднього користувача, якщо компонування створено, але воно не використовується або не робиться підготовка до такого використання;

- використання або приготування до використання компонування інтегральної мікросхеми повинно мати місце на території України. Ті ж самі здійснені дії за кордоном не можуть бути підставою для виникнення права попереднього користувача;

- таке використання або приготування до використання повинно бути здійснено до подання заявки на видачу свідоцтва на тотожне компонування інтегральної мікросхеми.

ЦК підкреслює, що право попереднього користувача носить безоплатний характер, тобто суб'єкт цього права не повинен виплачувати будь-яку винагороду суб'єкту права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми. На відміну від власника майнових прав, суб'єкт права попереднього користувача не може заборонити використання зазначеного компонування третім особам. Для попереднього користувача також є обмеженим обсяг користування. Він не може бути розширений проти того, який склався до подання заявки на отримання свідоцтва на компонування.

Неможливо відчужити право попереднього користувача. Воно може передаватися або переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано компонування інтегральної мікросхеми або здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання. Суб'єкт цього права не має права видавати іншим особам ліцензії на використання компонування. Законодавством не передбачена видача якого-небудь охоронного документа, який би засвідчував право попереднього користувача.

Спори між власником майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми і суб'єктом права попереднього користувача розв'язуються у судовому порядку. Тягар доведення права попереднього користувача лежить на його суб'єктові.

Глава 41

ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

НА РАЦІОНАЛІЗАТОРСЬКУ

ПРОПОЗИЦІЮ

Стаття 481. Поняття та об'єкти раціоналізаторської пропозиції

1. Раціоналізаторською пропозицією є визнана юридичною особою пропозиція, яка містить технологічне (технічне) або організаційне рішення у будь-якій сфері її діяльності.

2. Об'єктом раціоналізаторської пропозиції може бути матеріальний об'єкт або процес.

Раціоналізаторською пропозицією визнається пропозиція, що є новою і корисною для підприємства, організації, установи, міністерства, відомства, до якої вона подана, і котра передбачає зміну або удосконалення: конструкції виробу; технології виробництва; складу матеріалу.

До раціоналізаторської пропозиції законодавство встановило три необхідні вимоги:

пропозиція має стосуватися профілю підприємства, якому вона подана;

вона має бути новою;

раціоналізаторська пропозиція повинна бути корисною підприємству, якому вона подана.

Пропозиція подається тому підприємству, діяльності якого вона стосується. При цьому не має значення, де працює раціоналізатор і, взагалі, чи працює. Відповідність діяльності підприємства визначається тим, що вона може бути використана в технологічному процесі цього підприємства, в продукції, що ним виробляється, у застосовуваній техніці або матеріалах.

Новизна — це критерій охороноздатності, який визначається за сукупністю знань, так званим «рівнем техніки». Пропозиція визнається новою для підприємства, якщо її суть до заявлення пропозиції не була відома, тобто відсутні будь-які відомості з усіх відомих джерел інформації, які містять дані про раціоналізаторські пропозиції.

Пропозиція визнається корисною для підприємства, якщо її використання дає змогу збільшити економічну ефективність підприємства, отримати більший прибуток і т.п.

Не можна вважати раціоналізаторською пропозицію, яка ставить мету, але не визначає її рішення.

Об'єктом раціоналізаторської пропозиції може бути як матеріальна (тілесна) річ, так і

певний процес. Процес у даному випадку слід визначати і технологічний, і технічний, але не слід до рацпропозицій відносити організаційні чи управлінські процеси.

Стаття 482. Обсяг правової охорони раціоналізаторської пропозиції

1. Обсяг правової охорони раціоналізаторської пропозиції визначається її описом, а також кресленнями, якщо вони подані.

Заяву на раціоналізаторську пропозицію складає сам автор (співавтори) за спеціально встановленою формою (Р-1), затвердженою Міністерством статистики України. Форма заяви на раціоналізаторську пропозицію містить розділ «Опис пропозиції». Цей опис починається з викладення недоліків існуючої конструкції, виробу, технології виробництва і техніки, що застосовуються, і складу матеріалу. Далі в описі викладаються переваги пропозиції, що усувають зазначені недоліки, зміст запропонованого рішення. Опис має бути складений так, щоб у ньому містились усі необхідні дані, достатні для практичного здійснення пропозиції без участі автора чи співавторів. В описі наводяться також відомості про прибуток чи інший позитивний ефект, який може дати використання раціоналізаторської пропозиції.

У разі потреби до заяви додаються графічні матеріали (креслення, схеми, ескізи тощо), техніко-економічні розрахунки та додаткові відомості про прибуток чи інший позитивний ефект, який може дати використання раціоналізаторської пропозиції.

Усі матеріали заяви (графічні чи інші матеріали заяви, що додаються до неї) мають бути підписані усіма співавторами, зазначеними у заяві. На заяві і графічних матеріалах зазначається дата заповнення (написання) та виготовлення.

Підприємство, до якого подається заява, в разі заінтересованості в цій пропозиції, може надати авторові допомогу в складанні заяви, виготовленні креслень, схем, ескізів тощо.

Заява на раціоналізаторську пропозицію може бути подана до міністерства. У такому разі її направляють на розгляд того підприємства, до діяльності якого відноситься пропозиція, без її реєстрації в журналі, але з зазначенням дати її надходження.

Якщо раціоналізаторська пропозиція не відноситься до діяльності підприємства, якому вона подана, або сама заява складена з порушенням встановлених вимог, то її не реєструють і не приймають до розгляду.

Правильно складена заява приймається до розгляду. З моменту реєстрації заява вважається документом підприємства, міністерства (відомства), і на прохання автора чи співавторів їм може бути видано копію зареєстрованої заяви.

Якщо авторові раціоналізаторської пропозиції відмовлено в реєстрації, то йому у письмовій формі повідомляють причину відмови. В цьому повідомленні мають бути зазначені найменування пропозиції і дата її надходження на підприємство або до міністерства (відомства).

При незгоді автора з відмовою у реєстрації і прийнятті до розгляду його заяви він може оскаржити зазначену відмову керівникові підприємства, міністерства (відомства). Скарга має бути розглянута у 15-денний строк.

Автор має право після реєстрації заяви на раціоналізаторську пропозицію вносити до неї зміни і доповнення. Проте зазначені зміни і доповнення можуть вноситися лише до прийняття рішення про визнання пропозиції раціоналізаторською. Зміни і доповнення не повинні стосуватися суті пропозиції. Якщо вони стосуються суті пропозиції, то вони можуть бути оформлені як окрема пропозиція.

Автор має право на одержання довідки, якою засвідчується факт і дата надходження заяви. Така довідка повинна бути видана авторові протягом п'яти днів від дати надходження такого прохання.

Якщо пропозиція не має новизни, то такий висновок повинен бути належним чином обгрунтований.

За результатами розгляду заяви на раціоналізаторську пропозицію може бути прийнято таке рішення:

— визнати пропозицію раціоналізаторською і прийняти до використання;

— провести дослідну перевірку пропозиції; - пропозицію відхилити.

Рішення з пропозиції приймає керівник підприємства чи керівник відповідного підрозділу, на якого це покладено наказом по підприємству, з урахуванням висновків з пропозиції стосовно її новизни і корисності.

У разі визнання пропозиції раціоналізаторською підприємство розробляє організаційно-технічні заходи, які мають забезпечити її ефективне використання.

Проте трапляються випадки, коли пропозиція визнається раціоналізаторською не повністю, а лише частково, тоді в рішенні має бути вказано, в якій саме частині вона визнається раціоналізаторською.

Рішення про відхилення пропозиції має бути аргументовано мотивами відхилення.

Порядок розгляду заяв на раціоналізаторські пропозиції, внесених керівником, його заступником, головним інженером, заступником головного інженера підприємства за місцем роботи чи на підпорядкованих підприємствах, дещо інший, їхні заяви розглядає і рішення за ними приймає керівник вищестоящої організації. Такий самий порядок діє і щодо пропозицій, внесених зазначеними працівниками у співавторстві з іншими особами.

Протягом місяця після винесення рішення про визнання пропозиції раціоналізаторською і прийняття її до використання авторові видається свідоцтво встановленої форми. Якщо авторство на пропозицію мають кілька співавторів, то кожному з них видається свідоцтво.

Свідоцтво видає підприємство, яке прийняло рішення про визнання пропозиції раціоналізаторською і прийняття її до використання. Свідоцтво підписує керівник підприємства і стверджує печаткою. У свідоцтві зазначаються дата і номер заяви, зазначені в Журналі реєстрації.

У разі співавторства у свідоцтві вказуються прізвища усіх співавторів в алфавітному порядку.

Факт використання раціоналізаторської пропозиції підтверджується спеціальним актом за формою, що її затверджує Міністерство статистики України. Саме в обсязі, передбаченому в описі пропозиції, і здійснюється її правова охорона.

Стаття 483. Суб'єкти права інтелектуальної власності

1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію є її автор та юридична особа, якій ця пропозиція подана.

Автор раціоналізаторської пропозиції має право на захист своїх особистих немайнових і майнових прав. Особисті немайнові права автора раціоналізаторської пропозиції захищаються у позовному порядку.

Автор має право на подання заяви на раціоналізаторську пропозицію. Але за наявності певних відхилень від встановлених вимог йому може бути відмовлено в прийнятті заяви до розгляду. Така відмова може бути оскаржена керівнику підприємства. Скарга має бути розглянута в 15-денний строк.

Тобто такі скарги розглядаються в адміністративному порядку.

Відмова у визнанні пропозиції раціоналізаторською або у прийнятті її до використання може бути оскаржена керівнику підприємства в 3-мі-сячний строк. У разі незгоди автора з прийнятим за його скаргою рішенням або якщо при розгляді скарги рішення не прийнято, автор може звернутися до суду. В цьому разі передбачений адміністративно-судовий порядок захисту прав автора раціоналізаторської пропозиції.

Юридична особа, яка прийняла пропозицію та визнала її раціоналізаторською, має право на виключне її використання у будь-якому обсязі без обмежень.

Стаття 484. Права суб'єктів права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію

1. Автор раціоналізаторської пропозиції має право на добросовісне заохочення від юридичної особи, якій ця пропозиція подана.

2. Юридична особа, яка визнала пропозицію раціоналізаторською, має право на використання цієї пропозиції у будь-якому обсязі.

Автор раціоналізаторської пропозиції, як і будь-який інший суб'єкт права інтелектуальної власності, відповідно до чинного законодавства має певні особисті немайнові і майнові права.

До особистих немайнових прав автора раціоналізаторської пропозиції належать право авторства, право на ім'я, право на назву раціоналізаторської пропозиції, право на пріоритет, до майнових прав — право на винагороду.

Щодо особистих немайнових прав, то їх зміст уже розкривався раніше і тому немає потреби повторюватись. Що стосується права на винагороду, то воно має свої особливості. Раціоналізатор, подаючи заяву до підприємства про визнання поданої ним пропозиції раціоналізаторською, разом з тим передає підприємству, в разі визнання пропозиції раціоналізаторською, і право на використання за певну винагороду.

Розмір винагороди визначається у відповідності до Тимчасового положення про правову охорону об'єктів промислової власності і раціоналізаторських пропозицій, затвердженого Указом Президента України від 18 вересня 1992 р.

Якщо використання раціоналізаторської пропозиції дає певний економічний ефект (прибуток), то складається розрахунок ефективності за рік. Винагорода за раціоналізаторські пропозиції, що не дають економічного ефекту, але які мають інший позитивний результат, виплачується у розмірі, визначеному в залежності від їх дійсної цінності з урахуванням досягнутого позитивного ефекту та обсягу використання.

Право на винагороду має автор або співавтори протягом двох років з моменту початку використання раціоналізаторської пропозиції на підприємстві, яке видало автору свідоцтво на раціоналізаторську пропозицію. Розмір винагороди визначається умовами договору між автором та підприємством, але не може бути менше 10 % прибутку, отримуваного щорічно підприємством від використання раціоналізаторської пропозиції; 2% від частки собівартості продукції (робіт, послуг), яка стосується раціоналізаторської пропозиції, позитивний ефект від якої не впливає на отримання прибутку. Винагорода сплачується авторові у відповідності до умов договору, але не пізніше 3-х місяців після закінчення кожного року використання раціоналізаторської пропозиції.

Юридична особа, яка визнала пропозицію раціоналізаторською, має право використовувати її на свій розсуд і в будь-якому обсязі.

Прийнята пропозиція може бути також використана і на інших підприємствах. Підприємство, що прийняло пропозицію до використання, може направити інформацію про цю пропозицію заінтересованим підприємствам з метою укладення угоди.

Відповідно до обсягу використання раціоналізаторської пропозиції, визначається і розмір винагороди, що виплачується автору.

Всі спори, що виникають у зв'язку із використанням раціоналізаторської пропозиції, розглядаються в судовому порядку, крім оскарження відмови про прийняття раціоналізаторської пропозиції, яка розглядається керівником підприємства, до якого ця раціоналізаторська пропозиція була подана.

Глава 42

ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА СОРТ РОСЛИН, ПОРОДУ ТВАРИН

Стаття 485. Види прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин

1. Право інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин становлять:

1) особисті немайнові права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, засвідчені державною реєстрацією;

2) майнові права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, засвідчені патентом;

3) майнове право інтелектуальної власності на поширення сорту рослин, породи тварин, засвідчене державною реєстрацією.

Про особисте немайнове право авторства на сорт свідчать Реєстр сортів, Реєстр патентів, свідоцтво про авторство на сорт рослин, патент. Про майнове право власника сорту свідчать Реєстр патентів, патент. Про особисте немайнове право та майнове право автора на породу тварин свідчать свідоцтво і запис у Державному реєстрі селекційних досягнень у галузі тваринництва Міністерства АПК України.

До особистих немайнових прав належать: а) право авторства; б) право на ім'я; в) право на назву сорту чи породи. Автор має право вимагати визнання авторства на виведений ним сорт чи породу саме за ним. Це має значення для його громадської оцінки. Крім того, автор має право вимагати, щоб при використанні сорту чи породи у відповідній документації зазначалось його ім'я. Автор має також право на назву свого сорту чи породи. Уже при поданні заявки автор повинен зазначити назву сорту чи породи, яка має надавати можливість ідентифікувати сорт або породу, не повторювати назви або відрізнятися від назви уже існуючого сорту чи породи такого самого або близького виду. Назва сорту чи породи не може складатися з одних цифр, не повинна вводити в оману щодо властивостей, походження та значення сорту чи породи, або щодо особи автора сорту чи породи, суперечити принципам суспільної моралі.

Автор сорту чи породи має право перешкоджати іншим особам привласнювати та спотворювати його авторство; вимагати не розголошувати його ім'я як автора сорту чи породи і не зазначати його у публікаціях; вимагати зазначення свого імені під час використання сорту чи породи, якщо це практично можливо. При поданні заявки на один і той самий сорт чи породу до патентних відомств різних держав назва сорту чи породи в усіх заявках має бути однаковою.

При використанні сорту чи породи будь-якою особою має зберігатися та його назва, під якою він внесений до Державного реєстру сортів рослин України чи Державного реєстру селекційних досягнень у галузі тваринництва України.

Особисті немайнові права автора сорту чи породи є невідчужуваними.

Майнові права суб'єкта права на селекційні досягнення. Особа, яка одержала патент на селекційне досягнення, стає власником патенту, який надає право виключного використання власного сорту чи породи і на дозвіл чи заборону використання сорту чи породи іншими особами.

Виключне право власника сорту чи породи на дозвіл чи заборону використання сорту чи породи полягає в тому, що ніхто без його дозволу не може здійснювати по відношенню до матеріалу сорту чи породи такі дії: виробництво або відтворення; доведення до кондиції з метою розмноження; пропонування до продажу; продаж або інший комерційний обіг; вивезення за межі митної території України;

ввезення на митну територію України зберігання для будь-яких вищевикладених цілей.

Використання цих прав має здійснюватися в межах, передбачених законом. Будь-яка особа не може використовувати запатентований сорт чи породу без згоди власника патенту.

Відносини, що виникають у зв'язку з виведенням, використанням, захистом, відчуженням нових сортів рослин, регулюються Законом України «Про охорону прав на сорти рослин» від 21 квітня 1993 р., який набув чинності 1 листопада 1993 р., в редакції 17 січня 2002 р. (далі — Закон про рослини). У Законі дано визначення таких понять як «сорт», «використання сорту», «запатентований сорт» та інших, пов'язаних з правовою охороною сортів рослин. Законодавство про рослини розрізняє два види сортів: сорти, що допущені до господарського використання, і сорти, які захищені патентом, тобто запатентовані сорти.

Об'єктом правової охорони вищезгаданий Закон про рослини визнає особисті немайнові права автора сорту, власника патенту або ліцензії. Перелік родів і видів рослин, на сорти

яких видаються патенти, визначається Кабінетом Міністрів України. Отже, далеко не всі виведені нові сорти рослин підпадають під правову охорону, а лише ті, які можуть бути визнані патентоспроможними.

Об'єктом права на сорт є селекційне досягнення у рослинництві, одержане штучним шляхом або шляхом відбору, і таке, що має одну або кілька господарських ознак, які відрізняють його від існуючих сортів рослин.

Відповідно до Закону про рослини сорт — це окрема група рослин в рамках нижчого із відомих ботанічних таксонів, яка, незалежно від того, задовольняє вона повністю або ні умови надання правової охорони, може бути визначена ступенем прояву ознак, що є результатом діяльності даного генотипу або комбінації генотипів; може бути відрізнена від будь-якої іншої групи рослин ступенем прояву принаймні однієї з цих ознак; може розглядатися як єдине ціле з точки зору її придатності для відтворення в незмінному вигляді цілих рослин сорту. Категорії сорту — клон, лінія, гібрид, популяція.

Сорт визнається патентоспроможним і на нього видається патент, якщо він є новим та відповідає умовам новизни, виокремлюваності, однорідності і стабільності.

Відповідно до закону сорт вважається новим, якщо на дату надходження заявки на видачу патенту на сорт до Установи України матеріал цього сорту не був відомий цивільному обороту:

а) на території України більше одного року;

б) на території будь-якої іншої країни для винограду, декоративних деревних рослин, плодових культур та лісових порід більше шести років та більше чотирьох років для інших культур. Але слід мати на увазі, що зазначена норма стосовно іноземних громадян і юридичних осіб діє за принципом взаємності. Тобто вона не застосовується до громадян і юридичних осіб зарубіжних країн, де таку норму не передбачено для громадян України.

Дещо інші правила щодо сортів тих родів і видів, які були занесені до Реєстру сортів рослин України, тобто вони були допущені до господарського використання, але на території України не охоронялись. Новизна зазначених сортів не втрачається, якщо навіть їх використовували понад зазначені строки. Пріоритет на такі сорти встановлюється від дати надходження такого сорту на сортовипробування. Проте строк чинності скорочується на період від дати надходження сорту на сортовипробування до дати надходження заявки до патентного відомства України.

Сорт відповідає умові виокремлюваності, якщо він чітко відрізняється від будь-якого іншого сорту, загальновідомого на дату надходження заявки до Установи України. Загальновідомість сорту встановлюється за усіма джерелами інформації, зокрема, фактом його використання, наявністю в офіційних каталогах, довідковому фонді, точним описом у літературі або іншій заявці. Ознаки, що дають змогу визначити відмінні особливості сорту, мають бути здатними до відтворення і точного опису.

Однорідним вважається сорт, рослини якого, з урахуванням особливостей розмноження, за своїми ознаками залишаються досить схожими за своїми основним ознаками, відзначеними в описі сорту.

Стабільним вважається сорт, якщо його основні ознаки залишаються незмінними після кожного розмноження. У разі особливого циклу розмноження — в кінці кожного циклу розмноження.

Сорт вважається патентоспроможним, коли всі наведені умови будуть наявні у своїй сукупності.

Пріоритет сорту. За датою надходження заявки до Установи визначається пріоритет сорту. Проте заявник може претендувати на визнання за ним конвенційного пріоритету, тобто визнання пріоритету за датою надходження заявки до Установи України держави — учасниці Міжнародної конвенції з охорони селекційних досягнень. Але право на конвенційний пріоритет у заявника виникає лише за умови, що його заявка надійшла до Установи не пізніше 12 місяців після подання першої заявки в державі — учасниці Конвенції. Але за наявності поважних причин Установа може подовжити строк на подання заявки на визнання конвенційного пріоритету, проте не більше як на два місяці.

Для визнання права на конвенційний пріоритет заявник зобов'язаний вказати про це при поданні заявки або протягом двох місяців від дати надходження заявки до патентного відомства України і додати копію першої заявки, завіреної в патентному органі держави-учасниці Міжнародної конвенції з охорони селекційних досягнень, до якого було подано першу заявку.

Стаття 486. Суб'єкти права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин

1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин є:

1) автор сорту рослин, породи тварин;

2) інші особи, які набули майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин за договором чи законом.

Суб'єктом правовідносин, що виникають у процесі створення і використання сорту рослин, може бути будь-яка фізична і юридична особа. Іноземні громадяни та юридичні особи можуть бути суб'єктами прав на сорти рослин в Україні за принципом взаємності.

Суб'єктом права на сорт рослини може бути особа без громадянства, якщо вона постійно проживає в Україні.

Автором сорту визнається громадянин, творчою працею якого створено (виявлено, і/або виведено, і/або поліпшено) сорт. Якщо сорт створено спільною творчою працею кількох осіб, усі вони визнаються співавторами виведеного нового сорту. Проте не вважаються співавторами ті особи, які не внесли особистого творчого вкладу у створення сорту. Особи, які надавали авторові (співавторам) лише технічну допомогу, матеріально чи організаційно сприяли виведенню сорту, оформленню матеріалів для одержання права на сорт, не визнаються співавторами. Але якщо кілька осіб вивели сорт незалежно одна від одної, то право на одержання патенту на сорт належить тій особі, чия заявка надійшла раніше до Установи України. Право на одержання патенту може мати, а отже бути суб'єктом права на сорт, будь-яка особа, якій автор передав своє право на одержання патенту. Автор сорту може вказати про це безпосередньо в заявці або в окремій заяві, але за умови, що заява про це надійшла до Установи до прийняття рішення про видачу патенту.

Суб'єктами прав на сорт рослини можуть бути спадкоємці та інші правонаступники автора сорту, а також держава.

В сучасних умовах одним із важливих суб'єктів права на сорт стає роботодавець, який має право на одержання патенту, якщо сорт створено працівником — автором сорту при виконанні ним службових обов'язків, конкретного завдання, одержаного працівником від роботодавця. Отже, роботодавець стає власником патенту і суб'єктом права на сорт за умови, що сорт створено під час виконання службових обов'язків або за завданням роботодавця, тобто коли роботодавець доручив працівникові виведення сорту.

Крім того, право на одержання патенту належить роботодавцю за умови, що між автором і зазначеним працівником укладено письмовий договір, який передбачає передачу прав роботодавцеві на одержання патенту. В договорі мають бути визначені умови виплати винагороди авторові. Якщо ж між автором сорту і роботодавцем не укладено письмового договору про передачу прав на одержання патенту або роботодавець порушив істотні умови договору, то право на одержання патенту залишається за автором.

Власник патенту може передати право на патент будь-якій третій особі. Але якщо він не є автором сорту, то така передача може мати місце лише на тих умовах, за яких це право було одержано від автора сорту.

Стаття 487. Майнові права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, засвідчені патентом

1. Майновими правами інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, засвідченими патентом, є:

1) право на використання сорту рослин, породи тварин, придатних для поширення в Україні;

2) виключне право дозволяти використання сорту рослин, породи тварин;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню сорту рослин, породи тварин, у тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин належать володільцю патенту, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Права, що надаються патентом його власникові, можуть бути передані повністю чи частково будь-якій третій фізичній чи юридичній особі.

Права, що надаються патентом його власникові, можуть бути передані ним або його правонаступником будь-якій третій фізичній чи юридичній особі повністю або частково. Передача прав оформляється ліцензійним договором, відповідно до якого власник патенту передає іншим особам право на використання сорту. Треті особи (ліцензіари) беруть на себе обов'язок вносити обумовлені ліцензійним договором платежі та здійснювати інші дії, передбачені договором.

Отже, слід звернути увагу на те, що власник патенту може передавати іншим особам як саме право на патент, так і права, що з нього випливають (на основі ліцензійного договору).

Договір на передачу права на патент і ліцензійний договір мають бути зареєстровані в патентному відомстві України під загрозою їх недійсності.

Власник патенту чи його правонаступники можуть оголосити відкриту ліцензію на право використання сорту. Для цього вони мають право подати до Установи заяву для офіційного опублікування про надання будь-якому громадянинові чи юридичній особі відкритої ліцензії. За цією ліцензією будь-яка особа має право використати сорт на умовах, передбачених договором з власником патенту чи його правонаступниками.

У разі використання сорту на основі відкритої ліцензії збір за підтримку чинності патенту зменшується на 50 відсотків з початку року, який настає за роком публікації заяви про надання відкритої ліцензії.

Ліцензіар відкритої ліцензії має право в будь-який час відкликати свою заяву про надання відкритої ліцензії, якщо ніхто не виявив бажання нею скористатися.

Виключні права на сорт, передбачені патентом, у певних передбачених законом випадках можуть бути обмежені. Так, у разі невикористання сорту власником патенту протягом перших трьох років, заінтересованим особам суд може видати примусову невиключну ліцензію. Прийняти таке рішення суд може за умов, що сорт протягом 3-річного строку не використовується, а власник патенту відмовився укласти із заінтересованими особами ліцензійний договір. 3-річ-ний строк починає свій перебіг від дати прийняття рішення про видачу патенту. Не визнається порушенням патентних прав власника патенту на сорт, якщо він використовується:

а) в некомерційних цілях;

б) в експериментальних цілях;

в) як вихідний матеріал для виведення інших сортів;

г) для товарної переробки або транзитного перевезення. Сорти, права на які в Україні не охороняються, можуть використовуватись тільки після проведення державного сортовипробування і занесення їх до Реєстру сортів рослин України.

Використання сортів, що занесені до Реєстру сортів рослин України, має здійснюватися з додержанням положень Закону про рослини. Тут варто звернути увагу на таке. Сорти рослин України, що охороняються патентом, можуть бути використані третіми особами тільки з дозволу власника патенту. Ці сорти занесено до Державного реєстру рослин України. Сорти, які в Україні не охороняються патентом, але занесені до Реєстру сортів рослин України (не до Державного реєстру, а просто до Реєстру), також можуть використовувати треті особи з додержанням положень Закону про рослини, тобто з дозволу автора сорту і виплатою винагороди.

Автор сорту рослини, який не є власником патенту, має протягом строку чинності патенту право на одержання винагороди від власника патенту за використання сорту.

Розмір і умови виплати винагороди автору сорту визначаються договором, що укладається між ним і власником патенту. Винагорода виплачується авторові сорту протягом шести місяців після закінчення кожного року, в якому використовувався сорт, якщо договором з власником патенту не передбачено інше.

Стаття 488. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин

1. Майнові права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, засвідчені патентом, є чинними з дати, наступної за датою їх державної реєстрації, за умови підтримання чинності цих прав відповідно до закону.

2. Законом можуть бути встановлені умови тимчасової чинності майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин до набрання ними чинності відповідно до частини першої цієї статті.

3. Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин спливає через тридцять років, а щодо дерев та винограду — через тридцять п'ять років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком державної реєстрації цих прав.

4. Чинність виключних майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин може бути припинено достроково або поновлено у випадках та у порядку, встановлених законом.

5. Право на поширення сорту рослин, породи тварин є чинним з дати, наступної за датою його державної реєстрації, та діє безстрокове за умови підтримання чинності цього права відповідно до закону.

6. Чинність виключних майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин може бути припинено достроково або поновлено у випадках та порядку, встановлених законом.

Майнові права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, засвідчені патентом, є чинними з дати, наступної за датою їх державної реєстрації, за умови підтримання чинності цих прав відповідно до закону. Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин спливає через тридцять років, а щодо дерев та винограду — через тридцять п'ять років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком державної реєстрації цих прав. Право на поширення сорту рослин, породи тварин є чинним з дати, наступної за датою його державної реєстрації, та діє безстрокове за умови підтримання чинності цього права відповідно до закону.

Чинність виключних майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин може бути припинено достроково або поновлено у випадках та у порядку, встановлених законом.

Обов'язок власника патенту. З метою збереження характерних ознак та властивостей сорту, які зазначені в його описі на дату встановлення пріоритету, власник патенту повинен підтримувати сорт протягом строку чинності патенту відповідним чином.

Припинення дії патенту. Чинність патенту може бути припинена одним із двох способів: припиненням його чинності достроково або визнанням патенту недійсним. Чинність патенту може бути припинена за заявою його власника, поданою до Установи, а також у разі несплати у встановлений строк збору за підтримання його чинності. Про дострокове припинення чинності патенту Установа публікує інформацію в офіційному бюлетені. Патент може бути визнано недійсним повністю або частково у таких випадках:

а) заявлений сорт не відповідає умовам патентоспроможності;

б) невірного визначення в патенті автора (співавторів) сорту або власника патенту.

Скарга проти видачі патенту за зазначеними підставами, що наведені, може бути розглянута Апеляційною палатою Установи в присутності скаржника. Визнання патенту на сорт недійсним проводиться в судовому порядку.

Патентування сорту в іноземних державах. Відповідно до Закону про рослини кожна фізична чи юридична особа, яка має право на сорт, може цей сорт патентувати в будь-якій зарубіжній державі. Заявка на патентування сорту в іноземній державі подається до відповідної служби цієї держави. Але зарубіжне патентування сорту можливе лише за умови подання заявки на цей самий сорт до Установи. Тобто в Україні діє принцип довільного зарубіжного патентування сорту — спочатку цей же сорт має бути запатентований в Україні, а лише потім можливе його зарубіжне патентування.

Якщо цей порядок буде порушено і заявник чи його правонаступник спробує запатентувати свій сорт в іноземній державі поза Установою України, то це спричинить для заявника чи його правонаступника досить неприємні наслідки — він втрачає право на одержання патенту в Україні. Якщо ж він уже одержав патент в Україні, то може бути позбавлений самого патенту.

За подання заявки, видачу патенту, підтримання чинності та продовження строку дії патенту справляється певний збір. Розмір і порядок його справляння встановлюються законодавством. У ньому можуть бути передбачені підстави звільнення від сплати зазначених зборів, зменшення їх розмірів або повернення в разі надмірного справляння збору.

Установа України надає й інші послуги заявникам у поданні, оформленні заявок тощо. Перелік зазначених послуг та розмір сплати за них визначає Кабінет Міністрів України.

Може статися так, що до Установи України водночас надійдуть дві заявки на один і той самий сорт, виведений різними авторами. У такому разі пріоритет визначається за заявкою, в якій доведено більш ранню дату її відправлення до Установи України. Якщо зазначені дати знову збігатимуться — за заявкою, що має більш ранній реєстровий номер Установи України.

Глава 43

ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА КОМЕРЦІЙНЕ НАЙМЕНУВАННЯ

Стаття 489. Правова охорона комерційного найменування

1. Правова охорона надається комерційному найменуванню, якщо воно дає можливість

вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводить в оману споживачів щодо справжньої її діяльності.

2. Право інтелектуальної власності на комерційне найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування та охороняється без обов'язкового подання заявки на нього чи його реєстрації і незалежно від того, є чи не є комерційне найменування частиною торговельної марки.

3. Відомості про комерційне найменування можуть вноситися до реєстрів, порядок ведення яких встановлюється законом.

4. Особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними надаються.

В Україні чинне «Положение о фирме» від 22 червня 1922 р.

Комерційне найменування — це передусім будь-яка назва підприємства, установи чи організації, що має статус юридичної особи. Назва має бути чіткою, короткою, такою, що легко сприймається і запам'ятовується або, як кажуть, благозвучною. Однією із необхідних умов такого комерційного найменування має бути відповідність назви характерові діяльності даної фірми. Ця вимога в законодавстві зарубіжних країн дістала назву «принцип істинності фірми». Не може бути визнане найменування фірми «Дарунки ланів» як такої, що продає одяг, вироблений із вовни овець.

Ще однією правовою ознакою комерційного найменування має бути вимога щодо оригінальності найменування. Не може дістати правову охорону найменування, яке повторює уже використовуване або настільки схоже з ним, що його легко сплутати з іншими. Найменування фірми має чітко відрізнятися від інших подібних.

Користування одним і тим самим найменуванням різними підприємствами, організаціями, установами та іншими підприємницькими структурами може завдавати помітних матеріальних і моральних збитків окремим користувачам одного й того самого найменування.

Індивідуалізація підприємства, організації чи установи засобом комерційного найменування зумовлює потребу надати правову охорону такому найменуванню. Без правової охорони користування комерційним найменуванням втрачає будь-який смисл, практичний резон. Але надання правової охорони комерційному найменуванню з боку держави може мати місце лише за наявності певних умов.

Правова охорона надається комерційному найменуванню, якщо воно дає можливість вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводить в оману споживачів щодо справжньої діяльності.

Право інтелектуальної власності на комерційне найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування та охороняється без обов'язкового подання заявки на нього чи його реєстрації і незалежно від того, є чи не є комерційне найменування частиною торговельної марки.

Відомості про комерційне найменування можуть вноситися до реєстрів, порядок ведення яких встановлюється законом.

Особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізують, та послуг, які ними надаються.

Стаття 490. Майнові права інтелектуальної власності на комерційне найменування

1. Майновими правами інтелектуальної власності на комерційне найменування є:

1) право на використання комерційного найменування;

2) право перешкоджати іншим особам неправомірно використовувати комерційне найменування, в тому числі забороняти таке використання;

3) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на комерційне найменування передаються іншій особі лише разом з цілісним майновим комплексом особи, якій ці права належать, або його відповідною частиною.

Майнові права інтелектуальної власності на комерційне найменування. Майновими правами на комерційне найменування є: право на використання комерційного найменування; право перешкоджати іншим особам неправомірно використовувати комерційне найменування, в тому числі забороняти таке використання, а також будь-які інші майнові права, що не заборонені законом.

Майнові права інтелектуальної власності на комерційне найменування передаються іншій особі лише разом з цілісним майновим комплексом особи, якій ці права належать, або його відповідною частиною.

Використання зареєстрованого на ім'я певної юридичної особи комерційного найменування іншими юридичними особами без дозволу володільця не допускається. Досягнута володільцем комерційного найменування ділова репутація в умовах ринкової економіки має досить високу ціну. Вона здобута наполегливою працею колективу юридичної особи, в результаті якої досягнуто високої якості товару, надання послуг, інші економічні досягнення, отже, закон має надавати володільцеві комерційного найменування право розпоряджатися виключним правом на фірму на свій розсуд.

Він має право передавати своє виключне право на використання комерційного найменування іншим особам за певну винагороду. Комерційне найменування має приносити своєму володільцю прибуток шляхом здачі його у своєрідний найом.

Стаття 491. Припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на комерційне найменування

1. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на комерційне найменування припиняється у разі ліквідації юридичної особи та з інших підстав, встановлених законом.

Чинність майнових прав інтелектуальної власності на комерційне найменування припиняється у разі ліквідації юридичної особи та з інших підстав, встановлених законом (ст. 493 нового ЦК України).

За міжнародною практикою фірмове найменування може також використовувати володілець у товарних знаках, які належать йому. Проте володілець фірмового найменування за тією ж міжнародною практикою не може відчужувати його окремо від підприємства. Однак це правило не поширюється на випадки реорганізації юридичної особи чи відчуження підприємства в цілому.

Юридична особа, яка неправомірно використала чуже комерційне найменування, має бути зобов'язана припинити його використання і відшкодувати потерпілому заподіяні збитки в повному обсязі.

Глава 44

ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА ТОРГОВЕЛЬНУ МАРКУ

Стаття 492. Торговельна марка

1. Торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

В Україні правова охорона товарних знаків здійснюється Законом «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 р. зі змінами та доповненнями), далі — Закон про товарні знаки. Отже, законодавство України про товарні знаки перебуває у стадії становлення. Але є його стрижень, навколо якого розвиватиметься інше законодавство про торговельну марку.

Товарний знак — це знак, який допомагає відрізнити продукт одного підприємства від такого самого продукту іншого. Продукт у цьому разі вживається у значенні товар, тобто все, що продається. Цей товар повинен мати розпізнавальний знак, аби покупець міг вибрати потрібний товар серед подібних. Такий вибір істотно спрощується, якщо продукт позначений товарними знаками, оскільки, знаючи товарні знаки тієї чи іншої фірми, покупець може судити про якість та інші характеристики товару. Товарні знаки, зокрема, мають важливе значення для товарів народного споживання, у тому числі і для тих, які вживаються у домашньому господарстві. До товарного знака дуже близький знак обслуговування. Він має своїм призначенням розрізняти сервіс різних підприємств. До сервісу входять, наприклад, надання автомобілів в оренду, організація туристичних мандрівок, підготовка різного роду оглядів і т.п. Економічна роль сервісу останніми роками зростає, тому знаки обслуговування набувають дедалі більшого значення.

Товарні знаки виконують в основному чотири функції: 1) вирізнення товару або послуг серед інших подібних, що перебувають у цивільному обороті; 2) вказівка на походження товару або послуг; 3) вказівка на певну якість товарів і послуг; 4) рекламування даного товару і послуг.

Знаки мають бути характерними (тобто відрізнятися від назви самого товару або сфери його застосування) і в той же час різко відрізнятися від знаків, що використовуються конкурентами.

Функція вказівки на джерело походження товару чи послуги дуже близька до функції виокремлення. Тут під джерелом мається на увазі не географічна область, а підприємство.

Функція вказівки на певну якість товару чи послуг полягає в тому, що торговельна марка, за загальним правилом і традицією, що склалася, повинна вказувати на якість товару чи послуг, які у споживача не викликають сумніву, тобто такий знак вказує на високу якість та інші позитивні характеристики товару чи послуг.

Функція рекламування є також однією з основних функцій марки. Внаслідок зв'язку між товаром (послугами) і законом останній дає суспільству інформацію про товари і послуги і цим самим допомагає володільцям стимулювати і зберігати попит на ці товари і послуги. Отже, марки не повинні вводити в оману споживача, використовуватись для фальсифікованої реклами або нечесної конкуренції.

Закон встановлює вимоги, яким має відповідати позначення, що заявляється для реєстрації як знак для товарів і послуг. Передусім, правова охорона надається знаку, що не суперечить суспільним інтересам, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені законом.

Якщо знак є стилізованим зображенням малого герба України у вигляді усміхненого дракона, а такий знак було подано на реєстрацію, то це, безумовно, суперечить суспільним інтересам. Образ дракона у фольклорі майже всіх народів асоціюється із силами зла, і його поєднання з державною символікою є неприпустимим. Таке позначення порушує іншу норму охороноздатності, яка не допускає надання правової охорони знаку, що зображує державну символіку. Крім того, норми Паризької конвенції не допускають використання у знаках навіть стилізації державних символів.

Заявлене позначення має бути новим, невідомим у межах України, тобто новизна позначення обмежується лише територією України.

Позначення має бути корисним. Це випливає із ст. 5 Закону про товарні знаки, відповідно до якої правова охорона надається позначенню, що не суперечить суспільним інтересам. Воно має певним чином індивідуалізувати надійну конкурентоспроможність і стабільність попиту на товар і послуги.

Знак повинен мати об'єктивне вираження, яке дає змогу маркувати ним випущені вироби й упаковку, використовувати у технічній і супровідній документації тощо без зниження якості і зовнішнього вигляду товару, тобто бути технологічним. Нарешті, позначення має відповідати вимогам промислової естетики та ергономіки, що включає благозвучність, у тому числі бути милозвучним і легковимовним. Лише сукупність зазначених вимог дає підставу визнати заявлене позначення як знак для товарів і послуг.

Закон чітко визначає, які позначення не можуть бути визнані знаками для товарів і послуг. Перелік позначень, наведених у законі, що не можуть бути визнані як знак для товарів і послуг, поділяється на чотири групи.

Першу групу становлять символи, позначення, відзнаки, що мають уже офіційно визнане значення для держави чи суспільства. До цієї групи належать: герби, прапори, емблеми, офіційні назви держав; скорочені або повні найменування міжнародних міжурядових організацій, а також офіційні контрольні, гарантійні та пробірні клейма, печатки; нагороди та інші відзнаки.

При згоді компетентних органів або власників позначень вони можуть вноситися до знака як елементи, що не охороняються.

Другу групу позначень становлять позначення, які не відповідають вимогам законодавства. Вони або не мають розрізняльної здатності, або є загальновживаними як позначення товарів і послуг певного виду, або лише вказують на вид, якість, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, а також на місце і час виготовлення чи збуту товару або надання послуги. Так, не визнаються, зокрема, знаками для товарів і послуг позначення у вигляді чаші, обвитої змією, оскільки це позначення є загальновживаним символом для фармацевтичних препаратів і взагалі для медицини. Численні словесні позначення, такі як «Укрторгреклама», «Промінвестбанк», «Українська біржа нерухомості» та інші, підпадають під зазначений виняток і можуть бути внесені до знака як елементи, що не охороняються, якщо вони не займають домінуючого розташування у зображенні знака.

До цієї ж другої групи належать позначення, які не можуть бути визнані знаками, що можуть ввести в оману споживача щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар чи надає послуги. Не визнаються знаками також позначення, що є загальновживаними символами і термінами.

До третьої групи позначень закон відносить такі, що є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати з:

- раніше зареєстрованими знаками чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім'я іншої особи щодо однорідних товарів і послуг;

- знаками інших осіб, якщо ці знаки охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна;

- фірмовими найменуваннями, що відомі в Україні і належать іншим особам, які одержали право на них до дати подання до патентного відомства заявки стосовно однорідних товарів і послуг;

- зазначення походження товарів, крім випадків, коли вони включені до знака як елементи, що не охороняються, і зареєстровані на ім'я інших осіб, які мають право користуватися такими зазначеннями;

- сертифікаційними знаками, зареєстрованими у встановленому порядку.

Не визнаються знаками для товарів і послуг позначення, які підпадають під чинність інших законів:

- промислові зразки, права на які належать в Україні іншим особам;

- назви відомих в Україні творів науки, літератури і мистецтва або цитати і персонажі з них, твори мистецтва та їх фрагменти без згоди власників авторського права або їх правонаступників;

- прізвища, імена, псевдоніми та похідні від них, портрети і факсиміле відомих в Україні осіб без їхньої згоди.

Закон передбачає такі види знаків для товарів і послуг: словесні (слова й абревіатури, наприклад, Таврія, Славутич, КРАЗ); зображувальні (композиція ліній, плям; фігур, форм на площині); об'ємні (композиції фігур у трьох вимірах, тобто у формі самого виробу або

його упаковки — флакони, пляшки тощо); комбіновані (сполучення зображувальних, словесних і об'ємних елементів). Знаки можуть бути виконані в будь-якому кольорі чи поєднанні кольорів. Закон України про товарні знаки не згадує про звукові знаки, але такі знаки є, наприклад, музичні сигнали як позивні тієї чи іншої організації радіомовлення. У законодавстві зарубіжних країн про товарні знаки звукові сигнали можуть визнаватися товарними знаками.

Стаття 493. Суб'єкти права інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на торговельну марку є фізичні та юридичні особи.

2. Право інтелектуальної власності на певну торговельну марку може належати одночасно кільком фізичним та (або) юридичним особам.

Варто розрізняти суб'єктів права на подання заявки на знак для товарів і послуг і суб'єктів права на знак для товарів і послуг. Суб'єктом права на подання заявки на знак для товарів і послуг може бути будь-яка особа. Це передусім громадянин України, громадяни іноземних держав та особи без громадянства. Це будь-які юридичні особи — юридичні особи України, юридичні особи, постійне місцеперебування яких у зарубіжних країнах. Це може бути будь-яке інше об'єднання тих чи інших осіб. Право на подання заявки на знак для товарів і послуг мають також правонаступники зазначених осіб.

Стаття 494. Засвідчення набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом.

2. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом.

3. Набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку, яка має міжнародну реєстрацію або визнана в установленому законом порядку добре відомою, не вимагає засвідчення свідоцтвом.

Особа, яка бажає одержати свідоцтво, подає до патентного відомства України заявку на видачу свідоцтва на знак для товарів і послуг. Заявка може бути подана особисто заявником або через представника у справах інтелектуальної власності, або іншу довірену особу. Іноземні громадяни та юридичні особи, які проживають чи мають постійне місцеперебування поза межами України, у відносинах з патентним відомством реалізують права через представників у справах інтелектуальної власності.

Отже, право на одержання свідоцтва можуть мати будь-яка особа, об'єднання осіб або їх правонаступники за умови правильного оформлення заявочних матеріалів. Правила складання та подання заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг (Інновація. -1997. — №№ 1-3.) Якщо заявку на одне й те саме або тотожне позначення подали дві чи більше осіб, то право на одержання свідоцтва має заявник, заявка якого має більш ранню дату подання, або якщо заявлено пріоритет, більш ранню дату пріоритету, за умови, що вказана заявка не вважається відкликаною, не відкликана або не відхилена.

Заявка складається українською мовою і повинна стосуватися лише одного знака. Вона має містити такі документи: а) заяву про реєстрацію знака; б) зображення позначення, що заявляється; в) перелік товарів і послуг, для яких заявник просить зареєструвати знак, згрупованих за Міжнародною класифікацією товарів і послуг для реєстрації знаків.

У заяві зазначаються прізвище, ім'я та по батькові заявника (заявників), якщо заявку подає громадянин. Якщо заявка подається від імені юридичної особи, то в заяві зазначається її адреса.

Знак для товарів і послуг може бути заявлений у будь-якому кольорі чи поєднанні кольорів. У такому разі в заяві має бути вказаний колір чи поєднання кольорів, охорону яких заявник просить. До заяви в такому разі мають бути додані кольорові зображення зазначеного знака в кількості примірників, що визначається Установою.

Назви у знаках для товарів і послуг подаються українськими заявниками українською мовою, якщо товари реалізуються, а послуги надаються виключно на території України (ч. З ст. 36 Закону УРСР «Про мови в Українській РСР»).

За подання заявки сплачується збір. Документ про сплату збору повинен надійти до Установи разом із заявкою або протягом двох місяців від дати подання заявки.

Дата подання заявки визначається за днем надходження до Установи заявочних матеріалів. Проте допускається, з метою закріплення зазначеної дати за заявником, подання заявки в неповному складі. Установа може визначити дату подання заявки за днем її надходження, якщо в її складі будуть, принаймні, такі матеріали:

а) клопотання в довільній формі про реєстрацію знака, викладене українською мовою;

б) відомості щодо заявника та його адреси, викладені українською мовою;

в) частина, яка зовнішньо нагадує позначення, що може бути знаком;

г) відомості щодо переліку товарів і послуг, для яких заявляється знак.

Якщо заявку подано до Установи не в повному складі, то вона може бути доповнена протягом двох місяців від дати одержання заявником повідомлення установи. Якщо протягом зазначеного строку заявка не буде приведена у відповідність до вимог закону, то датою подання заявки вважатиметься дата одержання установою повністю оформленої відповідно до вимог закону заявки. Якщо цього не буде зроблено, заявка вважається неподаною, про що заявникові надсилається повідомлення.

Рішення установи про встановлення дати подання заявки надсилається заявникові після надходження документа про сплату збору за подання заявки. В іншому разі рішення заявнику не надсилається, а сама заявка вважається відкликаною.

Проте слід мати на увазі, що заявник може скористатися правом на пріоритет попередньої заявки на такий самий знак протягом шести місяців від дати подання попередньої заявки до патентного відомства чи до відповідного органу держави — учасниці Паризької конвенції про охорону промислової власності.

Пріоритет знака може бути визначений також за датою відкриття офіційних або офіційно визнаних міжнародних виставок, якщо знак був використаний в експонаті, що демонструвався на зазначених виставках. Проте для визнання пріоритету знака за цією датою необхідні дві неодмінні умови: 1) виставка проведена на території держави — учасниці Паризької конвенції про охорону промислової власності; 2) заявка надійшла до установи не пізніше шести місяців від дати відкриття зазначеної виставки.

Правом пріоритету можна скористатися за умови, що заява про це надійшла до установи не пізніше трьох місяців від дати подання заявки. В заяві має бути зазначено дату подання і номер попередньої заявки та додано копію заявки в перекладі українською мовою. Якщо ж йдеться про виставочний пріоритет, то має бути поданий документ, який підтверджує показ зазначеного знака на виставці. Право на пріоритет втрачається, якщо у встановлені строки не будуть представлені зазначені матеріали.

До дати прийняття рішення про реєстрацію знака заявник має право в будь-який час відкликати свою заявку.

Після прийняття рішення про реєстрацію знака Установа у своєму офіційному бюлетені публікує відомості про видачу свідоцтва. Така публікація можлива лише за наявності документа про сплату збору за видачу свідоцтва. Якщо ж такого документа немає і протягом трьох місяців від дати надходження до заявника рішення про видачу свідоцтва він не надійде до Установи, публікація не проводиться, а заявка вважається відкликаною.

На підставі публікації відомостей про видачу свідоцтва будь-яка особа має право ознайомитися з матеріалами заявки.

Водночас з публікацією відомостей про видачу свідоцтва Установа здійснює державну реєстрацію знака. Після внесення до реєстру відомостей про знак будь-яка особа має право ознайомитися з ними.

На підставі державної реєстрації знака Установа України в місячний строк після цього видає заявнику свідоцтво. Якщо право на одержання свідоцтва мають кілька осіб, їм видається одне свідоцтво.

Будь-яке рішення Установи за заявкою на знак може бути оскаржене заявником протягом трьох місяців від дати одержання рішення. Рішення може бути оскаржене до Апеляційної палати Установи. Скарга має бути розглянута Апеляційною палатою протягом чотирьох місяців від дати її одержання. Скарга розглядається у межах мотивів, викладених у ній.

Стаття 495. Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є:

1) право на використання торговельної марки;

2) виключне право дозволяти використання торговельної марки;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором.

Свідоцтво надає його власникові виключне право користуватися і розпоряджатися знаком на свій розсуд.

Знак для товарів і послуг може бути використаний будь-яким способом, що не суперечить чинному законодавству. Це може бути застосування на товарах і при наданні послуг, для яких зареєстровано знак, на упаковці товарів, у рекламі, друкованих виданнях, на вивісках, під час демонстрації експонатів на виставках, ярмарках, що проводяться в Україні, в проспектах, рахунках, на бланках та іншій документації, пов'язаній із запровадженням зазначених товарів і послуг у господарський оборот.

Якщо знак належить кільком власникам, то користування ним визначається угодою між ними. У разі відсутності такої угоди кожний із співвласників має право користуватися знаком на свій розсуд. Але жоден з них не має права видавати дозвіл (видавати ліцензію) на використання знака та передавати право власності іншій особі без згоди інших співвласників свідоцтва.

Власник свідоцтва має право забороняти іншим особам використовувати зареєстрований знак без його дозволу.

Право інтелектуальної власності на знак на підставі договору може бути передано будь-якій іншій особі, яка стає правонаступником власника свідоцтва. Проте передача права власності на знак не допускається, якщо така передача може ввести в оману споживача щодо товару і послуг або щодо особи, яка виробляє товар чи надає послуги. Суб'єкту права власності на знак належить право видавати дозвіл (видавати ліцензію) будь-якій іншій особі на використання знака на підставі ліцензійного договору. В ліцензійному договорі має бути обов'язково передбачена умова, за якою ліцензіат бере на себе зобов'язання ні в якому разі не допустити зниження якості товарів і послуг. Ліцензіар зобов'язаний здійснювати контроль за додержанням цієї умови.

Договір про передачу права власності на знак та ліцензійний договір під загрозою їх недійсності мають бути зареєстровані в Установі України. Для будь-яких третіх осіб зазначені договори набувають чинності лише після їх реєстрації.

Іноді проставляння знака на товарах буває недостатньо для його охорони. У такому разі власник свідоцтва має право поряд із знаком проставляти попереджувальне маркування, яке застерігає потенційних порушників про те, що знак зареєстрований. Особи, що здійснюють посередницьку діяльність і мають свій знак, на підставі договору з виробником товару або особою, що надає послуги, поряд із знаком зазначених осіб можуть проставляти свій знак або замість їх знаку.

Використання знака для товарів і послуг має здійснюватися таким чином, аби це не заподіювало шкоди іншим особам. Власник свідоцтва повинен добросовісно користуватися виключним правом, що випливає із свідоцтва.

Виключне право на товарний знак, яке набувається через його реєстрацію, можна визначити як право заборони іншим особам використовувати цей знак для комерційних цілей. Що означає «для комерційних цілей»? Тут можливі два варіанти. Найпростіший випадок порушення виключного права на товарний знак — це коли знак використовує інше підприємство для таких самих товарів або послуг, що і сам володілець. Це явне порушення, і немає потреби з'ясовувати, чи є в даному разі ризик обману споживачів.

Звичайно вважають, що «використання» знака означає відтворення його на товарах або при наданні послуг, або при рекламуванні, продажу, імпорту товарів із незаконним використанням знака, або при пропозиції і наданні послуг під таким знаком. У деяких законах згадуються також навіть підготовчі дії, зокрема накопичення товарів для продажу на складах.

Практично в усіх країнах визнається, що порушення має місце, якщо використання товарного знака для аналогічних товарів вводить в оману споживача. Іншими словами, якщо рядовий споживач вважає, що товар чи послуга, для яких відповідач використав товарний знак, вироблені на підприємстві володільця знака, то він уже введений в оману і, отже, володілець товарного знака має право вимагати припинення такого використання.

Стаття 496. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку є чинними протягом десяти років з дати, наступної за датою подання заявки на торговельну марку в установленому законом порядку, якщо інше не встановлено законом. Зазначений строк може бути продовженим щоразу на десять років у порядку, встановленому законом.

Права, що надаються заявникові одержаним на знак свідоцтвом, діють від дати подання заявки, строк дії продовжується за умови сплати відповідного збору. Свідоцтво про реєстрацію знака надає його володільцю право власності на знак. Строк його чинності 10 років від дати подання заявки. Чинність свідоцтва за клопотанням його власника може бути подовжена щоразу на 10 років. Клопотання про подовження чинності свідоцтва має бути подано протягом останнього року його дії. Кількість разів подовження чинності свідоцтва не обмежена, тобто свідоцтво на знак для товарів і послуг може діяти необмежений строк, але для підтримання його в силі необхідно кожні 10 років подовжувати його чинність, безумовно, за умови сплати встановленого збору.

Стаття 497. Дострокове припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку припиняється в установленому законом порядку достроково у зв'язку з перетворенням торговельної марки у загальновживане позначення певного виду товарів чи послуг.

2. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку може бути припинено достроково за ініціативою особи, якій вони належать, якщо це не суперечить умовам договору, а також в інших випадках, передбачених законом.

3. Якщо у зв'язку з достроковим припиненням чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку завдано збитків особі, якій було надано дозвіл на її використання, такі збитки відшкодовуються особою, яка надала зазначений дозвіл, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Чинність свідоцтва може бути припинена у встановлених законом випадках. Так власник свідоцтва може у будь-який час відмовитися від нього повністю або частково на підставі заяви, поданої до Установи. Така відмова набирає чинності з моменту публікації відомостей про це в офіційному бюлетені Установи.

Чинність свідоцтва може припинитися за рішенням суду також у разі перетворення знака на позначення, що стало загальновживаним як позначення товарів і послуг певного виду після подання заяви.

Дія свідоцтва припиняється з першого дня, що настає за днем закінчення строку чинності свідоцтва, за який було сплачено збір.

Свідоцтво на знак припиняє свою чинність у разі несплати збору за подовження строку його дії. Сплата збору за подовження строку його чинності на наступний строк має бути здійснена протягом останніх двох місяців його чинності, а документ має надійти до установи до кінця останнього року чинності свідоцтва.

Як уже зазначалося, чинність свідоцтва припиняється, якщо його дію не подовжено. Збір за подовження дії може бути сплачено, а документ про його сплату надійти до Установи протягом шести місяців після закінчення встановленого строку. У такому разі розмір зазначеного збору збільшується на 50 відсотків.

Чинність свідоцтва може бути припинена за рішенням суду, якщо знак не використовується або недостатньо використовується в Україні протягом трьох років від дати публікації відомостей про видачу свідоцтва або від дати, коли використання знака було припинено. Проте при вирішенні цього питання суд може зважити на подані власником свідоцтва докази того, що знак не використовувався з незалежних від нього причин.

Стаття 498. Відновлення чинності достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Чинність достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності

на торговельну марку може бути відновлено у порядку, встановленому законом, за заявою особи, якій ці права належали у момент їх припинення.

Якщо знак не використовується або недостатньо використовується в Україні протягом трьох років з дати публікації відомостей про видачу свідоцтва або з дати, коли використання знаку було достроково припинено, будь-яка особа має право звернутися до суду (арбітражного суду) з заявою про дострокове припинення свідоцтва.

В будь-який час протягом трьох років володілець свідоцтва має право відновити своє право на виключне використання знаку і всі інші виключні майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку.

При вирішенні цього питання суд (арбітражний суд) має право прийняти до уваги представлені володільцями свідоцтва докази того, що знак не використовувався по незалежним від них причинах. У цьому випадку в проханні про припинення дії свідоцтва буде відмовлено.

Стаття 499. Визнання прав інтелектуальної власності на торговельну марку недійсними

1. Права інтелектуальної власності на торговельну марку визнаються недійсними з підстав та в порядку, встановлених законом.

Свідоцтво може бути визнано недійсним повністю або частково у разі:

- невідповідності зареєстрованого знака умовам надання правової охорони;

наявності у свідоцтві елементів зображення знака та переліку товарів і послуг, яких не було у поданій заявці.

Чинність свідоцтва може бути оспорена будь-якою особою протягом шести місяців від дня опублікування відомостей про видачу свідоцтва до Апеляційної палати. Апеляційна палата зобов'язана розглянути цю скаргу протягом шести місяців від дати надходження скарги. Власник свідоцтва має право ознайомитися зі скаргою. У розгляді скарги можуть брати участь скаржник і власник свідоцтва. Апеляційна палата розглядає скаргу в межах викладених мотивів, що містяться в ній.

Рішення Апеляційної палати за скаргою може бути оскаржено до суду.

Якщо видачу свідоцтва не була оскаржено у встановлений строк до Апеляційної палати, то свідоцтво може бути визнано недійсним тільки у судовому порядку.

Свідоцтво або його частина, визнані недійсними, вважаються такими, що не набрали чинності, від дати подання заявки.

Стаття 500. Право попереднього користувача на торговельну марку

1. Будь-яка особа, яка до дати подання заявки на торговельну марку або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала торговельну марку в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача).

2. Право попереднього користувача може передаватися або переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано торговельну марку або здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання.

Якщо особа відкрито та добросовісно використовувала таку торговельну марку або здійснила всі підготовчі дії до використання торговельної марки, яка згодом була зареєстрована іншою особою, вона має право на безоплатне продовження такого використання.

Таке право попереднього користувача може бути передано й іншим особам, але за умови, що до нього переходять не лише майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку, а й вся діяльність підприємства, на якому було використано цю торговельну марку або частина підприємства. Це ж стосується і випадків, коли використання торговельної марки ще не розпочалось, проте здійснено значну та серйозну підготовку до такого використання.

Свідоцтво надає його володільцю право забороняти іншим особам використовувати зареєстрований знак без його дозволу, за виключенням випадків, коли використання знаку не визнається відповідно до закону порушенням прав володільця знаку.

Не визнається порушенням прав володільця свідоцтва, отриманого до введення в дію пункту 4 статті 6 Закону «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг», добросовісне використання цього позначення іншими особами, розпочате до 1 січня 1992 року.

Глава 45

ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА ГЕОГРАФІЧНЕ ЗАЗНАЧЕННЯ

Стаття 501. Набуття права інтелектуальної власності на географічне зазначення

1. Право інтелектуальної власності на географічне зазначення виникає з дати державної реєстрації цього права, якщо інше не встановлено законом.

2. Обсяг правової охорони географічного зазначення визначається характеристиками товару (послуги) і межами географічного місця його (її) походження, зафіксованими державною реєстрацією права інтелектуальної власності на географічне зазначення.

16 червня 1999 р. Верховна Рада України прийняла Закон України «Про охорону прав на зазначення походження товарів».

Зазначення походження товару — це термін, який охоплює такі терміни: просте зазначення походження товару і кваліфіковане зазначення місця походження товару. В поняття кваліфіковане зазначення місця походження товару входить:

назва місця походження товару, тобто назва географічного місця, яка вживається як позначення у назві товару, що походить із зазначеного географічного місця та має особливі властивості, виключно або головним чином зумовлені характерними для даного географічного місця природними умовами або поєднанням цих природних умов з характерним для даного географічного місця людським фактором;

географічне зазначення походження товару — назва географічного місця, яка вживається як позначення у назві товару, що походить із цього географічного місця та має певні якості, репутацію або інші характеристики, в основному зумовлені характерними для даного географічного місця природними умовами чи людським фактором або поєднанням цих природних умов і людського фактора.

На якісні характеристики, крім технічного рівня, технології, якості матеріалів впливають ще й інші фактори, які часто не залежать навіть від технічного рівня виробництва чи будь-яких інших умов вироблення товару. Такими додатковими факторами, що зумовлюють значною мірою якісні та інші характеристики товару, можуть бути певні властивості того чи іншого географічного району. Це можуть бути різноманітні фактори — вода, повітря, грунти, кліматичні, гідрологічні та інші умови. Так, певні сорти вина можна виробити з винограду, що вирощується тільки в такій-то місцевості, на виробництво пива впливають ряд властивостей саме даного географічного району — вода, ячмінь, хміль тощо. Тканина даного сорту може бути вироблена тільки з вовни овець певної породи, що вирощується у певній місцевості.

Це природні фактори географічного району, які можуть зумовлювати певні якісні показники вироблюваного товару (наприклад, мінеральної води). Але на якісні характеристики товару можуть впливати також і люди — виробники цього товару.

Третій напрям впливу на конкурентоспроможність товару — це поєднання географічного фактору з людським. Поєднання місцевого фактору з людським дає високий ефект, підвищує конкурентоспроможність товару. Таким чином, на ринку складається певна оцінка товару, виробленого в певному географічному об'єкті та ще й у поєднанні з людським фактором. Зростає значення найменування місця походження товару, виникає необхідність його правового регулювання.

Право інтелектуальної власності на кваліфіковане зазначення виникає з дати державної реєстрації цього права у встановленому чинним законодавством порядку або внаслідок міжнародних договорів держави. Просте зазначення походження товару реєстрації не підлягає.

Стаття 502. Суб'єкти права інтелектуальної власності на географічне зазначення

1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на географічне зазначення є виробники товарів, асоціації споживачів, інші особи, визначені законом.

Заявником на реєстрацію кваліфікованого зазначення походження товару може бути будь-яка юридична чи фізична особа, яка має намір виробляти товар з характерними для даного географічного об'єкта властивостями або вже виробляє зазначений товар. Проте слід мати на увазі ту особливість цього інституту, що право на використання кваліфікованого зазначення походження товару не є монопольним, тобто воно не є виключним правом. Це означає, що одне й те саме найменування місця походження товару може бути зареєстровано на ім'я кількох заявників — користувачів цим найменуванням.

Особа, яка зареєструвала на своє ім'я кваліфіковане зазначення походження товару, набуває право на його використання (але не виключне право), якщо вироблюваний товар відповідає вимогам, викладеним у заявці на реєстрацію.

Проте для користування зазначенням походження товару не обов'язково усім користувачам його реєструвати, досить однієї реєстрації на ім'я будь-якої фізичної чи юридичної особи.

Право користування цим зазначенням походження товару на підставі державної реєстрації може бути надано будь-якій фізичній чи юридичній особі. Але таке право може бути надано за однієї неодмінної умови — виробник товару перебуває у тому самому географічному об'єкті і виробляє товар з тими самими властивостями, які визначені у свідоцтві про реєстрацію найменування місця походження товару.

В законі про зазначення походження товару чітко визначено порядок і умови проведення державної реєстрації, склад заявки та інші умови, що визначаються законом. Заявка має бути піддана відповідній експертизі. Якщо в результаті експертизи заявки на реєстрацію кваліфікованого зазначення місця походження товару буде встановлено, що заявлене зазначення відповідає вимогам закону і охороноздатності, то на підставі результатів експертизи приймається рішення про видачу свідоцтва на право використання кваліфікованого зазначення походження товару. На підставі цього рішення проводиться його реєстрація в Державному реєстрі назв місць походження та географічних зазначень походження товарів і прав на використання зареєстрованих кваліфікованих зазначень походження товарів, а на підставі реєстрації видається свідоцтво на право користування зазначенням походження товару.

Свідоцтво на право використання зазначення походження товару надає його володільцю певні права і накладає на нього певні обов'язки. Основним правом, що надається свідоцтвом, є право на користування кваліфікованим зазначенням походження товару.

Стаття 503. Права інтелектуальної власності на географічне зазначення

1. Правами інтелектуальної власності на географічне зазначення є:

1) право на визначення позначення товару (послуги) географічним зазначенням;

2) право на використання географічного зазначення;

3) право перешкоджати неправомірному використанню географічного зазначення, в тому числі забороняти таке використання.

2. Права інтелектуальної власності на географічне зазначення, що належать окремим суб'єктам права інтелектуальної власності на географічне зазначення, встановлюються законом.

Правами інтелектуальної власності на географічне зазначення є: право на визнання позначення товару (послуги) географічним зазначенням; право на використання географічного зазначення; право перешкоджати неправомірному використанню географічного зазначення, в тому числі забороняти таке використання. Таке право є чинним з дати, наступної за датою державної реєстрації, і охороняється безстрокове за умови збереження характеристик товару (послуги), позначених цим зазначенням.

Використанням зазначення походження товару прийнято вважати застосування його на товарах, для яких воно зареєстровано, а також на його упаковці, в рекламі, проспектах, рахунках та іншій діловій документації, друкованих виданнях, офіційних бланках, вивісках, а також при демонстрації товару на виставках і ярмарках, які проводяться на території держави. Власник свідоцтва має право наносити поряд з кваліфікованим зазначенням походження товару попереджувальне маркування для інформації про те, що це зазначення зареєстровано в Україні.

Для попереджувального маркування назви місця походження товару застосовується обведена овалом абревіатура (НМП), а географічного зазначення (ГЗП). Замість цього маркування або разом з ним може наноситися текст: «Зареєстрована в Україні назва місця походження товару» або «Зареєстроване в Україні географічне зазначення походження товару».

Право на користування найменуванням місця походження товару не є виключним, і тому володілець свідоцтва на нього не має права видавати ліцензії на використання цього найменування іншим особам. Цим іншим особам можна просто одержати свідоцтво на право користування цим же зазначенням місця походження товару.

Якщо зазначення походження товару набуває правового захисту, то в законі передбачено і захист цього права в разі його порушення.

Володілець свідоцтва має право забороняти використання зазначення походження товару особами, які не мають свідоцтва на право його використання. Якщо свідоцтво на право використання зазначення місця походження товару мають кілька осіб, то всі вони мають право забороняти його використання іншим особам.

Порушенням права на використання зазначення походження товару має визнаватися й те, що використовується з такими висловами, як «рід», «тип», «імітація» і тому подібними.

Порушенням має визнаватися також використання подібного позначення для однорідних товарів, що здатне ввести в оману щодо місця походження товару та його особливих властивостей. Порушенням також визнається використання зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару як видової назви.

Крім заборони неправомірного використання найменування місця походження товару, володілець свідоцтва має право вимагати від порушника:

припинення дій, що порушують право або створюють загрозу порушення;

вилучення з обігу товару з неправомірним використанням зазначення походження;

вилучення з товару чи його упаковки неправомірно нанесеного зазначення походження, а при неможливості цього — знищення товару;

відшкодування втрат, включаючи неодержані доходи;

відшкодування збитків у розмірі не більше ніж отриманий порушником прибуток.

Всі спори, пов'язані з використанням зазначення походження товару, має розв'язувати суд.

Стаття 504. Строк чинності права

інтелектуальної власності на географічне зазначення 1. Право інтелектуальної власності на географічне зазначення є чинним з дати, наступної за датою державної реєстрації, і охороняється безстрокове за умови збереження характеристик товару (послуги), позначених цим зазначенням.

Строк чинності свідоцтва обмежений, як правило, 10 роками. Але в законодавстві багатьох країн є правило, за яким володілець свідоцтва може клопотати про подовження його чинності. Кількість разів подовження строку чинності свідоцтва не обмежується. Проте чинність свідоцтва може бути подовжена лише за умови, що володілець свідоцтва перебуває у тому самому географічному об'єкті і виробляє товар із зазначеними у свідоцтві властивостями. В законі мають бути встановлені порядок та умови подовження чинності свідоцтва.

Підстави припинення правової охорони найменування місця походження товару. Такими підставами можуть бути:

- визнання недійсною реєстрації зазначення походження товару за скаргою будь-якої особи, якщо реєстрацію було здійснено з порушенням вимог законодавства;

- зникнення характерних для даного географічного об'єкта умов і неможливість виробництва товарів із зазначеними в Реєстрі властивостями, а також визнання цього зазначення видовою назвою товару;

- дія реєстрації найменування місця походження товару на ім'я іноземної юридичної чи фізичної особи, крім зазначених підстав, може припинитися також у зв'язку з втратою права на дане найменування місця походження товару в країні походження товару.

Чинність реєстрації найменування місця походження товару має припинитися з моменту публікації рішення Установи про це в бюлетені.

Право на використання зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару може бути припинено:

- за рішенням суду про припинення права у зв'язку з втратою товаром особливих властивостей або інших характеристик, зазначених у Реєстрі стосовно даного зазначення походження товару;

- в разі анулювання реєстрації найменування місця походження товару;

у зв'язку з ліквідацією юридичної особи або смерті фізичної особи — володільця свідоцтва;

на підставі заяви володільця свідоцтва, поданого до Установи про відмову від права на використання цього зазначення;

у разі несплати збору за продовження строку дії свідоцтва.

Зрозуміло, що в разі припинення чинності реєстрації зазначення походження товару припиняється і чинність свідоцтва на право його використання. Адже зникає підстава права на використання зазначення походження товару.

Глава 46

ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА КОМЕРЦІЙНУ ТАЄМНИЦЮ

Стаття 505. Поняття комерційної таємниці

1. Комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку із цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію.

2. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

Комерційна таємниця — це інформація, яка має дійсну або потенціальну комерційну цінність в силу її невідомості третім особам, до якої нема вільного доступу на законних підставах і по відношенню до якої володілець інформації приймає заходи щодо її конфіденційності.

Об'єктом інтелектуальної власності на комерційну таємницю є нематеріальне благо, яке є результатом інтелектуальної діяльності, на яке за особою, яка його досягла, або іншими володільцями, визнається виключне право на використання.

Інформація по своїй суті є нематеріальною, але її зберігання і розповсюдження здійснюються найчастіше з допомогою матеріальних носіїв.

Комерційна таємниця має фактичну монополію конкретної особи на певну сукупність знань.

Комерційна таємниця має найбільшу універсальність серед інших об'єктів інтелектуальної власності.

Комерційна таємниця невідома третім особам.

Закріплює виключне суб'єктивне право на цю інформацію.

Строк охорони її є необмеженим.

Комерційна таємниця не потребує офіційного визнання її охороноспроможності, державної реєстрації або виконання будь-яких інших формальностей.

Виходячи з особливостей комерційної таємниці, під її поняття можуть бути підведені найрізноманітніші відомості, пов'язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємця.

Не можуть вважатися комерційною таємницею:

засновницькі документи;

документи, що надають право займатися підприємницькою діяльністю;

відомості за встановленими формами звітності про фінансово-господарську діяльність або інші відомості, необхідні для перевірки правильності вирахування та сплати податків та інших обов'язкових платежів;

відомості про чисельність та склад працівників, їх заробітну плату та умови праці;

документи про сплату податків та інших обов'язкових платежів;

відомості про забруднення навколишнього середовища;

про порушення антимонопольного законодавства, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що заподіює шкоди здоров'ю населення.

Річна бухгалтерська звітність юридичної особи є відкритою для зацікавлених користувачів: банків, інвесторів, кредиторів, покупців, постачальників і т.п., які можуть ознайомитись з нею і отримувати її копії з відшкодуванням витрат на копіювання.

Крім комерційної таємниці законодавство виділяє також ще декілька видів відомостей, які повинні зберігатись в таємниці, — це державна, військова, медична, нотаріальна, адвокатська, банківська таємниці, особиста та сімейна таємниця, таємниця усиновлення, таємниця слідства і т.п. Комерційна таємниця відрізняється від цих видів тим, що відомості, які вона містить, відносяться до комерційної діяльності підприємця і мають комерційну цінність. Відповідно до цього, суб'єктами права інтелектуальної власності на комерційну таємницю є особи, які займаються підприємницькою діяльністю, тобто юридичні та фізичні особи, зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності.

Стаття 506. Майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю

1. Майновими правами інтелектуальної власності на комерційну таємницю є:

1) право на використання комерційної таємниці;

2) виключне право дозволяти використання комерційної таємниці;

3) виключне право перешкоджати неправомірному розголошенню, збиранню або використанню комерційної таємниці;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать особі, яка правомірно визначила інформацію комерційною таємницею, якщо інше не встановлено договором.

Володілець права інтелектуальної власності має право самостійно використовувати цю інформацію будь-якими способами, але в межах, передбачених законом.

Володілець права інтелектуальної власності має право дозволяти використання цієї інформації третім особам на підставі договору. Перш за все він має право в любий момент розкрити перед невизначеним колом осіб ті відомості, які складали комерційну таємницю, якщо це не порушує прав по зобов'язанням контрагентів.

Володілець права інтелектуальної власності має право продати або іншим способом розпорядитися цією інформацією (найчастіше це відмова самого володільця від її подальшого використання).

Суб'єкт права інтелектуальної власності може надавати іншим особам дозвіл на використання конфіденційної інформації шляхом видачі виключних чи невиключних ліцензій.

Сутність права інтелектуальної власності на комерційну таємницю полягає в забезпеченні володільцю інформації можливості засекречувати цю інформацію від широкого загалу і вимагати, щоб треті особи утримувались від використання незаконних методів її отримання.

Стаття 507. Охорона комерційної таємниці органами державної влади

1. Органи державної влади зобов'язані охороняти від недобросовісного комерційного використання інформацію, яка є комерційною таємницею та створення якої потребує значних зусиль і яка надана їм з метою отримання встановленого законом дозволу на діяльність, пов'язану з фармацевтичними, сільськогосподарськими, хімічними продуктами, що містять нові хімічні сполуки. Ця інформація охороняється органами державної влади також від розголошення, крім випадків, коли розголошення потрібне для забезпечення захисту населення або не вжито заходів щодо її охорони від недобросовісного комерційного використання.

2. Органи державної влади зобов'язані охороняти комерційну таємницю також в інших випадках, передбачених законом.

Органи державної влади, яким в силу їх повноважень, стала відома та чи інша інформація, що містить комерційну таємницю, зобов'язані охороняти її від розголошення, недобросовісного використання, приймати всі заходи щодо нерозголошення її крім випадків, коли таке розголошення необхідне для забезпечення захисту населення.

Органи державної влади звільняються від відповідальності за її розголошення, коли сам суб'єкт права інтелектуальної власності на комерційну таємницю не вжив заходів щодо її охорони від недобросовісного комерційного використання. Для цього суб'єкт права інтелектуальної власності на комерційну таємницю може використовувати всі можливі засоби по забезпеченню секретності інформації в межах закону.

Володілець комерційної інформації зобов'язаний приймати всі заходи щодо її охорони, а також розкрити її за вимогою компетентних державних органів чи посадових осіб (наприклад, слідчі органи чи органи попереднього дізнання, суд).

Стаття 508. Строк чинності права інтелектуальної власності на комерційну таємницю

1. Строк чинності права інтелектуальної власності на комерційну таємницю обмежується строком існування сукупності ознак комерційної таємниці, встановлених частиною першою статті 505 цього Кодексу.

Право інтелектуальної власності на комерційну таємницю діє до тих пір, поки зберігається фактична монополія особи на інформацію, яка її складає, а також існують передбачені законом умови її охорони. В цьому випадку принцип строковості патентної охорони не діє і тому така форма охорони є досить часто застосовуваною підприємцями.

Книга п'ята

ЗОБОВ'ЯЗАЛЬНЕ ПРАВО

Загальні зауваження до Книги п'ятої

Учасники цивільного обороту, як фізичні так і юридичні особи, постійно вчиняють юридичне значимі дії, як-то купівля-продаж, майновий найм, виконання певної роботи тощо. Вони координують свою поведінку у підприємницькій, виробничій та інших сферах людського життя за допомогою договору, який в ринковім господарстві стає не тільки основним фактором економічних відносин, але і набуває значення універсального регулятора. Розширення сфери дії договорів обумовлене глибокими перетвореннями відносин власності, відміною всеохоплюючого планового розподілу, відмовою від системи адміністративних приписів щодо формування умов договору. У нашій країні до недавнього часу основна маса договорів, які зв'язували між собою головних учасників тодішнього економічного обороту — державні, а також кооперативні й інші громадські організації, укладалася у виконання чи для виконання планових актів, тому довгий час висувався постулат про переважно обліковий, умовний характер договору в економіці. Воля контрагентів у таких договорах складалася під прямим чи непрямим впливом завдань від державних органів. Тим самим договір утрачав свою основну ознаку: він лише з великою часткою умовності міг вважатися результатом досягнутої контрагентами згоди. Становлення України як самостійної і незалежної держави супроводжується інтенсивним розвитком ринкових відносин, ускладненням господарських зв'язків, концентрацією промисловості та торгівлі. Це обумовило необхідність розроблення нової моделі врегулювання економічних відносин та збагачення юридичного інструментарію для їх оформлення. Система інститутів договірного права, що була закріплена Цивільним кодексом Української РСР (далі -ЦК 1963 р.) вже не забезпечувала повноти й цілісності договірного регулювання майнових відносин. Цивільний кодекс України (далі -ЦК) зберіг наступність у розвитку договірного права, вдосконалив існуючі й закріпив нові його інститути, спрямовані на розвиток ринкових відносин.

У ЦК 1963 р. норми про договори були розташовані в різних розділах і главах. В Цивільному кодексі України загальні положення про договори виділено із загальних положень про зобов'язання в розділ 2 книги 5 «Зобов'язальне право» (глави 52-53). ЦК України на відміну від ЦК 1963 р. закріплює визначення договору — це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 626 ЦК). Окремо ЦК України закріплює принцип свободи договору (ст. 627 ЦК).

Вперше ЦК вводить поняття публічного договору (ст. 633), договору про приєднання (ст. 635), договору на користь третьої особи (ст. 636 ЦК).

Хоча в ЦК України включено багато нових договорів, які не були предметом правового регулювання ЦК 1963 р. (наприклад, рента, факторинг, комерційна концесія та інш.), він не містить вичерпного переліку всіх видів договорів. У цьому і немає потреби. Учасникам цивільних відносин надається можливість укладати й такі договори, в яких містяться елементи різних договірних видів (змішані договори — ч.2 ст. 628 ЦК України).

Аналізуючи зміст п'ятої книги, можна дійти до висновку, що в правовій регламентації відбувається певна універсалізація правил про товарний обіг. Дія глави 54 ЦК «Купівля-продаж» розпочинається із загальних положень, які поширюються й на договори роздрібної купівлі-продажу (який, до речі, вперше закріплений на рівні кодексу), постачання, контрактації, міни (бартеру), постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу, якщо інше не передбачено договором, законом або не випливає з характеру взаємовідносин сторін. Крім того, до договорів, що передбачають перехід майна від однієї особи у власність іншої, належать договори дарування і довічного утримання. Видом договору дарування є пожертва (ст. 729 ЦК), який також вперше закріплений на рівні кодексу. Особливе місце відведено договору ренти, який є новим для ЦК України, хоч його елементи і зустрічаються в інших договорах, зокрема в договорах довічного утримання, особистого страхування тощо. Майно відчужується під виплату ренти у власність платника ренти за плату або безоплатно. В першому випадку до відносин сторін з передачі майна та його оплати застосовуються правила купівлі-продажу, а в другому — правила договору дарування, оскільки інше не встановлено цим Кодексом і не суперечить договору ренти (ч. 2 ст. 734 ЦК України).

У ЦК України розширено інструментарій регулювання відносин, пов'язаних з передачею майна у тимчасове користування. Крім загальних положень про майновий найом, у ньому в окремих параграфах закріплено норми, що стосуються прокату, лізингу, оренди транспортних засобів, земельних ділянок, будинків та інших капітальних споруд. Окремі глави присвячуються договору найму житла, яким підвищується роль договору як цивільно-правового засобу регулювання відносин з найму жилого приміщення та договору позички, до якого застосовуються положення про найм (гл. 60 ЦК).

Велику групу цивільно-правових договорів становлять договори про виконання робіт. Це договори підрядного типу. На відміну від ЦК 1963 р., ЦК України не передбачається самостійне регулювання договору підряду на капітальне будівництво, оскільки усі підрядні договори мають єдиний уніфікований режим правового регулювання. У ЦК України передбачені загальні положення про договори підряду, що стосуються й договорів побутового підряду, будівельного підряду, на виконання проектних та пошукових робіт та договорів на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських і технологічних робіт, які вперше на рівні закону дістають своє закріплення та виділені в окрему главу 62.

ЦК України містить загальні положення щодо договорів про надання послуг, які відокремлені в окрему главу 63. Договори, що опосередковують відносини з надання послуг (перевезення, транспортне експедирування, доручення, комісія, зберігання тощо) також містять багато новел. Наприклад, глава 66 ЦК України, в якій викладено загальні положення про зберігання, особливості зберігання товарів на товарних складах та правила про спеціальні заходи зберігання (речей у ломбарді, цінностей у банку, речей у камерах схову транспортних організацій, у готелях та гардеробах організацій тощо.)

В аспекті ринкових відносин важливу роль відіграє інститут страхування, що закріплений главою 67 ЦК. Хоча в рамках ЦК не можливо здійснити остаточне врегулювання страхових відносин, однак закріплення загальних принципових положень дозволить впорядкувати страхову діяльність, що здійснюється на території України. Чимало нових і важливих положень, спрямованих на унормування кредитно-розрахункових відносин, містить глава 71 нового ЦК «Позика. Кредит. Банківський вклад». Тут сформульовані визначення договору позики, кредитного договору, зокрема щодо надання комерційного кредиту, договорів банківського вкладу (депозиту). Глави 72-74 присвячені договору банківського рахунку, факторингу, а також загальним положенням про розрахунки та їх форми (платіжне доручення, інкасо, чеки). Цим самим на законодавчий рівень підносяться універсально-правові за своєю природою відносини, що були предметом переважно підзаконного регулювання.

Розпорядженню майновими правами інтелектуальної власності присвячена окрема глава, в якій особливу увагу приділено ліцензійному договору (ст.ст. 1109-1111 ЦК). Закріплений інститут комерційної концесії, який отримав поширення в зв'язку з розвитком підприємництва.

Зміни в законодавчому регулюванні існують і в недоговірних зобов'язаннях, яким присвячений підрозділ 2 книги 5 ЦК, в якому вперше закріплено право на захист інтересів особи, якій створена загроза життю, здоров'ю, її майну, або майну юридичної особи (Глава 81 ЦК). Окремий захист отримала особа, що здійснила дії без доручення (Глава 79 ЦК), або яка рятувала здоров'я та життя фізичної особи, майна фізичної або юридичної особи (Глава 80 ЦК). Інститут публічної обіцянки винагороди отримав сучасне забарвлення з врахуванням вимог сьогодення (Глава 78 ЦК).

Таким чином, книга 5 Цивільного кодексу ще раз підтверджує, що ЦК в цілому є кодексом громадянського суспільства, кодексом приватного права, який забезпечує визнання рівності учасників майнових та немайнових відносин, їх вільного волевиявлення та майнової самостійності.

Розділ І

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

Глава 47

ПОНЯТТЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ. СТОРОНИ У ЗОБОВ'ЯЗАННІ

Стаття 509. Поняття зобов'язання та підстави його виникнення

1. Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

2. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

3. Зобов'язання має грунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Зобов'язання — вид цивільних правовідносин. Як будь-яке цивільне правовідношення, зобов'язання складається з декількох елементів, основними серед яких є суб'єкт, об'єкт і зміст правовідношення.

Суб'єктами зобов'язання завжди є визначені конкретні особи: кредитор і боржник (див. коментар до ст. 510 ЦК).

Юридичним об'єктом зобов'язання є та поведінка особи, яку вправі вимагати кредитор. Ця поведінка може полягати у здійсненні боржником певних позитивних дій або в утриманні від здійснення певних дій. Наведений у коментованій статті перелік таких позитивних дій є орієнтовним і не вичерпним. Що стосується утримання від вчинення певних дій, то воно як правило, не є самостійним об'єктом зобов'язання, а лише супроводжує активні дії однієї з сторін з метою найбільшого задоволення інтересів другої. Слід також зазначити, що зобов'язання, об'єктом яких є здійснення боржником однієї єдиної дії, є нечисленними. Набагато частіше боржник повинен вчинити не одну, а ряд позитивних дій, як однорідних, так і неоднорідних за характером (приклад) або утриматися не від одної певної дії, а від дій певного роду.

Що стосується матеріального об'єкта зобов'язання або, як його частіше називають, предмета виконання, то ним можуть бути речі, гроші і інше майно, а також дії, що не мають матеріальної оцінки, як наприклад, у безоплатному договорі доручення.

Зміст зобов'язання утворюють суб'єктивні права і обов'язки його учасників, переважно, майнового характеру.

Як будь-які інші цивільні правовідносини, зобов'язання виникають при настанні певних юридичних фактів. Ці факти, а також певні їх сукупності називають підставами виникнення зобов'язань.

Підстави виникнення зобов'язань визначені в ч. 2 статті, що коментується, шляхом відсилання до ст. 11 ЦК (див. коментар). Особливе місце серед цих підстав, безумовно, належить договору, оскільки саме з цивільно-правових договорів виникає переважна більшість зобов'язань. Що ж стосується інших, передбачених статтею 11 ЦК підстав виникнення цивільних прав і обов'язків, то вони можуть виступати в якості підстав виникнення зобов'язань як самостійно, так і у сукупності з іншими юридичними фактами, утворюючи так звані юридичні (фактичні) склади.

Зобов'язання має ґрунтуватися на загальних засадах цивільного законодавства, зокрема, на засадах добросовісності, розумності та справедливості (див. коментар до ст. З ЦК).

Стаття 510. Сторони у зобов'язанні

1. Сторонами у зобов'язанні є боржник і кредитор.

2. У зобов'язанні на стороні боржника або кредитора можуть бути одна або одночасно кілька осіб.

3. Якщо кожна із сторін у зобов'язанні має одночасно і права, і обов'язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов'язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

Зобов'язальні правовідносини (зобов'язання) називають відносними правовідносинами, оскільки їх суб'єктами (учасниками) завжди є чітко визначене коло осіб, як управомочених, так і зобов'язаних, на відміну від абсолютних правовідносин (наприклад, правовідносин власності), де управомоченій особі (зокрема власнику) протистоїть невизначене коло зобов'язаних осіб (це абсолютно всі інші особи, обов'язком яких є не порушувати прав власника).

Суб'єкти (учасники, сторони) зобов'язальних відносин мають спеціальні назви: кредитор і боржник. Кредитор — це особа, яка управомочена вимагати від свого контрагента (боржника) виконання певної дії (ряду дій). Боржник -особа, зобов'язана вчинити на користь кредитора певну дію (ряд дій) або утримуватися від вчинення певної дії (ряду дій).

Як кредитором, так і боржником у зобов'язанні можуть бути будь-які суб'єкти цивільного права: фізичні і юридичні особи, держава й інші публічні утворення.

Найпростішою є модель зобов'язання, сторонами якого є один кредитор і один боржник. Наприклад, юрист за договором доручення представляє інтереси громадянина у суді. Але досить часто у зобов'язанні на стороні боржника, чи кредитора чи на обох сторонах одночасно приймають участь не одна, а дві чи декілька осіб. Так, наприклад, коли сім'я, що складається з трьох осіб, продає належну ним на праві спільної власності квартиру, то у зобов'язанні, що виникне з такого договору купівлі-продажу на стороні продавців буде три особи. А якщо купляє таку квартиру також не одна особа, а сім'я, то, відповідно, декілька осіб буде і на стороні покупців. В таких випадках кажуть про множинність осіб у зобов'язанні, яка може бути активною, пасивною чи змішаною залежно від того, чи приймають участь декілька осіб на управомоченій, зобов'язаній чи на обох сторонах одночасно.

Переважна більшість усіх цивільних зобов'язань — це зобов'язання, у яких кожна із сторін має одночасно і права і обов'язки і, отже, є одночасно і кредитором і боржником: кредитором відносно того, що вона вправі вимагати від другої сторони і боржником — відносно того, що вона зобов'язана вчинити на її користь. Так, наприклад, у договорі купівлі-продажу продавець зобов'язаний передати покупцю певну річ, і в цьому відношенні він є боржником. Водночас, він має право вимагати від покупця сплати покупної ціни, і в цьому відношенні він є кредитором. Покупець, у свою чергу, є кредитором відносно свого права вимагати передачі речі і боржником — відносно свого обов'язку сплатити гроші.

З'ясування того, чи діє сторона у конкретній ситуації як боржник чи як кредитор має велике значення для правильного застосування інших норм (наприклад, тих, що встановлюють наслідки прострочення боржника чи прострочення кредитора).

Зобов'язання, у яких одна сторона має лише права (і, отже, є лише кредитором), а інша — лише обов'язки (отже, є лише боржником) — є найпростішою моделлю, але не утворюють більшості цивільних зобов'язань. До таких зобов'язань належать, наприклад, зобов'язання, що виникають з заподіяння шкоди (потерпілий має лише право на відшкодування, а заподіювач шкоди — лише обов'язок її відшкодувати), з договорів довічного утримання, позики і деяких інших.

Стаття 511. Третя особа у зобов'язанні 1. Зобов'язання не створює обов'язку для третьої особи. У випадках, встановлених договором, зобов'язання може породжувати для третьої особи права щодо боржника та (або) кредитора.

За загальним правилом, всі права і обов'язки з зобов'язання виникають лише для його учасників, оскільки зобов'язання є відносним правовідношенням, коло учасників якого є завжди визначеним. Стосовно обов'язків зазначене загальне правило є абсолютним, що означає, що зобов'язання не може створювати обов'язків для третіх осіб — осіб, які не є його учасниками. Це абсолютне правило ґрунтується на засадах справедливості, адже було б несправедливим, якби для особи виникали ті чи інші обов'язки з відносин, у яких вона не приймає участі. У випадках, встановлених договором, зобов'язання може породжувати певні права для третіх осіб. Така ситуація може мати місце, наприклад, у випадку укладення договору на користь третьої особи (див. ст.636 ЦК і коментар до неї).

Стаття 512. Підстави заміни кредитора у зобов'язанні

1. Кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок:

1) передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги);

2) правонаступництва;

3) виконання обов'язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем);

4) виконання обов'язку боржника третьою особою.

2. Кредитор у зобов'язанні може бути замінений також в інших випадках, встановлених законом.

3. Кредитор у зобов'язанні не може бути замінений, якщо це встановлено договором або законом.

В період дії зобов'язання, за загальним правилом, припускається заміна приймаючих в

ньому участь осіб із збереженням самого зобов'язання. Як правило, справа може торкатися або заміни кредитора, яка має назву «цесія» (уступка, передача), або заміни боржника, яка називається переведенням боргу. В обох випадках один з учасників вибуває із зобов'язання, а до нового, який вступає на його місце, переходять права та обов'язки колишнього.

Порядок заміни кредитора в зобов'язанні регулюється ст.ст. 512-519 ЦК, заміни боржника - ст.ст. 520-523 цього Кодексу.

Оскільки більшість існуючих зобов'язань є двостороннє зобов'язуючими (або взаємними), коли кожна із сторін у зобов'язанні має одночасно і права, і обов'язки (див. ст. 510 ЦК та коментар до неї), то на практиці виділити окремо цесію або переведення боргу стає не можливим. Тому в таких випадках застосуванню підлягає певний гібрид — суміш двох цих інститутів, який відносно, наприклад, договорів можна назвати загальним терміном «заміна сторони у договорі». При цьому правила здійснення останнього будуть встановлюватися таким чином: застосуванню підлягає та норма, яка є більш жорсткою. Наприклад, якщо заміна кредитора в зобов'язанні за загальним правилом не потребує згоди боржника (ст. 516 ЦК), а боржник може бути заміненим іншою особою лише за згодою кредитора (ст. 520 ЦК), то заміна орендаря або орендодавця у договорі оренди можлива тільки за згодою іншої сторони договору. Виключення з цих положень повинні бути встановлені законом.

Цивільний кодекс полегшує можливість одночасного переходу прав та переведення боргу тим, що цілий ряд питань, зокрема, про форму правочину щодо заміни кредитора та заміни боржника у зобов'язанні, вирішуються в ньому однаково.

Слід враховувати, що в цивільне право не позбавляє сторін можливості у взаємних зобов'язаннях (договорах) здійснити окремо поступку права вимоги та окремо переведення боргу. Наприклад, у договорі поставки покупець може при певних умовах поступитися іншій особі своїми правами отримання майна від поставника, або витребування цього майна в останнього і т.ін., залишаючись при цьому зобов'язаним у частині сплати вартості майна поставнику. Покупець повинен повідомити поставника про поступку прав. На боці покупця у договорі поставки буде мати місце своєрідна змішана множинність осіб (докладніше див. коментар до ст.ст. 510, 540 ЦК).

Ані ЦК 1963 р., ані новий ЦК не торкаються питання заміни третьої особи у зобов'язанні. Уявляється, що вона проте є можливою. Оскільки треті особи, приймаючи участь у зобов'язанні, пов'язані правовідношенням лише з одним з основних суб'єктів — або з кредитором, або з боржником (ст. 511 ЦК), заміна їх здійснюється за волевиявленням цих суб'єктів з повідомленням про це протилежної сторони з ціллю виконання зобов'язання належним сторонам (див. коментар до ст. 527 ЦК).

Стаття, що коментується, встановлює підстави заміни кредитора в зобов'язанні. Такі підстави умовно можна поділити на два види: внаслідок правочину (п. 1 ч. 1), на підставі закону (пп. 2, 3, 4ч. 1).

Таке положення є новелою цивільного права. В період дії ЦК 1963 (глава 17) правовою підставою цесії визнавалась особлива (спеціальна) угода про поступку права вимоги, яка не рідко й вважається самою цесією. Ясність у це питання внесли положення ст. 512 ЦК, які закріпили, що передача певних прав від колишнього кредитора (цедента) новому кредитору (цесіонарію) може здійснюватися не тільки за угодою (правочином), але із інших підстав.

Закріплений в ст. 512 ЦК перелік підстав, за якими кредитор у зобов'язанні може бути замінений, не є вичерпним. Інші випадки цесії можуть бути встановлені законами (але не договором і не іншими актами цивільного законодавства, передбаченими ст. 4 ЦК).

Порядок заміни кредитора можна поділити на групи: шляхом відступлення права вимоги, внаслідок правонаступництва, внаслідок суброгації (виконання третьою особою зобов'язання з одночасним вступом в права кредитора).

Поступка права вимоги, що здійснюється у формі правочину, може бути як сплатною, так і безоплатною. Слід відмітити, що відповідно до положень ст. 202 ЦК таким правочином може бути тільки договір, який в свою чергу може виступати іноді одностороннім, іноді двостороннім (тобто взаємним), іноді реальним, іноді консенсуальним, іноді абстрактним, іноді казуальним. Вимоги щодо форми правочину закріплені у ст. 513 ЦК.

Цілком слушним є включення в перелік підстав переходу прав по зобов'язанню на підставі закону правонаступництва. Воно може бути як універсальним, тобто повним, (мається на увазі, наприклад, успадкування для громадян), так і сингулярним, тобто частковим (може мати місце, наприклад, при реорганізації юридичних осіб).

Тривалий час практики помилково вважали, що правонаступництво — це не підстава заміни кредитора у зобов'язанні, і як наслідок - що воно не потребує дотримання передбачених цивільним законом порядку та інших умов заміни кредитора у зобов'язанні. З іншого боку, деякі вважають, що у взаємних зобов'язаннях, у тому числі договірних, правонаступництво тягне за собою автоматичну заміну сторони у договорі. Такий підхід також є помилковим, в силу того, що правонаступництво має наслідком тільки безумовну автоматичну цесію, заміна ж боржника (яким одночасно виступає сторона у

взаємному договорі) може бути проведена тільки за згодою кредитора (яким у певній частині є інша сторона договору).

Цесія внаслідок суброгації має місце у двох випадках: при виконанні обов'язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем) та при виконанні обов'язку боржника третьою особою.

Суброгація в забезпечувальних зобов'язаннях (а відповідно до ст. 546 ЦК порука та застава — це види забезпечення виконання зобов'язання), є досить традиційною для цивільного законодавства України. Ст. 556 ЦК слід за ст. 193 ЦК 1963 р. передбачає, що до поручителя, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні, у тому числі й ті, що забезпечували його виконання. Аналогічне правило закріплене ст. 20 Закону України «Про заставу» від 2 жовтня 1992 р.

Закріплення правила щодо автоматичної заміни сторони в зобов'язанні у випадку виконання обов'язку боржника третьою особою є новим для цивільного законодавства України. Раніше ЦК 1963 р. (ст. 164) взагалі не містив наслідків такого виконання зобов'язання, а тому стягнення сплачених третьою особою сум (чи вартості іншого майнового надання) ускладнювалось, адже регулювалось тільки самим договором між третьою особою та боржником і залежало від того, чи був такий договір сплатним, чи ні. За правилами ст. 528 нового Цивільного кодексу заміна кредитора у зобов'язанні відбувається навіть тоді, коли інша особа задовольнила вимогу кредитора без згоди боржника (у разі небезпеки втрати права на майно боржника внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно).

Відповідно до частини третьої статті, що коментується, заміна кредитора у зобов'язанні може бути заборонена законом. Так, ст. 515 ЦК не допускається заміна кредитора в зобов'язанні, яке нерозривно пов'язано із особою кредитора (докладніше дивись коментар до цієї статті). Аналогічні заборони закріплені в окремих главах Кодексу. Наприклад, заборона передачі іншій особі права переважної купівлі частки у спільній частковій власності (ст. 362 ЦК).

Якщо інше не передбачено в законі, ніхто не може заперечити сторонам включити в договір умову, за якою кредитор буде позбавлений можливості поступитися права вимоги третій особі. У випадках, коли такої умови немає, контрагент, за загальним правилом, не може передати свої права третій особі в силу ст. 515 ЦК (щодо причин цього дивись коментар до вказаної статті).

Поряд з зазначеними заборонами передача прав у ряді випадків містить прямо протилежні норми, які виключають можливість включення в договір умов, що не допускають передачі прав вимоги іншим особам. Так, при невиконанні третьою особою зобов'язання перед комісіонером поступки прав вимоги за таким договором комітенту допускається навіть і тоді, коли в самому договорі відповідна поступка обмежена або заборонена (випливає із частини четвертої ст. 1016 ЦК).

Заміна кредитора у зобов'язанні проводиться безумовно та остаточно, оскільки не може бути визнано цесією поступки прав вимоги, при якому в первісному зобов'язанні продовжує приймати участь кредитор, що здійснив поступку прав.

Цесію слід відрізняти від так званого регресу (права зворотної вимоги), який виникає, наприклад, при виконанні боржником солідарного обов'язку (ст. 544 ЦК), або внаслідок відшкодування шкоди, завданої іншою особою (ст. 1191 ЦК). Право регресу також передбачено таким видом забезпечення зобов'язання як гарантія, в межах якої гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в сумі, що була сплачена ним за гарантією кредиторові (ст. 569 ЦК).

Принципова відмінність регресу та цесії полягає в тому, що перший породжує право, а при останній передається вже існуюче право. Регресне зобов'язання виникає тільки при припиненні (належному виконанні) первісного зобов'язання, тоді як цесія саме зобов'язання не припиняє і не змінює. Це має неабияке практичне значення, оскільки регресне зобов'язання є самостійним новим цивільно-правовим відношенням, до якого, зокрема, застосовуються загальна позовна давність тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК). При цесії переривання перебігу позовної давності (ст. 264 ЦК) не відбувається, а тому вимоги цесіонарія до боржника можуть бути висунуті тільки в межах вже існуючих строків.

Цесію також слід відрізняти від індосаменту, яким визнається передавальний надпис, що здійснюється з метою передання цінного паперу, а відповідно — і випливаючих з нього прав (ст. 197 ЦК). Головні відмінності цих двох інститутів полягають, по-перше, в сфері їх застосування (індосамент можливий тільки відносно прав, що випливають з цінного паперу), а по-друге, в відповідальності особи, яка здійснила поступку прав за допомогою передавального надпису, (індосанту) перед особою, що стала власником цінного паперу на підставі індосаменту, (індосатом) порівняно із відповідальністю цедента перед цесіонарієм (див. коментар до ст. 519 ЦК).

Стаття 513. Форма правочину щодо заміни кредитора у зобов'язанні

1. Правочин щодо заміни кредитора у зобов'язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові.

2. Правочин щодо заміни кредитора у зобов'язанні, яке виникло на підставі правочину, що підлягає державній реєстрації, має бути зареєстрований в порядку, встановленому для реєстрації цього правочину, якщо інше не встановлено законом.

Стаття, що коментується встановлює вимоги щодо форми правочину, яким опосередковується заміна кредитора у зобов'язанні. Вони полягають в необхідності надати такій заміні просту письмову або відповідно нотаріальну форму, якщо правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, також повинний вчинятися в відповідній формі. Крім того, у випадках, коли інше не передбачено законом, необхідною є реєстрація цесії в порядку, який встановлений щодо реєстрації правочину, що породжує заміну кредитора (наприклад, договору про заставу нерухомості — іпотеку).

Відповідно до ст. 207 ЦК правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин також вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Ст. 209 ЦК встановлено, що нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії, шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст правочину, посвідчувального напису.

Виходячи із змісту ст. 210 ЦК, при необхідності державної реєстрації цесії, вона буде вважатися чинною з моменту її державної реєстрації.

Стаття 514. Обсяг прав, що переходять до нового кредитора у зобов'язанні

1. До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

При цесії припускається (якщо інше прямо не передбачено законом або договором) перехід усіх тих (за умовами та за об'ємом) прав, які належали первісному кредитору. Відповідно, до складу таких прав входять додатково існуючі до моменту передання субсидіарні права, які уособлюють певні окремі способи забезпечення зобов'язань (наприклад, право на стягнення неустойки, право притримання і т.д.).

Стаття, що коментується, встановлює обмеження щодо прав вимоги, які передаються цесюнарію: неможливо передати Іншому право, яке виникає у майбутньому, оскільки об'єм прав, що переходять до нового кредитора, встановлюється на момент переходу. З цього випливає, що неможливо передати право, яке ще не належить кредиторові.

Стаття 515. Зобов'язання, в яких заміна кредитора не допускається

1. Заміна кредитора не допускається у зобов'язаннях, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема у зобов'язаннях про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.

Стаття, що коментується, в загальному вигляді передбачає прямі заборони щодо цесії, сутність яких полягає в недопустимості заміни кредитора у зобов'язаннях, нерозривно пов'язаних з особою кредитора.

Новий цивільний кодекс, як і раніше діюче законодавство, не дає легального тлумачення зобов'язань, нерозривно пов'язаних із особою кредитора (чи боржника). Ст. 515 ЦК до числа таких зобов'язань відносить вимоги про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю (регулюється § 2 глави 82 ЦК). Крім того, традиційно до переліку згаданих прав відносять вимоги щодо сплати аліментів.

Разом з тим відповідно до частини першої ст. 527 можна зробити висновок, що всі зобов'язання за новим цивільним кодексом визнаються особистими, тобто такими, що пов'язані із особистістю боржника чи кредитора. Це випливає з того, що тепер, за загальним правилом, боржник зобов'язаний виконати свій обв'язок, а кредитор — прийняти виконання тільки особисто (докладніше див. коментар до ст. 527 ЦК).

Сумісний аналіз ст.ст. 515 та 527 ЦК дає нетрадиційний для цивілістики результат, а саме тезис про загальну неможливість заміни кредитора у зобов'язанні, якщо інше прямо не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обігу.

Стаття 516. Порядок заміни кредитора у зобов'язанні

1. Заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов'язку первісному кредиторові є належним виконанням.

Відповідно до вимог ст. 527 цього Кодексу одним з елементів належного виконання зобов'язання, яке виступає кінцевою ціллю будь-якого зобов'язання, є виконання його належному кредиторові належним боржником. Тому при заміні сторони у зобов'язанні інша сторона повинна певною мірою приймати у цьому участь.

Оскільки перехід прав вимоги становить предмет відносин тільки старого кредитора та нового кредитора, а боржнику повинно бути байдуже, кому саме виконувати зобов'язання, його згоди на цесію на потребується. Однак все ж таки йому необхідно повідомити про заміну кредитора, інакше він вправі виконати зобов'язання колишньому, а не новому кредиторові.

Таким чином, ризик виконання боржником зобов'язання старому кредитору, не дивлячись на поступку прав, несе первісний кредитор. Мається на увазі, що неповідомлення боржника про здійснену заміну кредитора, до того ж неодмінно у письмовій формі, позначає його право виконати зобов'язання первісному кредитору і таким чином припинити зобов'язання, тим самим породжуючи відповідальність цедента перед цесіонарієм. Крім того, ст. 516 ЦК позбавляє боржника необхідності вимагати доказів того, що виконання приймається належним кредитором, оскільки знімає з нього ризик виконання зобов'язання неналежній стороні, передбачений ст. 527 ЦК (докладніше дивись коментар до вказаної статті). Неповідомлення належним чином боржника про заміну кредитора також впливає на обсяг заперечень, які він може висувати проти вимог нового кредитора (див. ст. 518 ЦК та коментар до неї).

Діюче українське законодавства не встановлює вимог щодо змісту повідомлення, яке надсилається (передається) боржнику у випадку заміни кредитора у зобов'язанні. Тому воно може бути зроблено у довільній, бажано письмовій формі.

Стаття 517. Докази прав нового кредитора у зобов'язанні

1. Первісний кредитор у зобов'язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення.

2. Боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні.

Згідно коментованої статті цедент зобов'язан передати цесіонарію поряд із правом вимоги також і документи, які його засвідчують, а також необхідні для реалізації цього права дані. Аналогічне правило містить в собі ст. 556 цього Кодексу: після виконання поручителем зобов'язання, забезпеченого порукою, кредитор повинен вручити йому документи, які підтверджують цей обов'язок.

Строки та порядок передання документів (даних) встановлюється за домовленістю первісного та нового кредиторів. Якщо домовленість не досягнута, чи заміна кредитора проходить на підставі закону, передання документів здійснюється у строк, передбачений ст. 530 ЦК, тобто у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги цесіонарієм про надання йому документів.

У свою чергу, боржник вправі вимагати від нової сторони-кредитора доказів переходу до неї прав по зобов'язанню. До надання таких даних боржник має право не виконувати зобов'язання, не ризикуючи при цьому прострочити (ст. 612 ЦК). Натомість, відповідна ситуація повинна розглядатися як прострочення кредитора, яке тягне наслідки за ст. 613 ЦК.

Стаття 518. Заперечення боржника проти вимоги нового кредитора у зобов'язанні

1. Боржник має право висувати проти вимоги нового кредитора у зобов'язанні заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора.

2. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, він має право висунути проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент пред'явлення йому вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов'язок до пред'явлення йому вимоги новим кредитором, — на момент його виконання.

Для того, щоб не погіршувати становище боржника у зобов'язанні встановлено правило, згідно якому боржник має право висувати проти вимог нового кредитора всі заперечення, які він мав проти первісного кредитора (наприклад, про відстрочення виконання, можливості зарахування взаємних вимог і т.д.).

Новим для цивільного законодавства є правило встановлення обсягу заперечень боржника в залежності від того, чи був він належним чином повідомлений про цесію. Так, якщо боржник не був повідомлений про заміну кредитора у письмовій формі (чи не був повідомлений про неї взагалі), він має право висувати проти вимог нового кредитора заперечення, які він мав або на момент пред'явлення йому вимоги про виконання зобов'язання, або на момент його виконання (якщо воно було здійснено до пред'явлення відповідної вимоги).

Свого часу ст. 200 ЦК 1963 р. передбачала, що обсяг заперечень боржника проти вимог нового кредитора встановлюється на момент отримання повідомлення про поступку вимоги (незалежно від форми такого повідомлення). Зараз це правило трансформувалося в загальне, передбачене пунктом першим даної статті,

умовою автоматичного застосування якого однак виступає повідомлення боржника про здійснену заміну у встановленій цивільним законом письмовій формі.

Стаття 519. Відповідальність первісного кредитора у зобов'язанні

1. Первісний кредитор у зобов'язанні відповідає перед новим кредитором за недійсність переданої йому вимоги, але не відповідає за невиконання боржником свого обов'язку, крім випадків, коли первісний кредитор поручився за боржника перед новим кредитором.

Статтею, що коментується, встановлені межі відповідальності цедента перед цесіонарієм: попередній кредитор відповідає за недійсність по-ступлених вимог та не відповідає у цей же час за їх невиконання, окрім випадку, коли первісний кредитор прийняв на себе поручительство за боржника. Прикладом останнього може бути делькредере — порука комісіонера за виконання договору третьою особою (ст. 1016 ЦК).

Встановлене ст. 519 ЦК правило, зокрема, позначає, що з цедента можна стягнути збитки за поступку простроченої вимоги, але не можливо нічого вимагати у зв'язку із неплатоспроможності боржника.

За обсягом відповідальності, яку несе первісний кредитор перед новим кредитором, необхідно відрізняти цесію від поступки прав по обіговим ордерним цінним паперам, що здійснюється шляхом індосаменту (ст. 197 ЦК). Індосаментом є передавальний надпис на векселі або іншому ордерному цінному папері. Особа, яка здійснила передаточний надпис, іменується індосантом, а особа, яка отримала його таким чином, — індосатом.

На відміну від поступки вимоги, при індосаменті індосант несе відповідальність перед індосатом не тільки за дійсність зобов'язання, але й за його виконання боржником. Крім того, й боржник у цьому випадку не може протиставити володільцю цінного паперу ніяких заперечень, що відносились до будь-якого з тих, хто вчинив напис (індосантів).

Стаття 520. Заміна боржника у зобов'язанні

1. Боржник у зобов'язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора.

На відміну від заміни кредитора (ст. 512-520 ЦК) заміна в зобов'язанні боржника завжди є небайдужою кредитору: адже новий, невідомий йому боржник може виявитися несправним, неплатоспроможним і т.п. Тому ЦК передбачає обов'язкову згоду кредитора на заміну боржника, що становить вирішальну її умову. Подібне обмеження зроблено законодавцем з урахуванням безспірної презумпції: від особи боржника залежить можливість реального й належного виконання зобов'язання (додатково див. ст. 527 ЦК та коментар до неї).

У зв'язку з цим переведення боргу можна вважати багатостороннім правочином (договором), в силу якого первісний боржник по зобов'язанню за згодою кредитора переводить свій обов'язок на нового боржника (вибуваючи, таким чином, з цього зобов'язання).

Переведення боргу, як і заміна кредитора у зобов'язанні, опосередковує зміну суб'єктного складу зобов'язання, але залишає незмінним його зміст.

Правове регулювання заміни боржника у зобов'язанні здійснюється на підставі ст.ст. 520-523 ЦК.

Стаття 521. Форма правочину щодо заміни боржника у зобов'язанні

1. Форма правочину щодо заміни боржника у зобов'язанні визначається відповідно до положень статті 513 цього Кодексу.

Окремі норми про переведення боргу схожі з цими, що застосовуються до відступлення прав. Так, ст. 521 ЦК встановлює, що на заміну боржника у зобов'язанні розповсюджуються правила щодо форми правочину відносно заміни кредитора.

Таким чином, переведення боргу повинно мати просту письмову або відповідно нотаріальну форму, якщо правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, також повинен вчинятися в відповідній формі. Крім того, у випадках, коли інше не передбачено законом, необхідною є реєстрація переведення боргу в порядку, який встановлений щодо реєстрації правочину, що породжує заміну боржника (наприклад, договору про заставу нерухомості — іпотеку).

Відповідно до ст. 207 ЦК правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин також вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Ст. 209 ЦК встановлено, що нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії, шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст правочину, посвідчувального напису.

Виходячи із змісту ст. 210 ЦК, при необхідності державної реєстрації переведення боргу, воно буде вважатися чинною моменту державної реєстрації правочину.

Стаття 522. Заперечення нового боржника у зобов'язанні проти вимоги кредитора

1. Новий боржник у зобов'язанні має право висунути проти вимоги кредитора всі заперечення, що грунтуються на відносинах між кредитором і первісним боржником.

Аналогічно до заміни кредитора у зобов'язанні (правила ст. 518 ЦК) новий боржник у зобов'язанні, будучи правонаступником первісного боржника, може висувати проти вимог кредитора всі зауваження, які ґрунтуються на відношеннях між ним та попереднім боржником.

Правила ст. 522 ЦК підлягають застосування без додаткової згоди кредитора, крім того, навіть поза його згоди. Разом з тим висування заперечень проти вимог кредитора — це безумовно право, а не обов'язок нового боржника.

Стаття 523. Правові наслідки заміни боржника у зобов'язанні, забезпеченому порукою або заставою

1. Порука або застава, встановлена іншою особою, припиняється після заміни боржника, якщо поручитель або заставодавець не погодився забезпечувати виконання зобов'язання новим боржником.

2. Застава, встановлена первісним боржником, зберігається після заміни боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття, що коментується, закріплює в собі правила, згідно яких порука та застава, встановлена іншою особою, припиняються, якщо при переведенні боргу поручитель або заставодавець не дали згоди відповідати за нового боржника. Дані правила окремо повторюються у ст. 559 ЦК відносно поруки.

На відміну від викладеного договірні умови про неустойку та завдаток, а також і про притримання, які відрізняються від поруки та застави тим, що не пов'язані з інтересами третіх осіб, продовжують своє існування. Самостійний характер зобов'язання банківської гарантії (ст. 562 ЦК) дає змогу зробити висновок, що і вона при переведенні боргу зберігає свою силу.

Викладені у ст. 523 ЦК норми не є новими для цивільного законодавства України, адже вони були прямо закріплені в ст. 201 ЦК 1963 р. Разом з тим Законом України «Про заставу» від 2 жовтня 1992 р. передбачалось інше правило: будь-яка застава зберігає силу у випадку, коли у встановленому законом порядку відбувається переведення боржником боргу, який виник із забезпеченої заставою вимоги, на іншу особу (ст. 27 Закону). До моменту набрання чинності ЦК застосуванню підлягали саме останні правила, викладені в Законі. З набранням чинності ЦК згадані норми Закону втрачають свою силу.

За загальним правилом застава, яка надана первісним боржником, зберігає свою силу. При цьому первісний боржник у зобов'язанні буде займати місце майнового поручителя (ст. 583 ЦК, ст. 11 Закону України «Про заставу»). У випадку подальшої заміни боржника у зобов'язанні, забезпеченого такою заставою, остання припиняється за правилами пункту першого даної статті.

Стаття 524. Валюта зобов'язання

1. Зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України — гривні.

2. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті.

Правило, встановлене частиною першою статті, що коментується, стосується перш за все так званих грошових зобов'язань — зобов'язань, у яких обов'язок хоча б однієї із сторін полягає у сплаті грошей (зокрема, зобов'язання, що виникають з договорів купівлі-продажу, ренти, найму (оренди), підряду тощо). Оскільки відповідно до ст. 99 Конституції грошовою одиницею України є гривня, таке грошове зобов'язання має бути виражене саме у гривнях. Це положення цілком узгоджується з ч. 1 ст. 192 ЦК, згідно якої законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України — гривня.

Іноземна валюта як засіб платежу (зокрема, за зобов'язаннями) відповідно до ч. 2 ст. 192, ч. З ст. 533 цього Кодексу може використовуватися в Україні лише у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом (див. коментар до ст.ст. 192, 533 ЦК). Так, зокрема, допускається вираження в іноземній валюті зобов'язань у сфері зовнішньоекономічної діяльності.

Частина 2 статті, що коментується, фактично закріпила й узаконила практику майнового обороту, що набула поширення і склалася в умовах нестабільної економіки і стрімких інфляційних процесів на початку докорінних економічних перетворень. Іноді ця практика використовується і у теперішній час, переважно стосовно зобов'язань, що мають тривалий характер (які виникають з договорів займу, майнового найму, купівлі-продажу в кредит тощо), її суть полягає в тому, що сторони, виражаючи грошове зобов'язання у національній валюті України, одночасно визначають його еквівалент у тій чи іншій стабільній іноземній валюті (доларах США, євро тощо), страхуючись таким чином на випадок можливої інфляції. Крім вказівки на ту чи іншу іноземну валюту у такому застереженні як правило визначається і конкретна банківська установа, за курсом якої визначається такий валютний еквівалент. Найчастіше валютний еквівалент визначається відповідно до курсу Національного банку України, але немає перешкод і для визначення його відповідно до курсу (купівлі або продажу) інших банків.

Треба враховувати, що допускається лише визначення еквіваленту зобов'язання у іноземній валюті, але не сплата нею (крім випадків, передбачених законом). Відповідно до ч. 1 ст. 533 ЦК зобов'язання підлягає виконанню у національній валюті. Якщо ж сторони, виразивши зобов'язання у національній валюті, фактично здійснюють платежі в іноземній валюті, то такі дії є порушенням правил про валютні операції. і тягнуть адміністративну відповідальність за ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Враховуючи, що зміст переважної більшості зобов'язань складають майнові права і обов'язки його учасників, вони можуть бути виражені у грошовій формі навіть у тих випадках, коли предметом виконання не є гроші як такі. Так, наприклад, договір міни речей однакової вартості (тобто, без доплати) не є грошовим зобов'язанням у власному розумінні, оскільки не передбачає сплату грошей. Утім, сторони вправі визначити предмет виконання (у наведеному прикладі — майно, що підлягає обміну) у грошовому еквіваленті для будь-яких цілей (наприклад, на випадок загибелі речі до моменту її передачі). При цьому в якості еквіваленту може бути використана як національна валюта України, так і іноземна валюта.

Стаття 525. Недопустимість односторонньої відмови від зобов'язання

1. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Правило про неприпустимість односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов витікає з самої суті зобов'язального правовідношення і ґрунтується на засадах добросовісності, розумності та справедливості. Але договором або законом з цього правила можуть встановлюватися винятки (див., наприклад, ст. 615 ЦК і коментар до неї).

Глава 48

ВИКОНАННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

Стаття 526. Загальні умови виконання зобов'язання

1. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Виконання зобов'язання — це здійснення боржником на користь кредитора обумовленої дії, яка складає предмет зобов'язання (або утримання від здіснення певної дії). При цьому дія (утримання від дії), як це випливає з статті, що коментується, повинна точно відповідати всім умовам договору, вимогам ЦК, інших актів цивільного законодавства, а при їх відсутності — вимогам, що звичайно пред'являються, у тому числі звичаям ділового обігу, правилам ділової етики.

За своєю юридичною природою виконання зобов'язання є різновидом правочинів, більшою частиною односторонніх. (Докладніше, щодо правочину, див. коментар до глави 16 ЦК).

Виконання зобов'язання обумовленим в договорі, акті цивільного законодавства чи відповідними звичаями способом, предметом, у встановлений строк та в певному місці, належній особі та належною особою визнається належним. Належне виконання зобов'язання відповідно до ст. 599 ЦК є однією з підстав (одним із способів) припинення зобов'язання, тобто правоприпиняючим юридичним фактом.

Як і раніше, за ЦК 1963 р., законодавець не дає легального визначення терміну «виконання зобов'язання», як не має в ньому також «належного виконання», хоча у ст. 610 ЦК з'явилась дефініція «неналежного виконання». Як і в попередньому кодексі встановлені лише умови виконання зобов'язання: належним чином відповідно до умов договору, вимог цього Кодексу і т.ін.

Разом з тим аналіз глави 48 Кодексу показує, що даний термін завжди використовується у значенні виконання зобов'язання належним чином, ототожнюючи ці два поняття. Такий підхід уявляється не досить вірним, оскільки є протиріччям главі 50 ЦК «Припинення зобов'язання», яка чітко встановлює, що права та обов'язки сторін, які становлять зміст зобов'язання, припиняють своє існування тільки у випадку належного виконання зобов'язання, тим самим припускаючи відповідно до ст. 610 ЦК, що виконання може бути, а на практиці не рідко й буває, неналежним, що зобов'язання як таке, відповідно, не припиняє. Такий підхід, на нашу думку, до цієї проблеми робить ключове поняття

«належне виконання зобов'язання» (або термінологією Кодексу — «виконання зобов'язання належним чином») оціночною категорією пра-возастосовуючого суб'єкта та викликає необхідність звернення при її тлумаченні до тої чи іншої цивілістичної доктрини.

Слід зазначити, що новий цивільний кодекс розширив перелік умов, яким повинно відповідати виконання зобов'язання. Якщо за ЦК 1963 р. зобов'язання повинні були виконуватися, поряд з іншим, у відповідності із вказівками закону, то тепер вони виконуються у відповідності до актів цивільного законодавства, якими визнаються не тільки законні, але й підзаконні нормативно-правові акти: постанови Кабінету Міністрів України, Укази Президента України і т.ін. (Докладніше див. коментар до ст. 4 ЦК).

Виконання зобов'язання має свої принципи, які, на жаль, не знайшли законодавчого відбитка у Цивільному кодексі, а саме:

принцип належного виконання зобов'язання, сутність якого вже розкривалася раніше в коментарі до цієї статті. Стосовно договорів він ще має назву принцип договірної дисципліни;

принцип економічності виконання, який передбачає, що зобов'язання повинно бути виконано самим економічним для кредитора способом;

принцип ділової співпраці та взаємодопомоги учасників, згідно якого кожна із сторін повинна всіляко сприяти іншій стороні у виконанні нею обов'язків. На підставі цього принципу боржник вправі розраховувати на таке сприяння з боку кредитора, яке прямо не встановлено законом (актом цивільного законодавства) чи договором, однак без нього не можливо належне виконання зобов'язання боржником;

принцип реального виконання, сутність якого полягає в тому, що стягнення неустойки (штрафу, пені) та збитків не позбавляє боржника від виконання зобов'язання в натурі. (Докладніше — коментар до ст.ст. 552, 622 ЦК).

Звертає на себе увагу відсутність у ЦК статті, яка б, як це було раніше, закріплювала неприпустимість односторонньої відмови від виконання зобов'язання (ст. 162 ЦК 1963 р.). Натомість з'явились положення, згідно яких не допускається одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов (ст. 525 ЦК). Ця новела примушує не тільки боржника, а й кредитора дотримуватися умов зобов'язання, «пов'язує» зобов'язанням обидві сторони. Це є цілком обґрунтованим, оскільки боржник, не менш ніж кредитор, може бути заінтересованим у виконанні зобов'язання особою, сподіваючись, можливо, отримати від цього певні позитивні наслідки, які іноді можуть і не мати матеріального виразу. Крім того, нові правила повністю відповідають одному з головних принципів цивільного права — юридичної рівності суб'єктів цивільних правовідносин (докладніше див. коментар до ст. 525 ЦК).

Стаття 527. Виконання зобов'язання належними сторонами

1. Боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор — прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

2. Кожна із сторін у зобов'язанні має право вимагати доказів того, що обов'язок виконується належним боржником або виконання приймається належним кредитором чи уповноваженою на це особою, і несе ризик наслідків непред'явлення такої вимоги.

Стаття, що коментується, містить в собі дуже важливі правила, які є новими для цивільного права України. А саме, відповідно до частини першої цієї статті всі зобов'язання за новим цивільним кодексом визнаються особистими, тобто такими, що пов'язані із особистістю боржника чи кредитора. Це випливає з того, що тепер, за загальним правилом, боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання тільки особисто. Така норма була не знайома ЦК 1963 р., оскільки, виходячи з положень цього нормативно-правового акта, загальне правило було протилежним: визнання цивільно-правових відносин особистими тільки тоді, якщо це прямо передбачено законом.

Поява частини першої ст. 527 ЦК у цивільному законодавстві буде мати неабиякі практичні наслідки, наприклад, стосовно припинення зобов'язання смертю фізичної особи (ст. 608 ЦК). Якщо раніше для того, щоб припинити зобов'язання смертю фізичної особи, необхідно було встановити, що виконання зобов'язання не можливо було провести без особистої участі боржника, чи виконання було призначено особисто для кредитора (а таких випадків у цивільному праві закріплено зовсім небагато), тобто за загальним правилом воно не вважалось таким, що припинено, то тепер навпаки треба виходити з того, що зобов'язання є взагалі особистим, і воно припиняється, якщо інше не буде встановлено сторонами чи відвідними судовими органами з договору, закону, не випливає з суті зобов'язання чи звичаїв ділового обігу.

Крім того, ст. 527 ЦК набуває значення і для інституту представництва. Так, відповідно до ст. 238 ЦК представник не може вчиняти право-чину, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто тією особою, яку він представляє. Оскільки поняття «вчинення правочину» вміщує в собі і укладення правочину, і його виконання (а тому й виконання зобов'язання), і прийняття виконання, і т.ін., то нині за загальним правилом представник не може виконувати зобов'язання, чи приймати виконання зобов'язання.

Низку аналогічних висновків можна зробити і відносно загальної неможливості заміни кредитора у зобов'язанні (ст. 515 ЦК), інших випадків, передбачених цивільним законодавством.

Частина друга ст. 527 ЦК закріплює положення, згідно якого сторони у зобов'язанні мають право вимагати доказів того, що зобов'язання виконується належним боржником (чи її представником), а виконання приймається належним кредитором (чи уповноваженою на це особою). Ця норма не була закріплена раніше у законодавстві, але все ж таки була звичайною для цивільного обігу.

Інтерес викликає правило, яким встановлюється, що сторона, яка не звернулась з вимогою щодо доказів належності іншої сторони в зобов'язанні, несе ризик наслідків непред'явлення такої вимоги. Про який ризик наслідків тут йдеться? Уявляється, що виконання зобов'язання неналежному кредитору для боржника може викликати ризик порушення зобов'язання (глава 51 ЦК). Чим це регулюється?

Насамперед, ст. 241 ЦК, згідно якої право-чин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює або припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. На жаль, у новому цивільному кодексі відсутня стаття, яка б регламентувала правила щодо правочинів, вчинених від імені іншої особи особою, не уповноваженою на здійснення правочину (ст. 63 ЦК 1963 р.), але ж, мабуть, на підставі аналогії закону (частина перша ст. 8 ЦК), наслідки дій такої особи будуть таким ж, що передбачені ст. 241 ЦК.

Таким чином, при виконанні зобов'язання неналежному кредитору справжній кредитор ніякого задоволення від зобов'язання не отримує, тобто зобов'язання без подальшого схвалення кредитором вважається невиконаним, що викликає цивільно-правову відповідальність для боржника, на практиці неабияку за розміром.

При прийнятті виконання зобов'язання у неналежного боржника у кредитора виникає набагато меншій ризик, отже це може тягнути за собою лише наслідки безпідставного набуття майна (глава 83 ЦК).

Стаття 528. Виконання обов'язку боржника іншою особою

1. Виконання обов'язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання

не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою.

2. У разі невиконання або неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою цей обов'язок боржник повинен виконати сам.

3. Інша особа може задовольнити вимогу кредитора без згоди боржника у разі небезпеки втратити право на майно боржника (право оренди, право застави тощо) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно. У цьому разі до іншої особи переходять права кредитора у зобов'язанні і застосовуються положення статей 512—519 цього Кодексу.

Покладення виконання зобов'язання на третю особу у науці цивільного права має назву «передоручення виконання». Раніше цей інститут регламентувався ст. 164 ЦК 1963 р. Оскільки правове регулювання відносин щодо виконання обов'язку боржника іншою особою зазнало неабияких змін, виділимо слідуючі характерні риси передоручення виконання у порівнянні із раніше діючими правилами:

якщо за ЦК 1963 р. покладення виконання зобов'язання на третю особу могло мати місце тільки, якщо зобов'язання мало договірний характер, то зараз передоручення виконання може бути у будь-якому зобов'язанні, навіть якщо воно не є договірним;

за нормами ЦК 1963 р. можливість передоручення виконання повинна була бути передбаченою відповідними правилами, відповідним договором між третьою особою та кредитором чи випливати з адміністративної підпорядкованості. Зараз воно може мати місце, якщо спеціально й не передбачено нормативно-правовими актами, договором чи звичаєм;

раніше передоручення виконання могло застосовуватися не залежно від того, чи носить зобов'язання особистий для боржника характер, чи ні. Якщо ж з закону, договору чи суті зобов'язання виникав обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто, кредитор міг не приймати виконання, запропоноване за боржника третьою особою. Тепер обов'язок виконання зобов'язання може бути покладений на третю особу тільки тоді, якщо він не є для боржника особистим;

як і за ЦК 1963 р. кредитор зобов'язаний прийняти виконання від третьої особи, якщо з актів цивільного законодавства, договору чи суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати його особисто.

У ЦК з'явились новели щодо інституту передоручення виконання, які привертають до себе увагу.

По-перше, як ми вже відмічали, виконання обов'язку боржника іншою особою можливо,

якщо воно не є особистим для боржника. Оскільки ст. 527 ЦК зобов'язання за загальним правилом визнаються особистими (докладніше див. коментар до вказаної статті), то й покладення виконання зобов'язання на третю особу за загальним правилом є неможливим.

По-друге, у ЦК цілком виправдано знайшли відбиток норми, які випливають з принципу реального виконання зобов'язання, а саме, у разі порушення зобов'язання іншою особою, на яку покладено виконання боржником, обов'язок боржник повинен виконати сам.

Між тим, правила щодо відповідальності боржника перед кредитором за невиконання чи неналежне виконання обов'язку боржника особами, на яких було покладено виконання (якщо відповідальність виконавця не була прямо передбачена договором чи законом), закріплені не в главі 48 «Виконання зобов'язання», а в главі 51 «Правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання», зокрема у ст. 618 ЦК.

По-третє, виконання обов'язку боржника третьою особою стало можливим і без згоди самого боржника у разі небезпеки втратити цією особою права на майно боржника (права оренди, права застави тощо) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно (частина третя статті, що коментується).

За загальним правилом належне виконання зобов'язання за боржника іншою особою припиняє таке зобов'язання. Але правові зв'язки між третьою особою та самим боржником продовжують своє існування у вигляді окремого правочину (скоріш за все, договору). Це випливає з тлумачення частини першої статті, що коментується, де вказано, що виконання обов'язку іншою особою можливо, якщо воно покладено на цю особу боржником (тобто за його волевиявленням), та з положень ст. 202 ЦК, де закріплено, що односторонній правочин може створювати обов'язки для інших осіб лише у випадках, передбачених законом, або за домовленістю з цими особами. Договір між третьою особою та боржником, на підставі якого здійснено виконання зобов'язання замість боржника, може бути як сплатним, так і безоплатним.

Зобов'язання, яке виконується за боржника іншою особою, не припиняється навіть при його належному виконанні, якщо таке виконання мало місце у відповідності до частини третьої цієї статті. При цьому відбувається заміна кредитора у зобов'язанні і застосовуються, як це вказано, положення статей 512-519 ЦК.

Стаття 529. Виконання зобов'язання частинами

1. Кредитор має право не приймати від боржника виконання його обов'язку частинами, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Виконання зобов'язання належним чином — один з елементів належного виконання зобов'язання.

Як і за ЦК 1963 р., в ЦК закріплена презумпція того, що виконання зобов'язання частинами є неналежним, а тому кредитор вправі від нього відмовитись, якщо інше не передбачено актом цивільного законодавства, договором чи не випливає з суті зобов'язання чи звичаїв ділового обігу. Повернення грошового боргу за загальним правилом повинно бути здійсненне відразу в повній сумі, якщо відстрочення не було заздалегідь обумовлено сторонами.

Слід враховувати, що кредитор вправі прийняти від боржника часткове виконання, якщо це відповідає його інтересам. Таким чином, можливість виконання зобов'язання по частинах залежить від розсуду кредитора, але при умові подільності самого предмета виконання. Неподільність предмета виконання тягне неприпустимість часткового виконання, навіть при наявності бажання кредитора.

Право кредитора на відмову від виконання частинами має значення при визначенні розміру відповідальності боржника за порушення зобов'язання. А саме: за прострочення виконання боржник відповідає і в тій частині, яка була запропонована ним, але відхилена кредитором як часткове виконання на підставі статті, що коментується.

Стаття 530. Строк (термін) виконання зобов'язання

1. Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

2. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Виконання зобов'язання в належний строк (термін) — це поряд з іншими один з елементів належного виконання зобов'язання, що припиняє його існування.

Безумовним досягненням цивільного законодавства є введення дихотомії «строк виконання зобов'язання» та «термін виконання зобов'язання». Відповідно до ст. 251 ЦК строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, що має юридичне значення, а термін — це певний момент у часі, із настанням якого пов'язана дія чи подія, що має юридичне значення (докладніше див. коментар до ст. 251 ЦК).

Таким чином, визначення у зобов'язанні періоду, на протязі якого воно підлягає виконанню, — це строк виконання. Належне виконання може здійснитися у будь-який момент в межах цього періоду. Згідно ст. 252 ЦК строк може бути визначеним роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

У свою чергу вказівка на конкретну дату, із настанням якої пов'язано виконання зобов'язанні, — це термін виконання зобов'язання.

Частиною першою статті, що коментується, передбачено, що строк (термін) виконання зобов'язання може бути вказаний певною подією, яка неминуче має настати. Виходячи з положень ст.ст. 251, 252 ЦК, уявляється, що встановлення такої умови виконання зобов'язання стосується лише терміну виконання зобов'язання, а не його строку.

Новим для цивільного права України є положення, згідно якого виникнення прав та обов'язків сторін у зобов'язанні можуть бути пов'язані із настанням події, яка неминуче має настати. Пригадаємо, що в ст. 212 ЦК закріплені правила відносно правочинів, щодо яких правові наслідки пов'язуються із настанням певної обставини. Таке ж саме правило існувало і в ЦК 1963 р. (ст. 61). Але ж на відміну від ст. 530 ЦК, у статті 212 ЦК йде мова про обставини, щодо яких невідомо настануть вони, чи ні.

На жаль, цивільний кодекс не має чіткого визначення що ж таке «подія». У російському перекладі цей термін може мати два значення, що несуть юридичну вагу: «случай» та «событие». Аналіз статей ЦК, показує: у ньому використовуються обидва значення. У науці цивільного права і перше, і друге розуміння події зводяться до явищ реальної дійсності, що відбуваються незалежно від волі сторін, які учасники цивільних правовідносин не спроможні передбачити у зв'язку із раптовістю наставання (тобто подія за своїм значеннєвим навантаженням є поняттям близьким до випадку та непереборної сили, будучи між тим більш широким за об'ємом). У зв'язку з цим пов'язання терміну виконання зобов'язання із подією, яка неминуче (за оцінкою сторін) має настати, є не зрозумілим, адже єдина подія, яку можна охарактеризувати таким чином з певною мірою впевненості, це — смерть фізичної особи, яка, одначе, за загальним правилом припиняє зобов'язання як таке, тому не може тягнути його виконання (докладніше див. коментар до ст.ст. 527, 608 Кодексу).

Строк та терміни виконання зобов'язання згідно із частиною 3 ст. 251 ЦК можуть бути встановленими актами цивільного законодавства, правочинами чи рішенням суду. Раніше ст. 63 Основ цивільного законодавства Союзу РСР і республік від 31 травня 1991 р. передбачалось, що строк виконання зобов'язання («термін виконання» ще не вживався) визначався законодавством або договором, а при неможливості визначити його таким способом зобов'язання підлягало виконанню в розумний строк після його виникнення. При цьому розумний строк визначався сутністю зобов'язання та звичаями комерційного обігу. Невключення «розумного строку виконання» в текст нормативного акта, що коментується, та введення рішення суду до переліку джерел, що можуть встановлювати строки (терміни) виконання, є досить привабливим, оскільки виключає можливість виникнення непорозумінь щодо тлумачення розумності строків.

Частина третя ст. 530 ЦК передбачає можливість існування зобов'язань, в яких строк (термін) виконання не встановлений чи визначений моментом пред'явлення вимоги (ст. 165 ЦК 1963 р.). Здається, що в обох цих видах зобов'язань у широкому розумінні все ж таки існує строк (а не термін) виконання зобов'язання, який починає спливати з моменту зажадання. Кредитор при цьому вправі вимагати виконання у будь-який час після виникнення зобов'язання.

Зобов'язання підлягає виконанню у такі строки (терміни):

якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) — у цей строк (термін);

якщо термін визначений вказівкою на подію, яка неминуче настане, — з настанням цієї події;

якщо строк не вказаний, чи визначений моментом пред'явлення вимоги — боржнику надається пільговий семиденний термін для виконання зобов'язання від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору чи актів цивільного законодавства. Звертаємо увагу, що негайне виконання при визначенні його строку за рішенням суду не передбачено, і якщо воно не стосується процесуальних питань виконання самого рішення, то діють правила щодо пільгового строку виконання зобов'язання.

Прострочення у виконанні зобов'язання може з'явитися як за провиною боржника (ст. 612 ЦК), так і за провиною кредитора (ст.ст. 545, 613 ЦК). Слід відмітити, що відповідальність за порушення зобов'язання у зв'язку з простроченням виконання настає для боржника за умови невиконання його в строк (а не «термін»), встановлений договором або законом (відсутні односторонні правочини, інші, крім закону, акти цивільного законодавства та

рішення суду) (докладніше див. коментар до глави 51 ЦК).

Стаття 531. Дострокове виконання зобов'язання

1. Боржник має право виконати свій обов'язок достроково, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Статтею, що коментується, закріплена презумпція можливості дострокового виконання зобов'язання. В інтересах боржника передбачається його право виконати зобов'язання за своїм вибором: або у встановлений строк (термін), або достроково.

Раніше таке право боржника було закріплено в ст. 166 ЦК 1963, яка диференціювала дострокове виконання в залежності від суб'єктного складу зобов'язання. Передбачалось, що для юридичних осіб діяла презумпція заборони дострокового виконання, адже воно було можливим, якщо прямо передбачалось законом чи договором, та при наявності згоди кредитора.

Разом із загальними нормами щодо дострокового виконання зобов'язання, існують спеціальні, які встановлюють його загальну неможливість (тобто тільки при наявності згоди кредитора) для окремих видів зобов'язань. Виходячи із загальних засад цивільного права, застосуванню при цьому належать спеціальні норми, хоча цей принцип і не знайшов свого відбитка в новому Цивільному кодексі.

Стаття 532. Місце виконання зобов'язання

1. Місце виконання зобов'язання встановлюється у договорі.

Якщо місце виконання зобов'язання не встановлено у договорі, виконання провадиться:

1) за зобов'язанням про передання нерухомого майна — за місцезнаходженням цього майна;

2) за зобов'язанням про передання товару (майна), що виникає на підставі договору перевезення, — за місцем здавання товару (майна) перевізникові;

3) за зобов'язанням про передання товару (майна), що виникає на підставі інших правочинів, — за місцем виготовлення або зберігання товару (майна), якщо це місце було відоме кредиторові на момент виникнення зобов'язання;

4) за грошовим зобов'язанням — за місцем проживання кредитора, а якщо кредитором є юридична особа, — за її місцезнаходженням на момент виникнення зобов'язання. Якщо кредитор на момент виконання зобов'язання

змінив місце проживання (місцезнаходження) і сповістив про це боржника, зобов'язання виконується за новим місцем проживання (місцезнаходженням) кредитора з віднесенням на кредитора всіх витрат, пов'язаних із зміною місця виконання;

5) за іншим зобов'язанням — за місцем проживання (місцезнаходженням) боржника.

2. Зобов'язання може бути виконане в іншому місці, якщо це встановлено актами цивільного законодавства або випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Виконання зобов'язання в належному місці — один з елементів належного виконання зобов'язання.

Встановлення місця виконання зобов'язання має значення не тільки для вирішення питання, де сторона — боржник повинна здійснити виконання, але й для деяких інших питань, пов'язаних з виконанням обов'язків. Зокрема, від місця виконання залежить вирішення питання про розподіл витрат на доставку предмету виконання.

Місце виконання встановлюється договором, актами цивільного законодавства, а також може випливати з суті зобов'язання або звичаїв ділового обігу. Пріоритет при встановленні місця виконання згідно положень пункту першого статті, що коментується, безумовно наданий договору.

Виконання зобов'язання в іншому місці, ніж це встановлено договором чи частиною другою пункту першого ст. 532 ЦК — це право, а не обов'язок боржника, яким він може скористатися, якщо воно передбачено актами цивільного законодавства або випливає з суті зобов'язання або звичаїв ділового обігу

Цікавим здається визначення місця виконання зобов'язання із договору. Воно може проводитись двома шляхами: по-перше, згідно прямої вказівки на те, що виконання буде здійснено у певному місці. По-друге, для певних видів зобов'язань місце виконання може бути прямо не вказано як таке у договорі, але все ж таки визначатиметься з тексту цього правочину. Це стосується, наприклад, договорів купівлі-продажу та поставки. Виконання зобов'язання за цими договорами, тобто передача (поставка) майна (товарів) у власність покупцеві, якщо конкретне місце не вказано, буде здійснено відповідно:

якщо договір передбачає перевезення майна — в місці, вказаному в договорі як таке, де майно передається першому перевізнику для передачі покупцю;

в інших випадках — в місці, де відповідно до договору в момент його укладення знаходився продавець (якщо він є суб'єктом підприємницької діяльності).

Такі положення випливають з Віденської конвенції 00Н 1980 р. про договори міжнародної купівлі-продажу товарів, яка вступила в силу з 1 січня 1988 р. (а для України — зі лютого 1991 р.). Відповідно до Конституції України (ст. 9), Закону України «Про міжнародні договори України» від 22 грудня 1993 р., ст. 10 ЦК згадана Конвенція є невід'ємною частиною законодавства України, тобто належить застосуванню стосовно відносин, які виникають на території нашої держави, крім того має вищу юридичну силу порівняно з законами України (окрім Конституції).

Якщо місце виконання зобов'язання не можливо визначити з договору, виконання повинно провадитись згідно із правилами абзацу другого частини першої статті, що коментується.

Порівняно із ЦК 1963 р. в новому Кодексі з'явились положення, які є незвичними для застосування при визначенні місця виконання зобов'язання, а саме:

за зобов'язанням про передання товару (майна), що виникає на підставі договору перевезення, виконання — за місцем здавання товару (майна) перевізникові. Таке визначення місця виконання було відсутнє у ст. 167 ЦК 1963 р. Воно є схожим із тим, яке ми розглянули у попередній частині коментаря до цієї статті, але ж на відміну від нього у ЦК мова йдеться про зобов'язання, що виникає тільки на підставі договору перевезення, а не договорів купівлі-продажу чи поставки;

за зобов'язанням про передання товару (майна), що виникає на підставі інших правочинів, виконання — за місцем виготовлення або зберігання товару (майна), якщо це місце було відоме кредиторові на момент виникнення зобов'язання. Дане положення теж було відсутнім у ЦК 1963 р.;

за грошовими зобов'язаннями, виконання - за місцем проживання фізичної особи — кредитора, або за місцем знаходження юридичної особи — кредитора на момент виникнення зобов'язання. Слід звернути увагу, що уточнення щодо визначення місця виконання знаходженням кредитора на момент виникнення зобов'язання, синтаксично відноситься тільки до зобов'язання, в якому кредитор -- це юридична особа. Це дає змогу вважати: якщо кредитором є фізична особа, боржник повинен виконати зобов'язання за місцем її проживання на момент виконання, навіть, якщо про зміну місця проживання, яка сталася за час існування зобов'язання, він не був повідомлений. Крім того, якщо кредитор — фізична особа не сповістив боржника про зміну місця проживання, всі витрати, пов'язані із зміною місця виконання зобов'язання, відносяться на самого боржника.

Раніше за ЦК 1963 р. виконання грошових зобов'язань, де боржником виступала юридична особа, провадились за місцем знаходження боржника.

Стаття 533. Валюта виконання грошового зобов'язання

1. Грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях.

2. Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

3. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

ЦК у розвиток ст. 99 Конституції України визнає, що виконання грошових зобов'язань на території нашої держави повинно здійснюватися в грошовій одиниці України -- гривнях. Гривня є законним платіжним засобом, який є обов'язковим для прийому по номінальній вартості в межах України (ст. 192 ЦК). Введення та емісія інших валют в Україні заборонена.

Поряд з тим, з моменту набрання чинності ЦК суб'єктам цивільного права надана можливість визначення у зобов'язанні грошових еквівалентів в іншій валюті. Це прогресивна новела українського законодавства, яка була продиктована економічним становищем України та практичними потребами її населення на момент прийняття Кодексу.

Раніше формування, встановлення та застосування цін в еквіваленті іноземній валюті категорично заборонялось на підставі ст. 168 ЦК 1963 р., Закону України «Про ціни та ціноутворення» від 3 грудня 1990 р., Постанови Кабінету Міністрів України «Про удосконалення порядку формування цін» від 18 грудня 1998 р., інших нормативно-правових актів і тягло за собою адміністративну і навіть кримінальну відповідальність.

За загальним правилом, якщо у зобов'язанні використовуються грошові еквіваленти в іноземній валюті, то виконуватися таке зобов'язання повинно в гривнях за офіційним курсом, встановленим Національним банком України на день платежу.

Використання іноземної валюти при здійсненні розрахунків на території України за загальним правилом забороняється. Це регламентується Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» від 19 лютого 1993 р. Відповідно до вищенаведеного Декрету валюта України є єдиним законним засобом платежу на території України, який приймається без обмежень для оплати будь-яких вимог та зобов'язань. Використання ж готівкової чи безготівкової іноземної валюти на території України як засобу платежу потребує отримання індивідуальної ліцензії Національного банку України, окрім випадків, прямо передбачених діючим законодавством, наприклад, Правилами використання готівкової іноземної валюти на території України, затвердженими постановою Правління Національного банку України від 26 березня 1998р.

Використання платіжних документів в іноземній валюті, зокрема, векселів, припускається, якщо такі документи були первісне видані резидентами України нерезидентам у встановлених діючим законодавством випадках і передані останніми резидентам, знов-таки у відповідності до вимог діючого законодавства (дивись Постанову Правління Національного банку України «Про розрахунки між резидентами по векселям, які виражені в іноземній валюті» від 14 червня 1999 р.). Оплата таких векселів повинна здійснюватися в валюті України по курсу Національного банку України на день оплати.

Форми розрахунків за зобов'язаннями (готівкова чи безготівкова) та порядок здійснення розрахунків встановлені главою 74 ЦК (докладніше див. коментар до вказаної глави).

Стаття 534. Черговість погашення вимог за грошовим зобов'язанням

1. У разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов'язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором:

1) у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов'язані з одержанням виконання;

2) У другу чергу сплачуються проценти і неустойка;

3) у третю чергу сплачується основна сума боргу.

Цивільний кодекс виділяє черговість задоволення вимог кредитора за грошовим зобов'язанням при недостатності суми платежу. Ця норма є новою для цивільного законодавства України, але безумовно необхідною для практики цивільного обігу.

Встановлення черговості для задоволення вимог кредитора позначає, що зарахування отриманої суми платежу до кожної відповідної черги вимог повністю припиняє обов'язок боржника щодо сплати відповідних вимог кредитора, але зобов'язання в частині, що залишались, є невиконаними. Тобто якщо отриманої від боржника суми вистачило тільки на покриття витрат кредитора на одержання виконання, обов'язок по сплаті процентів, неустойки та основної суми боргу вважається невиконаним, а зобов'язання — порушеним, із застосуванням до боржника відповідних санкцій. На практиці це має неабияке значення, оскільки майнові санкції (насамперед неустойка) за несплату (прострочення сплати) основної суми боргу є більшими, аніж за несплату (прострочення сплати) процентів (неустойка за несплату неустойки, зрозуміло, не нараховується).

Порядок обчислення неустойки регламентується § 2 глави 49 та главою 51 ЦК, процентів — ст.ст. 536, 625 ЦК (докладніше див. у відповідних коментарях до ЦК). Розмір витрат кредитора, пов'язаних з одержанням виконання, підлягає доказуванню кредитором по аналогії з іншими витратами, що включаються в склад збитків (ст.ст. 22, 623 ЦК). Застосування аналогії закону повинно проводитись на підставі пункту першого ст. 8 ЦК.

Стаття 535. Збільшення суми, що виплачується фізичній особі за грошовим зобов'язанням

1. У разі збільшення встановленого законом неоподатковуваного мінімуму доходів громадян сума, що виплачується за грошовим зобов'язанням фізичній особі (на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, за договором довічного утримання (догляду) та в інших випадках, встановлених договором або законом), пропорційно збільшується.

2. Якщо внаслідок виплати збільшеної суми сторона, яка зобов'язана провадити ці виплати, втрачає вигоди, на одержання яких вона могла розраховувати при укладенні договору, на вимогу цієї сторони договір може бути розірваний за рішенням суду.

Відповідно до статті, що коментується, виконання грошового зобов'язання, кредитором у якому виступає фізична особа, прямо залежить від розміру неоподаткованого податком мінімуму доходів громадян (на момент написання коментарю він дорівнює 17,00 гривням). При збільшенні розміру цієї встановленої державою величини прямо пропорційно збільшується предмет виконання. Разом з тим, слід враховувати, що настає це у випадках, перелічених у частині першій цієї статті, або в інших, встановлених договором чи законодавством. Тобто загальною є презумпція не збільшення суми, що виплачується фізичній особі за грошовим зобов'язанням.

Якщо виконання договірного грошового зобов'язання при умові збільшення суми, що підлягає виплаті, робить його невигідним для боржника, останній вправі звернутися до суду із позовом про розірвання договору. Відповідно до ст. 652 ЦК розірвання договору за визначених вище умов визнається таким, що сталося внаслідок істотної зміни обставин, тому суд, визначаючи наслідки такого розірвання, буде виходити з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку із виконанням цього договору. Згідно ст. 653 ЦК сторони не вправі будуть вимагати повернення того, що було виконане ними за грошовим зобов'язанням до моменту розірвання договору, якщо інше не встановлене договором.

Стаття 536. Проценти

1. За користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами.

2. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Цивільний кодекс України на відміну від ЦК 1963 р. (ст. 170) передбачає сплачування процентів за користування чужими грошима у розмірі, що встановлюється договором або актом цивільного законодавства. До набрання чинності даним нормативно-правовим актом отримувати прибуток (у вигляді процентів) за грошовими операціями могли тільки банки, кредитні спілки та інші фінансові установи при наявності відповідної ліцензії Національного банку України.

Норма щодо обов'язковості сплати процентів за користування чужими грошима носить диспозитивний характер тільки для відносин між фізичними особами, які можуть змінити її положення шляхом включення відповідних пунктів у договір, на підставі якого виникло грошове зобов'язання. Інші суб'єкти цивільного права змінить правила частини першої статті, що коментується, не в змозі, навіть якщо вони вступають у договірні стосунки із фізичними особами.

Редакція ст. 536 ЦК представляє інтерес з точки зору правової природи процентів, які розглядає як борг, а не відповідальність. Та обставина, що проценти за цією статтею є боргом, виражається, зокрема у відсутності зв'язку між можливістю їх стягнення та наявністю підстав юридичної відповідальності, а також в неприпустимості їх зменшення за вимогою боржника.

Поряд з тим ст. 625 ЦК передбачає проценти у якості санкції за порушення боржником грошового зобов'язання (за прострочення боржника) і встановлює їх у розмірі трьох процентів річних, якщо договором або актом цивільного законодавства не встановлений інший процент.

На практиці питання віднесення процентів до боргу чи до особливого виду майнової, цивільно-правової відповідальності набуває великого значення, адже несплата (прострочення сплати) боргу тягне за собою можливість стягнення з боржника неустойки (штрафу, пені) за порушення зобов'язання, тоді як штрафні санкції (у їх широкому розумінні) за несплату (прострочення сплати) майнових санкцій не застосовуються.

Певні труднощі можуть викликати правила ст. 534 ЦК у зв'язку з питанням, до якої черги погашення вимог кредитора відносяться проценти — до другої чи третьої? Як розуміються проценти у підпункті другому частини першої згаданої статті: як майнова санкція чи як борг?

Уявляється, що проценти за ст. 536 ЦК застосовуються все ж таки у розумінні боргу. Тому у договорі, на підставі якого виникає грошове зобов'язання, необхідно встановлювати розмір процентів за користування грошима, бо, якщо такий процент не буде вказаний актом цивільного законодавства, то на підставі частини першої статті, що коментується, розмір процентів за користування грошима можна вважати істотною умовою договору (таке правило з причин, що вказувались в коментарі, не стосується договорів між фізичними особами). За несплату цього проценту кредитор вправі стягнути з боржника неустойку як за порушення зобов'язання.

Крім цього у договорі сторони вправі вказати розмір процента як майнової санкції за прострочення виконання грошового зобов'язання. Причому, такий процент буде вважатися неустойкою (штрафом або пенею), оскільки як окремий несприятливий наслідок порушення зобов'язання проценти ст. 611 ЦК не передбачені (передбачена тільки неустойка), а дефініція неустойки, закріплена у § 2 глави 49 Кодексу, якраз дає нам змогу віднести до неї проценти (правильніше їх буде називати у такому разі «відсотки», хоча переклад цих термінів на російську мову буде ідентичним) як грошову суму, що сплачується боржником кредиторові у разі порушення зобов'язання. Відповідно до ст. 625 ЦК проценти як санкція будуть нараховуватись на всю прострочену суму боргу, тобто й включаючи суму, що склалася як проценти за користування грошима. У разі не закріплення розміру процентів як майнової санкції у договорі, боржник на вимогу кредитора повинен сплатити йому три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір не передбачений іншим актом цивільного законодавства. Проценти на неустойку відповідно до ст. 550 ЦК не нараховуються.

Що ж до ст. 534 ЦК, то проценти необхідно включати до другої черги погашення вимог кредитора, незалежно від того, чи є ці проценти боргом, чи санкцією.

Стаття 537. Виконання зобов'язання внесенням боргу в депозит нотаріуса

1. Боржник має право виконати свій обов'язок шляхом внесення належних з нього кредиторові грошей або цінних паперів у депозит нотаріуса в разі:

1) відсутності кредитора або уповноваженої ним особи у місці виконання зобов'язання;

2) ухилення кредитора або уповноваженої ним особи від прийняття виконання або в разі іншого прострочення з їхнього боку;

3) відсутності представника недієздатного кредитора.

2. Нотаріус повідомляє кредитора у порядку, встановленому законом, про внесення боргу у депозит.

Внесення боргу (грошей або цінних паперів) в депозит нотаріуса — спеціальний спосіб виконання зобов'язання, який був перенесений у Цивільний кодекс зі ст. 177 ЦК 1963 р. з деякими доповненнями.

За загальним правилом виконання зобов'язання повинно проводитись безпосередньо кредитору або його повноважному представнику. Цьому можуть перешкоджати відсутність кредитора у місці виконання, ухилення кредитора від прийняття виконання та інші подібні обставини. Більшість з таких обставин тлумачиться як прострочення кредитора, наслідки якої передбачені ст. 613 ЦК (докладніше див. відповідний коментар до ст. 613 ЦК).

Оскільки прострочення кредитора чи відсутність його або уповноваженої ним особи (його представника), у тому числі, у місці виконання, не звільняє боржника від виконання зобов'язання, йому надається право (не обов'язок) внести належні з нього гроші або цінні папери у депозит приватного або державного нотаріуса при наявності випадків, передбачених частиною першою статті, що коментується. Тут боржник проводить виконання не кредитору, а нотаріусу, який самостійно повідомляє кредитора про отримане для нього виконання (а боржник вважається таким, що повністю виконав зобов'язання).

Слід відмітити, що перелік підстав, за якими виконання зобов'язання може проводитись нотаріусу, у ЦК зазнав деяких уточнень. Насамперед, це стосується пункту першого частини першої статті, що коментується. За новими правилами для виконання зобов'язання нотаріусу достатнім є відсутність кредитора або уповноваженої ним особи у місці виконання, а не загальна відсутність, як це було раніше за ЦК 1963 р. Тобто наявність у боржника відомостей щодо знаходження кредитора не за місцем виконання не перешкоджає йому здійснити виконання зобов'язання внесенням боргу в депозит нотаріуса.

Передача грошей або цінних паперів в депозит нотаріуса проводиться за місцем виконання зобов'язання (ст. 352 ЦК, ст. 85 Закону України «Про нотаріат» від 9 вересня 1993 р.).

Відповідно до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 18 червня 1994 р. при виконанні зобов'язання внесенням боргу в депозит нотаріуса боржник складає заяву, де вказує відоме йому місцезнаходження кредитора та причини, за якими виконання не може бути проведене безпосередньо кредитору. У підтвердження внесення ним відповідних цінностей у депозит він отримує від нотаріуса квитанцію або надпис на документі, що встановлює заборгованість.

Повернення внесених в депозит грошей або цінних паперів припускається лише з письмової згоди особи, на користь якої був зроблений внесок, або за рішенням суду.

Гроші або цінні папери, що не були зажадані кредитором, зараховуються в доход держави.

Виконання зобов'язання способом, що передбачений ст. 537 ЦК, припиняє зобов'язання, незалежно від того, отримав кредитор внесені в депозит гроші (цінні папери), чи ні. На підставі цього ухилення кредитора від отримання цінностей, що знаходяться в депозиті, не можна розглядати як прострочення кредитора (ст. 613 ЦК), незважаючи на письмове повідомлення нотаріуса про наявність в депозиті грошей (цінних паперів).

Стаття 538. Зустрічне виконання зобов'язання

1. Виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання.

2. При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту.

Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону.

3. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

4. Якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок.

Зустрічне виконання зобов'язання нерозривно пов'язано з таким інститутом цивільного права як взаємні зобов'язання. У науці цивільного права під взаємними зобов'язаннями розуміють такі цивільно-правові відносини, де кожний учасник є кредитором і боржником одночасно. Іноді такі цивільно-правові відносини іменуються ще двостороннє зобов'язуючими, тим самим підкреслюючи їх відмінність від односторонніх зобов'язань. Насамперед, за взаємними зобов'язаннями перед сторонами і постають питання, як їх виконувати, хто повинен виконувати свій обов'язок першим і так далі. Адже в односторонніх зобов'язаннях питання про черговість їх виконання обома контрагентами не виникає, оскільки виконання — обов'язок тільки однієї сторони.

Виконанню взаємних зобов'язань у ЦК 1963 р. була присвячена ст. 171, згідно якої взаємні договірні зобов'язання, за загальним правилом, повинні були виконуватися одночасно, наприклад, передача купленої речі та сплата покупної вартості.

За ЦК правила виконання взаємних зобов'язань досить змінені. Це випливає з визначення зустрічного зобов'язання, закріпленого у частині першій статті, що коментується. А саме, презумпція зустрічного виконання, що мала місце у ЦК 1963 р., взагалі відсутня. На зміну їй прийшло загальне правило, що зустрічне виконання зобов'язання повинно здійснюватися тільки тоді, коли це обумовлено (передбачено) договором.

З визначення зустрічного виконання випливає також, що воно, як і раніше, передбачено тільки задля договірних зобов'язань (тобто таких, що виникають на підставі договору). Разом з тим, не є протиріччям загальним засадам та змісту цивільного права застосування правил ст. 538 ЦК по аналогії (ст. 8 ЦК) й до будь-яких інших взаємних зобов'язань, незалежно від підстав їх виникнення.

Відповідно до частини другої статті, що коментується, зустрічне виконання зобов'язань сторін повинно здійснюватися за загальним правилом одночасно. Інший порядок виконання може бути передбачений договором, актом цивільного законодавства, випливати із сутності зобов'язання або звичаїв ділового обігу. Зокрема, за договором схову, договором страхування, при придбанні товарів в кредит неможливість одночасного виконання випливає з сутності зобов'язань.

ЦК має нові положення щодо можливості односторонньої відмови від виконання зобов'язання частково або у повному обсязі з підстав, передбачених частиною третьою ст. 538 ЦК, а також щодо обов'язковості зустрічного виконання зобов'язання для однієї із сторін при його здійсненні іншою стороною (ч. 4 ст. 538 ЦК). Крім того, сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону (абзац другий частини 2 ст. 538 ЦК) з тим, щоб остання мала змогу скористатися правом односторонньої відмови від виконання зобов'язання.

Стаття 539. Виконання альтернативного зобов'язання

1. Альтернативним є зобов'язання, в якому боржник зобов'язаний вчинити одну з двох або кількох дій. Боржник має право вибору предмета зобов'язання, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту.

Цивільний кодекс України подібно до ст. 172 ЦК 1963 р. закріплює поняття альтернативного зобов'язання як такого, де боржник зобов'язаний вчинити одну з двох або кількох дій.

Зазвичайно предмет зобов'язання є цілком визначеною конкретною дією. Але ж мають місце й такі випадки, коли боржник зобов'язаний виконати для кредитора одну з кількох дій, передбачених законом або договором, наприклад, передати якусь річ або сплатити певну грошову суму. Право вибору за загальним правилом належить боржникові, що виконує зобов'язання, якщо інше не випливає із договору, акта цивільного законодавства, із суті зобов'язання або звичаїв комерційного обігу.

Так, за зобов'язаннями із завдання моральної шкоди боржник (особа, яка завдала моральної шкоди) зобов'язана відшкодувати її грішми, іншим майном або в інший спосіб (ст. 23 ЦК). Але ж при продажу товару неналежної якості наслідки обирає покупець-кредитор, який має право вимагати або заміни товару, або відмовитись від договору та повернення сплаченої за товар грошової суми, або відшкодування витрат на усунення недоліків товару, або безоплатного усунення недоліків товару у розумний строк, або пропорційного зменшення ціни (ст. 678 ЦК).

Здійснивши право вибору правомочна сторона кінцево визначає предмет зобов'язання.

Альтернативні зобов'язання слід відрізняти від факультативних зобов'язань. Вони мають місце тоді, коли боржник зобов'язаний здійснити на користь кредитора певну дію, а при неможливості — вправі замінити її виконання іншою, заздалегідь визначеною (у договорі). Наприклад, боржник зобов'язується передати кредитору певну річ, а при неможливості цього — відшкодувати її вартість грошима (або надати аналогічне майно). Можливість заміни виконання є правом боржника, а не кредитора.

Відмінність альтернативних та факультативних зобов'язань полягає також в наслідках такої, що настала випадково, неможливості виконання основних дій, що становлять їх предмет. В альтернативному зобов'язанні неможливість виконання одної з дій зберігає зобов'язання відносно можливостей, що залишились. В факультативному ж зобов'язанні випадкова неможливість виконання основної дії припиняє зобов'язання в цілому (оскільки кредитор не вправі вимагати заміни), а аналогічна можливість надання заміни взагалі не впливає на виконання основного боргу.

Стаття 540. Виконання зобов'язання, в якому беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників

1. Якщо у зобов'язанні беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників, кожний із кредиторів має право вимагати виконання, а кожний із боржників повинен виконати обов'язок у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

Стаття, що коментується, регулює ситуацію, коли у зобов'язанні приймають участь декілька осіб на боці боржника та (або) кредитора. ЦК зберігає в основному регулювання, яке мало місце у ЦК 1963 р.. Насамперед, це стосується норми, що закріплює презумпцію часткового зобов'язання зі множинністю осіб у будь-якому її варіанті.

В залежності від того, в якому розмірі кредитор вправі вимагати, а боржник повинен виконати зобов'язання, в науці цивільного права крім часткових зобов'язань виділяють також солідарні та субсидіарні зобов'язання зі множинністю осіб. Відповідно, всі ці види зобов'язань виникають у випадках, коли це прямо передбачено договором або актом цивільного законодавства (докладніше див., наприклад, коментар до ст.ст. 541-544 ЦК).

Зобов'язання із множинністю осіб слід відрізняти від зобов'язань із участю третіх осіб. При цьому треті особи, приймаючи участь у зобов'язанні, пов'язані правовідносинами тільки з одним з основних суб'єктів — з кредитором або боржником. До зобов'язань із участю третіх осіб відносяться регресні зобов'язання (по перекладанню боржником виконаного ним боргу на третю особу), а також договірні зобов'язання на користь третіх осіб (а не кредитора) та зобов'язання, що виконуються третіми особами (а не боржниками).

Частки у частковому зобов'язанні, як і за ЦК 1963 р., за загальним правилом припускаються рівними, якщо інше прямо не випливає із договору чи акта цивільного законодавства. Разом із тим, якщо в ст. 173 ЦК 1963 р. було закріплено, що в зобов'язанні, яке виникає на підставі дольового договору між юридичними особами, розмір частки повинен був бути встановленим в договорі (тобто невстановлення часток тягло за собою невизнання зобов'язання частковим), таке правило у ЦК цілком відсутнє. Тобто всі зобов'язання, незалежно від їх суб'єктного складу, визнаються частковими.

Виконання часткового зобов'язання передбачає, що боржник (або кожний з боржників)

не тільки зобов'язаний, але й вправі виконати свій обов'язок кредитору (кожному з кредиторів), а кредитор (кожний з кредиторів) відповідно — прийняти виконання, лише у відповідній частині. Виконання або прийняття виконання зобов'язання в цілому тягне за собою безпідставне збагачення із наслідками, передбаченими главою 83 ЦК.

Часткові зобов'язання можуть бути пасивними (множинність боржників), активними (множинність кредиторів) та зі змішаною множинністю.

Стаття 541. Солідарне зобов'язання

1. Солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

Солідарні зобов'язання (повний, цілий) є одним з найскладніших видів зобов'язань із множинністю осіб. Сутність їх полягає в тому, що кредитор (або будь-який з солідарних кредиторів при їх множинності) вправі вимагати виконання зобов'язання у будь-якого з солідарних боржників чи від них усіх сумісно (або боржника — при активній множинності) не тільки в частині боргу, як це має місце у часткових зобов'язаннях (див. коментар до ст. 540 ЦК), але й повністю.

Очевидно, що такі зобов'язання привабливі для кредитора (кредиторів), але ж значною мірою погіршують становище боржника (боржників). Тому солідарні зобов'язання виникають як виняток, який прямо передбачений договором чи актом цивільного законодавства. Отже, зобов'язання із множинністю осіб передбачаються дольовими (ст. 540 ЦК), якщо інше прямо не випливає з акта цивільного законодавства чи угоди сторін.

Солідарні зобов'язання зокрема виникають при неподільності предмета зобов'язання (наприклад, при відчуженні, належного подружжю, автомобіля), при відповідальності учасників повних товариств по загальних боргах товариства, а також при сумісному заподіянні шкоди декількома особами (наприклад, при вчиненні групового злочину).

Солідарні зобов'язання можуть бути пасивними, тобто при наявності єдиного солідарного обов'язку декількох боржників перед кредитором (докладніше див. коментар до ст. 543 ЦК), активними, тобто уявляти єдину солідарну вимогу декількох кредиторів до одного боржника (див. коментар до ст. 544 ЦК), або змішаними, що сполучають активні та пасивні солідарні зобов'язання, тобто мають множинність осіб як з боку кредитора, так і з боку боржника. Прикладом останніх може бути придбання майна одним подружжям у іншого, при якому кожний з учасників одночасно виступає у якості солідарного боржника (в зобов'язанні сплати покупної ціни), та в якості солідарного кредитора (в зобов'язанні передати продану річ). До таких зобов'язань відповідно застосовуються правила про активні та пасивні солідарні зобов'язання.

Якщо окремі учасники солідарних зобов'язань пов'язані один з одним додатковими відносинами, в яких не приймають участі інші суб'єкти, такі зобов'язання пов'язують тільки цих учасників. Наприклад, один з співборжників може домовитись з кредитором про відстрочення виконання чи один з співкредиторів може надати таке відстрочення боржнику. В цьому випадку інші співборжники не можуть посилатися на відстрочення, надану одному з них, а боржник не може протиставити заперечення про відстрочення, що було погоджено з одним з співкредиторів, любому іншому кредитору.

Солідарні зобов'язання слід відокремлювати від субсидіарних (додаткових, запасних) зобов'язань, які тепер знайшли свого законодавчого відбитка (ст. 619 ЦК). Суть таких зобов'язань полягає в тому, що договором чи актом цивільного законодавства може бути передбачено, що при незадоволенні вимог кредитора основним боржником воно може бути заявлено у невиконаній частині субсидіарному боржнику. Так, в силу прямої вказівки закону (ст. 1179 ЦК) шкода (майнова та моральна), завдана неповнолітньою особою у віці від 14 до 18 років, при відсутності у неї власного майна відшкодовується її батьками (усиновлювачами) або піклувальниками.

Таким чинам, мова йдеться про участь у зобов'язанні додаткового, запасного боржника. Тому субсидіарні зобов'язання мають місце тільки при множинності осіб на боці боржника, тобто завжди пасивні. Від пасивних дольових чи солідарних зобов'язань вони відрізняються неможливістю для кредитора пред'явити вимогу про виконання відразу ж до субсидіарного боржника, минаючи основного.

Стаття 542. Солідарна вимога кредиторів

1. У разі солідарної вимоги кредиторів (солідарних кредиторів) кожний із кредиторів має право пред'явити боржникові вимогу у повному обсязі.

До пред'явлення вимоги одним із солідарних кредиторів боржник має право виконати свій обов'язок будь-кому із них на свій розсуд.

2. Боржник не має права висувати проти вимоги одного із солідарних кредиторів заперечення, що грунтуються на таких відносинах боржника з іншими солідарними кредиторами, в яких цей кредитор не бере участі.

3. Виконання боржником свого обов'язку одному із солідарних кредиторів у повному обсязі звільняє боржника від виконання решті солідарних кредиторів.

4. Солідарний кредитор, який одержав виконання від боржника, зобов'язаний передати належне кожному з решти солідарних кредиторів у рівній частці, якщо інше не встановлено договором між ними.

Цивільне правовідношення, що містить єдину солідарну вимогу декількох кредиторів до одного боржника, має назву активне солідарне зобов'язання. У цьому разі будь-який з кредиторів вправі пред'явити боржникові відповідну вимогу в повному обсязі. Повне належне виконання зобов'язання боржником одному з солідарних кредиторів припиняє його та звільняє боржника від виконання решті солідарних кредиторів.

Подібно до ст. 176 ЦК 1963 р., за ЦК кредитор, що отримав виконання, повинен відшкодувати іншим співкредиторам належні їм частки (за загальним правилом вони є рівними, якщо інше не встановлено договором). Таким чином, між солідарними кредиторами виникає часткове зобов'язання, правила виконання якого передбачені ст. 539 ЦК.

Правила частини четвертої статті, що коментується, не застосовуються, коли це випливає із характеру відносин між співкредиторами, наприклад, коли солідарні кредитори є подружжям, яким майно належить на праві сумісної власності.

ЦК вміщує в собі дві новели щодо питань, присвячених солідарності кредиторів у зобов'язанні. По-перше, спеціальна частина у ст. 542 ЦК забороняє боржнику висувати проти вимоги одного із солідарних кредиторів заперечення, підставою до яких є відносини цього боржника з іншими кредиторами, де даний кредитор не приймав участі.

По-друге, захищаючи інтереси боржника при солідарності на боці кредиторів, йому надається право до того, як хоча б один з співкредиторів пред'явить свою вимогу, виконати зобов'язання будь-якому з солідарних кредиторів. Таке виконання визнається належним та припиняє зобов'язання.

Стаття 543. Солідарний обов'язок боржників

1. У разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

2. Кредитор, який одержав виконання обов'язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників.

Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі.

3. Солідарний боржник не має права висувати проти вимоги кредитора заперечення, що ґрунтуються на таких відносинах решти солідарних боржників з кредитором, у яких цей боржник не бере участі.

4. Виконання солідарного обов'язку у повному обсязі одним із боржників припиняє обов'язок решти солідарних боржників перед кредитором.

При єдиному солідарному обов'язку декількох боржників перед кредитором (пасивне солідарне зобов'язання), останній вправі вимагати виконання від будь-якого боржника (або від усіх них сумісно), причому не тільки в частині боргу, айв повному обсязі. Подібно до ст. 175 ЦК 1963 р., недоотримане з одного з солідарних боржників у такому ж порядку може бути витребуване кредитором від решти співборжників.

Однією з гарантій захисту інтересів кредитора у солідарному зобов'язанні є те, що солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки зобов'язання не буде виконано повністю. Іншою гарантією інтересів кредитора є заборона боржнику висувати проти вимог кредитора заперечення, що мають підґрунтям відносини кредитора з іншими боржниками, тобто відношення, в яких даний боржник не приймає участі.

При повному виконанні солідарного зобов'язання одним з співборжників воно вважається припиненим, а решта боржників звільняється від виконання кредитору. Замість цього між ними та боржником, що виконав зобов'язання, виникає часткове зобов'язання (ст. 539 ЦК), в якому останній займає місце кредитора. Тоді вже він вправі вимагати виконання з колишніх співборжників (в рівних частках, якщо інше не встановлено договором чи актом цивільного законодавства, за вирахуванням тієї частки, що припадає на нього самого) (докладніше див. коментар до ст. 544 ЦК).

Стаття 544. Право боржника, який виконав солідарний обов'язок, на зворотну вимогу

1. Боржник, який виконав солідарний обов'язок, має право на зворотну вимогу (регрес) до кожного з решти солідарних боржників у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або законом, за вирахуванням частки, яка припадає на нього.

2. Якщо один із солідарних боржників не сплатив частку, належну солідарному боржникові, який у повному обсязі виконав солідарний обов'язок, несплачене припадає на кожного з решти солідарних боржників у рівній частці.

Стаття, що коментується, є новелою у цивільному законодавстві України. Згідно її норм,

наслідком виконання солідарного зобов'язання одним з співборжників, є не тільки звільнення всіх інших від виконання кредитору, передбачене ст. 544 ЦК (що, до речі, було закріплено й у ст. 175 ЦК 1963 р.), а й також виникнення до боржників у того, хто виконав зобов'язання, регресної (зворотної) вимоги, при цьому в рівних частках, за вирахуванням тієї, котра припадає на нього самого.

Таким чином, належне повне виконання солідарного обов'язку одним з співборжників породжує виникнення часткового зобов'язання між ним та колишнім солідарними боржниками.

Раніше за ЦК 1963 р. регресне стягнення у випадку повного виконання солідарного зобов'язання одним з співборжників уявлялось досить складним, адже жодних правових підстав, окрім певної судової практики, задля цього не існувало.

У випадку, коли один з співборжників не виконав зобов'язання перед тим, хто звернувся із регресною вимогою, у силу вступає принцип дольової відповідальності, який має на увазі, що за таку особу в рівній частці відповідають решта солідарних боржників. Таке положення теж є новим для цивільного права України, адже відповідні норми, які б їх закріплювали, у ЦК 1963 р. були відсутні, а тому притягнути колишніх солідарних боржників до відповідальності за невиконання регресної вимоги з приводу повного виконання зобов'язання було не можливим.

Стаття 545. Підтвердження виконання зобов'язання

1. Прийнявши виконання зобов'язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі.

2. Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов'язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає.

3. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов'язку.

4. У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов'язання. У цьому разі настає прострочення кредитора.

Оскільки виконання зобов'язання повинно проводитись за ініціативою, перш за все, боржника, який зобов'язаний докладати всіляких зусиль для його здійснення, а невиконання зобов'язання презюмується, доки не доведено інше, боржник має гарантувати себе для подальшого захисту своїх інтересів шляхом отримання відповідного підтвердження належного виконання зобов'язання.

Відповідно до статті, що коментується підтвердженням належного виконання зобов'язання (яке відповідно до ст. 599 ЦК припиняє його існування як такого), незалежно від того, чи оформлено воно у письмовій формі, чи ні, є розписка кредитора про одержання виконання частково або в повному обсязі. Крім того, підтвердженням виконання належним чином може бути також борговий документ, наявність якого у боржника підтверджує виконання, навіть без поміток про це кредитора або його окремої розписки.

Складання розписки про одержання виконання — обов'язок кредитору, який виникає на вимогу боржника. У той самий час повернення боржникові відповідного боргового документа (при його наявності) — безумовний обов'язок кредитора. При неможливості повернення такого документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає боржнику (знов-таки на вимогу останнього).

Документ, що підтверджує виконання зобов'язання, може бути складений у довільній формі, але ж в деяких випадках його реквізити встановлюються нормативними актами про відповідні види договорів (наприклад, про договір поставки, перевезення і т.ін.).

Якщо кредитор відмовляється документально завірити виконання зобов'язання (повернути борговий документ чи видати розписку), боржник має право затримати виконання зобов'язання, доки кредитор не змінить своєї позиції. Оскільки затримка виконання у цьому випадку виникла з вини кредитора, він вважається таким, що прострочив, що тягне за собою настання низки певних негативних для нього наслідків (див. ст. 613 ЦК і коментар до неї).

Глава 49

ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

Параграф 1.

Загальні положення про забезпечення виконання зобов'язання

Стаття 546. Види забезпечення виконання зобов'язання

1. Виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

2. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Забезпечення виконання зобов'язання - традиційний інститут цивільного права. Будь-яке зобов'язання само по собі ще не гарантує виконання боржником необхідних дій на користь кредитора. Навіть при використанні кредитором заходів відповідальності відносно несправного боржника у останнього може не знайтися необхідного для задоволення вимог майна. Для попереднього забезпечення майнових інтересів кредитора, отримання ним гарантій належного виконання боржником зобов'язання, а також в цілях запобігання або зменшення розміру негативних наслідків, що можуть наступити у випадку його порушення, використовуються спеціальні заходи забезпечувального характеру, передбачені законом або договором. Такі заходи називаються видами (способами) забезпечення виконання зобов'язання.

Види забезпечення виконання зобов'язань мають характерні ознаки:

мають майновий зміст;

націлені на спонукання боржника до виконання свого боргу (а не тільки на його покарання як правопорушника);

носять додатковий (акцесорний) характер (докладніше щодо цієї ознаки див. ст. 548 та коментар до неї);

можуть забезпечувати лише дійсні зобов'язання (тобто такі, наприклад, що не припинились у зв'язку із спливом строку позовної давності).

Враховуючи викладені характерні риси, види (способи) забезпечення виконання зобов'язань, можна визначити, як передбачені законом або договором спеціальні заходи майнового характеру, що стимулюють належне виконання зобов'язань боржником шляхом встановлення додаткових гарантій задоволення вимог (інтересів) кредитора.

Поряд із традиційними видами (способами) забезпечення виконання зобов'язань, які й раніше існували в цивільному законодавстві України (див. ст. 178 ЦК 1963 р.), а саме: неустойкою (ст.ст. 549-552 ЦК), порукою (ст.ст. 553-559 ЦК), гарантією (ст.ст. 567-569 ЦК), завдатком (ст.ст. 570-571 ЦК), заставою (ст.ст. 572-593 ЦК), — ЦК, що коментується, вміщує в собі новий (порівняно із ЦК 1963) спосіб забезпечення виконання зобов'язання, який раніше не був відомий нашому законодавству. Мова йдеться про притримання (ст.ст. 594-597 ЦК).

Принциповою відмінністю положень про забезпечення виконання зобов'язань, що вміщуються в ЦК, від раніше діючого законодавства є те, що як законом, так і договором можуть встановлюватися і інші (окрім тих, що вказані у статті, що коментується) способи забезпечення виконання зобов'язань. До них, зокрема, може бути віднесено страхування. Статтею ж 178 ЦК 1963 р. передбачався вичерпний перелік видів забезпечення виконання зобов'язань, що не підлягав розширенню.

Разом з тим, слід відмітити, що нові способи забезпечення виконання зобов'язань можуть встановлюватися лише договором чи законом, а не іншими актами цивільного законодавства, що перелічені у ст. 4 ЦК: указами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України т.ін.

Всі способи (види) забезпечення виконання зобов'язань можна впорядкувати в певну систему, поєднавши їх у три групи:

I — встановлюють для боржника невигідні наслідки на випадок невиконання (неустойка, завдаток);

II — супроводжуються виділенням з майна боржника певної його частини, яка повинна служити перш за все задоволенню можливих вимог цього кредитора, з відстороненням від неї інших можливих кредиторів (застава, притримання);

III — мають на меті залучення до зобов'язання інших осіб, майно яких поряд із майном боржника теж могло б слугувати для задоволення вимог кредитора (порука, гарантія).

Забезпечення виконання зобов'язання будь-яким із способів, передбачених ст. 546 ЦК, також створює зобов'язальне прововідношення між кредитором та боржником (або іншою особою, яка забезпечує зобов'язання боржника). Оскільки цивільний закон не встановлює будь-яких обмежень щодо того, виконання якого зобов'язання може бути забезпеченим, то й додаткове забезпечувальне зобов'язання у свою чергу може бути забезпеченим будь-яким з передбачених договором чи законом способів.

Від видів (способів) забезпечення виконання зобов'язань слід відрізняти так звані «заходи оперативного діяння (впливу)». До них зокрема відносяться: відмова від сплати недоброякісного товару, перевід несправного боржника на попередню оплату продукції і т.п. Такі дії в цивільно-правовій доктрині являють собою самостійний вид наслідків невиконання або неналежного виконання зобов'язань, що не мають ніякого відношення до способів забезпечення зобов'язань. Вони не тягнуть виникнення самостійного зобов'язання і не становлять предмет цього зобов'язання (на відміну від забезпечувальних зобов'язань), оскільки є односторонньою дією кредитора по зміні або припиненню зобов'язання.

Стаття 547. Форма правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання

1. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі.

2. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Стаття, що коментується, є новелою цивільного законодавства України. Згідно її положень правочини щодо забезпечення виконання зобов'язань повинні вчинятися у письмовій формі, недодержання якої тягне їх нікчемність. Раніше діючим законодавством обов'язкова письмова форма, недодержання якої робило угоду недійсною, встановлювалась лише відносно неустойки, поруки та гарантії (ст.ст. 180,191, 196 ЦК 1963 р.).

Вимоги до письмового правочину встановлені ст. 207 ЦК. Зокрема правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин також вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку.

Нікчемний правочин — це окремий випадок недійсності правочину (поряд із оспорюваним правочином). Відповідно до ст. 215 ЦК (докладніше див. коментар до вказаної статті) нікчемний правочин це такий, недійсність якого встановлена законом і не вимагає її судового визнання.

Правило ст. 547 ЦК стосовно нікчемності правочину щодо забезпечення зобов'язання у разі недотримання його письмової форми, є винятком із загального, встановленого ст. 218 ЦК, відповідно до якого недодержання письмової форми правочину звичайно не тягне за собою його недійсність.

Нікчемний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. Правовими наслідками недійсності правочину (ст. 216 ЦК) є двостороння реституція та відшкодування збитків.

Стаття 548. Загальні умови забезпечення виконання зобов'язання

1. Виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

2. Недійсне зобов'язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

3. Недійсність правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання не спричиняє недійсність основного зобов'язання.

Стаття, що коментується, вміщує в собі загальні умови забезпечення виконання зобов'язання. Виходячи із змісту цієї правової норми, можна виділити дві загальні умови: по-перше, забезпечення виконання може мати місце тільки тоді, коли це встановлено законом або договором. Тобто забезпечення виконання не відбувається автоматично. Воно виникає тільки за домовленістю сторін або у випадках, прямо передбачених законом (а не іншим актом цивільного законодавства — ст. 4 ЦК), без урахування волі боржника та кредитора.

По-друге, забезпечення зобов'язання, виходячи з його акцесорності, повинно здійснюватися лише відносно дійсного зобов'язання.

Частина перша ст. 548 ЦК уособлює в собі правило відносно того, що виконання зобов'язання забезпечується, якщо це (поряд із законом) встановлено договором. Тим самим, законодавець звужує підстави виникнення забезпечувального зобов'язання з правочину (на який вказує ст. 547 ЦК, коли мова йде про зовнішню форму цього зобов'язання) до договору. Як відомо, правочин — поняття більш широке, аніж договір; відповідно до ст. 202 ЦК договір — це один з видів з правочинів, а саме дво- чи багатосторонній правочин (докладніше див. коментар до вказаної статті).

Разом з тим частина перша статті, що коментується, вміщує в собі уточнення, що на підставі договору та закону провадиться забезпечення виконання основного зобов'язання. Оскільки із тлумачення ст. 546 ЦК випливає, що забезпеченим може бути будь-яке зобов'язання, тобто не тільки основне, але й додаткове, наприклад, забезпечувальне (докладніше див. коментар до згаданої статті), то це означає, що забезпечення виконання неосновних зобов'язань може здійснюватися і на підставі односторонніх правочинів (хоча це важко уявити на практиці), і на підставі всіх інших актів цивільного законодавства, передбачених ст. 4 ЦК, а не тільки закону.

Виходячи з того, що за загальним правилом односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила (ст. 202 ЦК), то забезпечення виконання на підставі цього може мати місце тільки тоді, коли односторонній правочин здійснив боржник за основним зобов'язанням.

Загальне правило щодо підстав виникнення забезпечення виконання основного зобов'язання має винятки, встановлені спеціальними нормами. Так, згідно частини другої ст. 551 ЦК неустойка може випливати не тільки з закону, а і з інших актів цивільного законодавства.

Частина третя статті, що коментується, уособлює в собі одну з характерних рис забезпечення виконання зобов'язань - акцесорність. Ця особливість забезпечувального зобов'язання, тобто його додатковий характер проявляється у багатьох моментах:

по-перше, недійсність основного зобов'язання зазвичай тягне за собою недійсність зобов'язання, яке його забезпечує, та навпаки, недійсність правочину про забезпечення виконання зобов'язання, наприклад, внаслідок дефекту форми, не спричиняє його недійсність (ст. 548 ЦК).

По-друге, забезпечувальне зобов'язання наслідує долі основного зобов'язання при заміні особи у зобов'язанні, наприклад, при переході прав кредитора іншій особі при відступленні права вимоги (це випливає із ст. 514 ЦК). Так при заставі майна його відчуження може здійснюватися тільки за умови переходу до нового заставодавця основного боргу, забезпеченого заставою (ст. 17 Закону України «Про заставу»).

По-третє, припинення основного зобов'язання, як правило, тягне і припинення його забезпечення (ст.ст. 559, 568, 593 ЦК).

Однак є з цих правил і виключення. Так недійсність та припинення основного зобов'язання не впливають на дійсність забезпечувального зобов'язання, що виникло на підставі договору гарантії (ст. 562 ЦК). При заміні боржника у зобов'язанні, забезпеченому порукою чи заставою, встановленою третьою особою, забезпечувальне зобов'язання припиняється, якщо поручитель або заставодавець не погодився забезпечувати виконання зобов'язання новим боржником (ст.ст. 523, 559 ЦК).

Параграф 2.

Неустойка

Стаття 549. Поняття неустойки

1. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

2. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

3. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Неустойка — це один з традиційних, найбільш поширених видів забезпечення виконання зобов'язань у цивільному праві. Стаття, що коментується, вміщує в собі легальне визначення терміну «неустойка», а саме, неустойкою визнається грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Привабливість неустойки, її широке застосування в цілях забезпечення договірних зобов'язань пояснюється перш за все тим, що вона являє собою зручний засіб спрощеної компенсації втрат кредитора, викликаних невиконанням або неналежним виконанням боржником своїх обов'язків. У цьому розумінні неустойці притаманні слідуючі риси:

можливість стягнення неустойки за сам факт порушення зобов'язання, коли відсутня необхідність надання доказів, які б підтверджували завдання збитків та їх розмір (докладніше про співвідношення збитків та неустойки див. коментар до ст.ст. 550, 552 ЦК);

можливість для сторін за своїм розумінням сформулювати умови договору про неустойку, за винятком так званої законної неустойки (див. ст. 550 ЦК та коментар до неї), у тому числі в частині її розміру, порядку обчислення, тим самим пристосовуючи її до конкретних взаємовідносин сторін та посилюючи її цілеспрямований вплив.

Стаття 549 ЦК, а слід за нею й інші статті § 2 глави 49 ЦК, вміщують в собі низку новел цивільного права, які є нетрадиційними для радянського та пострадянського законодавства України.

Перш за все це стосується предмета неустойки. На відміну від ЦК 1963 р. та інших нормативно-правових актів більше раннього періоду ЦК передбачає, що неустойкою може бути не тільки грошова (як це закріплювалось ст. 179 ЦК 1963 р.), але й інше майно. Такий підхід до визначення поняття неустойки існував у дореволюційній російській цивілістиці, але ж ніколи не знаходив свого безпосереднього законодавчого відбитка. До речі в ту добу висловлювались думки про визнання неустойкою не тільки майна, а крім того й дій, що можуть мати певну цінність.

Відповідно до змісту ст. 551 ЦК під майном, яке може бути предметом того виду забезпечення виконання зобов'язань, що аналізується, слід розуміти рухоме та нерухоме майно (тобто майнові права неустойкою не визнаються).

Механізм стягнення з боржника неустойки у вигляді майна на практиці є досить складним, оскільки не зрозуміло до якого виду неустойки воно відноситься, а звідси — як воно повинно обчислюватися та встановлюватися у договорі чи законі.

Частина перша статті, що коментується вводить у доктрину цивільного права новий інститут — альтернативна неустойка. Це випливає з того, що боржник у разі порушення ним зобов'язань, повинен передати кредиторові грошову суму або інше майно. Виконання альтернативної неустойки здійснюється за розсудом боржника відповідно до ст. 539 ЦК (див. коментар до вказаної статті).

ЦК дає визначення традиційним різновидам неустойки — штрафу та пені. Відповідно до ст. 549 ЦК штраф може, по суті, встановлюватися за будь-яке порушення зобов'язання, в той час як пеня — на випадок прострочення виконання зобов'язань, тобто вона покликана забезпечити лише своєчасне виконання обов'язків боржника. Пеня є тривалою неустойкою, яка стягується за кожний послідуючий період (наприклад, за кожний день) прострочення невиконаного в строк (певний термін) зобов'язання.

Новелою цивільного законодавства є правило обчислення неустойки. Якщо раніше такі правила були відсутні у законодавстві, і відповідно до звичаїв ділового обігу вона обчислювалась або 1) у вигляді відсотків від суми договору або його невиконаної частини, або 2) в кратному відношенні до суми невиконаного або неналежне виконаного зобов'язання, або 3) в твердій, вираженій в грошових одиницях, сумі, то згідно ст. 549 ЦК штраф та пеня обчислюється лише у відсотках. Норма, яка встановлює таке положення, не є диспозитивною, тобто сторони не в змозі змінити її положення та встановити у договорі штраф або пеню у вигляді твердої суми або в кратному відношенні до суми зобов'язання.

Неустойка за своєю юридичною природою є не тільки видом (способом) забезпечення виконання зобов'язань, а, як правило, також одною з форм цивільно-правової відповідальності. Тому багато положень, що регулюють її застосування, знаходяться в главі 51 ЦК «Правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання». Відповідно до ст. 611 ЦК неустойка визнається однією з санкцій за невиконання або неналежне виконання зобов'язання. Згідно ст. 614 ЦК стягнення неустойки з боржника проводиться у випадку винності його поведінки.

Стаття 550. Підстави виникнення права на неустойку

1. Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.

2. Проценти на неустойку не нараховуються.

3. Кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов'язання (стаття 617 цього Кодексу).

Стаття, що коментується, закріплює правило, згідно якого стягнення неустойки може мати місце незалежно від наявності збитків (щодо їх визначення див. ст. 22 ЦК та коментар до неї).

Ця новела цивільного права позначає, що неустойка не завжди виступає санкцією за порушення зобов'язання. Випливає це з наступного:

у науці цивільного права виділяють слідуючі умови цивільно-правової відповідальності (склад цивільного правопорушення):

протиправне порушення особою покладених на неї обов'язків та суб'єктивних прав інших осіб;

наявність шкоди або збитків;

причинний зв'язок між протиправною поведінкою правопорушника та шкідливими наслідками;

вина правопорушника.

Наявність сукупності всіх зазначених вище умов за загальним правилом дає змогу притягнути особу до цивільно-правової відповідальності. Відсутність збитків (шкоди) як наслідку дії особи не дає можливість характеризувати її поведінку як цивільне правопорушення. Але не дивлячись на таке, неустойка підлягає все ж таки сплаті у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання. При цьому вона повинна вважатися не мірою відповідальності (санкцією), а лише правовим наслідком порушення зобов'язання (ст. 611 ЦК). (Слід відзначити, що тлумачення глави 51 ЦК дає змогу вважати, що законодавець відрізняє поняття «правові наслідки порушення зобов'язань» та «відповідальність за порушення зобов'язань». Це випливає навіть з назви вказаної глави).

Частиною другою статті, що коментується, закріплене правило, згідно якого проценти на неустойку не нараховуються. Це стосується, перш за все, грошової неустойки, оскільки проценти відповідно до норм ЦК (ст.ст. 536, 625 ЦК) сплачуються або за користування чужими грошима, або — при простроченні виконання грошового зобов'язання. Тобто стаття 550 ЦК встановлює, що, по-перше, грошове забезпечувальне зобов'язання щодо сплати неустойки, не може само бути забезпечено неустойкою, а по-друге, за користування грошовою неустойкою сплата процентів, передбачених за користування чужими грошима, не здійснюється.

Частина третя ст. 550 ЦК встановлює, що кредитор не має права на неустойку, якщо боржник на підставі ст. 617 ЦК не відповідає за порушення зобов'язання.

Ст. 617 ЦК встановлює, що особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. На жаль, ЦК не дає легального визначення понять «випадок» та «непереборна сила», хоча й неодноразово використовує їх.

У науці цивільного права під випадком розуміють подію, яка могла бути, але не була відверненою боржником виключно тому, що він не міг її передбачити та відвернути у зв'язку із раптовістю наставання. Під непереборною силою (форс-мажорними обставинами) розуміють подію, яку боржник не зміг би відвернути засобами, які він мав в цей момент, навіть якщо зміг би її передбачити.

Слід звернути увагу, що кредитор не має право на неустойку тільки в разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання внаслідок випадку або непереборної сили. Це правило є новим для цивільного права України, бо ст. 179 ЦК 1963 р. передбачалось, що неустойка не підлягала сплаті внаслідок винної поведінки кредитора. За ЦК вина кредитора не є підставою для неможливості стягнення неустойки. Ст. 616 ЦК прямо закріплює, що при порушенні зобов'язання з вини кредитора розмір неустойки відповідно зменшується судом.

Оскільки неустойка не завжди є відповідальністю за цивільне порушення, то й застосування частини третьої ст. 550 ЦК не може здійснюватися, коли порушення зобов'язання не спричинило збитків (шкоди) кредитору. Це випливає з того, що у даному випадку мова не йдеться взагалі про відповідальність боржника. Але ж тільки неможливість останньої є підставою для втрати кредитором права на отримання неустойки. Таким чином, якщо порушення зобов'язання сталося внаслідок випадку або непереборної сили, але ж не заподіяло для кредитора збитків, він все одно отримує право на неустойку, адже вона при цьому буде вважатися правовим наслідком порушення зобов'язання, а не санкцією за цивільне правопорушення.

Слід пам'ятати, що стягнення неустойки в примусовому судовому порядку може здійснюватися в скорочений термін. Це випливає із ст. 258 ЦК, якою встановлена позовна давність відносно стягнення неустойки в один рік. Оскільки пред'явити позов про виконання основного зобов'язання в натурі, у тому числі і про сплату грошей, можна на протязі трьох років (ст. 257 ЦК), то вимога про стягнення неустойки може бути висунена відносно останнього року невиконання основного боргу у межах загальної позовної давності.

Стаття 551. Предмет неустойки

1. Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно.

2. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі.

Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

3. Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Як вже вказувалося в коментарі до ст. 549 ЦК, новелою цивільного законодавства є можливість встановлення неустойки у вигляді не тільки традиційної грошової суми, але й рухомого та нерухомого майна.

Механізм встановлення та сплати неустойки у вигляді майна не знайшов відображення у ЦК. Уявляється, що це самостійний вид неустойки (який можна назвати «майнова неустойка»), адже він не може бути обчисленим у відсотках, а тому не підпадає ні під штраф, ні під пеню, передбачені ст. 549 ЦК. Вказівка на майнову неустойку у правочині (цивільно-правовими актами вона поки що не передбачається) може бути зроблена шляхом стислого опису її предмета. У випадку, коли неустойкою стає рухоме майно, це можуть бути як індивідуально-визначені речі, так і речі, що мають родинні ознаки.

Разом з тим, майнова неустойка стає дуже привабливою, оскільки є набагато спрощеною

порівняно із заставою, яка зазвичайно опосередковувала забезпечення виконання зобов'язання певним, заздалегідь визначеним майном, бо не потребує реєстрації чи нотаріальної форми, навіть якщо предметом неустойки є нерухоме майно, має спрощену процедуру стягнення, адже воно проводиться шляхом простої передачі майна кредиторові і не потребує реалізації предмета, як це передбачено ст. 591 ЦК для застави.

У законодавстві та судовій практиці зазвичайно виділяють так звані договірну та законну неустойки. Договірна неустойка встановлюється за згодою сторін, і, як правило, її розмір, умови застосування і т.п. визначається виключно за їх розсудом.

Разом з тим у цивільному законодавстві України існують випадки, які певною мірою обмежують сторони при встановленні договірної неустойки. Так, згідно Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» від 22 листопада 1996 р. за про-строчку грошових зобов'язань, суб'єктами яких є підприємства, установи та організації незалежно від форм власності та господарювання, а також фізичні особи — суб'єкти підприємницької діяльності, боржники сплачують кредиторам пеню в розмірі, що встановлюється за договором, та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Законом України «Про тимчасову заборону стягнення з громадян України пені за несвоєчасне внесення плати за послуги зв'язку» від 4 лютого 1999 р. тимчасово забороняється нараховувати та стягувати з громадян України пеню за несвоєчасне внесення плати за послуги зв'язку.

Що стосується законної неустойки, то вона підлягає застосуванню незалежно від того, чи передбачений цей обов'язок угодою сторін. Поняття законної неустойки є досить умовним, оскільки відповідно до частини другої статті, що коментується, неустойка може встановлюватися не тільки законом, а й іншим актом цивільного законодавства, передбаченим ст. 4 ЦК. Це положення є винятком із загального правила, встановленого ст. 548 ЦК, згідно якого забезпечення виконання зобов'язання може мати місце тільки тоді, коли це встановлено законом (чи договором).

Разом з тим, актом цивільного законодавства може встановлюватися лише неустойка, предметом якої є грошова сума. Тобто законна майнова неустойка може мати місце тільки, якщо це відповідно до змісту ст. 548 ЦК передбачено законом.

Доля та сфера застосування законної неустойки залежить від того, в якій правовій нормі вона міститься. Якщо неустойка передбачена імперативною нормою, вона підлягає безумовному застосуванню. У випадках, коли положення про неустойку міститься в диспозитивній нормі, вона застосовується лише остільки, оскільки сторони своєю угодою не передбачили інший розмір неустойки.

Прикладом законної неустойки, що міститься в диспозитивній нормі, може бути ст. 625 ЦК, згідно якої боржник, що прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити пеню в розмірі три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Закону неустойку в цивільному праві не слід змішувати з неустойкою, яка хоча й встановлена законом та передбачена за порушення зобов'язань, у тому числі грошових, але має іншу юридичну природу.

Так, у відповідності із ст. 4 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23 вересня 1994 р., порушення резидентами строків таких розрахунків тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення в розмірі 0,3 % суми недоотриманої виручки. Однак стягнення такої пені провадиться не на користь кредитора, як це має місце у цивільному праві, а на користь держави та здійснюється державними податковими інспекціями, які стороною по зовнішньоекономічному контракті взагалі не виступають. Звичайно, при стягненні такої пені норми ЦК щодо неустойки не застосовуються.

По відношенню до неустойки, встановленої законом, у ЦК передбачено правило, згідно якого її розмір може бути змінений за домовленістю сторін лише в сторону збільшення. Розмір законної неустойки, встановленої іншим актом цивільного законодавства, сторони можуть зменшити, крім випадків, передбачених законом. Залишається не зрозумілим, з яких причин законодавець не надав сторонам повноваження щодо збільшення розміру останнього виду неустойки.

Відповідно до частини третьої ст. 551 ЦК суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення, наприклад, істотного погіршення майнового стану боржника. Це правило зазнало подальшого розвитку у ст. 616 ЦК, відповідно до якої суд має право зменшити розмір неустойки, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення.

Як ми бачимо, зменшення розміру неустойки — це право суду. Поряд з тим та ж ст. 616 ЦК містить норму, яка зобов'язує суд (суддю) зменшити неустойку, якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора.

Оскільки норма щодо можливості зменшення розміру неустойки в судовому порядку не є новою для цивільного права України (ст. 205 ЦК 1963 р.), існує певна практика її застосування. Вона свідчить, що право судів, які розглядають спори про стягнення неустойки, трактується як їх обов'язок зменшувати неустойки, розмір яких перевищує середні величини. Більш привабливим та таким, що повністю відповідає законодавству, було б оцінювати вимоги кредитора про стягнення неустойки в частині, що перевищує можливі збитки у зв'язку із порушенням зобов'язання, як зловживання правом (див. ст. 13 ЦК та коментар до неї), що й служитиме підставою для відхилення позовних вимог в певній частині.

Стаття 552. Правові наслідки сплати (передання) неустойки

1. Сплата (передання) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов'язку в натурі.

2. Сплата (передання) неустойки не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.

У частині першій статті, що коментується, свого відбитка знайшов один з принципів виконання зобов'язання (докладніше див. коментар до ст. 526 ЦК), а саме — принцип реального виконання, сутність якого полягає в тому, що стягнення неустойки (штрафу, пені) та збитків не позбавляє боржника від виконання зобов'язання в натурі. Іншими словами це позначає, що сплата або передання неустойки (та збитків) не припиняє існування основного зобов'язання, забезпеченого неустойкою (тобто уособлює акцесорність забезпечувального зобов'язання).

Частина друга ст. 552 ЦК стосується співвідношення сплати (передання) неустойки та відшкодування збитків при порушенні зобов'язання.

При цьому під збитками слід розуміти майнові втрати (тобто матеріальну шкоду), які виражені в грошовій формі. Легальне визначення збитків встановлено ст. 22 ЦК, відповідно до якої вони складаються з втрат, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрат, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), та доходів, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

В залежності від співвідношення із збитками в науці цивільного права виділяють такі види неустойки (раніше передбачались ст. 204 ЦК 1963 р.):

залікова, коли збитки відшкодовуються кредитору лише в сумі, що не покрита неустойкою;

штрафна (кумулятивна), коли неустойка сплачується понад понесених збитків;

виключна, коли неустойка сплачується (передається) замість збитків;

альтернативна, за вибором кредитора неустойка сплачується замість збитків (тобто або неустойка, або збитки).

Важливою новелою цивільного законодавства України є те, що за загальним правилом при порушенні зобов'язання повинна проводитись сплата штрафної неустойки. Це випливає як із змісту статті, що коментується, так із ст.ст. 611, 623, 624 ЦК. Раніше за ЦК 1963 р. (ч.І ст. 204) та за Основами цивільного законодавства Союзу РСР та республік від 31 травня 1991 (п. З ст. 68) загальним правилом передбачалась сплата залікової неустойки.

Разом з тим, відповідно до ст. 624 ЦК договірна неустойка може бути встановлена сторонами або заліковою, або виключною, або альтернативною. Це правило не поширюється на так звану законну неустойку, яка відповідно до норм даного акта цивільного законодавства завжди повинна бути штрафною, (докладніше щодо законної та договірної неустойки див. ст. 551 та коментар до неї).

Параграф 3.

Порука

Стаття 553. Договір поруки

1. За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку.

Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

2. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

3. Поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

Відповідно до статті, що коментується, порука віднесена до зобов'язально-правових способів забезпечення виконання зобов'язань, що стимулюють боржника до належного виконання зобов'язань шляхом створення можливості пред'явлення до нього чи до третіх осіб, що вступили заздалегідь у договір, зобов'язальної вимоги. При цьому слід враховувати, що кінцевою їхньою задачею є досягнення мети, передбаченої угодою сторін або законом. Це слідує з самої сутності договірних зобов'язань, виконання яких належним чином припиняє їхнє існування, оскільки мета, заради якої вони були встановлені, досягнута. Коли ж боржник не виконує свої обов'язки або виконує їх неналежним чином, виникає проблема пошуку правових засобів, за допомогою яких можна було б примусити боржника виконати його договірні зобов'язання так, як слід.

Стаття, що коментується, передбачає, що порука може бути оформлена як договір, що укладається між основним боржником і поручителем на користь третьої особи — кредитора по основному боргу.

Звідси випливає, що порука розглядається як додаткове зобов'язання, що може виникати на підставі чи договору, чи в силу інших обставин. При цьому учасником даного договору є не боржник по основному зобов'язанню, а інша особа: договірні відносини виникають між головним кредитором і поручителем.

ЦК в статті, що коментується, не передбачає обмежень участі юридичних осіб у цивільному обігу, встановлюючи у ст. 80 ЦК, що юридична особа може мати такі самі цивільні права та обов'язки, як і особа фізична, за винятком тих прав і обов'язків, необхідною передумовою яких є природні властивості людини.

Таким чином, за законодавством юридичні особи можуть виступати поручителем незалежно від того, чи є згадка про це у їхніх установчих документах, чи ні.

Порука — це договір, по якому до зобов'язання основного боржника додатково приєднується зобов'язання іншої особи, що за нього ручається. У випадку неспроможності основного боржника, відповідальність несе особа, що за нього ручалася, тобто поручитель.

Стаття 554. Правові наслідки порушення зобов'язання, забезпеченого порукою

1. У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

2. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

3. Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.

Згідно статті, що коментується, у випадку невиконання основного зобов'язання боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо інше не встановлено договором поруки. Таким чином, договір поруки може передбачати як солідарну відповідальність боржника і поручителя, так і субсидіарну відповідальність поручителя. Однак якщо в договорі поруки вид відповідальності не обговорений спеціально, то внаслідок прямої вказівки ст. 554 ЦК застосовується правило про солідарну відповідальність зазначених осіб. При цьому поручитель відповідає в тому ж обсязі, як і боржник, зокрема, відповідає за сплату відсотків, за відшкодування збитків, за сплату неустойки, якщо інше не передбачено договором поруки.

Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки (частина 3 статті, що коментується).

Стаття 555. Права та обов'язки поручителя у разі пред'явлення до нього вимоги

1. У разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов'язаний повідомити про це боржника, а в разі пред'явлення до нього позову — подати клопотання про залучення боржника до участі у справі.

Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов'язання, боржник має право висунути проти вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти вимоги кредитора.

2. Поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов'язані з особою боржника. Поручитель має право висунути ці заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

Стаття, що коментується, передбачає, що поручитель зобов'язаний попередити боржника про свій намір виконати головне зобов'язання і очікувати відповіді протягом нормально необхідного для цього часу. У випадку пред'явлення позову кредитором до поручителя, останній зобов'язаний залучити боржника до участі в справі як третю особу, а боржник зобов'язаний взяти участь у справі.

Поручитель вправі висувати проти вимог кредитора ті ж заперечення, що міг протиставити кредитору боржник, якщо інше не випливає з договору поруки. Причому поручитель не втрачає права на ці заперечення навіть у тому випадку, якщо боржник від них відмовився чи визнав свій борг.

Отже, по-перше, поручитель зобов'язаний перед тим як задовольнити вимоги кредитора попередити про це. боржника, а якщо до поручителя пред'явлений позов, — залучити боржника до участі в справі. Інакше боржник має право висунути проти зворотної вимоги (регресного позову) поручителя ті заперечення, що він мав до кредитора.

По-друге, поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би заявити сам боржник, якщо інше не випливає з договору поруки, і якщо ці заперечення не пов'язані з особистістю боржника. Поручитель зберігає права на ці заперечення навіть у тому випадку, якщо боржник від них відмовився чи визнав свій борг.

Таким чином, поручитель у випадку пред'явлення до нього вимоги з боку кредитора, хоча і зв'язаний певними процесуальними обов'язками щодо боржника (має попередити останнього про подання вимог кредитором, залучити боржника до участі у справі у випадку пред'явлення позову), але зберігає своє відносно автономне становище, насамперед, у зв'язку з оцінкою заперечень, що має проти кредитора основний боржник.

Стаття 556. Права поручителя, який виконав зобов'язання

1. Після виконання поручителем зобов'язання, забезпеченого порукою, кредитор повинен вручити йому документи, які підтверджують цей обов'язок боржника.

2. До поручителя, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання.

3. До кожного з кількох поручителів, які виконали зобов'язання, забезпечене порукою, переходять права кредитора у розмірі частини обов'язку, що виконана ним.

У відповідності зі статтею, що коментується, до поручителя, що виконав зобов'язання, переходять усі права кредитора по цьому зобов'язанню.

При цьому обсяг прав кредитора, що переходять до поручителя, відповідають обсягу вдоволених поручителем вимог кредитора по основному зобов'язанню.

Якщо основне зобов'язання було забезпечено декількома різними поручителями, то кожний з них одержує право зворотної вимоги до боржника в розмірі сплаченої ним суми.

Стаття 557. Повідомлення поручителя про виконання зобов'язання боржником

1. Боржник, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, повинен негайно повідомити про це поручителя.

2. Поручитель, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, у зв'язку з ненаправленням йому боржником повідомлення про виконання ним свого обов'язку, має право стягнути з кредитора безпідставно одержане або пред'явити зворотну вимогу до боржника.

Якщо ж боржник виконав забезпечене порукою зобов'язання, то у відповідністю зі ст. 557 ЦК він повинен негайно сповістити про це поручнику. Інакше поручитель, що у свою чергу також виконав зобов'язання, має право стягнути з кредитора безпідставно отримане чи висунути регресну вимогу до боржника. В останньому випадку боржник має право стягнути з кредитора безпідставно одержане.

Оскільки формування цієї галузі права відбувалося за принципом «від спеціального (казусу) до загального правила», саме помилкове

повторне повернення вже сплаченого боргу стало з часом основою формування зобов'язань з безпідставного збагачення.

Слід зазначити, що правила, які містяться в статтях 556 і 557 ЦК України, спрямовані на більш чітке врегулювання відносин між основним боржником, кредитором і поручителем.

Стаття 558. Оплата послуг поручителя 1. Поручитель має право на оплату послуг, наданих ним боржникові.

Врахування значення і ролі особи поручителя зумовило також необхідність вирішення питання про оцінку вартості послуг поручителя.

ЦК 1963 р. ці питання не регулював, і це було однією з причин того, що, як правило, послуги поручителями надавалися безоплатно. Тому у практиці цивільного обігу можливості застосування поруки не використовувалися повною мірою через відсутність зацікавленості поручителів у наданні таких послуг. Адже поручитель ніс відповідальність у тому ж обсязі, що й основний боржник. Замість ризику, що на нього покладався, він лише мав перспективу одержати права кредитора по цьому зобов'язанню. Природно, що бажаючих безоплатно ризикувати своїм майном (адже стягнення боргу і збитків з основного боржника є дуже проблематичним, про що свідчить той факт, що цього не зробив кредитор по основному зобов'язанню) знаходиться не так вже багато.

У зв'язку з цим негайною виявилася необхідність підвищення зацікавленості потенційних поручителів у прийнятті на себе обов'язків по забезпеченню виконання зобов'язань.

З врахуванням цих обставин у ст. 558 ЦК прямо передбачено, що поручитель має право на винагороду за послуги, що він надав боржнику, якщо це передбачено договором. Отже, обов'язок боржника надати винагороду виникає не автоматично, а повинна бути передбачена договором.

Умова про оплату послуг поручителя може бути включена у договір поруки або у момент його укладення, або у процесі виконання такого договору.

Стаття 559. Припинення поруки

1. Порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, а також у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.

2. Порука припиняється, якщо після настання строку виконання зобов'язання кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем.

3. Порука припиняється у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника.

4. Порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

Стаття, що коментується, як і у ЦК 1963 р., містить спеціальну норму, присвячену підставам і наслідкам припинення поруки.

Порука, яка, як зазначалося, має акцесорний характер, припиняється після припинення забезпеченого нею зобов'язання. Вона також припиняється внаслідок відмови кредитора після закінчення терміну зобов'язання прийняти запропоноване виконання від боржника чи поручителя; у випадку переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не дав кредитору згоди нести відповідальність за нову особу.

У новому ЦК збільшений строк для пред'явлення вимог до поручителя. Так, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку зобов'язання не пред'явить позов до поручителя. У випадках, коли строк виконання зобов'язання не зазначено і не може бути зазначено або визначено моментом витребування, порука припиняється, якщо кредитор не вчинить позову до поручника протягом одного року від дня укладення договору поруки.

Порука також припиняється у випадку зміни зобов'язання, що спричиняє збільшення відповідальності поручителя, без згоди останнього.

Оскільки для дієвості і належного функціонування відносин поруки істотне значення має особа боржника (його платоспроможність, сумлінність, інші якості), переведення боргу, тобто заміна боржника іншою особою, також припиняє поруку, якщо поручник не виявив згоди відповідати за нового боржника.

Практичні наслідки такого вирішення виглядають таким чином. Як правило, виконання основного зобов'язання забезпечується не тільки порукою, але і неустойкою, яку поручитель зобов'язаний сплатити у випадку невиконання боржником основного зобов'язання. При продовженні терміну дії основного зобов'язання за рахунок збільшення періоду, за який нараховуються відсотки за користування чужими коштами, а також у випадку підвищення розміру відсотків істотно збільшується сума основного зобов'язання. Поручитель у цьому випадку несе відповідальність тільки, якщо він згодний продовжити договір поруки на нових умовах. В іншому разі порука припиняється. Так, якщо кредитор не довів до відома поручителя про продовження кредитного договору і не одержав його згоди на продовження договору поруки на нових умовах, зв'язаних зі збільшенням відповідальності поручителя, зазначені обставини припиняють дію договору поруки.

Разом з тим, інтерес поручителя може бути порушеним не лише в зв'язку із збільшенням розміру відповідальності, але й у тому випадку, коли відповідальність настає у тому ж розмірі, але на інших умовах. Наприклад, спочатку договором передбачалося поступове, поетапне погашення боргу, а після його новації встановлено, що борг має бути повернутим відразу у повному обсязі. Звісно, що названі зміни у основному зобов'язанні можна визнати такими, що тягнуть несприятливі наслідки для поручителя, а це дає підстави для припинення поруки.

Якщо головне зобов'язання втратило силу, то втратила силу і можливість пред'явлення позову по забезпечувальному зобов'язанню.

Параграф 4.

Гарантія

Стаття 560. Поняття гарантії

1. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Гарантія відповідно до ст. 546 ЦК є одним зі способів забезпечення виконання зобов'язань. Вона, як і порука, має на меті залучення до зобов'язання інших осіб, майно яких поряд із майном боржника теж могло б слугувати для задоволення вимог кредитора за основним зобов'язанням, а тому є надійним, твердим забезпеченням виконання зобов'язань.

За своєю суттю передбачений у статті, що коментується, спосіб забезпечення зобов'язання є новим для цивільного права України, адже він суттєво відрізняється від гарантії, яка існувала за часів радянської та пострадянської цивілістики. Якщо раніше згідно ст. 196 ЦК 1963 р. та Основ цивільного законодавства Союзу РСР та союзних республік, гарантія прирівнювалась до поруки, та на неї розповсюджувались присвячені поруці правила, то гарантія за ЦК (в літературі її не рідко називають банківською гарантією) не тільки має власне правове регулювання (§ 4 глави 49 ЦК), але й за своєю доктриною є новим для вітчизняного законодавства самостійним способом забезпечення виконання зобов'язання.

Гарантія за ЦК має певну низку характерних ознак, що відрізняють її не тільки від інших способів забезпечення зобов'язання, насамперед, поруки, але й від гарантії, яка використовувалась раніше в українському законодавстві:

вона носить самостійний характер, тобто не залежить від долі основного зобов'язання (див. ст. 562 ЦК та коментар до неї);

має особливий суб'єктний склад;

строк її дії не обмежується строком пред'явлення кредитором позовних вимог до гаранта (докладніше див. коментар до ст. 561 ЦК);

має сплатний характер (див. ст. 567 ЦК та коментар до неї);

є безвідкличною (докладніше див. ст. 561 ЦК та коментар до неї).

Як вже вказувалось, цивільні правовідносини, що виникають відносно гарантії, мають особливий суб'єктний склад. Це випливає з частини першої пункту першого статті, що коментується.

По-перше, в якості гаранта можуть виступати тільки банки, інші фінансові установи, страхові організації (звідси умовна назва - банківська гарантія). Практика діяльності банків щодо надання забезпечення виконанню зобов'язань третіми особами існувала й до прийняття ЦК. Відповідно до ст. 47 Закону України «Про банки та банківську діяльність» банківські операції по наданню гарантій, що передбачають їх виконання у грошовій формі, потребують обов'язкової наявності банківської ліцензії, отримання якої здійснюється відповідно до Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17 липня 2001 р. Діяльність інших фінансових установ та страхових організацій по наданню гарантій на момент написання цього коментаря не є законодавче врегульованою.

По-друге, особа, яка звертається до гаранта з проханням про отримання гарантії (принципал), є боржником за основним зобов'язанням, виконання якого забезпечується банківською гарантією. Якщо відповідно до ст. 196 ЦК 1963 р. такий боржник міг бути тільки юридичною особою, то обмежень щодо існування принципала — фізичної особи новим Цивільним кодексом не передбачено.

По-третє, особа, яка отримує право висувати вимоги до гаранта (бенефіціар), є кредитором в основному зобов'язанні. Бенефіціар може бути як фізичною особою, у тому числі суб'єктом підприємницької діяльності, так і юридичною особою.

За своєю юридичною природою гарантія являє закріплене в письмовій формі одностороннє зобов'язання, відповідно до якого гарант зобов'язується виконати бенефіціару-кредитору забезпечене банківською гарантією зобов'язання у разі його порушення принципалом-боржником.

Предмет гарантійного зобов'язання новим цивільним кодексом прямо не обмежений. Разом з тим із змісту ст.ст. 563, 566 ЦК випливає, що обов'язок гаранта становить сплата певної грошової суми. Це правило є новелою цивільного законодавства, оскільки раніше за ЦК 1963 р. гарант, відповідаючи за невиконання зобов'язання боржником, мав змогу відшкодувати кредиторові збитки не тільки грошима, а й іншим майновим наданням.

Відповідно до частини другої пункту першого статті, що коментується, гарант несе перед кредитором відповідальність у разі порушення основного зобов'язання боржником. Інтересним уявляється питання щодо виду відповідальності гаранта по зобов'язанню принципала, оскільки такий прямо не визначений ЦК.

В науці цивільного права, і в даному цивільному кодексі зокрема, в залежності від розподілення відповідальності між декількома боржниками в зобов'язаннях із множинністю осіб (докладніше щодо таких зобов'язань див. коментар до ст. 540 ЦК) виділяють: часткову (ст. 540 ЦК), солідарну (ст.ст. 541, 543, 544 ЦК) та субсидіарну відповідальність (ст. 619 ЦК).

За своєю суттю часткова відповідальність не може застосовуватися до гарантійних правовідносин, оскільки вона є протиріччям юридичній природі цього виду забезпечення виконання зобов'язань. Тому відповідальність гаранта за розсудом сторін може мати солідарний або субсидіарний характер.

Якщо гарант нестиме солідарну відповідальність, то після порушення основного зобов'язання він автоматично по аналогії із поручником стає з певними умовами солідарним боржником нарівні із принципалом. Тобто бенефіціар самостійно відповідно до ст. 543 ЦК визначатиме, до кого звернутися з вимогою про сплату суми, на яку видано гарантію. При цьому він може звернутися до гаранта із вимогою про сплату суми гарантії, незалежно від того, чи висувалися такі вимоги безпосередньо до основного боржника. Однак незважаючи на схожість такої гарантії із порукою (§ 3 глави 49 ЦК), ці два способи забезпечення виконання зобов'язань не стають тотожними, оскільки відрізняються об'ємами відповідальності та іншими умовами. Важливим аспектом при такому виді відповідальності є те, що на відміну від поручника гарант не виконує основного зобов'язання. Він лише відповідає за порушення зобов'язання, а формою його відповідальності відповідно до змісту ст.ст. 563, 566, 611 ЦК стає сплата заздалегідь визначених збитків та/або неустойки в розмірі суми гарантії. Адже виконання зобов'язання в натурі не визнається санкцією за порушення цивільно-правових відносин, а залишається в силу ст. 622 ЦК обов'язком принципала.

Слід пам'ятати, що розмір суми, яка підлягає сплаті бенефіціару, згідно норм ст. 563 ЦК встановлюється сторонами у договорі і не обмежується законодавче. Звідси така грошова сума може бути більшою, аніж реально завдані порушенням зобов'язання збитки, розмір яких за ст. 623 ЦК доказується кредитором. Крім того, порушення зобов'язання, не забезпеченого неустойкою, може взагалі не спричинити збитків, але ж це ніяк не впливатиме на обов'язок гаранта сплатити на користь основного кредитора визначеної в договорі суми. Тому сплата надлишку над сумою реальних збитків або суми гарантії при відсутності збитків (неустойки) не є обов'язковою для основного боржника, якщо інше не встановлено в самому договорі відповідно до пункту третього ст. 23 ЦК; принципал у згаданій частині не є солідарним гаранту боржником. Оскільки гарантія на підставі ст. 567 ЦК стала сплатною, то цілком обґрунтованим уявляється стягнення з гаранта сплаченої принципалом гарантійної грошової суми в порядку регресу на підставі ст. 544 ЦК. Регресна ж вимога до принципала відносно сплаченої ним суми гарантії здійснюється на підставі спеціальної норми — ст. 569 ЦК.

Гарант при забезпеченні виконання зобов'язання може нести субсидіарну відповідальність. Тоді на відносини сторін по гарантійному зобов'язанню розповсюджуватиметься норми ст. 619 ЦК. Так, до пред'явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, тобто гаранту, кредитор (бенефіціар) повинен буде пред'явити вимогу щодо сплати санкцій за порушення зобов'язання до основного боржника, тобто принципала. Тільки у разі, якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред'явлену вимогу, кредитор може пред'явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність (докладніше див. коментар до вказаної статті ЦК).

Певні труднощі щодо визначення виду відповідальності гаранта при порушенні зобов'язання боржником виникають, коли сторони не вказали на нього в договорі окремо. Адже з правил ст.ст. 541, 619 ЦК випливає, що солідарна та субсидіарна відповідальність мають місце тільки тоді, коли передбачені актами цивільного законодавства чи договором сторін. Уявляється, що в такому разі слід говорити про самостійний вид відповідальності, який умовно можна назвати гарантійною відповідальністю.

Суть такого виду цивільно-правової відповідальності є схожим із описаною вище солідарною відповідальністю і полягає в тому, що при пред'явленні вимоги бенефіціара гарант сплачує йому суму гарантії, звертаючись потім до боржника з регресом в межах сплаченої суми (ст. 569 ЦК). З метою запобігання безпідставному збагаченню (глава 83 ЦК) кредитор має альтернативу звернутися щодо сплати суми гарантії до гаранта або щодо сплати збитків та/ або неустойки, спричинених порушенням зобов'язання, до принципала. Причому останній звернутися з регресною вимогою до гаранта при погашенні означених форм відповідальності законодавчих підстав не має.

Згідно норм ст. 547 ЦК правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання гарантією повинен вчинятися у письмовій формі під страхом визнання його нікчемним (докладніше див. коментар до вказаної статті ЦК).

Правове регулювання банківської гарантії на території України окрім ЦК здійснюється на підставі розроблених Міжнародною торговою палатою Уніфікованих правил по договірним гарантіям в редакції 1978 р., публікація № 325, Уніфікованих правил МТП для гарантій на першу вимогу 1992 р., публікація № 458, а також Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 28 серпня 2001 р.

Стаття 561. Строк дії гарантії

1. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана.

2. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.

3. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

За загальним правилом банківська гарантія діє протягом строку, який закріплений в договорі. Вона є чинною від дня її видачі, якщо інше не встановлено умовами самої гарантії.

З практичної точки зору встановлення строку дії гарантії має значення при вирішенні питання про пред'явлення вимог до гаранта. Важливо підкреслити, що в цей строк бенефіціар повинен звернутися до гаранта з письмовою вимогою (ст. 563 ЦК) про сплату гарантованої грошової суми, а не з позовом. Разом з тим при незадоволенні таких вимог в добровільному порядку кредитор вправі звернутися в відповідну судову установу із позовом до гаранта і після спливу строку дії гарантії, вказаного в договорі. Необхідною умовою подання позову при цьому буде наявність письмової вимоги, пред'явленої бенефіціаром в межах строку дії гарантії (докладніше про можливі позовні вимоги до гаранта див. коментар до ст. 566 ЦК)

Порядок встановлення строку дії гарантії, закріплений у статті, що коментується, є новим для цивільного законодавства України. Раніше за ЦК 1963 р. строк дії гарантії не міг бути встановленим домовленістю сторін. Він залежав від настання строку основного зобов'язання і відповідно до ст. 194 ЦК 1963 р. обмежувався трьома місяцями при можливості встановити такий строк, та одним роком від дня укладання договору гарантії — при неможливості визначити його заздалегідь (строк виконання не вказаний або визначений моментом вимоги).

Відповідно до правил частини третьої статті, що коментується, гарантія є безвідкличною, оскільки не може бути відкликаною гарантом, що її видав, якщо в ній не встановлене інше. Тому з моменту набрання нею чинності гарант стає зобов'язаною перед кредитором особою. Виділення в ст. 561 ЦК окремим пунктом моменту набрання чинності гарантії дає змогу припустити, що до настання цього моменту обов'язки особи, поіменованої гарантом, не є гарантією, така особа ще не стала боржником перед кредитором, а гарантійне зобов'язання взагалі ще не виникло. З цього випливає, що майбутні обов'язки майбутнього гаранта можуть бути анульовані (відкликані) ним до моменту набрання чинності гарантії, звісно якщо цей момент не співпадає з днем видачі гарантії.

Правило про безвідкличність гарантії має диспозитивний характер; самою гарантією може бути передбачено право гаранта відкликати банківську гарантію при певних умовах.

Стаття 562. Незалежність гарантії від основного зобов'язання

1. Зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

Стаття, що коментується, вміщує в собі незвичайне для забезпечувальних зобов'язань правило, яке закріплює незалежність гарантії від долі основного зобов'язання.

Відповідно до ст. 548 та інших статей ЦК, характерною рисою забезпечувальних правовідносин є акцесорність, яка полягає в тому, що недійсність основного зобов'язання зазвичай тягне за собою недійсність зобов'язання, яке його забезпечує, а припинення основного зобов'язання, як правило, тягне і припинення його забезпечення.

Разом з тим при припиненні додаткових забезпечувальних гарантійних правовідносин своє існування продовжує трансформована гарантія, яка вже не є способом забезпечення виконання зобов'язань. Так, відповідно до спеціальної норми ст. 562 ЦК не припиняється, як це вказано в статті, що коментується, «зобов'язання гаранта перед кредитором» про сплату гарантійної суми, яке стає самостійним грошовим зобов'язанням. Навіть в тому випадку, якщо основне зобов'язання буде припинено, у тому числі з причини його належного виконання боржником, вимога бенефіціара згідно зі ст. 565 ЦК підлягає задоволенню гарантом. З іншого боку продовжує існування обов'язок принципала оплатити, якщо це передбачено угодою сторін, послуги гаранта на підставі ст. 567 ЦК, навіть якщо бенефіціар не пред'явить до нього вимоги про сплату суми гарантії. Все це можна пояснити тим, що гарантія, виходячи з її суб'єктного складу, стала своєрідним видом надання сплатних послуг, який передбачає для гаранта резервування, тобто вилучення з обігу, певної грошової суми, адже гарантії за своєю економічною та юридичною суттю відносяться до кредитних операцій (див. Інструкцію про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджену постановою Правління Національного банку України від 28 серпня 2001 р.).

Незважаючи на певну незалежність гарантії від основного зобов'язання, не викликає сумнівів застосування до цього виду забезпечення виконання зобов'язань правил ст. 548 ЦК, відповідно до яких, по-перше, забезпечення зобов'язання гарантією може здійснюватися лише відносно дійсного на момент її надання зобов'язання. Це випливає з того, що гарант гарантує перед бенефіціаром виконання принципалом свого обов'язку, а відповідальність гаранта, навіть при припиненні та недійсності основного зобов'язання, постає тільки за порушення зобов'язання боржником (ст. 560 ЦК). Тобто гарантія носить перспективний характер. Спочатку повинно мати місце зобов'язання (обов'язок боржника), потім — його порушення, потім — відповідальність гаранта. Таким чином, припинення або недійсність основного зобов'язання, про які йдеться в статті, що коментується, можуть мати місце тільки після набрання чинності гарантією.

По-друге, недійсність правочину про забезпечення виконання зобов'язання гарантією, наприклад, внаслідок дефекту форми, не спричиняє недійсність основного зобов'язання.

Принцип незалежності зобов'язань гаранта перед бенефіціаром від основного зобов'язання проявляється також в тому, що підставою для відмови в задоволенні вимог кредитора можуть бути виключно підстави, пов'язані із недодержанням умов самої гарантії, що не мають ніякого відношення до основного зобов'язання (ст. 565 ЦК).

Стаття, що коментується, підкреслює, що передбачене банківською гарантією зобов'язання гаранта перед бенефіціаром не залежить в відносинах між ними від основного зобов'язання, в забезпечення якого вона видана, навіть якщо в гарантії буде міститися посилання на основне зобов'язання.

Викладені в ст. 562 ЦК норми є новелою цивільного права України, оскільки із змісту ст. 194 ЦК 1963 р. прямо випливало, що гарантія припинялась із припиненням забезпечуваного нею зобов'язання.

Стаття 563. Правові наслідки порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією

1. У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

2. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.

3. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

4. Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

5. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

При порушенні зобов'язання, забезпеченого гарантією, настає відповідальність гаранта перед кредитором (див. ст. 560 ЦК та коментар до неї). Разом з тим стаття, що коментується, дає підстави вважати, що така відповідальність настає для гаранта не автоматично, а при пред'явленні до нього відповідної вимоги бенефіціаром. Тобто навіть якщо гаранту стає відомим про порушення зобов'язання принципалом, він може виконати покладені на нього виданою гарантією обов'язки тільки при наявності волевиявлення кредитора.

Право бенефіціара відносно гаранта може бути реалізовано шляхом пред'явлення в межах строку дії гарантії (див. коментар до ст. 561 ЦК) письмової вимоги про сплату грошової суми, на яку видана гарантія, яка повинна відповідати умовам, передбаченим самою банківською гарантією.

Важливо підкреслити, що бенефіціар зобов'язаний звернутися до гаранта з письмовою вимогою про сплату гарантованої грошової суми, а не з позовом. Такою вимогою можуть бути визнані претензія або будь-яке інше подання вимоги в письмовому вигляді, яке б відповідало умовам виданої гарантії. Зокрема, до такої письмової вимоги повинні бути додані документи, вказані в гарантії; в вимозі кредитора повинно бути вказаним, в чому полягає порушення боржником основного зобов'язання.

Разом з тим при незадоволенні вказаних вимог в добровільному порядку кредитор не позбавлений права звернутися в відповідну судову установу із позовом до гаранта. Це може статися навіть після закінчення строку дії гарантії. Необхідною умовою подання позову при цьому буде наявність письмової вимоги, пред'явленої бенефіціаром в межах строку дії гарантії (докладніше про можливі позовні вимоги до гаранта див. коментар до ст. 566 ЦК).

У Цивільному кодексі України відсутні норми, які б встановлювали долю основного зобов'язання після виконання гарантом обов'язків по гарантії. Однак, враховуючи об'єм відповідальності гаранта (докладніше див. коментар до ст. 560 ЦК), використовуючи на підставі ст. 8 ЦК по аналогії норми поруки, можна зробити висновок про те, що виконання гарантом своїх обов'язків перед бенефіціаром погашає в відповідній частині права вимоги останнього (кредитора) до боржника (принципала) за основним зобов'язанням. Тобто обов'язок боржника по сплаті збитків та/або неустойки погашається хоча б частково, бо їх повторне стягнення з боржника приведе до набуття ним майна без достатньої правової підстави (глава 83 ЦК). В той самий час виконання зобов'язання в натурі залишається обов'язком боржника відповідно до ст. 622 ЦК.

За загальним правилом права бенефіціара по банківській гарантії не підлягають передачі іншим особам. Разом з тим це правило має диспозитивний характер: самою гарантією може бути передбачено право кредитора передати право вимоги до гаранта іншій особі.

Стаття 564. Обов'язки гаранта під час розгляду вимоги кредитора

1. Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.

2. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності — в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Основним обов'язком гаранта є задоволення письмової вимоги бенефіціара, пред'явленої із дотриманням умов гарантії. Поряд з тим ЦК встановлює також супутні цьому основному обов'язку додаткові обов'язки гаранта, пов'язані із розглядом вимог кредитора.

По-перше, гарант негайно після отримання письмової вимоги бенефіціара повинен повідомити про це боржника та передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Такий обов'язок гаранта є необхідним задля запобігання боржником безпідставному збагаченню кредитора (глава 83 ЦК), оскільки останній не позбавлений права в той же час звернутися до принципала щодо сплати санкцій за порушення зобов'язання, які будуть покриті грошовою сумою, на яку видана гарантія.

(Щодо долі основного зобов'язання при сплаті за гарантією додатково див. коментар до ст. 563 ЦК.) Хоча гарант не може відмовити бенефіціару у виплаті гарантованої суми на підставі припинення основного зобов'язання належним виконанням принципалом (див. ст.ст. 562, 565 ЦК та коментар до них), але ж отримані від нього відомості дають змогу боржникові обґрунтовано відмовити кредитору в виплаті частини пред'явлених до нього вимог, або витребувати від останнього сплачену йому частину боргу, що покрилася сумою гарантії, як набуте без достатньої правової підстави.

По-друге, вимога бенефіціара повинна бути розглянутою гарантом в строк, встановлений гарантією, а у разі його відсутності — в розумний строк. При цьому він повинен встановити, чи відповідає така вимога та додані до неї документи умовам гарантії.

Поняття «розумний строк», яке застосовується в частині другій статті, що коментується, є оціночною категорією. Визнання строку розгляду вимоги розумним повинно проводитись з урахуванням всіх конкретних обставин, що були супутні такому розгляду. Вирішення даного питання має велике практичне значення для визначення моменту, з якого гарант може вважатися боржником, який прострочив грошове зобов'язання. Від нього залежить об'єм відповідальності гаранта (додатково див. коментар до ст. 566 ЦК).

У випадку, коли бенефіціар, що є юридичною особою чи фізичною особою — суб'єктом підприємницької діяльності без створення юридичної особи, оформлює свої вимоги до гаранта у вигляді претензії, слід враховувати:

якщо в гарантії був встановлений строк розгляду вимоги кредитора, то положення ст. 7 ГПК України «Порядок і строки розгляду претензії» не розповсюджує свою силу на обов'язок гаранта щодо розгляду отриманої претензії. Це випливає з примату норм матеріального права над нормами процесуального права;

якщо строк розгляду вимоги бенефіціара в гарантії відсутній, то строк розгляду претензії, передбачений ст. 7 ГПК України, а саме місяць з дня одержання претензії, слід вважати розумним строком для розгляду отриманої вимоги кредитора. Передбачений вказаною статтею Господарського процесуального кодексу України порядок розгляду претензії застосовувати відносно вимог бенефіціара можна тільки в тій частині, яка не врегульована нормами матеріального цивільного права.

Стаття 565. Право гаранта на відмову в задоволенні вимоги кредитора

1. Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

2. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

3. Якщо гарант після пред'явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов'язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника.

Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

Стаття, що коментується, уособлює в собі один з елементів принципу незалежності зобов'язань гаранта перед бенефіціаром від основного зобов'язання (див. коментар до ст. 561 ЦК). Він проявляється в тому, що підставою для відмови в задоволенні вимог кредитора можуть бути виключно підстави, пов'язані із недодержанням умов самої гарантії, що не мають ніякого відношення до основного зобов'язання, а саме: невідповідність вимоги або доданих до неї документів умовам гарантії, подання вимоги поза строком дії гаранти.

При відмові сплатити гарантійної суми кредиторові гарант зобов'язаний негайно сповістити його про це, з метою надання можливості усунення недоліків вимоги та пред'явлення нової вимоги в межах строку дії гарантії.

Інші обставини, які мають відношення до основного зобов'язання та, зокрема, свідчать про його виконання боржником, або припинення з інших підстав (глава 50 ЦК), або про визнання його недійсним, не можуть бути підставою для звільнення гаранта від виконання зобов'язання, що виникло з банківської гарантії. В таких випадках гаранту надається право лише негайно сповістити про ці обставини бенефіціару чи принципалу, аби перший повторною своє вимогою підтвердив непомилковість висунутих вимог, а другий міг прийняти заходи, щоб запобігти безпідставному збагаченню кредитора (глава 83 ЦК). Однак при отриманні, не дивлячись на таке повідомлення, повторної вимоги бенефіціара гарант, виходячи з незалежності гарантії від основного зобов'язання (див. коментар до ст. 562 ЦК), зобов'язаний її задовольнити.

Практичний смисл цього положення полягає в тому, що гарант, який повідомив про відомі йому обставини, що стосуються припинення або недійсності основного зобов'язання, не може бути визнаним таким, що прострочив за своїм зобов'язанням перед бенефіціаром до отримання від останнього повторної письмової вимоги та спливу розумного строку на її розгляд.

Стаття 566. Обов'язок гаранта

1. Обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію.

У разі порушення гарантом свого обов'язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Встановлюючи межі зобов'язання гаранта, стаття, що коментується, розмежовує само зобов'язання гаранта (сплатити суму, на яку видано гарантію) та відповідальність гаранта за невиконання або неналежне виконання ним цього обов'язку.

У першому випадку об'єм зобов'язання, що виконується, не може виходити за межі суми, визначеної в банківській гарантії. Тут ми маємо справу безпосередньо із додатковим забезпечувальним зобов'язанням, предмет якого певною мірою обмежується. Тобто таким чином законодавче був встановлений об'єм відповідальності гаранта за порушення основного зобов'язання принципалом (див. коментар до ст. 560 ЦК).

В другому випадку, йдеться мова про відповідальність гаранта за порушення ним самим зобов'язання щодо сплати гарантованої суми. При цьому, за загальним правилом, відповідальність гаранта за порушення зобов'язання, що випливає з банківської гарантії, не обмежується сумою гарантії, якщо інше не передбачено самою гарантією. Це означає, що при невиконанні чи неналежному виконанні своїх обов'язків гарант, як і будь-який інший звичайний боржник, несе відповідальність в порядку та на умовах, передбачених главою 51 ЦК «Правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання». В цьому розумінні відповідальність гаранта з моменту спливу строку розгляду вимог кредитора нічим не відрізняється від відповідальності боржника за грошовим зобов'язанням. Окрім вимоги про стягнення суми, на яку видана гарантія, з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення (по суті це вимога про виконання зобов'язання в натурі), бенефіціар вправі вимагати від гаранта сплати також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не буде встановлений договором або законом, а також завдані йому збитки у повному обсязі (ст.ст. 22, 623 ЦК).

Відповідно до статті, що коментується, слід виділяти вимоги бенефіціара к гаранту про виконання зобов'язання та вимоги про застосування до гаранта встановленої відповідальності. Перші відповідно до ст. 563 ЦК висуваються шляхом пред'явлення простої письмової вимоги в довільній формі (докладніше див. коментар до вказаної статті).

Незадоволена гарантом письмова вимога кредитора про виконання зобов'язання є підставою для подання ним позовної вимоги до відповідного суду про стягнення суми основного боргу (тобто тієї, на яку була видана гарантія), завданих збитків та процентів річних. Позовна вимога при цьому повинна відповідати вимогам щодо її форми і змісту, встановленим Цивільним процесуальним та Господарським процесуальним кодексами України. Позов подається в межах загального строку позовної давності (глава 19 ЦК), початковим моментом для обчислення якого служитиме сплив строку розгляду первісної вимоги кредитора, передбаченого ст. 564 ЦК. За будь-яких умов цей позов не обмежений строком, на який видана гарантія (див. ст. 561 та коментар до неї), і може бути пред'явленим бенефіціаром в межах загального строку позовної давності.

Стаття 567. Оплата послуг гаранта

1. Гарант має право на оплату послуг, наданих ним боржникові.

Відповідно до статті, що коментується, відносини гаранта та принципала характеризуються за загальним правилом сплатною основою. Це пояснюється тим, що гарантія, виходячи з її суб'єктного складу, стала своєрідним видом надання сплатних послуг (як на це слушно вказує дана стаття), який передбачає для гаранта резервування, тобто вилучення з обігу певної грошової суми з метою забезпечення можливої в майбутньому відповідальності за невиконання зобов'язання третьою особою (боржником). За своєю економічною та юридичною суттю гарантії відносяться до кредитних операцій з високим рівнем ризику (див. відносно цього, наприклад, Інструкцію про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджену постановою Правління Національного банку України від 28 серпня 2001 р.).

Редакція ст. 567 ЦК дає змогу припустити, що домовленістю між гарантом та принципалом може бути встановлене безоплатне надання першим послуг останньому, адже отримання оплати за надані послуги є лише право особи, яка виступила гарантом.

Із статті, що коментується, випливає правило, згідно якого оплаті гаранту підлягають саме послуги. Тобто принципал сплачує гаранту винагороду за видачу банківської гарантії з моменту настання її чинності (ст. 561 ЦК), не залежно від того, чи буде порушено основне зобов'язання боржником, чи звернеться до гаранта бенефіціар з вимогою про сплату грошової суми, на яку видана гарантія, чи будуть задоволені вимоги кредитора.

У ЦК немає правил, які б дозволили встановити розмір такої винагороди та порядок її сплати. Уявляється, що ці питання повинні бути вирішеними в договорі про видачу гарантії, який укладається між гарантом та боржником. Необхідність такого договору підтверджується також нормами ст. 596 ЦК, яка регулює питання зворотної вимоги до боржника в межах сплаченої гарантом суми.

Невстановлення в договорі між гарантом та принципалом розміру та порядку виплати винагороди гаранту робить послуги, надані ним боржникові, безоплатними, не впливаючи при цьому на силу самих гарантійних зобов'язань.

Стаття 568. Припинення гарантії

1. Зобов'язання гаранта перед кредитором припиняється у разі:

1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;

2) закінчення строку дії гарантії;

3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.

2. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.

Припинення гарантії — це припинення існування (погашення) прав та обов'язків його учасників, що складають зміст гарантійного зобов'язання. Як ми бачимо з наведеної дефініції припинення гарантії торкається всіх учасників забезпечувального правовідношення: і гаранта, і бенефіціара (кредитора), і принципала (боржника).

Разом з тим існує певна неузгодженість між назвою статті 568 ЦК «Припинення гарантії» та її змістом. Частина перша статті, що коментується, встановлює перелік підстав припинення зобов'язання гаранта перед кредитором. Між тим гарантія за своєю внутрішньою структурою є неоднорідним явищем, оскільки охоплює правові відносини не тільки на рівні гарант — бенефіціар, але й гарант — принципал. Вказані відносини є різними за своєю юридичною суттю, хоча виникають в межах одного інституту цивільного права — гарантії.

На нашу думку, слід вважати, що ст. 568 ЦК стосується не припинення гарантії взагалі, а лише припинення зобов'язань гаранта перед кредитором. Після його настання гарантія трансформується і втрачає свої забезпечувальні функції, але ж продовжує існувати у відношеннях між принципалом та гарантом, що виникли на підставі угоди про надання гарантії. Зокрема продовжує існування обов'язок принципала оплатити, якщо це передбачено угодою сторін, послуги гаранта на підставі ст. 567 ЦК.

Всі підстави припинення зобов'язань гаранта перед кредитором пов'язані або з належним виконанням гарантом свого зобов'язання, або з одностороннім волевиявленням самого бенефіціара. Оскільки припинення зобов'язань по банківській гарантії на вказаних підставах, стосується, як це вказувалось раніше, лише взаємовідносин між гарантом та кредитором, ЦК передбачає також обов'язок гаранта, якому стало відомо про припинення гарантії, негайно повідомити про це принципала. Таке повідомлення, крім іншого, дає останньому змогу прийняти міри, щоб запобігти безпідставному збагаченню кредитора (глава 83 ЦК).

Слід звернути увагу, що в переліку підстав припинення зобов'язань гаранта перед кредитором, відсутнє припинення основного зобов'язання, як це передбачалось ст. 194 ЦК 1963 р. Тобто припинення основного зобов'язання, навіть шляхом його належного виконання боржником, не припиняє існування забезпечувального гарантійного зобов'язання. Це цілком відповідає принципу незалежності гарантії від основного зобов'язання, передбаченому ст. 562 ЦК (докладніше див. коментар до згаданої статті).

З практичної точки зору цікавим уявляється питання про те, чи можуть бути підставами припинення банківської гарантії загальні підстави припинення зобов'язання, передбачені главою 50 ЦК.

Спеціальні правила про припинення банківської гарантії містять в собі і деякі загальні підстави припинення цивільно-правового зобов'язання. Наприклад, сплата кредиторові суми, на яку видано гарантію, є належним виконанням зобов'язання, що відповідно припиняє зобов'язання на підставі ст. 599 ЦК. Відмова кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією може бути одночасно кваліфіковано як прощення боргу (ст. 605 ЦК).

Що ж стосується інших загальних підстав припинення зобов'язання, то, виходячи із змісту норм, що їх встановлюють, здається, що немає жодних перешкод для застосування їх до зобов'язань гаранта перед бенефіціаром. Таким чином, крім спеціальних підстав припинення вказаних зобов'язань підставою може бути передання відступного (ст. 600 ЦК), зарахування (ст. 601 ЦК), домовленість сторін, у тому числі новація (ст. 604 ЦК), поєднання боржника і кредитора в одній особі (ст. 606 ЦК) та інші.

Стаття 569. Право гаранта на зворотну вимогу до боржника

1. Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

2. Гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

За загальним правилом гарант має право в регресному порядку звернутися до принципала із вимогою про сплату суми, яка була в свою чергу сплачена за гарантією кредиторові.

Виходячи із сплатного характеру відносин між гарантом та боржником (ст. 567 ЦК), очевидним стає те, що регресна вимога за своїм об'ємом не може не враховувати розмір винагороди, отриманої гарантом від принципала за видану банківську гарантію, і підлягає відповідному зменшенню.

Редакція частини першої статті, що коментується, дає змогу вважати, що:

гарант домовленістю між ним та боржником може бути позбавлений права на зворотну вимогу;

гарант відповідно до договору з принципалом може мати право на регрес, але в межах, що відрізняються від суми, сплаченої гарантом бенефіціару.

Гарант позбавлений права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Параграф 5.

Завдаток

Стаття 570. Поняття завдатку

1. Завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання.

2. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Завдаток відповідно до ст. 546 ЦК визнається одним з традиційних видів забезпечення виконання зобов'язань. Із визначення завдатку, закріпленого в статті, що коментується, можна вивести його характерні риси:

по-перше, завдатком можуть забезпечуватися тільки зобов'язання, що виникають із договорів. Відповідно він не може використовуватися для забезпечення деліктних зобов'язань, зобов'язань, що виникають внаслідок безпідставного збагачення, та деяких інших;

по-друге, завдатком може бути забезпечене тільки виконання грошового зобов'язання. Цей висновок випливає із положення, що завдаток видається відповідній стороні в договірному зобов'язанні в рахунок належних з неї платежів.

Новелою цивілістичної доктрини України є визнання завдатком не тільки грошової суми, але й рухомого майна. Статтею 195 ЦК 1963 року передбачалось, що завдатком могла бути тільки грошова сума, адже таке положення було традиційним ще з доби дореволюційного права.

В залежності від предмета (форми) завдатку нині можна виділити два види завдатку: грошовий та майновий.

Згідно змісту частини першої ст. 570 ЦК нерухоме майно виступати в якості завдатку не може.

ЦК прямо закріплює три основні функції завдатку, а саме:

платіжна, оскільки видається в рахунок належних платежів. Наприклад, якщо покупець при придбанні телевізора вартістю 500 гривень передав продавцю 100 гривень завдатку, то йому належить доплатити в майбутньому ще 400 гривень;

доказова, оскільки підтверджує факт укладення договору (факт виникнення договірного зобов'язання). Це позначає, що, якщо сторонами не заперечується факт видачі (отримання) завдатку, а також якщо це і заперечується, але даний факт підтверджується доказами, договір вважається укладеним. З іншого боку, якщо договором передбачена сплата однією з сторін завдатку, то він вважається укладеним лише після виконання відповідним контрагентом свого обов'язку;

забезпечувальна, полягає в тому, що сторони додатково пов'язані гарантією. Якщо сторона, яка передає завдаток, ухиляється від виконання договору, вона втрачає завдаток; а при порушенні зобов'язання стороною, яка отримала завдаток, вона зобов'язана повернути його іншій стороні в подвійному розмірі (докладніше щодо цієї функції див. ст. 571 ЦК та коментар до неї.)

Угода про завдаток згідно норм ст. 547 ЦК повинна вчинятися у письмовій формі під страхом визнання її нікчемною (докладніше див. коментар до вказаної статті ЦК.)

Завдаток за своєю суттю є двостороннім у тому розумінні, що він опосередковує відносини тільки боржника та кредитора. Можливість надання завдатку третьою особою, яка не приймає участі в основному зобов'язанні, законодавче не передбачена. Такі дії третьої особи слід кваліфікувати як заклад, а саму цю особу — вважати майновим поручителем (ст. 583 ЦК).

Новим положенням цивільного законодавства (порівняно із ЦК 1963 р.) є доповнення правового регулювання завдатку положенням, яке визначає долю грошової суми, яка передана боржником кредитору, коли є сумніви відносно того, чи є сплачена сума завдатком (зокрема, внаслідок недотримання правил про просту письмову форму угоди про завдаток). У цьому випадку внесена грошова сума визнається авансом.

Аванс — це певна грошова сума або інші цінності, які боржник передає кредитору у рахунок майбутніх платежів (ч.2 ст. 570 ЦК). Аванс, як і завдаток, є доказом, який посвідчує факт наявності зобов'язання (доказова функція), а також зараховується в рахунок майбутніх платежів (платіжна функція), але не може бути визнаним одним із способів забезпечення виконання зобов'язання. Сторона, яка видала аванс, має право вимагати його повернення практично у всіх випадках невиконання договору, а сторона, яка отримала аванс, ні за яких умов не може бути зобов'язана до його повернення у більшому розмірі.

Для того, щоб сплачена сума визнавалася завдатком, необхідно прямо вказувати про це в договорі. В протилежному випадку отримана кредитором від боржника сума вважається авансом.

Стаття 571. Правові наслідки порушення або припинення зобов'язання, забезпеченого завдатком

1. Якщо порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора.

Якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити СУМУ У розмірі завдатку або його вартості.

2. Сторона, винна у порушенні зобов'язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором.

3. У разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.

За загальним правилом наслідком порушення договірного зобов'язання, забезпеченого завдатком, стає наступне: 1) якщо договір порушений за провиною особи, яка дала завдаток, то вона втрачає завдаток; 2) якщо ж договір порушений за провиною особи, яка отримала завдаток, то остання повинна повернути завдаток в подвійному розмірі (якщо це грошовий завдаток) або повернути рухоме майно, отримане від боржника у якості завдатку, та додатково сплатити суму у розмірі вартості цього завдатку (якщо мав місце майновий завдаток).

Слід відмітити, що названі в частині першій статті, що коментується, правила застосовуються при будь-якому порушенні договірного зобов'язання. Така норма є новелою для цивільного законодавства України, адже раніше за ЦК 1963 р. згадані правила були обов'язковими лише у ситуації, коли відповідне зобов'язання не виконувалось сторонами у повному обсязі, і не розповсюджувались на випадки неналежного виконання зобов'язань. Оскільки статтею 610 ЦК порушенням зобов'язання визнається його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), сфера застосування норми про наслідки невиконання зобов'язання, забезпеченого завдатком, значно розширилась.

Значення завдатку як способу забезпечення виконання зобов'язань полягає в тому, що він перш за все має на меті запобігти невиконанню договору, який забезпечує. Разом з тим у випадку невиконання зобов'язання перед кредитором та боржником постає питання про відшкодування завданих цим збитків. Щодо цього ЦК містить положення, яке встановлює співвідношення збитків та грошової суми, внесеної в якості завдатку: якщо в договорі не передбачене інше, збитки підлягають відшкодуванню із зарахуванням суми завдатку. Це означає, якщо за порушення договору відповідає сторона, яка надала завдаток, вона повинна відшкодувати збитки в частині, що перевищує суму завдатку. У випадках, коли за невиконання або неналежне виконання договору відповідає кредитор, боржник може вимагати сплати подвійної суми завдатку (або повернення майна, отриманого у якості завдатку, та додаткової сплати суми у розмірі вартості цього завдатку) та, зверх того, відшкодування збитків в частині, що перевищує однократну суму завдатку.

З практичної точки зору інтересним уявляється питання, чи може особа, яка отримала завдаток, звільнитися від зобов'язання, повернувши боржникові подвійний завдаток? Відповідь на це питання є негативною. Якщо без завдатку кредитор не може за своїм розсудом звільнитися від зобов'язання (а це — загальне правило, передбачене ст. 525 ЦК), то він не може ухилятися від нього і при зміцненні відношення через завдаток.

З іншого боку, чи можна вважати особу, яка видала завдаток, звільненою від основного зобов'язання в силу втрати завдатку? Уявляється, що розв'язання цієї проблеми цілком залежне від волі особи, яка отримала завдаток. Саме ця особа, тобто кредитор, обирає задовольнитися залишеним в його розпорядженні завдатком (і тоді основне зобов'язання припиняється або за домовленістю сторін (ст. 604 ЦК), або прощенням боргу (ст. 605 ЦК)), чи наполягати на виконанні зобов'язання.

Ще одним аспектом забезпечувальних завдаткових правовідносин є можливість використання завдатку у якості відступного (див. ст. 600 ЦК та коментар до неї). Для цього необхідно, аби сторони своєю угодою, у тому числі і у тексті договору, який забезпечується завдатком, встановили, що їх зобов'язання може бути припиненим шляхом надання замість його виконання відступного і що відступним буде сума або майно, внесені в якості завдатку (якщо правом відступитися скористується особа, яка внесла завдаток), чи передача контрагенту подвійного завдатку (якщо відступає від договору сторона, яка отримала завдаток). У цьому випадку контрагент сторони, яка використала право відступитися від договору, також буде не вправі вимагати відшкодування збитків.

Третьою частиною ст. 571 ЦК передбачено, що у випадку припинення зобов'язання, забезпеченого завдатком, до початку його виконання або у разі неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню. Слід звернути увагу, що неможливість виконання основного зобов'язання, про яку йдеться мова, слід розуміти не тільки як таку, яка виникла не за провиною сторін (наприклад, як форс-мажорні обставини чи випадок). Відповідно до ст. 607 ЦК така неможливість є однією з підстав припинення зобов'язання, тобто вона відноситься до першого випадку повернення завдатку. Таким чином, виходячи із буквального тлумачення статті, що коментується, навіть при неможливості виконання основного зобов'язання, за яку відвідає будь-яка з сторін, внесений боржником завдаток підлягає поверненню.

Параграф 6.

Застава

Стаття 572. Поняття застави

1. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Суть застави як засобу забезпечення виконання зобов'язання полягає в тому, що кредитор — заставодержатель набуває права у разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, отримати задоволення за рахунок заставного майна. Заставою забезпечуються переважно кредитні відносини, однак немає перешкод для забезпечення заставою інших зобов'язань. Єдиною умовою є дійсний характер даних зобов'язань, що означає відповідність закону.

Дійсною може вважатися лише вимога, що реально існує і заснована на передбачених законом підставах. Отже, у разі забезпечення заставою вимоги, яка не може вважатись дійсною, а також у випадку припинення забезпеченого заставою зобов'язання, незалежно від причин такого припинення, судова та господарська практика виходить з того, що не має правових підстав для задоволення вимог, заснованих на договорі застави, якою забезпечувалось відповідне зобов'язання.

Крім того, дійсність вимог, які забезпечуються заставою, означає ще й то, що ці вимоги не погашені за давністю, тобто до яких не закінчився строк позовної давності, за винятком випадків, коли цей строк поновлюється судом, господарським судом на підставі закону. Заставою не може бути забезпечена уявна вимога, тобто тільки реально існуюча вимога.

Стаття 573. Забезпечення майбутньої вимоги

1. Заставою може бути забезпечена вимога, яка може виникнути в майбутньому.

Чинне законодавство допускає, що застава може мати місце стосовно вимог, які можуть виникнути у майбутньому, за умови, якщо є угода сторін про розмір забезпечення заставою таких вимог (частина друга статті 3 Закону України «Про заставу»).

Заставою можуть забезпечуватися і вимоги щодо відшкодування збитків, заподіяних невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань, хоч такі вимоги можуть і не виникнути, якщо боржник належним чином виконає своє зобов'язання. Єдина умова — сторони мають домовитися про розмір забезпечення заставою таких вимог.

На підставі ст. 19 Закону України «Про заставу» застава забезпечує вимогу у тому обсязі, який існує на момент задоволення. Заставою забезпечується основний борг, включаючи відсотки, необхідні витрати заставодержателя по утриманню заставленого майна, відшкодування збитків, завданих прострочимо виконання (а у випадках, передбачених договором або законом, — неустойка), а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави.

Стаття 574. Підстави виникнення застави

1. Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

2. До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення цього Кодексу щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Заставні правовідносини можуть виникати на підставі договору, закону або рішення суду. Історично характерними для нашої держави є перші дві підстави виникнення застави.

Застава на підставі закону застосовується незалежно від волі сторін при відповідних правовідносинах, передбачених у законі. Тобто окремі вимоги кредитора визначаються забезпеченими заставою майна, яке є предметом угоди, на підставі прямої вказівки закону — т. з. законна застава. Прикладом може бути випадок, передбачений ст. 164 КТМ України, на підставі якої у морського перевізника вантажу виникає право застави вантажу. Крім того, при продажу товару у кредит з моменту передання товару і до його оплати товар, проданий у кредит, визнається таким, що перебуває у заставі в продавця для забезпечення виконання покупцем його обов'язку щодо оплати товару (п.б ст.694 ЦК України). Окремими випадками виникнення нормативної (законної) застави є податкова застава, на підставі закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». Але цей вид заставних правовідносин носить переважно публічно-правовий характер.

Головним джерелом виникнення заставних правовідносин є договір, на підставі якого для виникнення застави між заставодержателем та заставодавцем має бути досягнуто згоди про встановлення застави.

Договір про заставу є двостороннім, який вступає в силу, за загальним правилом, з моменту укладення договору. Коли договір підлягає нотаріальному засвідченню — з моменту нотаріального оформлення, якщо предмет застави відповідно до Закону або договору повинен знаходитися у заставодержателя — з моменту передачі йому предмета застави, а якщо предмет передано до укладення договору — з моменту його укладення. Застава цінних паперів може відбуватися шляхом передачі їх заставодержателю чи на депозит нотаріальної контори або банку. Моментом вступу в силу договору в останньому випадку є передача цінних паперів вказаним організаціям.

Договір про заставу може бути оформлений самостійним, тобто відокремленим від договору, за яким виникає забезпечене заставою зобов'язання. Однак умову про заставу може бути включено і до основного договору.

Стаття 575. Окремі види застав

1. Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

2. Закладом є застава рухомого майна, що передається у володіння заставодержателя або за його наказом — у володіння третій особі.

3. Правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом.

Іпотека — застава нерухомого майна і рухомого майна, при якому земля і (або) майно, що складає предмет застави, залишаються у заставника. Згідно зі ст. 181 ЦК, до нерухомих речей належать земельні ділянки та все, що розташоване на них і міцно з ними пов'язане, тобто об'єкти, переміщення яких без непропорційного збитку їх призначенню є неможливим. Згідно з правовим режимом до нерухомих речей можуть бути відносини і на інші речі, зокрема на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, — як такі, що підлягають державній реєстрації. Таким чином, предметом іпотеки можуть бути земля, нерухоме майно, а також сукупність землі і майна: будови, споруди, квартира, підприємство (його структурні підрозділи) як цілісний майновий комплекс, а також інше майно, віднесене законом до нерухомого. Крім того, предметом іпотеки можуть бути земельні ділянки, що належать громадянам на праві приватної власності, і багаторічні насадження.

Іпотека виникає в силу договору або закону з моменту її державної реєстрації.

Якщо інше не передбачено законом або договором, передачі в іпотеку як єдине ціле підлягає нерухоме майно разом з усіма його приналежностями за умови, що відокремлення цих приналежностей від нерухомого майна призведе або може призвести до втрати господарського призначення такого майна.

Частина об'єкта, яка належить до нерухомого майна, може бути передана в іпотеку лише після її виділення із складу цього об'єкта.

У разі іпотеки житлового будинку, його частини, будівлі чи споруди в іпотеку може передаватися також земельна ділянка, на якій розташовано житловий будинок, будівля чи споруда, або частина цієї земельної ділянки, необхідна для обслуговування цих об'єктів.

Неподільне майно не підлягає передачі в іпотеку частинами.

За основним призначенням предметів іпотеки розрізнюють:

іпотеку житлових будинків, квартир, садових будинків, гаражів;

іпотеку земельних ділянок;

іпотеку підприємств, будівель, будов, споруд та інших виробничих об'єктів.

Земельною ділянкою признається частина земної поверхні з установленими межами, яка належить фізичним або юридичним особам відповідно до законів України на праві власності, характеризується певним місцем розташування, цільовим (господарським) призначенням та іншими суттєвими ознаками. Земельну ділянку, яка перебуває у спільній частковій власності, може бути передано в іпотеку після виділення її в натурі.

Не допускається передача в іпотеку частини земельної ділянки, яка за розміром не може бути використана як окрема земельна ділянка за цільовим призначенням земель відповідної категорії відповідно до законодавства України.

Не допускається передача в іпотеку земельних ділянок, які відповідно до закону не можуть передаватися у власність фізичних та юридичних осіб.

Заставодержателем земельної ділянки можуть бути лише банки, що відповідають вимогам, встановленим Кабінетом Міністрів України та Національним банком України.

Також видом іпотеки рухомого майна може виступати застава товарів в обороті або переробці. Застава товарів в обігу або переробці розглядається як різновид застави із залишенням майна у заставника. Предметом застави товарів в обігу або переробці можуть бути сировина, напівфабрикати, що комплектують вироби, готова продукція тощо.

Закладом є застава рухомого майна, при якій майно, що складає предмет застави, передається заставником у володіння заставоутримувача. Передача заставного майна заставодержателю не обов'язково означає фізичний перехід майна. З такої точки зору можливі два різновиди закладу — заклад і тверда застава.

За угодою заставоутримувача із заставодавцем предмет закладу може бути залишений у заставодавця під замком і печаткою заставоутримувача (тверда застава) (згідно зі ст.44 Закону України «Про заставу»). У цьому випадку фізичної передачі речі не відбувається. Якщо предметом застави є індивідуально-певна річ, то застава може проводитися шляхом накладення знаків, що свідчать про заставу. У цьому випадку річ фактично залишається у заставодавця, але при цьому він не має права користуватися нею, хоч і зберігає контроль над нею.

Також до закладу можна віднести заставу цінних паперів та майнових прав. Застава цінних паперів — за загальним правилом, передача цінного паперу рівносильна переходу всіх прав, що засвідчуються нею в сукупності.

Застава векселя або іншого цінного паперу, які можуть бути передані шляхом здійснення передатного напису — індосаменту (передатний напис, який свідчить про перехід прав на цінний папір іншим особам), здійснюється шляхом індосаменту і вручення заставодержателеві індосованого цінного паперу.

Національний банк України рекомендує приймати у заставу векселі, строк платежу по яких є більш віддаленим, ніж строк дії кредиту.

Вексель може бути переданий у заставу (п.7 гл. З розд.4 Положення «Про операції банків з векселями», затвердженого Постановою Національного банку України 28 травня 1999 р. № 258, далі — Положення № 258) відповідно до договору шляхом:

учинення заставного індосаменту і передачі його заставодержателеві;

учинення іменного (повного) індосаменту на користь заставодержателя або бланкового індосаменту і передачі векселя на зберігання в депозит державній нотаріальній конторі, приватному нотаріусу або банку;

учинення іменного або бланкового індосаменту і передачі його заставодержателеві;

простої передачі векселя на зберігання в депозит державній нотаріальній конторі, приватному нотаріусу або банку без учинення на користь заставодержателя якого-небудь індосаменту;

простої передачі векселя на зберігання заставодержателеві без учинення на його користь якого-небудь індосаменту.

Місце зберігання заставлених векселів і спосіб їх передачі зазначаються в договорі застави відповідно до вимог чинного законодавства.

Застава майнових прав. Заставник може укласти договір застави як на право вимоги, що належить йому на момент укладення угоди, за зобов'язаннями, в яких він є кредитором, так і на ті, що можуть з'явитися в майбутньому. При цьому слід мати на увазі положення ст.4 Закону України «Про заставу» про те, що предметом застави не можуть бути вимоги особистого характеру, а також вимоги, застави яких забороняється законом.

У договорі має бути вказана особа, що є боржником по відношенню до заставодавця (видавництво, патентонабувач і ін.). Заставодавець зобов'язаний повідомити свого боржника про заставу прав, яка відбулася.

Майнові права, що носять строковий характер, наприклад, майнові права, які виникають з патенту на промисловий зразок і які існують 10 років, можуть бути предметом застави тільки до закінчення строку їх дії.

Стаття 576. Предмет застави

1. Предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.

2. Предметом застави може бути майно, яке заставодавець набуде після виникнення застави (майбутній урожай, приплід худоби тощо).

3. Права заставодержателя (право застави) на річ, яка є предметом застави, поширюються на її приналежності, якщо інше не встановлено договором. Право застави поширюється на плоди, продукцію та доходи, одержані від використання заставленого майна, у випадках, встановлених договором.

4. Предметом застави не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, які є об'єктами права державної власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національної культурної спадщини.

5. Предметом застави не можуть бути вимоги, які мають особистий характер, а також інші вимоги, застава яких заборонена законом.

6. Предмет застави залишається у заставодавця, якщо інше не встановлено договором або законом.

7. Застава окремих видів майна може бути заборонена або обмежена законом.

Предметом застави може бути майно, яке відповідно з законодавством заставодавець може відчужувати та на яке може бути звернено стягнення. Відповідно до ст. 4 Закону України «Про заставу» предметом застави можуть бути майнові права. Слід окремо зупинитися на можливості застави авторських прав. Іноді у літературі зустрічається твердження, що ці права можуть бути предметом застави. Однак, на наш погляд, прихильники цієї точки зору не враховують того, що суб'єктивні права автора поділяються на два види — особисті та майнові. Особистими правами автора є право на авторство, право на авторське ім'я, право на опублікування свого твору та на його недоторканність. Ці права невідчужувані і відповідно не можуть бути предметом застави.

Заставленими можуть бути майнові авторські права, тобто право на винагороду за створення та використання твору та інше.

Застава майна та майнових прав, які стануть власністю заставодавця після укладення договору застави, при умові якщо це передбачено договором. Якщо застава виникає в силу закону, то застава такого майна повинна бути передбачена нормативним актом.

Предметом застави можуть бути як речі, так і їх невіддільні плоди, якщо інше не передбачено договором. При цьому наступний урожай та приплід від тварин безпідставно віднесені не до плодів, а до інших прибутків. При цьому немає принципової різниці в залежності від того, можливо ці плоди відокремити чи ні. Загальний принцип, встановлений законом, є той, що плоди, продукція, доходи, одержані від використання заставленого майна, залучаються до заставленого майна тільки у випадку спеціальної умови, передбаченої про це у договорі.

Предметом застави не можуть бути національні культурні та історичні цінності, що перебувають у державній власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання. Згідно з Положенням про цей реєстр, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 серпня 1992 р. до Державного реєстру вносяться: пам'ятки історії — будинки, споруди, пам'ятні місця і предмети, пов'язані з найважливішими історичними подіями у житті народу, розвитком науки, техніки, культури, життям і діяльністю видатних діячів; пам'ятки архітектури та містобудування; пам'ятки мистецтва і документальні пам'ятки. Всі ці предмети, якщо вони перебувають у державній власності, не можуть бути предметом застави.

За чинним законодавством, предметом застави не може бути майно громадян, на яке не можна звернути стягнення за виконавчими документами. Перелік його поданий у додатку № 1 до ст. 379 ЦПК України. До переліку входять жилий будинок з господарськими будівлями або його окремі частини — у осіб, основною діяльністю яких є сільське господарство, якщо боржник та його сім'я постійно у ньому проживають, крім випадків, коли стягується позика, видана банком на будівництво будинку; а також речі, призначені для носіння та предмети побутового вжитку, необхідні боржникові та особам, які перебувають на його утриманні (одяг для кожної особи: одне літнє або осіннє пальто і т.д.).

Також, згідно із ст. 5 Закону України «Про приватизаційні папери» від 6 березня 1992 р. приватизаційні папери заборонено використовувати як заставу для забезпечення платежів або кредитів.

Законом України «Про власність» від 7 лютого 1991 р. встановлено, що законодавством може бути визначений перелік видів майна, яке не може перебувати у власності громадян, громадських організацій, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав. Цей перелік затверджений Постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 р. з наступними змінами та доповненнями. Відповідно до цієї постанови не можуть перебувати у власності вказаних суб'єктів: зброя та боєприпаси (крім мисливської, пневматичної та спортивної зброї та боєприпасів до неї); бойова та спеціальна військова техніка; бойові отруйні речовини; наркотичні, психотропні сильнодіючі отруйні лікарські засоби (крім отриманих громадянами за призначенням лікаря) та деякі інші речі. У додатку № 2 до вказаної постанови закріплено спеціальний порядок набуття права власності на окремі види майна. У цьому переліку — мисливська, пневматична та спортивна зброя, об'єкти, що перебувають на державному обліку як пам'ятки історії та культури, радіоактивні речовини. Ці об'єкти можуть бути предметом застави лише з урахуванням вказаних обмежень на здійснення права власності на них.

Якщо йдеться про заставу вимог, відзначимо, що предметом застави може бути лише відчужувана вимога. До невідчужуваних, невіддільних від особи вимог, які з цих причин не можуть бути предметом застави, належать, наприклад, вимоги потерпілого від каліцтва до особи, яка спричинила каліцтво, про відшкодування шкоди; вимоги, що виникають із спадкових прав. Однак, здається, що немає перешкод для того, щоб самі перелічені вимоги були б забезпечені заставою. Зокрема, допускається забезпечення таких невід'ємних від особи вимог, як право на аліментне забезпечення.

Загальним правилом є те, що заставне майно повинно залишатися у заставодавця, якщо інше не встановлене договором.

Стаття 577. Нотаріальне посвідчення договору застави та реєстрація застави

1. Якщо предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню.

2. Застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та в порядку, встановлених законом.

3. Застава рухомого майна може бути зареєстрована на підставі заяви заставодержателя або заставодавця з внесенням запису до Державного реєстру застав рухомого майна.

Договір застави вимагає письмової форми, яка може бути простою і нотаріальною. У деяких випадках, коли предметом застави є нерухоме майно, транспортні засоби, космічні об'єкти, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню, причому недотримання цієї вимоги тягне недійсність договору з тими ж наслідками (ст. 14 Закону України «Про заставу»), в тому числі і у разі порушення вимог Закону щодо місця нотаріального посвідчення договору.

Якщо в силу частини третьої статті 4 Закону України «Про заставу» предметом застави є майно, яке стане власністю заставодавця після укладення договору застави, що підлягає нотаріальному посвідченню, то таке посвідчення на момент укладення договору практично не може бути здійснене через відсутність у заставодавця відповідних правовстановлюючих документів на це майно. Але в подальшому, після набуття заставодавцем права власності на майно, що є предметом застави, нотаріальне посвідчення договору є обов'язковим.

Якщо нотаріальне посвідчення договору застави не є обов'язковим в силу законодавства, але одна із сторін наполягає на ньому і щодо цієї умови не досягнуто згоди, то договір слід вважати не укладеним. Однак слід мати на увазі, що у тому разі, коли одна із сторін договору застави, який всупереч вимогам Закону не посвідчений нотаріально, виконала його повністю або частково, а друга сторона ухиляється від нотаріального оформлення, то сторона, яка виконала договір, вправі звернутися до суду з позовом про визнання договору дійсним. Відповідна вимога може бути заявлена цією стороною і в процесі вирішення спору, пов'язаного з виконанням договору застави.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про заставу» застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та у порядку, передбачених законом, а застава рухомого майна може бути зареєстрована у Державному реєстрі застав рухомого майна, ведення якого покладено на держателя названого реєстру - Міністерство юстиції України. Стаття 15 Закону у цій редакції набрала чинності з 1 березня 1999 р., і отже, підлягає застосуванню лише до пов'язаних із заставою правовідносин, які виникли після зазначеної дати.

Реєстрація застави рухомого майна здійснюється на підставі заяви заставодержателя або заставодавця згідно з статтею 15-1 Закону України «Про заставу» та Порядком ведення Державного реєстру застав рухомого майна, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від ЗО липня 1998 р.

Юридичне значення реєстрації застави рухомого майна полягає в тому, що заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателями незареєстрованих застав та заставодержателями застав, які зареєстровані пізніше (частина п'ята статті 18 Закону України «Про заставу»). Державна реєстрація застави не є елементом форми угоди про заставу майна і тому саме лише недотримання вимог нормативних актів стосовно такої реєстрації не може бути підставою для визнання відповідної угоди недійсною; але воно позбавляє заставодержателя права вимагати задоволення його вимог за рахунок заставленого майна, у тому числі і й права звернення стягнення на це майно, переважно перед іншими заставодержа-телями одного й того ж рухомого майна, зареєстрованого в реєстрі.

Стаття 578. Застава майна, що є у спільній власності

1. Майно, що є у спільній власності, може бути передане у заставу лише за згодою усіх співвласників.

У майна, що передається в заставу, може бути декілька власників (у разі загальної власності). Загальна власність може бути частковою і спільною. Якщо майно знаходиться в загальній спільній власності, то кожен з учасників такої власності має право здійснювати угоди з передачі майна в заставу (якщо інше не передбачене угодою сторін), але зробити це він вправі за згодою всіх учасників спільної власності.

Якщо майно знаходиться в загальній частковій власності, то процес передачі його в заставу буде різним в залежності від того, чи передається все майно або тільки частка одного з співвласників. Якщо в заставу передається все майно, то для цього необхідна згода всіх співвласників, оскільки розпорядження майном, що знаходиться в загальній частковій власності, здійснюється за угодою всіх його учасників. Якщо в заставу передається тільки частка одного із співвласників, то останній може розпорядитися нею тільки після виділення її в натурі. Оскільки відповідно до ст.13 Закону договір застави повинен укладатися у письмовій формі, то згода співвласників майна, що є предметом застави, також має бути зафіксована у письмовій формі.

Якщо майно перебуває у колективній власності, то згідно зі ст. ЗО Закону «Про власність» право колективної власності здійснюють вищі органи управління власника, які відповідним рішенням можуть покласти окремі функції з управління колективним майном на створювані ними органи. Тобто у цих органів управління підприємства чи організації повинне бути документальне підтвердження повноважень стосовно розпорядження майном, яке є предметом застави.

Стаття 579. Заміна предмета застави

1. Предмет застави може бути замінений лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо не наступили незвичайні обставини, при наявності яких необхідно змінити предмет застави (тобто предмет застави не знищений та не пошкоджений), то заставодавець не вправі замінити предмет застави без згоди заставодержателя. Згода заставодержателя на заміну предмета застави при нормальних обставинах не потрібна тільки в тому випадку, якщо в договорі застави (чи в законі) була передбачена можливість заміни предмета застави без згоди заставодержателя.

Стаття 580. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави

1. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави несе власник заставленого майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. У разі випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави заставодавець на вимогу заставодержателя зобов'язаний надати рівноцінний предмет або, якщо це можливо, відновити знищений або пошкоджений предмет застави.

Оскільки заставодателем є власник закладеного майна, тому ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження предмета застави несе власник заставленого майна, якщо інше не передбачено законом або договором.

Незалежно від того, у кого знаходилося, і як обумовлювалось в договорі питання про тягар тримання закладеного майна, ризик випадкової загибелі закладеного майна лежить на заставнику, якщо інше не було прямо передбачене договором про заставу. У випадку застави з передачею закладеного майна заставоутримувачу останній відповідає за повну чи часткову втрату чи ушкодження переданого йому майна. Така відповідальність є імперативною, сторони договору про заставу не вправі звільнити заставоутримувача від даної відповідальності. Єдиною підставою звільнення заставоутримувача від відповідальності за втрату чи ушкодження переданого йому закладеного майна може бути відсутність його провини в тому, що виникло і виконання зобов'язання при тім ступені турботи й обачності, яка була потрібна від нього по характеру зобов'язання й умовам господарського обороту. Однак якщо мова йде про заставоутримувача, що займається підприємницькою діяльністю (і про закладене майно, прийнятому їм відповідно до договору застави, укладеним при здійсненні підприємницької діяльності), то єдиною підставою виключення відповідальності за втрату чи ушкодження закладеного майна можуть служити обставини непереборної сили. У цьому випадку на заставоутримувача покладається тягар доказу обставин непереборної сили і причинно-наслідкового зв'язку між такими обставинами і втратою чи ушкодженням предмета застави.

У випадку втрати чи ушкодження закладеного майна ЦК передбачає можливість заміни і відновлення предмета застави.

Заміна предмета застави не є імперативним обов'язком заставника.

Однак заставник, не маючи такого обов'язку, має право відновити чи замінити предмет застави. У ряді випадків це право дається заставнику незалежно від волі заставоутримувача, якщо інше не передбачалося договором про заставу. У разі випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави заставодавець на вимогу заставоутримувача зобов'язаний надати рівноцінний предмет або відновити старий предмет застави, якщо це можливо.

Таке ж право дається заставнику й у випадку, якщо право власності чи господарського ведення на закладене майно припинено на підставах, встановлених законом.

Стаття 581. Страхування предмета застави

1. Якщо предмет застави не підлягає обов'язковому страхуванню, він може бути застрахований за згодою сторін на погоджену суму.

У разі настання страхового випадку предметом застави стає право вимоги до страховика.

Кодекс передбачає диспозитивне право сторін заставних правовідносин застрахувати заставне майно, якщо предмет застави не підлягає обов'язковому страхуванню. Крім того, Закон України «Про заставу» передбачає, що страхувати предмет застави заставодавець зобов'язаний за свій рахунок в повній вартості, якщо повна вартість предмета застави перевищує розмір забезпеченої заставою вимоги, то на суму не нижче цього розміру. При настанні страхового випадку заставоутримувач має переважне право задоволення своїх вимог із суми страхового відшкодування.

Норми статті, що коментується, і Закон України «Про заставу» передбачає, що страхувати предмет застави заставник зобов'язаний за свій рахунок у повній його вартості, а якщо повна вартість предмета застави перевищує розмір забезпеченої заставою вимоги, то на суму не нижче цього розміру. При настанні страхового випадку заставоутримувач має переважне право задоволення своїх вимог із суми страхового відшкодування.

Закладене майно знаходиться у володінні власника-заставоутримувача, і ризик випадкової загибелі несе власник. Ст. 35 Закону України «Про заставу» зобов'язує заставника у випадку загибелі предмета іпотеки достроково виконати основне зобов'язання, а саме його виконання і було додатково забезпечене заставою. Отже, обов'язок по страхуванню заставного чи майна заставника повинен випливати з закону і не повинен скасовуватися з волі сторін. У такому випадку із суми страхового відшкодування заставоутримувач одержить задоволення своїх вимог, забезпечених заставою нерухомості. Українське законодавство не називає страхові випадки при заставі. Можливо, мається на увазі страхування від ризиків втрати й ушкодження заставного майна.

Стаття 582. Оцінка предмета застави

1. Оцінка предмета застави здійснюється у випадках, встановлених договором або законом.

2. Оцінка предмета застави здійснюється заставодавцем разом із заставодержателем відповідно до звичайних цін, що склалися на момент виникнення права застави, якщо інший порядок оцінки предмета застави не встановлений договором або законом.

Оцінка майна, що передається у заставу у відношеннях з участю комерційних банків, здійснюється з урахуванням розроблених Національним банком України Методичних рекомендацій до застосування комерційними банками закону України «Про заставу». НБУ рекомендує оцінювати заставлене майно на підставі «Методики оцінки вартості об'єктів приватизації». У випадках, коли предметом застави є державне майно та майно утворених у процесі корпоратизації акціонерних товариств, статутний фонд яких містить державну частину, необхідно обов'язкове подання звіту про експертну оцінку або письмове обґрунтування ринкової вартості майна, що передається у заставу. Крім того, під час проведення оцінки таких об'єктів, що передаються в заставу, слід застосовувати такі методичні підходи, як у разі визначення примусової ліквідаційної вартості даного об'єкта. При цьому під час проведення розрахунків необхідно враховувати термін, на який надається кредит, процентну ставку за кредит і ступінь забезпечення кредиту.

Здійснення оцінки майнового комплексу підприємства, який є предметом іпотеки, у разі його переходу до заставодержателя є обов'язковим. Така оцінка здійснюється на момент переходу цього комплексу до заставодержателя за згодою сторін, а в разі недосягнення згоди - за рішенням господарського суду, який у такому випадку повинен виходити з балансової вартості предмета застави на момент вирішення спору.

У випадках виникнення застави на підставі договору, який було укладено з урахуванням вимог постанови Кабінету Міністрів України від 17 серпня 1995 р. «Про додаткове забезпечення гарантій або інших зобов'язань Уряду України, які надаються іноземними кредиторами щодо погашення кредитів в іноземній валюті, що залучаються українськими юридичними особами», оцінка вартості майна, що є предметом застави, здійснюється Фондом Державного майна в Україні, а вартості майнових прав та цінних паперів -- Міністерством фінансів України. Така оцінка не може бути здійснена чи змінена за згодою сторін або рішенням господарського суду.

Вартість заставлених векселів оцінюється банком на основі діючої у банку методики оцінки фінансового стану позичальника з урахуванням специфіки векселя (солідарної відповідальності всіх зобов'язаних за векселем осіб). Як правило, оцінна вартість становить 60-90% від поточної вартості векселя.

Стаття 583. Сторони у договорі застави

1. Заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель).

2. Заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави.

3. Застава права на чужу річ здійснюється за згодою власника цієї речі, якщо для відчуження цього права відповідно до договору або закону потрібна згода власника.

Сторонами заставних правовідносин є заставодавець — особа, що передає своє майно в заставу, і заставоутримувач — особа, що приймає в заставу майно заставодавця з метою забезпечення виконання зобов'язання. Сторонами можуть бути фізичні, юридичні особи і держава (ст. 11 Закону «Про заставу»).

Заставоутримувачем може бути тільки кредитор за забезпеченим заставою основним зобов'язанням.

Заставодавцем може виступати як боржник за основним зобов'язанням, забезпеченим заставою, так і третя особа (майновий поручник). Основна вимога до заставодавця — бути власником майна, яке передається в заставу, оскільки застава майна передбачає принципову можливість його продажу. У разі застави речі, яка не належить заставодавцю, причому кредитор не знав і не повинен був знати, що річ йому не належить, право власника підлягає захисту лише за умови, що дана річ була загублена, або викрадена чи вибула з володіння іншим шляхом поза його волею, у решті випадків заставне право заставодержателя зберігається, а власник речі має право вимагати відшкодування шкоди від заставодавця.

Заставодавцем може бути не лише боржник за забезпеченим заставою зобов'язанням, а й третя особа — майновий поручитель. Оскільки така особа не є боржником за основним договором, її зобов'язання перед заставодержателем не можуть перевищувати суму, виручену від реалізації заставленого майна, якщо інше не передбачено законом або договором. До майнового поручителя, який виконав забезпечене заставою зобов'язання, переходять усі права кредитора за цим зобов'язанням.

За змістом статті 11 Закону України «Про заставу» заставодавцем — як боржником, так і майновим поручителем — може бути підприємство чи організація, що є власником майна і має право відчужувати заставлене майно, або держава в особі уповноважених нею органів, а також підприємство чи організація, який власником передано це майно і право застави на нього. Таку передачу може бути здійснено, зокрема, шляхом закріплення майна за юридичною особою на праві повного господарського відання на підставі законів України, установчих документів, що регулюють її діяльність, чи відповідного рішення власника майна (уповноваженого ним органу).

Статтею 11 Закону України «Про заставу» передбачено спеціальні вимоги щодо погодження деякими суб'єктами підприємницької діяльності застави їх майна з відповідними державними органами. Зокрема, порядок погодження органами приватизації умов договорів застави майна деяких підприємств, у тому числі державних, щодо яких прийнято рішення про приватизацію майна, визначено наказом Фонду державного майна України від 6 лютого 2001 р. «Про погодження органами приватизації умов договорів застави майна».

Стаття 584. Зміст договору застави

1. У договорі застави визначаються суть, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, подається опис предмета застави, а також визначаються інші умови, погоджені сторонами договору.

2. Опис предмета застави у договорі застави може бути поданий у загальній формі (вказівка на вид заставленого майна тощо).

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про заставу», за загальним правилом, у договорі застави має бути вказано найменування (прізвище, ім'я та по батькові), місцезнаходження (місце проживання) сторін, суть забезпеченої заставою вимоги, її розмір та строк виконання забезпеченого зобов'язання, опис предмета застави. Також у договорі застави можуть міститися й інші умови, щодо яких за заявою однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Опис заставленого майна повинен містити індивідуальні ознаки останнього, які дозволяють встановити, яке саме майно є предметом застави, і відрізнити його від однорідних предметів. Ця вимога не стосується товарів в обороті або у переробці, оскільки вони визначаються родовими ознаками, однак у договорі має бути зазначено види товарів, якими можна замінити предмет застави. Лише за наявності зазначених умов, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства, а також тих умов, щодо яких за заявою однієї з сторін повинно бути досягнуто згоди, договір застави відповідно до вимог статті 660 ЦК можна вважати укладеним.

Якщо предметом договору застави є вексель, то у договорі необхідно зазначити розмір кредиту (фактично — оцінну вартість заставлених векселів) або максимальний можливий розмір заборгованості за позиковим рахунком; розмір кредитної ставки; вигляд індосаменту, за яким векселі передаються в заставу; право клієнта замінювати векселі, які забезпечують кредит; право банку гасити заборгованість клієнта у разі необхідності з коштів, що надходять в оплату векселів, які забезпечують кредит, а також з інших сум клієнта, що знаходяться в банку; місце зберігання заставлених векселів.

У випадку, якщо ліквідність векселів, що знаходяться у заставі, знизилася і з'явилися, сумніви щодо реалізації застави, банк може зажадати від позичальника заміни неліквідних векселів іншими, більш ліквідними. Цю умову також необхідно відобразити у договорі застави.

Оскільки застава не може існувати без основного зобов'язання, на нього також треба послатися у договорі застави.

Стаття 585. Момент виникнення права застави

1. Право застави виникає з моменту укладення договору застави, а у випадках, коли договір підлягає нотаріальному посвідченню, — з моменту його нотаріального посвідчення.

2. Якщо предмет застави відповідно до договору або закону повинен перебувати у володінні заставодержателя, право застави виникає в момент передання йому предмета застави. Якщо таке передання було здійснене до укладення договору застави, право застави виникає з моменту його укладення.

Договір про заставу є двостороннім, який вступає в силу, за загальним правилом, з моменту укладення договору. Коли договір підлягає нотаріальному засвідченню — з моменту нотаріального оформлення, якщо предмет застави відповідно до Закону або договору повинен знаходитися у заставодержателя — з моменту передачі йому предмета застави, а якщо предмет передано до укладення договору — з моменту його укладення. Застава цінних паперів може відбуватися шляхом передачі їх заставодержателю чи на депозит нотаріальної контори або банку. Моментом вступу в силу договору в останньому випадку є передача цінних паперів вказаним організаціям.

Стаття 586. Користування та розпоряджання предметом застави

1. Заставодавець має право користуватися предметом застави відповідно до його призначення, у тому числі здобувати з нього плоди та доходи, якщо інше не встановлено договором і якщо це випливає із суті застави.

2. Заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором.

3. Заставодавець має право заповідати заставлене майно. Правочин, яким обмежується право заставодавця заповідати заставлене майно, є нікчемним.

4. Заставодержатель має право користуватися переданим йому предметом застави лише у випадках, встановлених договором. За договором на заставодержателя може бути покладений обов'язок здобувати з предмета застави плоди та доходи.

Питання щодо користування та розпорядження заставним майном має дуже важливе значення тому що майно, яке є предметом застави не вилучається з господарського обороту і має особливі споживачеві властивості. У даному випадку є два підходи: майно служить як застава і у цьому випадку неможливе використання його (тобто це своєрідний арешт майна); або воно не виключається з комерційного обороту і продовжує використовуватися у згідності з його споживачевими якостями.

Крім того слід відрізняти питання про користування і питання про розпорядження заставним майном з точки зору суб'єктного складу. Розпоряджатися заставним майном може тільки заставодавець, оскільки він є власником цього майна. Заставодержатель, набуваючи право застави на майно, не набуває тим самим право розпорядження цим майном. Специфіка його права складається в тому, що він може обмежити власника у межах розпорядження заставним майном. Таким чином, заставодавець зберігає право розпорядження заставленим майном, якщо інше не встановлено законом чи договором. Однак обмеження, що накладаються на право заставодавця по розпорядженню предметом застави, цим не вичерпуються. Вже в п. 2 цієї статті право розпорядження заставленим майном серйозно обмежується — заставодавець може відчужувати заставлене майно тільки за згодою заставодержателя за умови переходу до нового заставодавця основного боргу, який забезпечений заставою. Крім того, заставодавець при продажу заставленого майна повинен попередити покупця про те, що майно заставлене, оскільки за правом слідування застава слідує за річчю. Цей обов'язок продавця базується не лише на вищезгаданому законі, а й на ст. 659 ЦК, відповідно до якої при укладенні договору купівлі-продажу продавець зобов'язаний попередити покупця про всі права третіх осіб на річ, що продається (у тому числі право застави). Невиконання цього правила надає покупцеві право вимагати зменшення ціни або розірвання договору і відшкодування збитків.

Є одна сфера, при якій заставодавець зберігає право розпорядження предметом застави незалежно від волі заставодержателя це — передача заставного майна у спадкування.

У відношенні користування предметом застави можливо теж два варіанта. Користувачем заставного майна може бути або заставодавець, або заставодержатель, в залежності від того, у кого знаходиться заставне майно. Якщо заставне майно зупиняється у заставодавця, він вправі користуватися майном у відповідності з його призначенням, в тому числі здобувати від заставленого майна плоди та доходи. Можливе обмеження цього права, якщо майно знаходиться у твердому закладі.

Якщо майно передається заставоутримувачу, то його право користування цим майном є не загальним правилом, а виключенням. Заставоутримувач має право користуватися переданим йому предметом застави лише у випадках, передбачених договором. Крім того, на нього можливе покладення специфічного обов'язку - обов'язок здобувати від предмета застави плоди та доходи з метою погашення основного зобов'язання або в інтересах заставодавця.

Стаття 587. Обов'язки володільця предмета застави

1. Особа, яка володіє предметом застави, зобов'язана, якщо інше не встановлено договором:

1) вживати заходів, необхідних для збереження предмета застави;

2) утримувати предмет застави належним чином;

3) негайно повідомляти другу сторону договору застави про виникнення загрози знищення або пошкодження предмета застави.

2. Заставодавець, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини зобов'язаний замінити або відновити це майно, якщо інше не встановлено договором.

3. Заставодержатель, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини зобов'язаний відшкодувати заставодавцю завдані збитки.

Особа, що володіє предметом застави (заставодавець чи заставоутримувач), якщо інше не передбачено договором, зобов'язана:

вживати необхідних для збереження та належного використання предмета застави заходів, включаючи проведення капітального, поточного ремонту, забезпечення раціональної експлуатації і використання, захист предмета застави від посягань і вимог третіх осіб;

на вимогу заставодержателя страхувати за свій рахунок предмет застави на період дії заставного договору у повному обсязі від ризиків випадкової загибелі або випадкового зіпсування, якщо предмет застави не був застрахований на таких умовах;

надавати за згодою заставодержателя аналогічне за вартістю нерухоме або інше майно у разі загибелі предмета застави чи істотного зниження його вартості;

повідомляти заставодержателя про загрозу втрати, зіпсуття чи погіршення стану предмета застави;

повідомляти кожного наступного заставодержателя про всі попередні застави і строк виконання основних зобов'язань, пов'язаних з попередніми заставами.

У разі порушення заставодавцем обов'язків щодо виконання основного зобов'язання і щодо вжиття заходів, необхідних для збереження та належного використання предмета застави, заставодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, в тому числі шляхом звернення стягнення на предмет застави.

Частина 3 статті приділяє спеціальну увагу питанню про розмір відповідальності заставоутримувача (при заставі з передачею закладеного майна заставоутримувачу) при втраті чи ушкодженні закладеного майна. Загальний принцип зводиться до того, що заставоутримувач відповідає за втрату предмета застави в розмірі його дійсної вартості. Це положення має принципове значення. Адже дійсна вартість предмета застави, за загальним правилом, вище його заставної вартості. Тому вимога про відшкодування заставнику дійсної, а не заставної вартості втраченого майна представляється цілком обґрунтованим. Воно є імперативним і не може бути змінено сторонами в договірному порядку.

Якщо майно ушкоджене, то заставоутримувач при відзначених вище обставинах відповідає за ушкодження в розмірі суми, на яку внаслідок зазначеного ушкодження понизилася вартість закладеного майна. Причому знову ж мова йде про дійсну вартість (і дійсному знеціненні) предмета застави, а не про ту заставну вартість, що була встановлена сторонами при висновку договору про заставу.

Стаття 588. Наступна застава

1. Наступна застава майна, що вже заставлене, допускається, якщо інше не встановлено попереднім договором застави або законом.

2. Наступна застава майна не припиняє право застави попереднього заставодержателя.

3. Перший заставодержатель має переважне право перед наступними заставодержателями на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна. Вимоги наступних заставодержателів задовольняються в порядку черговості виникнення права застави, крім випадку, передбаченого частиною четвертою цієї статті.

4. Якщо предметом застави є рухоме майно, заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателя-ми незареєстрованих застав та застав, які зареєстровані пізніше. Заставодержателі, які зареєстрували заставу одного і того ж майна в один день, мають рівні права на задоволення вимог із заставленого майна.

5. Заставодавець незареєстрованої застави зобов'язаний надати кожному із заставодержателів інформацію про всі попередні застави майна в обсязі, встановленому статтею 584 цього Кодексу. Заставодавець зобов'язаний відшкодувати збитки, що виникли у будь-кого із заставодержателів внаслідок невиконання ним цього обов'язку.

Наступна застава є важливим правом заставника, якщо інше не передбачено попереднім договором застави. Дана умова порозумівається тим, що часто вартість об'єктів, що знаходяться в заставі, значно перевищує суму основного боргу, забезпеченого заставою, і вартість закладеного майна може забезпечити декілька зобов'язань.

Своєрідним видом розпорядження предметом застави є його наступна перезастава. Причому, тут також на заставодавця можуть накладатися певні обмеження, які, правда, мають дещо слабший характер, ніж при прямому відчуженні заставленого майна, і сформульовані так (ч. 1 ст. 18 Закону України «Про заставу»): «Наступна застава вже заставленого майна допускається в разі, якщо інше не передбачено законом і попередніми договорами застави».

Головними особливостями перезастави є, по-перше, те, що заставодавець зобов'язаний повідомити кожного із заставодержателів про всі попередні застави та про характер і розмір забезпечених цими заставами вимог. Якщо заставодавець не зробив цього, то на нього покладається зобов'язання відшкодувати всі збитки, які виникли внаслідок цього у кого-небудь із заставодержателів; по-друге, те, що при перезаставі діє так зване «право старшинства», тобто правило, за яким вимоги заставодержателя, у якого право застави виникло пізніше, задовольняються з вартості предмета застави після повного забезпечення вимог попередніх заставодержателів. З цього загального правила Законом України «Про внесення змін в Закон України «Про заставу» від 21 жовтня 1997 р.

встановлено такий виняток: «Якщо предметом застави є рухоме майно, заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателями незареєстрованих застав і заставодержателями застав, які зареєстровані пізніше».

Стаття 589. Правові наслідки невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою

1. У разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

2. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Основним правом заставоутримувача — кредитора, яке передбачене законом, є право отримати задоволення з вартості заставленого майна у разі невиконання боржником (заставником) забезпеченої заставою вимоги. Закон передбачає два етапи реалізації цього права заставоутримувача. Перший — спрямування стягнення на заставлене майно, та другий етап - реалізація заставленого майна.

За рахунок заставленого майна заставоутримувач має право вдовольнити свої вимоги у повному обсязі, який визначається на момент вдоволення : відсотки, відшкодування збитків, неустойка, необхідні витрати по утриманню заставленого майна, витрати по стягненню. Якщо сума, отримана від продажу заставленого майна, не є достатньою для покриття вимог кредитора, він має право отримати задоволення з вартості іншого майна боржника, але вже у порядку черги, якщо інше не передбачено законом або угодою сторін. Сума, що залишається після задоволення вимог кредитора, повертається власнику заставленого майна.

Стаття 590. Звернення стягнення на предмет застави

1. Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

3. У разі ліквідації юридичної особи-заставодавця заставодержатель набуває право звернення стягнення на заставлене майно незалежно від настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

4. У разі часткового виконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, право звернення на предмет застави зберігається в первісному обсязі.

5. Якщо предметом застави є дві або більше речей (два або більше прав), стягнення може бути звернене на всі ці речі (права) або на будь-яку з речей (прав) на вибір заставодержателя.

Якщо заставодержатель зверне стягнення на одну річ (одне право), але його вимогу не буде задоволене в повному обсязі, він зберігає право застави на інші речі (права), які є предметом застави.

Порядок спрямування стягнення на заставлене майно передбачений цією статтею та ст.36 Закону «Про заставу» - воно можливе за рішенням суду, господарського суду, третейського суду, якщо інше не передбачено законом чи договором, а також у беззаперечному порядку на підставі виконавчого напису нотаріусів. Можливість беззаперечного спрямування стягнення на заставне майно на підставі виконавчого напису нотаріуса визначається Законом України «Про нотаріат», «Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Цей перелік включає стягнення заборгованості по нотаріально засвідченим угодам, що передбачають спрямування стягнення на заставлене майно. Для отримання виконавчого напису є необхідним оригінал нотаріально засвідченої угоди (договір застави), за яким не задоволена забезпечена заставою вимога, та документи, що підтверджують беззаперечність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Тобто допускається безспірний порядок спрямування стягнення на заставлене майно на підставі виконавчого напису нотаріусів у будь-якому випадку, якщо це передбачено угодою сторін. Проте, слід враховувати, що виконавчий напис може бути застосований лише тоді, коли подані документи підтверджують беззаперечність заборгованості боржника (третьої особи). Крім того, у відносинах між юридичними особами необхідно, щоб з дня виникнення права вимоги минуло не більше одного року. При виникненні суперечки, а також у разі пропуску вказаного терміну (одного року), справа належить до розглядання у суді.

Підставою для спрямування стягнення є декілька фактів. По-перше, це невиконання боржником своїх обов'язків по основному зобов'язанню, тобто невиконання основних умов зобов'язання у необхідний термін. По-друге, неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов або невиконання частини умов зобов'язання. Проте, у даному випадку, слід враховувати ступінь порушення або розмір тієї частини, у якій боржник не виконав свої зобов'язання. Наступною підставою є порушення заставником обов'язків по вживанню заходів, необхідних для збереження предмета іпотеки. Ця підстава для дострокового спрямування застосовується як винятковий захід у разі необхідності, яка визначається самим заставоутримувачем. Крім того, право спрямування стягнення на заставлене майно належить заставоутримувачу і тоді, коли забезпечене заставою зобов'язання боржника не виконується третіми особами, за дії яких боржник несе відповідальність.

Додатковою підставою, що передбачена законом, є випадок припинення — ліквідації або реорганізації юридичної особи — заставника. Таке право з'являється у заставоутримувача незалежно від настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

Звернення стягнення на заставлене майно державного підприємства чи підприємства, не менше 50% акцій якого є у державній власності, може бути здійснене лише на підставі судового рішення.

Сторони у договорі застави можуть визначити порядок переходу права власності на предмет застави до заставодержателя у разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання.

Звернення стягнення на заставлені векселі у разі неналежного виконання позичальником своїх зобов'язань щодо погашення кредиту банк здійснює в порядку, передбаченому договором застави та чинним законодавством.

Якщо погашення заборгованості позичальника банку здійснюється у вигляді переходу права власності на векселі, отримання коштів за придбаними векселями можливе відповідно до вимог НБУ (п.7-10 гл.1 розд. 4 Положення № 258) шляхом:

оплати векселя платником або іншою зобов'язаною за векселем особою;

переобліку векселя в іншому банку;

продажу векселя;

зарахування для погашення власних зобов'язань банку перед платником або після опротестування перед іншою зобов'язаною за векселем особою в порядку, встановленому цивільним законодавством (шляхом виставлення вимоги про залік);

передачі іншим особам як розрахунку за власними зобов'язаннями банку до або після настання строку платежу за векселем.

Звернення банком стягнення на заставлені векселі може бути здійснено шляхом:

подання векселя до платежу зобов'язаній особі, якщо вексель отриманий за заставним або передавальним індосаментом;

продажу векселя банком через аукціон.

Стягнення вексельної суми із солідарних боржників здійснюється з урахуванням особливостей, зазначених у п.7, 9, 10 гл.1 розд. 4 Положення № 258.

Стаття 591. Реалізація предмета застави

1. Реалізація предмета застави, на який звернене стягнення, провадиться шляхом його продажу з публічних торгів, якщо інше не встановлено договором або законом. Порядок реалізації предмета застави з публічних торгів встановлюється законом.

2. Початкова ціна предмета застави для його продажу з публічних торгів визначається в порядку, встановленому договором або законом. Якщо звернення стягнення здійснюється за рішенням суду, суд у своєму рішенні може визначити початкову ціну предмета застави.

3. Якщо публічні торги оголошено такими, що не відбулися, предмет застави може бути за згодою заставодержателя та заставодавця переданий у власність заставодержателя за початковою ціною, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. Якщо сума, одержана від реалізації предмета застави, не покриває вимоги заставодержателя, він має право отримати суму, якої не вистачає, з іншого майна боржника в порядку черговості відповідно до статті 112 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом.

Реалізація заставленого майна є другим кроком у задоволенні вимог кредитора — заставоутримувача із вартості заставленого майна. Майно, на яке спрямоване стягнення, може бути реалізоване або з аукціонів (публічні торги), або іншим способом, передбаченим угодою сторін. Вибір способу реалізації має бути наперед передбачений сторонами у договорі. Порядок реалізації залежить головним чином від характеристик заставленого майна, його виду, властивостей та якостей, з урахуванням досить громіздкої процедури продажу заставленого майна з аукціонів (публічних торгів). Виняток складає майно державних підприємств і відкритих акціонерних товариств, утворених у процесі корпоратизації, всі акції яких знаходяться у державній власності. Таке майно реалізується виключно з аукціонів (публічних торгів). Проведення аукціонів (публічних торгів) по реалізації заставленого майна регулюється «Положенням про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) по реалізації заставленого майна».

Реалізація заставленого майна з аукціонів проводиться державними виконавцями на підставі виконавчого листа судді або наказу господарського судді, виконавчого напису нотаріуса. Реалізація майна державних підприємств і відкритих акціонерних товариств, утворених у процесі корпоратизації, всі акції яких знаходяться у державний власності, проводиться відповідним органом приватизації. Державний виконавець або орган приватизації є організаторами аукціону.

Термін підготовки аукціону не повинен перевищувати два місяці від дати отримання виконавчих документів організаторами аукціону.

Після отримання виконавчих документів організатор здійснює підготовку необхідних матеріалів по реалізації майна, визначає початкову вартість реалізації, готує та публікує інформацію про майно, яке належить до реалізації.

Початкова вартість заставного майна під час його реалізації визначається, виходячи з оцінки майна при укладанні угоди про заставу.

У випадку проведення експертної оцінки вартості заставленого майна, що виставляється на публічні торги, строк підготовки аукціону продовжується на термін проведення експертної оцінки, але не більше ніж на один місяць.

Особи, що бажають брати участь у торгах, вносять реєстраційний внесок, розмір якого встановлюється організатором аукціону і не може перевищувати один неоподатковуваний мінімум доходів громадян і суму у розмірі 10% початкової вартості майна, що реалізується. Потім переможцю аукціону ця сума зараховується у рахунок купівельної ціни, а іншим учасникам аукціону повертається на протязі 10 днів після затвердження протоколу аукціону.

Покупець до проведення торгів може ознайомитись з представленим майном за місцем його знаходження.

Реалізація заставленого майна здійснюється при наявності не менше двох покупців. Торги починаються з оголошення початкової ціни реалізації. Кожна наступна запропонована ціна повинна перевищувати попередню не менше, ніж на 10% . Майно вважається проданим тому покупцю, який запропонував на торгах найвищу ціну. Покупець-переможець зобов'язаний на протязі десяти днів після закінчення торгів сплатити повну суму за виставлене майно, з урахуванням початкового внеску. На підставі акта про проведення аукціону нотаріус видає переможцю свідоцтво про придбання майна на аукціоні. Цей документ має силу правовстановлюючого документа.

Ціна майна, що реалізується на торгах, може бути знижена ліцитатором до рівня ціни, що задовольняє заставоутримувача, якщо на протязі трьох хвилин після оголошення початкової ціни реалізації не з'явиться покупець. Якщо після цього зниження покупець не з'являється — аукціон припиняється.

Аукціон визнається як такий, що не відбувся, у таких випадках :

Відсутність покупців.

Наявність лише одного покупця.

Несплачування переможцем аукціону суми в призначений строк.

У випадку, якщо аукціон визначається як такий, що не відбувся, заставоутримувач, якщо буде згоден заставник, може залишити заставлене майно за собою за початковою ціною. У разі відмови призначається повторний аукціон, але не раніш місяця після першого аукціону. На повторному аукціоні початкова вартість заставленого майна може бути знижена у разі згоди заставника, але не більше, ніж на 30%. Якщо повторний аукціон не відбувся, виконавчі документи повертаються заставоутримувачу.

Стаття 592. Дострокове виконання зобов'язання, забезпеченого заставою

1. Заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, у разі:

1) передання заставодавцем предмета застави іншій особі без згоди заставодержателя, якщо одержання такої згоди було необхідним;

2) порушення заставодавцем правил про заміну предмета застави;

3) втрати предмета застави за обставин, за які заставодержатель не відповідає, якщо заставодавець не замінив або не відновив предмет застави.

2. Заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а якщо його вимога не буде задоволена, — звернути стягнення на предмет застави:

1) у разі порушення заставодавцем правил про наступну заставу;

2) у разі порушення заставодавцем правил про розпоряджання предметом застави;

3) в інших випадках, встановлених договором.

З метою захисту прав заставоутримувача від незаконних дій з боку заставника у визначених випадках заставоутримувач наділяється правом жадати від боржника дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. Це право може бути реалізовано заставоутримувачем при погіршенні забезпечення його вимог у результаті наступних обставин: якщо предмет застави вибув з володіння заставника, у якого він був залишений, не відповідно до умов договору про заставу; якщо заставником зроблена заміна предмета застави з порушенням установлених правил; якщо предмет застави втрачений по обставинах, за які заставоутримувач не відповідає, а заставник не відновив предмет чи не замінив його рівноцінним майном.

За певних умов заставоутримувач вправі не тільки зажадати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання, але і звернути стягнення на предмет застави, якщо ця вимога не буде виконана. Це можливо в наступних випадках: порушення заставником правил про наступну заставу, наприклад, коли закладене майно повторно передане в заставу, незважаючи на заборону наступного застави, установлена попереднім договором про заставу; у разі порушення заставодавцем правил про розпорядження заставним майном; до інших умов відноситься, наприклад, невиконання заставником обов'язків по страхуванню залишеного в нього майна, забезпеченню схоронності предмета застави; непредставлення заставником документів і незабезпечення умов для перевірки наявності, кількості, стану і умов збереження закладеного майна, що знаходиться в заставника.

Крім того, заставник вправі зажадати дострокового припинення застави при грубому порушенні заставоутримувачем обов'язків по страхуванню за рахунок заставника закладеного майна від ризиків втрати й ушкодження, забезпеченню схоронності закладеного майна і його захисту від дій третіх осіб; негайному повідомленню заставника про виникнення погрози чи втрати ушкодження закладеного майна. Ясно, що відповідні підстави для дострокового припинення договору застави можуть з'явитися в заставника тільки в тому випадку, якщо відповідно до договору закладене майно знаходиться в заставоутримувача.

Стаття 593. Припинення права застави

1. Право застави припиняється у разі:

1) припинення зобов'язання, забезпеченого заставою;

2) втрати предмета застави, якщо заставодавець не замінив предмет застави;

3) реалізації предмета застави;

4) набуття заставодержателем права власності на предмет застави.

Право застави припиняється також в інших випадках, встановлених законом.

2. У разі припинення права застави на нерухоме майно до державного реєстру вносяться відповідні дані.

3. У разі припинення права застави внаслідок виконання забезпеченого заставою зобов'язання заставодержатель, у володінні якого перебувало заставлене майно, зобов'язаний негайно повернути його заставодавцеві.

Застава як акцесорне зобов'язання, що забезпечує основне зобов'язання, припиняється з припиненням цього основного зобов'язання. Крім відзначеного нормального порядку припинення заставного зобов'язання, ч. І даної статті ЦК передбачений перелік спеціальних підстав припинення застави.

По-перше, підставою припинення застави може служити загибель закладеної речі чи припинення заставного права, якщо заставник у розумний термін не відновив предмет застави чи не замінив його іншим, рівноцінним майном.

По-друге, якщо до заставоутримувача переходить право власності на закладене майно, що можливо лише у випадку визнання публічних торгів такими, що не відбулися, або переходу права власності на закладене майно в порядку спадкування.

По-третє, застава визнається припиненою у випадку продажу закладеного майна з публічних торгів, а також у випадку, коли продаж предмета застави виявився неможливим, оскільки торги, включаючи повторні, оголошені такими, що не відбулися, а заставоутримувач протягом місяця після оголошення повторних торгів такими, що не відбулися, не скористався своїм правом залишити за собою закладене майно.

При припиненні застави внаслідок виконання забезпеченого заставою зобов'язання або за вимогою заставника в зв'язку з грубим порушенням заставоутримувачем своїх обов'язків у відношенні предмета застави, що знаходиться в нього, заставоутримувач зобов'язаний негайно повернути закладене майно заставнику.

З огляду на те, що договір застави нерухомості підлягає державній реєстрації, про припинення застави повинна бути зроблена оцінка в реєстрі, у якому зазначений зареєстрований договір.

Перехід права власності чи права господарського ведення від заставника до іншої особи в результаті платного чи безоплатного відчуження цього майна або в порядку універсального правонаступництва (спадкування, реорганізація юридичної особи) не тягне припинення заставного зобов'язання, навпроти, застава зберігає свою силу. У цих випадках на місце заставника стає його правонаступник, що і несе всі обов'язки заставника, якщо інше не передбачено угодою з заставоутримувачем.

Зустрічаються ситуації, коли майно заставника, що є предметом застави, переходить у порядку правонаступництва відразу до декількох осіб, наприклад, якщо в результаті реорганізації юридичної особи шляхом його поділу утворилося дві чи більш юридичні особи. За таких умов буде діяти загальне правило, відповідно до якого кожний із правонаступників (набувачів майна) несе наслідки, що випливають із невиконання забезпеченого заставою зобов'язання відповідно до частини зазначеного майна, що перейшла до нього. Однак, якщо предмет застави неподільний чи з інших підстав залишається в загальній власності правонаступників, вони стають солідарними заставниками.

По-іншому зважується питання, коли майно, що є предметом застави, вилучається від заставника на тій підставі, що в дійсності власником цього майна є інша особа, або у виді санкцій за здійснення злочину чи іншого правопорушення. Маються на увазі випадки, коли майно витребуване в заставника законним власником

цього майна за віндикаційним позовом, а також конфіскація майна, тобто безоплатне вилучення в заставника, що є власником майна, майна за рішенням суду (чи в адміністративному порядку) у виді санкції за злочин чи правопорушення.

У відзначених випадках у визначеній мірі обмежуються і права заставоутримувача, тому що він не може одержати те, на що розраховував, укладаючи договір із заставником. Єдина можливість у заставоутримувача — зажадати від боржника дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

Параграф 7.

Притриманий

Стаття 594. Право притриманий

1. Кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати її у себе до виконання боржником зобов'язання.

2. Притриманням речі можуть забезпечуватись інші вимоги кредитора, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. Кредитор має право притримати річ у себе також у разі, якщо права на неї, які виникли після передачі речі у володіння кредитора, набула третя особа.

4. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження притриманої речі несе кредитор, якщо інше не встановлено законом.

Притримання відповідно до ст. 546 ЦК є новим видом (способом) забезпечення виконання зобов'язання. Сутність його полягає в можливості кредитора притримувати річ, що належить боржнику, до тих пір, доки останній не виконає свої зобов'язання, або задовольнити з неї свій інтерес.

Право притримання виникає на підставі прямої вказівки ст. 594 ЦК і не потребує, щоб воно було передбачено договором між кредитором та боржником. Таким чином, підставою для виникнення забезпечувального зобов'язання є закон, що повністю відповідає загальним правилам, передбаченим ст. 548 ЦК.

Норми щодо притримання не мають диспозитивного характеру, тому акцесорне забезпечувальне зобов'язання, яке виникає з його приводу, не залежить від волі боржника та кредитора. Відмовитись від права на притримання не можна. Така відмова буде вважатися нікчемною. Поряд з тим притримання — це все ж таки право, а не обов'язок кредитора. Скористатися ним, чи ні — цілком залежить від його волевиявлення.

На практиці застосування ст. 594 ЦК може викликати запитання, які вимоги можуть забезпечуватися у вигляді притримання чужого майна. За загальним правилом притриманням речі, що підлягає передачі боржникові або особі, яка ним вказана, можуть бути забезпечені вимоги кредитора про оплату цієї речі або відшкодування пов'язаних з нею витрат або інших збитків. Звертає на себе увагу положення, згідно якого притримання забезпечує не тільки основні зобов'язання в їх традиційному розумінні, тобто не тільки, наприклад, договір купівлі-продажу, поставки і т. ін., але й похідні зобов'язання по відшкодуванню витрат та інших збитків, пов'язаних із річчю. Останні можуть забезпечуватися окремо чи у сукупності із основним зобов'язанням. Виходячи з цих положень, сплата ціни за товар за договором купівлі-продажу не є підставою для передання речі боржникові, якщо має місце наявність збитків, пов'язаних із річчю.

Відповідно до частини другої статті, що коментується, забезпеченими притриманням можуть бути також і інші зобов'язання, у тому числі не пов'язані з оплатою речі або відшкодуванням витрат на неї та інших збитків. Тому в ролі кредитора при притриманні може виступати перевізник за договором перевезення, який не видає одержувачу вантаж до повного розрахунку за виконане перевезення, підрядник, що не передає замовнику зроблену ним річ до сплати виконаної роботи, і т.п.

Окремої уваги потребує питання щодо предмета права притримання.

ЦК говорить про можливість притримання речі. Це позначає, що ні при яких умовах предметом притримання не можуть бути визнаними майнові права, роботи, послуги і т.д. Відповідно до ст. 179 ЦК річчю визнається предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки. Речі можуть бути рухомі та нерухомі, споживані та не споживані, індивідуально визначені та визначені родовими ознаками. До складу речей відносяться грошові кошти, цінні папери. Правовий режим речі розповсюджується на тварин.

Уявляється, що всі згадані об'єкти цивільних прав без виключення можуть бути предметом притримання.

Певних пояснень потребує питання щодо можливості існування нерухомості в якості предмета притримання. Як відомо, до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення (ст. 181 ЦК). Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації.

Для того, щоб особа здійснила право розпорядження річчю, у тому числі, нерухомою, вона повинна мати відповідні правомочності, іншими словами повинна бути титульним володільцем. Статтею 182 ЦК встановлено, що право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов'язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом. Порядок проведення державної реєстрації прав на нерухомість та підстави відмови в ній встановлюються законом.

На сьогодні, у відповідності до Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 р.(в редакції від 28 січня 2003 р.), Порядку ведення реєстру прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 28 січня 2003 р., на території України реєстрації підлягають лише права власності на нерухоме майно (зауважимо, що вказані нормативні акти на відносини щодо реєстрації прав на земельні ділянки не розповсюджуються). Здійснення такої реєстрації покладено на комунальні підприємства бюро технічної інвентаризації, які вносять записи про виникнення, існування або припинення означених прав до Реєстру прав власності на нерухоме майно. Ніяких окремих розділів (підрозділів), куди б могли вноситися відомості про державну реєстрацію інших речових прав, у тому числі права притримання, вказаний Реєстр не містить.

Таким чином, кредитор при задоволенні своїх інтересів із предмета притримання не повинен мати які-небудь державні документи, які б підтверджували його права на нерухомість, що є предметом притримання. Більш того легітимність його прав по відношенню до нерухомого майна встановлюється на підставі основного договору, з порушенням якого виникло право притримання. Додаткових угод між кредитором та боржником про притримання не потрібно, оскільки самі ці зобов'язання є позадоговірними.

Інтерес викликає питання щодо моменту виникнення та припинення притримувального забезпечувального зобов'язання.

Уявляється, що із тлумачення частини першої статті, яка коментується, випливає, що право на притримання виникає у кредитора з моменту прострочення виконання зобов'язання хоча б на один день (щодо строку виконання зобов'язання див. ст. 530 ЦК та коментар до неї). Разом з тим, якщо притриманням забезпечене виконання не основного зобов'язання про сплату вартості речі І т.д., а, наприклад, деліктного (пов'язаного із відшкодуванням збитків, завданих властивостями речі, і тому подібного), то встановлення моменту прострочення його виконання стає не можливим, адже й сам строк (термін) виконання визначити не можна. У такому разі сторонам можна порадити обчислювати строк, з якого виникає право на притримання, з моменту закінчення пільгового семиденного строку на виконання зобов'язання, застосовуючи загальні правила частини другої ст. 530 ЦК; але ж необхідною умовою для цього стає пред'явлення відповідної вимоги боржникові кредитором.

До моменту виникнення права на притримання кредитор не вправі залишати в себе річ, якщо його обов'язком є передання речі не залежно від виконання обов'язків боржником (сплатити її вартість, відшкодувати збитки і т.д.). Адже це призвело б до того, що боржник, який в частині отримання речі є кредитором (ст. 509 ЦК), обґрунтовано сам би притримував грошові кошти (а вони також визнаються річчю — ст. 177 ЦК), що належать іншій стороні, оскільки притриманням забезпечується завжди взаємне зобов'язання.

Після передачі речі боржнику у рамках виконання основного зобов'язання кредитор не вправі ані вимагати її повернення для здійснення притримання, ані забирати її назад, навіть якщо матиме для цього реальну можливість.

Право на притримання припиняється, по-перше, у разі припинення основного зобов'язання. Це випливає з акцесорності забезпечувального зобов'язання (докладніше див. коментар до ст. 548 ЦК). По-друге, задоволенням вимог кредитора за рахунок речі, яку він притримує (ст. 597 ЦК). До речі, у цьому разі можна говорити, що навпаки головне зобов'язання наслідує долі додаткового. По-третє, з інших загальних підстав припинення зобов'язань, що не суперечать природі притримання (глава 50 ЦК).

Згідно частини третьої ст. 594 ЦК кредитор не позбавлений права притримувати річ, що в нього знаходиться, навіть в тих випадках, коли після того, як ця річ потрапила до нього, права на неї перейшли від боржника до іншої особи.

Частина третя статті, що коментується, передбачає, що за загальним правилом ризик випадкового знищення або пошкодження притриманої речі несе кредитор.

Стаття 323 ЦК встановлює загальне правило, згідно якого ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна несе його власник. Оскільки відповідно до ст. 334 ЦК зазвичайно право власності на майно за договором виникає з моменту його передання, то тягар ризиків щодо долі речі, які несе кредитор при притриманні, є більш-менш зрозумілим. З іншого боку, право власності на предмет притримання може виникнути в боржника й до його передачі. В останньому випадку покладення ризиків випадкового знищення чи пошкодження речі на кредитора є необгрунтованим. В іншій площині не слід забувати, що притримання має місце при простроченні боржника, який по відношенню до отримання речі виступає кредитором; це позбавляє його права на стягнення збитків, що виникли внаслідок випадкової загибелі (пошкодження) речі.

Стаття 595. Обов'язки кредитора, який притримує річ у себе

1. Кредитор, який притримує річ у себе, зобов'язаний негайно повідомити про це боржника.

2. Кредитор відповідає за втрату, псування або пошкодження речі, яку він притримує в себе, якщо втрата, псування або пошкодження сталися з його вини.

3. Кредитор не має права користуватися річчю, яку він притримує у себе.

Стаття, що коментується, регулює обов'язки кредитора, що здійснює притримання речі: по-перше, негайно повідомити про це боржника. «Негайно» встановлюється з урахуванням часу, необхідного для доставки документів від одного контрагента до другого, а також з урахуванням попередньої практики договірних відносин між кредитором та боржником.

Досить велике практичне значення такий обов'язок має, коли боржник, річ якого притримує кредитор, передає право власності на неї іншій особі. При цьому він зобов'язаний повідомити нового власника про притримання речі і про права кредитора (ст. 596 ЦК). У разі невиконання цієї вимоги навіть з приводу необізнаності про притримання, наприклад, за договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати зниження ціни або розірвання договору купівлі-продажу, якщо він не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар (ст. 659 ЦК). В останньому випадку продавець, річ якого притримують, отримує право на стягнення з кредитора по забезпечувальному зобов'язанню завдані розірванням договору купівлі-продажу (зниженням цін) збитки.

Разом з тим притримувальне забезпечувальне зобовязання та само право притримання у зв'язку із неповідомленням про його здійснення не припиняється.

По-друге, кредитор зобов'язаний не користуватися річчю, яку він притримує у себе. Це позначає, що кредитор не вправі здобувати з неї її корисні властивості. Поряд з тим він на законних підставах здійснює володіння річчю та розпорядження річчю шляхом звернення на неї стягнення (ст. 597 ЦК). Тобто кредитор стає титульним володільцем притриманої речі, хоча і з обмеженим колом повноважень.

Відповідно до частини другої статті, що коментується, кредитор відповідає за втрату, псування або пошкодження речі, яку він притримує в себе, якщо втрата, псування або пошкодження сталися з його вини. Значення цього положення певною мірою втрачається, оскільки відповідно до норм ст. 594 ЦК кредитор також несе ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження притриманої речі (докладніше див. коментар до вказаної статті).

Зіставлення цих двох статей дає можливість дійти до висновку, що кредитор не несе відповідальності тільки за винні діяння третіх осіб, результатом яких з'явилися втрата, псування або пошкодження речі.

Звернемо увагу, що норми ЦК, які регулюють притриманий, не передбачають обов'язку кредитора здійснювати схов (зберігання) речі, тому норми глави 66 ЦК, зокрема відносно об'єму відповідальності кредитора за збереження речі до притримувальних забезпечувальних зобов'язань не застосовуються.

Стаття 596. Розпорядження річчю, яку притримує кредитор

1. До кредитора, який притримує у себе річ боржника, не переходить право власності на неї.

2. Боржник, річ якого кредитор притримує, має право розпорядитися нею, повідомивши набувача про притримання речі і права кредитора.

Відповідно до частини першої даної статті до кредитора, що здійснює притримання речі боржника, право власності на неї не переходить.

Оскільки згідно ст. 594 ЦК предметом притримання є річ, яка підлягає передачі боржникові, тобто не обов'язково є його власністю, а виходячи із загальних засад цивільного права, боржник може до отримання речі ще й не стати її власником (докладніше див. коментар до ст. 594 ЦК), то тлумачити правила ст. 596 ЦК треба таким чином, що у кредитора право власності не виникає на підставі власне притримання, хоча може мати місце з інших підстав, не заборонених законом. Наприклад, продавець, який набув рухоме майно (річ) у власність на підставі спадкування, укладає договір купівлі-продажу цього майна, умовами якого передбачений строк передачі предмету договору покупцеві, але ж він настає пізніше, ніж передбачений договором строк сплати вартості речі. У такому випадку при простроченні боржника продавець залишається власником майна і на час притримання.

Разом з тим, навіть коли кредитор притримує у себе річ, щодо якої не має права власності, наприклад, коли вона є результатом виконаних ним підрядних робіт, в силу притримання він стає титульним володільцем, до кола повноважень якого входить володіння та роз-

порядження притриманою річчю (правочинність користування виключена на підставі ст. 595 ЦК). По суті притримання виступає речовим правом •— різновидом прав на чужі речі.

Згідно частини другої ст. 596 ЦК кредитор не позбавляється права притримувати в нього річ навіть в тих випадках, коли після того, як ця річ була притримана кредитором, права на неї здобули інші особи (не боржник).

Боржник не зобов'язаний отримувати згоду кредитора на розпорядження притриманою річчю, а також повідомляти кредитора про поступку ним прав щодо речі, яка притримується.

При передачі прав на річ іншим особам боржник зобов'язаний повідомити набувача про притримання речі та права кредитора.

Невиконання цієї вимоги може мати неабиякі юридичні наслідки. Наприклад, за договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати зниження ціни або розірвання договору купівлі-продажу, якщо він не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар (ст. 659 ЦК).

Стаття 597. Задоволення вимог за рахунок речі, яку притримує кредитор

1. Вимоги кредитора, який притримує річ у себе, задовольняються з її вартості відповідно до статті 591 цього Кодексу.

Стаття, що коментується, містить відсилання. Кредитор вправі задовольняти свої вимоги шляхом звернення стягнення на притриману річ в порядку, передбаченому для заставних відносин (ст. 591 ЦК). Кредитор вправі задовольнити свої вимоги до боржника у повному обсязі із вартості речі, яку він притримує у себе.

Тобто кредитор по аналогії із заставою не набуває автоматично прав на предмет притримання у разі невиконання забезпеченого зобов'язання. Він зобов'язаний ініціювати реалізацію притриманої речі шляхом її продажу з публічних торгів, якщо інше не встановлено договором.

Якщо публічні торги оголошено такими, що не відбулися, предмет притримання може бути за згодою боржника та кредитора переданий (залишений) у власність кредитора за початковою ціною, якщо інше не встановлено договором. Якщо сума, одержана від реалізації предмета притримання, не покриває вимоги кредитора, він має право отримати суму, якої не вистачає, з іншого майна боржника в порядку черговості відповідно до статті 112 ЦК, якщо інше не встановлено договором або законом.

Проведення публічних торгів повинно здійснюватися відповідно до Положення про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 грудня 1997 р. Слід звернути увагу, що сама процедура звернення стягнення на предмет притримання є простішою, аніж при заставі майна, і не потребує передбачених для останньої рішення суду чи виконавчого напису нотаріуса. Це випливає з того, що ст. 597 ЦК не відсилає нас до вказаної процедури, яка окремо закріплена ст. 590 ЦК та Законом України «Про заставу» 2 жовтня 1992 р. Навіть при здійсненні стягнення на притриману річ, притримання не замінюється заставою, яка є окремим способом забезпечення виконання зобов'язань. Відмінність цих двох інститутів цивільного права можна простежити в наступному:

по-перше, підставою виникнення права застави є, як правило, договір і, як виключення, пряма вказівка закону. Підставою ж виникнення притримання є якраз останнє. Це за своєю природою — позадоговірне зобов'язання, хоча воно може бути додатково закріплено в договорі (докладніше див. ст. 594 ЦК та коментар до неї).

По-друге, притримання не має такої невід'ємної ознаки застави, як право слідування. Навпаки, вибуття з фактичного володіння кредитора припиняє право притримання. На відміну від заставоутримувача при закладі кредитор не наділений правом витребування предмета притримання у третьої особи.

Глава 50

ПРИПИНЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

Стаття 598. Підстави припинення зобов'язання

1. Зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

2. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Стаття, що коментується, як і інші норми гл. 50 ЦК, поширюється на усі види зобов'язань, незалежно від підстав їхнього виникнення, тобто норми цієї глави є загальними стосовно зобов'язань з договорів, унаслідок заподіяння шкоди та ін. позадоговірних зобов'язань. Слід зазначити, що додаткові підстави для припинення зобов'язань містяться в главах про окремі види зобов'язань, у тому числі договорів. Ці ж питання регулюються і за межами ЦК — іншими законами й правовими актами.

Припинення -- остання стадія існування зобов'язання, із завершенням якої первісний юридичний зв'язок між сторонами, виражений у конкретному зобов'язанні, утрачається. Це поняття яке охоплює, як випадки, коли припинення здійснюється за волею сторін (наприклад, за домовленістю сторін — ст. 604 ЦК), так і підстави, які не залежать від волі сторін (припинення зобов'язання смертю фізичної особи — ст. 608 ЦК). Припинення зобов'язання не виключає того, що в прямому зв'язку з ним між сторонами виникає нове зобов'язання, ціль якого за загальним правилом — усунути виниклий дисбаланс у взаєминах сторін (див. Главу 83 ЦК).

Стаття, що коментується, розрізняє два види припинення зобов'язань: повне і часткове. Перше може мати місце при будь-якому зобов'язанні, у той час як часткове — лише в окремих випадках. Наприклад, у договорі постачання передбачена доставка товарів на склад покупця транспортом постачальника. Тим самим у наявності два зобов'язання постачальника: по-перше, передати, по-друге, доставити. Якщо сторони прийдуть до згоди, згідно якої умова про доставку буде замінено передачею товару безпосередньо на складі постачальника («самовивозом»), з первісного зобов'язання збережеться тільки це зобов'язання. Частина 2 статті, що коментується, передбачає можливість припинення зобов'язань на вимогу однієї із сторін. Однак необхідною умовою для цього є визначеність в законі підстав для однобічного припинення зобов'язання. Згідно зі ст. 615 ЦК у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом (наприклад, п. 4 ч.І ст. 708 ЦК — у разі виявлення покупцем протягом гарантійного або інших строків, встановлених обов'язковими для сторін правилами чи договором, недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару покупець має право відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми). Внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов'язання або воно припиняється. Право сторін стосовно до припинення повністю або частково договірних зобов'язань виражається в принципі «воля договорів» (див. ст. 627 ЦК і коментар до неї), що не виключає можливості встановлення в законі заборони припиняти визначені зобов'язання за згодою сторін. Отже, ця заборона відноситься і до його часткового припинення (наприклад, у відношенні припинення виплати відсотків).

Стаття, що коментується, містить відкритий перелік підстав припинення зобов'язання. Зокрема, такі додаткові підстави виділяються в главах, присвячених окремим видам договорів. Наприклад, ст. 1008 ЦК передбачене припинення договору доручення, крім іншого, у випадку, визнання довірителя або повіреного недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності або визнання безвісно відсутнім. Крім того, і сторонам надана можливість у момент укладення договору доповнити зазначений перелік підстав для однобічного розірвання. Частина друга статті, що коментується, охоплює дві ситуації припинення договору з волі однієї зі сторін. При першій воля сторони має потребу в санкції з боку суду. Друга ситуація зв'язана з визнанням за стороною права відмовитися від виконання зобов'язання і тим самим самостійно припинити зобов'язання. Розходження між зазначеними ситуаціями виявляються, крім іншого, у визначенні часу, з якого зобов'язання визнається припиненим: з моменту винесення рішення — при першій ситуації і з моменту, коли контрагенту стало відомо про відмовлення сторони від виконання, — при другій.

Стаття 599. Припинення зобов'язання виконанням

1. Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Стаття, що коментується, визначає, що під виконанням зобов'язань слід розуміти здійснення кредитором і боржником дій щодо реалізації прав та обов'язків, що випливають із зобов'язання. Сутність належного виконання розкривається ст. 526 ЦК (див. коментар до вказ. статті). За своїм характером це поняття включає належних кредитора і боржника, належні час, предмет, місце і спосіб виконання. Виконання зобов'язання є «ідеальною» підставою його припинення. Власне кажучи, зобов'язання для того і встановлюються (як договором, так і законом), щоб бути згодом виконаними. Причому закон встановлює, що припинення зобов'язання спричиняє не будь-яке, а лише належне його виконання. Тому зі статті, що коментується випливає, що неналежне виконання не припиняє зобов'язання. У цих випадках воно або доповнюється зобов'язанням відшкодувати збитки і (чи) сплатити неустойку та ін. зобов'язаннями, які виникають внаслідок порушення зобов'язання (див. Главу 51 ЦК). Зобов'язання виникають між їх учасниками з метою задоволення певних потреб. Саме тому особливе значення мають загальні засади виконання цивільних зобов'язань, які набувають форми їхніх принципів. Для учасників зобов'язальних правовідносин завжди важливим є те, що реалізовано основну мету зобов'язання. Але саме досягнення цієї мети пов'язується не тільки з виконанням певних дій, а й з необхідністю відповідати іншим «якісним» показникам, які загалом можна об'єднати поняттям належного виконання. Загальні правила щодо предмета виконання, міста, способу виконання у ЦК закріплені в главі 48 ЦК. Особливість статті, що коментується полягає в тому, що вона застосовна рівною мірою до виконання обов'язків не тільки боржника, але і кредиторських обов'язків.

Стаття 600. Припинення зобов'язання переданням відступного

1. Зобов'язання припиняється за згодою сторін внаслідок передання боржником кредиторові відступного (грошей, іншого майна тощо). Розмір, строки й порядок передання відступного встановлюються сторонами.

Стаття, що коментується, уперше вводить такий спосіб припинення зобов'язань, як відступне. Зміст відступного полягає у наділенні боржника за згодою кредитора можливістю, зберігаючи зобов'язання, замінити первісний предмет виконання іншим. Відступне — це передача замість виконання зобов'язання певного майна, сплата певної суми грошей тощо. Зазначеній можливості протистоїть обов'язок кредитора прийняти відступне, маючи на увазі, що відхилення від прийняття виконання означає прострочення кредитора і відповідно обумовлює настання зазначених в ст. 613 ЦК (див. коментар до неї) наслідків. Угода про відступний, як правило, укладається вже в ході виконання зобов'язання, у тому числі і після закінчення зазначеного в зобов'язанні терміну. Перелік умов, що міститься в статті відступного, зразковий (мова йдеться про розмір, строки й порядок передання відступного). Відсутність якого-небудь з них не обумовлює визнання правочину неукладеним, якщо тільки про розмір, термін і порядок надання відступного можна зробити висновок з тексту первісного зобов'язання. Відступне не слід змішувати з новацією. Відступне припускає повне припинення юридичного зв'язку між сторонами. Тим часом при новації (див. ст. 604 ЦК і коментар до неї) відбувається заміна первісного зобов'язання, що припинило свою дію.

Стаття 601. Припинення зобов'язання зарахуванням

1. Зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

2. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Стаття, що коментується, визначає зарахування як спосіб припинення зобов'язання, якому в даний час надається особливе значення: широке його використання служить одним з засобів скорочення необхідної для обороту грошової маси, ліквідації неплатежів за передані товари, виконані роботи і зроблені послуги. Особливість зарахування полягає в тому, що воно може припинити одразу два зустрічних зобов'язання — за умови рівності розміру вимог. Якщо ж зустрічні вимоги нерівні, то може мати місце часткове зарахування: більше за розміром зобов'язання продовжує існувати у частині, що перевищує менше. Зарахування можливе при наявності таких умов:

1) зустрічність вимог. Це означає, що сторони одночасно беруть участь у двох зобов'язаннях і при цьому кредитор за одним зобов'язанням є боржником в іншому зобов'язанні;

2) однорідність вимог (гроші, однорідні речі). При цьому слід мати на увазі, що сторони з метою проведення зарахування своєю угодою не можуть змінювати предмет вимог (наприклад, оцінити речі в грошах). Така штучна «однорідність» не має правового значення, і зарахування неможливе. Однорідність повинна виявлятися й у природі зобов'язань;

3) «дозрілість» вимог. Необхідно, щоб строк виконання зобов'язань або вже настав, або був визначений моментом запитання, або, щоб термін не був вказаний взагалі, тобто, виконання можна було вимагати в будь-який момент;

4) ясність вимог. Припускається, що між сторонами немає спору відносно характеру зобов'язання, його змісту, умов виконання і т.д. Якщо одна сторона звернулася із заявою про зарахування, а інша сторона зобов'язання протиставить цій вимозі заперечення відносно характеру, терміну, розміру виконання тощо, то в такому випадку суперечка підлягає судовому розгляду і зарахування можливе лише за рішенням суду (господарського суду).

Спеціальне правило щодо зарахування при поступці вимог міститься в ст. 603 ЦК. Можливість заліку за заявою однієї зі сторін разом з тим означає неприпустимість заперечування зарахування за мотивом незгоди іншої сторони. Принципова схема зарахування зустрічних вимог припускає існування двох зобов'язань, що збігаються по складу сторін. Однак немає перешкод до одночасного заліку декількох зобов'язань кожної зі сторін, а також до заліку одночасно по зобов'язаннях трьох і більш учасників. Прикладом останнього може служити можливість пред'явлення до заліку вимог боржника до фактора, заснованих на його договорі з клієнтом (див. ст. 1085 ЦК та коментар до неї).

Стаття 602. Недопустимість зарахування зустрічних вимог

1. Не допускається зарахування зустрічних вимог:

1) про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю;

2) про стягнення аліментів;

3) щодо довічного утримання (догляду);

4) у разі спливу позовної давності;

5) в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття, що коментується, встановлює обмеження щодо можливості зарахування вимог, оскільки через специфіку зобов'язань в випадках встановлених ЦК, іншими законами зарахування не допускається. При цьому, зарахування по таких вимогах як таке не може бути здійснено не за заявою однієї Із сторін, не за їх згодою.

Стаття 603. Зарахування у разі заміни кредитора

1. У разі заміни кредитора боржник має право пред'явити проти вимоги нового кредитора свою зустрічну вимогу до первісного кредитора.

2. У разі заміни кредитора зарахування проводиться, якщо вимога виникла на підставі, що існувала на момент одержання боржником письмового повідомлення про заміну кредитора, і строк вимоги настав до його одержання або цей строк не встановлений чи визначений моментом пред'явлення вимоги.

Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора, зарахування проводиться, якщо вимога виникла на підставі, що існувала на момент пред'явлення боржникові вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов'язок до пред'явлення йому вимоги новим кредитором, — на момент його виконання.

Стаття, що коментується, передбачає, що кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок обставин, передбачених ст. 512 ЦК. Однією з таких підстав є передання ним своїх прав іншій особі за правочином (поступка права вимоги). Боржник має право висувати проти вимоги нового кредитора у зобов'язанні заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, він має право висунути проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент пред'явлення йому вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов'язок до пред'явлення йому вимоги новим кредитором, --на момент його виконання. Ув'язування дозрівання боргу з моментом повідомлення розуміються в тому, що саме він породжує наступні дії боржника (пред'явлення відповідної вимоги до заліку). Стаття, що коментується, заснована на визнанні таким, що мало місце відступлення права вимоги старого кредитора новому. При цьому заява про залік боржника означає одночасно, що тим самим кредитором була виконана вимога ч. 2 ст. 516 ЦК (див. коментар до неї).

Стаття 604. Припинення зобов'язання за домовленістю сторін

1. Зобов'язання припиняється за домовленістю сторін.

2. Зобов'язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (новація).

3. Новація не допускається щодо зобов'язань про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, про сплату аліментів та в інших випадках, встановлених законом.

4. Новація припиняє додаткові зобов'язання, пов'язані з первісним зобов'язанням, якщо інше не встановлено договором.

Стаття, що коментується, визначає, що домовленість сторін також може служити підставою припинення зобов'язання. Теорія і практика розрізнюють три види підстав такого типу. Це новація, звільнення від боргу і відступне.

Новація — це угода сторін про те, що первісне зобов'язання припиняється, а між його учасниками виникає нове зобов'язальне правовідношення. Як правило, воно відрізняється від попереднього своїм змістом (характером прав і обов'язків, їх об'ємом, порядком виконання тощо). Так, наприклад, ст. 1053 ЦК передбачає можливість за домовленістю сторін трансформування боргу, що виник із договорів купівлі-продажу, найму майна або з іншої підстави, в позикове зобов'язанням. Для того, щоб новація відбулася, сторони повинні обумовити в своїй угоді припинення зобов'язання, що раніше діяло і заміну його новим зобов'язанням. Оскільки нове зобов'язання скасовує старе, то новація припиняє всі додаткові зобов'язання, що забезпечують виконання колишнього зобов'язання, якщо сторони не обумовили, що ті продовжують свою дію. Однак якщо має місце не новація, а проста зміна якоїсь умови договору (наприклад, подовження терміну його дії), то додаткові зобов'язання свою дію зберігають. Основна особливість новації, що дозволяє відрізнити її від відступлення права вимоги і переведення боргу, полягає в тому, що при ній відбувається заміна зобов'язання: місце зобов'язання, що припинив своє існування, займає нове. Неодмінна вимога до новації — збереження суб'єктного складу зобов'язання (у первісному і знову виниклому зобов'язанні виступають той же кредитор і той же боржник). Для здійснення новації необхідно, щоб і первісне, і нове зобов'язання були дійсними. Якщо в силу яких-небудь зазначених у законі основ первісне зобов'язання повинне вважатися недійсним, то таким же буде і нове. Якщо недійсним є тільки нове зобов'язання, новація визнається такою, що не здійснилася, і відповідна сторона залишається зв'язаною первісним зобов'язанням. Новація може торкнутися різних елементів зобов'язання, включаючи саму його модель. На стороні, що посилається на новацію, лежить обов'язок у випадку суперечки довести угоду з цього приводу з іншою стороною зобов'язання. Стаття, що коментується, передбачає заборону новації, внаслідок чого правочин про новацію в зазначених випадках повинне бути визнано недійсним. Це пов'язано з особливими обставинами, які характеризують вимогу кредитора в такому зобов'язанні.

Стаття 605. Припинення зобов'язання прощенням боргу

1. Зобов'язання припиняється внаслідок звільнення (прощення боргу) кредитором боржника від його обов'язків, якщо це не порушує прав третіх осіб щодо майна кредитора.

Стаття, що коментується, передбачає нову для цивільного права підставу виникнення зобов'язання — прощення боргу, яке відрізняється тим, що не припускає зустрічного задоволення; у противному випадку могла б йти мова тільки про новацію. Звільнення від боргу виражається у формі звільнення кредитором боржника від майнового обов'язку. Оскільки звільнення від боргу є різновидом припинення зобов'язання угодою сторін, то можливе воно тільки зі згоди кредитора. Боржник має право заперечувати проти зняття з нього боргу, але тільки доти, доки не настав строк виконання зобов'язання. Якщо строк виконання зобов'язання настав, то боржник або має виконати зобов'язання, або зобов'язаний прийняти звільнення від боргу. Прощення боргу одним з контрагентів не звільняє його від виконання зустрічного обов'язку (так, прощення боргу у виді сплати квартирної плати не звільняє наймодавця від проведення в силу договору капітального ремонту). Прикладом неприпустимості прощення боргу в зв'язку з порушенням прав третіх осіб, про яке мова йдеться в статті, що коментується, може служити здійснення його при майбутньому визнанні кредитора неспроможним (банкрутом). Відповідні положення, покликані уникнути прощення боргу, містяться, зокрема, у Законі України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Стаття 606. Припинення зобов'язання поєднанням боржника і кредитора в одній особі

1. Зобов'язання припиняється поєднанням боржника і кредитора в одній особі.

На практиці збіг боржника з кредитором в одній особі може відбуватися на різних підставах. Найбільш розповсюджений випадок такого збігу має місце при універсальному правонаступництві. Стосовно до юридичних осіб мається на увазі їхня реорганізація у формі злиття (обоє раніше існували як юридичні особи до реорганізації були різними сторонами в тому самому зобов'язанні) або приєднання (збережене і приєднане юридичні особи виступали відповідно боржником і кредитором того самого зобов'язання). Аналогічна ситуація можлива і стосовно до громадян, коли кредитор і боржник в зобов'язанні виступали як майбутній спадкоємець і спадкодавець.

Стаття 607. Припинення зобов'язання неможливістю його виконання

1. Зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.

Стаття, що коментується, передбачає, що неможливість виконання, тобто здійснення дій, що складають зміст зобов'язань, може бути як фактичною, так і юридичною. Неможливість виконати зобов'язання в натурі може бути в силу різних обставин фактичного характеру, зокрема загибелі індивідуально-визначеної речі, що складає предмет зобов'язання. Неможливість виконання припиняє зобов'язання, якщо вона викликана обставинами, за які боржник не відповідає (наприклад, вина кредитора — ст. 616 ЦК). Якщо ж неможливість виконання виникла внаслідок порушення боржником зобов'язання, то воно не припиняється, а трансформується в додаткові обов'язки (відшкодувати заподіяні збитки, сплатити штраф тощо). Неможливість виконання розрізняється за часом її виникнення: вона може бути первісної, тобто існувала в момент, коли зобов'язання повинне було виникнути, і наступної, що наступила вже в період дії зобов'язання. Стаття, що коментується, має на увазі тільки наступну неможливість виконання, оскільки при первісній зобов'язання взагалі визнається не виниклим. При відсутності своєї вини кредитор вправі вимагати повернення виконаного за договором. Таке рішення відповідає положенням Глави 83 ЦК, тому що боржник у зазначеному випадку виявляється в положенні особи, яка безпідставно збагатилася. Дія статті, що коментується, не поширюється на грошові зобов'язання, оскільки до них незастосовне поняття неможливості виконання в натурі.

Стаття 608. Припинення зобов'язання смертю фізичної особи

1. Зобов'язання припиняється смертю боржника, якщо воно є нерозривно пов'язаним з його особою і у зв'язку з цим не може бути виконане іншою особою.

2. Зобов'язання припиняється смертю кредитора, якщо воно є нерозривно пов'язаним з особою кредитора.

Стаття, що коментується, виходить з необхідності застосування однакового принципу у випадку смерті як кредитора, так і боржника. В основі зазначеної статті лежить принцип неможливості передачі особистих немайнових прав і інших нематеріальних благ (див. ст. 201, 269 ЦК і коментар до них) через те, що особисті немайнові права тісно пов'язані з фізичною особою. Фізична особа не може відмовитися від особистих немайнових прав, а також не може бути позбавлена цих прав. Дія загального

правила, закріпленого в статті, у ряді випадків обмежується спеціальними нормами. Наприклад, стосовно до смерті фізичної особи — наймача закон передбачає, що договір найму припиняється, якщо інше не встановлено договором (див. ст. 781 ЦК та коментар до неї).

Стаття 609. Припинення зобов'язання ліквідацією юридичної особи

1. Зобов'язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника або кредитора), крім випадків, коли законом або іншими нормативно-правовими актами виконання зобов'язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу юридичну особу, зокрема за зобов'язаннями про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.

Згідно з частиною першою ст. 104 ЦК юридична особа припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам — правонаступникам (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або в результаті ліквідації. На відміну від попередньої ситуації, передбаченою ст. 608 ЦК, де можливо правонаступництво по певних видах зобов'язань, таке припинення є загальним правилом. Ліквідація юридичної особи (боржника або кредитора) за загальним правилом служить підставою припинення зобов'язання. Виняток складають випадки, прямо передбачені законом (наприклад, вимоги потерпілих про відшкодування шкоди, заподіяної життю і здоров'ю, в порядку правонаступництва переходять до вищестоящої організації або до організації, вказаної в рішенні про ліквідацію юридичної особи).

Глава 51

ПРАВОВІ НАСЛІДКИ ПОРУШЕННЯ

ЗОБОВ'ЯЗАННЯ. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ

ЗА ПОРУШЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

Стаття 610. Порушення зобов'язання

1. Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 526 ЦК, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Зобов'язання вважається порушеним у випадку або повного його невиконання або неналежного виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання. Так, наприклад, постачальник вважається таким, що порушив зобов'язання як тоді, коли він взагалі не поставив передбачений договором товар, так і тоді, коли він хоча і поставив товар, але нижчої, ніж обумовлено договором, якості, або з простроченням, або не в обумовлене договором місце тощо.

Оскільки учасники зобов'язання є завжди чітко визначеними (див. ст. 510 ЦК і коментар до неї), його порушником у більшості випадків є одна з його сторін. Третя особа (тобто особа, що не є учасником зобов'язання) може бути його порушником лише у випадку, коли на неї покладено виконання зобов'язання в цілому або в частині (див. ст. 618 ЦК і коментар до неї).

Стаття 611. Правові наслідки порушення зобов'язання

1. У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов'язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Стаття, що коментується, визначає можливі наслідки порушення зобов'язання, метою яких є захист інтересів постраждалої сторони. До них, зокрема, належать: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від нього (див. ст. 615 ЦК і коментар до неї) або розірвання договору (див. ст. 651 ЦК і коментар до неї), зміна умов зобов'язання (див. ст. 651 ЦК і коментар до неї), сплата неустойки (див. ст. 624 ЦК і коментар до неї), відшкодування збитків та моральної шкоди (див. ст. 623 ЦК і коментар до неї).

Передбачені цією статтею правові наслідки порушення зобов'язань не є однорідними за своєю правовою природою. Сплата неустойки, відшкодуванні збитків і моральної шкоди є заходами відповідальності і застосовуються, за загальним правилом, при наявності вини порушника (див. ст. 614 ЦК і коментар до неї). Припинення зобов'язання і зміна його умов не є заходами відповідальності і, отже, застосовуються незалежно від вини порушника зобов'язання.

Конкретні правові наслідки порушення того чи іншого зобов'язання визначаються цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором.

Стаття 612. Прострочення боржника

1. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

2. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.

3. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

4. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Відповідно до частини 1 статті, що коментується, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він або взагалі не приступив до виконання зобов'язання, або хоча і приступив, але не виконав його у встановлений договором чи законом строк. При цьому треба враховувати, що у зобов'язаннях, у яких кожна із сторін має і права і обов'язки, відповідно, кожна із сторін є водночас і кредитором і боржником: кредитором відносно того, що вона має вимагати від іншої сторони, і боржником — відносно того, що вона має вчинити на користь другої сторони. Отже, для того, щоб правильно визначити правові наслідки прострочення, необхідно чітко встановити, в якості боржника чи кредитора діє сторона, яка прострочила.

На боржника, який прострочив, покладається, по-перше, обов'язок відшкодувати кредитору завдані простроченням збитки (див. ст. 623 ЦК і коментар до неї) і, по-друге, ризик випадкової (тобто такої, що настала без вини боржника) неможливості виконання зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання, відповідає за неможливість виконання, що настала після прострочення, незалежно від своєї вини. Отже, частина 2 статті, що коментується, встановлює виняток з загального правила, відповідно до якого особа, яка порушила зобов'язання, відповідає лише за наявності вини і звільняється від відповідальності, якщо порушення зобов'язання сталося внаслідок випадку або непереборної сили (див. ст.ст. 614, 617 ЦК і коментар до них).

Якщо строк виконання зобов'язання має вирішальне значення для його сторін (сторони), прострочення виконання зобов'язання боржником може мати наслідком втрату кредитором інтересу у його подальшому виконанні. Так, наприклад, очевидно, що весільне плаття має бути пошите до дня весілля, і якщо боржник (ательє) прострочить його пошив, подальше виконання втрачає інтерес для замовника. У цьому випадку кредитор має право відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування завданих збитків (див. ст. 623 ЦК і коментар до неї).

Затримка у виконанні зобов'язання, зумовлена простроченням кредитора (див. ст. 613 ЦК і коментар до неї), не вважається простроченням боржника.

Стаття 613. Прострочення кредитора

1. Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу.

2. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

3. Боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання.

4. Боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

Стаття, що коментується, визначає наслідки прострочення стороною, яка діє як кредитор. Основним обов'язком кредитора у будь-якому зобов'язанні є своєчасне прийняття належного виконання. Крім того, досить часто в силу договору, закону або суті зобов'язання на кредитора покладається вчинення певних дій, без яких боржник не може виконати свої обов'язки. Так, наприклад, підрядник не може виконувати договір підряду на капітальне будівництво, поки замовник не надасть йому погоджену у встановленому порядку проектну документацію. Отже, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він або відмовився прийняти запропоноване боржником належне виконання, або не вчинив необхідних дій, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Ос кільки прийняття виконання має бути належним чином посвідчене кредитором (див. ст. 545 ЦК і коментар до неї), він також вважається таким, що прострочив, у разі його відмови повернути боржнику борговий документ або видати розписку у виконанні (ч. 4 ст. 545 ЦК).

Час прострочення кредитора відповідно продовжує строк виконання зобов'язання боржником у разі, якщо прострочення виявилося у не-вчиненні кредитором дій, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок. У практиці може виникнути ситуація, коли невелике прострочення кредитора може об'єктивно зумовлювати набагато більш тривале прострочення боржника. Так, наприклад, невиконання в силу прострочення замовника певних видів будівельних робіт до настання несприятливих погодних умов може зробити об'єктивно неможливим їх виконання підрядником протягом всього часу, поки тривають ці несприятливі умови. Отже, співвідношення часу прострочення кредитора і часу зумовленої ним затримки виконання зобов'язання боржником має вирішуватися у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи.

Кредитор, який допустив прострочення, повинен відшкодувати боржнику завдані простроченням збитки. Кредитор звільняється від відшкодування збитків лише у разі, якщо він доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом чи дорученням було покладено прийняття виконання.

Відповідно до ст. 536 ЦК, за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти. Утім, за час прострочення кредитора боржник за грошовим зобов'язанням проценти не сплачує. Так, наприклад, у випадку, коли затримка розрахунку з боку боржника зумовлена тим, що кредитор не повідомив боржнику про зміну своїх платіжних реквізитів, має місце прострочення кредитора, і, отже, боржник не повинен сплачувати проценти за час цієї затримки.

Стаття 614. Вина як підстава відповідальності за порушення зобов'язання

1. Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

2. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

3. Правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов'язання, є нікчемним.

Вина не є неодмінною умовою відповідальності за порушення зобов'язання: договором або законом може встановлюватися відповідальність боржника незалежно від його вини. Але, якщо інше не передбачене договором або законом, відповідальність за порушення зобов'язання настає за наявності вини порушника.

Цивільний кодекс не містить визначення вини, а надає визначення невиновності: особа вважається невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Таке визначення є недостатньо конкретним, оскільки не містить критерію достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов'язання заходів. Відповідно до ст. 509 ЦК, зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості. Виходячи з цих засад має встановлюватися і наявність або відсутність вини: особа має визнаватися невинуватою, якщо вона вжила всіх заходів для належного виконання зобов'язання при тому ступені турботливості й обачності, що вимагалася від неї за характером зобов'язання й умовами обороту.

Порушення зобов'язання визнається таким, що сталося внаслідок випадку, якщо особа доводить відсутність своєї вини. В цьому випадку, якщо інше не передбачене договором або законом, відповідальність боржника не настає. Однак треба враховувати, що залежно від вини застосовуються лише ті наслідки порушення зобов'язання, які є мірами відповідальності, а застосування інших наслідків не залежить від вини (див. ст. 611 ЦК і коментар до неї).

На відміну від кримінального права, у цивільному праві діє презумпція вини: особа, яка порушила зобов'язання, вважається винною, поки не доведе відсутність своєї вини.

Відповідно до принципів розумності та справедливості, не допускаєтся повне усунення попередньою угодою відповідальності за порушення зобов'язання. Отже, правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов'язання, є нікчемним. Однак слід враховувати, що на практиці буває досить складно, а у деяких випадках неможливо відрізнити умисне порушення зобов'язання від грубо-необережного його порушення.

Стаття 615. Одностороння відмова від зобов'язання

1. У разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом.

2. Одностороння відмова від зобов'язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов'язання.

3. Внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов'язання або воно припиняється.

Відповідно до ст. 611 ЦК, одностороння повна або часткова відмова від зобов'язання є одним з можливих наслідків порушення зобов'язання. За своєю правовою природою одностороння відмова від зобов'язання є засобом захисту постраждалої сторони, але не є мірою відповідальності. Отже, одностороння відмова від зо: бов'язання може застосовуватися незалежно від вини порушника, але лише у випадках, встановлених договором або законом. Одностороння відмова від зобов'язання відбувається внаслідок самого факту її здійснення і не потребує звернення до суду.

Порядок здійснення односторонньої відмови у тих чи інших зобов'язаннях може визначатися цим Кодексом і іншими актами цивільного законодавства. За загальним правилом, сторона, яка відмовляється від зобов'язання, повинна сповістити про це другу сторону.

Відмова (повна або часткова) постраждало! сторони від зобов'язання не звільняє порушника від відповідальності (відшкодування збитків, моральної шкоди, сплати неустойки), якщо сторона, яка порушила зобов'язання, є винною у його порушенні (див. ст. 614 ЦК і коментар до неї).

Стаття 616. Правові наслідки порушення зобов'язання з вини кредитора

1. Якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора, суд відповідно зменшує розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника.

2. Суд має право зменшити розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення.

Формулювання частини 1 статті, що коментується, є не зовсім неточним: якщо порушення зобов'язання є наслідком винних дій лише кредитора, то між поведінкою боржника і порушенням зобов'язання не має причинного зв'язку, і, отже, боржник взагалі не несе відповідальності.

Зменшення розміру збитків та неустойки, що стягуються з боржника, є обов'язком суду і здійснюється ним тоді, коли порушення зобов'язання є наслідком винної поведінки обох сторін зобов'язання: боржника і кредитора.

Відповідно до принципів розумності і справедливості на кредитора покладається обов'язок вживати необхідних заходів щодо зменшення розміру збитків, завданих йому порушенням зобов'язання, але, у всякому разі, не сприяти їх збільшенню. Невиконання кредитором цього обов'язку може бути підставою для зменшення судом розміру збитків та неустойки, що стягуються з боржника. На відміну від частини 1 статті, що коментується, зменшення розміру збитків або неустойки в цьому випадку є правом, а не обов'язком суду.

Стаття 617. Підстави звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання 1. Особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Порушення зобов'язання за відсутності вини називається випадком (див. ст. 614 ЦК і коментар до неї). Для того, щоб довести наявність випадку, особа має довести відсутність своєї вини. Але, як зазначалося (див. коментар до ст. 614 ЦК), вина не є неодмінною умовою відповідальності за порушення зобов'язань і, отже, договором або законом може бути встановлена відповідальність порушника і за відсутності його вини, тобто за випадок. У абзаці 2 статті, що коментується, окремо підкреслюється, що не вважаються випадком такі найбільш поширені в практиці справдовування боржника як, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання або відсутність у боржника необхідних коштів тощо.

Непереборною силою називається надзвичайна або невідворотна за даних умов подія (див. ст. 263 ЦК і коментар до неї). У комерційному обороті непереборна сила часто називається форс-мажором. У випадку, якщо порушення зобов'язання сталося внаслідок непереборної сили, відсутня не лише вина порушника, але й, як правило, причинний зв'язок між його поведінкою і порушенням зобов'язання. Отже, непереборна сила звільняє боржника від відповідальності за порушення зобов'язання у всіх випадках, крім випадків, прямо передбачених законом.

Стаття 618. Відповідальність боржника за дії інших осіб

1. Боржник відповідає за порушення зобов'язання іншими особами, на яких було покладено його виконання (стаття 528 цього Кодексу), якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосереднього виконавця.

Якщо з умов договору, вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто, виконання зобов'язання може бути покладено боржником на іншу особу (див. ст. 528 ЦК і коментар до неї). У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою (див. ст. 528 ЦК і коментар до неї).

Третя особа, яка виконує за боржника його зобов'язання або окремі обов'язки, що його складають, не замінює боржника і не стає додатковим боржником. Кредитор не вступає з такою третьою особою ні в які правовідносини, і, отже, за загальним правилом, зобов'язаною особою перед кредитором залишається первісний боржник, який цілком відповідає перед ним за належне виконання всіх своїх обов'язків, в тому числі за їх невиконання або неналежне виконання залученими ним третіми особами.

Відповідальність боржника за порушення зобов'язання залученими для його виконання третіми особами настає в повному обсязі, відповідно до правил, встановлених цією главою Кодексу.

Відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язання не на боржника, а залученого ним безпосереднього виконавця, може мати місце лише у випадках, передбачених договором або законом. Відповідальність виконавця в цьому випадку настає відповідно до загальних правил, встановленими цією главою Кодексу.

Стаття 619. Субсидіарна відповідальність

1. Договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

2. До пред'явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, кредитор повинен пред'явити вимогу до основного боржника.

Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред'явлену вимогу, кредитор може пред'явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність.

3. Кредитор не може вимагати задоволення своєї вимоги від особи, яка несе субсидіарну відповідальність, якщо ця вимога може бути задоволена шляхом зарахування зустрічної вимоги до основного боржника.

4. Особа, яка несе субсидіарну відповідальність, повинна до задоволення вимоги, пред'явленої їй кредитором, повідомити про це основного боржника, а у разі пред'явлення позову, — подати клопотання про залучення основного боржника до участі у справі.

У разі недотримання цих вимог особою, яка несе субсидіарну відповідальність, основний боржник має право висунути проти регресної вимоги особи, яка несе субсидіарну відповідальність, заперечення, які він мав проти кредитора.

Субсидіарна (додаткова) відповідальність виникає у випадках, передбачених договором або законом. Суть субсидіарної відповідальності полягає у залученні поряд з основним боржником додаткового (субсидіарного) боржника. Так, наприклад, відповідно до п. З ст. 39 Закону України «Про підприємства в Україні», казенне підприємство відповідає за своїми зобов'язаннями коштами та іншим майном, що є в його розпорядженні, крім основних фондів. При недостатності у казенного підприємства таких коштів та майна відповідальність за його зобов'язаннями несе власник.

Субсидіарну відповідальність треба відрізняти від солідарного обов'язку боржників (див. ст. 543 ЦК і коментар до неї). Всі солідарні боржники є основними боржниками, у зв'язку з чим кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Субсидіарну відповідальність треба також відрізняти від заміни кредитора шляхом переведення боргу (див. ст. 520 ЦК і коментар до неї). При переведенні боргу відбувається заміна первісного боржника іншою особою, яка займає його місце, і, отже, додатковий боржник при цьому не з'являється. Субсидіарна відповідальність відрізняється від покладення боржником виконання зобов'язання на третю особу (див. ст. 528 цього Кодексу і коментар до неї). При покладенні виконання зобов'язання на третю особу ця особа не стає боржником і, за загальним правилом, не несе відповідальності перед кредитором (див. ст. 618 ЦК і коментар до неї).

До пред'явлення вимоги додатковому (субсидіарному) боржнику кредитор повинен в обов'язковому порядку звернутися з цією вимогою до основного боржника, навіть у тому випадку, коли є очевидним, що основний боржник цю вимогу не виконає. Лише у випадку, коли основний боржник у розумний строк або взагалі не надав відповіді на пред'явлену вимогу, або відмовився задовольнити вимогу кредитора в цілому, або задовольнив її, але не у повному обсязі (наприклад, через недостатність коштів), кредитор має право пред'явити цю вимогу (відповідно, в цілому, або у частині, що залишилася не задоволеною) до додаткового (субсидіарного) боржника.

До додаткового боржника, який задовольнив вимогу кредитора, переходять права кредитора відносно основного боржника і він може звернутися до боржника з регресною вимогою.

Частина 3 статті, що коментується, встановлює заборону для кредитора звертатися до субсидіарного боржника з вимогою, яка може бути задоволена шляхом зарахування зустрічної вимоги до основного боржника (див. ст. 601 ЦК і коментар до неї). Утім, якщо шляхом зарахування вимога кредитора задоволена не в повному обсязі, кредитор має право звернутися до додаткового боржника з вимогою в тієї частині, що залишилася незадоволеною.

Частина 4 статті, що коментується, покладає на додаткового боржника обов'язок до задоволення вимоги, пред'явленої йому кредитором, повідомити про це основного боржника, а у разі пред'явлення до нього позову, — подати клопотання про залучення основного боржника до участі у справі. Суть цього правила полягає, по-перше, в тому, щоб не допустити подвійного виконання (і основним боржником і додатковим), і, отже, безпідставного збагачення кредитора, а, по-друге, — в тому, щоб надати можливість основному боржнику висунути проти вимоги кредитора можливі заперечення.

У випадку пред'явлення до додаткового боржника позову він має заявити клопотання про залучення основного боржника до участі у справі або в якості совідповідача, або в якості третьої особи на стороні відповідача. Але вирішення цього питання належить до компетенції суду. У випадку порушення додатковим боржником встановленого ч. 4 статті, що коментується, обов'язку, основний боржник отримує право висунути проти регресної вимоги додаткового боржника всі заперечення, які він мав проти кредитора.

Стаття 620. Правові наслідки невиконання обов'язку передати річ визначену індивідуальними ознаками

1. У разі невиконання боржником обов'язку передати кредиторові у власність або у користування річ, визначену індивідуальними ознаками, кредитор має право витребувати цю річ у боржника та вимагати її передання відповідно до умов зобов'язання.

2. Кредитор втрачає право на витребування у боржника речі, визначеної індивідуальними ознаками, у разі, якщо ця річ вже передана третій особі у власність або в користування.

Якщо річ, визначену індивідуальними ознаками, ще не передано, переважне право на її одержання має той з кредиторів, зобов'язання на користь якого виникло раніше, а коли це неможливо визначити, — кредитор, який першим пред'явив позов.

Оскільки витребування індивідуально визначеної речі у боржника у разі невиконання ним обов'язку передати цю річ кредиторові у власність або у користування — це засіб захисту порушених прав і інтересів кредитора, що не є мірою відповідальності, він може застосовуватися незалежно від вини боржника.

У такому порядку може бути витребувана лише річ, яка визначена індивідуальними ознаками, тобто наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізують її і роблять незамінною (див. ст. 184 ЦК і коментар до неї).

З метою забезпечення стабільності цивільного обороту частина 2 статті, що коментується, не допускає витребування речі, яка вже не знаходиться у володінні боржника і передана іншій особі у власність або у користування. Утім, кредитор, права якого були порушені, має право звернутися до суду з вимогою про визнання недійсним як фіктивного договору про передачу спірної речі у власність або у користування іншій особі, якщо такий договір був укладений без наміру створення правових наслідків, лише з метою не допустити витребування речі кредитором (див. ст. 234 ЦК і коментар до неї).

Якщо спірна річ ще знаходиться у володінні боржника, але вимоги про її витребування заявляють відразу декілька кредиторів, переважне право на отримання речі має той з кредиторів, зобов'язання на користь якого виникло раніше, а при неможливості визначення цього, — той, хто першим пред'явив вимогу. Інші кредитори можуть захищати свої порушені права за допомогою інших засобів, зокрема, шляхом відшкодування збитків і моральної шкоди.

Стаття 621. Виконання зобов'язання за рахунок боржника

1. У разі невиконання боржником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги кредитор має право виконати цю роботу власними силами або доручити її виконання чи надання послуги третій особі і вимагати від боржника відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання.

За загальним правилом кредитор не наділяється правом вимагати від боржника примусового виконання певної роботи чи надання певної послуги. Захист прав кредитора в цьому випадку відбувається іншим чином: якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання, кредитор має право виконати невиконану боржником роботу власними силами або доручити її виконання чи надання ненаданої послуги третій особі і вимагати від боржника відшкодування збитків.

Виконання зобов'язання за рахунок боржника — це засіб захисту прав кредитора, що не є мірою відповідальності і, отже, застосовується він незалежно від вини боржника. Застосування цього засобу захисту надає можливість кредитору, по-перше, виконати зобов'язання в натурі і, по-друге, захистити свої майнові інтереси, поклавши пов'язані з цим збитки на боржника. Утім, треба враховувати, що кредитор повинен вжити всі необхідні заходи щодо зменшення розміру збитків, зокрема, доручити виконання невиконаної роботи чи надання ненаданої послуги іншим особам за розумну ціну, не допускаючи зайвих витрат. Порушення кредитором цього обов'язку може бути підставою

для зменшення судом розміру збитків, що стягуються з боржника (див. ст. 616 ЦК і коментар до неї).

Стаття 622. Відповідальність і виконання зобов'язання в натурі

1. Боржник, який сплатив неустойку і відшкодував збитки, завдані порушенням зобов'язання, не звільняється від обов'язку виконати зобов'язання в натурі, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. У разі відмови кредитора від прийняття виконання, яке внаслідок прострочення втратило для нього інтерес (Стаття 612 цього Кодексу), або передання відступного (Стаття 600 цього Кодексу) боржник звільняється від обов'язку виконати зобов'язання в натурі.

3. У разі відмови кредитора від договору (стаття 615 цього Кодексу) боржник звільняється від обов'язку виконати зобов'язання в натурі.

Стаття, що коментується, зберігає в якості загального правила принцип реальності виконання зобов'язання: відшкодування несправним боржником збитків і сплата неустойки не звільняють його від обов'язку виконати зобов'язання в натурі, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частин 2, 3 статті, що коментується, порушення зобов'язання звільняє боржника від обов'язку виконати зобов'язання в натурі лише у випадках, коли кредитор виявив волю щодо припинення обов'язку боржника або шляхом відмови від прийняття виконання, що внаслідок прострочення втратило для нього інтерес (див. ст. 612 ЦК і коментар до неї), або шляхом отримання замість виконання відступного (див. ст. 600 ЦК і коментар до неї), або шляхом відмови від договору (див. ст. 615 ЦК і коментар до неї).

Стаття 623. Відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання

1. Боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

2. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

3. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, — у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові

ціни, що Існували на день ухвалення рішення.

4. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Одним з основних способів захисту цивільних прав і інтересів (див. ст. 16 ЦК і коментар до неї), який є водночас універсальною мірою відповідальності, є відшкодування збитків. Оскільки відшкодування збитків є мірою відповідальності, воно застосовується, за загальним правилом, за наявності вини несправного боржника (ст. 614 ЦК і коментар до неї).

Частина 1 статті, що коментується, встановлює загальний обов'язок боржника, який порушив зобов'язання, відшкодувати кредиторові в повному обсязі завдані порушенням збитки, що включають реальні збитки і упущену вигоду (див. ст. 22 ЦК і коментар до неї).

Загальне правило про відшкодування заподіяних збитків у повному обсязі не виключає можливості зменшення або збільшення їх розміру договором або законом. Так, наприклад, відповідно до ч.2 ст. 1142 цього Кодексу, учасник договору простого товариства, укладеного на визначений строк, або договору, у якому досягнення мети визначено як скасувальна умова, має право вимагати розірвання договору у відносинах з іншими учасниками через поважну причину з відшкодуванням іншим учасникам реальних збитків, завданих розірванням договору.

На кредитора покладається обов'язок доказати розмір збитків, завданих йому порушенням зобов'язання. При цьому кредитор має не лише точно підрахувати розмір заподіяних йому збитків, але й, як правило, підтвердити їх документально.

З урахуванням можливої зміни ціни, і, як наслідок, зміни грошового розміру заподіяних збитків, ч. З статті, що коментується, дозволяє при визначенні розміру збитків застосовувати ціни, що існували або на день добровільного задоволення вимоги кредитора, або на день пред'явлення позову, або на день прийняття рішення судом.

Пред'явленні вимог про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були би ним отримані у разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання, зроблені з цією метою приготування.

Стаття 624. Збитки і неустойка

1. Якщо за порушення зобов'язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

2. Договором може бути встановлено обов'язок відшкодувати збитки лише в тій частині, в якій вони не покриті неустойкою.

3. Договором може бути встановлено стягнення неустойки без права на відшкодування збитків або можливість за вибором кредитора стягнення неустойки чи відшкодування збитків.

Сплата неустойки (див. ст. 549 ЦК і коментар до неї) і відшкодування збитків (див. ст. 623 ЦК і коментар до неї) є мірами відповідальності, що часто застосовуються разом у випадку порушення зобов'язання.

Залежно від співвідношення неустойки із збитками виділяють штрафну, залікову, виключну або альтернативну неустойку.

На відміну від ЦК 1963 р., який передбачав в якості загального правила залікову неустойку, Цивільний кодекс встановлює в якості загального правила неустойку штрафну. Це означає, що якщо інше не передбачене договором або законом, збитки і неустойка відшкодовуються у повному розмірі, незалежно один від одного.

Залікова неустойка — це неустойка, розмір якої зараховується у розмір збитків, що підлягають стягненню. Отже, збитки відшкодовуються лише в тій частині, в якій вони не покриті неустойкою. Залікова неустойка застосовується у випадку, якщо вона передбачена договором. Договором також може бути передбачена виключна неустойка, що позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, або альтернативна неустойка, яка надає кредитору право вибору або стягнення неустойки або відшкодування збитків.

Стаття 625. Відповідальність за порушення грошового зобов'язання

1. Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

2. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 607 ЦК, боржник не несе відповідальності, а зобов'язання припиняється у зв'язку з неможливістю його виконання в силу обставини, за яку жодна із сторін не відповідає. Частина 1 статті, що коментується, встановлює виняток з зазначеного загального правила, який стосується відповідальності боржника за порушення грошового зобов'язання.

Грошовим є зобов'язання, за яким боржник зобов'язується сплатити кредитору певну суму грошових коштів. Грошовими є, наприклад, зобов'язання покупця за договором купівлі-продажу, орендаря за договором оренди, замовника за договором підряду тощо.

Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання незалежно від того, виникла така неможливість з його вини чи випадково. Це правило ґрунтується на засадах справедливості і виходить з неприпустимості безпідставного збереження грошових коштів однією стороною зобов'язання за рахунок іншої. Матеріальне становище учасників цивільного обороту схильне до змін і, отже, не виключається, що боржник, неспроможний виконати грошове зобов'язання зараз, зможе виконати його пізніше.

Частина 2 статті, що коментується, визначає наслідки прострочення боржником виконання грошового зобов'язання. По-перше, боржник на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити йому суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення. Відповідно до ст. З Закону України «Про індексацію

грошових доходів населення», індекс споживчих цін (індекс інфляції) обчислюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях. По-друге, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити йому три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Зазначені проценти не слідує змішувати з неустойкою: вони є не мірою відповідальності, а платою за користування чужими грошовими коштами (див. ст. 536 ЦК і коментар до неї) і, отже, стягуються незалежно від вини боржника. Відповідно до ч. 4 ст. 613 ЦК, боржник не сплачує проценти за час прострочення кредитора (див. ст. 613 цього Кодексу і коментар до неї).

Договором або законом за прострочення грошового зобов'язання може бути також встановлена неустойка (пеня) (див. ст. 549 ЦК і коментар до неї).

Розділ II

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ДОГОВІР

Глава 52

ПОНЯТТЯ ТА УМОВИ ДОГОВОРУ

Стаття 626. Поняття та види договору

1. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

2. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони.

3. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

4. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

5. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Чільне місце у системі підстав виникнення цивільних прав і обов'язків (див. ст. 11 ЦК і коментар до неї) належить цивільно-правовому договору, який є основною правовою формою, що опосередковує рух цивільного обороту: переміщення матеріальних цінностей, виконання робіт, надання послуг тощо.

Частина перша статті, що коментується, визначає цивільно-правовий договір як домовленість (угоду) двох або більше сторін, спрямовану на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Отже, договір є правовою формою (засобом) узгодження волі двох чи декількох сторін, спрямованої на досягнення певного правового результату.

За своєю правовою природою будь-який цивільно-правовий договір є правочином. Категорії «правочин» і «договір» співвідносяться між собою як загальне і окреме: будь-який договір є правочином, але не всякий правочин є договором. Договорами є лише двочи багатосторонні правочини, тоді як до правочинів належать також і дії однієї особи, спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків — односторонні правочини (див. ст. 202 ЦК і коментар до неї). Отже, на договори поширюються загальні положення щодо дво - та багатосторонніх правочинів, передбачені главою 16 цього Кодексу.

Водночас, договір є й основною підставою виникнення зобов'язальних правовідносин і найбільш поширеним видом зобов'язальних правовідносин як таких (див. ст. 509 ЦК і коментар до неї) і, отже, на нього поширюються загальні положення щодо зобов'язань, встановлені розділом 1 книги 5 цього Кодексу.

Якщо у договорі одна сторона наділена лише правом вимоги до другої сторони, а інша -лише обов'язком відносно першої, то такий договір є одностороннім, тобто таким, що зобов'язує лише одну сторону. До односторонніх договорів належать переважно так звані реальні договори, тобто такі, що вважаються укладеними лише з моменту передачі речі або вчинення іншої певної дії (наприклад, договори довічного утримання, позики тощо) (див. коментар до ст.ст. 744, 1046 ЦК). Отже, в односторонньому договорі одна сторона є лише кредитором, а інша — лише боржником.

Більшість цивільно-правових договорів є двосторонніми, тобто такими, у яких кожна із сторін має як права, так і обов'язки відносно другої сторони. Так, наприклад, у договорі купівлі-продажу продавець зобов'язаний передати покупцю певну річ і має право вимагати від покупця сплати покупної ціни, а покупець, навпаки, зобов'язаний сплатити продавцю визначену договором грошову суму і має право вимагати від нього передання речі. Таким чином, у двосторонніх договорах кожна зі сторін є водночас і кредитором і боржником: кредитором — відносно того, що вона має право вимагати від другої сторони, і боржником — відносно того, що вона зобов'язана вчинити на користь другої сторони. Права і обов'язки сторін у двосторонніх договорах завжди взаємопов'язані між собою, є зустрічними: те, що для однієї сторони є обов'язком, складає зміст права вимоги другої сторони. Отже, поки одна сторона не виконає свій обов'язок, інша сторона не може реалізувати своє право.

Багатосторонніми називаються договори, що укладаються більш ніж двома сторонами. До багатосторонніх належить, наприклад, договір простого товариства (див. ст. 1132 ЦК і коментар до неї). Особливістю багатосторонніх договорів є те, що у них, як правило, відсутня зустрічність прав і обов'язків сторін. Обов'язки кожної сторони у таких договорах у більшості випадків спрямовані не на задоволення прав інших сторін, а на досягнення певної спільної мети. Загальні положення про договір, встановлені розділом 2 Книги 5 цього Кодексу застосовуються за умови, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

Багатосторонні договори не слід змішувати з односторонніми чи двосторонніми договорами з множинністю осіб (див. коментар до ст. 510 ЦК). Так, наприклад, у договорі майнового найму (оренди) на стороні наймодавця, на стороні наймача або на обох сторонах може бути не по одній особі, а по дві чи більше осіб. Але від цього договір майнового найму не стає багатостороннім договором, оскільки сукупність осіб на кожній із сторін виступає як єдине ціле, як одна сторона.

Відплатним є договір, у якому обов'язку однієї сторони здійснити певні дії відповідає зустрічний обов'язок другої сторони щодо надання матеріального чи іншого блага. Відплатність у договорі може виражатися у передачі грошей, речей, наданні зустрічних послуг, виконання роботи тощо. У безвідплатному договорі обов'язок надання зустрічного виконання другою стороною відсутній.

Частиною 5 статті, що коментується, встановлюється важливе загальне правило, згідно з яким будь-який договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті самого договору. Так, наприклад, відповідно до ст. 946 ЦК, установчим документом юридичної особи або договором може бути передбачено безоплатне зберігання речі, а, наприклад, договір дарування завжди є безвідплатним в силу самої суті цього договору.

Стаття 627. Свобода договору

1. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Свобода договору є неодмінною умовою існування ринкової економіки і однією з основоположних засад приватноправового регулювання (див. ст. З ЦК і коментар до неї). Свобода договору — загальне поняття, що включає декілька аспектів.

По-перше, свобода договору передбачає свободу в укладенні договору, неприпустимість примусу щодо вступу у договірні відносини. В умовах планової системи господарювання переважна більшість так званих господарських договорів укладалися на виконання обов'язкових для однієї сторони чи обох сторін актів планування, якими не лише встановлювався обов'язок щодо укладення договору, але й, як правило, визначалися контрагенти майбутнього договору, вид договору і його умови. Ринкова економіка засновується на принципово інших засадах. Це означає, що учасники цивільного обороту мають право вільно, виходячи з власних інтересів, вирішувати, вступати їм у договірні відносини чи не вступати. Як виняток з загального правила, обов'язок щодо вступу у договірні відносини може бути або прямо встановлений законодавством (наприклад, обов'язок щодо укладення публічних договорів (див. ст. 633 ЦК і коментар до неї)), або передбачений за домовленістю сторін (зокрема, у попередньому договорі (див. ст. 635 ЦК і коментар до неї)).

По-друге, свобода договору передбачає можливість вільного вибору особою, яка бажає укласти договір, майбутнього контрагента. Як виняток з цього правила, законом можуть встановлюватися певні обмеження щодо вибору контрагентів. Так, наприклад, якщо учасник товариства з обмеженою відповідальністю бажає продати належну йому частку у статутному капіталі товариства, його право на вільний вибір контрагента обмежене переважним правом купівлі, яке мають інші учасники цього товариства (див. ст. 147 ЦК і коментар до неї). Утім, слід враховувати, що реальне забезпечення права на вільний вибір контрагентів можливе лише в умовах демонополізації ринків різноманітних товарів, робіт і послуг, в умовах вільного розвитку конкуренції.

По-третє, свобода договору включає можливість сторін вільно визначати характер (вид, тип) договору, який вони укладають. Це означає, що сторони за своїм вибором вправі укладати як договори, що передбачені цивільним законодавством (тобто врегульовані законодавством договірні форми), так і такі, які хоч і не передбачені цивільним законодавством, але не суперечать його загальним засадам (див. ст. 6 ЦК і коментар до неї). Це право є важливим для ефективного функціонування цивільного обороту, який знаходиться у безперервному розвитку і постійно породжує нові типи відносин між його учасниками, які не завжди можна або недоцільно підводити під відомі цивільному законодавству види договорів.

Укладаючи договори, передбачені актами цивільного законодавства, сторони мають право врегулювати в них також ті свої відносини, які цими актами не врегульовані (див. ст. 6 ЦК і коментар до неї). Якщо при цьому використовуються елементи інших відомих видів договорів, то такий комплексний договір називається змішаним (див. ст. 628 ЦК і коментар до неї).

По-четверте, свобода договору означає можливість сторін вільно визначати умови (зміст) договору, який вони укладають (див. ст. 628 ЦК і коментар до неї).

Але треба враховувати, що свобода договору у всіх її аспектах не може мати абсолютного характеру і навіть в умовах ринкової економіки неминуче підлягає тим чи іншим обмеженням, встановленим у публічних інтересах.

Стаття 628. Зміст договору

1. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

2. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо Інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відповідно до принципу свободи договору (див. ст. 627 ЦК і коментар до неї), сторони договору на власний розсуд визначають його зміст і формують його конкретні умови, якщо тільки зміст якої-небудь умови імперативне не визначений законом чи іншими правовими актами.

Переважна більшість цивільно-правових норм, зокрема тих, що визначають умови договорів, мають диспозитивний характер, що означає що сторони в договорі можуть відступити від їх змісту і врегулювати свої відносини на власний розсуд (див. ст. 6 ЦК і коментар до неї). Так, наприклад, відповідно до ст. 668 ЦК, ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту передання йому товару, якщо інше не встановлено договором або законом. Наведена норма має диспозитивний характер, оскільки передбачає можливість сторін визначити момент переходу ризику до покупця іншим чином, ніж це передбачено нею.

Імперативні норми — це норми, які є обов'язковими для сторін і не можуть змінюватися на їх розсуд.

Отже, зміст договору становлять, по-перше, умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними і, по-друге, умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства або інших правових актів. Так, наприклад, зміст договору, укладеного на підставі обов'язкового для сторін (сторони) правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування має відповідати цьому акту (див. ст. 648 ЦК і коментар до неї).

Утім, у всякому разі в договорі обов'язково мають бути визначені його істотні умови, тобто ті умови, при відсутності яких договір не може вважатися укладеним. Крім істотних, зміст договору можуть складати також звичайні та випадкові умови (див. ст. 628 ЦК і коментар до неї).

Учасники цивільного обороту можуть укладати договори як передбачені, так і не передбачені цивільним законодавством (але такі, що не суперечать його загальним засадам), а також договори, зміст яких складають елементи різних відомих видів договорів. Такі договори називаються змішаними. Так, наприклад, в договір купівлі-продажу сторонами можуть бути включені умови щодо страхування предмету договору, його зберігання, перевезення, завантаження і вивантаження тощо. Отже, для того, що врегулювати всі ці відносини між двома сторонами не обов'язково укладати декілька різних договорів, а достатньо укласти один змішаний.

До змішаного договору у відповідних частинах застосовуються правила про ті договори, елементи яких в ньому містяться, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Стаття 629. Обов'язковість договору

1. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Всі умови договору — істотні, звичайні та випадкові — з моменту його укладення (див. ст. 640 ЦК і коментар до неї) стають однаково обов'язковими для виконання сторонами. В цьому полягає сенс цивільно-правового договору, як правової форми узгодження волі сторін, спрямованої на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Загальні вимоги щодо виконання зобов'язань, зокрема тих, що виникають з договорів, встановлені главою 48 цього Кодексу. Невиконання або неналежне виконання сторонами договору своїх обов'язків тягне наслідки, передбачені главою 51 ЦК. Відмова від договору (від виконання договору) можлива лише у випадках, передбачених самим договором або законом (див. ст. 651 ЦК і коментар до неї).

Стаття 630. Типові умови договору

1. Договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку.

2. Якщо у договорі не міститься посилання на типові умови, такі типові умови можуть застосовуватись як звичай ділового обороту, якщо вони відповідають вимогам статті 7 цього Кодексу.

Типові умови, як правило, розробляються тими чи іншими підприємницькими об'єднаннями на підставі узагальненого досвіду практики укладання і виконання договорів певного виду і можуть погоджуватися з основними споживачами і їх об'єднаннями. Типові умови полегшують укладання і виконання договорів, є певним орієнтиром для сторін при визначені ними своїх взаємовідносин і отримують широке застосування в умовах ринкової економіки, особливо, у сфері зовнішньоекономічної діяльності.

Типові умови можуть мати різну форму і різну назву, стосуватися договору в цілому або окремих його умов (наприклад, типові умови арбітражного застереження у сфері зовнішньоекономічних контрактів, типові умови форс-мажорного застереження тощо).

Відповідно до частини 1 статті, що коментується, типові умови є обов'язковими для сторін лише у випадку, якщо це встановлено самим договором.

Але треба враховувати, що типові умови (типові договори) у певних сферах відносин можуть розроблятися і затверджуватися органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим або органами місцевого самоврядування. Такі типові умови, будучи нормативними актами (додатками до нормативних актів), є обов'язковими для застосування учасниками певної сфери відносин, якщо в них прямо не передбачено інше, і, отже, на них не поширюється дія статті, що коментується.

Оскільки типові умови розробляються, як правило, на підставі узагальненої практики ділового обороту у певній сфері договірних відносин, можливість їх застосування не обмежується випадками, коли про це прямо зазначено у договорі. Такі типові умови можуть застосовуватися як звичаї ділового обороту, зокрема, для усунення можливих прогалин у регулюванні взаємовідносин сторін, для тлумачення договору тощо, але за умови, якщо вони відповідають вимогам ст. 7 цього Кодексу (див. вказану статтю і коментар до неї).

Стаття 631. Строк договору

1. Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

2. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

3. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

4. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Відповідно до частини 1 статті, що коментується, час, протягом якого сторони можуть здійснити передбачені договором права і виконати обов'язки складає строк договору (строк дії договору). Строк дії договору може або співпадати із строком виконання сторонами своїх обов'язків за договором (див. ст. 530 ЦК і коментар до неї), або бути більшим за нього, охоплювати його. Так, наприклад, в договорах часто зазначається, що вони діють до повного виконання сторонами взятих на себе обов'язків.

Загальні правила щодо визначення і обчислення строків встановлюються главою 18 цього Кодексу (див. ст.ст. 251—255 ЦК і коментар до них).

Відповідно до частини другої статті, що коментується, договір набирає чинності (вступає в силу) і, отже, стає обов'язковим для сторін з моменту його укладання. Момент укладання договору визначається відповідно до правил ст. 640 цього Кодексу (див. коментар до вказаної статті).

Правило щодо визначення моменту набрання договором чинності має імперативний характер, у зв'язку з чим треба чітко розрізняти момент набрання договором чинності і строк (термін) виконання сторонами своїх обов'язків. Договір набуває чинності і пов'язує сторони правовим зв'язком з моменту його укладення, а строк (термін) виконання обов'язків за договором визначається сторонами на їх власний розсуд. Строк (термін) виконання обов'язків може визначатися шляхом вказівки на настання певної події, на здійснення певних дій, а може не визначатися взагалі або визначатися моментом вимоги.

Частина 3 статті, що коментується, передбачає право сторін надати договору зворотну силу, тобто поширити дію його умов на відносини, що виникли до моменту його укладання. Така ситуація може мати місце тоді, коли фактичні відносини між сторонами (щодо передачі майна, виконання робіт, надання послуг) виникли раніше їх юридичного оформлення.

Закінчення строку дії договору за загальним правилом припиняє права і обов'язки його сторін, але не звільняє сторони від відповідальності за порушення договору, яке мало місце під час його дії. Вимоги про відшкодування збитків, зумовлених порушенням договору, про стягнення неустойки тощо можуть бути пред'явлені незалежно від закінчення строку дії договору протягом встановлених для цих вимог строків позовної давності (див. ст.ст. 257, 258 ЦК і коментар до них). Це ж стосується і обов'язку щодо усунення недоліків товару або заміни товару з істотними недоліками (див. ст. 680 ЦК і коментар до неї).

Стаття 632. Ціна

1. Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

2. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

3. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

4. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Важливою умовою переважної більшості відплатних договорів є ціна. Для ринкової економіки характерним є вільне ціноутворення, коли ціни на товари, роботи та послуги складаються під впливом певних об'єктивних економічних факторів: попиту, пропозиції, конкуренції тощо і визначаються сторонами в договорі за домовленістю.

Але навіть в умовах ринкової економіки свобода ціноутворення не може бути абсолютною. Сторони в договорі мають право вільно встановлювати ціни (тарифи, ставки) на всі види продукції, товарів, робіт і послуг, за винятком тих, по яких згідно з законом здійснюється регулювання цін (тарифів, ставок) уповноваженими державними органами або органами місцевого самоврядування.

Фіксовані та регульовані ціни (тарифи, ставки) як правило встановлюються на ресурси, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, на товари і послуги, що мають вирішальне соціальне значення, а також на продукцію, товари і послуги, виробництво яких зосереджено на підприємствах, що займають монопольне становище на ринку. Регулювання цін (тарифів, ставок) здійснюється у випадках, передбачених законом, або шляхом встановлення фіксованих цін (тарифів, ставок), або шляхом встановлення граничних рівнів цін (тарифів, ставок) чи граничних відхилень від фіксованих цін, тарифів і ставок.

Відповідно до частини 2 статті, що коментується, зміна ціни в процесі виконання договору можлива лише у випадках і на умовах, встановлених самим договором або законом. Так, наприклад, сторони в договорі майнового найму (оренди) вправі передбачити можливість перегляду розміру орендної плати на випадок інфляції, істотного погіршення стану орендованого майна тощо. Передбачаючи можливість зміни ціни, сторони, як правило, передбачають і порядок її зміни, наприклад, шляхом укладання сторонами додаткової угоди до договору.

Якщо необхідність зміни ціни в процесі виконання договору зумовлена істотною зміною обставин, то, у разі відсутності на це згоди сторін, ціна може бути змінена за рішенням суду в порядку, встановленому ст. 652 ЦК, при наявності необхідних для цього умов (див. ст. 652 ЦК і коментар до неї). Частина 3 статті, що коментується, в інтересах стабільності цивільного обороту встановлює правило щодо недопустимості зміни ціни в договорі після його виконання.

У випадку, коли ціна є істотною умовою договору (див. ст. 628 ЦК і коментар до неї), вона має бути обов'язково встановлена ним. Невизначеність ціни в цьому випадку є підставою для визнання договору неукладеним. Якщо ціна не є істотною умовою договору, вона може бути не визначена в ньому. Утім, невизначеність ціни у відплатному договорі не звільняє покупця (замовника) від обов'язку оплатити прийнятий ним товар (роботи, послуги). В цьому випадку ціна визначається виходячи із звичайних цін, що існували на відповідному ринку товарів, робіт або послуг на момент укладення договору. Отже, важливе значення при цьому набуває чітке визначення моменту і місця укладення договору (див. ст.ст. 640, 647 ЦК і коментар до них).

Стаття 633. Публічний договір

1. Публічним є договір, в якому одна сторона — підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

2. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

3. Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом.

4. Підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг).

У разі необгрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою.

5. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов'язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.

6. Умови публічного договору, які суперечать частині другій цієї статті та правилам, обов'язковим для сторін при укладенні і виконанні публічного договору, є нікчемними.

Одним з нових видів договорів у цивільному законодавстві України є публічний договір. Положення щодо публічного договору є винятком з загального принципу свободи договору, встановленого з метою захисту інтересів споживачів товарів (робіт, послуг) у певній сфері відносин. Договір, що укладається, може бути віднесений до числа публічних, якщо він відповідає сукупності встановлених частиною першою статті, що коментується, умов.

По-перше, сторона, яка реалізує товари (виконує роботу, надає послуги) має діяти як суб'єкт підприємницької діяльності. Це може бути юридична особа, що здійснює підприємницьку діяльність, або фізична особа, яка зареєстрована як підприємець у встановленому порядку.

По-друге, діяльність по реалізації товарів (виконанню робіт, наданню послуг) має носити публічний характер. Це означає, що вона пов'язана з обов'язком суб'єкта підприємницької діяльності продати товар (виконати роботу, надати послугу) кожному, хто до нього звернеться.

У статті, що коментується, наданий відкритий перелік сфер діяльності, що належать до публічних: роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо. Наведений перелік не є вичерпним. Деякі договори прямо названі публічними у підрозділі першому розділу 3 Книги 5 ЦК, зокрема, договір роздрібної купівлі-продажу (ст. 698), договір прокату (ст. 787), договір побутового підряду (ст. 865), договір зберігання на складах (у камерах, приміщеннях) загального користування (ст. 936) тощо. Публічний характер інших договорів може випливати з їх суті.

Особливістю публічного договору і гарантією інтересів споживачів товарів (робіт, послуг) є рівність умов такого договору відносно всіх споживачів, за винятком тих, яким за законом надані відповідні пільги. Це означає, що суб'єкт підприємницької діяльності, який здійснює публічну діяльність, не має права свавільно змінювати ті чи інші умови договору щодо різних споживачів і ставити їх таким чином у нерівне становище.

Всі споживачі є рівними у своїх правах щодо укладення публічних договорів, і підприємець, що займається публічним видом діяльності, не має права надавати перевагу щодо укладення договору одному споживачеві перед іншим, за винятком випадків, передбачених законом. Так, наприклад, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» учасники бойових дій та особи, прирівняні до них, мають право на першочергове обслуговування підприємствами, установами та організаціями служби побуту, громадського харчування, житлово-комунального господарства, міжміського транспорту. Отже, цим особам має надаватися перевага в укладенні відповідних публічних договорів.

Відмова суб'єкта підприємницької діяльності від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг) є незаконною і надає споживачеві право звернутися до суду з вимогою щодо спонукання підприємця до укладення договору (див. ст. 649 ЦК і коментар до неї) і відшкодування завданих необгрунтованою відмовою збитків (див. ст. 22 ЦК і коментар до неї). При цьому, саме на підприємця має покладатися обов'язок доказування відсутності у нього можливості надати споживачеві товари, роботи або послуги. Так, наприклад, підприємство телефонного зв'язку у випадку його відмови від укладення із конкретним споживачем договору про надання послуг телефонного зв'язку може бути звільнено від відповідальності за умови, якщо воно доведе, що немає технічної можливості надати цьому споживачу зазначені послуги.

Умови публічного договору, що ставлять споживачів у нерівне становище (надають незаконні переваги одним споживачам перед іншими) або не відповідають встановленими актами цивільного законодавства обов'язковим умовам таких договорів, — є недійсними (нікчемними) (див. ст. 215 ЦК і коментар до неї). Утім, слід враховувати, що недійсність окремих умов договору не означає недійсності договору в цілому (див. ст. 217 ЦК і коментар до неї).

Стаття 634. Договір приєднання

1. Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

2. Договір приєднання може бути змінений або розірваний на вимогу сторони, яка приєдналася, якщо вона позбавляється прав, які звичайно мала, а також якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов'язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналася. Сторона, яка приєдналася, має довести, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору.

3. Якщо вимога про зміну або розірвання договору пред'явлена стороною, яка приєдналася до нього у зв'язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності, сторона, що надала договір для приєднання, може відмовити у задоволенні цих вимог, якщо доведе, що сторона, яка приєдналася, знала або могла знати, на яких умовах вона приєдналася до договору.

Договір приєднання є новим договором для цивільного законодавства України. Визначальна особливість договору приєднання полягає в тому, що у розробці його умов приймає участь лише одна із сторін, а інша — позбавлена такої можливості.

Спосіб укладення договору шляхом попереднього формулювання його умов у певній стандартизованій формі, звичайно, значно спрощує і полегшує процедуру укладення будь-якого договору, а у сфері певних відносин є навіть єдиним можливим способом. Такий спосіб укладення договорів є характерним, наприклад, для сфери масового побутового обслуговування населення, для відносин клієнтів з банками, страховими і транспортними організаціями, що традиційно використовують типові бланки (форми) договорів. Друга сторона у таких відносинах може лише приєднатися до попередньо встановлених стандартизованих умов, підписавши бланк відповідного договору.

Слід особливо підкреслити, що необхідною ознакою договору приєднання є не самий факт, що одна сторона не приймала участі у визначенні умов договору (так, наприклад, проект будь-якого договору може бути розроблений однією стороною, а інша вправі з ним погодитися), а відсутність можливості для цієї сторони приймати таку участь.

Визначення умов договору лише однією із сторін може мати наслідком його «однобічність», спрямованість на задоволення інтересів однієї сторони за рахунок інтересів другої (сторони, що приєдналася). У зв'язку з цим, частиною другою статті, що коментується, передбачені особливі підстави для розірвання договорів приєднання, які не можуть бути підставами для розірвання інших (звичайних) договорів. Ці підстави не є наслідком незаконності умов договору приєднання. Вони є засобом відновленні порушеного при укладанні договору балансу інтересів сторін, не дозволяючи одній стороні зловживати своїм правом щодо визначення умов, і компенсуючи другій стороні порушення принципу свободи договору щодо визначення умов договору.

Сторона, яка приєдналася, наділяється правом вимагати зміни або розірвання договору приєднання, навіть, при формальній законності його змісту, у випадку: 1) якщо внаслідок укладення договору вона позбавляється прав, які звичайно мала; 2) якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов'язання; 3) якщо в договорі містяться інші умови, що є явно обтяжливими для сторони, яка приєдналася.

Зазначені вимоги можуть бути задоволені у випадку, якщо сторона, яка приєдналася, доведе, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б таких обтяжливих для себе умов, якби могла приймати участь у визначенні умов договору.

Право на розірвання договорів приєднання суттєво обмежене частиною 3 статті, що коментується, відносно тих осіб, які приєдналися до договору приєднання у зв'язку із здійсненням ними підприємницької діяльності. По-перше, підприємницька діяльність в силу своєї суті - це діяльність на власний ризик, і, отже, підприємець завжди несе певний ризик невигідності власних дій. По-друге, вже на стадії укладення договору підприємець як правило усвідомлює (чи має усвідомлювати), на яких умовах він його укладає, маючи можливість скористатися кваліфікованим захистом своїх інтересів. Виходячи з цього, підприємець, який приєднався до договору, може розірвати такий договір з підстав, передбачених ч. 2 статті, що коментується, лише за умови, якщо він не знав і не міг знати, на яких умовах він до нього приєднується.

Стаття 635. Попередній договір

1. Попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.

Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.

Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, — у письмовій формі.

2. Сторона, яка необгрунтоване ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.

3. Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

4. Договір про наміри (протокол про наміри тощо), якщо в ньому немає волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору, не вважається попереднім договором.

Для розвинутого цивільного обороту достатньо характерною є ситуація, коли укладенню договору передують тривалі переговори сторін. Оскільки такі переговори можуть бути пов'язані з витратами для однієї чи обох сторін, сторони можуть бути зацікавлені у встановленні певних гарантій щодо укладення договору в результаті цих переговорів. Функцію такої гарантії може виконувати попередній договір. Укладення попереднього договору може бути доцільним і в тих випадках, коли, наприклад, річ, яка буде предметом основного договору, ще не існує, або хоча і існує, але ще не належить на праві власності продавцю, або належить продавцю, але обтяжена правами на неї третіх осіб тощо.

Попередній договір містить умови, по-перше ті, що належать до його змісту і, по-друге, ті, що належать до змісту основного договору.

Як слідує з визначення попереднього договору, наданого у частині 1 статті, що коментується, обов'язковою (істотною) умовою попереднього договору є строк чи термін укладення основного договору (щодо визначення строку і терміну див. ст. 252 ЦК і коментар до неї). Якщо такий строк (термін) відсутній, угоду сторін слід вважати не попереднім договором, а договором (протоколом) про наміри (ч. 4 статті, що коментується).

Якщо попередній договір не містить, або містить не всі істотні умови основного договору, він має чітко визначати порядок їх наступного узгодження сторонами (якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства).

Для попереднього договору у всіх випадках обов'язковою є письмова форма. А у випадках, коли для основного договору встановлена нотаріальна форма, попередній договір також потребує нотаріального посвідчення.

Аналіз частини 2 статті, що коментується, дозволяє зробити висновок, що у випадку, коли одна із сторін попереднього договору необґрунтовано (без поважних причин) ухиляється від укладення основного договору, друга сторона має право звернутися з вимогою, по-перше, про спонукання до укладення договору і, по-друге, про відшкодування збитків, завданих простроченням укладення основного договору, якщо інше не встановлене самим попереднім договором або актами цивільного законодавства. У випадку, якщо внаслідок ухилення (прострочення) однієї із сторін друга сторона втратила інтерес щодо укладення основного договору, вона відповідно до ст. 612 цього Кодексу (див. вказану статтю і коментар до неї) може відмовитися від укладення основного договору і вимагати відшкодування збитків (див. ст. 623 ЦК і коментар до неї).

У випадку, якщо протягом встановленого попереднім договором строку (у термін) основний договір не укладений, і спір не переданий для вирішення його судом, або жодна із сторін не направила іншій стороні пропозицію щодо його укладення, зобов'язання, встановлені попереднім договором, припиняються.

Попередній договір слід відрізняти від договору (протоколу) про наміри, який є лише формою фіксації намірів сторін щодо наступного співробітництва і не тягне виникнення зобов'язання щодо укладення у майбутньому договору.

Стаття 636. Договір на користь третьої особи

1. Договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі.

2. Виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору.

3. З моменту вираження третьою особою наміру скористатися своїм правом сторони не можуть розірвати або змінити договір без згоди третьої особи, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. Якщо третя особа відмовилася від права, наданого їй на підставі договору, сторона, яка уклала договір на користь третьої особи, може сама скористатися цим правом, якщо інше не випливає із суті договору.

Відповідно до ст. 511 ЦК, зобов'язання не створює обов'язків для третьої особи, але у випадках, встановлених договором, воно може породжувати для третьої особи права щодо боржника та(або) кредитора.

Договір, який встановлює обов'язок боржника виконати певну дію (або ряд певних дій) на користь третьої особи називається договором на користь третьої особи. Третьою особою може бути як особа, яка чітко названа у договорі, так і не названа договором особа.

Особа, яка укладає договір на користь третьої особи діє в інтересах останньої, але не за її дорученням. Саме тому особою, на користь якої укладається договір може бути і недієздатна особа. Цим договір на користь третьої особи відрізняється від договору, що укладається представником від імені іншої особи, яка в силу представництва і стає стороною цього договору.

Договір на користь третьої особи відрізняється також від відступлення права вимоги -цесії (ст. 512 ЦК). За угодою про відступлення права вимоги первісний кредитор переносить на іншу особу (нового кредитора) зобов'язальне правовідношення, що раніше виникло для нього з тієї чи іншої підстави відносно певного боржника. В силу договору на користь третьої особи право цієї третьої особи виникає безпосередньо з договору, укладеного між двома іншими особами.

Виконання договору на користь третьої може вимагати як сама особа, яка його уклала, так і особа, яка не приймала участі у його укладанні, на користь якої обумовлено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору. Так, наприклад, на користь третьої особи може бути укладений договір страхування (див. ст. 985 ЦК і коментар до неї). В цьому випадку вимагати виконання договору за певних умов може як сам страхувальник, так і зазначена в договорі третя особа.

Виникнення права вимоги для особи, яка не приймає участі в договорі, — це та риса, що відрізняє договір на користь третьої особи від договору про виконання третій особі. За цим останнім договором третя особа отримує виконання і, отже, вигоду від виконання договору, але вимагати виконання у разі ухилення від нього боржника така третя особа не має права.

Боржник за договором на користь третьої особи може висувати проти вимоги цієї особи будь-які заперечення, що витікають з договору, які він міг би висунути, якби ця вимога була пред'явлена не третьою особою, а кредитором, який уклав договір.

За загальним правилом, договір може бути змінений або припинений за згодою його сторін (див. ст. 651 ЦК і коментар до неї). Частина 3 статті, що коментується, встановлює виняток з загального правила, відповідно до якого сторони договору на користь третьої особи не можуть розірвати або змінити договір без згоди цієї особи з моменту вираження нею наміру скористатися своїм правом, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо інше не випливає із суті договору, сторона, яка уклала договір на користь третьої особи може не лише вимагати його виконання, але й сама скористатися заснованим на ньому правом, за умови, якщо третя особа від цього права відмовилася.

Стаття 637. Тлумачення умов договору

1. Тлумачення умов договору здійснюється відповідно до статті 213 цього Кодексу.

2. У разі тлумачення умов договору можуть враховуватися також типові умови (типові договори), навіть якщо в договорі немає посилання на ці умови.

Тлумачення договорів здійснюється відповідно до загальних правил, встановлених для тлумачення правочинів (див. ст. 213 ЦК і коментар до неї).

Як специфічний засіб тлумачення договорів можуть використовуватися типові умови (типові договори) (див. ст. 630 ЦК і коментар до неї), навіть у тому випадку, коли сам договір не містить посилання на них.

Глава 53

УКЛАДЕННЯ, ЗМІНА І РОЗІРВАННЯ ДОГОВОРУ

Стаття 638. Укладення договору

1. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

2. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Цивільно-правовий договір, будучи видом правочину, являє собою правову форму, у яку втілюються узгоджені волевиявлення сторін. Сам процес узгодження волевиявлень називається укладанням договору.

У частині першій статті, що коментується, сформульоване загальне правило, згідно з яким договір вважається укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Момент укладення договору визначається відповідно до правил ст. 640, а форма — відповідно до ст. 639 ЦК (див. вказані статті і коментар до них).

Оскільки факт укладення договору, за загальним правилом, пов'язується з досягненням сторонами згоди з усіх істотних умов, важливо визначити, які умови належать до числа істотних. Істотними вважаються умови, які є необхідними і достатніми для укладення договору. Це означає, що при недосягненні сторонами згоди хоча б за однією з них договір вважається неукладеним, тобто таким, що не породив юридичних наслідків. Утім, якщо сторони домовилися про всі істотні умови, договір вважається укладеним, навіть якщо він не містить ніяких інших умов.

Перелік істотних умов безпосередньо залежить від виду конкретного договору. Утім, частина друга статті, що коментується, встановлює загальні критерії для визначення тих чи інших умов істотними.

По-перше, істотною умовою у всіх без винятків випадках є умова про предмет договору. Природно, що поки сторони не досягли згоди відносно предмету договору, він не може вважатися укладеним.

По-друге, — це умови, що прямо визначені в якості істотних нормами чинного законодавства, або хоча і не визначені прямо, однак є необхідними для договорів даного виду. Необхідним, а значить й істотними слід вважати умови, що виражають природу відповідного договору. Так, очевидно, що для всіх сплатних договорів істотною є умова про ціну, для строкових договорів — умова про строк і т.д.

По-третє, істотними є будь-які інші умови, відносно яких згода має бути досягнута на вимогу будь-якої із сторін. Це такі умови, при відсутності яких сторона, яка на них наполягає, не бажає укладати відповідний договір. Так, наприклад, такою умовою у договорі купівлі-продажу може бути обов'язок продавця доставити продану річ за вказаною покупцем адресою.

Від істотних слід відрізняти звичайні і випадкові умови, спільною ознакою яких є те, що їх наявність або відсутність не впливає на факт укладення договору. Звичайні умови — це умови, передбачені чинним законодавством, їх немає необхідності включати у текст договору, оскільки вважається, що вони стають обов'язковими для сторін вже в силу самого факту укладання договору. Так, наприклад, якщо сторони у договорі майнового найму спеціально не обумовили, на якій з них лежить обов'язок здійснення поточного ремонту, то діє правило, встановлене ст. 776 ЦК, згідно якого здійснення

поточного ремонту є обов'язком наймача. На відміну від звичайних, випадкові умови набувають сили лише у випадку, якщо вони включені до тексту договору. Як правило, за допомогою випадкових умов сторони змінюють положення диспозитивних норм (тобто норм, зміст яких вони вправі змінювати договором), або використовують для подолання прогалин правового регулювання. Отже, якщо у договорі майнового найму буде передбачено, що обов'язок по здійсненню поточного ремонту лежить на наймодавцеві, то така умова буде вважатися випадковою.

Утім, усі умови — істотні, звичайні і випадкові після укладення договору стають однаково обов'язковими для сторін і у сукупності утворюють зміст договору.

Процес укладення договору складується з двох взаємопов'язаних стадій: пропозиції укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту). Особа, яка виявила відповідну ініціативу і зробила пропозицію, називається оферентом, а особа, яка прийняла цю пропозицію -акцептантом.

Стаття 639. Форма договору

1. Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

2. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

3. Якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами.

4. Якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

Оскільки договір є видом правочинів, то загальні правила про форму правочинів (див. ст.ст. 205-209 ЦК і коментар до них) застосовуються і при укладанні договорів.

Відповідно до частини 1 статті, що коментується, сторони вправі самостійно обирати будь-яку форму договору (усну або письмову, письмову просту або нотаріальну), якщо вимоги щодо його форми не встановлені законом. Утім, оскільки недодержання встановленої законодавством форми договору має наслідком його недійсність лише у випадках, передбачених законом (наприклад, недотримання обов'язкової нотаріальної форми (ст. 220 ЦК)), у всіх інших випадках договори укладені з порушенням форми слід вважати укладеними і дійсними.

Частина 2 статті, що коментується, встановлює загальне правило, згідно якого якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним лише з моменту надання йому обумовленої форми, навіть у випадках, коли законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася. Зазначене загальне правило конкретизується у наступних частинах цієї статті.

Якщо сторони домовилися укласти договір у письмовій формі, він вважається укладеним з моменту підписання тексту договору всіма сторонами. Утім, слід враховувати, що відповідно до ст. 207 ЦК правочин (в тому числі договір) вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. У статті 207 ЦК не міститься вичерпного переліку таких документів, тому поряд з листами і телеграмами можуть використовуватися і інші засоби зв'язку, наприклад, факсимільний чи електронний, визначальним фактором при цьому слід визнати можливість достовірно встановити той факт, що даний документ надійшов саме від сторони за договором.

Обов'язковою умовою є наявність на документі (документах) підписів сторін. Підпис на телеграмі засвідчується у встановленому порядку підприємством зв'язку, про що в телеграмі робиться застереження. Копія телеграми, що залишається у відправника, також має бути засвідчена підприємством зв'язку. Електронні документи засвідчуються за допомогою електронного цифрового підпису.

Момент укладання договору, що укладається шляхом обміну документами, визначається відповідно до ч. 1 ст. 640 ЦК.

Відповідно до ст. 54 Закону України «Про нотаріат», нотаріальному посвідченню підлягають правочини, щодо яких законодавством встановлена обов'язкова нотаріальна форма, а за бажанням сторін — будь-які інші правочини (в тому числі, будь-які договори). Отже, сторони вправі посвідчити нотаріально будь-який договір, навіть якщо законодавством не вимагається нотаріальна форма для таких договорів. При цьому нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, перевіряють, чи відповідає зміст посвідчуваного ними договору вимогам закону і дійсним намірам сторін. Такий договір вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

Стаття 640. Момент укладення договору

1. Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

2. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

3. Договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації — з моменту державної реєстрації.

Стаття, що коментується, встановлює загальні правила щодо визначення моменту, з якого договір вважається укладеним. Чітке визначення в кожному конкретному випадку цього моменту є необхідним, оскільки саме з цього моменту виникають права і обов'язки сторін.

Частина перша коментованої статті визначає момент укладення так званих консенсуальних договорів (згода), до числа яких належить більшість цивільно-правових договорів. Якщо зроблена однією стороною пропозиція укласти договір містить всі істотні умови (див. коментар до ст. 638 ЦК) майбутнього договору і виражає намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття (тобто, є офертою), а відповідь іншої особи про прийняття оферти є повною і безумовною (отже, є акцептом), договір вважається укладеним з моменту отримання особою, яка зробила пропозицію (оферентом), відповіді від іншої особи (акцептанта).

Крім консенсуальних існують і так звані реальні договори ( річ), для укладення яких однієї лише згоди сторін недостатньо. Для укладення реальних договорів крім згоди сторін необхідно вчинення певної дії, як правило, — передачі майна. Відповідно до ч. 2 статті, що коментується, реальний договір вважається укладеним саме з моменту передання майна або вчинення іншої певної дії. До числа реальних договорів належать, зокрема, договори довічного утримання, позики та деякі інші. Так, наприклад, відповідно ст. 1046 ЦК договір позики вважається укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Договір може бути консенсуальним або реальним, але якщо відповідно до законодавства або домовленості сторін він має бути нотаріально посвідчений (див. коментар до ст. 639 ЦК), він вважається укладеним лише з моменту його нотаріального посвідчення.

Якщо відповідно до законодавства договір підлягає обов'язковій державній реєстрації, він вважається укладеним з моменту такої реєстрації.

Якщо відповідно до законодавства договір підлягає і нотаріальному посвідченню і державній реєстрації (наприклад, договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири), іншого нерухомого майна тощо), він вважається укладеним лише з моменту державної реєстрації.

Стаття 641. Пропозиція укласти договір

1. Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору.

Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

2. Реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях.

3. Пропозиція укласти договір може бути відкликана до моменту або в момент її одержання адресатом. Пропозиція укласти договір, одержана адресатом, не може бути відкликана протягом строку для відповіді, якщо інше не вказане у пропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена.

Відповідно до принципу свободи договору, ініціатива щодо його укладення може виходити від будь-якої сторони: продавця чи покупця, наймодавця чи наймача, замовника чи підрядника тощо. Отже, будь-якою зі сторін може бути зроблена пропозиція щодо укладення майбутнього договору (оферта). Особа, яка робить оферту, називається оферентом.

Офертою, тобто пропозицією щодо укладення договору, яка тягне певні правові наслідки, може вважатися не будь-яка пропозиція взагалі, а лише така, що містить всі необхідні істотні умови договору (див. коментар до ст. 638 ЦК) і виражає намір оферента вважати себе зобов'язаним у разі її прийняття. Так, наприклад, не може вважатися офертою лист, який хоча і містить всі істотні умови договору, але зі змісту якого слідує лише намір особи вступити у попередні переговори щодо укладення договору.

Важливою ознакою оферти є визначеність особи чи певного кола осіб, яким вона адресується. Саме тому реклама та інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб (наприклад, оголошення) не визнаються офертою і, отже, не пов'язують особу, що їх зробила, якщо інше прямо не витікає з їх змісту. Винятком з цього правила є так звана публічна оферта — пропозиція, звернена до невизначеного кола осіб, що містить всі істотні умови майбутнього договору і чітко виражає готовність оферента укласти договір з будь-якою особою, яка до нього звернеться. Публічна оферта має велике значення для цивільного обороту, оскільки саме таким чином укладається більшість договорів у сфері роздрібної торгівлі, побутового обслуговування населення тощо. Публічною офертою, наприклад, слід вважати розміщення на прилавку товарів з цінниками.

За своєю юридичною природою пропозиція щодо укладення договору (оферта) є одностороннім правочином, що тягне виникнення певних правових наслідків для особи, що її зробила. Ці правові наслідки виявляються в тому, що одержана адресатом оферта зобов'язує оферента і не може бути ним відкликана протягом строку для відповіді, якщо інше не вказане у пропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена.

Слід зазначити, що правові наслідки оферти пов'язуються не з самим фактом її здійснення оферентом, а з фактом її отримання іншою особою. Саме тому оферент вправі відкликати оферту до моменту або в момент її одержання адресатом. Так, наприклад, оферта, надіслана поштою, до моменту її отримання може бути відкликана телеграмою, факсом або електронною поштою. В цьому випадку оферент не стає зобов'язаним внаслідок зробленої ним оферти.

Стаття 642. Прийняття пропозиції

1. Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною.

2. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

3. Особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

Як і оферта, відповідь про її прийняття (акцепт) має відповідати певним обов'язковим умовам: вона повинна бути повною та безумовною. Це означає, що акцептом визнається лише така відповідь, з якої слідує згода з усіма вказаними у оферті умовами, без будь-яких нових (додаткових) умов та застережень.

Як і оферта, акцепт за своєю юридичною природою є одностороннім правочином, що тягне певні юридичні наслідки: з моменту отримання акцепту оферентом договір вважається укладеним і у сторін виникають передбачені договором права і обов'язки.

Волевиявлення щодо прийняття оферти (акцепт) може бути здійснене у різних формах:

усній, письмовій, шляхом вчинення певних дій і, навіть, у випадках, передбачених законом чи договором, — у формі мовчання (див. ст. 205 ЦК і коментар до неї).

Частина 2 статті, що коментується, передбачає можливість здійснення акцепту шляхом вчинення дій відповідно до вказаних у оферті умов договору (конклюдентних дій). Це можуть бути дії по відвантаженню товарів, виконанню робіт, наданню послуг, сплаті грошей і інші дії. Головне, щоб зазначені дії були вчинені у точній відповідності з умовами, зазначеними в оферті і у межах строку, передбаченого для відповіді. Так, наприклад, не може вважатися акцептом відвантаження продукції іншої марки (сорту, якості, комплектності та ін.), ніж та, що була зазначена в оферті.

Мовчання може визнаватися акцептом лише у випадках, прямо передбачених законом чи договором. Так, наприклад, договором майнового найму (оренди) може бути передбачено, що у випадку відсутності заперечень сторін протягом певного строку після закінчення строку дії договору, договір вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах. У наведеному прикладі і оферта щодо пролонгації (продовження строку дії) договору і акцепт здійснюється шляхом мовчання.

Як і у випадку з офертою, виникнення правових наслідків акцепту також пов'язується не з самим фактом його здійснення, а з фактом отримання його іншою стороною (у даному випадку — оферентом). Отже, акцептант вправі відкликати здійснений акцепт до моменту або в момент його одержання оферентом.

Стаття 643. Укладення договору за пропозицією, в якій вказаний строк для відповіді

1. Якщо у пропозиції укласти договір вказаний строк для відповіді, договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку.

Пропозиція укласти договір (оферта) являє собою односторонній правочин і, таким чином, породжує певні правові наслідки для особи, яка її зробила. Ці наслідки полягають у зв'язаності оферента зробленою ним офертою. У випадку необґрунтованої відмови від зробленої оферти чи необґрунтованої її зміни оферент зобов'язаний відшкодувати іншій стороні всі збитки, яких вона зазнала, здійснюючи дії щодо укладання договору.

Утім, юридична зв'язаність оферента зробленою ним офертою виникає лише на певний строк, який залежить від того, чи зазначений у оферті строк для відповіді чи ні. У статті, що коментується, йдеться про оферту — письмову або усну - у якій вказаний строк для відповіді.

Відповідь про прийняття пропозиції, зробленої з вказівкою строку для відповіді, тягне укладення договору лише у випадку, якщо така відповідь не лише вчасно відправлена акцептантом, але й отримана оферентом протягом вказаного в оферті строку. У зв'язку з цим, важливе значення має не лише правильне визначення початку і закінчення перебігу строку наданого для відповіді строку (див. ст.ст. 253, 254 ЦК і коментар до них), але й врахування часу поштового обігу (якщо відповідь направлена поштою).

У випадку, якщо відповідь про прийняття пропозиції отримана оферентом протягом вказаного в оферті строку, моментом укладення договору вважається момент отримання акцепту.

Стаття 644. Укладення договору за пропозицією, в якій не вказаний строк для відповіді

1. Якщо пропозицію укласти договір зроблено усно і в ній не вказаний строк для відповіді, договір є укладеним, коли особа, якій було зроблено пропозицію, негайно заявила про її прийняття.

2. Якщо пропозицію укласти договір, в якій не вказаний строк для відповіді, зроблено у письмовій формі, договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь протягом строку, встановленого актом цивільного законодавства, а якщо цей строк не встановлений, — протягом нормально необхідного для цього часу.

На відміну від положень ст. 643 ЦК, правила статті, що коментується, застосовуються у випадку, коли пропозиція щодо укладення договору була зроблена без вказівки строку для відповіді. В цьому випадку встановлюються різні правила залежно від того, у якій формі була зроблена оферта: в усній чи письмовій.

У випадку, коли оферта була зроблена в усній формі (в тому числі по телефону, по радіо чи за допомогою інших засобів зв'язку), вона вважається зробленою присутньому контрагентові. Визначальним фактором тут є то, що сторони знаходяться у безпосередньому контакті і, отже, оферта не віддалена у часі від моменту її сприйняття контрагентом. За таких обставин акцепт має бути заявлений негайно. Лише за такої умови договір вважається укладеним. Якщо ж на прохання особи, якій була адресована пропозиція, їй надається певний час для розмірковування, зроблена пропозиція вважається такою, що зроблена із зазначенням строку для відповіді, і до неї застосовуються правила, передбачені ст. 643 ЦК.

У частині другій статті, що коментується, йдеться про пропозицію щодо укладення договору, зроблену без вказівки на строк для відповіді, яка зроблена відсутньому контрагентові, тобто такому, з яким оферент не знаходиться в безпосередньому спілкуванні, а проводить переговори у письмовій формі, зокрема, шляхом обміну листами, телеграмами, факсами тощо.

В цьому випадку договір вважається укладеним, якщо акцепт отриманий оферентом або протягом часу, встановленого актом цивільного законодавства (якщо такий строк встановлений), або протягом нормально необхідного для отримання відповіді часу. Якщо протягом зазначеного часу відповідь про прийняття оферти від іншої сторони не надійшла, договір вважається неукладеним, а оферент — вільним від зробленої пропозиції.

Строк, нормально необхідний для отримання відповіді на оферту в кожному конкретному випадку визначається з урахуванням ряду факторів: звичаїв ділового обороту у такого роду відносинах, попередньої ділової практики між цими сторонами (якщо вона існує), строку, необхідного для обігу поштової кореспонденції тощо.

Стаття 645. Відповідь про прийняття пропозиції, яка одержана із запізненням

1. Якщо відповідь про прийняття пропозиції укласти договір одержано із запізненням, особа, яка зробила пропозицію, звільняється від відповідних зобов'язань.

2. Якщо відповідь про прийняття пропозиції укласти договір було відправлено своєчасно, але одержано із запізненням, особа, яка зробила пропозицію укласти договір, звільняється від відповідних зобов'язань, якщо вона негайно повідомила особу, якій було направлено пропозицію, про одержання відповіді із запізненням.

Відповідь, одержана із запізненням, є новою пропозицією.

3. За згодою особи, яка зробила пропозицію, договір може вважатись укладеним незалежно від того, що відповідь про прийняття пропозиції укласти договір було відправлено та (або) одержано із запізненням.

За загальним правилом, будь-яке прострочення з відповіддю, допущене акцептантом, звільняє оферента від зробленої ним пропозиції, а договір вважається неукладеним. Утім, може відбутися, що відповідь була направлена акцептантом вчасно, з урахуванням часу поштового обігу (про що свідчить штамп з датою відправлення на конверті), але з вини органів зв'язку чи з інших незалежних від акцептанта причин надійшла до оферента із запізненням. У цьому випадку застосовується правило, передбачене ч 2 статті, що коментується.

Якщо відповідь, відправлена акцептантом вчасно, надійшла до оферента із запізненням, то оферент, якщо він не зацікавлений більше в укладанні договору, повинен негайно сповістити акцептанта про одержання відповіді із запізненням. Лише за такої умови відповідь визнається такою, що запізнилася, а договір — таким, що не відбувся. В іншому випадку, тобто якщо оферент не сповістить негайно акцептанта про одержання відповіді із запізненням, договір буде вважатися укладеним з моменту одержання відповіді оферентом.

Треба підкреслити, що правило частини 2 статті, що коментується, застосовується лише у тих випадках, коли отримана із запізненням відповідь була відправлена вчасно. Вчасно відправленою треба визнати відповідь, що була відправлена з урахуванням строку, необхідного для її доставки оферентові. Так, наприклад, якщо відповідь була відправлена поштою, то необхідний для її доставки строк визначається виходячи із звичайних строків проходження кореспонденції, але у всякому випадку він має бути не меншим відповідних контрольних строків проходження кореспонденції, встановлених Міністерством зв'язку України.

Якщо повідомлення про отримання відповіді із запізненням оферент зробить негайно після її отримання, то він має право розглядати отриману із запізненням відповідь як нову пропозицію укласти договір (оферту), зроблену без вказівки строку для відповіді (див. ст. 644 ЦК та коментар до неї).

Суть правил, встановлених цією статтею, полягає у захисті інтересів оферента, який отримав акцепт після закінчення встановленого ним для відповіді на оферту строку і не зацікавлений більше в укладанні договору з цим контрагентом. Утім, якщо оферент зацікавлений у договорі як і раніше і згоден його укласти, то за його згодою договір може вважатися укладеним навіть у тих випадках, коли акцепт був не лише отриманий, але й відправлений акцептантом із запізненням.

Стаття 646. Відповідь про згоду укласти договір на інших умовах

1. Відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.

Відповідно до ст. 642 ЦК акцептом визнається лише повна і безумовна згода з отриманою пропозицією. Якщо ж особа, якій була зроблена пропозиція щодо укладення договору, дала згоду укласти договір, але на інших, ніж були запропоновані, умовах, то вважається, що вона відмовилася від раніше зробленої пропозиції і водночас звернулася з новою пропозицією до первісного оферента. При цьому не має значення, які саме умови були змінені чи додатково додані: у всіх випадках договір вважається неукладеним. У цьому випадку сторони міняються місцями: особа, якій була адресована первісна оферта, сама стає оферентом, а первісний оферент, відповідно, — особою, якій адресована нова оферта.

Первісна оферта втрачає своє юридичне значення і не пов'язує більш особу, яка її зробила, а на нову оферту поширюються правила ст.ст. 643 або 644 ЦК, залежно від того, чи містить вона строк для відповіді чи ні. Процес узгодження умов договору може бути досить тривалим, тому сторони можуть по черзі виступати то в ролі оферента, то в ролі акцептанта, доки не прийдуть до єдиної редакції договору або не відмовляться взагалі від його укладання.

Стаття 647. Місце укладення договору

1. Договір є укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором.

Місце укладення договору може мати значення для визначення права, що до нього застосовується (перш за все, це стосується правових актів органів місцевого самоврядування), застосування місцевих звичаїв, зокрема, звичаїв ділового обороту, для тлумачення договору, а також для визначення окремих умов договору, зокрема ціни (наприклад, коли конкретна ціна договором не фіксується, а встановлюється на рівні середньої ціни, яка діє на певному ринку товарів, робіт чи послуг).

Стаття, що коментується, встановлює загальне правило щодо визначення місця укладення договору. Якщо інше не передбачено самим договором, місцем його укладення вважається місце проживання оферента — фізичної особи (див. ст. 29 ЦК і коментар до неї), або місцезнаходження оферента — юридичної особи (див. ст. 93 ЦК і коментар до неї).

Якщо встановити оферента в силу якихось причин неможливо (наприклад, попереднє листування сторін втрачене і зберігся лише остаточний текст договору), місцем укладення договору слід вважати місце його вчинення (підписання, посвідчення чи досягнення усної домовленості).

Стаття 648. Договір та правові акти органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування

1. Зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

2. Особливості укладення договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування встановлюються актами цивільного законодавства.

Відповідно до принципу свободи договору (див. ст. 627 ЦК і коментар до неї) сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору. Утім, в окремих, передбачених законодавством випадках принцип свободи договору може бути обмежений. Стаття, що коментується, є одним з таких випадків.

Якщо договір укладається на підставі обов'язкового для сторін (чи однієї з них) правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим чи органу місцевого самоврядування, зміст такого договору має відповідати цьому правовому акту.

Так, наприклад, відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про оренду землі», підставою для укладення договору оренди і набуття права на оренду земельної ділянки, що перебуває у комунальній або державній власності, є рішення орендодавця. Орендодавцями земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, відповідно до Закону є органи місцевого самоврядування: сільські, селищні та міські ради, а орендодавцями земельних ділянок, що перебувають у державній власності, — районні, обласні, Київська і Севастопольська міські державні адміністрації, Рада міністрів Автономної Республіки Крим та Кабінет Міністрів України у межах їх повноважень. Рішенням відповідного органу визначаються основні умови надання земельної ділянки: її розмір, розташування, цільове призначення, строк оренди, розмір орендної плати тощо. Такі умови є обов'язковими для сторін при укладенні у подальшому договору оренди, зміст договору має відповідати ним в точності.

Для договорів, що укладаються на підставі обов'язкового для сторін (сторони) правового акта, як правило, характерним є особливий порядок їх укладення, що визначається спеціальними актами законодавства. Так, наприклад, порядок укладення договору оренди земельної ділянки встановлюється ст. 15 Закону України «Про оренду землі».

Стаття 649. Вирішення переддоговірних спорів

1. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в Інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

2. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору не на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, можуть бути вирішені судом у випадках, встановлених за домовленістю сторін або законом.

До переддоговірних спорів належать спори про спонукання до укладення договорів і спори щодо змісту договорів, що укладаються. Підвідомчість переддоговірних спорів визначається процесуальним законодавством, зокрема, Цивільним процесуальним і Господарським процесуальним кодексами України.

Частина перша статті, що коментується, передбачає право кожного з контрагентів передати на вирішення відповідного суду розбіжності, що виникають при укладенні договору на підставі обов'язкового для сторін (сторони) правового акта. Такі розбіжності, зокрема, можуть виникнути, коли ті чи інші положення правового акта сформульовані недостатньо чітко, що надає підстави для їх неоднакового тлумачення. Така ситуація може виникнути і в тому разі, коли одна із сторін порушує встановлені правовим актом обов'язкові умови щодо змісту договору. За результатами розгляду такого спору суд у резолютивній частині вказує рішення з кожної спірної умови договору.

Утім, в практиці зустрічаються випадки, коли одна із сторін взагалі ухиляється від укладання договору, хоча розбіжностей щодо його умов, як таких, при цьому може і не бути. В цьому випадку зацікавлена сторона вправі звернутися до суду з позовом про спонукання до укладення договору. Якщо заявлені позовні вимоги будуть визнані судом такими, що підлягають задоволенню, суд у резолютивній частині рішення вказує умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Переддоговірні спори, що виникають при укладенні договорів не заснованих на обов'язковому для сторін (сторони) правовому акті, відповідно до принципу свободи договору можуть бути передані на розгляд суду, господарського або третейського суду лише у випадку, якщо це прямо передбачено законом або домовленістю сторін. Так, наприклад, перед договірний спір, що виник при укладенні основного договору, може бути переданий для вирішення його судом, якщо сторони домовилися про це у попередньому договорі.

Стаття 650. Укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах

1. Особливості укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо встановлюються відповідними актами цивільного законодавства.

ЦК визначає лише загальні положення щодо укладання цивільно-правових договорів. Особливості окремих способів укладення договорів, зокрема укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо, встановлюються актами цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про товарну біржу» порядок здійснення та реєстрації біржових операцій визначається Правилами біржової торгівлі, які затверджуються загальними зборами членів товарної біржі або уповноваженим ними органом. Відповідними органами державної влади можуть розроблятися і затверджуватися типові правила біржової торгівлі певними видами товарів. Так, наприклад, відповідно до Типових правил біржової торгівлі сільськогосподарською продукцією біржова угода умовно проходить два етапи укладення. Перший — починається з оголошення біржовим маклером, що веде торги, пропозиції продавця, і закінчується в момент оголошення ним реєстраційного номера покупця та ціни продажу, одночасно брокери-покупці та продавці підтверджують підписами на квитках згоду на купівлю та продаж. На другому етапі угода оформляється письмово біржовим контрактом, що підписується брокером-покупцем і продавцем та уповноваженою особою біржі.

Стаття 651. Підстави для зміни або розірвання договору

1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

3. У разі односторонньої відмови від договору У повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Після укладення договір набуває обов'язкової сили для сторін і має виконуватися ними відповідно до його умов. Якщо інше не встановлено законом або договором, за згодою сторін допускається зміна або розірвання укладеного договору. Слід враховувати, що розірвати або змінити можна лише такий договір, який є укладеним і дійсним. Отже, розірвання договору треба відрізняти від визнання його неукладеним або недійсним.

Основним способом розірвання (зміни) договору є його розірвання або зміна за згодою сторін. ЦК передбачені окремі способи, за допомогою яких сторони за згодою між собою можуть змінити або розірвати договір. Наприклад, шляхом новації (див. ст. 604 ЦК і коментар до неї), наданням замість виконання відступного (див. ст. 600 ЦК і коментар до неї). Утім, законом чи договором право сторін на розірвання (зміну) договору за згодою між собою може бути обмежене. Так, наприклад, відповідно до ч. З ст. 636 ЦК, якщо інше не встановлено договором або законом, сторони, які уклали договір на користь третьої особи, з моменту вираження цією третьою особою наміру скористатися своїм правом, не можуть розірвати або змінити договір без її згоди.

Змінити або розірвати договір, якщо згода сторін про це не досягнута, можна на вимогу зацікавленої сторони лише у судовому порядку і лише при наявності певних підстав. Такими підставами, відповідно до ч. 2 статті, що коментується, може бути 1) істотне порушення договору другою стороною та 2) інші випадки, встановлені договором або законом.

Істотним слід вважати таке порушення договору, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення мети договору. У зв'язку з цим, термін «шкода» не треба розуміти обмежувально. Крім можливих значних додаткових витрат, неотримання прибутків, він включає і інші наслідки, що істотно впливають на інтереси сторони.

До другої групи підстав, що надають право вимагати зміни або припинення договору, належать підстави, прямо передбачені цим Кодексом, іншими актами законодавства або договором. Так, наприклад, ст. 740 ЦК встановлює підстави для розірвання договору ренти з ініціативи одержувача безстрокової ренти (див. ст. 740 ЦК і коментар до неї).

Від розірвання (зміни) договору треба відрізняти односторонню повну або часткову відмову від договору. Одностороння відмова від виконання договору (в повному обсязі або частково) здійснюється без звернення до суду, і, відповідно, в силу самого факту її здійснення договір вважається розірваним, а при частковій відмові — зміненим. Одностороння відмова від договору (від виконання договору) можлива лише у випадках, коли вона прямо передбачена законом або договором. Так, наприклад, відповідно до ст. 849 ЦК, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Стаття 652. Зміна або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин

1. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

2. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, — змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

3. У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору.

4. Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

В умовах свободи договору звичайно припускається, що укладення будь-якого договору відбувається в інтересах всіх його учасників, на умовах, що забезпечують оптимальний баланс їх інтересів. Будь-яка особа здійснює оцінку свого інтересу від укладення того чи іншого договору не абстрактно, а виходячи з усієї сукупності існуючих зовнішніх обставин і певних прогнозів відносно їх розвитку у майбутньому. Оцінюючи можливість тих чи інших змін існуючих зовнішніх обставин у майбутньому, сторони при укладенні договору, як правило, прагнуть певним чином забезпечити свої інтереси на випадок таких змін. Так, наприклад, передбачаючи можливість знецінення встановленої договором орендної плати внаслідок стрімких інфляційних процесів, орендодавець при укладанні договору оренди може вимагати визначення еквіваленту встановленої орендної плати у тій чи іншій стабільній валюті. Утім, в ході виконання договору можуть відбуватися і такі зміни зовнішніх обставин, що істотно впливають на інтереси сторін і не могли бути передбачені сторонами при укладенні договору навіть при всій необхідній завбачливості з їх боку.

Розірвання (зміна) договору у зв'язку з істотними змінами обставин є самостійним випадком припинення (зміни) договірних зобов'язань, метою якого є необхідність відновлення балансу інтересів сторін договору, істотно порушеного внаслідок не передбачуваної зміни зовнішніх обставин, що не залежать від волі сторін.

Зміна обставин вважається істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Істотну зміну обставин треба відрізняти від обставин непереборної сили. Непереборна сила тягне неможливість виконання зобов'язання і є підставою для звільнення сторони від відповідальності за невиконання. Істотна зміна обставин не тягне неможливості виконання, така можливість зберігається, але таке виконання стає вкрай невигідним для однієї з сторін і порушує її інтереси.

За наявності істотної зміни обставин, що істотно порушила баланс інтересів сторін, сторони спочатку мають здійснити спроби щодо зміни або розірвання договору за взаємною згодою. Це право сторін цілком відповідає ч. 1 ст. 651 ЦК.

Якщо сторони не досягли згоди щодо зміни або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин, договір може бути розірваний (змінений) лише за рішенням суду на вимогу зацікавленої сторони. При цьому, розірвання договору допускається лише при наявності одночасно чотирьох обов'язкових умов:

По-перше, має припускатися, що сторони при укладенні договору виходили з того, що такої зміни обставин не відбудеться, тобто не могли розумно передбачати можливість її настання.

По-друге, зміна обставин повинна бути зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися за характером договору і умовам обороту.

По-третє, виконання договору при наявності істотної зміни обставин настільки порушило б співвідношення інтересів сторін і значно позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

По-четверте, із звичаїв ділового обороту чи суті договору не витікає, що ризик зміни обставин несе зацікавлена сторона, тобто сторона, яка звернулася до суду з вимогою про зміну чи розірвання договору.

При розірванні договору судом внаслідок істотної зміни обставин застосовуються загальні правила щодо наслідків розірвання договору (див. ст. 653 ЦК і коментар до неї). Однак слід враховувати, що правила ч. З статті, що коментується, є винятком з встановленого ч. 4 ст. 653 ЦК загального правила, згідно якого сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору. В даному випадку на вимогу будь-якої з сторін суд визначає наслідки розірвання договору, виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору.

При наявності істотної зміни обставин зміна договору за рішенням суду допускається лише як виняток. Для цього, крім наявності всіх чотирьох умов, передбачених ч. 2 цієї статті, необхідна наявність ще однієї із двох умов: розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін (чи однієї з них) шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Стаття 653. Правові наслідки зміни або розірвання договору

1. У разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

2. У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

3. У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

4. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

5. Якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

У разі зміни договору зобов'язання сторін зберігаються і продовжують існувати, але у зміненому вигляді. Зміна зобов'язань може означати як, власне, їх зміну відповідно до змінених умов договору (щодо предмета місця, строків виконання тощо), так і часткове їх припинення (наприклад, у випадку виключення з договору тих чи інших умов). Змінюватися можуть будь-які умови договору: як істотні, так і такі, що не належать до них. Так, наприклад, якщо сторони за договором поставки змінюють умови договору щодо строків поставки, ціни та асортименту товару, що постачається, то відповідним чином змінюються і їх зобов'язання.

У разі розірвання договору, зобов'язання сторін, що витікають з даного договору, припиняються повністю.

Важливе значення має чітке визначення моменту, з якого зобов'язання сторін вважаються, відповідно, зміненими або припиненими. Відповідно до частини 3 статті, що коментується, таким моментом визнається момент досягнення сторонами домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Аналіз цього положення в контексті ст.ст. 654, 639 ЦК дозволяє зробити висновок, що моментом зміни (припинення) зобов'язань сторін є момент надання угоді сторін про це необхідної форми.

Треба враховувати також, що угода щодо зміни або розірвання договору сама є договором і, отже, на процес її укладення поширюються всі правила, передбачені цією главою Кодексу. Так, як і будь-який договір, угода щодо зміни (розірвання) договору може проходити при укладенні стадії оферти і акцепту. В цьому випадку моментом укладення цієї угоди і, відповідно, моментом зміни або припинення зобов'язань сторін буде момент отримання особою, яка зробила пропозицію щодо зміни (розірвання) договору відповіді про згоду з цією пропозицією від іншої сторони.

У випадку, коли договір розривається (змінюється) у судовому порядку, зобов'язання сторін, відповідно, змінюються або припиняються з моменту набрання рішенням суду законної сили. Момент, з якого рішення суду набирає законної сили, визначається за нормами процесуального законодавства.

Частина 4 статті, що коментується, встановлює загальне правило, відповідно до якого договір змінюється або розривається лише на майбутнє, і, отже, сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту, відповідно, зміни або розірвання договору. Утім, з зазначеного загального правила договором або законом можуть бути передбачені винятки. Так, наприклад, якщо підставою зміни або розірвання договору є істотна зміна обставин (див. ст. 652 ЦК і коментар до неї), суд на вимогу будь-якої з сторін визначає наслідки розірвання договору, виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв’язку з виконанням цього договору.

Частина 5 статті, що коментується, визначає наслідки зміни або розірвання договору, підставою яких є істотне порушення договору однією з сторін. Питання щодо того, чи є порушення договору істотним, чи не є таким вирішується відповідно до правил статті 651 ЦК. У випадку, якщо порушення договору однією із сторін буде визнано істотним, і договір буде змінений або розірваний, друга сторона має право вимагати відшкодування збитків, викликаних зміною або розірванням договору. Відшкодування збитків є мірою відповідальності і, отже, відповідно до ст. 614 ЦК, особа, істотне порушення договору якою було підставою зміни (розірвання) договору, звільняється від відшкодування збитків, якщо доведе, що порушення договору сталося не з її вини.

Стаття 654. Форма зміни або розірвання договору

1. Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Стаття, що коментується, стосується лише тих випадків, коли зміна або розірвання договору здійснюється за згодою сторін. При цьому треба враховувати, що угода сторін щодо зміни або розірвання договору сама є договором, і на її укладення поширюються правила, встановлені цією главою Кодексу.

Відповідно до загального правила, угода сторін щодо зміни або розірвання договору має бути вчинена у такій самій формі, що і договір. Отже, якщо договір був укладений в усній формі, він може бути змінений або розірваний усною угодою сторін, якщо у простій письмовій — то, відповідно, угодою у простій письмовій формі. При цьому слід враховувати, що відповідно до ст. 207 ЦК угода у письмовій формі може вчинятися як шляхом складання єдиного документа, так і шляхом обміну листами, телеграмами, факсами тощо.

Договір, що був посвідчений нотаріально, змінюється або розривається нотаріально посвідченою угодою. Недодержання нотаріальної форми відповідно до ст. 220 ЦК тягне нікчемність угоди щодо зміни або розірвання договору. Якщо договір підлягає державній реєстрації, то угода про його зміну або розірвання також має бути зареєстрована.

Договором, законом або звичаями ділового обороту можуть бути встановлені інші вимоги щодо форми угоди про зміну або розірвання договору.

Розділ III

ОКРЕМІ ВИДИ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ

Підрозділ 1

Договірні зобов'язання

Глава 54 КУПІВЛЯ-ПРОДАЖ

Параграф 1.

Загальні положення про купівлю-продаж

Стаття 655. Договір купівлі-продажу

1. За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Договір купівлі-продажу — один з найбільш розповсюджених видів договорів у цивільному обігу. Деякі види цього договору врегульовані у книзі V ЦК України.

Договір купівлі-продажу — це договір, за яким одна сторона (продавець) зобов'язується передати майно (товар) у власність іншій стороні (покупцеві), а покупець зобов'язується прийняти майно і сплатити за нього певну грошову суму (ціну).

У відповідності зі специфікою економічних відносин, що лежать в основі договору купівлі-продажу, розрізняються його різновиди (купівля-продаж роздрібна, дрібнооптова, житлових будівель, земельних ділянок, об'єктів приватизації, тощо), кожна з яких має свої юридичні особливості. Загальними для усіх видів договорів купівлі-продажу є нижчеперелічені умови і положення.

Договір купівлі-продажу є сплатним — при набуванні речі у власність, покупець сплачує продавцеві ціну речі, яка обумовлена договором; двосторонньозобов'язуючим — це обумовлює взаємне виникнення у кожної із сторін прав та обов'язків: продавець зобов'язаний передати покупцеві певну річ, але вправі вимагати за це сплати певної ціни, а покупець, в свою чергу, зобов'язаний сплатити ціну, але вправі вимагати передачі йому проданої речі; даний договір є консенсуальним, оскільки права та обов'язки виникають вже в момент досягнення ними угоди за всіма істотними умовами.

Основною і визначальною ознакою договору є перехід майна у власність покупця.

Договір купівлі-продажу, як правило, має одноразовий характер і укладається переважно на те майно, що в наявності і підготовлене для відчуження. При цьому продавцеві сплачується вартість відчужуваного майна лише у грошовому вираженні. Оплата придбаного майна має здійснюватися у національній валюті України, за винятком випадків, передбачених законом (див. ст. 524 ЦК і коментар до неї).

Сторонами в договорі купівлі-продажу - продавцем і покупцем — виступають всі учасники цивільного обігу — громадяни, юридичні особи або держава. Право продажу майна, крім випадків примусового продажу, належить власникові.

Змістом договору купівлі-продажу є ті умови, з приводу яких сторони досягли угоди. Суттєвими умовами, зокрема, є предмет та ціна.

У ЦК немає статті, яка б безпосередньо визначала би форму для усіх різновидів договору купівлі-продажу, тому форма договору купівлі-продажу визначається загальними правилами про форму угод, тобто він може бути укладений у залежності від особливостей того чи іншого його різновиду — в усній чи письмовій (простій чи нотаріально засвідченій формі), а також шляхом конклюдентних дій. Відносно продажу ряду речей закон встановлює особливі правила. Законодавчими актами України встановлений спеціальний порядок набуття права власності на окремі види майна, а також види майна, які не можуть знаходитися у власності громадян.

Існує кілька різновидів договору купівлі-продажу, кожний з яких має певну специфіку, а саме: договір роздрібної купівлі-продажу; договір купівлі-продажу на аукціонах і біржах; договір купівлі-продажу майна в процесі приватизації; форвардний, ф'ючерсний і опціонний договори купівлі-продажу; зовнішньоекономічний договір купівлі-продажу.

Форвардний контракт — стандартний документ, що засвідчує зобов'язання придбати (продати) цінні папери, товари або кошти у певний час та на визначених умовах у майбутньому з фіксацією цін такого продажу під час укладання контракту.

Ф'ючерсний контракт — стандартний документ, який засвідчує зобов'язання придбати (продати) цінні папери, товари або кошти у певний час та на визначених умовах у майбутньому з фіксацією цін на момент виконання зобов'язання.

Опціон -- стандартний документ, який засвідчує право придбати (продати) цінні папери (товари, кошти) на певних умовах у майбутньому з фіксацією ціни на час укладання такого опціону або на час придбання за рішенням сторін контракту.

Основними нормативними актами, що регулюють роздрібну купівлю, продаж, крім ЦК, є: Закони України «Про захист прав споживачів», Постанова Кабінету Міністрів України «Про порядок заняття торговою діяльністю І правила торговельного обслуговування населення» від 8 лютого 1995 р., Правила продажу продовольчих товарів від 28 грудня 1994 р., Правила комісійної торгівлі непродовольчими товарами від 13 березня 1995 р. і Правила продажу непродовольчих товарів від 27 травня 1996 р.

Купівлю-продаж на біржах та аукціонах регулюють Закони України «Про товарну біржу» від 10 грудня 1991 р., «Про цінні папери та фондову біржу» від 18 червня 1991 р.; державного майна в процесі приватизації — Закони України «Про приватизацію державного майна» від 4 березня 1992 р., «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» від 6 березня 1992 р.

Визначення понять форвардного, ф'ючерсного контрактів надано у Законі України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 р.

Вимоги до форми та змісту зовнішньоекономічного договору визначаються в Законі «Про зовнішньоекономічну діяльність», Положенні про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) від 6 вересня 2001 р.

Суб'єктам підприємницької діяльності України при укладанні договорів, в тому числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів), повинні забезпечувати дотримання Міжнародні правила інтерпретації комерційних строків, які підготовлені Міжнародною торговою палатою (правила «Інкотермс»).

Стаття 656. Предмет договору купівлі-продажу

1. Предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.

2. Предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права. До договору купівлі-продажу майнових прав застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав.

3. Предметом договору купівлі-продажу може бути право вимоги, якщо вимога не має особистого характеру. До договору купівлі-продажу права вимоги застосовуються положення про відступлення права вимоги, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. До договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті.

5. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Істотними умовами договору купівлі-продажу є умови про предмет і ціну. Доки сторони не дійдуть згоди щодо цих двох умов, договір не може вважатися укладеним, незважаючи на погодження всіх можливих інших умов (строк, місце, спосіб виконання тощо).

Предмет договору — це майно (товар), яке продавець зобов'язується передати покупцю. Предметом договору можуть бути як індивідуально-визначені речі, так і визначені родовими ознаками. Це можуть бути як окремі речі, так і їх сукупність (об'єкти природи або створені людиною матеріальні блага), як рухоме, так і нерухоме майно (за винятком випадків, передбачених законом), а також певні зобов'язальні права, пов'язані з можливістю реалізації зафіксованих у них повноважень на отримання майнових вигод (зафіксованих, зокрема, у цінних паперах).

Предметом договору купівлі-продажу можуть бути також і цінні папери. Вони визначені в Законі України «Про цінні папери та фондову біржу» від 18 червня 1991 р. як грошові документи, які засвідчують право володіння або відносини позики, визначають взаємовідносини між особою, що випустила ці документи, та їх володільцями, і передбачають, як правило, виплату прибутку у вигляді дивідендів або відсотків, а також можливість передачі грошових та інших прав, що витікають з цих документів, іншим особам.

Цінний папір — це документ, який засвідчує, з дотриманням встановленої форми і обов'язкових реквізитів, майнові та інші права, здійснення або передача яких можливі тільки при його пред'явленні.

За цим законом цінними паперами, які можуть випускатися і обертатися, визнаються акції, облігації внутрішніх державних і місцевих позик, облігації підприємств, казначейські зобов'язання держави, ощадні сертифікати, векселі та приватизаційні папери. В юридичній літературі називаються й інші документи, які мають ознаки цінних паперів, а саме: чеки, акредитиви, ощадні книжки, лотерейні білети, страхові поліси, накладні, коносаменти.

Не кожний цінний папір може бути предметом договору купівлі-продажу чи іншої угоди. Так, відповідно до ст. 18 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу» ощадні іменні сертифікати обігу не підлягають, а їх продаж (відчуження) іншим особам є недійсним. Чинне законодавство детально регламентує порядок відчужування та придбання акцій.

Стаття, що коментується, передбачає, що предметом договору купівлі-продажу може бути не тільки товар, який є у продавця на момент укладання договору, але й також товар, який буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.

Предметом договору купівлі-продажу можуть бути також і майнові права. При цьому

до договору купівлі-продажу майнових прав застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав.

У статті, що коментується, зазначається, що предметом договору купівлі-продажу може бути право вимоги у тому випадку, якщо вимога не має особистого характеру. До договору купівлі-продажу права вимоги застосовуються правила про уступку вимоги, якщо інше не встановлено договором або законом. Дане питання регулюється ст. 641 ЦК.

Відповідно до даної статті до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продаж або не випливає з їх суті.

У становленні та функціонуванні ринкової економіки значну роль відіграють товарні і фондові біржі, правове становище яких визначається відповідно законами України «Про товарну біржу» і «Про цінні папери та фондову біржу».

На біржі укладають різні угоди (біржові операції), у тому числі й купівлі-продажу. Хоча біржовим угодам притаманні всі юридичні ознаки цивільно-правових (позабіржових) угод, і водночас вони мають свої характерні особливості, тобто якщо вона відповідає сукупності таких умов: 1) якщо вона являє собою купівлю-продаж, поставку та обмін товарів, допущених до обігу на товарній біржі; 2) якщо її учасниками є члени біржі; 3) якщо вона подана до реєстрації та зареєстрована на біржі не пізніше наступного за здійсненням угоди дня.

Угоди, зареєстровані на біржі, не потребують нотаріального посвідчення і вважаються укладеними з моменту їх реєстрації на біржі. Порядок та умови здійснення біржових операцій регламентуються Правилами біржової торгівлі, які розробляються відповідно до чинного законодавства і затверджують загальні збори членів товарної біржі або уповноважений ними орган.

Аукціон — це організаційно-правовий спосіб продажу товару в обумовлений час і в певному місці тому покупцеві, який на засадах змагальності запропонує найвищу ціну. Аукціони можуть проводитися на власний розсуд продавця (за встановленими правилами), на підставі актів законодавства (наприклад, щодо об'єктів приватизації), та у примусовому порядку (наприклад, за судовими рішеннями про продаж майна боржника).

У статті, що коментується, зазначено, що продаж майна можливий також на конкурсних умовах. Таку форму купівлі-продажу застосовують переважно щодо об'єктів приватизації державного майна, порядок здійснення її визначено Положенням про застосування способів приватизації майна державних підприємств.

Продаж об'єктів за конкурсом — це спосіб приватизації, за яким власником об'єкта стає покупець, який запропонував найвищі умови подальшої експлуатації його (некомерційний конкурс) або за рівних фіксованих умов — найвищу ціну (комерційний конкурс).

У відношенні продажу деяких речей закон встановлює особливі правила. Законодавчими актами України встановлений спеціальний порядок придбання права власності громадянами на окремі види майна, а також інші види майна, що не можуть знаходитися у власності громадян. Так, Постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1991 р. (із змінами та доповненнями) було затверджено Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України та Спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна, викладених відповідно у додатках № 1 і № 2.

Стаття 657. Форма окремих видів договорів купівлі-продажу

1. Договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.

У законодавстві передбачено порівняно небагато випадків, коли потрібно спеціальне оформлення договірних відносин купівлі-продажу. Коментована стаття містить у собі положення щодо форми договору купівлі-продажу нерухомого майна, де зазначається, що договір купівлі-продажу земельних ділянок, цілісних (єдиних) майнових комплексів, житлових будинків (квартир) та іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації. Такий договір має бути зареєстрований у виконавчому комітеті місцевої ради. Реєстрація договору купівлі-продажу жилого будинку, яку безпосередньо здійснюють бюро технічної інвентаризації, має переважно адміністративно-правове значення. Ці дії вчиняються відповідно до Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції 7 лютого 2002 р.

Порядок нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу житлового будинку визначений у Законі України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р. та в Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій нотаріусами України, що затверджена Наказом Міністерства юстиції України від 12 червня 1994 р. № 1815.

Стаття 658. Право продажу товару

1. Право продажу товару, крім випадків примусового продажу та інших випадків, встановлених законом, належить власникові товару. Якщо продавець товару не є його власником, покупець набуває право власності лише у випадку, якщо власник не має права вимагати його повернення.

У відповідності до статті, що коментується, право продажу майна, крім випадків примусового продажу, належить власникові. Іншими словами, це означає, що приймати рішення про відчуження майна (визначати його правову долю) має право лише його власник, оскільки за договором купівлі-продажу продавець зобов'язаний передати покупцеві не лише само майно, а й право власності на нього. Тільки за такої умови у покупця може виникнути відповідне право. Тому продавцями в договорі виступають, як правило, власники майна. Однак у деяких випадках право розпорядження майном може належати і не власнику.

У законодавстві не розкривається зміст поняття «примусовий продаж», визначаються лише підстави для здійснення примусового продажу майна (продаж описаного у боржника майна з метою задовольнити вимоги кредиторів, продаж заставленого майна у відповідності до Закону України «Про заставу», продаж майна відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» тощо). Від примусового продажу майна необхідно відмежовувати інші можливі випадки відчуження майна за відсутності на це волі власника.

В укладанні договору купівлі-продажу власникові не обов'язково брати участь. Він може здійснити ці повноваження через свого представника. В такому випадку покупець досягає тієї самої мети, що і при купівлі майна безпосередньо у власника, хоч і з певними особливостями.

У даній статті визначено також наслідки продажу майна не власником за відсутності в останнього належних повноважень на здійснення дій про відчуження майна. У цій статті зазначено, що якщо продавець не є його власником, покупець набуває права власності лише у тих випадках, коли відповідно до закону власник не має права витребувати від нього майно.

Якщо продавцем майна може бути лише певна особа, тобто, як правило, власник, то покупцем може бути будь-яка особа. Обов'язковою умовою участі громадян стороною у договорі купівлі-продажу є наявність у них достатньої дієздатності. Підприємства (організації, установи) повинні мати статус юридичної особи, а угоди, які вони укладають, не повинні суперечити цілям їхньої діяльності, передбаченим в установчих документах. Недодержання цієї вимоги може призвести до визнання такого правочину недійсним.

Стаття 659. Обов'язок продавця попередити покупця про права третіх осіб на товар

1. Продавець зобов'язаний попередити покупця про всі права третіх осіб на товар, що продається (права наймача, право застави, право довічного користування тощо). У разі невиконання цієї вимоги покупець має право вимагати зниження ціни або розірвання договору купівлі-продажу, якщо він не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар.

Стаття, що коментується, передбачає, що при продажу майна, обтяженого правами третіх осіб, які зберігаються при переході права власності на нього (наприклад, права наймача, право застави, довічного користування, тощо), продавець зобов'язаний попередити про це покупця.

Під правами третіх осіб слід розуміти речові та (або) зобов'язальні права. До речових прав, наприклад, відносяться права власника товару, що є об'єктом загальної власності, а до зобов'язальних — права застовоодержувача, орендатора. Під третіми особами розуміють особи, які не є стороною договору купівлі-продажу.

Ці обставини необхідно знати покупцеві, оскільки такі обтяження можуть утруднити користування майном новим власником. Права третіх осіб на продану річ обмежує можливості користування її покупцем. Так, при продажу заставленої речі продавець зобов'язаний попередити покупця про заставу, оскільки згідно з діючим законодавством, заставоутримувач має право вимагати від покупця таку річ.

Договір найму передбачає, що договір найму зберігає силу у випадку переходу права власності на здане в найом майно від наймодавця до іншої особи. Тому про те, що майно, яке продається, обтяжене договором майнового найму (оренди), продавець зобов'язаний повідомити покупця.

Дана стаття передбачає, що у випадку порушення цього обов'язку, покупець має право вимагати зменшення ціни товару, що продається, або розірвання договору. Це можливо у випадку, якщо він не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар.

Стаття 660. Обов'язки покупця і продавця у разі пред'явлення третьою особою позову про витребування товару

1. Якщо третя особа на підставах, що виникли до продажу товару, пред'явить до покупця позов про витребування товару, покупець повинен повідомити про це продавця та подати клопотання про залучення його до участі у справі. Продавець повинен вступити у справу на стороні покупця.

2. Якщо покупець не повідомив продавця про пред'явлення третьою особою позову про витребування товару та не подав клопотання про залучення продавця до участі у справі, продавець не відповідає перед покупцем, якщо продавець доведе, що, взявши участь у справі, він міг би відвернути відібрання проданого товару у покупця.

3. Якщо продавець був залучений до участі у справі, але ухилився від участі в її розгляді, він не має права доводити неправильність ведення справи покупцем.

Позов про вилучення майна у покупця може бути пред'явлений третьою особою, якщо у неї право (внаслідок права власності, застави, договору майнового найму, тощо) на це майно виникло до його продажу. При пред'явленні такого позову продавець зобов'язаний захистити інтереси покупця, і відповідно, свої інтереси, і запобігти можливості відсудження речі, набутої покупцем. Такий обов'язок у продавця виникає тільки у випадку залучення його покупцем до участі у справі шляхом заяви в судових органах клопотання про залучення продавця на боці покупця як співвідповідача.

Стаття, що коментується, містить у собі положення, згідно з яким, якщо покупець поведе справу самостійно, без залучення продавця, позбавивши його тим самим можливості захисту інтересів покупця, продавець звільняється від відповідальності за відчуження речі у покупця за позовом третіх осіб при умові, що доведе, що його участь могла б запобігти вилученню проданої речі у покупця.

Бувають випадки, коли покупець не притягне продавця до участі у справі з власних міркувань або через незнання його місцеперебування, або продавець відмовиться приймати у них участь. Непритягнення покупцем продавця до участі у справі звільняє продавця від відповідальності перед покупцем, якщо продавець доведе, що взявши участь у справі, він міг би запобігти вилученню речі у покупця. Отже, у разі недоведення цього факту з продавця не знімається відповідальність за відчуження у покупця придбаної речі. Відмова продавця взяти участь у такій справі позбавляє його права доводити неправильність ведення справи покупцем.

Якщо покупець, який не залучив продавця до участі в справі, доведе, що його участь у справі не могла запобігти відчуженню у нього речі, він вправі притягнути продавця до відповідальності перед ним за відсудження речі.

Ухиляння продавця, залученого покупцем до участі у справі, від участі в ній покладає на продавця відповідальність за відсудження речі, позбавляє його можливості доводити неправильність ведення справи покупцем.

Стаття 661. Відповідальність продавця у разі відсудження товару у покупця

1. У разі вилучення за рішенням суду товару у покупця на користь третьої особи на підставах, що виникли до продажу товару, продавець має відшкодувати покупцеві завдані йому збитки, якщо покупець не знав або не міг знати про наявність цих підстав.

2. Правочин щодо звільнення продавця від відповідальності або щодо її обмеження у разі витребування товару у покупця третьою особою є нікчемним.

Відповідно до даної статті, продавець зобов'язаний відшкодувати покупцеві заподіяні ним збитки з урахуванням вартості відсудженого майна, якщо за рішенням судових органів продана річ була вилучена у покупця, при цьому покупець не знав і не міг знати про наявність підстав, які виникли до продажу речі відповідно до договору купівлі-продажу.

Збитки покупця, заподіяні вилученням речі, складаються із сплаченої за неї вартості і можуть включати витрати з транспортування, утримання і зберігання речі, її ремонту і поліпшення, неотриманні прибутки, а також судові витрати у справі про вилучення речі на користь третьої особи. У випадку відсудження і вилучення частини речі покупець вправі залишити за собою частину, що залишилася, і стягнути заподіяні відсудженням збитки або вимагати розірвання договору купівлі-продажу у зв'язку з відсудженням речі зі стягненням заподіяних ним збитків.

Продавець, який знав про права третіх осіб на річ, яка продається, і не попередив про це покупця, не має права укладати з ним будь-якої угоди про усунення або обмеження своєї відповідальності. Такий правочин, якщо він укладений, буде визнаний нікчемним. Укладання такого правочину припустиме лише у випадках, коли продавець діяв добросовісно, тобто не знав, не міг і не повинен був знати про існування прав третіх осіб на річ, що продається.

Стаття 662. Обов'язок продавця передати товар покупцеві

1. Продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.

2. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу продавець зобов'язується передати майно (товар) у власність покупцеві, тобто виконання такої дії є основним обов'язком продавця. Передачею майна визнається вручення речі одержувачем, а так само здача транспортній організації для відправлення покупцю та здача на пошту для пересилання покупцю речей, що відчужуються без зобов'язання доставки.

Як випливає із змісту статті, що коментується, на продавця майна (товару) покладається обов'язок не тільки передати покупцеві саму річ, що є предметом договору купівлі-продажу, але і передати одночасно з даним майном (товаром) його приналежності, та документи (технічний паспорт, сертифікат якості, тощо), що відносяться до товару та відповідно до договору або актів цивільного законодавства підлягають переданню покупцеві.

Стаття 663. Строк виконання обов'язку передати товар

1. Продавець зобов'язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, — відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Стаття, що коментується, передбачає, що продавець зобов'язаний передати покупцеві зазначене у договорі майно (товар) в строк, що зазначений у договорі купівлі-продажу.

Належне виконання означає виконання умов договору у встановлений строк. Строк виконання визначається настанням певного моменту або закінченням періоду часу, коли зобов'язання повинно бути виконано. Іншими словами, сторони договору купівлі-продажу (продавець і покупець) за взаємною згодою встановлюють у договорі певний строк, коли саме продавець зобов'язаний передати товар покупцю (наприклад, у конкретну дату, до або після оплати покупцем товару, тощо).

Якщо у договорі купівлі-продажу не визначений сторонами строк виконання обов'язку продавцем щодо передачі товару, то у такому випадку слід застосовувати положення ст. 530 ЦК України, згідно з якою покупець має право вимагати від продавця передати товар, обумовлений договором купівлі-продажу, у будь-який час. При цьому продавець зобов'язаний передати покупцю зазначений у договорі товар у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайної передачі речі (товару) не випливає із договору купівлі-продажу або актів цивільного законодавства.

Стаття 664. Момент виконання обов'язку продавця передати товар

1. Обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент:

1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар;

2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов'язку передати товар.

Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування.

2. Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов'язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв'язку для доставки покупцеві.

Важливе теоретичне і практичне значення має правильне визначення конкретного моменту виникнення у покупця права приватної власності, адже з цього моменту власник набуває право на захист набутої власності передбаченими законом способами.

Як правило, право власності набувача виникає з моменту передачі товару (майна), якщо інше не передбачено законом або договором.

Стаття, що коментується, передбачає правило про визначення моменту виникнення права власності щодо випадків переходу майна від однієї особи до іншої особи за договорами.

Так, обов'язок продавця передати майно (товар) покупцеві вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар. Тобто покупець власником майна (товару) стає тільки після того, як власник товару, що є предметом договору купівлі-продажу, передасть його покупцеві.

Обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним також у момент надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві в місці знаходження товару. Іншими словами, якщо сторони домовились між собою, що покупець отримає майно (товар) по місцю його знаходження, то право власності на зазначене майно (товар) у покупця виникає після реального отримання товару, який зі свого боку виконає свій обов'язок — сплатить певну суму за придбане майно (товар).

Водночас сторони на свій розсуд мають право визначити угодою будь-який інший момент, який не збігатиметься з моментом передачі речі.

Що стосується нерухомого майна, то право власності на жилий будинок за договором про його відчуження не може виникнути у набувача раніше нотаріального посвідчення, оскільки такий договір набуває юридичної сили лише з моменту його нотаріального посвідчення.

Крім того зазначається, що товар є наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці. При цьому покупець повинен бути проінформований про те, що товар, який є предметом договору купівлі-продажу, готовий для передання його продавцем відповідно до умов договору. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема, шляхом маркування.

Якщо відповідно до договору купівлі-продажу продавець не зобов'язаний доставити товар або передати товар у місці його знаходження, обов'язок продавця передати товар покупцеві вважатиметься виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв'язку для доставки покупцеві. Іншими словами, передачею визначається вручення товару, що є предметом договору купівлі-продажу, набувачеві, а так само здача транспортній організації для відправлення набувачеві і здача на пошту для пересилки набувачеві речей, відчужених без зобов'язання доставки.

Стаття 665. Правові наслідки відмови продавця передати товар

1. У разі відмови продавця передати проданий товар покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

2. Якщо продавець відмовився передати річ, визначену індивідуальними ознаками, покупець має право пред'явити продавцеві вимоги відповідно до статті 620 цього Кодексу.

Основним обов'язком продавця за договором купівлі-продажу є передача покупцеві майна (товару), і є предметом договору купівлі-продажу. У разі невиконання цього обов'язку, тобто у разі відмови продавця передати проданий товар покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу. Продавець вправі затримати передачу проданої речі лише у разі затримки покупцем внесення плати за неї.

У разі невиконання продавцем обов'язку передати майно (товар) покупцеві за договором купівлі-продажу, покупець вправі вимагати відібрання цього майна (товару) у продавця в примусовому порядку і передачі йому майна (товару) зі стягненням з продавця збитків, заподіяних несвоєчасним отриманням товару (ст. 622 ЦК).

При цьому покупець втрачає право на витребування у продавця товару (речі), визначеної індивідуальними ознаками у тому випадку, якщо ця річ вже передана третій особі у власність або користування.

За вибором покупця він вправі вимагати передачі проданої речі або розірвання договору з відшкодуванням продавцем збитків, заподіяних невиконанням договору.

Стаття 666. Правові наслідки невиконання продавцем обов'язку передати приналежності товару та документи, що стосуються товару

1. Якщо продавець не передає покупцеві приналежності товару та документи, що стосуються товару та підлягають переданню разом з товаром відповідно до договору купівлі-продажу або актів цивільного законодавства, покупець має право встановити розумний строк для їх передання.

2. Якщо приналежності товару або документи, що стосуються товару, не передані продавцем у встановлений строк, покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу та повернути товар продавцеві.

Відповідно до договору купівлі-продажу продавець повинен передати покупцеві майно (товар) у власність. При цьому він повинен передати не тільки саму річ, що є предметом договору купівлі-продажу, але також одночасно з зазначеним майном (товаром) його приналежності, та документи (технічний паспорт, сертифікат якості, тощо), що стосуються товару (ст. 664 ЦК). Відповідно до коментованої статті передача продавцем приналежності або документів, що стосуються товару, може здійснюватися не одночасно з передачею самого товару. Тобто передача приналежності або документів, що стосуються предмету договору, може бути проведена пізніше. Для їх передання покупець має право встановити продавцю товару розумний строк, який визначається самим покупцем.

Згідно зі статтею, що коментується, покупець товару має право відмовитися від договору купівлі-продажу у випадку, якщо продавець товару так і не передасть йому приналежностей або документів, що стосуються товару у встановлений покупцем строк для їх надання, а також має право повернути зазначений товар.

Стаття 667. Обов'язок продавця зберігати проданий товар

1. Якщо право власності переходить до покупця раніше від передання товару, продавець зобов'язаний до передання зберігати товар, не допускаючи його погіршення. Необхідні для цього витрати покупець зобов'язаний відшкодувати продавцеві, якщо інше не встановлено договором.

Право власності (право повного господарського відання, право оперативного управління) виникає у покупця з моменту передачі майна (товару), за винятком випадків, зазначених у законі або передбачених договором.

Стаття, що коментується, передбачає, що у випадку, якщо право власності переходить до покупця раніше від передання товару, продавець зобов'язаний зберігати його до передачі товару покупцеві. При цьому покупець зобов'язаний відшкодувати продавцю витрати, що пов'язані зі зберіганням предмета договору купівлі-продажу. Іншими словами, витрати продавця, пов'язані із зберіганням проданої речі (охорона приміщення, заходи щодо запобігання псуванню речі тощо), відшкодуються покупцем, якщо вони є необхідними і передбачені договором. Однак у цій статті прямо не визначаються правові наслідки для продавця, з вини якого сталося погіршення майна, прийнятого ним на зберігання до передачі його покупцеві. Тому питання про можливу відповідальність продавця за погіршення проданого майна має вирішуватися на підставі загальних норм про відповідальність за неналежне виконання (невиконання) норм, що регулюють відносини схову. Обов'язок схову може детальніше регламентуватися на підставі укладеного з відповідною умовою договору купівлі-продажу.

Стаття 668. Перехід ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження товару

1. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту передання йому товару, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару, проданого під час його транспортування, переходить до покупця з моменту укладення договору купівлі-продажу, якщо інше не встановлено договором або звичаями ділового обороту.

3. Умова договору купівлі-продажу про те, що ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту здачі товару першому перевізникові, на вимогу покупця може бути визнана судом недійсною, якщо в момент укладення договору продавець знав або міг знати, що товар втрачено або пошкоджено, але не повідомив про це покупця.

Відповідно до статті, що коментується, ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту передання йому товару, якщо інше не встановлено договором або законом. Випадковим знищенням або випадковим пошкодженням майна (товару) визнається таке знищення або

пошкодження, яке сталося не з вини учасників договору, а в силу випадкових причин і обставин (непереборної сили, простого випадку). Ризик такого випадкового знищення або пошкодження лежить на власникові, якщо інше не зазначено у договорі чи законі. У силу того, що за загальним правилом право власності переходить до набувача в момент передачі речі, то й ризик її випадкового пошкодження або знищення також переходить в момент передачі речі, якщо інше не обумовлено договором або законом. Іншими словами, якщо власником (продавцем) було передано предмет договору купівлі-продажу покупцеві, то власником у даному випадку стає покупець, який і повинен у подальшому нести збитки, пов'язані з випадковим пошкодженням або знищенням майна (за загальним правилом).

Право про перехід на набувача ризику випадкового знищення або пошкодження майна одночасно з переходом до нього права власності є диспозитивним, оскільки воно застосовується, якщо інше не встановлено законом або договором. Так, сторони договору купівлі-продажу можуть встановити, що ризик випадкового пошкодження або пошкодження майна перейде до покупця вже з моменту укладання договору купівлі-продажу, до передачі речі покупцеві, тобто до перенесення на останнього права власності. З іншого боку, за угодою сторін ризик випадкової загибелі відчужуваних речей може бути приурочений до моменту, наступного за переходом до набувача права власності. Так, за угодою сторін на відчужувача може бути покладений ризик випадкового пошкодження або знищення майна в процесі його руху, хоча право власності на зазначений товар перейшло до покупця вже з моменту здачі товару транспортній організації.

Стаття, що коментується, містить у собі положення, відповідно до якого ризик випадкового пошкодження або випадкового знищення майна (товару), проданого під час його транспортування, переходить до покупця з моменту укладання договору, якщо інше не встановлено договором або звичаями ділового обороту.

Як вже зазначалося, сторони договору купівлі-продажу можуть домовитися про те, що випадок випадкового знищення або пошкодження предмета договору переходить до покупця з моменту здачі товару першому перевізникові. Але така умова договору на вимогу покупця може бути визнана судом недійсною, якщо в момент укладання договору продавець знав або міг знати, що товар втрачено або пошкоджено, але не повідомив про це покупця. Якщо рішенням суду зазначена умова договору купівлі-продажу буде визнана недійсною, продавець майна (товару) повинен компенсувати покупцю витрати, що пов'язані з пошкодженням або знищенням товару.

Стаття 669. Кількість товару

1. Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

2. Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості.

Істотними умовами договору купівлі-продажу є умови про предмет та ціну, тобто які визнані такими по закону або необхідними для договорів даного виду, а також всі ті умови, відносно яких за заявою однієї з сторін отримано згоду. Іншими словами, договір не може вважатися укладеним, доки сторони не дійдуть згоди щодо цих двох умов, незважаючи на погодження всіх інших умов.

Стаття, що коментується, допускає визначення у договорі кількості в натуральному (метрах, тоннах та інших одиницях вимірювання) чи грошовому вираженні.

При укладанні договору купівлі-продажу сторони повинні дійти згоди також відносно кількості товару, що є предметом договору купівлі-продажу. Кількість товарів, що продається, повинна встановлюватися у договорі у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Продавець зобов'язаний передати покупцю у відповідності до договору купівлі-продажу товар у тій кількості, що зазначена у договорі, тобто у кількості, що не більше і не менше, ніж зазначено у договорі купівлі-продажу.

При укладанні договору купівлі-продажу сторони (продавець і покупець) можуть погодити умову щодо кількості товару шляхом встановлення у договорі порядку її визначення.

Стаття 670. Правові наслідки порушення умови договору щодо кількості товару

1. Якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, — вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

2. Якщо продавець передав покупцеві більшу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець зобов'язаний повідомити про це продавця. Якщо в розумний строк після одержання такого повідомлення продавець не розпорядиться товаром, покупець має право прийняти весь товар, якщо інше не встановлено договором.

3. Якщо покупець прийняв більшу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, він зобов'язаний оплатити додатково прийнятий товар за ціною, встановленою для товару, прийнятого відповідно до договору, якщо інша ціна не встановлена за домовленістю сторін.

Відповідно до договору купівлі-продажу продавець зобов'язаний передати покупцю товар, що встановлено предметом договору, у кількості, яка визначена самим покупцем з узгодженням іншої сторони. При виконанні цих умов договору продавцем, покупець стає власником товару, виконавши, у свою чергу, свій обов'язок — сплативши певну суму (ціну) за товар. Але існують випадки, коли продавець не повністю виконує свої обов'язки щодо передачі товару у зазначеній кількості. Так, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати від продавця передати кількості товару, якої не вистачає. Він також має право відмовитися від товарів, які вже були передані (тобто частини товару, що є предметом договору купівлі-продажу) та їх оплати, а у випадку, якщо зазначений у договорі товар вже оплачений, — вимагати сплаченої за нього грошової суми.

Коментована стаття також передбачає випадки, коли продавець передає покупцеві за договором купівлі-продажу товар у кількості, що більше, ніж зазначена у договорі. Так, у договорі енергозбереження, у якому покупцем енергії є громадянин, кількість енергії не визначається, оскільки особа вправі використовувати енергію для побутового використання у необхідній кількості. Однак кількість енергії встановлюється за даними обліку про її фактичне використання енергії або іншим передбаченим договором способом.

Якщо відбувалася передача товару більшої, ніж визначено у договорі, кількості, покупець товару зобов'язаний сповістити про це продавця. У даному випадку покупець товару зобов'язаний повідомити про це продавця у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, — у розумний після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товарів. Що стосується використання терміну у «розумний строк», то у цивільному законодавстві точного визначення такого строку не існує. Цей строк визначається у кожному випадку окремо, враховуючи всі умови та обставини, що зазначені у кожному конкретному договорі (місце передачі товару покупцеві, час його передачі, при яких обставинах покупець міг реально повідомлений про передачу товару у більшій кількості, ніж зазначено у договорі купівлі-продажу, тощо).

Покупець має право прийняти весь товар, якщо інше не встановлено договором, у випадку, якщо після одержання продавцем від покупця повідомлення, яке було передано у розумний строк щодо передачі більшої кількості товару, продавець так і не розпорядиться товаром, який він передав покупцеві відповідно до договору купівлі-продажу.

Якщо покупець приймає товар, який був переданий покупцем у більшій кількості, ніж зазначеного у договорі, то додатково прийнятий товар оплачується за ціною, що встановлена для товару, який покупець вже отримав від продавця. Сторони договору купівлі-продажу мають право домовитися про інше (наприклад, встановити нижчу або більш високу ціну, ніж яка була раніше), тоді покупець повинен сплатити ту ціну, яка була встановлена відповідно до їх згоди.

Стаття 671. Асортимент товару

1. Якщо за договором купівлі-продажу переданню підлягає товар у певному співвідношенні за видами, моделями, розмірами, кольорами або іншими ознаками (асортимент), продавець зобов'язаний передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами.

2. Якщо договором купівлі-продажу асортимент товару не встановлений або асортимент не був визначений у порядку, встановленому договором, але із суті зобов'язання випливає, що товар підлягає переданню покупцеві в асортименті, продавець має право передати покупцеві товар в асортименті виходячи з потреб покупця, які були відомі продавцеві на момент укладення договору, або відмовитися від договору.

При укладанні договору купівлі-продажу між сторона (продавцем і покупцем) повинна бути досягнута згода щодо предмету договору та його ціною. Якщо сторони такої угоди не досягли, договір вважається не укладеним. Відносно предмета договору, то у договорі купівлі-продажу повинно бути обумовлена кількість, якість, асортимент товару та інше.

Асортимент товарів встановлюється у договорі у відповідності з заказом покупця та відображує перед усі його потреби.

З визначенням кількості товарів, що підлягають передачі відповідно до договору купівлі-продажу, тісно пов'язане поняття асортименту. Розподіл товарів за окремими групами та співвідношення їх становлять асортимент. Він обумовлюється або у самому договорі, або у специфікації, яка додається до договору та є його невід'ємною частиною. Розрізняють асортимент груповий і розгорнутий. Груповий — це відношення більш-менш значних груп певної продукції, яка зазначена у договорі купівлі-продажу. Розгорнутий асортимент — це характеристика в договорі окремих груп належної до договору купівлі-продажу продукції з детальнішими показниками (за артикулами, фасонами, моделями, розмірами тощо).

Асортимент визначається у договорі, виходячи з потреб покупця. У процесі виконання договору сторони можуть уточнювати асортиментні показники, вносити зміни до встановлених позицій асортименту. Наприклад, у тому випадку, якщо у договорі визначений тільки груповий асортимент, розгорнутий асортимент визначається у процесі виконання договору у відповідності зі специфікаціями покупця.

Відповідно до статті, що коментується, якщо за договором купівлі-продажу переданню підлягає товар у певному співвідношенні за видами, моделями, розмірами, кольорами або іншими ознаками (асортимент), продавець зобов'язаний передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами.

Стаття 671 ЦК передбачає, що у випадку, якщо договором купівлі-продажу асортимент товару не встановлений або асортимент товару не був визначений у порядку, встановленому договором, але із суті зобов'язання випливає, що товар підлягає переданню покупцеві в асортименті, то продавець може мати право обрати будь-який з приведених нижче варіантів. Продавець при наявності таких обставини має право передати покупцеві товар в асортименті, виходячи з потреб покупця, які були відомі продавцеві на момент укладання договору, або може відмовитися від договору.

Стаття 672. Правові наслідки порушення умови договору щодо асортименту товару

1. Якщо продавець передав товар в асортименті, що не відповідає умовам договору купівлі-продажу, покупець має право відмовитися від його прийняття та оплати, а якщо він вже оплачений, — вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

2. Якщо продавець передав покупцеві частину товару, асортимент якого відповідає умовам договору купівлі-продажу, і частину товару з порушенням асортименту, покупець має право на свій вибір:

1) прийняти частину товару, що відповідає умовам договору, і відмовитися від решти товару;

2) відмовитися від усього товару;

3) вимагати заміни частини товару, що не відповідає асортименту, товаром в асортименті, який встановлено договором;

4) прийняти весь товар.

3. У разі відмови від товару, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі-продажу, або пред'явлення вимоги про заміну цього товару покупець має право відмовитися від оплати цього товару, а якщо він вже оплачений, — вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

4. Товар, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі-продажу, є прийнятим, якщо покупець у розумний строк після його одержання не повідомив продавця про свою відмову від нього.

5. Якщо покупець не відмовився від товару, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі-продажу, він зобов'язаний оплатити його за ціною, погодженою з продавцем.

Якщо продавець не вжив необхідних заходів щодо погодження ціни в розумний строк, покупець оплачує товар за ціною, яка на момент укладення договору купівлі-продажу застосовувалася щодо аналогічного товару.

Відповідно до договору купівлі-продажу продавець зобов'язаний передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами. Але може статися так, що продавець товару порушить свій обов'язок щодо передачі предмета договору покупцеві (тобто не у тому асортименті, який зазначався у договорі купівлі-продажу). У зв'язку з цим законодавець передбачив у Цивільному кодексі положення, у яких визначаються наслідки порушення умови договору щодо асортименту.

Так, стаття, що коментується, передбачає, що у випадку, якщо продавець передає товар в асортименті, що не відповідає умовам договору, покупець має право відмовитися від його прийняття та оплати, а якщо вони вже оплачені, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. Тому у даному випадку продавець товару повинен виконати дії (що є наслідком невиконання продавцем умов договору купівлі-продажу), які визначені самим покупцем — прийняти назад товар, який не відповідає умовам договору (при цьому витрати покладаються на продавця товару) та повернути попередньо сплачені суми за товар, який покупець мав намір придбати, але відмовився від нього у зв'язку з порушенням умови договору щодо асортименту товару.

Порушення продавцем асортименту може полягати в не передачі товарів (продукції) одних, передбачених асортиментом, найменувань, або у передачі зайвої проти передбаченої асортиментом кількості товарів (продукції) інших найменувань, або в одночасній передачі чи не передачі товарів (продукції).

Якщо продавець передав покупцеві частину товару, асортимент якого відповідає умовам договору, і частину товару з порушенням асортименту, покупець має право на свій розсуд вибирати будь-який з варіантів поведінки, що передбачена цивільним законодавством. Іншими словами, при виявленні невідповідності переданого продавцем товару, покупець має право прийняти ту частину товару, яка відповідає умовам договору, і відмовитися від решти товару. При цьому покупець зобов'язаний оплатити продавцю товар, який він прийняв від нього, і який відповідає умовам договору щодо асортименту товару, а продавець у свою чергу, повинен прийняти плату за прийнятий покупцем товар та прийняти назад товар, від якого відмовився покупець. При цьому у випадку, якщо у договорі передбачено, що товар повинен доставити продавець, на нього покладаються витрати, що пов'язані з доставкою товару продавцеві.

Покупець товару має право зовсім відмовитися від прийняття товару та вимагати розірвання договору, якщо продавцем порушені умови щодо асортименту товару, що є договором купівлі-продажу, навіть тоді, коли частина продукції (товару), що передається, відповідає умовам договору купівлі-продажу.

При порушенні продавцем товару умов щодо асортименту товару, покупець має право вимагати заміни частини товару, що не відповідає асортименту, товаром в асортименті, який встановлений договором. При цьому покупець повинен сплатити вартість товару, який відповідає умовам договору купівлі-продажу щодо асортименту товару, а останню суму сплатити після заміни продавцем асортименту відповідно до договору. Але сторони можуть домовитися про інше, наприклад, що розрахунок за товар буде проведений після передачі товару, який підлягає заміні. При виконанні цих вимог покупця, продавець товару має право отримати від покупця вартість товару, який був замінений.

У випадку передачі продавцем частини товару, асортимент якого відповідає умовам договору, і частину товару з порушенням асортименту, покупець має право прийняти весь товар.

Стаття, що коментується, передбачає, що у випадку, якщо у випадку відмови від товару, асортимент якого не відповідає умовам договору, або пред'явлення вимоги про заміну цього товару, покупець має право відмовитися від оплати цього товару, а якщо він вже оплачений, — вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Стаття, що коментується, містить положення, відповідно до якого товар, асортимент якого не відповідає умовам договору, є прийнятим, якщо покупець у розумний строк після його одержання не повідомив продавця про свою відмову від нього. Тобто зазначається, що покупець має право відмовитися від товару, який не відповідає умовам договору щодо асортименту товару. Він повинен це зробити у розумний строк після одержання такого товару. Якщо у певний термін покупець не заявить про невідповідність переданого товару умовам договору купівлі-продажу щодо асортименту товару, то вважається, що покупець згоден прийняти цей товар.

Якщо покупець не відмовився від товару, асортимент якого не відповідає умовам договору, він зобов'язаний оплатити його за ціною, погодженою з продавцем. Іншими словами, якщо покупець надає згоду (заявляє про це зразу або не повідомляє про свою незгоду у розумний строк) на прийняття такого товару, він повинен сплатити за нього певну суму продавцеві. Вартість товарів, які були предметом договору купівлі-продажу, може бути такою ж самою, а може бути іншою (більш високою чи навпаки). Продавець у даному випадку повинен узгодити з покупцем вартість товарів.

Але у випадку, якщо продавець не вжив необхідних заходів для погодження ціни в розумний строк, покупець оплачує товар за ціною, яка на момент укладання договору звичайно застосовувалася щодо аналогічного товару.

Стаття 673. Якість товару

1. Продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

2. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

3. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису.

4. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам.

Продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом.

Однією з умов договору, яка характеризує предмет купівлі-продажу з точки зору придатності його до використання за цільовим призначенням, є умова щодо якості продукції. Якість продукції — це сукупність властивостей і характеристик, які відображають рівень новизни, надійність, довговічність, економічність продукції (товарів) і зумовлюють її здатність задовольнити відповідно до свого призначення потреби споживачів.

Предметом договору купівлі-продажу може бути річ тільки належної якості, що обумовлена договором. Тому у коментованій статті міститься положення про те, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Покупець має право на перевірку якості, комплектності, міри, ваги та ціни товарів, що придбаваються, демонстрацію безпечного та правильного їх використання. На вимогу споживача продавець зобов'язаний у цих випадках

надати йому контрольно-вимірювальні прилади, документи про ціну товарів.

Якщо у договорі відсутні умови про якість проданої речі, то вона за якістю повинна відповідати вимогам, що звичайно пред'являються, тобто бути придатною для звичайного використання за своїм призначенням або для цілей, передбачених договором.

Якщо при укладанні договору продавець був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

Стаття, що коментується, передбачає, що у випадку продажу товару за зразком і (або) за описом, продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису. Тобто продавець зобов'язаний передати покупцю той товар, який він бажав придбати, і зразки якого продавцем були надані для прикладу якості своїх товарів (продукції).

Якість речей, що продаються, повинна відповідати стандарту, технічним умовам або зразкам, встановленим для речей такого роду, якщо законом встановлені вимоги щодо якості товару.

Вимоги до якості діляться на обов'язкові, що повинні додержуватися всіма органами управ-ліня і суб'єктами, що здійснюють підприємницьку діяльність, та рекомендовані.

Договором можуть бути передбачені більш високі вимоги відносно якості продукції порівняно з нормативними документами. Це дає змогу своєчасно врахувати зрослі вимоги споживачів. Продавець засвідчує якість продукції відповідним документом, який надсилається покупцеві разом з продукцією, якщо інше не передбачено обов'язковими правилами або договором.

Стаття 674. Підтвердження відповідності товару вимогам законодавства

1. Відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.

З метою запобігання реалізації продукції, небезпечної для життя, здоров'я та майна громадян і навколишнього середовища, сприяння споживачеві в компетентному виборі продукції (товарів) проводиться обов'язкова (щодо певних видів продукції) або добровільна сертифікація. Продукція, що імпортується та підлягає обов'язковій сертифікації на території України, повинна супроводжуватися сертифікатом, який підтверджує відповідність її обов'язковим вимогам нормативних документів.

Стаття, що коментується, містить положення, згідно з яким відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та у порядку, встановлених законом та іншими нормативно-правовими актами. Вимоги до товару щодо його безпеки для життя, здоров'я і майна споживачів, а також навколишнього середовища встановлюються нормативними документами. Щодо окремих груп товарів, зазначені вимоги встановлюються законодавчими актами України. Якість речей, що продаються, повинні відповідати стандарту, технічним умовам або зразкам, встановлених для речей такого роду.

Нормативні вимоги відносно якості товарів встановлюються відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України від 10 травня 2003 р. «Про стандартизацію і сертифікацію» такими видами нормативних документів з стандартизації: а) державними стандартами України; б) галузевими стандартами; в) стандартами науково-технічних та інженерних товариств і спілок; г) технічними умовами; д) стандартами підприємств.

Якість товару також повинна відповідати інформації про товар, наданий продавцем. Стосовно товарів, які підлягають обов'язковій сертифікації, споживачеві повинна надаватися інформація про їх сертифікацію.

Стаття 675. Гарантії якості товару

1. Товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

2. Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк).

3. Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором.

Коментована стаття містить положення, відповідно до якого товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві згідно з договором купівлі-продажу, має відповідати вимогам щодо його якості в момент їх передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товарів цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу. Іншими словами, товари, які продавець зобов'язаний передати покупцеві, мають відповідати умовам договору купівлі-продажу або певним обов'язковим вимогам у момент їх передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товарів цим вимогам не передбачений договором, і в межах розумного строку мають бути придатними для мети, з якою товари такого роду звичайно використовувалися.

У справі забезпечення належної якості, надійності та довговічності продукції, призначеної для тривалого користування або зберігання, важливе місце належить гарантійним строкам. Так, зазначена стаття передбачає, що договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк).

Гарантійний строк — це передбачений стандартом, технічними умовами або договором триваліший, порівняно із загальними строками якісної перевірки, для виявлення покупцем недоліків поставленої продукції. Іншими словами, гарантійний строк означає гарантування продавцем протягом певного часу відповідності товарів певним вимогам, зазначеним у договорі купівлі-продажу або нормативних документах.

На вимогу покупця продавець повинен безплатно виправити недоліки, виявлені протягом гарантійного строку, або замінити продукцію доброякісною, або повернути сплачену за неї суму, якщо не доведе, що недоліки виникли внаслідок порушення покупцем правил користування продукцією або зберігання її.

Коли договором або законом, іншими правовими актами передбачено надання продавцем якості товарів, продавець зобов'язаний передати покупцеві товари, що мають відповідати зазначеним вимогам протягом певного періоду часу, встановленого договором або законом чи іншими правовими актами (гарантійного строку). Гарантія якості товару поширюється і на всі комплектуючі вироби, якщо інше не передбачено договором.

Стаття 676. Обчислення гарантійного строку

1. Гарантійний строк починається з моменту передання товару покупцеві, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу.

2. Гарантійний строк, встановлений договором купівлі-продажу, продовжується на час, протягом якого покупець не міг використовувати товар у зв'язку з обставинами, що залежать від продавця, до усунення їх продавцем.

Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого товар не міг використовуватися у зв'язку з виявленими в ньому недоліками, за умови повідомлення про це продавця в порядку, встановленому статтею 688 цього Кодексу.

3. Гарантійний строк на комплектуючий виріб дорівнює гарантійному строку на основний виріб і починає спливати одночасно з ним.

4. У разі заміни товару (комплектуючого виробу) неналежної якості на товар (комплектуючий виріб), що відповідає умовам договору купівлі-продажу, гарантійний строк на нього починає спливати з моменту заміни.

Гарантійний строк означає гарантування продавцем протягом певного часу відповідності товарів певним вимогам, зазначеним у договорі купівлі-продажу або нормативних документах.

Відповідно до коментованої статті гарантійний строк починає спливати з моменту передання товарів покупцеві, якщо інше не передбачено договором купівлі-продажу.

На сезонні товари (одяг, хутряні вироби тощо) гарантійний строк обчислюється з початку відповідного сезону, що встановлений Кабінетом Міністрів України від 19 березня 1994 р. № 172 у додатку № 1. Для сезонних товарів гарантійні строки обчислюються з моменту настання сезону: з 1 квітня — весняно-літнього асортименту, з 1 жовтня — осінньо-зимового асортименту. Для взуття зимового асортименту — з 15 листопада до 15 березня, весняно-осіннього асортименту — з 15 березня до 15 листопада, літнього асортименту — з 15 травня до 15 вересня.

Якщо покупець позбавлений можливості використовувати товар, щодо якого договором встановлено гарантійний строк, за обставин, що залежать від продавця, гарантійний строк не спливає до усунення відповідних обставин продавцем. Якщо інше не передбачено договором, гарантійний строк подовжується на час, протягом якого товар не міг використовуватись через виявлені в ньому недоліки, за умови вчасного повідомлення продавця про ці недоліки товару.

Гарантійний строк на комплектуючі вироби вважається рівним гарантійному строкові на основний виріб і починає спливати одночасно з гарантійним строком на основний вибір. Іншими словами, продавець повинен забезпечити нормальну роботу (застосування) товару, у тому числі комплектуючих виробів, протягом гарантійного строку, встановленого законодавством, а у разі його відсутності — договором (ст. 13 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Гарантійний строк має зазначатися в паспорті на товар чи на етикетці або в будь-якому іншому документі, що додається до товару.

При заміні товару (комплектуючого виробу) неналежної якості на товар, що відповідає умовам договору, гарантійний строк на нього починає спливати заново.

Іншими словами, при виконанні гарантійних ремонтів гарантійний строк збільшується на час перебування товару в ремонті. Вказаний час обчислюється від дня, коли споживач звернувся з вимогою про усунення недоліків. При обміні товару його гарантійний строк обчислюється заново від дня обміну товару.

Сторони можуть визначати гарантійні строки у договорі, якщо вони не передбачені нормативними документами, І навіть подовжувати вже встановлені гарантійні строки.

Стаття 677. Строк придатності товару

1. Законом або іншими нормативно-правовими актами може бути встановлений строк, зі спливом якого товар вважається непридатним для використання за призначенням (строк придатності).

2. Строк придатності товару визначається періодом часу, який обчислюється з дня його виготовлення і протягом якого товар є придатним для використання, або терміном (датою), до настання якого товар є придатним для використання.

3. Продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, на який встановлено строк придатності, з таким розрахунком, щоб він міг бути використаний за призначенням до спливу цього строку.

Відповідно до статті, що коментується, строк придатності — це строк, встановлений законами або іншими нормативно-правовими актами, зі спливом якого товар вважається непридатним для використання за призначенням.

Для медикаментів, харчових продуктів, виробів побутової хімії, парфумерно-косметичних та інших товарів, споживчі властивості яких можуть з часом погіршуватися і становити небезпеку для життя, здоров'я, майна та навколишнього природного середовища, встановлюється строк придатності, який зазначається на етикетках, упаковці або в інших документах, що додаються до них при продажу, і який вважається гарантійним строком. Строк придатності обчислюється від дати виготовлення, яка також має бути вказана на етикетці або в інших документах, і визначається або часом, протягом якого товар є придатним для використання, або датою, до настання якої товар придатний для використання.

Товар, на який встановлено строк придатності, продавець повинен передати покупцеві з таким розрахунком, щоб він міг бути використаний за призначенням до закінчення строку придатності. Іншими словами, на продавця відповідно до цієї статті, покладається обов'язок передати покупцю товар у такий строк, щоб покупець мав можливість використати товар, доки він є придатним до використання.

Стаття 678. Правові наслідки передання товару неналежної якості

1. Покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

2. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

3. Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред'явлені до продавця або виготовлювача товару.

4. Положення цієї статті застосовуються, якщо інше не встановлено цим Кодексом або іншим законом.

Відповідно до договору купівлі-продажу продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору, тобто умовам, які погоджені сторонами. Але може статися так, що продавець порушить свій обов'язок щодо передачі товару, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У зв'язку з цим та з метою захисту прав покупця, законодавець передбачив у Цивільному кодексі України положення, у яких визначаються наслідки порушення умови договору купівлі-продажу щодо якості товару. Тобто дана стаття передбачає можливості пред'явлення покупцем вимог до продавця відносно недоліків товару, не обумовлених продавцем, незалежно від провини продавця у виникненні недоліків.

Законодавцем зазначені широкі можливості покупців-споживачів.

1) Так, стаття, що коментується, передбачає, що у випадку, якщо покупцю був переданий товар неналежної якості, він має право незалежно від можливості використання його за призначенням, вимагати від продавця пропорційного зменшення ціни. Тобто, якщо покупець отримав товар неналежної якості, але який все ж таки можна використовувати, він має право вимагати від продавця зменшення ціни товару пропорційно недолікам, які були виявлені.

2) Покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право також вимагати від продавця безоплатного усунення недоліків товару у розумний строк, тобто у строк, реально необхідний для усунення недоліків товару. Іншими словами, покупець має право вимагати, щоб недоліки щодо якості товару були усунені самим продавцем. При виконанні продавцем цих вимог, покупець повинен сплатити (якщо оплата за товар не була здійснена раніше) вартість тільки самої речі, а витрати стосовно виправлення недоліків лягають на продавця.

3) Недоліки товару можуть бути усунені не тільки продавцем, але й і покупцем. Покупець має право прийняти товар неналежної якості, але при цьому вимагати від продавця відшкодувати витрати на усунення недоліків товару.

Як зазначається у даній статті, покупець має право сам обирати одну з кількох альтернативних вимог, у випадку передачі продавцем товару неналежної якості, і ніхто не має права змушувати його до іншого рішення. Отже, продавець може лише запропонувати пропорційно зменшити ціну, безплатно усунути недоліки товару або відшкодувати витрати на усунення недоліків товару, але погодитися з цією пропозицією чи ні — це право покупця.

У статті, що коментується, міститься положення, згідно з яким у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліками, які виявлялися неодноразово, чи з'являлися знову після їх усунення), покупець має право обрати за своїм вибором будь-який варіант поведінки, що приведений нижче.

1) Покупець має право у такому випадку відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

2) У разі істотного порушення вимог щодо якості товару, покупець може також вимагати замінити товар на якісні, а якщо це не можливо — повернути покупцю сплачені ним гроші.

Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред'явлені до продавця або виготовлювача товару.

Іншими словами, не тільки продавець (якщо він не є виробником товару) відповідає за якість товару, але й і виробник, адже він, як сторона в договорі купівлі-продажу, повною мірою відповідає за якість товару, що продається. При цьому право вибору, до кого звернути свої вимоги, належить покупцеві. Вони можуть бути адресовані або до продавця за місцем купівлі товару, або виробникові, або підприємству, що виконує їх функції за місцезнаходженням покупця. Функції представників підприємств-виробників виконують їх представництва та філії, створені виробниками для цієї мети, або підприємства, що виконують указані вимоги на підставі договору з виробником.

Продавець, виробник (підприємство, що виконує їх функції) зобов'язані прийняти товар неналежної якості у споживача і задовольнити його вимоги.

Стаття 679. Недоліки товару, за які відповідає продавець

1. Продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.

2. Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

Стаття, що коментується, передбачає, що продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання його покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.

Тобто у даному випадку покупець повинен довести, що недоліки придбаного товару виникли до моменту передачі товару покупцю або з причин, які існували до цього моменту.

Вимоги покупця розглядаються після пред'явлення споживачем (покупцем) квитанції, товарного чи касового чека або іншого письмового документа, а щодо товарів, на які встановлено гарантійні строки, — технічного паспорта чи іншого документа, що його замінює. Під час продажу товару продавець зобов'язаний видати покупцю квитанцію, товарний чи касовий чек або інший письмовий документ, що засвідчує факт купівлі.

Вимоги стосовно товарів, виготовлених за межами України або придбаних у посередників, задовольняються за рахунок продавця.

Відповідно до даної статті, якщо продавцем надані гарантії якості щодо товару, він повинен відповідати за його недоліки.

Вимоги покупця не підлягають задоволенню, якщо продавець, виробник (підприємство, що виконує його функції) доведуть, що недоліки товару виникли внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб або випадку непереборної сили.

Захист прав споживачів (покупців), передбачених законодавством, здійснюється судом.

При задоволенні вимог споживача (покупця) суд одночасно вирішує питання про відшкодування шкоди.

Покупець за своїм вибором має право подати позов до суду до продавця (виробника) про відшкодування збитків, що виникли внаслідок передачі товару неналежної якості. При цьому покупець звільняється від сплати державного мита за позовом, пов'язаним з порушенням прав (якщо рішенням суду позов задовольняється).

Стаття 680. Строки виявлення недоліків і пред'явлення вимоги у зв'язку з недоліками проданого товару

1. Покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару за умови, що недоліки виявлені в строки, встановлені цією статтею, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Якщо на товар не встановлений гарантійний строк або строк придатності, вимога у зв'язку з його недоліками може бути пред'явлена покупцем за умови, що недоліки були виявлені протягом розумного строку, але в межах двох років, а щодо нерухомого майна — в межах трьох років від дня передання товару покупцеві, якщо договором або законом не встановлений більший строк.

Якщо встановити день передання нерухомого майна неможливо або якщо покупець володів нерухомим майном до укладення договору, зазначені строки обчислюються від дня укладення договору.

Строк для виявлення недоліків товару, що перевозився або був відправлений поштою, обчислюється від дня одержання товару в місці призначення.

3. Якщо на товар встановлено гарантійний строк, покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару, які були виявлені протягом цього строку.

Якщо на комплектуючий виріб встановлено гарантійний строк меншої тривалості, ніж на основний виріб, покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками комплектуючого виробу, якщо ці недоліки були виявлені протягом гарантійного строку на основний виріб.

Якщо на комплектуючий виріб встановлено гарантійний строк більшої тривалості, ніж гарантійний строк на основний виріб, покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару, якщо недоліки у комплектуючому виробі виявлені протягом гарантійного строку на нього, незалежно від спливу гарантійного строку на основний виріб.

4. Покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару, на який встановлений строк придатності, якщо вони виявлені протягом строку придатності товару.

5. Якщо недоліки товару виявлені покупцем після спливу гарантійного строку або строку придатності, продавець несе відповідальність, якщо покупець доведе, що недоліки товару виникли до передання йому товару або з причин, які існували до цього моменту.

Стаття, що коментується, містить у собі положення, згідно з яким покупець має право пред'явити вимоги у зв'язку з недоліками товару, за умови, що недоліки виявлені в строки, що встановлені цією статтею, якщо Інше не встановлено договором або законом.

Законодавцем досить повно визначені строки виявлення недоліків та врегульовано порядок пред'явлення вимог у зв'язку з недоліками проданого товару. Так, якщо на товар не встановлений гарантійний строк або строк його придатності, вимоги у зв'язку з цього недоліками можуть бути пред'явлені покупцем за умови, що недоліки були виявлені протягом розумного строку, але в межах двох років. Тобто у даному випадку законодавець зазначає, що такі недоліки повинні бути виявлені протягом розумного строку (який встановлюється у кожному випадку окремо у залежності від особливостей товару та характеру самих недоліків), при цьому встановлений певний час, впродовж якого можна пред'явити вимоги щодо недоліків товару продавцю — два роки.

При аналогічних умовах, але стосовно нерухомого майна, що є предметом договору купівлі-продажу, встановлюється інший строк — в межах трьох років від дня переданий товару покупцеві. Якщо законом або договором купівлі-продажу передбачений більший строк, то слід застосувати норму закону, що регулює дане питання, або відповідний пункт договору купівлі-продажу.

Стаття, що коментується, також передбачає випадок, коли встановити день передання нерухомого майна неможливо в силу певних обставин, або якщо покупець володів нерухомим майном до укладання договору купівлі-продажу. Тоді зазначені строки необхідно обчислювати від дня укладання договору. Тобто у даному випадку, навіть якщо покупець отримав від продавця нерухоме майно раніше, ніж було укладено договір купівлі-продажу, то строк для виявлення недоліків та строк для пред'явлення вимог з цього приводу, обчислюється все одно від дати укладання договору.

Якщо товар перевозився або був відправлений поштою, то в даному випадку строк для виявлення недоліків товару обчислюється від дня одержання товару в місці його призначення. Тобто, якщо продавець відправив товар поштою або якщо товар перевозився (засобами покупця чи продавця — у залежності від того, як зазначено у договорі купівлі-продажу), то тільки після отримання покупцем зазначеного товару у місці-його призначення, і починає обчислюватися строк для виявлення недоліків товару.

Якщо на товар, що є предметом договору купівлі-продажу, встановлено гарантійний строк, то покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару, які були виявлені протягом цього строку. Покупець повинен пред'явити продавцю певні документи, що засвідчують факт купівлі (технічний паспорт, документ, що його замінює тощо). У свою чергу продавець повинен або усунути виявлені недоліки, або виконати інші передбачені законодавством дії за вибором покупця (усунути недоліки, замінити товар на інший товар належної якості або повернути сплачені за товар гроші).

При продажу комплектуючих виробів може бути встановлений гарантійний строк однаковий як на основний виріб, так і на комплектуючі засоби, але не завжди. У зв'язку з цим законодавцем передбачено, якщо на комплектуючі вироби встановлено гарантійний строк меншої тривалості, ніж на основний виріб, покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками комплектуючого виробу, якщо ці недоліки були виявлені протягом гарантійного строку на основний виріб.

При цьому, якщо на комплектуючі товари встановлений гарантійний строк більшої тривалості, ніж на основний виріб, покупець має право пред'являти вимогу у зв'язку з недоліками комплектуючого виробу впродовж гарантійного строку, навіть якщо гарантійний строк на основний виріб уже закінчився.

Стаття, що коментується, передбачає, що покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару, на який встановлений строк придатності, якщо вони виявлені протягом строку придатності товару. Товар, на який встановлено строк придатності, продавець повинен передати покупцю з таким розрахунком, щоб він міг бути використаний за призначенням до закінчення строку придатності. У свою чергу покупець, при виявлені недоліків у товарі, який він набуває відповідно до договору купівлі-продажу, повинен пред'явити продавцю вимоги щодо недоліків товару у строк придатності зазначеного товару.

Якщо ж недоліки товару були виявлені покупцем після спливу гарантійного строку або строку придатності, то продавець у такому випадку може нести відповідальність, передбачену законодавством. Але лише у тому випадку, коли покупець доведе, що недоліки виникли не під час користування (зберігання тощо) цим товаром покупцем чи третіми особами, а доведе, що такі недоліки виникли ще до передання йому товару або якщо ці недоліки є наслідком обставин, які існували до цього моменту.

Стаття 681. Позовна давність, що застосовується до вимог у зв'язку з недоліками проданого товару

1. До вимог у зв'язку з недоліками проданого товару застосовується позовна давність в один рік, яка обчислюється від дня виявлення недоліків у межах строків, встановлених статтею 680 цього Кодексу, а якщо на товар встановлено гарантійний строк (строк придатності), — від дня виявлення недоліків у межах гарантійного строку (строку придатності).

При порушенні прав, що виникли внаслідок невиконання або неналежного виконання умов договору купівлі-продажу, покупець має право звернутися до судових органів з вимогою про захист своїх порушених прав.

Відповідно до статті, що коментується, строк позовної давності становить один рік. При цьому позовна давність щодо вимог у зв'язку із недоліками проданого товару обчислюється від дня виявлення недоліків у межах, що встановлені попередньою статтею, тобто в межах двох років (якщо на товар не встановлено гарантійний строк або строк придатності), а відносно нерухомого майна — в межах трьох років, якщо договором або законом не встановлено більший строк. Якщо ж на товари, що є предметом договору купівлі-продажу, встановлений гарантійний строк (строк придатності), то позовна давність обчислюється від дня їх виявлення у межах гарантійного строку (строку придатності). Встановлений у даній статті строк позовної давності розповсюджується на вимоги з приводу недоліків проданого товару, всіх учасників договору купівлі-продажу — як громадян, так і юридичних осіб.

Стаття 682. Комплектність товару

1. Продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, що відповідає умові договору купівлі-продажу щодо комплектності.

2. Якщо договором купівлі-продажу не встановлено умов щодо комплектності товару, продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, комплектність якого визначається звичаями ділового обороту або іншими вимогами, що звичайно ставляться.

Під комплектністю розуміється така єдність складових частин виробу, яка забезпечує можливість використання його за прямим призначенням, а в спеціально передбачених випадках - також і можливість належного догляду за ним, його зберігання та ремонту. До комплекту можуть входити запасні частини і обладнання. Комплектність визначається стандартами, технічними умовами, прейскурантом, а при відсутності в них вказівок про це — договором купівлі-продажу. У останньому випадку комплектність повинна бути охарактеризована в договорі купівлі-продажу по суті шляхом перерахування необхідних складових частин продукції (товарів), приладів тощо.

Вказівка у договорі купівлі-продажу (шляхом посилання на стандарти, технічні умови чи шляхом її характеристики по суті) комплектності продукції (товарів) має істотне значення для визначення ціни продукції, яка повинна бути передана покупцю відповідно до умов договору купівлі-продажу. Все, що входить до комплекту, оплачується, при відсутності застереження про інше, встановленою на продукцію (товари) ціною останньої. Запасні частини, приладдя і т.д., що не входять до комплекту, оплачується окремо.

Новелою ЦК є положення, відповідно до якого, якщо договором купівлі-продажу не встановлена комплектність товару (продукції), продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, комплектність якого визначається звичаями ділового обороту або іншими вимогами, що звичайно ставляться.

Стаття 683. Комплект товару

1. Якщо договором купівлі-продажу встановлений обов'язок продавця передати покупцеві певний набір товару у комплекті (комплект товару), зобов'язання є виконаним з моменту передання продавцем усього товару, включеного до комплекту.

2. Продавець зобов'язаний передати весь товар, який входить до комплекту, одночасно, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Стаття, що коментується, передбачає, що продавець зобов'язаний передати покупцеві за договором купівлі-продажу певний набір товару у комплекті (комплект товару), якщо це встановлено договором купівлі-продажу. За таких обставин зобов'язання продавця є виконаним з моменту передання усього товару, включеного до комплекту.

Як витікає із змісту даної статті, передача всіх складових частин комплекту повинна проводитися одночасно, але це так може бути не завжди. По узгодженню між сторонами передача окремих частин товару може бути здійснена у певний строк, що зазначений у договорі купівлі-продажу. Зобов'язання продавця вважаються виконаними належним чином, якщо остання частина комплекту була передана покупцю у строк, встановлений договором купівлі-продажу. У іншому випадку, тобто якщо остання частина комплекту була передана покупцю після закінчення строку, який зазначений у договорі купівлі-продажу, то у даному випадку продавець несе відповідальність, передбачену цивільним законодавством.

Стаття 684. Правові наслідки передання некомплектного товару

1. У разі передання некомплектного товару покупець має право вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) доукомплектування товару в розумний строк.

2. Якщо продавець у розумний строк не доукомплектував товар, покупець має право за своїм вибором:

1) вимагати заміни некомплектного товару на комплектний;

2) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої грошової суми.

3. Наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються також у разі порушення продавцем обов'язку передати покупцеві комплект товару (стаття 683 цього Кодексу), якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Відповідно до договору купівлі-продажу продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, що відповідає умові договору про комплектність. Але існують випадки, коли продавець порушить свій обов'язок щодо передачі товару, що відповідає умові договору про комплектність. У зв'язку з цим та з метою захисту прав покупця, законодавець передбачив у окремій статті наслідки, що можуть виникнути при невиконанні або неналежному виконанні продавцем умов щодо комплектності товару відповідно до умов договору купівлі-продажу.

1) Так, у разі передання некомплектного товару покупець має право за своїм вибором вимагати від продавця пропорційного зменшення ціни товару. Тобто якщо використання товару можливо без окремих частин комплекту, або якщо у покупця вже є частина комплекту товару, або є можливість його придбання іншим способом, і при цьому ці обставини задовольняють потреби покупця, він має право вимагати від продавця пропорційного зменшення ціни товару.

2) Покупець, якому був переданий недоукомплектований товар, має право також вимагати від продавця доукомплектування товару у розумний строк, тобто у строк, реально необхідний для передачі частин комплекту, що не були своєчасно передані продавцем товару.

Слід зазначити, що покупець має право обрати за своїм вибором будь-який варіант поведінки, передбачений цивільним законодавством, і ніхто не має права змушувати його до іншого рішення.

Стаття, що коментується, передбачає випадки, коли продавець у розумний строк не доукомплектував товар. При цьому покупець може пред'являти альтернативні вимоги, приведені нижче.

1) Якщо у розумний строк продавець не доукомплектував товар, покупець має право вимагати від продавця заміни некомплектного товару на комплектний.

2) Покупець має право також відмовитися від договору купівлі-продажу. При цьому, якщо покупцем вже була здійснена оплата товару, він вправі вимагати повернення продавцем сплаченої грошової суми.

Наслідки передання некомплектних товарів, передбачених у ст. 684 ЦК, застосовуються також і у разі порушення продавцем обов'язку передати покупцеві комплект товару, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу і не випливає із суті зобов'язання.

Стаття 685. Тара та упаковка за договором купівлі-продажу

1. Продавець зобов'язаний передати покупцеві товар у тарі та (або) в упаковці, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу або не випливає із суті зобов'язання.

Обов'язок передання товару у тарі та (або) в упаковці не поширюється на товари, які за своїм характером не потребують застосування тари та (або) упакування.

2. Товар повинен бути переданий у тарі та (або) упакований звичайним для нього способом в упаковку, а за їх відсутності — способом, який забезпечує схоронність товару цього роду за звичайних умов зберігання і транспортування, якщо договором купівлі-продажу не встановлено вимог щодо тари та (або) упаковки.

3. Продавець, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язаний передати покупцеві товар у тарі та (або) в упаковці, які відповідають вимогам, встановленим актами цивільного законодавства.

Відповідно до вимог стандартів, технічних умов або договору купівлі-продажу продавець (виробник) повинен маркувати продукцію, яку він реалізовує. Крім того, на упаковці або безпосередньо на самій продукції слід проставляти знаки для товарів, що зареєстровані у спеціальному порядку. Щоб забезпечити схоронність продукції (товарів) при зберіганні та перевезенні, її треба передавати покупцю відповідно до умов договору купівлі-продажу у належній тарі чи упаковці.

Вимоги щодо якості тари й упаковки визначаються стандартами, технічними умовами або договором купівлі-продажу. Тара, пакувальні і в'язальні матеріали багаторазового використання, засоби пакетування, спеціалізовані контейнери підлягають поверненню продавцю (виробнику). Крім розглянутих умов, у договорі купівлі-продажу можуть обумовлюватися порядок передання продукції (товарів) покупцеві, порядок розрахунків та інші умови.

Стаття, що коментується, передбачає, що продавець зобов'язаний передати покупцеві товар у тарі та (або) упаковці. Але на продавця такий обов'язок не покладається, якщо договором встановлені інші умови (по узгодженню між сторонами договору) або це інше випливає із суті зобов'язання. Разом з тим, обов'язок передання товару продавцем покупцю у тарі та (або) упаковці не поширюється на товари, які за своїм характером не потребують тари та (або) упакування.

Товар має бути переданий у тарі та (або) упакований звичайним для нього способом. Але якщо такий спосіб відсутній, то у такому випадку товар повинен бути переданий покупцю способом, який забезпечує схоронність товару цього роду за звичайних умов зберігання і транспортування. При цьому договором купівлі-продажу можуть бути встановлені інші вимоги щодо тари та (або) упаковки товару, що є предметом договору.

Стаття, що коментується, також передбачає, що при виконанні своїх зобов'язань, що випливають з договору купівлі-продажу, продавець, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язаний передати товар у тарі та (або) упаковці, які відповідають вимогам, що встановлені актами цивільного законодавства. Іншими словами, ЦК регулює найбільш загальні і принципові питання правовідносин сторін у договорі купівлі-продажу. А щодо регулювання питань кількості, якості, асортименту, тари і упаковки, то у даному випадку слід керуватися актами цивільного законодавства, нормативно-правовими актами з питань стандартизації, що відтворюють специфіку відносин щодо цих питань.

Стаття 686. Правові наслідки передання товару з порушенням вимоги про тару та (або) упаковку

1. Якщо продавець передав покупцеві товар без тари та (або) упаковки чи в неналежних тарі та (або) упаковці, покупець має право вимагати від продавця передання товару у належних тарі та (або) упаковці або заміни неналежних тари та (або) упаковки, якщо інше не випливає із суті зобов'язання чи характеру товару, або пред'явити до нього інші вимоги, що випливають із передання товару неналежної якості (Стаття 678 цього Кодексу).

Відповідно до договору купівлі-продажу продавець повинен передати покупцеві товар (продукцію) у тарі та (або) упаковці, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Але може статися так, що продавець передає покупцеві товар без тари та (або) упаковки чи в неналежній тарі та (або) упаковці. Для регулювання цього питання законодавцем передбачені наслідки передання товару з порушенням вимог про тару та (або) упаковку.

Так, стаття, що коментується, передбачає, що у випадку, якщо продавець передає покупцеві товар без тари та (або) упаковки чи в неналежній тарі та (або) упаковці, то покупець має право вимагати від продавця передання товару у належній тарі та (або) упаковці або заміни неналежної тари та (або) упаковки, якщо інше не випливає із суті зобов'язання або характеру товару (продукції). При цьому покупець може пред'являти до продавця у даному випадку не тільки передачі товару у належній тарі та (або) упаковці та їх заміни, але й також має право вимагати інші вимоги, що передбачені ЦК.

Іншими словами, при передачі продавцем покупцеві товару без тари та (або) упаковки чи в неналежній тарі та (або) упаковці, то покупець має право пред'являти до продавця альтернативні вимоги за своїм власним вибором. Так, покупець має право у даному випадку вимагати від продавця пропорційного зменшення ціни та безоплатного усунення недоліків товару у розумний строк. Крім того, покупець має право вимагати від продавця відшкодування витрат на усунення недоліків товару (стосовно тари та упаковки), якщо він сам погодиться їх виправити.

Якщо продавець не може передати покупцеві відповідно до умов договору купівлі-продажу товар у належній тарі та (або) упаковці, то покупець має право відмовитися від укладеного договору купівлі-продажу і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Вимоги про усунення недоліків товару (тобто передача товару без тари та упаковки, або якщо така передача була здійснена у неналежній тарі та упаковці) можуть бути пред'явлені покупцем не тільки до продавця товару, але й також до виготовлювача товару, якщо продавець не є виготовлювачем цього товару.

Стаття 687. Перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу

1. Перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Якщо нормативно-правовими актами з питань стандартизації встановлено вимоги щодо порядку перевірки кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару, порядок перевірки, визначений договором, має відповідати цим вимогам.

2. Якщо порядок перевірки додержання продавцем умов договору купівлі-продажу не встановлений відповідно до частини першої цієї статті, перевірка здійснюється відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться в таких випадках.

3. Обов'язок перевіряти кількість, асортимент, якість, комплектність, тару та (або) упаковку товару (випробовування, аналіз, огляд тощо) може бути покладений на продавця відповідно до договору купівлі-продажу, актів цивільного законодавства та нормативно-правових актів з питань стандартизації. У цьому разі продавець повинен на вимогу покупця надати йому докази проведення такої перевірки.

4. Перевірка додержання умов договору купівлі-продажу щодо предмета договору продавцем І покупцем має здійснюватися на одних і тих самих умовах.

Перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, якості, асортименту, комплектності, тари та (або) упаковки товарів та інших умов здійснюється у випадках та у порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Якщо нормативно-правовими актами із питань стандартизації встановлені вимоги щодо порядку перевірки кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товарів, то порядок перевірки, визначений договором купівлі-продажу, має відповідати цим вимогам.

Стаття, що коментується, передбачає випадки, коли порядок перевірки додержання продавцем умов договору купівлі-продажу не встановлений договором або актами цивільного законодавства. За таких обставинах перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товарів та інших умов здійснюється відповідно до звичаїв ділового обороту або умов, що звичайно застосовуються в таких випадках.

Відповідно до даної статті обов'язок перевіряти кількість, асортимент, якість, комплектність, тару та (або) упаковку товару (випробування, аналіз, огляд тощо) може бути покладений не тільки на покупця, але й на продавця. У останньому випадку продавець товарів зобов'язаний вчинити всі необхідні дії, що забезпечують прийняття товарів, поставлених відповідно до умов договору купівлі-продажу. При передачі продавцем товарів, що є предметом договору купівлі-продажу, необхідно оглянути у строк, визначений договором купівлі-продажу, законом, іншими нормативно-правовими актами з питань стандартизації або звичаями ділового обороту. При виявленні невідповідності товарів, що передаються, умовам договору купівлі-продажу, продавець повинен повідомити про це покупця і негайно виправити зазначені недоліки.

Якщо обов'язок перевіряти кількість, асортимент, якість, комплектність, тару та (або) упаковку товару (випробування, аналіз, огляд тощо) покладений на продавця відповідно до договору купівлі-продажу, закону, іншим нормативно-правовим актам з питань стандартизації або звичаям ділового обороту, то покупець має право вимагати від продавця надання йому доказів проведення такої перевірки. При цьому продавець зобов'язаний надати покупцю таку інформацію.

Перевірка додержання вимог щодо предмету договору як продавцем, так і покупцем, повинна здійснюватися на одних і тих же умовах. Тобто законодавством застосовується у даному випадку принцип рівності, немає ніяких переваг ні до однієї з сторін договору купівлі-продажу.

Стаття 688. Повідомлення продавця про порушення умов договору купівлі-продажу

1. Покупець зобов'язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, — в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару.

У разі невиконання покупцем цього обов'язку продавець має право частково або в повному обсязі відмовитися від задоволення відповідних вимог покупця, якщо продавець доведе, що невиконання покупцем обов'язку повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу спричинило неможливість задоволення його вимог або спричинить для продавця витрати, що перевищують його витрати у разі своєчасного повідомлення про порушення умов договору.

2. Якщо продавець знав або міг знати про те, що переданий покупцеві товар не відповідає умовам договору купівлі-продажу, він не має права посилатися на те, що не одержав від покупця повідомлення про порушення умов договору, та на наслідки невиконання покупцем цього обов'язку, встановлені частиною першою цієї статті.

Продавець зобов'язаний відповідно до умов договору купівлі-продажу передати покупцеві товар, що є предметом договору (тобто у строк, належної якості, у відповідній кількості, асортименту, тарі або упаковці тощо). Але можливі випадки, коли продавець відхилюється від умов договору купівлі-продажу (не виконує або не належно виконує зазначені у договорі обов'язки).

Відповідно до статті, що коментується, покупець зобов'язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства. При цьому, якщо такий строк не встановлений договором або актами цивільного законодавства, покупець зобов'язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу у розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товарів.

Стаття, що коментується, передбачає випадки можливої поведінки продавця у разі невиконання покупцем свого обов'язку, тобто неповідомлення продавця про порушення умов договору у певний строк. У такому випадку продавець має право у повному обсязі або частково відмовитися від задоволення відповідних вимог покупця. Але тільки при умові, якщо доведе, що невиконання покупцем обов'язку повідомити його (продавця) про порушення умов договору спричинило неможливість задоволення його вимог або спричинить для продавця витрати, непропорційні його можливим витратам у разі своєчасного повідомлення про порушення умов договору. Іншими словами, для того, щоб звільнитися (повністю або частково) від виконання вимог покупця, який несвоєчасно повідомив продавця про порушення умов договору купівлі-продажу, продавцю необхідно довести, що це спричинило або неможливість задоволення його вимог (в силу певних обставин), або це спричинить для продавця додаткові витрати. В інших випадках вимоги покупця (навіть при несвоєчасному повідомленні) підлягають задоволенню. Слід зазначити, що продавець не звільняється від обов'язку задовольнити вимоги покупця навіть при несвоєчасному повідомленні покупцем продавця про порушення умов договору щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки. Але стаття, що коментується, передбачає наявність обов'язкової умови — тільки якщо продавець знав або міг знати про те, що передані покупцеві товари не відповідають умовам договору купівлі-продажу. У такому випадку він не має права посилатися на те, що покупець не повідомив його про порушення умов договору у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства.

Стаття 689. Обов'язок покупця прийняти товар

1. Покупець зобов'язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

2. Покупець зобов'язаний вчинити дії, які відповідно до вимог, що звичайно ставляться, необхідні з його боку для забезпечення передання та одержання товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 655 ЦК одним з обов'язків покупця є прийняття майна (товару), що є предметом договору купівлі-продажу, від продавця. Винятком з цього правила є випадки, коли продавець не виконує або неналежне виконує умови договору купівлі-продажу (з порушенням строку передачі товару; невиконання умов щодо якості, кількості, асортименту, комплектності, тари або упаковки товару тощо). При невиконанні або неналежному виконанні умов договору купівлі-продажу покупець, згідно з діючим законодавством, має право вимагати від продавця або заміни товару, що передається, на товар, що обумовлений у договорі, або відмовитися від договору купівлі-продажу.

Стаття, що коментується, передбачає, що покупець зобов'язаний вчинити всі необхідні дії, що забезпечують прийняття товарів, що передані відповідно до умов договору купівлі-продажу. Прийнятий покупцем товар слід належним чином оглянути у строк, визначений договором купівлі-продажу, законом, іншими нормативно-правовими актами або звичаями ділового обороту. Покупець має у цей самий строк перевірити кількість, асортимент, якість, комплектність, тару й (або) упаковку товару та додержання продавцем інших умов договору в порядку, що встановлений договором, законом, іншими нормативно-правовими актами або звичаями ділового обороту. Якщо при перевірці товарів, що передаються продавцем згідно з договором купівлі-продажу, була виявлена невідповідність щодо предмета договору, покупець повинен негайно повідомити про це продавця у письмовій формі.

Існують випадки, коли продавець передає обумовлений договором купівлі-продажу товар транспортній організації для подальшої передачі його (товару) покупцю (наприклад, якщо сторони домовились між собою, що саме продавець повинен передати покупцю товар). У такому випадку у разі одержання покупцем товарів від транспортної організації, покупець (одержувач) зобов'язаний перевірити відповідність товарів відомостям, зазначеним у транспортних і супровідних документах, а також прийняти ці товари від транспортної організації з додержанням правил, передбачених законом, іншими нормативно-правовими актами, що регулюють діяльність транспорту.

Стаття 690. Зберігання товару, не прийнятого покупцем

1. Якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товару, переданого продавцем, він зобов'язаний забезпечити схоронність цього товару, негайно повідомивши про це продавця.

2. Продавець зобов'язаний забрати (вивезти) товар, не прийнятий покупцем (одержувачем), або розпорядитися ним в розумний строк.

Якщо продавець у цей строк не розпорядиться товаром, покупець має право реалізувати товар або повернути його продавцеві.

3. Витрати покупця у зв'язку із зберіганням товару, його реалізацією або поверненням продавцеві підлягають відшкодуванню продавцем. При цьому суми, одержані від реалізації товару, передаються продавцеві за вирахуванням сум, що належать покупцеві.

4. Якщо покупець без достатніх підстав зволікає з прийняттям товару або відмовився

його прийняти, продавець має право вимагати від нього прийняти та оплатити товар або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

Право власності виникає у покупця з моменту передачі товару, за винятком випадків, зазначених у законі або передбачених договором. Якщо момент переходу права власності не співпадає з моментом передачі товару в силу закону або умов договору купівлі-продажу, що передбачають обов'язок продавців зберігати продану річ певний час, продавець несе відповідальність за незбереження проданого товару. При цьому витрати продавця, пов'язані із зберіганням проданого товару (охорона приміщення, заходи щодо запобігання псуванню товарів тощо), відшкодовуються покупцем, якщо вони є необхідними і передбачені договором.

Основним обов'язком покупця є прийняти товар та оплатити за нього певну ціну у відповідності до умов договору купівлі-продажу. Але існують випадки, коли покупець не виконує свої обов'язки повністю або частково (наприклад, коли він відмовився прийняти від продавця товар). Покупець має право відмовитися від прийняття товару як при наявності поважних причин, що обумовлені невиконанням або не належним виконанням продавцем умов договору купівлі-продажу щодо предмета договору (наприклад, порушені умови щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та упаковки тощо), так і без наявності поважних причин.

У зв'язку з цим стаття, що коментується, передбачає ряд положень, що регулюють питання щодо зберігання товару, який не прийнятий покупцем. Так, якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товару, переданого продавцем, він зобов'язаний забезпечити його схоронність, негайно повідомивши про це продавця. Тобто у даному випадку передбачається, що обов'язок щодо зберігання товару, що є предметом договору купівлі-продажу, може бути покладений і на покупця товару. На нього покладається відповідно до даної статті ще один обов'язок — у разі відмови від прийняття товару негайно повідомити про це продавця. Подальше регулювання відносин між сторонами договору купівлі-продажу проводиться у відповідності з ЦК.

Продавець зобов'язаний забрати (вивезти) товар, не прийнятий покупцем (одержувачем), або розпорядитися ним у розумний строк. У даному випадку слід розуміти ситуацію, коли між сторонами договору купівлі-продажу не виникає спору з цього приводу. Але існують випадки, коли продавець не буде згоден з рішенням покупця відмовитися від товару, який вже готовий до передачі його (товару) покупцю. Покупець може відмовитися прийняти товар як з поважних причин, так і без їх наявності. При цьому, якщо продавець порушив умови договору купівлі-продажу відносно предмета договору (щодо кількості, якості, асортименту, тари та упаковки товару тощо), то у такому разі продавець повинен безспірно забрати (вивезти) товар або розпорядитися ним у розумний строк. Іншими словами, продавець за таких обставин повинен забрати товар або розпорядитися ним (тобто визначити його долю) у розумний строк. Термін «розумний строк» строк законодавцем конкретно не визначений, він визначається у кожному випадку окремо у залежності від умов договору купівлі-продажу, тобто строк, необхідний для того, щоб забрати (вивезти) товар. Якщо одна із сторін договору купівлі-продажу не погоджується виконати дії, передбачені у даній статті, або не дійдуть згоди з цих питань, спір повинно бути вирішено у судовому порядку відповідно до діючого законодавства та положень договору купівлі-продажу.

Стаття, що коментується, передбачає положення, згідно з яким покупець має право виконувати певні дії щодо предмета договору купівлі-продажу -- реалізувати товар або повернути його продавцеві, якщо продавець не розпорядиться товаром у розумний строк.

У випадку, коли покупець (одержувач) відмовився від прийняття товару, переданого продавцем, він повинен негайно повідомити про це продавця, при цьому він зобов'язаний забезпечити його схоронність. Витрати покупця, пов'язані із зберіганням товару (охорона приміщення, заходи щодо запобігання псуванню товарів тощо), його реалізацією або поверненням продавцеві (наприклад, витрати, пов'язані з доставкою товару), підлягають відшкодуванню продавцем. При цьому суми, одержані від реалізації товару, передаються продавцеві з урахуванням сум, що належать покупцю.

У випадку, коли покупець без поважних причин зволікає з прийняттям товару або відмовився його прийняти, продавець має право вимагати від нього прийняти та оплатити товар, як це було передбачено договором купівлі-продажу, або має право відмовитися від договору. Іншими словами, продавець має право ставити такі вимоги до покупця, коли товар вже переданий покупцю (але він відмовляється його прийняти), і коли товар ще не переданий (тобто коли покупець зволікає з прийняттям товару). Якщо сторони договору купівлі-продажу не дійдуть згоди щодо прийняття товару та оплати за нього, спір вирішується в судовому порядку відповідно до діючого законодавства та умов договору купівлі-продажу.

Стаття 691. Ціна товару

1. Покупець зобов'язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, — за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу.

2. Якщо ціну встановлено залежно від ваги товару, вона визначається за вагою нетто, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу.

3. Якщо договором купівлі-продажу встановлено, що ціна товару підлягає зміні залежно від показників, що зумовлюють ціну товару (собівартість, затрати тощо), але при цьому не визначено способу її перегляду, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладення договору і на момент передання товару.

Якщо продавець прострочив виконання обов'язку щодо передання товару, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладення договору і на день передання товару, встановлений у договорі, а якщо такий день не встановлений договором, — на день, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

Положення цієї частини про визначення ціни товару застосовуються, якщо інше не встановлено актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання.

Ціна у договорі купівлі-продажу — це певна грошова сума, що сплачується покупцем продавцеві за придбане майно. Ціна є істотною умовою, яка визначається договором купівлі-продажу, тобто вона має бути обов'язково визначена в договорі шляхом досягнення сторонами щодо цього обопільної згоди.

Згідно з договором купівлі-продажу покупець повинен прийняти майно (товар)і сплатити за нього певну грошову суму.

Стаття, що коментується, передбачає, що покупець зобов'язаний оплатити товар за ціною, що встановлена договором купівлі-продажу, якщо інше не передбачено законодавчими актами. Крім того зазначається, що покупець зобов'язаний також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору купівлі-продажу, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу.

Згідно з Законом України «Про ціни і ціноутворення» від 3 грудня 1990 р. в народному господарстві застосовуються ціни і тарифи, державні фіксовані і регульовані ціни і тарифи. Вільні ціни і тарифи встановлюються на всі види продукції, товарів та послуг, за винятком тих, за якими здійснюється державне регулювання цін і тарифів. У залежності від організаційно-правової форми торгівлі ціни на товари можуть бути оптовими і роздрібними. Застосовуються також закупівельні ціни у випадку придбання продукції на підставі державного замовлення.

Деякі спеціальні вимоги щодо ціни можуть пред'являтися до окремих різновидів договору купівлі-продажу.

Відповідно до чинного законодавства сторони в договорі купівлі-продажу, які займаються підприємницькою діяльністю, мають право вільно визначати ціну предмета угоди, а в передбачених законом випадках повинні керуватися державними фіксованими або регульованими цінами. Абсолютно вільно визначають ціну громадяни, які укладають разові угоди купівлі-продажу, зокрема на речових ринках.

Особливий порядок визначення цін передбачений для зовнішньоекономічних угод. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності України всіх форм власності при здійсненні експертно-імпортних операцій (у тому числі купівлі-продажу) повинні враховувати так звані індикативні ціни, які встановлюються з метою збільшити надходження валютних коштів, зменшити валютні витрати на закупівлю товарів за імпортом, запобігти демпінгу.

Указом Президента України від 10 лютого 1996 р. затверджено Положення про індикативні ціни у сфері зовнішньоекономічної діяльності, відповідно до якого індикативні ціни визначені як ціни на товари, які відповідають цінам, що склалися на відповідний товар на ринку експорту або імпорту на момент здійснення експортної (імпортної) операції з врахуванням умов поставки та умов здійснення розрахунків, визначених відповідно до законодавства України.

Коментована стаття містить положення, відповідно до якого ціна товару визначається за вагою нетто, якщо ціна встановлена залежно від ваги товару, але при умові, що інше не встановлено законом або договором купівлі-продажу.

Існують випадки, коли договором встановлено, що ціна товару підлягає зміні залежно від показників, що зумовлюють ціну товару (собівартість, затрати тощо), і при цьому не визначено способу її перегляду. У такому випадку ціна визначається, виходячи із співвідношення цих показників на момент укладання договору і на момент передання товару.

Відповідно до умов договору купівлі-продажу продавець зобов'язаний передати покупцю товар у певний строк, що обумовлений договором. Але існують випадки, коли продавець прострочив виконання обов'язку щодо передання товару покупцю. У такому випадку ціна визначається, виходячи із співвідношення цих показників на момент укладання договору і на день передання товару, що встановлений у договорі. Якщо такий строк не встановлений у договорі, то у такому разі слід застосовувати положення ст. 530 ЦК України.

Стаття 692. Оплата товару

1. Покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

2. Покупець зобов'язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару. Договором купівлі-продажу може бути передбачено розстрочення платежу.

3. У разі прострочення оплати товару продавець має право вимагати оплати товару та сплати процентів за користування чужими грошовими коштами.

4. Якщо покупець відмовився прийняти та оплатити товар, продавець має право за своїм вибором вимагати оплати товару або відмовитися від договору купівлі-продажу.

5. Якщо продавець зобов'язаний передати покупцеві крім неоплаченого також інший товар, він має право зупинити передання цього товару до повної оплати всього раніше переданого товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

З укладанням договору купівлі-продажу у кожної із сторін виникають як права, так і обов'язки. Відповідно до умов договору купівлі-продажу найважливішими обов'язками покупця є прийняти від продавця придбане майно (товар) і сплатити за нього обумовлену договором ціну. Додаткові обов'язки можуть встановлюватися на покупця або продавця договором купівлі-продажу, а також законодавчими актами.

Після того, як покупець прийняв товар (майно) від продавця або прийняв товаророзпорядчі документи на нього, він зобов'язаний оплатити товар відповідно до умов договору купівлі-продажу. Але якщо інший строк оплати товару встановлений договором купівлі-продажу або актами цивільного законодавства, то покупець повинен виконати свої обов'язки у відповідний строк.

Коментована стаття передбачає, що покупець повинен сплатити продавцеві повну ціну переданого товару. Така оплата може бути проведена як одноразово (виплата всієї суми зразу), так і протягом певного часу (оплата в розстрочку), при цьому сторони договору купівлі-продажу (продавець і покупець) повинні дійти згоди щодо порядку оплати за переданий продавцем товар.

Продаж товарів у кредит регулюють ст. 694, 695 ЦК України, а також Правилами торгівлі у розстрочку, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 1 липня 1998 р. Ці правила встановлюють порядок продажу резидентами і нерезидентами (далі — суб'єктами господарювання) непродовольчих товарів фізичним особам, в тому числі громадянам -суб'єктам підприємницької діяльності без створення юридичної особи, у розстрочку, тобто на умовах розстрочки кінцевого розрахунку, не певний строк і під процент.

У випадку, коли покупець прострочив з оплатою товару, продавець має право вимагати від нього оплати товару та сплати процентів за користування чужими коштами. Тобто у даному випадку, якщо покупець порушив свій обов'язок щодо своєчасної оплати за товар, то він крім цієї суми повинен сплатити ще й проценти за користування чужими коштами.

Стаття, що коментується, передбачає випадок, коли покупець відмовився прийняти та оплатити товар. Така відмова може бути обумовлена як поважними причинами, так і без їх наявності. Як правило, передача товару покупцю ще не відбулась, а тільки планується у майбутньому. Але існують випадки, коли така передача вже відбулася, але покупець не приймає товар в силу певних обставин. У такому разі продавець має право за своїм вибором вимагати від покупця оплати товару або відмовитися від договору. Тобто саме продавець вирішує, як діяти у такій ситуації — вимагати оплати за товар, що є предметом договору купівлі-продажу, або відмовитися від договору.

Якщо продавець зобов'язаний передати покупцеві, крім неоплачених, також і інші товари, він має право зупинити передачу цих товарів до повної оплати всіх раніше переданих товарів. Але при умові, що інше не встановлено договором купівлі-продажу або актами цивільного законодавства. Іншими словами, у разі невиконання або неналежного виконання покупцем свого обов'язку щодо оплати за товар, що є предметом договору, продавець має право зупинити передачу інших товарів, що підлягають передачі відповідно до умов договору купівлі-продажу, до тих пір, поки покупець не оплатить за товар обумовлену договором ціну. І тому непередача продавцем товарів у такому випадку не буде розглядатися як порушення умов договору купівлі-продажу.

Стаття 693. Попередня оплата товару

1. Якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, — у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

У разі невиконання покупцем обов'язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу.

2. Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

3. На суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до статті 536 цього Кодексу від дня, коли товар мав бути переданий, до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати. Договором може бути встановлений обов'язок продавця сплачувати проценти на суму попередньої оплати від дня одержання цієї суми від покупця.

Як правило, покупець проводить оплату після передачі продавцем товару, що зазначений у договорі купівлі-продажу. Але договором може бути встановлено інше, наприклад, що оплата за товар буде проведена повністю або частково і до передачі продавцем товару покупцю (попередня оплата).

Коментована стаття містить у собі низку положень, що регулюють питання щодо попередньої оплати товару покупцем. Так, якщо договором встановлений обов'язок покупця повністю або частково оплатити товар до його передання продавцем (тобто попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату у строк, встановлений договором купівлі-продажу. У тому випадку, коли строк попередньої оплати за товар не встановлений договором купівлі-продажу, то у такому випадку слід застосовувати положення ст. 532 ЦК України.

Відповідно до умов договору купівлі-продажу покупець повинен виконати свої обов'язки у повному обсязі, тобто не тільки оплатити товар до його передачі продавцем (при умові, що це зазначено у договорі купівлі-продажу), але й зробити це у визначений договором купівлі-продажу або цивільним законодавством строк. Якщо покупець порушує свої зобов'язання щодо попередньої оплати за товар, обумовлений договором купівлі-продажу, то у такому випадку слід застосовувати положення, передбачені ст. 530 цього Кодексу.

Стаття, що коментується, передбачає також положення, коли продавець одержав суму попередньої оплати, а при цьому не передав товар покупцю відповідно до умов договору купівлі-продажу у встановлений строк. У такому випадку покупець має право вимагати від продавця передання оплачених товарів або повернення суми попередньої оплати. Тобто у покупця виникає можливість пред'явлення до продавця альтернативних вимог — або передати обумовлені договором купівлі-продажу товари, за які вже була здійснена попередня оплата, або вимагати сплаченої за товар суми. Право вибору при цьому належить покупцеві.

На суму попередньої оплати нараховуються проценти від дня, коли товар мав бути переданий до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати. Це регулюється ст. 536 ЦК.

Договором може бути встановлений обов'язок продавця сплачувати проценти на суму

попередньої оплати від дня одержання попередньої оплати від дня одержання цієї суми від покупця.

Стаття 694. Продаж товару в кредит

1. Договором купівлі-продажу може бути передбачений продаж товару в кредит з відстроченням або з розстроченням платежу.

2. Товар продається в кредит за цінами, що діють на день продажу. Зміна ціни на товар, проданий в кредит, не є підставою для проведення перерахунку, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. У разі невиконання продавцем обов'язку щодо передання товару, проданого в кредит, застосовуються положення статті 665 цього Кодексу.

4. Якщо покупець прострочив оплату товару, проданого в кредит, продавець має право вимагати повернення неоплаченого товару.

5. Якщо покупець прострочив оплату товару, на прострочену суму нараховуються проценти відповідно до статті 536 цього Кодексу від дня, коли товар мав бути оплачений, до дня його фактичної оплати.

Договором купівлі-продажу може бути передбачений обов'язок покупця сплачувати проценти на суму, що відповідає ціні товару, проданого в кредит, починаючи від дня передання товару продавцем.

6. З моменту передання товару, проданого в кредит, і до його оплати продавцю належить право застави на цей товар.

Відповідно до статті, що коментується, договором купівлі-продажу може бути встановлений продаж товару в кредит з відстроченням або з розстроченням платежу.

Продаж товарів у кредит регулюють Правила торгівлі у розстрочку, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 1 липня 1998 р.

Ці правила встановлюють порядок продажу резидентами і нерезидентами (далі — суб'єкти господарювання) непродовольчих товарів фізичним особам, в тому числі громадянам — суб'єктам підприємницької діяльності без створення юридичної особи, у розстрочку, тобто на умовах розстрочки кінцевого розрахунку, на певний строк і під процент.

Продаж товарів у кредит може здійснюватися: суб'єктами господарювання, заснованими на державній власності або на власності відповідної територіальної громади; суб'єктами господарювання системи споживчої кооперації; суб'єктами господарювання інших форм власності відповідно до їх установчих документів.

Продаж товарів у розстрочку здійснюється фізичним особам, які мають постійний прибуток і постійно проживають в населеному пункті, де знаходиться суб'єкт господарювання.

Продаж товарів у розстрочку здійснюється на підставі договору купівлі-продажу в розстрочку, який укладається між суб'єктом господарювання і фізичною особою (покупцем), відповідно до якого суб'єкт господарювання зобов'язується передати обумовлений договором товар, а покупець — провести розрахунки за товар в строки і в розмірах, передбачених цим договором. Договором визначаються умови, на яких здійснюється продаж товарів у розстрочку.

Продаж товарів у кредит (розстрочку) і внесення чергових платежів проводяться за цінами, що діють на день продажу. Подальша зміна цін на товари, продані у розстрочку, не тягне перерахунку, якщо інше не передбачено договором купівлі-продажу або законодавством. Розрахунки за продані в розстрочку товари проводяться у строки, визначені договором купівлі-продажу.

Відповідно до умов договору купівлі-продажу продавець зобов'язаний передати покупцю товар, що проданий у кредит. Якщо продавець такий обов'язок не виконує, то у такому випадку слід застосовувати положення ст. 667 ЦК.

Коментована стаття також передбачає випадок, коли покупець прострочив оплату проданого в кредит товару, тобто не виконав свій обов'язок щодо оплати товару у визначений договором купівлі-продажу строк. У такому випадку продавець має право вимагати від покупця повернути товар, який він не оплатив.

При продажу товарів у кредит (розстрочку) з покупця на користь продавця можуть стягуватися відсотки, якщо покупець прострочив оплату товару. Проценти нараховуються відповідно до ст. 536 ЦК від дня, коли товари мали бути оплачені, до дня фактичної оплати товарів покупцем.

Договором також може бути передбачений обов'язок покупця сплачувати проценти на суму, що відповідає ціні товару, проданого в кредит, починаючи від дня передання товарів продавцем. Розмір процентів встановлює суб'єкт господарювання (продавець), але не вище діючих на момент продажу товарів річних ставок за фінансові кредити банку, що обслуговує суб'єкт господарювання, який здійснює продаж у розстрочку.

Стаття, що коментується, містить у собі положення, відповідно до якого з моменту передання товару, проданого у кредит, і до його оплати продавцю належить право застави на цей товар. Іншими словами, застава на товар, що є предметом договору купівлі-продажу, є способом забезпечення виконання покупцем свого обов'язку щодо сплати визначеної договором ціни за товар, проданого у кредит.

Стаття 695. Особливості оплати товару з розстроченням платежу

1. Договором про продаж товару в кредит може бути передбачено оплату товару з розстроченням платежу.

Істотними умовами договору про продаж товару в кредит з умовою про розстрочення платежу є ціна товару, порядок, строки і розміри платежів.

2. Якщо покупець не здійснив у встановлений договором строк чергового платежу за проданий з розстроченням платежу і переданий йому товар, продавець має право відмовитися від договору і вимагати повернення проданого товару.

3. До договору про продаж товару в кредит з умовою про розстрочення платежу застосовуються положення частин третьої, п'ятої та шостої статті 694 цього Кодексу.

Договором може бути встановлений продаж товару у кредит з відстроченням або з розстроченням платежу. Згідно з даною статтею договором про продаж товару у кредит може бути передбачена оплата товару з розстроченням платежу, тобто на умовах розстрочки кінцевого розрахунку, на певний строк. Продаж товарів у розстрочку може здійснюватися суб'єктами господарювання різних форм власності відповідно до їх установчих документів. Продаж товарів у розстрочку здійснюється фізичним особам, які мають постійний прибуток і постійно проживають в населеному пункті, де знаходиться суб'єкт господарювання. У випадку, коли фізична особа постійно працює або вчиться за межами населеного пункту, де постійно проживає, вона може набувати товари у розстрочку за місцем роботи (навчання), але за згодою суб'єкта господарювання. Продаж товарів у розстрочку здійснюється на підставі договору купівлі-продажу в розстрочку, який укладається між суб'єктом господарювання і покупцем, відповідно до якого суб'єкт господарювання зобов'язується передати обумовлений товар, а покупець — провести розрахунки за товар в строки і в розмірах, передбачених цим договором.

Із всієї сукупності умов, що зазначаються у договорі, законодавець виділяє ті з них, які називають суттєвими. Іншими словами, це умови, які визнані такими по закону або необхідні для договорів даного виду, а також всі ті умови, відносно яких за заявою однієї з сторін повинно бути досягнуто згоди. Відповідно до коментованої статті істотними умовами договору про продаж товарів у кредит з умовою про розстрочення платежу є ціна товару, порядок, строки і розміри платежів. Доки сторони дійдуть згоди щодо цих суттєвих умов, договір вважається неукладеним.

Відповідно до умов договору покупець зобов'язаний здійснювати оплату за товар, у розмірах, у порядку І у визначений угодою сторін строк. Але може статися так, що покупець повністю або частково не виконує передбачені договором обов'язки щодо оплати товару з розстроченням. Так, якщо покупець не здійснює у встановлений договором строк чергового платежу за продані з розстроченням і передані йому товари (при цьому проданий товар вже знаходиться у покупця), продавець має право відмовитися від договору і вимагати повернення проданого товару.

До договору про продаж товару в кредит з умовою про розстрочення платежу застосовуються правила, встановлені для продажу товарів у кредит. Продаж товарів у розстрочку і внесення чергових платежів проводяться за цінами, що діють на день продажу. Подальша зміна цін на товари, продані у розстрочку, не тягне перерахунку. З моменту передання товару, проданого в кредит, і до його оплати продавцю належить право застави на цей товар.

Стаття 696. Страхування товару

1. Договором може бути встановлений обов'язок продавця або покупця страхувати товар.

2. Якщо сторона, яка зобов'язана страхувати товар, не застрахувала його, друга сторона має право застрахувати товар і вимагати відшкодування витрат на страхування або відмовитися від договору.

Стаття, що коментується, містить у собі положення, відповідно до якого договором може бути встановлений обов'язок продавця або покупця страхувати товар. Це не є обов'язковою умовою для даного договору, але для включення такого пункту до договору необхідна згода обох сторін — і покупця, і продавця.

У Законі України «Про страхування» страхування визначене як вид цивільно-правових відносин із захисту майнових інтересів громадян та юридичних осіб при настанні певних подій (страхових випадків) за рахунок грошових фондів, що формуються сплатою ними страхових платежів (страхових внесків, страхових премій).

Для страхування майна, що є предметом договору купівлі-продажу, застосовується добровільна форма страхування. Загальні умови і порядок проведення добровільного страхування визначаються правилами страхування, що встановлюються страховиком самостійно. Конкретні умови визначаються при укладанні договору страхування.

Для укладання договору страхування страхувальник (продавець або покупець) подає страховику письмову заяву за встановленою страховиком формою або іншим чином заявляє про свій намір укласти договір страхування.

Договір страхування набирає чинності з моменту внесення страхувальником (покупцем

або продавцем — за їх взаємною угодою) першого страхового платежу, якщо інше не передбачено умовами страхування.

Сторона, яка зобов'язана страхувати товар (продавець або покупець — відповідно до умов договору) зобов'язана застрахувати товар згідно з чинним законодавством. Але існують випадки, коли сторона, яка зобов'язана страхувати товар, не виконала свій обов'язок. У такому випадку інша сторона має право застрахувати товар. При цьому друга сторона має право вимагати від сторони, яка не застрахувала товар, як це було зазначено у договорі, відшкодування витрат на страхування або відмовитися від договору.

Стаття 697. Збереження права власності за продавцем

1. Договором може бути встановлено, що право власності на переданий покупцеві товар зберігається за продавцем до оплати товару або настання інших обставин. У цьому разі покупець не має права до переходу до нього права власності розпоряджатися товаром, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із призначення та властивостей товару.

2. Якщо покупець прострочив оплату товару, продавець має право вимагати від нього повернення товару.

Продавець має право вимагати від покупця повернення товару також у разі ненастання обставин, за яких право власності на товар мало перейти до покупця.

За загальним правилом право власності виникає у покупця з моменту передачі товару продавцем, за винятком випадків, зазначених у законі або передбачених договором купівлі-продажу. Якщо момент переходу права власності не співпадає з моментом передачі речі в силу закону або умов договору купівлі-продажу, що передбачають обов'язок продавця зберігати продану річ певний час, продавець несе відповідальність за незбереження проданої речі. У іншому випадку такий обов'язок може бути покладений на покупця.

Стаття, що коментується, передбачає, що право власності на переданий покупцеві товар може зберігатися за продавцем до оплати товару або настання інших обставин. Іншими словами договором може бути встановлено (але не обов'язково — тільки якщо це визначено договором купівлі-продажу), що за продавцем зберігається право власності на товар до тих пір, доки покупець не оплатить товар, навіть якщо товар вже був переданий покупцю. За загальним правилом у такому випадку покупець не має права розпоряджатися товаром, що є предметом договору купівлі-продажу. Але це можливо, якщо інше буде встановлено договором купівлі-продажу, законодавством або не випливає із призначення та властивостей товару.

Відповідно до умов договору купівлі-продажу покупець зобов'язаний сплатити продавцю за товар визначену договором ціну у певний строк, що визначається по узгодженню сторін. Але покупцем іноді може бути порушений обов'язок щодо оплати за товар, який був вже йому переданий продавцем. У такому випадку продавець має право вимагати від покупця повернення товару, який був переданий йому відповідно до умов договору купівлі-продажу.

Стаття, що коментується, також передбачає ще один випадок, коли за продавцем зберігається право власності на товар, який був переданий покупцю. Так, продавець має право вимагати від покупця повернення товару, який вже був переданий покупцю, якщо обставини, за яких право власності на товар мало перейти до покупця, так і не наступили. Наприклад, якщо покупець прийняв товар від продавця та зобов'язався оплатити його, після настання певних обставин (прийняття заповіту, реалізації інших товарів для отримання коштів для оплати продавцю, тощо), а ці обставини так і не наступили, продавець має право вимагати від покупця повернення йому переданого товару відповідно до договору купівлі-продажу.

Параграф 2.

Роздрібна купівля-продаж

Стаття 698. Договір роздрібної купівлі-продажу

1. За договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов'язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов'язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов'язується прийняти товар і оплатити його.

2. Договір роздрібної купівлі-продажу є публічним.

3. До відносин за договором роздрібної купівлі-продажу з участю покупця-фізичної особи, не врегульованих цим Кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів.

4. Умови договору, що обмежують права покупця-фізичної особи порівняно з правами, встановленими цим Кодексом та законодавством про захист прав споживачів, є нікчемними.

5. Покупець має право на відшкодування збитків, завданих йому продавцем внаслідок використання ним переваг свого становища у виробничій або торговельній діяльності.

Стаття, що коментується, вперше дає легальне визначення договору роздрібної купівлі-продажу. Воно містить ряд критеріїв, сукупність

яких дозволяє відокремити роздрібну купівлю-продаж від інших різновидів купівлі-продажу: характеристика продавця як сторони договору, предмета його діяльності і товару, що підлягає передачі за договором.

Предметом цього договору є не будь-який продаж товарів, а тільки продаж вроздріб. Товар за договором роздрібної купівлі-продажу характеризується тим, що він звичайно призначений для особистого, сімейного, домашнього чи іншого використання, не пов'язаного з підприємницькою діяльністю. Цей критерій дозволяє виділити сферу застосування норм ЦК про договір роздрібної купівлі-продажу, тому що відносини з приводу товарів, що використовуються тільки з підприємницькою метою, ними не регулюються (наприклад, промислове устаткування, будівельна техніка і т.і.).

Продавцем за договором роздрібної купівлі-продажу виступає суб'єкт підприємницької діяльності — юридична чи фізична особа. Слід зазначити, що порядок організації й ведення роздрібної торгівлі в Україні вимагає виконання суб'єктами господарювання певних норм, встановлених чинним законодавством. Такі вимоги залежать від багатьох факторів: виду товарів, місця й форми торгівлі, порядку розрахунків з покупцями та ін. Однією з таких вимог є отримання ліцензії на роздрібну торгівлю деякими видами товарів. Перелік видів підприємницької діяльності, здійсненні роздрібної торгівлі в яких підлягає ліцензуванню, визначається Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р.

Стаття, що коментується, не визначає спеціальних вимог до іншої сторони договору — покупця і цілей, у яких товар, придбаний за договором, повинен використовуватися. Тому можна прийти до висновку, що за договором роздрібної купівлі-продажу товари можуть придбаватися громадянами і юридичними особами, у тому числі і для використання в підприємницькій діяльності.

На договір роздрібної купівлі-продажу поширюються правила ст. 633 ЦК про публічний договір і ст. 634 ЦК про договір приєднання, тому що в більшості випадків продавець визначає його умови в односторонньому порядку.

Договір роздрібної купівлі-продажу вважається укладеним з моменту видачі продавцем покупцю товарного чи касового чека або іншого документа, що підтверджує оплату товару. Однак це не означає, що для даного договору обов'язкова письмова форма. Ні касовий, ні товарний чек, ні інший документ, що підтверджує оплату товару покупцем, не є письмовою формою договору, передбаченої ст.207 ЦК, тому що не відповідають пред'явленим до неї вимогам. Касовий і товарний чек — письмові документи, що підтверджують факт укладення договору і його умов (предмет і ціну). Договір роздрібної купівлі-продажу може укладатися в будь-якій формі, передбаченої для угод, — усно, якщо він виконується при здійсненні, чи шляхом конклюдентних дій. Але для деяких його різновидів запропонована обов'язкова письмова форма. Так, відповідно до «Правил торгівлі у розстрочку», затв. Постановою Кабінетом Міністрів України (далі — КМУ) від 1 липня 1998 р. продаж товарів у розстрочку здійснюється на підставі договору купівлі-продажу, який укладається за формою, встановленою цими Правилами.

До відносин, що виникають з договору, застосовуються загальні правила ЦК про правочини, позовну давнину, зобов'язання, договори, якщо вони не суперечать спеціальним нормам, установленим для роздрібної купівлі-продажу.

Відносини за договором роздрібної купівлі-продажу, не врегульовані ЦК, регламентуються Законом України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 р. та правовими актами, що прийняті відповідно до цього Закону. Серед нормативних актів, які регламентують окремі відносини в сфері роздрібної купівлі-продажу можна виділити наступні: «Порядок зайняття торговельною діяльністю та правила торговельного обслуговування населення», затв. Постановою КМУ від 8 грудня 1995 р.; «Правила торгівлі у розстрочку», затв. Постановою КМУ від 1 липня 1998 р.; «Правила комісійної торгівлі непродовольчими товарами», затв. наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків України від 13 березня 1995 р.; «Правила роботи дрібнороздрібної торговельної мережі», затв. наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків України від 8 липня 1996 р.; «Правила продажу продовольчих товарів», затв. наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків України від 28 грудня 1994 р.; «Правила продажу непродовольчих товарів», затв. наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків України від 27 травня 1996 р.; «Правила роздрібної торгівлі ювелірними та іншими виробами з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органічного походження та напівдорогоцінного каміння», затв. постановою КМУ від 25 березня 1999 р.; «Правила роздрібної торгівлі примірниками аудіовізуальних творів і фонограм», затв. постановою КМУ від 4 листопада 1997 р.; «Правила торгівлі транспортними засобами та номерними агрегатами», затв. наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків України від 18 грудня 1995 р.; «Рекомендації з організації роботи фірмового магазина», затв. наказом Міністерства економіки України від 18 січня 2001 р.

Закон України «Про захист прав споживачів» і прийняті відповідно до нього правові

акти застосовуються до договору роздрібної купівлі-продажу в частині, що не суперечить ЦК. В одних випадках вони конкретизують і деталізують положення ЦК про роздрібну купівлю-продаж (наприклад, про інформацію, що надається покупцю, і способах її доведення), в інших — установлюють правила, не передбачені ЦК (наприклад, строк задоволення вимог покупця).

Стаття, що коментується закріплює судову практику, що склалася за попередні роки, згідно з якою умови договору, що обмежують права споживача порівняно з положеннями, передбаченими законодавством, визнаються недійсними. Якщо внаслідок застосування умов такого договору споживачеві завдано збитків, вони мають бути відшкодовані винною особою в повному обсязі (див. ст.ст. 22, 623 ЦК).

Стаття 699. Публічна пропозиція укласти договір купівлі-продажу

1. Пропозиція товару в рекламі, каталогах, а також інших описах товару, звернених до невизначеного кола осіб, є публічною пропозицією укласти договір, якщо вона містить усі істотні умови договору.

2. Виставлення товару, демонстрація його зразків або надання відомостей про товар (описів, каталогів, фотознімків тощо) у місцях його продажу є публічною пропозицією укласти договір незалежно від того, чи вказана ціна та інші істотні умови договору купівлі-продажу, крім випадків, коли продавець явно визначив, що відповідний товар не призначений для продажу.

Стаття, що коментується конкретизує ст. 633 ЦК про публічну оферту відносно до договору роздрібної купівлі-продажу, оскільки цей договір укладається тільки на основі публічної оферти. Вона визначає, які дії продавця звернені до невизначеного кола осіб, визнаються пропозицією укласти договір. У залежності від того, де й у якій формі воно робиться, розрізняються вимоги до його змісту. Якщо пропозиція зроблена не в місці продажу товарів, а в рекламі, каталогах, описах, то воно визнається публічною офертою при наявності в ній всіх істотних умов договору роздрібної купівлі-продажу. Пропозиція, зроблена в місці продажу товарів, шляхом виставляння їх на прилавках, у вітринах, демонстрації чи зразків надання зведень про них (описів, каталогів, фотознімків і т.п.) визнається публічною офертою незалежно від того, чи зазначені в ньому ціна та інші істотні умови договору роздрібної купівлі-продажу. З цього правила передбачене виключення для товарів, у відношенні яких продавець явно визначив, що вони не призначені для продажу, наприклад, товари, що служать художнім оформленням

торгового залу, вітрини, прилавка, є торговим устаткуванням і т.п.

Стаття 700. Надання покупцеві інформації про товар

1. Продавець зобов'язаний надати покупцеві необхідну і достовірну інформацію про товар, що пропонується до продажу. Інформація має відповідати вимогам закону та правилам роздрібної торгівлі щодо її змісту і способів надання.

2. Покупець має право до укладання договору купівлі-продажу оглянути товар, вимагати проведення в його присутності перевірки властивостей товару або демонстрації користування товаром, якщо це не виключено характером товару і не суперечить правилам роздрібної торгівлі.

3. Якщо покупцеві не надано можливості негайно одержати повну і достовірну інформацію про товар у місці його продажу, він має право вимагати відшкодування збитків, завданих необґрунтованим ухиленням від укладення договору, а якщо договір укладено, — в розумний строк відмовитися від договору, вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми і відшкодування збитків, а також моральної шкоди.

4. Продавець, який не надав покупцеві можливості одержати повну і достовірну інформацію про товар, несе відповідальність за недоліки товару, які виникли після передання його покупцеві, якщо покупець доведе, що вони виникли у зв'язку з відсутністю у нього такої інформації.

Частина перша статті, що коментується, покладає на продавця обов'язок надати покупцю інформацію про товар, запропонований до продажу, і визначає вимоги до цієї інформації -вона повинна бути необхідною і достовірною. Під необхідною інформацією розуміється її повнота. Продавець повинен надати інформацію в такому обсязі, щоб у покупця склалося чітке представлення про властивості товару, правила користування ним, збереження і т.п., і він на основі цих відомостей міг вибрати необхідний йому товар. При розгляді спорів, пов'язаних з наданням недостатньо повної інформації про товар, суд повинен виходити з припущення про відсутність у покупця спеціальних пізнань про властивості і характеристики цього товару. Відповідно до ст.18 Закону «Про захист прав споживачів» продавець, виготівник, виконавець зобов'язані своєчасно надавати споживачеві необхідну достовірну інформацію про товар (роботи, послуги) у доступній наочній формі, яка б забезпечувала можливість компетентного вибору. Надання інформації у технічній документації, на етикетці, тощо іноземною мовою без перекладу в зазначеному вище обсязі слід розцінювати як відсутність необхідної інформації. Вірогідність інформації — це відповідність дійсності відомостей про товар. Інформація повинна надаватися покупцю при укладанні договору або, по його вимозі, до цього моменту. Вимоги до змісту інформації про товар і способах її надання визначаються законом, іншими правовими актами і звичайно встановленими в роздрібній торгівлі правилами. Згідно ст. 18 Закону «Про захист прав споживачів» інформація про товари (роботи, послуги) повинна містити: назву товару; зазначення нормативних документів, вимогам яких повинні відповідати вітчизняні товари; дані про основні властивості товарів, а щодо продуктів харчування — про склад (включаючи перелік використаної у процесі їх виготовлення сировини, в тому числі харчових добавок), номінальну кількість (масу, об'єм тощо), харчову та енергетичну цінність, умови використання та застереження щодо вживання їх окремими категоріями споживачів, а також іншу інформацію, що поширюється на конкретний продукт; відомості про вміст шкідливих для здоров'я речовин порівняно з вимогами нормативно-правових актів та нормативних документів і протипоказання щодо застосування; позначку про застосування генної інженерії під час виготовлення товарів; дані про ціну (тариф), умови та правила придбання товарів; дату виготовлення; відомості про умови зберігання; гарантійні зобов'язання виробника; правила та умови ефективного і безпечного використання товарів; термін придатності (служби) товарів, відомості про необхідні дії споживача після його закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій; найменування та адресу виробника (продавця) і підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживача, а також проводить ремонт і технічне обслуговування.

Стосовно товарів (робіт, послуг), які підлягають обов'язковій сертифікації, споживачеві повинна надаватись інформація про їх сертифікацію. Перелік продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні затверджений наказом Держстандарту України № 95 від ЗО червня 1993 р.

Перелік відомостей, що повинні міститися на етикетках лікеро-горілчаних та тютюнових виробів, встановлений постановою КМУ від 9 листопада 1996 р. «Про вдосконалення контролю якості та безпеки харчових продуктів».

Перелік маркувальних даних, що повинні міститися на етикетках примірників аудіовізуального твору та фонограми, встановлений «Правилами роздрібної торгівлі примірниками аудіовізуальних творів і фонограм», затв. постановою КМУ від 4 листопада 1997 р. Крім того, кожен примірник аудіовізуального твору та фонограми повинен бути маркований контрольною маркою у відповідності до Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм» від 23 березня 2000 р.

Зазначена інформація доводиться до споживача в технічній документації, прикладеної до товару, на етикетках, чи маркуванням іншим способом, прийнятим для окремих видів товарів. Відомості про сертифікацію надаються у виді маркірування (у встановленому порядку) знаком відповідності і вказівкою в технічній документації відомостей про проведення сертифікації (номері сертифіката, органі, що його видав, і терміну дії). Крім того, «Положенням про штрихове кодування товарів», затв. наказом Міністерством економіки від 20 серпня 2002 р. встановлено, що алкогольні та тютюнові вироби, екземпляри аудіовізуальних творів та фонограм, лікарські засоби підлягають обов'язковому маркуванню штриховими кодами ЕА № -UСС.

Правові наслідки ненадання покупцю необхідної і достовірної інформації розрізняються в залежності від того, укладений договір роздрібної купівлі-продажу, чи ні. Якщо продавець не надає інформацію до укладення договору, він зобов'язаний відшкодувати покупцю збитки, заподіяні необґрунтованим відхиленням від висновку договору. Після укладення договору покупець вправі: у розумний термін відмовитися від виконання договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми і відшкодування ін. збитків; пред'явити вимоги з приводу недоліків товару, що виникли внаслідок відсутності в нього необхідної чи достовірної інформації; вимагати відшкодування шкоди, яка заподіяна життю, здоров'ю чи майну внаслідок ненадання необхідної чи достовірної інформації про товар за умови, що товар здобувався для використання в особистих, сімейних чи домашніх цілях, а не для здійснення підприємницької діяльності.

Стаття 701. Договір з умовою про прийняття покупцем товару у встановлений строк

1. Сторони можуть укласти договір купівлі-продажу з умовою про прийняття покупцем товару у строк, встановлений договором, і протягом цього строку товар не може бути проданий продавцем іншому покупцеві.

2. Якщо покупець не з'явився або не вчинив інших необхідних дій для прийняття товару у встановлений строк, вважається, що покупець відмовився від договору, якщо інше не встановлено договором.

3. Додаткові витрати продавця на забезпечення передання товару покупцеві у встановлений строк включаються в ціну товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

Стаття, що коментується допускає випадки, що договором роздрібної купівлі-продажу може бути передбачено, що покупець повинен прийняти товар у визначений договором термін. «Порядком зайняття торговельною діяльністю та правила торговельного обслуговування населення», затв. Постановою КМУ від 8 лютого 1995 р., встановлено, що вибрані покупцями непродовольчі товари можуть зберігатися в торговельному підприємстві протягом двох годин з відміткою часу наступної оплати на виписаному продавцем чекові. Після закінчення встановленого часу невикуплений товар надходить у продаж. Протягом зазначеного строку товар не може бути проданий іншій особі. Неприйняття покупцем товару у встановлений строк за загальним правилом є його відмовленням від виконання договору. За загальним правилом, додаткові витрати продавця, пов'язані з передачею товару у встановлений строк, включаються в ціну товару, тобто продавець не вправі вимагати від покупця відшкодування цих витрат. Інше може бути передбачене законом або договором.

Правила цієї статті не застосовуються до випадків, коли товар після покупки залишається, відповідно до договору, на збереженні в продавця, тому що в цьому випадку не можна вважати, що товар не прийнятий покупцем.

Стаття 702. Продаж товару за зразками

1. Сторони можуть укласти договір купівлі-продажу товару на підставі ознайомлення покупця із зразком товару (за описом, каталогом тощо).

2. Договір купівлі-продажу товару за зразком є виконаним з моменту доставки товару у місце, встановлене договором, а якщо місце передання товару не встановлене договором, — з моменту доставки товару за місцем проживання фізичної особи-покупця або місцезнаходженням юридичної особи-покупця, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. Покупець до передання товару має право відмовитися від договору за умови відшкодування продавцеві витрат, пов'язаних із вчиненням дій щодо виконання договору.

Продаж товарів по зразкам — це форма роздрібної торгівлі, яка дозволяє покупцю вибрати необхідні непродовольчі товари, попередньо ознайомившись з їх зразками, виставленими у торговому, демонстраційному залі, потім оплатити покупку та отримати товар згідно обраних зразків. Таку ж ціль має опис товару, його зображення в каталогах. Специфіка цього різновиду договору роздрібної купівлі-продажу полягає в тому, що покупець, зробивши вибір та оплативши товар, отримує не той товар (зразок), який він оглядав, а ідентичний йому по наименуванню, артикулу, моделі, серії, сорту та ш. Таким чином, продавець, який здійснює такий різновид торгівлі, повинен забезпечити ідентичність одиниць кожної товарної партії, зразок якої наданий в торговельному залі, а також облік кожної одиниці товару та партії в цілому. Відповідно до «Рекомендацій по організації продажу товарів по зразках», затв. наказом Міністерства економіки України від 20 липня 2000 р., можливі дві форми такого продажу: з передачею товару покупцю в торговому залі і з доставкою його додому зі складів оптових чи роздрібних торгових організацій або від виготовлювача. При другій формі продавець повинен ясно визначити, що товар, виставлений як зразок, не призначений для передачі покупцю в торговому (демонстраційному) залі. За зразками з доставкою додому можуть продаватися великогабаритні товари (меблі, холодильники, швейні і пральні машини, піаніно, сантехніка, моторолери, мотоцикли, велосипеди, човни і т.п.)

Договір з умовою доставки оформляється трьома документами: касовим і товарним чеками, а також квитанцією (іншим документом установленої форми) на доставку (збирання, установку, пуск, якщо товар має потребу в спеціальних збиранні, установці, підключенні). П. 20 «Рекомендацій по організації продажу товарів по зразках» (далі — «Рекомендацій...») передбачає обов'язкові реквізити цих документів. Крім того, в зв'язку з наданням послуг по доставці на продавця, який продає технічно складні та крупногабаритні товари, покладається додаткова відповідальність: після реалізації таких товарів (оформлення покупки) продавець повинен підготувати товар для транспортування, а саме — здійснити таке пакування товарів, яке забезпечує повну схоронність якостей товару під час транспортування (п. 20 «Правил продажу непродовольчих товарів», затв. наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків України від 27 травня 1996 р.); з моменту оформлення покупки до кінцевої доставки товару покупцеві продавець забезпечує безоплатний схов оплаченого товару та несе відповідальність за його схоронність та якість (п. 23 «Рекомендацій...»); продавець зобов'язаний забезпечити якість та комплектність товарів, доставлених додому покупцеві (п. 25 «Рекомендацій...»).

Частина 2 статті, що коментується, визначає момент виконання договору роздрібної купівліпродажу за зразками з доставкою товару покупцю. Таким моментом вважається доставка товару в місце, зазначене в договорі, а якщо воно договором не визначено — у місце проживання покупця чи громадянина, місце перебування покупця — юридичної особи. Місце доставки визначається квитанцією чи іншим документом установленої форми. П. 24 «Рекомендацій...» визначає строки, протягом яких товар повинен бути доставлений покупцю, зібраний, установлений чи підключений, якщо відповідно до правил користування це не допускається самим покупцем. Доставляється товар не пізніше 5 днів з моменту оформлення й оплати покупки. Установка та підключення технічно складних товарів, а також збирання меблів дома в покупця провадиться в обумовлений з ним строк, але не пізніше п'ятиденного строку з дня продажу.

Договір роздрібної купівлі-продажу зразками з умовою доставки, збирання, установки, підключення є змішаним договором, тому що містить елементи різних договорів — купівлі-продажу, надання послуг по доставці (збиранню, установці, підключенню). Тому до нього повинні застосовуватися правила про договори, елементи яких він містить. У випадку продажу товару неналежної якості, покупець вправі висунути вимоги, передбачені ст. 708 ЦК, у випадку прострочення доставки, збирання, установки, підключення товару, — вимоги, передбачені ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 р..

Частина третя ст. 702 ЦК надає покупцеві право в односторонньому порядку відмовитися від виконання договору. Одностороння відмова допускається при наявності двох умов: якщо вона сталася до передачі товару і якщо покупець відшкодував продавцю витрати, зв'язані з виконанням договору. Так як правило ч. З є загальним для договору продажу по зразках, воно повинно застосовуватися як при передачі товару покупцю в торговому залі, так і при доставці товару покупцю. Для другого випадку воно безсумнівно має більше значення.

Стаття 703. Продаж товарів з використанням автоматів

1. Якщо продаж товару здійснюється з використанням автоматів, володілець автоматів зобов'язаний довести до покупців інформацію про продавця товару шляхом розміщення на автоматі або надання покупцям іншим чином відомостей про найменування продавця, його місцезнаходження, режим роботи, а також про дії, які необхідно вчинити покупцеві для одержання товару.

2. Договір роздрібної купівлі-продажу з використанням автоматів є укладеним з моменту вчинення покупцем дій, необхідних для одержання товару.

3. Якщо покупцеві не надається оплачений товар, продавець повинен на вимогу покупця негайно надати покупцеві товар або повернути сплачену ним грошову суму.

4. Якщо автомат використовується для розміну грошей, придбання платіжних засобів або обміну валюти, застосовуються положення про роздрібну купівлю-продаж, якщо інше не випливає із суті зобов'язання.

Стаття, що коментується, передбачає додаткові, у порівнянні зі ст. 700 ЦК (див. коментар до неї), вимоги до інформації, що повинна надаватися покупцю при продажі товарів через автомати. Покупцю повинні бути повідомлені відомості про продавця товару — його найменування, місце перебування і режим роботи, а також про дії, необхідні для одержання товару. Ці відомості повідомляються власником автомата, тобто особою, що на підставах, передбачених законом, містить автомат у власному господарстві. Власник автомата і продавець можуть збігатися в одній особі (коли продавець є власником автомата чи його орендарем), а можуть не збігатися (коли продавець орендує місце для установки автомата в іншої особи, і це місце не є місцем перебування продавця). Даний договір вважається укладеним, коли покупцем зроблені дії, необхідні для одержання товару (оплата, натискання кнопок і т.д.), тобто він укладається шляхом здійснення конклюдентних дій.

Відповідальність за ненадання покупцю оплаченого товару несе його продавець, а не власник автомата, якщо він не є продавцем товару. Продавець негайно по пред'явленні вимоги покупцем зобов'язаний передати йому куплений товар чи повернути сплачену суму. Доказами факту укладання договору можуть служити показання свідків, а також дані про кількість проданих через автомат товарів і отриманих за них грошей чи інших знаків оплати (наприклад, жетонів). Як представляється, продавець не вправі відмовити покупцю в одержанні зазначених даних, а при необхідності і розкрити автомат.

При одержанні через автомат товару неналежної якості або в неналежному упакуванні покупець вправі пред'явити продавцю вимоги, передбачені відповідно ст.ст. 708, 710 ЦК.

Стаття 704. Договір з умовою про доставку товару покупцеві

1. Якщо договір роздрібної купівлі-продажу укладено з умовою про доставку товару покупцеві, продавець зобов'язаний у встановлений договором строк доставити товар за місцем, указаним покупцем, а якщо місце передання товару покупцем не вказане, — за місцем проживання фізичної особи-покупця або місцезнаходженням юридичної особи-покупця.

2. Договір роздрібної купівлі-продажу з умовою про доставку товару покупцеві є виконаним з моменту вручення товару покупцеві, а у разі його відсутності — особі, яка пред'явила квитанцію або інший документ, що засвідчує укладення договору або оформлення доставки товару, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання.

3. Якщо договором не встановлений строк доставки товару для вручення його покупцеві, товар має бути доставлений у розумний строк після одержання вимоги покупця.

Відповідно до статті, що коментується, за договором роздрібної купівлі-продажу продавець може взяти на себе обов'язок доставити товар у місце, зазначене покупцем. Воно може збігатися з місцем проживання покупця - громадянина (місцем перебування покупця - юридичної особи), а може і не збігатися. Якщо ж у квитанції чи іншому документі, оформленому на надання послуг по доставці, не зазначена інша адреса, вона доставляється за місцем проживання (місцем перебування) покупця, зазначеному в ній. Товар повинен бути доставлений у строк, передбачений законодавством або договором. Так, «Правилами продажу непродовольчих товарів», затв. наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків України від 27 травня 1996 р. встановлено, що доставка товарів повинна бути здійснена протягом 5-ти днів з моменту оформлення покупки. Якщо доставка не зроблена через відсутність покупця вдома в обумовлений час, повторна доставка здійснюється протягом 5-ти днів після додаткової оплати покупцем її вартості.

Деякі різновиди договору роздрібної купівлі-продажу передбачають обов'язкову доставку товарів. Такими різновидами є: продаж товарів поштою, правила такого продажу встановлені наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків України від 17 березня 1999 р.; продаж товарів за замовленням та вдома у покупця, правила встановлені наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків України від 29 березня 1999 р.

Частина 3 статті, яка коментується, передбачає виключення з загального правила про час виконання зобов'язання, що не визначає строк чи не містить умов, що дозволяють його визначити (за загальним правилом таке зобов'язання виповнюється в розумний строк після свого виникнення, а при невиконанні в цей строк - протягом семи днів з моменту пред'явлення кредитором відповідної вимоги.) Зобов'язання роздрібної купівлі-продажу з умовою доставки, що не передбачає її терміну, виповнюється тільки після пред'явлення покупцем вимоги про доставку й у розумний строк.

Якщо в договорі строк доставки відсутній, але він визначений «Правилами продажу непродовольчих товарів», то товар повинен бути доставлений у встановлений ними термін.

Момент виконання даного договору зв'язаний із врученням (у місці доставки) товару покупцю чи кожній іншій особі, що пред'явила квитанцію чи інший документ, що свідчить про укладення договору (наприклад, товарний чи касовий чек) чи про оформлення доставки.

Стаття 705. Договір найму-продажу

1. За договором найму-продажу до переходу до покупця права власності на переданий йому продавцем товар покупець є наймачем (орендарем) цього товару.

2. Покупець стає власником товару, переданого йому за договором найму-продажу, з моменту оплати товару, якщо інше не встановлено договором.

За загальним правилом, встановленим ст. 334 ЦК, право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Правила статті, що коментується, застосовуються у випадку, коли законодавством, або договором роздрібної купівлі-продажу передбачено, що право власності на товар, переданий покупцю, зберігається за продавцем до його оплати покупцем. У випадку, якщо до повної оплати товару право власності на нього зберігається за продавцем, до відносин сторін застосовуються загальні положення про оренду, якщо інше не випливає із суті зобов'язання. Правило про зберігання права власності на товар за продавцем до моменту повної оплати його вартості покупцем встановлено лише для роздрібної торгівлі в розстрочку. Нормативним документом, що регулює такий різновид договору роздрібної купівлі-продажу, є «Правила торгівлі в розстрочку», затв. постановою КМУ від 1 липня 1998 р.

За своєю суттю договір купівлі-продажу товарів у розстрочку є кредитним договором та передбачає нарахування процентів за надання такого кредиту. Розмір процентів встановлюється продавцем самостійно, але він не повинен перевищувати діючих на момент продажу товару річних ставок за фінансові кредити банку, який обслуговує підприємство-продавця. Якщо до моменту повного погашення кредитного договору змінюються ставки по банківських кредитах, перерахунок процентів для покупця не провадиться. Таким чином, розрахунок суми процентів, які повинен сплатити покупець, провадиться один раз — в момент укладання договору, та до повного погашення вартості покупки розмір процентів по кредиту залишається незмінним.

Крім фіксованої суми процентів, «Правилами торгівлі в розстрочку» передбачено також, що продаж товарів в розстрочку та внесення чергових платежів здійснюються по цінах, що діяли на момент продажу. В разі подальшої зміни цін на товар, проданий в розстрочку, продавець не має права проводити будь-який перерахунок по укладеному договору, крім одного випадку. Оскільки покупець користується всіма правами споживача (гарантійні строки обслуговування (ремонту), або гарантійних замін та ін.), то він має право повернути неякісні товари, отримати за них грошову компенсацію, або обміняти неякісні товари на аналогічні тієї ж або іншої моделі. Тільки у разі заміни товарів неналежної якості на якісні товари іншої моделі перерахунок вартості здійснюється виходячи з цін, що діють на момент обміну.

Стаття 706. Ціна та оплата товару

1. Покупець зобов'язаний оплатити товар за ціною, оголошеною продавцем у момент укладення договору, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті зобов'язання.

2. Якщо договором встановлено попередню оплату товару (стаття 693 цього Кодексу), прострочення покупцем оплати товару є відмовою покупця від договору, якщо інше не встановлено договором.

3. До договору роздрібної купівлі-продажу товару в кредит, у тому числі з розстроченням платежу, не застосовуються положення абзацу першого частини п'ятої статті 694 цього Кодексу.

4. Покупець має право повністю оплатити товар у будь-який час у межах встановленого договором періоду розстрочення його оплати.

Згідно з п. 1 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 р. споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про товари (роботи, послуги), що забезпечує можливість їх свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Серед складових інформації про товари важливе місце займають відомості про ціну. На виконання вимог вказаного закону Міністерством зовнішніх економічних зв'язків України розроблена «Інструкція про порядок позначення роздрібних цін на товари народного споживання в підприємствах роздрібної торгівлі та громадського харчування» від 4 січня 1997 р. її вимоги поширюються на всіх суб'єктів підприємницької діяльності незалежно від форм власності, що здійснюють торговельну діяльність в сфері роздрібної торгівлі.

Роздрібні ціни на товари народного споживання — це ціни на товари невиробничого споживання, за якими їх продають незалежно від форми розрахунків безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання.

Згідно з вказаною Інструкцією документами, що підтверджують ціни на товари, є ярлики цін (цінники) на зразках товарів або покажчиків цін в підприємствах роздрібної торгівлі.

Роздрібні ціни фіксуються суб'єктом господарювання у реєстрі роздрібних цін, де зазначається: назва товару, артикул, марка, тип, оптова відпускна ціна (ціна постачальника) з посиланням на документ, що її засвідчує, розмір

торговельної надбавки, встановлена роздрібна ціна. Всі засоби інформування про ціни на товари виготовляються друкарським або іншим способом і повинні бути оформлені чітко, естетично (чорнилом, пастою, штемпельною фарбою (штампом) та ін.) відповідно до чинного законодавства про мови. Забороняється позначення цін олівцем. Спосіб позначення роздрібних цін на конкретні товари (штамп, чорнило, паста, маркування етикетпістолетом та ін.) визначається керівником суб'єкта господарювання. Статтею, що коментується, встановлені також спеціальні правила щодо внесення попередньої оплати за товар, а саме — невнесення покупцем попередньої оплати за товар у строк, установлений договором, а якщо він не визначений у договорі — то в строк, передбачений ст.530 ЦК, вважається відмовленням покупця від виконання договору. Якщо товар проданий у кредит чи з розстрочкою оплати, то на суму (черговий платіж), не внесену у встановлений строк, відсотки не нараховуються.

Стаття 707. Обмін товару

1. Покупець має право протягом чотирнадцяти днів з моменту передання йому непродовольчого товару неналежної якості, якщо триваліший строк не оголошений продавцем, обміняти його у місці купівлі або інших місцях, оголошених продавцем, на аналогічний товар інших розміру, форми, габариту, фасону, комплектації тощо. У разі виявлення різниці в ціні покупець проводить необхідний перерахунок з продавцем.

Якщо у продавця немає необхідного для обміну товару, покупець має право повернути придбаний товар продавцеві та одержати сплачену за нього грошову суму.

Вимога покупця про обмін або повернення товару підлягає задоволенню, якщо товар не був у споживанні, збережено його товарний вид, споживчі властивості та за наявності доказів придбання товару у цього продавця.

2. Перелік товарів, які не підлягають обміну або поверненню на підставах, передбачених цією статтею, встановлюється нормативно-правовими актами.

За змістом статті, що коментується, та її розгляді в контексті глави можна дійти до висновку про те, що допущена технічна помилка — замість слів «неналежної» необхідно читати «належної». Права покупця у разі продажу йому товару неналежної якості передбачені ст. 708 ЦК. В статті, що коментується, мова йдеться про продаж товару належної якості, котрий однак через свій розмір, форми, габарити, фасон, комплектацію та з інших обставин не влаштовує покупця. Тому покупцю надається право на обмін або повернення товару протягом 14 днів (якщо більший термін не встановлений продавцем). Захищаючи інтереси продавця, стаття встановлює вимоги до товару, який може бути прийнятий до обміну або повернений: товар не був у споживанні, збережено його товарний вид, споживчі властивості та за наявності доказів придбання товару у цього продавця.

Стаття 708. Права покупця у разі продажу йому товару неналежної якості

1. У разі виявлення покупцем протягом гарантійного або інших строків, встановлених обов'язковими для сторін правилами чи договором, недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару покупець має право за своїм вибором:

1) вимагати від продавця або виготовлювача безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат, здійснених покупцем чи третьою особою, на їх виправлення;

2) вимагати від продавця або виготовлювача заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком у разі різниці в ціні;

3) вимагати від продавця або виготовлювача відповідного зменшення ціни;

4) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

2. Покупець, який придбав непродовольчі товари, що вже були в користуванні і реалізовані через роздрібні комісійні торговельні підприємства, про що він був поінформований продавцем, має право пред'явити вимоги, передбачені частиною першою цієї статті, якщо придбані товари містили істотні недоліки, не застережені продавцем.

Під товаром неналежної якості в статті розуміється річ, що має недоліки. Недолік — це невідповідність проданого товару вимогам до його якості, передбаченою договором, чи іншим вимогам. Недоліки в залежності від їхнього характеру підрозділяються на явні і сховані. Явні недоліки можуть бути виявлені при огляді товару чи спеціальними методами, наприклад, шляхом підключення до електромережі. Сховані недоліки виявляються лише в процесі використання чи збереження товару.

Продавець зобов'язаний попередити покупця як про явні недоліки, так і про сховані, якщо вони йому відомі. У деяких випадках таке застереження може виявлятися з характеру продажу (продаж товарів, що були у вживанні, у спеціальних магазинах або відділах, продаж знижених у ціні товарів, шматків тканини і т.д.).

Згідно ст. 12 Закону «Про захист прав споживачів» споживачі мають право вимагати від продавця (виробника, виконавця), щоб якість придбаного ним товару відповідала вимогам

нормативних документів (ДОСТ, ТУ та ін.), умовам договору, а також інформації про товар, який пропонує продавець.

Правові наслідки, передбачені статтею, що коментується, настають, якщо покупець знайшов у придбаному товарі недоліки, про які не був попереджений продавцем. У випадку виявлення в товарі недоліків, не обговорених продавцем, покупець вправі за своїм вибором пред'явити одну з вимог, передбачених ч. 1 ст. 708 ЦК.

Вказані вимоги мають право заявляти споживачі, в яких є на товар квитанції, касові чи товарні чеки або інші письмові документи, а відносно товарів, на які встановлений гарантійний термін, — технічні паспорти або документи, що їх замінюють. Але навіть при відсутності вказаних документів споживачі мають можливість звернутися до суду за захистом своїх прав. Згідно п. 9.1. постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 квітня 1996 р. «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» утрата вказаних документів (квитанцій, товарних чи касових чеків, паспорту), неотримання їх при купівлі товару або неможливість їх відновлення не позбавляє споживача права доводити факт купівлі-продажу за допомогою свідків.

Однак якщо продавець або виробник доведуть (що може підтверджуватися актом експертизи або експертним висновком), що недоліки товару виникли внаслідок порушення споживачем правил користування ним або його зберігання, то вимоги споживача про захист порушеного права (шляхом заміни, усунення недоліків) не задовольняються.

Вимоги споживача, вказані в даній статті, за його вибором пред'являються: продавцю за місцем покупки товару; виготовлювачу; або підприємству, яке виконує їх функції за місцем знаходження споживача (гарантійні майстерні, торговельні підприємства та філії продавця, які здійснюють продаж аналогічних придбаному споживачем товарів; представництва та філії підприємства-виробника, створені ним для зазначеної цілі, або підприємства, які виконують вказані вимоги на підставі договору з виробником (гарантійні ремонтні майстерні). При цьому продавець та виготівник під час продажу товару повинні інформувати споживача про всі підприємства, зобов'язані виконувати вимоги споживача. Це означає, що на всі товари, що мають гарантійні строки, продавець (виготівник) повинен вказати в паспорті (інструкції) на товар назви та адреси всіх підприємств (гарантійних майстерень), які зобов'язані виконувати законні вимоги споживачів в разі продажу неякісних товарів. В іншому разі продавець несе відповідальність, встановлену ст. 17 та 18 Закону України «Про захист прав споживачів».

Стаття 709. Порядок і строки задоволення вимог покупця про заміну товару або усунення недоліків

1. Продавець або виготовлювач (чи уповноважені ними представники) зобов'язані прийняти товар неналежної якості від покупця і задовольнити його вимоги про заміну товару або усунення недоліків. Доставка товару продавцеві та його повернення покупцеві здійснюються продавцем або виготовлювачем, а в разі невиконання ними цього обов'язку або відсутності продавця чи виготовлювача в місцезнаходженні покупця повернення товару може бути здійснене покупцем за їхній рахунок.

2. Вимога покупця про заміну товару підлягає негайному задоволенню, а в разі необхідності перевірки якості товару — протягом чотирнадцяти днів або, за домовленістю сторін, в інший строк.

У разі відсутності необхідного товару вимога покупця про заміну товару підлягає задоволенню у двомісячний строк з моменту подання відповідної заяви.

Якщо задовольнити вимогу покупця про заміну товару у встановлені строки неможливо, покупець на свій вибір має право пред'явити продавцеві або виготовлювачу інші вимоги відповідно до статті 708 цього Кодексу.

3. Вимога покупця про безоплатне усунення недоліків товару підлягає задоволенню продавцем або виготовлювачем протягом чотирнадцяти днів або, за домовленістю сторін, в інший строк. На вимогу покупця на час ремонту йому має бути наданий у користування аналогічний товар, незалежно від моделі, з доставкою.

4. У разі усунення недоліків товару шляхом заміни комплектуючого виробу або складової частини товару, на які встановлено гарантійні строки, гарантійний строк на новий комплектуючий виріб або складову частину обчислюється від дня видачі покупцеві товару після усунення недоліків.

5. За кожний день прострочення продавцем або виготовлювачем усунення недоліків товару і невиконання вимоги про надання в користування аналогічного товару на час усунення недоліків продавець сплачує покупцеві неустойку в розмірі одного відсотка вартості товару.

Співставлення положень ст. 708 ЦК та ст. 14 Закону «Про захист прав споживачів», дає можливість зробити висновок, що конкретний варіант реалізації права споживача при продажу йому товару неналежної якості обирається ним самостійно, а продавець позбавлений можливості обирати той варіант, який для нього є найбільш привабливий. Вимоги споживача в рамках реалізації цього права пред'являються за його вибором продавцеві за місцем покупки, виробнику чи підприємству, яке виконує їх функції за місцем знаходження споживача. Продавець зобов'язаний прийняти товар неналежної якості від споживача та задовольнити його вимоги.

Дана стаття визначає терміни заміни товару продавцем. Так, за наявності товару вимога споживача про його заміну підлягає негайному задоволенню, а в разі необхідності перевірки якості — протягом 14 днів або за домовленістю сторін. У разі відсутності товару вимога споживача про заміну підлягає задоволенню у двомісячний строк з часу відповідної заяви. Під час заміни товару з недоліками на такий же товар іншої марки (моделі, артикулу, модифікації) перерахунок вартості провадиться виходячи з цін, що діяли на час обміну. При цьому за кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений термін (14 днів) продавець зобов'язаний виплатити споживачеві неустойку в розмірі одного відсотка вартості товару.

Якщо задовольнити вимогу споживача про заміну товару у встановлений строк неможливо, споживач вправі за своїм вибором пред'явити продавцю, виробнику (підприємству, що виконує їх функції) інші вимоги, передбачені ч. 1 статті 708 ЦК. У разі придбання споживачем продовольчих товарів неналежної якості продавець зобов'язаний замінити їх на якісні товари або повернути споживачеві сплачені ним гроші, якщо вказані недоліки виявлені у межах терміну придатності.

При пред'явленні споживачем вимоги про безоплатне усунення недоліків товару вони повинні бути усунуті протягом 14 днів або за згодою сторін в інший строк.

На письмову вимогу споживача на час гарантійного ремонту йому надається (з доставкою) товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) незалежно від моделі. Для цього виробник разом з продавцем зобов'язані на договірній основі передбачати обмінний фонд товарів. Перелік таких товарів визначено «Порядком гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів», затв. постановою КМУ від 17 квітня 2002 р. При цьому доставка здійснюється продавцем (виробником) самостійно чи за його рахунок.

При усуненні недоліків шляхом заміни комплектуючого виробу або складової частини товару, на які встановлено гарантійні строки, гарантійний строк на новий комплектуючий виріб і складову частину обчислюється від дня видачі споживачеві товару після ремонту.

Споживач має право пред'явити виробнику вимогу про безоплатне усунення недоліків то-

вару після закінчення гарантійного строку. Ця вимога може бути пред'явлена протягом установленого строку служби, а якщо такий не встановлено — протягом 10 років, якщо в товарі були виявлені істотні недоліки, допущені з вини виробника. Якщо ця вимога не задоволена у терміни, передбачені частиною 5 цієї статті, споживач має право за своїм вибором пред'явити виробнику інші вимоги, відповідно до ст.708 ЦК.

Вимога відшкодувати витрати на усунення недоліків пред'являється, коли покупець усуває їх сам (наприклад, купує нову деталь і заміняє нею несправну) або доручає усунення третій особі, користуючись правом, що передбачене ст.708 ЦК, ч.2 ст.709. Розмір витрат, що відшкодовуються, повинен порівнюватися з необхідною для усунення недоліків роботою і ціною товару. Витрати, що перевищують ціну товару, відшкодовуватися не повинні.

Стаття 710. Відшкодування різниці в ціні у разі заміни товару, зменшення ціни і повернення товару неналежної якості

1. У разі заміни товару з недоліками на товар належної якості продавець не має права вимагати відшкодування різниці між ціною товару, встановленою договором купівлі-продажу, і ціною товару, яка існує на момент заміни товару або постановлення судом рішення про заміну товару.

2. У разі заміни товару неналежної якості на аналогічний, але інший за розміром, фасоном, сортом тощо товар належної якості відшкодуванню підлягає різниця між ціною заміненого товару і ціною товару належної якості, що діють на момент заміни товару або постановлення судом рішення про заміну товару.

3. У разі пред'явлення вимоги про відповідне зменшення ціни товару для розрахунку береться ціна товару на момент пред'явлення вимоги про зменшення ціни, а якщо вимогу покупця добровільно не задоволене продавцем, — на момент постановлення судом рішення про відповідне зменшення ціни товару.

4. У разі відмови покупця від договору та повернення продавцю товару неналежної якості покупець має право вимагати відшкодування різниці між ціною товару, встановленою договором, і ціною відповідного товару на момент добровільного задоволення його вимоги, а якщо вимогу добровільно не задоволене продавцем, — на момент постановлення судом рішення.

5. Якщо на час виконання рішення суду про відшкодування різниці в ціні у разі заміни товару, зменшення ціни або повернення товару неналежної якості підвищилися ціни на цей товар, покупець Із цих підстав може заявити додаткові вимоги до продавця.

Зменшення ціни товару в зв'язку з виявленими недоліками (як один з засобів реалізації права споживача на товар належної якості) по своїй економічній суті є різновидом знижки за якість товару. Законодавством чітко не визначено, у яких саме випадках споживач може вимагати зменшення ціни і до якого рівня продажна ціна може бути знижена. У кожному конкретному випадку при виборі такого варіанта захисту прав споживача розмір знижки визначається індивідуально за домовленістю в залежності від утрати товаром своєї якості.

При здійсненні гарантійних замін товару на практиці часто зустрічаються ситуації, коли ціна товару аналогічної марки до моменту здійснення заміни змінилася. Незалежно від напрямку зміни ціни будь-який перерахунок у даному випадку не провадиться. Інша ситуація виникає при заміні товару з недоліками на такий же товар іншої моделі: перерахунок здійснюється за цінами, що діють на момент обміну.

Розірвання договору і відшкодування збитків споживачу розглядається як останній захід, хоча покупець може наполягати на ньому замість гарантійного ремонту, чи заміни зменшення ціни товару. У цьому випадку згідно з Законом України «Про захист прав споживачів» гроші, сплачені за товар, повинні бути повернуті споживачу в день розірвання договору, а при неможливості — у строк, визначений за згодою сторін, але не пізніше сьомого дня після розірвання договору. Отже, так само як і при встановленні максимальної тривалості гарантійного ремонту, у вказаному Законі терміни встановлені в днях без вказівки, про які саме дні йде мова — календарні чи робочі. Цілком зрозуміло, що встановлення таких строків у робочих днях привабливіше для продавця чи виробника, а в календарних — для споживача. На нашу думку, більш правомірним є другий підхід, тобто строки повинні обчислюватися в календарних днях.

Якщо ціна товару на момент виникнення претензії споживача не змінилася, сума компенсації визначається за продажною ціною. Якщо ж за цей період ціни на товар мінялися — розрахунок суми компенсації залежить від напрямку зміни ціни. У випадку зниження ціни розрахунки зі споживачем повинні здійснюватися за цінами, що діяли на момент покупки, а при збільшенні ціни — за цінами, що діють на момент пред'явлення претензії. Таким чином, права споживача в даному питанні мають явний пріоритет у порівнянні з правами продавця (виробника).

Стаття 711. Відповідальність за шкоду, завдану товаром неналежної якості

1. Шкода, завдана майну покупця, та шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю у зв'язку з придбанням товару неналежної якості, відшкодовується продавцем або виготовлювачем товару відповідно до положень глави 82 цього Кодексу.

Шкода як підстава відповідальності — це збиток, заподіяний майну внаслідок його ушкодження, знищення, псування (див. коментар до ст. 22 ЦК) або особі — внаслідок утрати заробітку через каліцтво, інше ушкодження здоров'я або смерть годувальника (див. коментар до ст. 1168 ЦК).

Відповідальність настає, якщо причина шкоди зв'язана з протиправним поводженням, тобто є наслідком недоліків товарів, робіт чи послуг.

Стаття, що коментується, встановлює, що відповідальність за заподіяння шкоди внаслідок недоліків товару поряд із продавцем несе і його виготовлювач. Слід мати на увазі, що шкода життю, здоров'ю чи майну може бути заподіяна не тільки через те, що в товарах (роботах, послугах) маються недоліки, але і внаслідок ненадання необхідної і достовірної інформації про товар, роботу чи послугу (наприклад, правилах використання, строках служби чи придатності, необхідних діях по їхньому закінченні і т.д.).

Шкода, заподіяна життю, здоров'ю громадянина, або його майну відшкодовується в повному обсязі. Спосіб відшкодування шкоди, — в натурі чи шляхом компенсації збитків, визначається за правилами глави 82 ЦК.

Право на відшкодування шкоди визнається за будь-яким потерпілим незалежно від того, чи знаходився він у договірних відносинах із продавцем товару (виконавцем робіт, послуг) чи ні. Тому вимагати відшкодування шкоди може не тільки покупець товару, замовник чи споживач послуги, але і будь-яка інша особа. Наприклад, особі подарували телевізор, який згорів. Внаслідок пожежі було пошкоджено майно сусідів. Тобто право має будь-який потерпілий — сам покупець, або той, кому телевізор був подарований, або його друзі і сусіди, життю, здоров'ю чи майну яких заподіяний збиток.

Позов про відшкодування шкоди може бути пред'явлений продавцю, товару чи його виготовлювачу. Право вибору належить потерпілому. Таким чином, ЦК допускає конкуренцію договірного і позадоговірного (деліктного) позовів.

Параграф 3.

Поставка

Стаття 712. Договір поставки

1. За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

2. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

3. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Стаття, що коментується передбачає особливості укладення і виконання договору поставки. Договір поставки — один з найбільш широко застосовуваних у підприємницькій діяльності договорів. Виділення договору поставки як окремого виду договору купівлі-продажу було продиктовано необхідністю визначення специфіки зазначених правовідносин, що вимагають більш детального регулювання. Згідно наведеної у ЦК класифікації договорів це не самостійний тип договору, а вид договору купівлі-продажу. Як і договір купівлі-продажу, він спрямований на відплатне перенесення права власності (іншого речового права) від продавця (постачальника) на покупця.

На відміну від ЦК 1963 р. в нормах даної статті відсутні положення про такі умови договору поставки, як кількість, асортимент, якість, комплектність. Немає і звичних для законодавства про поставки норм, про істотні умови договору, про порядок оплати товару, ціни, тару й упакування та ін. Ці норми включені в загальні положення про купівлю-продаж і застосовуються до поставки як її виду. Стаття 712 називає основні ознаки (критерії), що дозволяють виділити договір поставки з інших видів договору купівлі-продажу. До них відносяться правовий статус постачальника і ціль придбання (покупки) товару. Продавцем (постачальником) у договорі поставки виступає підприємець. Це може бути комерційна організація або громадянин — приватний підприємець. Постачальник продає вироблені ним товари, або товари, закуплені для продажу.

Друга основна ознака — ціль придбання товару. Договором поставки визнається договір, по якому товар має придбатися для використання в підприємницькій діяльності (для промислової переробки і споживання, для наступного продажу й іншої професійної діяльності), або для іншої діяльності, не зв'язаної з особистим, домашнім, сімейним використанням товару (поставки в мобілізаційні ресурси, армію, дитячому саду чи ін.). З мети покупки випливає, що і друга сторона договору — покупець — частіше всього є підприємцем.

У практиці під цілями, не зв'язаними з особистим використанням, розуміється також придбання покупцем товарів для забезпечення його діяльності як організації чи громадянина-підприємця (оргтехніки, офісних меблів, транспортних засобів, матеріалів для ремонтних робіт і т.п.). Ціль покупки може випливати з характеру товару, суті договору, передбачатися в самому договорі.

Включення в поняття договору поставки вказівки про передачу товарів у встановлений строк (строки) дозволяє назвати ще ряд особливостей цього договору. По-перше, момент укладення договору і його виконання, як правило, не збігаються; по-друге, за договором поставки можливий оптовий продаж товарів одноразово (у строк) або окремими партіями протягом тривалого періоду (в обумовлені строки); по-третє, можливі передача й однієї речі, у т.ч. індивідуально-визначеної (машина, прилад індивідуального виконання та ін.), в обумовлений строк; по-четверте, виготовлювачем товару договір укладається, як правило, на майбутні речі; по-п'яте, договір може бути укладений на тривалий строк — рік, кілька років, у зв'язку з чим з договору поставки часто виникають довгострокові, тривалі господарські зв'язки. Таким чином, для поставки характерні тривалі відносини й виконання договору частинами. Зі сказаного випливає, що поряд з основними для договору поставки важливі побічні ознаки, що впливають на визначення його умов і строку дії договору. Як основні, так і неосновні (другорядні) ознаки поставки дають можливість кваліфікувати вид договору незалежно від того, яке найменування привласнили йому сторони.

Термін поставки може бути визначений по-різному, наприклад, шляхом вказівки конкретної дати (конкретного дня чи місяця, кварталу) або періодів поставки протягом терміну дії договору. Терміни виконання зобов'язання поставки можна вважати обумовленими і тоді, коли в договорі відсутні конкретні терміни передачі товарів, але визначений термін дії договору.

У цьому випадку передача товару може бути здійснена в розумний термін у межах дії договору. Основні ознаки договору поставки дозволяють відмежувати його від інших видів договору купівлі-продажу й інших суміжних договорів. При розмежуванні договорів поставки і контрактації потрібно враховувати професійну діяльність продавця й вид товарів, які підлягають передачі. Продавцем за договором контрактації є виробник сільськогосподарської продукції. Контрактується при цьому майбутня сільськогосподарська продукція, що підлягає вирощуванню чи виробництву й не пройшла переробку.

Вид речі, що продається, дозволяє розмежувати договори поставки і продажу нерухомос-

ті. За договором продажу нерухомості завжди передається індивідуально-визначена річ. До нерухомих речей відносять підлеглі до державної реєстрації повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти. Однак виготовлення (побудова) таких суден та їхня передача замовнику здійснюються за договором поставки. Виготовлені (побудовані) повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти стають нерухомістю після передачі замовнику і лише в тому випадку, коли ці об'єкти підлягають державній реєстрації спеціально уповноваженими органами.

Відносини, зв'язані з постачанням через приєднану мережу електроенергії, газу, нафти і нафтопродуктів, регулюються нормами, установленими законом, іншими правовими актами, а при їхній відсутності — правилами про договір енергопостачання, тому до договорів про передачу таких товарів через приєднану мережу норми про поставки незастосовні (див. коментар до ст. 714 ЦК). Разом з тим при постачаннях газу в балонах, нафти в цистернах чи інших ємкостях, тобто без використання приєднаної мережі і технічних пристосувань, застосовується договір поставки.

Для розмежування договору поставки з договором роздрібної купівлі-продажу насамперед використовується мета покупки, а потім правовий статус продавця. Судова практика, не визнаючи особистої мети покупки підприємцями товарів для забезпечення їхньої діяльності, вважає, що при придбанні підприємцями таких товарів у роздрібної торгової організації відносини сторін повинні регулюватися нормами роздрібної купівлі-продажу, а не поставки. Інші ознаки повинні використовуватися для розмежування договорів поставки і підряду. Подібні відносини виникають у випадках, коли в договір поставки включені умови про передачу покупцем матеріалів, сировини, комплектуючих виробів. Судова практика при розмежуванні таких договорів враховує насамперед основний зміст обов'язків.

У договір поставки нерідко включаються умови про надання послуг. Наприклад, договір, що укладається виготовлювачем з фірмовим магазином, поряд з умовами про поставку товарів містить умови про формування і вивчення попиту на нього, або в договір поставки складного устаткування включаються умови про піефмонтаж. Такий договір варто визнавати змішаним, і до відносин сторін повинні застосовуватися як норми про договір поставки, так і норми про надання послуг.

Відносини, пов'язані з державним замовленням регулюються Законом України «Про поставки продукції для державних потреб» від 22 грудня 1995 р. і виданою на його підставі Постановою Кабінету Міністрів України «Про порядок формування і розміщення державних замовлень на поставку продукції для державних потреб і контролю за їх виконанням» від 29 лютого 1996 р. Державними замовниками, згідно з Законом, є міністерства, інші центральні органи державної виконавчої влади України, уряд Автономної Республіки Крим, обласні, Київська і Севастопольська міські державні адміністрації, державні організації і установи, уповноважені Кабінетом Міністрів України укладати державні контракти з виконавцями державного замовлення. Державні замовники мають право на договірній підставі делегувати частину своїх функцій відповідним підприємствам, установам і організаціям на умовах, що визначаються Кабінетом Міністрів України. У свою чергу виконавці державного замовлення — це суб'єкти господарської діяльності України всіх форм власності, які виготовляють і постачають продукцію для державних потреб відповідно до умов укладеного державного контракту. Державні замовники, виходячи з інтересів держави, укладають з виконавцями державного замовлення державний контракт (договір), самостійно визначаючи його умови, крім тих, які витікають з державного замовлення або передбачені чинним законодавством. Для виконавців державного замовлення, заснованих повністю або частково на державній власності (державних підприємств, установ і організацій, акціонерних товариств, в статутному фонді яких контрольний пакет акцій належить державі, орендних підприємств, заснованих на державній власності), а також для суб'єктів господарської діяльності України всіх форм власності - монополістів на відповідному ринку продукції, державні замовлення на постачання продукції є обов'язковими, якщо виконання державного замовлення не завдає збитків вказаним виконавцям державного замовлення. У разі необгрунтованої відмови такого виконавця від укладення державного контракту, при наявності технічних можливостей його виконання, виконавець сплачує державному замовнику штраф в розмірі вартості державного контракту. Спори, що виникають між державним замовником і виконавцем державного замовлення при укладенні контракту, внесенні змін до нього в процесі виконання, а також по відшкодуванню нанесених збитків, розглядаються господарськими судами відповідно до чинного законодавства України.

Параграф 4.

Контрактація сільськогосподарської продукції

Стаття 713. Договір контрактації сільськогосподарської продукції

1. За договором контрактації сільськогосподарської продукції виробник сільськогосподарської продукції зобов'язується виробити

визначену договором сільськогосподарську продукцію і передати її у власність заготівельникові (контрактанту) або визначеному ним одержувачеві, а заготівельник зобов'язується прийняти цю продукцію та оплатити її за встановленими цінами відповідно до умов договору.

2. До договору контрактації застосовуються загальні положення про купівлю-продаж та положення про договір поставки, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договорів контрактації сільськогосподарської продукції.

Відповідно до статті, що коментується, за договором контрактації виробник зобов'язується виробити і передати заготівельникові продукції у власність вироблену ним продукцію в обумовлені в договорі строки у кількості та асортименті, передбачених договором, а контрактант зобов'язується сприяти виробникові у виробництві ним сільгосппродукції, прийняти та оплатити її за узгодженими цінами.

Сторонами договору контрактації — продавцем (виробником продукції) і заготівником (контрактантом) є підприємці. Виробником продукції виступають комерційні юридичні особи, які вирощують (виробляють) таку продукцію, - господарчі товариства, виробничі кооперативи, громадяни, які займаються цим видом підприємницької діяльності. Заготівниками також є особи які займаються підприємницькою діяльністю. Ними можуть бути як комерційні організації, так і фізичні особи як суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють закупку сільгоспродукції для переробки або продажу.

Предметом договору контрактації — сільгоспродукції є: зерно, овочі, фрукти, молоко, птиця та інша продукція, яка визначається родовими ознаками. Як правило, це майбутній товар, який треба виростити, або виготовити в майбутньому в умовах сільського господарства. До істотних умов договору, крім предмета, відноситься строк. Ціна в договорі контрактації, так як в договорі поставки, не є істотною умовою.

Виробництво сільськогосподарської продукції в більшості випадків є ризиковим, так як не завжди можна передбачити вплив навколишнього природного середовища, тому її виробник більш вражений з економічного боку ніж заготівельник. Законодавець, визначаючи права і обов'язки учасників договору контрактації і їх відповідальність, таким чином щодо заготівника пред'являються більш жорсткі вимоги, ніж до виробника. Відповідно до умов договору сторони самостійно визначатимуть, яким чином буде проводитись передача та вивіз продукції. Заготівельник не вправі відмовитись від прийняття продукції. Відмова можлива лише у випадку невідповідності продукції умовам договору про кількість, асортимент, тару. У разі простроченні передачі продукції заготівник вправі відмовитись від прийняття доставленої йому продукції лише у випадку, коли він повідомив виробника про відмову і повідомлення отримано до передачі продукції

Договір контрактації - консенсуальний, сплатний, двосторонній. Договір контрактації за загальним правилом укладається в письмовій формі. Обов'язки виробника полягають у передачі сільськогосподарської продукції заготівельнику. Особливість умов про передачу товару в договорі контрактації пов'язаний з необхідністю передати продукцію в обумовленому асортименті. Заготівельник зобов’язаний прийняти і оплатити продукцію. Законодавець, враховуючи ризиковий характер договору контрактації, у випадку, коли виробник доведе відсутність своєї вини за невиконання або неналежне виконання договору, звільняється від відповідальності. Заготівник відповідає за порушення умов договору на загальних підставах, так як його відповідальність базується на ризику.

До договору контрактації застосовуються правила договору купівлі-продажу, та договору поставки, оскільки договір контрактації по предмету і змісту договору близький до договору поставки та купівлі-продажу. Основну роль в регулюванні договору контрактації відіграє ст.713 Цивільного кодексу України. Питання, які залишаються неврегульованими, вирішуються на основі правил про договір поставки, загальних положень купівлі-продажу, встановлених ЦК та іншими законодавчими актами.

Законодавством можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договорів контрактації сільськогосподарської продукції.

Параграф 5.

Постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу

Стаття 714. Договір постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу

1. За договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

2. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

3. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

З визначення поняття договору енергопостачання, даного в ч. 1 статті, що коментується, випливає, що енергопостачальна організація передає (подає) споживачу електроенергію, а споживач приймає й оплачує її, тобто відбувається відплатна передача енергії від продавця до покупця, що характерно для договору купівлі-продажу. Тому цей договір визнаний видом договору купівлі-продажу.

Разом з тим, як і у визначеннях інших видів договору купівлі-продажу, у визначення договору енергопостачання включені ознаки, що дозволяють виділити його в самостійний вид договору купівлі-продажу і тим самим відмежувати від договору поставки й інших видів договору купівлі-продажу.

До таких ознак, насамперед, відноситься спосіб виконання договору — передача енергії енергопостачальною організацією покупцю через приєднану мережу, а також наявність прав і обов'язків сторін не тільки при передачі енергії, але й її споживанні.

Ці ознаки договору обумовлені властивостями енергії як товару, що зводяться до наступного: 1) електроенергію неможливо накопичувати в значних кількостях і зберігати; 2) процес виробництва електроенергії, як правило, безупинний і нерозривно зв'язаний як з її транспортуванням, так і зі споживанням; 3) електроенергія при передачі споживається і не може бути повернута; 4) електроенергію можливо передавати тільки через приєднану мережу; 5) для прийому енергії в покупця повинні бути технічні пристрої для підключення до енергомереж енергопостачальної організації.

На відміну від договору купівлі-продажу, що передбачає обов'язок покупця «прийняти товар», за договором енергопостачання абонент «зобов'язується оплачувати прийняту енергію». Це означає, що на нього в принципі не покладається обов'язок прийняти товар, тобто одержати визначену кількість енергії.

Крім того, для договору енергопостачання характерні такі обов'язки абонента, що не властиві купівлі-продажу:

дотримання визначеного режиму споживання енергії, забезпечення безпеки енергетичних мереж і справність використовуваних їм приладів і устаткування, зв'язаних зі споживанням енергії. Нарешті, для цього договору не характерні такі атрибути багатьох договорів купівлі-продажу, як гарантійний термін і термін

придатності товару, комплектність товару, тара й упакування й ін.

Для характеристики договору енергопостачання необхідно вказати на те, що це договір консенсуальний, оскільки права та обов'язки сторін виникають з моменту заключення договору і постачальна організація зобов'язується подавати абоненту енергію протягом дії договору; крім того, це договір сплатний і взаємний і відноситься до числа публічних договорів.

Сторонами цього договору виступають енергопостачальна організація й абонент. Енергопостачальними визнаються комерційні організації, що здійснюють продаж споживачам зробленої чи купленої електричної або теплової енергії.

Абонентом за договором енергопостачання (покупцем енергії) може виступати юридична чи фізична особа. Юридична особа може одержувати енергію для безпосереднього споживання, або для перепродажу. Громадяни, як правило, укладають договір електропостачання з метою одержання енергії для побутового споживання. Однак договором може бути передбачено використання енергії і для забезпечення підприємницької діяльності.

Особливості енергії (електричної і теплової) визначають ряд прав і обов'язків сторін договору, не характерних для інших видів договору купівлі-продажу. Крім оплати енергії на покупця покладаються додаткові обов'язки, пов'язані з необхідністю: а) дотримувати передбачений договором режим її споживання; б) забезпечувати правила експлуатації енергетичних мереж, а також справність приладів і устаткування, використовуваних у процесі споживання енергії.

Енергопостачальна організація наділена правом контролю за станом технічних коштів і безпекою їхньої експлуатації покупцем, тобто вона вправі контролювати виконання покупцем обов'язків, передбачених договором.

Право контролю виникає в енергопостачальної організації з договору і не служить проявом владних повноважень. Адміністративний контроль за станом приєднаних мереж здійснюється органами енергонагляду.

Необхідною умовою договору енергопостачання є наявність технічних передумов, тобто наявність у покупця енергетичних мереж, що можуть бути підключені до мереж енергопостачальної організації, а також приладів обліку й іншого устаткування, використовуваних у процесі споживання енергії.

Ознаки постачання електроенергією характерні також для подачі споживачам теплової енергії, газу, нафти і нафтопродуктів, води через приєднану мережу.

У відповідності зі ст. 714 ЦК правила про договір енергопостачання застосовуються до

постачання тепловою енергією, газом, нафтою і нафтопродуктами, водою через приєднану мережу, якщо інше не встановлено законом, іншими правовими актами. З цієї норми випливає, що договори на подачу газу, нафти, води й інших товарів через приєднану мережу укладаються по моделі договору на енергопостачання. Разом з тим норми ЦК про договір енергопостачання незастосовні до передачі газу в балонах, а також до продажу нафти і нафтопродуктів при доставці їхньому споживачу не по магістральних нафтопроводах, а залізничним, водяним, морським чи іншим транспортом, тобто до відносин, не зв'язаних з постачанням ресурсів через приєднану мережу. У таких відносинах використовується договір постачання або роздрібної купівлі-продажу.

Параграф 6.

Міна

Стаття 715. Договір міни

1. За договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов'язується передати другій стороні у власність один товар в обмін на інший товар.

2. Кожна із сторін договору міни є продавцем того товару, який він передає в обмін, і покупцем товару, який він одержує взамін.

3. Договором може бути встановлена доплата за товар більшої вартості, що обмінюється на товар меншої вартості.

4. Право власності на обмінювані товари переходить до сторін одночасно після виконання зобов'язань щодо передання майна обома сторонами, якщо інше не встановлено договором або законом.

5. Договором може бути встановлений обмін майна на роботи (послуги).

6. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору міни.

Відповідно до статті, що коментується, договір міни (бартеру) — це договір, по якому кожна зі сторін зобов'язується передати у власність іншій стороні визначене майно і прийняти від неї інше майно.

Уклавши договір, кожна сторона втрачає право власності на майно, що передає в обмін, і здобуває право власності на майно, що вимінює. Стаття, що коментується, не припускає можливості набуття за договором бартеру інших речових прав (наприклад, повного господарського відання, оперативного управління і т.п.), аніж право власності.

Інтересним уявляється співвідношення понять «бартер» та «міна» за ЦК. Згідно зі ст. 715 ЦК ці поняття є тотожними. Таке положення є новим для цивільного законодавства України, оскільки тривалий час бартер розумівся як різновид договору міни, сторонами якого виступають юридичні особи.

Крім того, поняття бартеру та бартерної операції закріплюються в Законі України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 р. (в редакції від 22 травня 1997 р.) та в Законі України «Про врегулювання товарообмінних (бартерних) операцій в області зовнішньоекономічної діяльності» від 23 грудня 1998 р. Ці поняття суттєво відрізняються від загального, приведеного в статті, що коментується (див. коментар до ст. 716 ЦК). При виникненні колізії в ході застосування всіх згаданих норм, треба пам'ятати, що Закон України «Про врегулювання товарообмінних (бартерних) операцій в області зовнішньоекономічної діяльності» є спеціальною нормою, яка в своїй сфері мала пріоритет перед загальними нормами цивільного права до введення в дію. ЦК. В свою чергу Закон «Про оподаткування прибутку підприємств» взагалі не є актом цивільного законодавства (докладніше про такі акти див. коментар до ст. 4 ЦК) і регулювати цивільно-правові відносини не може. Терміни цього Закону застосовуються лише в цілях оподаткування.

Договір міни (бартеру) за своїми характеристиками є взаємним, консенсуальним, сплатним.

Відповідно до першого та п'ятого пунктів статті, що коментується, предметом договору міни (бартеру) можуть виступати товари, роботи та послуги. Визнання товару об'єктом даного виду договору є новим для цивільного законодавства порівняно із ЦК 1963, де мова йшлася про обмін майном. Даний Кодекс не має визначення поняття товар. Дефініція ж майна закріплена у статті 190 ЦК, відповідно до якої ним вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки. Поряд з тим аналіз Кодексу, зокрема норм, що стосуються договору купівлі-продажу (глава 54), найближчого за своєю правовою природою до договору міни, дає змогу зробити висновок: поняття «товар» та «майно» не співпадають за об'ємом.

Досить вдале визначення товару закріплене в Законі України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 р.: товар — це будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелектуальної власності й інші немайнові права, призначені для продажу (платної передачі). Однак таке розуміння товару є протиріччям нормам Цивільного кодексу, який товар, послуги, роботи, а більш того, права інтелектуальної власності й інші немайнові права розуміє як різні за своїм правовим режимом об'єкти цивільних прав (див. розділ третій книги першої Кодексу, інші книги ЦК).

За своєю суттю товар є скоріш ближчим до поняття «річ» (ст. 179 ЦК). Але ж не будь-яка річ є товаром. Характерною ознакою товару виступає його призначення, ціль. Як зазначено в Законі України «Про зовнішньоекономічну діяльність», така ознака — це призначення для продажу (платної передачі).

Звертає на себе увагу правило пункту п'ятого даної статті. Згідно нього договором міни може бути передбачений обмін майна на роботи (послуги), тим самим розширюється коло об'єктів цивільних прав, які можуть бути предметом договору міни.

По-перше, це позначає, що предметом міни може виступати майно (ст. 190 ЦК), а також роботи та послуги. Тобто обміняти можна не тільки товари (тобто речі, призначені для продажу, сплатної передачі), а також сукупність речей, майнові права(наприклад, право оренди) та майнові обов'язки (хоча участь останніх у цивільному обігу в названій якості стає не зрозумілою та й практично не можливою), роботи та послуги.

По-друге, майно та роботи (послуги) стають предметом договору міни тільки тоді, якщо проводиться обмін першого на друге. Здійснювати обмін майна на майно, чи робіт (послуг) на інші роботи (послуги) в рамках договору міни є неможливим.

Договір міни, як і договір купівлі-продажу, відноситься до договорів, що опосередковують перехід права власності. Однак сфера застосування договору міни значно вужче, ніж договору купівлі-продажу, тому що еквівалентом у товарних відносинах є, в основному, гроші.

На відміну від купівлі-продажу, при бартері як еквівалент звичайно виступають не гроші, а інше рівноцінне майно. Статтею, що коментується, допускається існування договорів міни з доплатою однією стороною визначеної грошової суми. Такі угоди з'єднують елементи договорів купівлі-продажу і міни, мають змішаний характер.

Кожний з учасників договору міни вважається продавцем майна, що він передає, і покупцем майна, що він здобуває. Тому до договору міни застосовні правила про договір купівлі-продажу, якщо інше не випливає з відносин сторін (ст. 716 ЦК).

Новелою цивільного права України є правило, передбачене пунктом четвертим даної статті. Воно встановлює нетрадиційний порядок набування права власності на отримані за договором міни (бартеру) товари.

Як відомо, право власності у набувача майна за договором за загальним правилом виникає з моменту передання майна (ст. 334 ЦК). Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв'язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов'язання доставки. До передання майна прирівнюється вручення коносамента або іншого товарно-розпорядчого документа на майно.

Визначення моменту набуття права власності має не аби яке практичне значення, адже

власник майна може здійснити розпорядження ним (ст. 319 ЦК), несе ризик його випадкової загибелі або пошкодження (псування) (ст. 323 ЦК), несе тягар утримання майна (ст. 322 ЦК) і так далі.

Виключенням із загального порядку набуття права власності є порядок, передбачений щодо договорів міни. А саме, право власності на обмінювані товари переходить до сторін одночасно після виконання зобов'язань щодо передання майна обома сторонами, якщо інше не встановлено договором або законом. Тобто, по-перше, передбачена одночасність виникнення права власності на обмінювані товари у обох сторін, незалежно від того, хто отримав товар в своє розпорядження раніше. По-друге, право власності виникає після останньої за часом передачі товару, а не за першою подією.

Особливості укладання та виконання договору міни (бартеру) можуть бути передбачені не тільки цим Кодексом, але й іншими законами. Наприклад, це стосується згаданого вище Закону України «Про врегулювання товарообмінних (бартерних) операцій в області зовнішньоекономічної діяльності» від 23 грудня 1998 р.

Не застосовуються норми про міну (бартер) до зовні подібних відносин, іменованим обміном. Так, не є договорами міни обмін житлових приміщень, здійснюваний наймачами-громадянами. При укладенні таких договорів не відбувається зміни власників. Не можна також розглядати як договір міни, вчинений громадянином, обмін придбаного в магазині доброякісного товару на інший. Надане покупцю право випливає з факту укладення договору купівлі-продажу.

Стаття 716. Правове регулювання міни

1. До договору міни застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

Відповідно до ст. 715 ЦК, кожна із сторін договору міни є продавцем того товару, який вона передає в обмін, і покупцем товару, який вона одержує взамін. Тому до договору міни застосовуються правила про договір купівлі-продажу, якщо інше не випливає з відносин сторін. Поширення на відносини міни більшості норм ЦК, що регулюють купівлю-продаж, свідчить про подібну правову природу цих договорів. Однак, слід враховувати, що правила ЦК, які стосуються договору купівлі-продажу, застосовні до договору міни тільки в частині загальних положень (тобто § 1 глави 54).

Разом з тим статтею, що коментується, сторонам договору міни надається можливість врегулювати правові відносини, що виникли між ними, на підставі й будь-яких інших договорів, що опосередковують передачу права власності на товари, адже це — головна мета договору відповідно до пункту першого ст. 715 ЦК. Тому цілком законним буде застосування до договору міни також деяких правил договору поставки, договору контрактації і т.д.

Із ст. 715 ЦК випливає також, що договір міни може опосередковувати не тільки обмін товарами, а тому існує можливість укладання його відносно обміну майна на роботи (послуги) (докладніше див. коментар до ст. 715 ЦК).

Виходячи з цього, не викликає сумнівів законність застосування до міни правил договору підряду, договору на виконання послуг і т.п.

Певні особливості правового врегулювання міни можуть бути встановлені не тільки даним Кодексом, але й іншими законами.

Так, правове регулювання бартерних правовідносин у зовнішньоекономічній діяльності має визначені особливості, передбачені Законом України «Про врегулювання товарообмінних (бартерних) операцій в області зовнішньоекономічної діяльності» від 23 грудня 1998 р. із подальшими змінами і доповненнями. Цей Закон встановлює режим здійснення товарообмінних (бартерних) операцій в області зовнішньоекономічної діяльності, відповідальність за порушення його норм і визначає повноваження і функції державних органів при здійсненні контролю за проведенням товарообмінних (бартерних) операцій. У відповідності зі статтею 1 цього Закону товарообмінна (бартерна) операція в галузі зовнішньоекономічної діяльності — це один з видів експортно-імпортних операцій, оформлених бартерним договором чи договором зі змішаною формою оплати, яким часткова оплата експортних (імпортних) постачань передбачена в натуральній формі, між суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України й іноземним суб'єктом господарської діяльності, що передбачає збалансований по вартості обмін товарами, роботами, послугами в будь-якім сполученні, не опосередкований рухом коштів у готівковій або безготівковій формі. Таким чином, бартерна операція припускає обмін визначеної кількості одного чи декількох видів товарів на еквівалентну по вартості кількість іншого товару чи видів товарів. Відмінною рисою товарообмінної операції є невикористання грошової форми розрахунків. Слід приділити увагу тому, що бартерні операції у зовнішньоекономічній діяльності ґрунтуються, як ми бачимо із ст. 1 Закону, не тільки на підставі бартерних договорів, але й на підставі договорів із змішаною формою оплати. Тобто законодавець, фактично не давши легальної дефініції бартерного договору, все ж таки припускає у зовнішньоекономічній діяльності у такого роду операціях доплату однією стороною визначеної грошової суми, але залишивши це у сфері дії не бартерних договорів, а договорів із змішаною формою

оплати. Таке положення відрізняється від правила, встановленого ст. 715 ЦК.

Глава 55

ДАРУВАННЯ

Стаття 717. Договір дарування

1. За договором дарування одна сторона (дарувальник) передає або зобов'язується передати в майбутньому другій стороні (обдаровуваному) безоплатно майно (дарунок) у власність.

2. Договір, що встановлює обов'язок обдаровуваного вчинити на користь дарувальника будь-яку дію майнового або немайнового характеру, не є договором дарування.

Правове регулювання договору дарування суттєво відрізняється від регулювання цього договору в ЦК 1963 р., де даруванню було присвячено лише дві статті (ст. 243 та 244), договір розглядався як реальний і вважався укладеним в момент передання майна. Стаття, що коментується передбачає, крім реального, також консенсуальний договір дарування, за яким одна сторона (дарувальник) зобов'язується передати іншій стороні (обдарованому) дарунок в майбутньому. Крім речей, об'єктом договору дарування можуть бути майнові права.

Таким чином, момент укладання договору дарування може не співпадати з переходом права власності. Тоді він породжує обов'язкове правове відношення, змістом якого є обов'язок дарувальника збагатити обдарованого за рахунок зменшення свого майна.

Договір дарування опосередковує перехід майна від однієї особи до іншої, при цьому дарувальник і обдаровуваний є рівноправними суб'єктами. Договір дарування направлений на безповоротне припинення права власності у дарувальника і виникнення права власності у обдарованої особи, при цьому обдаровуваний набуває право на майно, якого раніше у нього не було. Дарувальник повинен бути власником майна, що відчужується. Договір дарування є узгодженим волевиявленням обох сторін, і являє собою не тільки акт розпорядження майном власником (дарувальником), але й акт прийняття подарунку обдаровуваним. Для здійснення договору дарування необхідно як воля дарувальника, так і згода обдаровуваного, який має право відмовитися від прийняття дарунку в силу певних причин. При відсутності згоди на прийняття майна, яке не виражено ні в якій формі, такий договір не можна визнати укладеним. Договір дарування вважається укладеним з моменту передачі майна обдаровуваному або передачі його у майбутньому, і тому він може належати як до реальних, так і до консенсуальних договорів. Момент укладання правочину не пов'язаний з моментом передачі майна у власність. За таких умов договір дарування з обов'язком передати майно обдаровуваному у майбутньому вважатиметься чинним до його фактичної передачі, а тому має ознаки консенсуальної угоди.

Договір дарування є односторонньо зобов'язувальним. З його укладанням у сторін, як правило, не виникають взаємні або односторонні обов'язки. Щодо прав, то їх набуває лише обдаровуваний у вигляді повноважень власника стосовно прийнятого майна. Належність дарування до односторонніх договорів не позбавляє його ознак двостороннього правочину, для укладання якого необхідне волевиявлення двох сторін (дарувальника і обдаровуваного). Це означає, що дарування вважається здійсненим (тобто договір укладений) за наявності волевиявлення обдарованої особи, висловленого у будь-якій формі. Як правило, воно виявляється у відповідній поведінці, зумовленій певними подіями або обставинами. Безпосередня згода особи, якій дарується майно, вимагається за тими угодами, які потребують спеціального оформлення. Якщо дарунок не прийнято, договір дарування вважається не укладеним. З укладанням договору дарування фактично припиняється юридичний зв'язок між сторонами.

Таким чином, дарування є договором, тобто двостороннім правочином, що заснований на взаємному узгодженні. Воно передбачає згоду обдарованого прийняти пропоноване йому майнове право. Цією ознакою дарування відрізняється від прощення боргу, яке відноситься до односторонніх угод.

Характерною ознакою дарування є його безоплатність. Будь-які причини, мотиви дарувальника (глибока вдячність до обдаровуваного або інші особисті почуття) не мають значення. Не виключає безоплатності покладання на обдаровуваного певних обов'язків, пов'язаних з використання речі, та інші умови. Однак при зустрічних обов'язках обдаровуваного у відношенні до дарувальника — передати річ, оказати послугу — договір не визнається даруванням, а буде визначатися нормами, що стосуються договору міни, та ін., у залежності від умов договору. Договір дарування завжди є безоплатним, тому дарувальник не має права вимагати від обдарованої особи зустрічних дій майнового або немайнового характеру. Це характеризує дарування як договір, що не терпить яких-небудь зустрічних домагань і спрямований винятково на надання майнової вигоди лише одній стороні. Тобто у даному випадку законодавець встановлює, що любе зустрічне майнове надання стороною, що набуває майно у власність, свідчить про відсутність дарування. Не суперечить безоплатному характеру договору дарування факт здійснення обдарованим згодом дарунка на користь дарувальника, але за самостійним договором.

ЦК України не визнає дарування на випадок смерті. Розпорядження про передачу майна після своєї смерті оформлюється заповітом, від якого дарування відрізняється тим, що майно передається при житті дарувальника, а тому, майно дарувальника зменшується, тоді як заповіт не відображується на майнових правах при житті особи. Крім того, заповіт може бути відмінено у будь-який час, тоді як дарування, як правило, безповоротне. Дарування є договором, а заповіт — односторонім правочином. Договір дарування, укладений з порушенням вимог закону про безоплатність передачі іншій стороні майна у власність, є недійсним.

Стаття 718. Предмет договору дарування

1. Дарунком можуть бути рухомі речі, в тому числі гроші та цінні папери, а також нерухомі речі.

2. Дарунком можуть бути майнові права, якими дарувальник володіє або які можуть виникнути у нього в майбутньому.

Предмет дарування повинен бути у договорі чітко визначений. Обіцянка подарувати невизначену річ не має правового значення.

Предметом договору дарування може бути не тільки рухоме (у тому числі гроші та цінні папери) та нерухоме майно, але й також майнові права — як такі, якими вже володіє дарувальник, так і ті, які можуть виникнути у нього у зв'язку зі здійсненням права інтелектуальної власності, а також інші права.

Предметом договору дарування може бути будь-яке майно, не вилучене з обігу і яке може бути у власності особи, якій воно дарується (предмети домашнього побуту, гроші, житловий будинок, квартира, автомобіль, тощо). Майно, що передається за договором дарування, переходить у власність від однієї особи (дарувальника) до іншої (обдарованого). Тому майно, що передається, повинне бути власністю дарувальника. Але в законі нічого не сказано про наслідки вилучення подареного майна, якщо дарувальним не мав права ним розпоряджуватися. Слід вважати, що дарувальник несе відповідальність за збитки, що завдані обдаровуваному, якщо він знав або повинен був знати про те, що річ йому не належить або був не вправі розпоряджатися майном, але не попередив про це обдаровуваного.

Договори дарування предметів, що знаходяться у загальній власності, підпорядковуються режиму загальної власності. При частковій власності необхідна згода усіх учасників. Якщо майно є предметом сумісної власності — така згода презюмується. У Сімейному кодексі України встановлено, що правочин, що здійснений одним з подружжя по розпорядженню їх власним майном, може бути визнано судом недійсним за мотивами відсутності згоди іншого з подружжя, але тільки на його вимогу і якщо буде доведено, що інша сторона не знала і не повинна була знати про незгоду одного з подружжя на укладання даної угоди. Однак, для здійснення одним з подружжя акту розпорядження нерухомості або угоди, що потребує нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, необхідно отримати нотаріально засвідчену згоду іншого з подружжя.

При даруванні необхідно також додержуватися спеціальних правил, встановлених для набуття права власності громадянами на окремі види майна (наприклад, вогнепальна зброя). Тому речі, вилучені з цивільного бігу, не можуть бути предметом договору дарування. Речі, на володіння та користування якими необхідно мати дозвіл, можуть бути предметом договору дарування, якщо обдаровний отримає такий дозвіл.

Законодавець вносить нове положення про те, що предметом договору дарування можуть бути не тільки майнові права, якими дарувальник вже володіє, а й такі, які можуть виникнути у нього у майбутньому, тобто якими на даний момент він ще не володіє, але розраховує одержати потім. Це відповідає вимогам попередньої статті, де зазначається, що майно може бути передано іншій стороні (обдарованому) не тільки у теперішньому, але й у майбутньому.

Стаття 719. Форма договору дарування

1. Договір дарування предметів особистого користування та побутового призначення може бути укладений усно.

2. Договір дарування нерухомої речі укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

3. Договір дарування майнового права та договір дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому укладається у письмовій формі. У разі недодержання письмової форми цей договір є нікчемним.

4. Договір дарування рухомих речей, які мають особливу цінність, укладається у письмовій формі. Передання такої речі за усним договором є правомірним, якщо суд не встановить, що обдаровуваний заволодів нею незаконно.

5. Договір дарування валютних цінностей на суму, яка перевищує п'ятдесятикратний розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Договір дарування укладається у формі, яка визначається загальними правилами цивільного законодавства про форму договорів відповідно до ст.ст. 205-207 ЦК.

Договір дарування може укладатися в усній, простій письмовій і письмовій нотаріальній формі. Згідно зі статтею, що коментується, форма договору дарування визначається у залежності від виду майна, що є предметом договору дарування.

Законодавче врегульовано, що якщо предметом договору дарування є предмети особистого користування та побутового призначення, то такий договір може бути укладено в усній формі, коли висновок про волю особи робиться на підставі прямо висловленого ним бажання. Так, реальний договір дарування, при якому рухома річ передається обдаровуваному в момент укладання договору, може укладатися усно.

Письмова форма договору дарування під страхом недійсності необхідна для договорів, які містять обіцянку дарування.

Стаття, що коментується, містить в собі положення, відповідно до якого договір дарування передбачає нотаріальну форму незалежно від суб'єктного складу обдарованих осіб (фізичних чи юридичних). Згідно з даною статтею договір дарування нерухомої речі обов'язково укладається у письмовій формі і посвідчується нотаріусом. Нотаріальна форма є найбільш складною формою укладання договору дарування. У даному випадку договір дарування не тільки вчиняється у вигляді складання спеціального письмового документа, але факт складання документа ще й посвідчується нотаріусом. Оформлюючи даний вид договору, нотаріус пересвідчується в законності його умов, цілях, встановлює істинну волю сторін договору. При укладанні договорів дарування необхідно додержуватися також і спеціальних правил, встановлених для відчуження частки у спільному майні, тощо. Так, при укладанні угод про відчуження спільного майна подружжя, що потребують обов'язкового нотаріального посвідчення, має бути письмова згода другого з подружжя. Тому недодержання цих умов дає підстави вважати такий договір недійсним.

ЦК передбачено, що у письмовій формі укладаються договори дарування майнового права та договори дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому. Тому недодержання письмової форми при укладанні зазначеного договору дає підстави вважати його нікчемним.

У випадках, спеціально обумовлених в законі, договір дарування, укладений з порушенням встановленої цивільним законодавством формою, визнається недійсним. Як витікає зі змісту коментованої статті, законодавцем прямо зазначено, що договори дарування майнового права та договори дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому не повинні укладатися в усній формі, а тільки у письмовій, при цьому нотаріальне посвідчення не є обов'язковим.

У письмовій формі укладаються також договори дарування рухомих речей, які мають особливі цінність. Але ця норма не носить імперативного характеру, так як передача такої речі може бути правомірною навіть якщо ця передача було здійснена за усним договором. Це може бути при умові, що судом не буде встановлено, що обдарований заволодів нею незаконно. Тобто у разі виникнення спору з цього приводу, він вирішується у судовому порядку. І саме суд вирішує, законно чи незаконно обдарований набув річ.

Досить новим є положення про те, що договір дарування валютних цінностей укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню у випадку, якщо сума валютних цінностей не перевищує п'ятидесятикратний розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян. У даному випадку також застосовуються положення, відповідно до який недодержання законодавче встановленої форми тягне за собою визнання договору дарування валютних цінностей недійсним.

Стаття 720. Сторони у договорі дарування

1. Сторонами у договорі дарування можуть бути фізичні особи, юридичні особи, держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальна громада.

2. Батьки (усиновлювачі), опікуни не мають права дарувати майно дітей, підопічних.

3. Підприємницькі товариства можуть укладати договір дарування між собою, якщо право здійснювати дарування прямо встановлено установчим документом дарувальника. Це положення не поширюється на право юридичної особи укладати договір пожертви.

4. Договір дарування від імені дарувальника може укласти його представник. Доручення на укладення договору дарування, в якому не встановлено імені обдаровуваного, є нікчемним.

Сторонами договору дарування є дарувальник і обдаровуваний. Перший добровільно позбавляє себе певного майна, другий — набуває ці права. Якщо предметом договору дарування є річ, то обдаровуваний набуває на неї право власності.

Сторонами у договорі дарування можуть бути як громадяни, так і юридичні особи. У статті, що коментується, міститься положення про те, що сторонами у договорі дарування можуть бути фізичні особи, юридичні особи, держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади.

Дарування — цивільно-правова угода, тому дарувальник і обдарований повинні бути дієздатними. Тобто, укладання договорів дарування громадянами має здійснюватися з додержанням загальних правил цивільного законодавства про їх дієздатність. Крім того, законодавець встановлює додаткові гарантії захисту осіб, які перебувають під опікою або піклуванням. Виходячи з інтересів дітей, осіб, над якими встановлена опіка чи піклування, у цивільному законодавстві зазначається, що батьки (усиновлювачі), опікуни не мають права дарувати майно дітей, підопічних. Але вони мають право від імені осіб, над якими встановлена опіка чи піклування, приймати майно у подарунок, а піклувальники над неповнолітніми - давати згоду на прийняття дару. Опікуни та піклувальники можуть відмовитися від пропозиції прийняти дар, якщо він не відповідає інтересам підопічного. Договори дарування дозволяються відносно любої особи за вибором дарувальника. Закон не обмежує здійснення договору дарування між подружжям.

Юридичні особи виступають сторонами у договорі дарування у межах своєї спеціальної дієздатності. При цьому у статті, що коментується, не передбачається будь-яких обмежень щодо прийняття юридичними особами дару. Водночас безоплатне відчуження майна (у тому числі й за договором дарування) вони мають здійснювати відповідно до вимог їх установчих документів та законодавчих актів. Договір дарування між юридичними особами, які здійснюють підприємницьку діяльність, не дозволяється у випадку, якщо право дарування не передбачено у статуті дарувальника. Дане положення не стосується права таких осіб укладати договір пожертви (тобто дарування нерухомого та рухомого майна, зокрема грошей та цінних паперів фізичним та юридичним особам, державі України, Автономній Республіки Крим, адміністративно-територіальним утворенням для досягнення ними певної, раніше визначеної мети). Тобто, юридичні особи можуть бути сторонами у договорі дарування тільки у випадках, коли ці договори не суперечать їх меті та предмету діяльності, передбаченому в установчих документах або положеннях про них, а також у випадках, прямо передбачених законодавством України.

У статті, що коментується, передбачено положення про те, що не тільки дарувальник особисто може укладати договір дарування. Від його імені такий договір може укласти його представник при додержанні певних умов, передбачених цивільним законодавством. Представник дарувальника повинен діяти на підставі письмового уповноваження (доручення), що видається однією особою іншій особі, представляти його інтереси перед третіми особами. Порядок видачі та оформлення доручення підпорядковується загальним нормам цивільного законодавства. Якщо у дорученні на укладання договору дарування не встановлено імені обдарованого, воно визнається нікчемним.

Стаття 721. Обов'язки дарувальника

1. Якщо дарувальникові відомо про недоліки речі, що є дарунком, або її особливі властивості, які можуть бути небезпечними для життя, здоров'я, майна обдаровуваного або інших осіб, він зобов'язаний повідомити про них обдаровуваного.

2. Дарувальник, якому було відомо про недоліки або особливі властивості подарованої речі і який не повідомив про них обдаровуваного, зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану майну, та шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю в результаті володіння чи користування дарунком.

Оскільки договір дарування є безоплатним, до дарувальника не можливо пред'являти вимоги щодо якості майна, що передається. Воно може бути неякісним, але не повинно завдавати шкоди життю, здоров'ю та майну обдаровуваного. У зв'язку з цим, ще однією новелою ЦК є те, що законодавцем передбачений обов'язок дарувальника — повідомити обдарованого про недоліки або його особисті властивості, які можуть бути небезпечними для життя, здоров'я, майна як для самого обдарованого, так і для інших осіб (якщо вони відомі обдарованому). Тобто, якщо раніше відчужувач майна (дарувальник) за договором дарування не зобов'язаний був додержуватися усіх існуючих вимог до якості відчужуваного об'єкта, то згідно з даною статтею на дарувальника такий обов'язок вже покладається в силу закону. Але при цьому дарувальник не зобов'язаний виправляти недоліки прийнятого дару або зазнавати витрат, пов'язаних з виправленням їх, або обмінювати на якісну річ (навіть тоді, коли йому було відомо про існування недоліків дару), якщо обдарованому або іншим особам (якщо вони відомі обдарованому) не заподіяна шкода життю, здоров'ю або майну у результаті володіння чи користування дарунком.

Оскільки договір дарування укладається в інтересах однієї сторони — обдарованого, останній не має права пред'являти претензії до дарувальника на тій підставі, що річ, яку подарували, виявилась з недоліками. Але при цьому дарувальник повинен відповідати за шкоду, заподіяну обдарованому річчю з недоліками, про які знав дарувальник, але про які не було повідомлено потерпілому. Відповідно до даної статті, якщо дарувальнику було відомо про недоліки або особливі властивості подарованої речі і якщо він не повідомив про них обдарованого, він зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану життю, здоров'ю або майну в результаті володіння чи користуванні дарунком.

Якщо дарувальнику не було відомо про недоліки або особливі властивості подарованої речі (товару), але користування подарунком призвело до виникнення шкоди, завданої життю, здоров'ю або майну обдарованого або інших осіб, то у даному випадку дарувальник не несе відповідальності за настання таких умов.

Стаття 722. Прийняття дарунка

1. Право власності обдаровуваного на дарунок виникає з моменту його прийняття.

2. Дарувальник, який передав річ підприємству, організації транспорту, зв'язку або іншій особі для вручення її обдаровуваному, має право відмовитися від договору дарування до вручення речі обдаровуваному.

3. Якщо дарунок направлено обдаровуваному без його попередньої згоди, дарунок є прийнятим, якщо обдаровуваний негайно не заявить про відмову від його прийняття.

4. Прийняття обдаровуваним документів, які посвідчують право власності на річ, інших документів, які посвідчують належність дарувальникові предмета договору, або символів речі (ключів, макетів тощо) є прийняттям дарунка.

У відповідності до статті, що коментується, право власності обдарованого на дарунок виникає з моменту його прийняття, тобто з того часу, коли обдарований якими-небудь діями підтвердив свою згоду на прийняття дарунка від дарувальника. Іншими словами, як тільки обдарований прийняв дарунок від дарувальника, він стає власником одержаного від дарувальника майна. У даному випадку момент укладання угоди не пов'язаний з моментом передачі майна у власність. За таких умов договір дарування з обов'язком передати майно обдарованому у майбутньому вважатиметься чинним до його фактичної передачі, і саме тому договір дарування має ознаки консенсуального правочину.

ЦК надає дарувальнику можливість одностороннього розірвання договору дарування до передачі йому дарунку.

Виходячи зі змісту статті, що коментується, можна зробити висновок, що дарувальник має право скасувати дарування до вручення обдарованому речі, яка передається в дар. Однією з таких умов, передбачених законодавцем, є випадок, коли дарувальник передає річ, що є предметом договору дарування, організації транспорту, зв'язку або іншій особі для вручення її обдарованому. До того моменту, коли зазначена річ не була ще реально передана обдарованому організацією транспорту, зв'язку або іншою особою, яка повинна була це зробити, дарувальник має право відмовитися від дарування речі іншій стороні за договором дарування.

Договір дарування належить до односторонніх договорів, але він має також ознаки двосторонньої угоди, оскільки для укладання даного виду договору необхідне волевиявлення двох сторін (дарувальника та обдарованого). Іншими словами, договір дарування вважається здійсненим за наявності волевиявлення обдарованої особи, висловленого у будь-якій формі. Дарунок вважається прийнятим обдарованим, якщо він негайно не заявить про відмову від його прийняття у тому випадку, коли дарунок був відправлений дарувальником без попередньої згоди обдарованого. У ЦК досить повно визначено поняття «прийняття подарунка» — це прийняття обдарованим документів, які посвідчуються право власності на річ, інших документів, які посвідчують належність дарувальникові предмета договору дарування, або символів речі (ключів, макетів тощо). Врегулювання даного питання дозволяє точно та однозначно тлумачити статтю, що коментується, допомагає при виникненні різноманітних питань, пов'язаних із передачею подарунка дарувальником та прийняттям його обдарованому.

Стаття 723. Договір дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому

1. Договором дарування може бути встановлений обов'язок дарувальника передати дарунок обдаровуваному в майбутньому через певний строк (у певний термін) або у разі настання відкладальної обставини.

2. У разі настання строку (терміну) або відкладальної обставини, встановлених договором дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому, обдаровуваний має право вимагати від дарувальника передання дарунка або відшкодування його вартості.

3. Якщо до настання строку (терміну) або відкладальної обставини, встановленої договором дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому, дарувальник або обдаровуваний помре, договір дарування припиняється.

Що стосується строків передачі речі обдарованому, то вона може бути передана дарувальником як у теперішній час, так і у майбутньому, тобто момент укладання угоди не пов'язаний з моментом передачі майна у власність. Саме тому при укладанні договору дарування може бути (але не обов'язково) встановлений обов'язок дарувальника передати дарунок обдарованому у майбутньому через певний строк (у певний термін) або у разі настання відкладальної обставини. У даній статті зазначається, що дарувальник може передати річ у майбутньому: через певний строк (через кілька років, після виявлення обставин, суттєвих для дарувальника тощо) або у конкретний термін (наприклад, визначена дарувальником конкретна дата), зазначений у договорі. Законодавцем вноситься ще одне поняття — «відкладальна обставина», тобто обставина, що не дає можливості виконати договір дарування і тому його виконання переноситься на майбутнє, при цьому ці обставини повинні бути не вигаданими, а дійсно такими, що перешкоджали виконати договір дарування.

Ще однією новелою у цивільному законодавстві є те, що дарувальник у разі настання строку (терміну) або відкладальної обставини, встановлених договором з обов'язком передати дарунок у майбутньому, обов'язково повинен передати дарунок обдарованому. У свою чергу в обдарованого виникає право не тільки отримати подарунок від обдарованого по волі самого дарувальника, а й у нього виникає також право на обов'язкове одержання подарунка, що зазначено у договорі дарування: вимагати від дарувальника передачі подарунка, витребувати дарунок або вимагати відшкодування його вартості.

У статті, що коментується, передбачена обставина, що дає підстави припинити договір дарування з обов'язком дарувальника передати дарунок в майбутньому. Також передбачене право дарувальника на анулювання договору дарування у випадку, якщо він переживе обдарованого. Так, якщо дарувальник або обдарований помре до настання строку (терміну) або відкладальної обставини, що визначена договором дарування з обов'язком дарувальника передати дарунок у майбутньому, такий договір припиняється, не породжуючи права та обов'язки в іншої сторони за таким договором. Наприклад, якщо дарувальник за договором про обов'язкову передачу дарунка у майбутньому помре до настання строку (терміну) або відкладальної обставини, визначеної таким договором, обдарований не має права претендувати на подарунок, що був предметом договору, а також вимагати від спадкоємців дарувальника передачі йому обіцяного подарунка.

Стаття 724. Одностороння відмова від договору дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому

1. Дарувальник має право відмовитися від передання дарунка у майбутньому, якщо після укладення договору його майновий стан істотно погіршився.

2. Обдаровуваний має право у будь-який час до прийняття дарунка на підставі договору дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому відмовитися від нього.

Новим для цивільного законодавства є положення про те, що дарувальник може відмовитися від передання дарунку у майбутньому обдарованому, якщо після укладення договору його майновий стан значно погіршився. У даному випадку законодавцем передбачена така норма для захисту інтересів дарувальника при істотному погіршенні його майнового стану, інакше він повинен був би (згідно з даною статтею) або передати річ обдарованому, або відшкодувати її вартість, що було б дуже невигідно для матеріального стану його особисто та членів його родини.

Стаття, що коментується, надає можливість дарувальнику при певних умовах односторонньо розірвати договір, що зобов'язує його здійснити у майбутньому безоплатну передачу майна або прав. Оскільки дарування передбачає добровільне бажання особи збагатити будь-кого за свій рахунок, вона може звільнитися від своєї обіцянки, якщо до моменту настання строку передачі це негативно відобразиться на його зміненому сімейному або майновому стані. Ці зміни повинні бути непередбаченими. Іншими словами, такі обставини виключають вину дарувальника, при цьому він не зобов'язаний відшкодовувати збитки, завдані обдаровуваному.

Тобто у даному випадку вбачається виключення з загального правила про обов'язкову передачу дарунка обдарованому у майбутньому, передбаченого ст. 723 ЦК України. При виникненні спору між сторонами зазначеного договору, він може бути вирішений судом, при цьому дарувальнику необхідно буде підтвердити дійсне погіршення свого матеріального стану. При наданні суду такого підтвердження дарувальник звільняється від обов'язку, передбаченого таким договором дарування.

Як уже було зазначено, сторони мають право при певних обставинах відмовитися від договору дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому.

Відмова дарувальника від виконання зобов'язання може бути зумовлена загибеллю речі, вилученням її з обігу, забороною здійснювати дії, які обіцяли виконати. Ці обставини припиняють зобов'язання у зв'язку з неможливістю виконання. Але у випадку, якщо річ знищена внаслідок умислу чи грубої необережності дарувальника, він відповідає за завдані іншій стороні збитки.

Законодавцем передбачено також право обдарованого на відмову від договору дарування з обов'язком передати дарувальником подарунок. Обдарований має право відмовитися від подарунку у будь-який час, але тільки до прийняття дарунку. Слова «до передачі дарунку» необхідно тлумачити широко. Вони відносяться і до обов'язку дарувальника звільнити обдаровуванодо у майбутньому від майнового обов'язку. Оскільки прийняття дарунку може бути пов'язане з необхідністю здійснити певні дії з передачі права власності, то до закінчення цих дій дарунок не вважається прийнятим і обдаровуваний зберігає право на розірвання договору.

Якщо обдарований подарунок прийняв, він не може потім відмовитися від договору дарування та повернути річ, навіть якщо вона потребує особливих умов зберігання та утримання.

Стаття 725. Обов'язок обдаровуваного на користь третьої особи

1. Договором дарування може бути встановлений обов'язок обдаровуваного вчинити певну дію майнового характеру на користь третьої особи або утриматися від її вчинення (передати грошову суму чи інше майно у власність, виплачувати грошову ренту, надати право довічного користування дарунком чи його частиною, не пред'являти вимог до третьої особи про виселення тощо).

2. Дарувальник має право вимагати від обдаровуваного виконання покладеного на нього обов'язку на користь третьої особи.

У разі смерті дарувальника, оголошення його померлим, визнання безвісно відсутнім чи недієздатним виконання обов'язку на користь третьої особи має право вимагати від обдаровуваного особа, на користь якої встановлений цей обов'язок.

Як практично будь-який правочин, договір дарування допустимо укладати під умовою, яка може використовуватися як захід, що стимулює обдаровуваного до певної поведінки (наприклад, успішному завершенню навчання), або залежати від певної події (наприклад, весілля). Такі умови не породжують обов'язок обдаровуваного перед дарувальником, інакше б тоді договір дарування втратив свій односторонній характер. Значення умов є у тому, що вони є необхідною передумовою набирання чинності обов'язків дарувальника. Так, у відповідності до даної статті у договорі дарування може бути передбачено положення про обов'язок обдарованого вчинити певну дію майнового змісту на користь третьої особи або утриматися від її вчинення. Тобто дарувальник при укладанні договору може покласти на обдарованого виконати або утриматися від виконання певних дій відносно третьої особи, замість чого обдарований набуває право власності на подарунок. Дане положення є новим для цивільного законодавства, оскільки раніше обдарований ставав власником одержаного за договором дарування майна без будь-яких умов та обов'язків виконувати які-небудь дії (чи утриматися від їх вчинення) на користь третіх осіб. Враховуючи зазначене, при укладанні договору дарування дарувальник може вимагати від обдарованого вчинити певну дію майнового змісту на користь третьої особи або утриматися від її вчинення (наприклад, передати грошову суму або інше майно у власність, сплачувати грошову ренту, надати право довічного користування дарунком або його частиною, не ставити вимог до третьої особи про виселення, тощо).

Дарувальник може не тільки покласти на обдарованого обов'язок виконання або невиконання певних дій майнового чи немайнового характеру на користь третьої особи, а й вимагати від обдарованого виконати покладений на нього обов'язок на користь третьої особи.

Але у разі смерті дарувальника, оголошення його померлим, визнання безвісно відсутнім чи недієздатним, вимагати від обдарованого виконання обов'язку на користь третьої особи, передбаченого договором дарування, має право особа, на користь якої встановлений цей обов'язок.

Стаття 726. Правові наслідки порушення обдаровуваним обов'язку на користь третьої особи

1. У разі порушення обдаровуваним обов'язку на користь третьої особи дарувальник має право вимагати розірвання договору і повернення дарунка, а якщо таке повернення неможливе, — відшкодування його вартості.

У відповідності до статті, що коментується, дарувальник має право у разі порушення обдарованим обов'язку на користь третьої особи вимагати розірвання договору і повернення дарунка. Тобто у даному випадку законодавець виходить із інтересів і дарувальника, і третьої особи, на користь якої на обдарованого покладається певний обов'язок, іншими словами, захищається право дарувальника встановити на обдарованого певний обов'язок відносно третьої особи, що безумовно, зазначається у договорі, та право третьої особи користуватися подарунком в обсягах, визначених самим дарувальником. Законодавцем на обдарованого покладається обов'язок на користь третьої особи, за невиконання якого на обдарованого покладається інший обов'язок --за вимогою дарувальника розірвати такий договір та повернути подарунок дарувальнику, а якщо таке повернення неможливе, — відшкодувати його вартість. Тобто законодавець виходить із того, якщо у договорі дарування міститься положення про обов'язок обдарованого відносно третьої особи вчиняти або не вчиняти певні дії, то даючи згоду на прийняття подарунку, він повинен додержуватися обумовлених положень такого договору, в іншому випадку такий договір може бути розірваний. У випадку, коли сторони договору дарування так і не дійдуть згоди щодо вирішення спору, що витікає із положень цієї та попередньої статей, то спір буде вирішено в судовому порядку.

Стаття 727. Розірвання договору дарування на вимогу дарувальника

1. Дарувальник має право вимагати розірвання договору дарування нерухомих речей чи іншого особливо цінного майна, якщо обдаровуваний умисно вчинив злочин проти життя, здоров'я, власності дарувальника, його батьків, дружини (чоловіка) або дітей.

Якщо обдаровуваний вчинив умисне вбивство дарувальника, спадкоємці дарувальника мають право вимагати розірвання договору дарування.

2. Дарувальник має право вимагати розірвання договору дарування, якщо обдаровуваний створює загрозу безповоротної втрати дарунка, що має для дарувальника велику немайнову цінність.

3. Дарувальник має право вимагати розірвання договору дарування, якщо внаслідок недбалого ставлення обдаровуваного до речі, що становить історичну, наукову, культурну цінність, ця річ може бути знищена або істотно пошкоджена.

4. Дарувальник має право вимагати розірвання договору дарування, якщо на момент пред'явлення вимоги дарунок є збереженим.

5. У разі розірвання договору дарування обдаровуваний зобов'язаний повернути дарунок у натурі.

Дарувальник має право дарувати будь-які речі, які належать йому на праві приватної власності (у тому числі нерухоме майно та інше особливо цінне майно) будь-яким суб'єктам цивільного права. З укладанням договору дарування фактично припиняється юридичний зв'язок між сторонами. Обдарована особа, безперечно, має право добровільно взяти на себе обов'язок належного ставлення до дарувальника. Раніше такий обов'язок мав суто морально-етичний характер і не породжував відповідних юридичних наслідків, якщо обдарований неуважно ставиться до дарувальника, і такі обставини не можуть бути підставою для розірвання договору дарування. Але у ЦК України дане питання чітко врегульовано, передбачена ще одна підстава для розірвання договору дарування - договір дарування нерухомих речей або іншого особливо цінного майна може бути розірваний за вимогою дарувальника у випадку, якщо обдарований проявив грубу невдячність (умисно вчинив злочин проти життя, здоров'я, власності дарувальника, його батьків, дружини (чоловіка) або дітей).

Іншими словами, коментована стаття надає право дарувальнику при певних обставинах вимагати від обдаровуваного повернення речі, що є договором дарування. Розірвання дарування можливе у виключних випадках, зазначені у статті, що коментується, або у випадках визнання договору недійсним за загальними підставами, передбаченими ЦК України. Тому спеціальною підставою для розірвання дарування є очевидна невдячність обдаровуваного, яка відобразилася у посяганні на життя дарувальника або його батьків, дружини (чоловіка) або дітей. Закон не вимагає попереднього засудження обдаровуваного.

Якщо ж обдарований вчинив умисне вбивство дарувальника, то у даному випадку вимагати розірвання договору дарування мають право його спадкоємці.

Згідно зі статтею, що коментується, дарувальник має право вимагати розірвання договору дарування, якщо обдарований створює загрозу безповоротної втрати дарунку, що має для дарувальника велику немайнову цінність. Тобто законодавцем передбачена ще одна підстава для розірвання договору дарування дарувальником — це безповоротна втрата дарунку, що має для дарувальника велику немайнову цінність (наприклад, як пам'ять). При виявленні дарувальником такої можливості, він має право запобігти цьому.

Якщо річ, що становить історичну, наукову, культурну цінність, може бути знищена або істотно пошкоджена внаслідок недбалого ставлення обдарованого до неї, дарувальник має право вимагати розірвання договору дарування. Це зумовлено турботою дарувальника про майно, що має історичну, наукову та культурну цінність. Якщо дарувальник виявить факти недбалого ставлення до зазначених речей, він має вимагати розірвання договору у односторонньому порядку.

Стаття, що коментується, передбачає, що дарувальник має право вимагати розірвання договору дарування, якщо на момент висування вимоги дарунок є збереженим. Іншими словами, якщо подароване майно збереглося в обдарованого, то у даному випадку дарувальник має право розірвати договір дарування. Якщо ж у обдарованого майно не збереглося (наприклад, воно вже продане, подароване, знищене, тощо), то дарувальник не може вимагати розірвання договору дарування та повернення ні самого подарунку, ні його вартості.

У випадку розірвання договору дарування річ повертається дарувальнику у тому вигляді, в якому вона існувала на момент відміни. Отриманні обдарованим плоди, доходи від речі залишаються в нього. Якщо ж річ була відчужена третій особі, то її повернення неможливе. Але при доведеній вині обдаровуваного у відчуженні або знищені речі з метою запобігти її поверненню дарувальнику можливий позов за зобов'язаннями із заподіяної шкоди.

У відповідності до статті, що коментується, у разі розірвання договору дарування обдарований зобов'язаний повернути річ у натурі, тобто повернути річ, яку він одержав у дарунок. До вимог про скасування договору дарування застосовується позовна даність в один рік. Тобто при розірванні договору дарування на вимогу дарувальника законодавче передбачений термін, упродовж якого можна звернутися до суду про захист своїх порушених прав — 1 рік (ст. 728 ЦК України).

Стаття 728. Позовна давність, що застосовується до вимог про розірвання договору дарування

1. До вимог про розірвання договору дарування застосовується позовна давність в один рік.

Позовна давність — це встановлений законом строк, протягом якого особа, право якої порушено, може вимагати примусового здійснення або захисту свого права шляхом подачі позовної заяви до суду. Позовна давність слугує зміцненню договірної дисципліни, стимулює активність учасників цивільного обігу щодо здійснення їх прав і обов'язків, а також посилює взаємний контроль за виконанням зобов'язань. Строки позовної давності встановлені безпосередньо законом і не можуть бути зміненими угодою сторін. Тобто у даному випадку законодавець встановлює, що до вимог про розірвання договору дарування застосовується позовна давність — один рік.

Стаття 729. Пожертва

1. Пожертвою є дарування нерухомих та рухомих речей, зокрема грошей та цінних паперів, особам, встановленим частиною першою статті 720 цього Кодексу, для досягнення ними певної, наперед обумовленої мети.

2. Договір про пожертву є укладеним з моменту прийняття пожертви.

3. До договору про пожертву застосовуються положення про договір дарування, якщо інше не встановлено законом.

Стаття, що коментується, передбачає як різновид договору дарування пожертву — дарування нерухомих та рухомих речей, зокрема грошей та цінних паперів фізичним особам, юридичним особам, державі Україна, Автономній Республіці Крим, адміністративно-територіальним утворенням для досягнення ними певної, зарані визначеної мети.

Закон відносить пожертву до видів дарування, вважаючи ознакою пожертви призначення дарунку, якою є загальнокорисна ціль. Загальна користь є в тому, що невизначена кількість осіб може користуватися дарунком. У протилежному випадку, якщо кошти призначаються конкретній особі без певного призначення, то в даному випадку має місце звичайний договір дарування.

Виділення коштів з державного або місцевого бюджету, у тому числі для загальнокорисних цілей, не є пожертвою, оскільки в даному випадку немає дарування: кошти використовуються за прямим призначенням.

Предметом пожертви може бути будь-яке майно, яким пожертвувач вправі розпорядитися. Частіше за все це — грошові кошти, хоча можуть бути й інші речі (наприклад, для осіб, які постраждали від стихійного лиха).

Договір пожертви від імені пожертвувача може укласти його представник, але при наявності передбаченого цивільним законодавством доручення.

Договір про пожертву вважається укладеним з моменту прийняття пожертви. Іншими словами, з того часу, коли сторона, що приймає пожертву, якими-небудь діями підтвердила свою згоду на прийняття пожертви від пожертвувача.

Відповідно до статті, що коментується, до договору про пожертву застосовуються положення про договір дарування, за умови, якщо інше не встановлено законом. Це, зокрема стосується предмета, сторін договору, обов'язків пожертвувача, форми договору, умов його розірвання, прийняття пожертви тощо.

Стаття 730. Права пожертвувача

1. Пожертвувач має право здійснювати контроль за використанням пожертви відповідно до мети, встановленої договором про пожертву.

2. Якщо використання пожертви за призначенням виявилося неможливим, використання її за іншим призначенням можливе лише за згодою пожертвувача, а в разі його смерті чи ліквідації юридичної особи — за рішенням суду.

3. Пожертвувач або його правонаступники мають право вимагати розірвання договору про пожертву, якщо пожертва використовується не за призначенням.

Відповідно до статті, що коментується, пожертвувач наділяється певними правами, зокрема правом контролювати використання пожертви у відповідності до обумовленої мети.

Законодавець передбачає випадок, коли пожертвувач передає майно (пожертву) для досягнення певної мети, але використовувати його з такою метою неможливо в силу певних обставин. У такому разі використовувати пожертву за іншим призначенням можливо тільки при наявності на це згоди пожертвувача. Але це правило не додержується, якщо пропозиція звернена до невизначеного кола осіб та у зібраних коштах неможливо виділити майно конкретних пожертвувачів.

Якщо пожертвувач не може надати згоду на використання пожертви не за призначенням, обумовленим договором, у зв'язку зі смертю пожертвувача або ліквідацією юридичної особи, то дане питання вирішується за рішенням суду.

Згідно зі статтею, що коментується, пожертва повинна використовуватися за призначенням, тобто для досягнення певної мети, для виконання якої пожертвувач надає пожертву. Але існують випадки, коли передане пожертвувачем майно (пожертва) використовується з іншою метою, ніж яка була обумовлена договором. Якщо пожертва використовується не за призначенням, то в такому випадку пожертвувач має право вимагати розірвання договору пожертви. Таке право належить не тільки пожертвувачу особисто, а й його спадкоємцям.

Глава 56

РЕНТА

Стаття 731. Договір ренти

1. За договором ренти одна сторона (одержувач ренти) передає другій стороні (платникові ренти) у власність майно, а платник ренти взамін цього зобов'язується періодично виплачувати одержувачеві ренту у формі певної грошової суми або в іншій формі.

2. Договором ренти може бути встановлений обов'язок виплачувати ренту безстрокове (безстрокова рента) або протягом певного строку.

Договір ренти слід віднести до нових цивільних договорів, оскільки можливість відчуження майна в обмін на надання колишньому власнику сталого грошового або іншого утримання раніше обмежувалася.

Відповідно до ч. І статті, що коментується, договір ренти — це цивільно-правовий договір, згідно з яким одна сторона (одержувач ренти) передає іншій стороні (платнику ренти) у власність майно, а платник ренти зобов'язаний в обмін на отримане майно періодично виплачувати одержувачеві ренту у вигляді певної грошової суми чи надання засобів на його утримання в іншій формі.

Для ренти характерні такі ознаки: під рентою слід розуміти передачу того, що передана (для отримання ренти необхідна передача певного майна) рента носить безперервний характер; рентні відносини характеризуються тривалістю існування і періодичністю виплат; рента не пов'язана з отриманням прибутку.

Істотною умовою договору, що передбачає передання під виплату ренти грошової суми або іншого рухомого майна, є умова, яка встановлює обов'язок платника ренти надати забезпечення виконання його зобов'язань, або застрахувати на користь одержувача ренти ризик відповідальності за невиконання або неналежне виконання цих обов'язків (див. ст.735 ЦК та коментар до неї).

Закон не встановлює обмежень з приводу майна, яке передається під виплату ренти. Предметом договору ренти виступає майно, яке відчужується під виплату ренти, а з другого боку, — сама рента, яка виплачується її одержувачеві. Оскільки цей договір є новелою, то теоретично можлива передача під виплату ренти майнових прав, інформації, результатів інтелектуальної діяльності, виключних прав на них, виконання робіт та надання послуг з тією ж метою. Переважною формою рентних платежів виступають грошові суми, але в договорі можна передбачити виплату ренти шляхом надання речей, виконання робіт та надання послуг, які відповідають за вартістю грошовому еквіваленту ренти, крім цього, можливе встановлення змішаної форми ренти, яка включає в себе виплату грошових сум і надання утримання в натурі. Договір ренти може бути укладений на певний термін або безстрокове, рентні платежі проводяться щоквартально, якщо інше не передбачено договором.

Ціна договору ренти є також істотною умовою. Для встановлення ціни з однієї сторони необхідна оцінка вартості майна. При укладенні договору ренти житла оцінка вартості може надаватися в довідці-характеристиці БТІ. Ця оцінка необхідна для обчислення держмита при нотаріальному посвідченні договору і відповідно до цієї оцінки платник ренти як власник сплачуватиме податки. Ціна договору ренти еквівалентна сумі рентних платежів.

За своєю юридичною природою договір ренти є двостороннім, оскільки платник ренти та одержувач ренти мають права та обов'язки. Поділ договорів буває на реальній і консенсуальній основі, на впливі фактичної передачі майна, на дійсності пов'язаного з нею договору.

Зазначений договір набуває чинності з моменту його державної реєстрації і в цей же момент до платника ренти переходить право власності на майно, але платник ренти має право відчужувати майно, передане йому під виплату ренти, лише за згодою одержувача ренти. Рентний договір укладається одержувачем ренти для забезпечення матеріальної сторони. Його економічне становище полягає в тому, що він відмовляється від капіталізації грошових засобів з тим, щоб отримати грошові засоби у вигляді періодичних рентних платежів або натуральних виплат, призначення яких полягає в задоволенні необхідних умов для існування. Отже, договір ренти слід вважати реальним. Рента — як правило, довготривалий договір, його специфіка передбачає тривалість договірних відносин, які можуть нараховувати не одне десятиліття. Договір ренти пов'язаний з ризиком, тому що розмір рентних платежів може бути більшим або меншим від вартості відчуженого під ренту майна. Залежно від строку, на який передбачається виплата ренти, договори діляться на ренту, укладену на певний строк та безстрокову ренту. Відмінність безстрокової ренти від договору ренти, укладеного на певний строк, полягає в тому, що в договорі сторонами не обумовлюється строк закінчення виплат.

Договір ренти належить до групи договорів, спрямованих на сплатну передачу майна у власність незалежно від характеру та форми зустрічної вимоги.

Стаття 732. Форма договору ренти

1. Договір ренти укладається у письмовій формі.

2. Договір ренти підлягає нотаріальному посвідченню, а договір про передачу нерухомого майна під виплату ренти підлягає також державній реєстрації.

ЦК встановлює вимоги до оформлення договору ренти. Договір укладається в письмовій формі. Для договору ренти встановлена обов'язкова нотаріальна форма, а у випадку, коли предметом договору є нерухомість, він підлягає державній реєстрації. Обов'язкове нотаріальне посвідчення відмежовує договір ренти від інших договорів, спрямованих на відчуження майна та є необхідним у зв'язку з юридичною складністю та новизною цього договору. У випадку недотримання письмової нотаріальної форми договір ренти слід визнати недійсним, як таким, що не відповідає вимогам закону (ст.218 ЦК). Імперативне закріплення необхідності нотаріального посвідчення договору ренти є важливим. Законодавець передбачив дану норму для захисту сторони одержувача ренти. Це говорить про неможливість укладення договору ренти житла або будь-якого іншого майна на біржі.

Стаття 733. Сторони у договорі ренти

1. Сторонами у договорі ренти можуть бути фізичні або юридичні особи.

Відповідно до статті, що коментується, сторонами договору ренти виступають: власник майна, який передає майно іншій особі в обмін на отримання періодичних виплат рентних платежів у грошовій чи натуральній формі, одержувач ренти з однієї сторони; особа, яка набуває права власності на майно, яке передається одержувачем ренти в обмін на зобов'язання сплачувати одержувачеві ренту у формі певної грошової суми або іншого надання; платник ренти, — з другої сторони.

Норма статті, що коментується, не обмежує суб'єктивного складу учасників рентного договору. Платником та одержувачем можуть бути як юридичні, так і фізичні особи. Вказані особи повинні бути наділенні цивільною право - і дієздатністю. Тільки дієздатна особа може у повному обсязі без будь-яких обмежень виступати як платник або одержувач ренти, це є однією з необхідних умов дійсності договору. Соціальний характер рентного договору передбачає, що одержувачем ренти повинен бути суб'єкт, який не займається підприємницькою діяльністю. Одержувач ренти повинен бути власником майна, яке передається під виплату ренти, оскільки цей договір спрямований на передачу права власності на майно. Юридичні особи відповідно до договору ренти житла будуть виступати одержувачами ренти. Це пов'язано з тим, що житло потрібно для проживання, і юридичні особи можуть набувати його в разі певних обмежень. Платниками за договором ренти житла переважно будуть фізичні особи, які придбають житло для власних потреб. У випадку коли юридичні особи будуть надавати побудоване житло своїм співробітникам, вони можуть бути платниками ренти. Основним обов'язком одержувача ренти є передача другій стороні майна у власність, а основним обов'язком платника ренти — здійснення рентних платежів в грошовому або іншому вигляді на користь одержувача ренти. Відповідно, у платника ренти виникає право вимагати передачі йому майна одержувачем ренти; а в останнього — право вимагати виплати рентних платежів в сумі і в строки, встановлені в договорі. Але сторони на момент укладання договору не можуть прорахувати наперед загальну вартість наданої замість майна зустрічної вимоги. Права одержувача ренти можуть передаватися іншим особам. Це може відбуватися шляхом відступу від вимоги і переходити у спадок, якщо одержувач ренти є фізичною особою, або передаватися в порядку правонаступництва в разі реорганізації юридичних осіб, якщо інше не передбачене законом чи договором. У випадку коли платник ренти не бажає або внаслідок об'єктивних причин не може здійснити викуп ренти, одержувач ренти може отримати повну ціну ренти від третьої особи. Ця особа виконує зобов'язання перед одержувачем ренти й автоматично виконує обов'язок відносно платника ренти, який зобов'язаний здійснювати рентні платежі уже на користь нового одержувача ренти. Згода боржника, яким виступає платник ренти, на відступ від вимоги не вимагається, оскільки при цьому не погіршується його становище. Сума рентних платежів, строки їх виплати та інші умови договору залишаються незмінними, змінюється лише одержувач ренти. Платник ренти має право відчужувати отримане майно як будь який власник. Зобов'язання з виплати ренти бере на себе новий набувач.

Стаття 734. Передаяня майна під виплату ренти

1. Договором ренти може бути встановлено, що одержувач ренти передає майно у власність платника ренти за плату або безоплатно.

2. Якщо договором ренти встановлено, що одержувач ренти передає майно у власність платника ренти за плату, до відносин сторін щодо передання майна застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, а якщо майно передається безоплатно, — положення про договір дарування, якщо це не суперечить суті договору ренти.

Частина 1 статті, що коментується, відносить договір ренти до договорів, які передбачають відчуження майна та передбачає зустрічну вимогу в тій чи іншій формі. Даний договір характеризується наступними ознаками: 1) направлений на передачу майна у власність; 2) направлений на сплатну передачу майна у власність; 3) оплатність договору ренти характеризується наявністю зустрічної вимоги, обсяг якої залишається невідомим, доки не настане момент, здатний його визначити.

Інститут купівлі-продажу обраний базовим для регулювання зобов'язань, спрямованих на сплатну передачу майна у власність. Незважаючи на наявність родових ознак, які об'єднують ренту з купівлею-продажем, відносини мають свою специфіку. Вони полягають в специфічній формі оплати, яка характеризується тим, що покупець у порядку оплати отриманого майна надає продавцю постійне або довічне утримання. Подібні відносини носять тривалий та довірчий характер. Договір ренти пов'язаний із ризиком того, що розмір рентних платежів може видатися більшим або меншим від вартості відчужуваного під виплату ренти майна. Невизначеність обсягу зустрічної вимоги є специфічною особливістю договору ренти.

Зобов'язання, спрямовані на передачу майна у власність, можуть бути сплатними або безоплатними. Ознака оплатності (безоплатності) істотно впливає на норми, які визначають спрямованість зобов'язань. Законодавець передбачає субсидіарне застосування норм про купівлю-продаж та дарування, залежно від того, на яких умовах було проведено передачу рентного капіталу. Одержувач ренти крім рентних платежів також може отримати компенсацію вартості майна, яке передається. У даному випадку відносини сторін про передачу і оплату майна регулюються правилами договору купівлі-продажу. Норми договору дарування вказують не тільки на передачу майна у власність, а й на безоплатний характер цих відносин. Одержувач ренти передає платнику ренти майно безплатно, майнові обов'язки платника ренти обмежуються тільки рентними платежами. У цьому випадку відносини сторін щодо питання передачі майна регулюються правилами договору дарування.

Стаття 735. Забезпечення виплати ренти

1. У разі передання під виплату ренти земельної ділянки або іншого нерухомого майна одержувач ренти набуває право застави на це майно.

2. Платник ренти має право відчужувати майно, передане йому під виплату ренти, лише за згодою одержувача ренти.

У разі відчуження нерухомого майна іншій особі до неї переходять обов'язки платника ренти.

3. Виплата ренти може бути забезпечена шляхом встановлення обов'язку платника ренти застрахувати ризик невиконання ним своїх обов'язків за договором ренти.

Нерухомість, яка передається під виплату ренти, обтяжує правом застави майно. Відповідно до ч. І статті, що коментується, ця умова є суттєвою та достатньою для договору ренти, оскільки іпотека автоматично обтяжує майно в силу закону. Рента обтяжує нерухоме майно, яке було передане під виплату (земельна ділянка, помешкання, будівля, будинок, дача, квартира). У випадку порушення платником ренти своїх зобов'язань, одержувач ренти має змогу задовольнити свої вимоги за рахунок цього майна переважно перед іншими особами. Закон не виключає можливості застосування сторонами разом із заставою будь-яких дозволених законом засобів забезпечення зобов'язань. Якщо платник ренти відчужив майно, то його зобов'язання переходять на одержувача майна. Якщо під виплату ренти передано рухоме майно, спосіб забезпечення виконання зобов'язань платника ренти повинен бути обов'язково погоджений сторонами. Закон забороняє відчужувати передане йому майно до смерті одержувача. Відчуження можливе у випадку письмової згоди одержувача ренти. На відміну від передачі під виплату ренти, коли засоби з забезпечення зобов'язань з її виплати виникають безпосередньо в силу законного припису, або передається під виплату ренти грошова сума або інше рухоме майно, важливою умовою договору ренти визнається умова, яка передбачає обов'язок платника ренти надати забезпечення виконання зобов'язань або застрахувати на користь одержувача ренти ризик невиконання ним своїх зобов'язань за договором. Незважаючи на те, що право застави виникає в одержувача ренти в силу закону, слід дотримуватися договірного оформлення цього права відповідно до вимог ЦК.

Стаття 736. Відповідальність за прострочення виплати ренти

1. За прострочення виплати ренти платник ренти сплачує одержувачеві ренти проценти.

У випадку порушення прав одержувача ренти відповідно до ч.І статті, що коментується, передбачається виплата на його користь відсотків у зв'язку з допущенною платником ренти прострочкою. Розмір відсотків визначається

сторонами договору, а якщо він у договорі не встановлений, то згідно з ч.2 ст.536 ЦК. Слід урахувати те, що виплата обумовлених в законі або договорі відсотків не є засобом цивільно-правової відповідальності, обов'язок з їх виплати настає в усіх випадках прострочки платника ренти, навіть у тому випадку, коли прострочка відбулася не з вини платника.

Стаття 737. Форма і розмір ренти

1. Рента може виплачуватися у грошовій формі або шляхом передання речей, виконання робіт або надання послуг. Форма виплати ренти встановлюється договором ренти.

2. Розмір ренти встановлюється договором. Якщо одержувач ренти передав у власність платника ренти грошову суму, розмір ренти встановлюється у розмірі облікової ставки Національного банку України, якщо більший розмір не встановлений договором ренти.

Розмір ренти змінюється відповідно до зміни розміру облікової ставки Національного банку України, якщо інше не встановлено договором.

Якщо одержувач ренти передав у власність платника ренти грошову суму, розмір ренти встановлюється у розмірі облікової ставки Національного банку України, якщо більший розмір не встановлений договором ренти. Розмір ренти змінюється відповідно до зміни розміру облікової ставки Національного банку України, якщо інше не встановлено договором. Сторони вправі в договорі ренти збільшити розмір ренти по відношенню до облікової ставки Національного банку України.

Одержувач вправі отримувати рентні платежі тільки після передачі майна під виплату ренти. Даний факт підтверджує виникнення зобов'язань з виплати рентних платежів. Специфіка правового регулювання даного виду договору передбачає можливу заміну однієї форми рентних платежів на іншу, як під час укладення договору, так і в період виконання. Передбачається як грошовий еквівалент, так і деякі його форми, а саме: а) надання житла; б) забезпечення харчування (практично слід орієнтуватися не на договірний перелік, а на рівень забезпечення, необхідний у конкретних умовах з точки зору звичайних вимог); в) догляд (обов'язок доглянути виникає у випадку необхідності, цей обов'язок повинен бути виконаний відповідно до обставин, які склалися з урахуванням вимог); г) допомога (надання такої допомоги, яка прямо передбачена договором, або без якої одержувач не в змозі за станом свого здоров'я виконати необхідні дії).

Сторони вправі домовитися і про інші форми забезпечення та виконання обов'язків. Платник ренти зобов'язується надавати комплекс послуг щодо забезпечення і підтримки

життєвого рівня одержувача ренти, визначеного погодженим сторонами грошовим еквівалентом. Обсяг цих обов'язків не є вичерпним і визначається в кожному конкретному випадку, керуючись принципами розумності, добросовісності, а також з урахуванням особистості одержувача ренти.

Стаття 738. Строк виплати ренти

1. Рента виплачується після закінчення кожного календарного кварталу, якщо інше не встановлено договором ренти.

Зобов'язання платника ренти полягають у виплаті одержувачеві обумовленої договором грошової суми наприкінці кожного календарного кварталу. Сторони за взаємною згодою у відповідності до договору ренти можуть установити графік платежів, відповідно до якого будуть проводитися розрахунки. Особливим засобом, який захищає інтереси одержувача ренти, є відповідальність платника ренти за прострочення виконання зобов'язання (за прострочення платежу відповідно до ст.755 ЦК).

Стаття 739. Право платника безстрокової ренти на відмову від договору ренти

1. Платник безстрокової ренти має право відмовитися від договору ренти.

Умова договору, відповідно до якої платник безстрокової ренти не може відмовитися від договору ренти, є нікчемною.

2. Договором ренти можуть бути встановлені умови здійснення платником безстрокової ренти відмови від договору ренти.

3. Договір ренти припиняється після спливу трьох місяців від дня одержання одержувачем ренти письмової відмови платника безстрокової ренти від договору за умови повного розрахунку між ними.

Договір безстрокової ренти укладається на невизначений строк. Він спрямований на встановлення зобов'язальних правовідносин між платником ренти та її одержувачем, які можуть існувати невизначений строк. Може бути знищене (використане) те майно, яке було передане під виплату ренти, можуть змінитися особи, які першими укладали даний договір, але саме зобов'язання з виплати ренти буде зберігатися. Існує ряд випадків припинення такого зобов'язання на підставах, характерних як для більшості цивільно-правових зобов'язань, так і спеціальних підстав, характерних лише для рентних відносин.

Зобов'язання з виплати ренти може бути припинене у випадку відмови платника ренти від договору. Дана умова є обов'язковою для сторін, і повинна бути врахована при укладанні договору ренти.

Сторони договору ренти залишають за собою право встановити умови, відповідно до яких платник безстрокової ренти має право відмовитися від подальшого виконання зобов'язання.

Зобов'язання з виплати ренти може бути припинене у випадку досягнення сторонами договору згоди про розірвання договору. Сторони вправі самі визначити, на яких засадах це відбувається, чи передбачається повернення майна і вже виплачених рентних платежів, чи отримує одержувач ренти компенсацію.

Згідно з ч. З статті, що коментується, договір ренти припиняється після спливу трьох місяців від дня одержання одержувачем ренти письмової відмови платника безстрокової ренти від договору за умови повного розрахунку між ними.

Стаття 740. Право одержувача безстрокової ренти на розірвання договору ренти

1. Одержувач безстрокової ренти має право вимагати розірвання договору ренти у разі, якщо:

1) платник безстрокової ренти прострочив її виплату більш як на один рік;

2) платник безстрокової ренти порушив свої зобов'язання щодо забезпечення виплати ренти;

3) платник безстрокової ренти визнаний неплатоспроможним або виникли інші обставини, які явно свідчать про неможливість виплати ним ренти у розмірі і в строки, що встановлені договором.

2. Одержувач безстрокової ренти має право вимагати розірвання договору ренти також в інших випадках, встановлених договором ренти.

ЦК передбачає забезпечення прав одержувача ренти як слабшої сторони, дозволяє обмежити можливість розпорядження рентою платника ренти як власника. Необхідність обмеження платника ренти в праві розпорядження майном, яке було передане одержувачем ренти, виникає у зв'язку з тим, що обов'язок останнього носить тривалий характер і не є виключною можливість недобросовісного виконання. Важливим є те, що необхідно гарантувати одержувачеві ренти реальну можливість отримати виконання в грошовому еквіваленті або ж повернути майно.

Одержувач ренти вправі вимагати розірвання договору у випадках, вказаних у законі або договорі. Дане право одержувача ренти пов'язане з порушенням платником ренти зобов'язань, які вже відбулися, або можуть відбутися в майбутньому у зв'язку зі зміною тих чи інших обставин. Такими підставами слід вважати таке: а) платник безстрокової ренти прострочив її виплату більш як на один рік; б) платник безстрокової ренти порушив свої зобов'язання щодо забезпечення виплати ренти; в) платник безстрокової ренти визнаний неплатоспроможним або виникли інші обставини, які явно свідчать про неможливість виплати ним ренти у розмірі і в строки, встановлені договором.

Сторони при укладанні договору можуть передбачити й інші підстави, такі, як істотна зміна складу та призначення майна.

Стаття 741. Розрахунки між сторонами у разі розірвання договору ренти

1. Якщо договором ренти не встановлені правові наслідки розірвання договору ренти, розрахунки провадяться залежно від того, чи майно було передано у власність платника ренти за плату чи безоплатно.

2. Якщо майно було передано у власність платника ренти безоплатно, у разі розірвання договору ренти одержувач ренти має право вимагати від платника ренти виплати річної суми ренти.

3. Якщо майно було передано у власність платника ренти за плату, одержувач ренти має право вимагати від платника ренти виплати річної суми ренти та вартості переданого майна.

У випадку якщо сторонами не встановлені правові наслідки розірвання договору ренти, то розрахунки між ними провадяться залежно від того, яким чином було передано майно у власність платника ренти — за плату чи безоплатно (ч.2 ст.753 ЦК України). Платник ренти, якому було передане майно у власність безоплатно, повинен виплатити одержувачу річну суму рентних платежів. У випадку, коли платник ренти отримав майно у власність за плату, тобто виплатив одержувачу компенсацію вартості майна, переданого за договором, то останній залишає за собою право вимагати виплати річної суми ренти та вартості переданого майна.

Норми статті, що коментується, спрямовані на захист інтересів одержувача ренти. Одержувач не може позбутися права власності інакше як на підставі добровільної передачі майна платнику ренти. Платник не вправі вимагати передачі майна у власність від одержувача ренти.

Стаття 742. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого під виплату безстрокової ренти

1. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого безоплатно під виплату безстрокової ренти, несе платник ренти.

2. У разі випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого за

плату під виплату безстрокової ренти, платник має право вимагати відповідно припинення зобов'язання щодо виплати ренти або зміни умов її виплати.

Коментар див. після ст. 743 ЦК.

Стаття 743. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого під виплату ренти на певний строк

1. У разі випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого під виплату ренти на певний строк, платник ренти не звільняється від обов'язку виплачувати її до закінчення строку виплати ренти на умовах, встановлених договором ренти.

Можливі випадки, коли майно, яке передається під виплату ренти, отримує пошкодження чи гине випадково (мова йде про випадки, коли в цьому немає вини жодної зі сторін, наприклад, в результаті дії третіх осіб чи в результаті незворотної сили). Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження майна залежить від того, на яких умовах передається майно за договором ренти. Якщо майно було передане платнику ренти безоплатно, то ризик випадкового знищення або пошкодження майна, переданого під виплату безстрокової ренти, несе платник ренти, останній не звільняється від зобов'язання виплачувати ренту.

Зобов'язання з виплати ренти може бути припинене в результаті випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого під виплату ренти даного виду. Це можливо тільки у випадку, коли, по-перше, майно було передане під виплату ренти за плату, по-друге, коли платник ренти вправі вимагати припинення зобов'язання з виплати ренти або зміни умов її виплати. У випадку, коли договір ренти був укладений на певний строк, ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження майна до закінчення строку виплати ренти на умовах, установлених договором ренти, покладається на платника ренти.

Глава 57

ДОВІЧНЕ УТРИМАННЯ (ДОГЛЯД)

Стаття 744. Поняття договору довічного утримання (догляду)

1. За договором довічного утримання (догляду) одна сторона (відчужувач) передає другій стороні (набувачеві) у власність житловий будинок, квартиру або їх частину, інше нерухоме майно або рухоме майно, яке має значну цінність, взамін чого набувач зобов'язується забезпечувати відчужувана утриманням та (або) доглядом довічно.

Відповідно до статті, що коментується, за договором довічного утримання одна сторона передає у власність другій стороні (набувачеві) будинок або частину його, взамін чого набувач зобов'язується надати відчужувачеві довічне матеріальне забезпечення в натурі у вигляді житла, харчування, догляду і необхідної допомоги. Договір довічного утримання є одностороннім, оскільки у відчужувача є лише право вимагати від набувача надання обумовленого договором матеріального забезпечення, а набувач несе лише зобов'язання — надати відчужевачеві матеріальне забезпечення та догляд. Відповідно до статті, що коментується, в набувача можуть виникнути два зобов'язання паралельно: забезпечувати відчужувача утриманням та забезпечити догляд (довічно), але обов'язок щодо утримання поглинає зобов'язання з догляду.

Метою даного договору є відчуження права власності на саме майно, тому його слід віднести до різновиду договору купівлі-продажу. Зазначений договір вважається реальним, оскільки набуває чинності з моменту його державної реєстрації і в цей же момент до набувача переходить право власності на будинок (інше майно). У набувача виникає обов'язок утримувати відчужувача взамін отриманого майна. Ця норма дозволяє вважати договір сплатним. Оскільки договір спрямований на надання довічного забезпечення, то його слід вважати тривалим, бо визначити строк неможливо.

Сторонами в договорі довічного утримання є відчужувач та набувач. Відчужувачем згідно з ч. І ст. 746 ЦК може бути фізична особа незалежно від віку та стану здоров'я, тобто відсутня така вимога, як непрацездатність, що є новелою цивільного законодавства. Набувачем відповідно до п.ч ст. 746 ЦК може бути фізична та юридична особа. Набувачами можуть бути кілька фізичних осіб. Набувачем майна за договором може бути така особа, яка може і здатна надати відчужувачеві обумовлене договором матеріальне забезпечення

Стаття 745. Форма договору довічного утримання (догляду)

1. Договір довічного утримання (догляду) укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.

2. Договір довічного утримання (догляду), за яким передається набувачеві у власність нерухоме майно, підлягає державній реєстрації.

Договір довічного утримання належить до договорів, для яких передбачена обов'язкова письмова форма та нотаріальне посвідчення. Недотримання даної вимоги відносно форми договору тягне за собою визнання договору недійсним (ст.215 ЦК). Наслідки визнання договору недійсним закріпленні в ст.216 ЦК і спричинюють двосторонню реституцію. Нотаріус, завіряючи договір, повинен перевірити документи, необхідні для відчуждення майна (Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 18 червня 1994 р.). Якщо предметом договору є нерухомість, то такий договір підлягає обов'язковій державній реєстрації (ст. 210 ЦК). Право власності на відчужувану нерухомість переходить до набувача тільки з моменту реєстрації договору.

Стаття 746. Сторони в договорі довічного утримання (догляду)

1. Відчужувачем у договорі довічного утримання (догляду) може бути фізична особа незалежно від її віку та стану здоров'я.

2. Набувачем у договорі довічного утримання (догляду) може бути повнолітня дієздатна фізична особа або юридична особа.

3. Якщо набувачами є кілька фізичних осіб, вони стають співвласниками майна, переданого їм за договором довічного утримання (догляду), на праві спільної сумісної власності.

Якщо набувачами є кілька фізичних осіб, їх обов'язок перед відчужувачем є солідарним.

4. Договір довічного утримання (догляду) може бути укладений відчужувачем на користь третьої особи.

Сторонами договору довічного утримання є відчужувач та набувач. Відповідно до статті, що коментується, відчужувачем може бути будь-яка фізична особа незалежно від її віку та стану здоров'я, що має майно на праві власності, яким вона може розпоряджатися на свій розсуд. Із цього випливає, що будинок (його частина), а також інше рухоме майно, що має значну цінність, яке має перейти за договором у власність набувача, не може бути обтяжене заставою або іншими зобов'язаннями. Набувач — повнолітня дієздатна особа, яка в змозі надати належне матеріальне забезпечення. Особливості укладення договору довічного утримання (догляду) щодо майна, що є у спільній власності, є те, що набувачем майна за договором довічного утримання може бути юридична особа. При цьому юридична особа може мати більші можливості для матеріального забезпечення відчужувача. Набувачами можуть бути кілька фізичних осіб, які стають співвласниками майна, яке передається їм за договором довічного утримання на праві спільної сумісної власності. У випадку порушення набувачами обовязку перед відчужувачем настає солідарна відповідальність. Відчужувач у такому випадку може вимагати сплати неустойки або відшкодування збитків як від усіх набувачів разом, так і кожного з них окремо.

Новелою є те, що за бажанням відчужувача, утримання (догляд) за договором довічного утримання може надаватися і третім особам. Набувач зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, вказаної в договорі.

Стаття 747. Особливості укладення договору довічного утримання (догляду) щодо майна, що є у спільній сумісній власності

1. Майно, що належить співвласникам на праві спільної сумісної власності, зокрема майно, що належить подружжю, може бути відчужене ними на підставі договору довічного утримання (догляду).

У разі смерті одного із співвласників майна, що було відчужене ними на підставі договору довічного утримання (догляду), обсяг зобов'язання набувача відповідно зменшується.

2. Якщо відчужувачем є один із співвласників майна, що належить їм на праві спільної сумісної власності, договір довічного утримання (догляду) може бути укладений після визначення частки цього співвласника у спільному майні або визначення між співвласниками порядку користування цим майном.

Частина 1 статті, що коментується, передбачає встановлення довічного утримання на користь кількох фізичних осіб, а також на користь подружжя (або одного з подружжя). Відповідно до цього майно, що належить їм на праві спільної сумісної власності, може бути відчужене на підставі договору довічного утримання. Співвласники майна, а також подружжя за договором довічного утримання повинні передати набувачеві майно, останній, у свою чергу, повинен надати відчужувачам (кожному окремо) належне утримання. У разі смерті одного із відчужувачів, оскільки виконання було призначене безпосередньо особисто для відчужувача, договір припиняється. Набувач у свою чергу продовжує утримувати співвласника, який залишився.

Припинення спільної власності подружжя здійснюється шляхом її поділу між співвласниками. Поділ спільного майна можливий за ініціативою подружжя. Договір про поділ житлового будинку, квартири, іншого нерухомого майна, а також про виділ нерухомого майна дружині, чоловікові зі складу усього майна подружжя має бути нотаріально посвідчений (ст. 69 Сімейного кодексу України).

У даному випадку слід взяти до уваги ст. 67 СК України, відповідно до якої «дружина, чоловік мають право укласти з іншою особою договір довічного утримання, щодо своєї частки у праві спільної сумісної власності подружжя

лише після її визначення та виділу в натурі або визначення користування».

Стаття 748. Момент виникнення у набувача права власності на майно, передане за договором довічного утримання (догляду)

1. Набувач стає власником майна, переданого йому за договором довічного утримання (догляду), відповідно до статті 334 цього Кодексу.

Законодавство відносить договір довічного утримання до різновиду договорів, пов'язаних із переходом права власності. Відчужувач передає у власність нерухомість, а також рухоме майно, що має значну цінність. Моментом виникнення права власності на майно, яке передається за договором довічного утримання, виникає у набувача з моменту державної реєстрації (ст.334 ЦК).

Стаття 749. Обов'язки набувача за договором довічного утримання (догляду)

1. У договорі довічного утримання (догляду) можуть бути визначені всі види матеріального забезпечення, а також усі види догляду (опікування), якими набувач має забезпечувати відчужувача.

2. Якщо обов'язки набувача не були конкретно визначені або у разі виникнення потреби забезпечити відчужувача іншими видами матеріального забезпечення та догляду спір має вирішуватися відповідно до засад справедливості та розумності.

3. Набувач зобов'язаний у разі смерті відчужувача поховати його, навіть якщо це не було передбачено договором довічного утримання (догляду).

Якщо частина майна відчужувача перейшла до його спадкоємців, витрати на його поховання мають бути справедливо розподілені між ними та набувачем.

Відповідно до статті, що коментується, набувач за договором довічного утримання повинен бути здатним надати відчужувачеві обумовлене договором належне матеріальне забезпечення. Виконання договору полягає у наданні всіх видів матеріального забезпечення у натурі відповідно до змісту договору. При укладенні договору довічного утримання сторони повинні визначити всі види матеріального забезпечення, обсяг, способи та форми. За загальним правилом має бути визначено вид і кількість харчування — скільки разів на добу, калорійність та окремі елементи. Оскільки даний договір передбачає можливість догляду, то сторони мають чітко визначити, в чому саме полягатиме догляд. Необхідно в договорі визначити умови, форми, способи догляду, їх періодичність, якість та зміст. Якщо у договорі визначено, що відчужувач потребує медичного обслуговування, то треба вказати, якого саме — загального чи спеціального, які ліки необхідні, їх кількість і приблизна вартість. Довічне утримання може надаватися у чітко визначеній грошовій сумі, черговість виплат грошових сум повинна бути визначена в договорі. Набувач може надати будь яку необхідну допомогу, яка необхідна відчужувачу. Деякі види утримання чи матеріального забезпечення не можна чітко визначити заздалегідь при укладенні договору. Сторонам може бути невідомо наперед, який догляд потрібний, чи визначити обсяг необхідної допомоги, які будуть потрібні відчужувачеві через деякий час у процесі чинності договору. У разі виникнення спору, він повинен вирішуватися, керуючись засадами розумності та справедливості, враховуючи стан відчужувача та необхідні витрати набувача.

Частина 3 статті, що коментується, передбачає можливість надання ритуальних послуг, але навіть у випадку, коли ця умова в договорі не вказана, набувач не звільняється від цього обов'язку. У випадку, коли частина майна відчужувача належить спадкоємцям за законом або заповітом, витрати на поховання мають бути розділенні між спадкоємцями та набувачем.

Стаття 750. Обов'язок набувача забезпечити відчужувача житлом

1. Набувач може бути зобов'язаний забезпечити відчужувача або третю особу житлом у будинку (квартирі), який йому переданий за договором довічного утримання (догляду).

У цьому разі в договорі має бути конкретно визначена та частина помешкання, в якій відчужувач має право проживати.

У випадку отримання набувачем у власність будинка (квартири) відчужувача, він повинен надати матеріальне забезпечення в натурі. У договорі повинно бути чітко визначено: яку кімнату буде надано відчужувачеві, її розмір, місцезнаходження (поверх), опалення (температура в кімнаті), освітлення. Набувач зобов'язаний надати відчужувачу житло, не погіршуючи при цьому умов, передбачених договором довічного утримання.

Стаття 751. Грошова оцінка матеріального забезпечення відчужувача

1. Матеріальне забезпечення, яке щомісячно має надаватися відчужувачу, підлягає грошовій оцінці. Така оцінка підлягає індексації у порядку, встановленому законом.

Відповідно до статті, що коментується, вартість договору довічного утримання може виражатися не тільки в грошовій сумі, а й у матеріальному забезпеченні в натурі. Сторони в договорі можуть визначити обсяг і розмір витрат на матеріальне забезпечення в натурі чи в грошовій сумі, але у зв'язку з тим, що даний договір не визначений певним строком і протягом його дії можливі певні обставини (знецінення, інфляція), визначити сталу ціну договору неможливо. Матеріальне забезпечення, яке отримує відчужувач щомісячно, може визначатися в грошовій сумі, яка у свою чергу підлягає індексації у встановленому законом порядку.

Стаття 752. Заміна набувача за договором довічного утримання (догляду)

1. У разі неможливості подальшого виконання фізичною особою обов'язків набувача за договором довічного утримання (догляду) з підстав, що мають істотне значення, обов'язки набувача можуть бути передані за згодою відчужувача члену сім'ї набувача або іншій особі за їхньою згодою.

2. Відмова відчужувача у наданні згоди на передання обов'язків набувача за договором довічного утримання (догляду) іншій особі може бути оскаржена до суду. У цьому разі суд бере до уваги тривалість виконання договору та інші обставини, які мають істотне значення.

У випадку, коли набувач у силу певних обставин не в змозі надалі надавати належне матеріальне забезпечення відчужувачу, зобов'язання у відповідності до договору можуть перейти до членів його сім'ї, але для цього необхідна обов'язкова згода відчужувача. Якщо з членів сімї набувача ніхто не виявить бажання взяти на себе обов'язки набувача, то ці обов'язки можна передати іншій особі, але за згодою відчужувача та членів сім'ї набувача.

Відчужувач у свою чергу має право заперечувати проти передання обов'язків набувача за договором довічного утримання іншій особі. У свою чергу набувач має право звернутися до суду для вирішення цього питання.

Стаття 753. Заміна майна, яке було передане набувачеві за договором довічного утримання (догляду)

1. Набувач та відчужувач можуть домовитися про заміну речі, яка була передана за договором довічного утримання (догляду), на іншу річ.

У цьому разі обсяг обов'язків набувача може бути за домовленістю сторін змінений або залишений незмінним.

У відповідності до ч. І статті, що коментується, сторони в договорі довічного утримання можуть передбачити заміну майна, яке було передане набувачеві. Набувач та відчужувач за певних обставин, які виникли, у процесі дії договору довічного утримання можуть домовитися про заміну речі на іншу. У даному випадку має бути чітко визначена оцінка відчужуваного майна за погодженням сторін. Виходячи з цього, може бути змінений обсяг обов'язків набувача, але слід ураховувати загальний підхід законодавця до даного питання (погіршення матеріального становища відчужувача не повинно відбутися).

Стаття 754. Забезпечення виконання договору довічного утримання (догляду)

1. Набувач не має права до смерті відчужувача продавати, дарувати, міняти майно, передане за договором довічного утримання (догляду), укладати щодо нього договір застави, передавати його у власність іншій особі на підставі іншого правочину.

2. На майно, передане набувачу за договором довічного утримання (догляду), не може бути звернене стягнення протягом життя відчужувача.

3. Втрата (знищення), пошкодження майна, яке було передане набувачеві, не є підставою для припинення чи зменшення обсягу його обов'язків перед відчужувачем.

На майно, відчужене за договором довічного утримання, у набувача виникає право власності. Але дане право власності обмежене, оскільки набувач не має права до смерті відчужувача продавати, дарувати, міняти, передавати в заставу або у власність іншій особі на підставі іншого правочину.

Кредитори набувача не мають права звернути стягнення на майно набувача, передане за договором довічного утримання протягом життя відчужувача. Із правом власності на майно до набувача переходить і ризик випадкової загибелі речі. Випадкова загибель майна не звільняє останнього від обов'язків, покладених на нього договором.

Стаття 755. Припинення договору довічного утримання (догляду)

1. Договір довічного утримання (догляду) може бути розірваний за рішенням суду:

1) на вимогу відчужувача або третьої особи, на користь якої він був укладений, у разі невиконання або неналежного виконання набувачем своїх обов'язків, незалежно від його вини;

2) на вимогу набувача.

2. Договір довічного утримання (догляду) припиняється зі смертю відчужувача.

ЦК передбачені випадки припинення договору довічного утримання.

Договір довічного утримання може бути розірваний на підставі рішення суду, на вимогу відчужувача або третьої особи у разі невиконання або неналежного виконання набувачем своїх обов'язків. Невиконання обов'язків або неналежне виконання не завжди призводить до припинення договору. Відчужувач вправі пред'явити позов про відшкодування збитків (ст. 22 ЦК). Розмір збитків визначається у відповідності до грошової оцінки, вказаної в договорі. У винятковому випадку існує можливість подати позов не про припинення дії договору довічного утримання, а про обов'язок набувача виконати в натурі обов'язки, взяті на себе, або про стягнення грошової компенсації всіх видів матеріального забезпечення, вказаних у договорі.

Набувач вправі припинити договір тільки в тому випадку, коли через не залежні від нього обставини його майнове становище змінилося настільки, що він не в змозі надавати набувачеві належне матеріальне забезпечення, обумовлене в договорі.

Смерть відчужувача майна є однією з умов припинення договору довічного утримання.

Стаття 756. Правові наслідки розірвання договору довічного утримання (догляду)

1. У разі розірвання договору довічного утримання (догляду) у зв'язку з невиконанням або неналежним виконанням набувачем обов'язків за договором, відчужувач набуває право власності на майно, яке було ним передане, і має право вимагати його повернення.

У цьому разі витрати, зроблені набувачем на утримання та (або) догляд відчужувача, не підлягають поверненню.

2. У разі розірвання договору у зв'язку з неможливістю його подальшого виконання набувачем з підстав, що мають істотне значення, суд може залишити за набувачем право власності на частину майна, з урахуванням тривалості часу, протягом якого він належно виконував свої обов'язки за договором.

У випадку припинення дії договору внаслідок невиконання або неналежного виконання набувачем обов'язків за договором довічного утримання передбачена можливість повернення відчужувачу майна.

Якщо набувач відмовляється добровільно повернути майно, набуте ним за договором, відчужувач має право звернутися до суду. Усі витрати, зроблені набувачем на користь відчужувача, не відшкодовуються.

Відповідно до ч.2 статті, що коментується, суд повинен вирішити питання про можливість

залишити за набувачем право власності на частину майна у зв'язку з неможливістю подальшого виконання обов'язків останнім. Суд визначає, на яких підставах припиняється договір, чи є вони істотними, який час та яким чином здійснювалося утримування та чи належним був догляд, обумовлений у договорі.

Стаття 757. Правові наслідки смерті набувача

1. Обов'язки набувача за договором довічного утримання (догляду) переходять до тих спадкоємців, до яких перейшло право власності на майно, що було передане відчужувачем.

Якщо спадкоємець за заповітом відмовився від прийняття майна, що було передане відчужувачем, право власності на це майно може перейти до спадкоємця за законом.

2. Якщо у набувача немає спадкоємців або вони відмовилися від прийняття майна, переданого відчужувачем, відчужувач набуває право власності на це майно. У цьому разі договір довічного утримання (догляду) припиняється.

Відповідно до договору довічного утримання (ст.744 ЦК) набувач зобов'язаний утримувати відчужувача довічно. У випадку смерті набувача обов'язки за договором довічного утримання переходять до його спадкоємців. Спадкоємці повинні продовжити утримувати відчужувача згідно з укладеним договором довічного утримання. Спадкоємець за заповітом може відмовитися від прийняття майна, що було передане відчужувачеві, право власності переходить до спадкоємця за законом.

У випадку відсутності спадкоємців або у разі їхньої відмови від прийняття майна, відчужувач набуває права власності на повернене майно і договір довічного утримання автоматично припиняється.

Стаття 758. Правові наслідки припинення юридичної особи-набувача

1. У разі припинення юридичної особи-набувача з визначенням правонаступників до них переходять права та обов'язки за договором довічного утримання (догляду).

2. У разі ліквідації юридичної особи-набувача право власності на майно, передане за договором довічного утримання (догляду), переходить до відчужувача.

Якщо в результаті ліквідації юридичної особи-набувача майно, що було передане їй за договором довічного утримання (догляду), перейшло до її засновника (учасника), до нього переходять права та обов'язки набувача за договором довічного утримання (догляду).

Унаслідок ліквідації юридичної особи-набувача (ст. 110 ЦК) майно, що було передане їй за договором довічного утримання (догляду), може перейти до її засновника (учасника), до нього також переходять права та обов'язки набувача за договором довічного утримання (догляду).

До правонаступників юридичної особи у разі припиненення її діяльності переходять обов'язки юридичної особи-набувача з усіма наслідками відповідно до договору. У разі відмови правонаступника продовжити виконувати обов'язки набувача, до відчужувача повертається майно, передане у власність юридичній особі.

Законодавець заздалегідь захищає права відчужувача, тому у випадку ліквідації юридичної особи-набувача право власності на майно, передане за договором довічного утримання, повертається до відчужувача.

У результаті ліквідації юридичної особи набувача майно може перейти до -її засновника (учасника), і він набуває прав та обов'язків набувача за договором довічного утримання.

Глава 58

НАЙМ (ОРЕНДА)

Параграф 1.

Загальні положення про найм (оренду)

Стаття 759. Договір найму

1. За договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

2. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди).

У статті, що коментується, дається традиційне визначення договору оренди, основною ознакою якого є передача однією особою (орендодавцем) іншій особі (орендарю) майна в тимчасове володіння і користування (чи тільки користування) за плату. Варто звернути увагу на те, що поняття оренди і майнового найму вживаються як тотожні, оскільки при будь-якій оренді має місце найм майна. Вживання то одного, то іншого терміну пов'язане в основному зі сформованою практикою їхнього найменування у певних сферах. За загальним правилом майно передається орендарю в його володіння і користування. Але з розвитком цивільно-правових відносин стала можливою оренда, при якій майно надається орендарю тільки в користування, наприклад, при оренді складних ЕОМ орендар одержує право протягом визначеного часу працювати з відповідною технікою, не володіючи нею. Договір найму (оренди) — двосторонньо-зобов'язуючий, консенсуальний і сплатний. Договір майнового найму (оренди) відрізняється від інших договорів такими особливостями: наймач отримує майно не у власність, а лише в тимчасове користування. Цією ознакою даний договір відрізняється від договорів купівлі-продажу, міни, за якими покупець майна стає його власником. Оскільки наймач є лише тимчасовим користувачем майна, із закінченням строку договору або у разі його дострокового розірвання він повинен повернути взяте в найм майно наймодавцю у справному вигляді; договір має сплатний характер.

Істотні особливості характеризують договір оренди державного та комунального майна. У Законі України «Про оренду державного та комунального майна» оренда визначена як засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності. Об'єктами оренди державного та комунального майна є: цілісні майнові комплекси підприємств, їхні структурні підрозділи (філії, цехи, дільниці). Цілісним майновим комплексом є господарський об'єкт із завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг) з наданою йому земельною ділянкою, на якій він розміщений, автономними інженерними комунікаціями, системою енергопостачання; нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення); інше окреме індивідуально-визначене майно підприємств. Орендодавцями такого майна є: Фонд державного майна, його регіональні відділення та представництва — щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, що є державною власністю; органи, уповноважені Верховною радою Автономної Республіки Крим і органами місцевого самоврядування управляти майном - відносно цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів і нерухомого майна, яке відповідно належить Автономній Республіці Крим або знаходиться в комунальній власності; підприємства — відносно окремого індивідуально-визначеного майна, а з дозволу вищезгаданих орендодавців — також відносно цілісних майнових комплексів, структурних підрозділів підприємств (філій, цехів, дільниць) і нерухомого майна.

Таким чином, підприємства мають право виступати орендодавцями державного і комунального майна, як правило, щодо окремого індивідуально-визначеного майна, а для того, щоб підприємство мало право передати в оренду цілісний майновий комплекс, його структурний підрозділ або нерухоме майно (будівля, споруда, приміщення), воно повинно отримати дозвіл Фонду державного майна України, його регіонального відділення, представництва. Якщо майно знаходиться у власності Автономної Республіки Крим або в комунальній власності, то такий дозвіл може бути наданий органом, указаним в абзаці 3 ст. 5 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» від 10 квітня 1992 р. Орендарі державного та комунального майна — це господарські товариства, створені членами трудового колективу підприємства, його структурних підрозділів; інші юридичні особи і громадяни України, іноземних держав, міжнародні організації та особи без громадянства. Фізична особа, яка бажає укласти договір оренди державного майна, до його укладення зобов'язана зареєструватися як суб'єкт підприємницької діяльності. Ініціатива щодо оренди майна може належати особам, які можуть бути орендарями відповідно до ст. 6 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», пропозиція може надходити від орендодавців, указаних у ст. 5 закону. На осіб, що бажають укласти договір оренди майна підприємств, покладений обов'язок разом із заявою про укладення договору оренди надати орендодавцеві проект договору, а також інші документи згідно з переліком, визначеним Фондом державного майна України.

Стаття 760. Предмет договору найму

1. Предметом договору найму може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживна річ).

Законом можуть бути встановлені види майна, що не можуть бути предметом договору найму.

2. Предметом договору найму можуть бути майнові права.

3. Особливості найму окремих видів майна встановлюються цим Кодексом та іншим законом.

Стаття, що коментується, визначає, що предметом договору майнового найму можуть бути тільки індивідуально-визначені, неспоживні речі (нежитлові приміщення, обладнання, машини та ін.), які не знищуються у процесі їх використання, адже здане у найм майно підлягає поверненню. За такою ознакою цей договір відрізняється від договору позики, за яким позичальник отримує майно у власність, і він зобов'язаний повернути займодавцю таку ж кількість речей того ж роду. У статті, що коментується, нормативне закріплена кваліфікуюча ознака об'єктів оренди: це речі, що не втрачають своїх натуральних властивостей у процесі їхнього використання, тобто неспоживні. Стаття, що коментується, передбачає можливість уведення обмежень або заборон на передачу в оренду окремих видів майна. Це стосується, насамперед, тих видів майна, що вилучені з обороту чи оборотоздатність яких обмежена. До останніх, наприклад, належать атомні електростанції, інші стратегічні об'єкти, озброєння, залізниці загального користування й інші об'єкти загальнодержавного чи спеціального призначення. Законодавством встановлюються види цілісних майнових комплексів підприємств, які

за характером своєї діяльності не можуть бути об'єктами оренди. Наприклад, діяльність із виготовлення і реалізації наркотичних засобів, військової зброї та боєприпасів для неї, вибухових речовин, діяльність із виробництва, ремонту та реалізації спортивної, мисливської вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, а також холодної зброї. Частина 3 статті, що коментується, передбачає, що законом можуть бути встановлені особливості здачі у найм окремих видів майна (наприклад, земельних ділянок та інших відособлених природних об'єктів). Так, відповідно до пунктів 5 та 6 ст. 10 Закону України «Про підприємства в Україні» підприємство, якщо інше не передбачено чинним законодавством та його статутом, має право здавати в оренду іншим підприємствам, установам та організаціям належні йому будинки, споруди, устаткування, транспортні засоби, інвентар, а також здавати в оренду громадянам засоби виробництва та інші матеріальні цінності, за винятком тих, які відповідно до законодавчих актів України не можуть бути у їхній власності. Громадянин як власник належного йому майна може використовувати його для здійснення господарської та іншої діяльності, не забороненої законом, зокрема передавати його за плату у володіння та користування іншим особам. Об'єктами оренди також є земельні ділянки, що знаходяться у власності громадян і юридичних осіб України, територіальних громад сіл, селищ, міст (комунальної власності), держави. Об'єктами оренди можуть бути земельні ділянки з насадженнями, будинками, спорудженнями, водоймами, розташованими на них, якщо це передбачено договором оренди. При передачі в оренду земельних ділянок громадянами, що мають право на земельну частку (пай) у недержавному сільськогосподарському підприємстві, їхнє місце розташування визначається з урахуванням вимог раціональної організації території і компактності землекористування у відповідності до спеціальних землевпорядних проектів, що затверджуються загальними зборами членів сільськогосподарського підприємства чи зборами уповноважених, а в акціонерному товаристві — загальними зборами товариства (ст. 4 Закону України «Про оренду землі» від 6 жовтня 1998 р.).

Стаття 761. Право передання майна у найм

1. Право передання майна у найм має власник речі або особа, якій належать майнові права.

2. Наймодавцем може бути також особа, уповноважена на укладення договору найму.

Здача майна в оренду є актом розпорядження ним. Таким правочином володіє насамперед власник; він і названий як основний наймодавець. Це положення поширюється на суб'єктів різних форм власності, а тому наймодавцем може бути будь-яка фізична чи юридична особа, що має титул власника. Стаття, що коментується, передбачає, що наймодавцями можуть бути особи, уповноважені на укладання договору. В основному дана норма стосується до здачі в оренду об'єктів державної та муніципальної власності (хоча може застосовуватися і в інших випадках). Як орендодавці об'єктів державної чи муніципальної власності, діючи в рамках наданих їм прав, можуть виступати підприємства й установи, за якими майно закріплюється на праві господарського відання чи оперативного управління, або спеціально уповноважені органи. Наймодавцями земельних ділянок можуть виступати: а) власники земельних ділянок; б) особи, яким земельні ділянки надані в постійне користування — тільки за згодою власника; в) уповноважені державою органи — при здачі в оренду земельних ділянок, що знаходяться в державній власності і не передані у постійне користування.

Стаття 762. Плата за користування майном

1. За користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму.

Якщо розмір плати не встановлений договором, він визначається з урахуванням споживчої якості речі та інших обставин, які мають істотне значення.

2. Плата за користування майном може вноситися за вибором сторін у грошовій або натуральній формі. Форма плати за користування майном встановлюється договором найму.

3. Договором або законом може бути встановлено періодичний перегляд, зміну (індексацію) розміру плати за користування майном.

4. Наймач має право вимагати зменшення плати, якщо через обставини, за які він не відповідає, можливість користування майном істотно зменшилася.

5. Плата за користування майном вноситься щомісячно, якщо інше не встановлено договором.

6. Наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає.

Договір оренди є сплатним, і тому основний обов'язок орендаря — своєчасно вносити плату за користування майном. Порядок, умови і терміни внесення орендної плати визначаються в договорі. Законодавство про оренду не відносить умову про орендну плату до істотних, при відсутності яких договір вважається неукладеним. Вилучення встановлене лише для договорів оренди будинків і споруджень (а відповідно, і підприємств), оренди природних об'єктів, для яких узгодження орендної плати є обов'язковим: при невиконанні його договір визнається неукладеним. В інших випадках вважається, що діють порядок, умови і терміни внесення плати, звичайно застосовувані при оренді аналогічного майна в порівняних обставинах. Перелік, що міститься в ч. 2 ст. 762 ЦК не є вичерпним, і сторони можуть передбачити в договорі інші форми оплати оренди або сполучення кількох форм. Орендна плата може встановлюватися за все майно в цілому або за кожною з його складових частин. Останній спосіб нерідко застосовується при здачі якого-небудь приміщення з устаткуванням, набір якого може змінюватися, або при оренді автомобіля з гаражем і т.п. Найбільш розповсюдженою формою оплати є грошова. Відповідно до ч. 2 ст. 762 ЦК вона застосовується у вигляді встановлених у твердій сумі платежів, внесених періодично чи одноразово. Як альтернативний спосіб оплати передбачається передача орендодавцю встановленої частки продукції, плодів чи доходів, отриманих у результаті використання найнятого майна. Визначена частка доходів також є грошовою формою оплати, але встановленої не у твердій сумі, а у відсотковому відношенні від отриманих орендарем доходів. Оплата шляхом передачі орендодавцю частини продукції, що випускається, застосовується частіше за все при здачі в оренду виробничих комплексів, устаткування (нерідко поряд з іншими формами оплати). Можливі й такі способи оплати, як надання орендодавцю визначених послуг; передача йому орендарем у власність чи у користування обумовленої договором речі (наприклад, за користування найнятим приміщенням орендар розплачується шляхом передачі орендодавцю у власність автомобіля); покладання на орендаря визначених витрат, наприклад, пов'язаних із капітальним ремонтом орендованого будинку чи іншого об'єкта.

Частина 3 ст. 762 ЦК передбачає можливість перегляду розміру орендної плати за згодою сторін у терміни, встановлені договором. У спеціальному законі можуть бути передбачені інші мінімальні терміни перегляду розміру платежів для окремих видів оренди і для оренди окремих видів майна.

Частина 4 статті, що коментується, закріплює право орендаря вимагати зменшення орендної плати, якщо істотно погіршуються умови користування майном або його якість, за які він не несе відповідальності. Аналогічна можливість передбачена ст. 768 ЦК, що визначає відповідальність орендодавця за дефекти зданого в оренду майна. Зменшення платежів у зазначених випадках має бути розмірним рівню зниження корисних (споживчих) властивостей об'єкта оренди, обумовлених договором. У випадку неефективності спроб одержання орендної плати орендодавець може використовувати крайній захід — дострокове розірвання договору (ст. 728 ЦК).

Стаття 763. Строк договору найму

1. Договір найму укладається на строк, встановлений договором.

2. Якщо строк найму не встановлений, договір найму вважається укладеним на неви-значений строк.

Кожна із сторін договору найму, укладеного на невизначений строк, може відмовитися від договору в будь-який час, письмово попередивши про це другу сторону за один місяць, а у разі найму нерухомого майна — за три місяці. Договором або законом може бути встановлений інший строк для попередження про відмову від договору найму, укладеного на невизначений строк.

3. Законом можуть бути встановлені максимальні (граничні) строки договору найму окремих видів майна.

Якщо до спливу встановленого законом максимального строку найму жодна із сторін не відмовилася від договору, укладеного на невизначений строк, він припиняється зі спливом максимального строку договору.

Договір найму, строк якого перевищує встановлений законом максимальний строк, вважається укладеним на строк, що відповідає максимальному строку.

Договір оренди передбачає передачу майна в тимчасове користування, тому терміни оренди за загальним правилом визначаються за погодженням сторін. Разом із тим строк договору найму не належить до істотних умов договору. Частина 2 статті, що коментується, допускає підписання договору без указівки терміну його дії. У цьому випадку він вважається укладеним на невизначений термін. Разом з тим є випадки, коли визначення терміну оренди в договорі є обов'язковим в силу спеціального закону, наприклад, при оренді ділянки лісового фонду, водного об'єкта і деяких інших. При укладанні договору на невизначений термін кожна зі сторін вправі відмовитися від договору, попередивши про це іншу сторону за один місяць, а при оренді нерухомого майна — за три місяці. Однак для деяких договорів закон передбачає інший термін, наприклад, для договору побутового прокату. Регулювання строку договору оренди державного і комунального майна має певну специфіку. Згідно з Законом України «Про оренду державного та комунального майна», строк договору визначається за погодженням сторін. У разі відсутності заяви однієї зі сторін про припинення або зміну договору оренди протягом одного місяця після закінчення строку дії договору він вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором. Після закінчення строку договору оренди орендар, який належним чином виконував свої обов'язки, має переважне право за інших рівних умов на продовження договору оренди на новий строк. Частина 3 ст. 763 ЦК містить правило, що допускає встановлення в законі максимальних (граничних) термінів для окремих видів оренди і для оренди окремих видів майна. Відповідно до цієї норми договори прокату, наприклад, можуть укладатися не більше ніж на один рік. Якщо в договорі оренди, для якого встановлений граничний термін, дата його закінчення не позначена, то він діє до спливу граничного терміну за умови, що до цього моменту жодна зі сторін не заявить про свою відмову від договору. При складанні такого договору на термін, що перевищує граничний, він вважається укладеним на встановлений законом термін.

Стаття 764. Правові наслідки продовження користування майном після закінчення строку договору найму

1. Якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.

Стаття, що коментується, передбачає, що якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору без повторного його укладення, то при відсутності заперечень сторін протягом одного місяця, договір вважається продовженим на невизначений строк. При запереченні наймодавця проти автоматичного продовження договору він зобов'язаний повідомити про це наймача. Однак це не виключає права сторін згодом відмовитися від такого договору на їхній розсуд з попереднім попередженням один одного у строки, передбачені законом. Підставою припинення договору є закінчення строку дії договору за умови, що наймодавець зажадає повернення йому майна. При відсутності такої вимоги договір не припиняється. У законі в цьому випадку йдеться про поновлення, тобто про продовження на новий строк колишнього договору, а не про укладення нового. Однак у договір можуть бути внесені уточнення, наприклад, про ремонт майна, строки внесення плати і т.п. Зобов'язання за договором найму, укладеним на невизначений строк, може бути припинено на розсуд наймодавця або наймача в будь-який час з попередженням контрагента про відмову від договору за три місяці. Сторона, яка бажає відмовитися від договору, зобов'язана попередити про це іншу сторону завчасно з метою запобігання збитку, який може виникнути у зв'язку з несподіваним розірванням договору. Попередження про розірвання договору майнового найму може бути зроблене в такій формі, яка б забезпечила можливість доведення у разі спору, що таке попередження було зроблено. Строки попередження про відмову від договору найму обчислюються від дня відповідного повідомлення контрагента або з дня, коли він повинен був про це дізнатися.

Стаття 765. Передання майна наймачеві

1. Наймодавець зобов'язаний передати наймачеві майно у користування негайно або у строк, встановлений договором найму.

Стаття, що коментується, закріплює обов'язок наймодавця надати наймачеві майно в стані, який відповідає договору і призначенню майна. Ця умова договору найму є істотною. Без неї договір не може вважатися укладеним. Наданням майна вважається не тільки його передача в користування наймачеві, а й допуск його до користування ним. Майно повинно бути надане наймачеві в такому стані, щоб воно не перешкоджало його використанню для тих цілей, які були обумовлені договором, а якщо такі цілі не були обумовлені, то для звичайного використання відповідно до призначення майна. В іншому випадку наймач вправі вимагати іншого майна, що відповідає умовам договору чи зниження орендної плати, або розірвання договору і стягнення збитків, заподіяних неналежним виконанням зобов'язання наймодавцем. При наявності дефектів у майні, не обумовлених наймодавцем при укладенні договору, наймач вправі вимагати від нього усунення їх у відповідний строк та за його рахунок, чи заміни майна або зміни плати. У разі невиконання наймодавцем обґрунтованих вимог наймача, що випливають із наявності дефектів у майні, останній вправі вимагати розірвання договору та відшкодування збитків, заподіяних наймодавцем. Якщо об'єктом оренди є державне або комунальне майно, то передача об'єкта оренди орендодавцем орендареві здійснюється у строки і на умовах, визначених у договорі оренди. Орендоване майно включається до балансу підприємства, господарського товариства із зазначенням, що це майно є орендованим (ст. 13 Закону України «Про оренду державного та комунального майна»). У договорі лізингу обов'язки лізингодавця щодо надання майна лізингоодержувачеві, передбачені в Законі Україні «Про лізинг» від 16 грудня 1997 р., відрізняються від названих в цій статті. Лізингодавець зобов'язаний передати майно, що належить йому на праві власності, в користування лізингоодержувачу або за дорученням лізингоодержувача відповідно до його вибору і визначеної ним специфікації укласти договір купівлі-продажу майна з відповідним продавцем і передати майно в користування лізингоодержувачу. Особливості передачі об'єкта лізингу визначені в ст. 9 Закону України «Про лізинг». Передача об'єкта лізингу лізингодавцем лізингоодержувачу здійснюється у строки і на умовах, визначених у договорі лізингу. Майно, передане за договором фінансового лізингу, зараховується на баланс лізингоодержувача із зазначенням, що це майно взято у фінансовий лізинг. Майно, передане за договором оперативного лізингу, залишається на балансі лізингодавця із зазначенням, що це майно передане у лізинг, та зараховується на позабалансовий рахунок лізингоодержувача із зазначенням, що це майно одержане у лізинг. Лізингоодержувач вправі відмовитися від прийняття об'єкта лізингу, який не відповідає умовам договору, затримувати належні лізингодавцю платежі до усунення ним виявленого порушення умов договору за умовою попереднього повідомлення лізингодавця.

Стаття 766. Правові наслідки непередання майна наймачеві

1. Якщо наймодавець не передає наймачеві майно, наймач має право за своїм вибором:

1) вимагати від наймодавця передання майна і відшкодування збитків, завданих затримкою;

2) відмовитися від договору найму і вимагати відшкодування завданих йому збитків.

Стаття, що коментується, передбачає, що коли наймодавець не надає у користування наймачеві зданого у найм майна, наймач вправі: вимагати від наймодавця передання майна і відшкодування збитків, завданих затримкою; відмовитися від договору найму і вимагати відшкодування завданих йому збитків. Ненадання або невчасне надання наймодавцем майна дає право наймачеві вимагати його в примусовому порядку і стягнути з наймодавця збитки, заподіяні невиконанням договору. Витребування майна у примусовому порядку наймачем можливе лише тоді, коли воно не передане третій особі, яка в силу договору має право на нього. При ненаданні майна наймодавцем наймач вправі на свій розсуд вимагати примусового вилучення майна або розірвання договору зі стягненням збитків, заподіяних його невиконанням. Таке ж правило сформульоване у ст. 13 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» відносно оренди відповідного майна.

Схоже на передбачене в цій статті правило сформульоване у Законі України «Про лізинг». Якщо з вини лізингодавця у строки і на умовах, визначених у договорі лізингу, не передано лізингоодержувачу об'єкт лізингу, лізингоодержувач має право вимагати від лізингодавця передачі зазначеного об'єкта та відшкодування збитків, завданих затримкою передачі, або в установленому порядку вимагати розірвання договору та відшкодування збитків, завданих йому невиконанням умов договору лізингу (ст. 9 Закону України «Про лізинг»).

Стаття 767. Якість речі, переданої у найм

1. Наймодавець зобов'язаний передати наймачеві річ у комплекті і у стані, що відповідають умовам договору найму та її призначенню.

2. Наймодавець зобов'язаний попередити наймача про особливі властивості та недоліки речі, які йому відомі і які можуть бути небезпечними для життя, здоров'я, майна наймача або інших осіб або призвести до пошкодження самої речі під час користування нею.

3. Наймач зобов'язаний у присутності наймодавця перевірити справність речі. Якщо наймач у момент передання речі в його володіння не переконається у її справності, річ вважається такою, що передана йому в належному стані.

Згідно зі статтею, що коментується, основним обов'язком наймодавця є своєчасне надання наймачеві майна у стані, що відповідає умовам договору і призначенню майна. Наймач вправі вимагати надання йому майна у комплекті й у стані, що відповідають умовам договору найму та його призначенню. У разі порушення наймодавцем цього обов'язку ЦК передбачає право наймача витребувати від нього майно і вимагати відшкодування збитків, завданих несправністю речі або із свого боку відмовитися від договору і стягнути збитки, завдані його невиконанням.

Наймодавець несе відповідальність за дефекти наданого майна як за неналежне виконання зобов'язання. Під недоліками розуміють такі вади майна, які чинять перешкоду нормальній його експлуатації чи використанню. Однак наймодавець не відповідає за дефекти майна, які були ним застережені при укладенні договору незалежно від їхнього характеру. Так, здавання у найм будинку, який підлягає капітальному ремонту, вважається правомірним, якщо наймодавець обумовив дефекти будівлі.

Згідно з ч. 2 ст. 767 ЦК наймодавець зобов'язаний попередити наймача про особливі властивості та недоліки речі, які йому відомі й які можуть бути небезпечними для життя, здоров'я, майна наймача або інших осіб або призвести до пошкодження самої речі під час користування нею.

Наймач зобов'язаний також у присутності наймодавця перевірити справність речі. Якщо наймач у момент передання речі в його володіння не переконається в її справності, річ вважається такою, що передана йому в належному стані. Мова йде про явні (неприховані) дефекти, для виявлення яких достатньо звичайної уважної перевірки одержуваного в оренду майна. Дана норма спрямована на те, щоб спонукати наймачів здійснювати проведення належного приймання майна й убезпечити наймодавців від вимог несумлінних осіб, особливо при поверненні майна.

Стаття 768. Гарантія якості речі, переданої у найм

1. Наймодавець може гарантувати якість речі протягом всього строку найму.

2. Якщо у речі, яка була передана наймачеві з гарантією якості, виявляться недоліки, що перешкоджають її використанню відповідно до договору, наймач має право за своїм вибором вимагати:

1) заміни речі, якщо це можливо;

2) відповідного зменшення розміру плати за користування річчю;

3) безоплатного усунення недоліків речі або відшкодування витрат на їх усунення;

4) розірвання договору і відшкодування збитків, які були йому завдані.

Орендодавець відповідає за недоліки зданого в оренду майна, які цілком чи частково перешкоджають користуванню ним, навіть якщо під час укладення договору оренди він не знав про ці дефекти. При виявленні таких недоліків орендар вправі на свій розсуд вимагати: заміни речі, якщо це можливо; вимагати від орендодавця безоплатного усунення недоліків майна або розмірного зменшення орендної плати, або відшкодування своїх витрат на усунення недоліків майна; безпосередньо удержати суму понесених ним витрат на усунення даних недоліків з орендної плати, попередньо повідомивши про це орендодавця; вимагати дострокового розірвання договору з відшкодуванням збитків, які були йому завдані.

Орендодавець, сповіщений про вимоги орендаря чи про його намір усунути недоліки майна за рахунок орендодавця, може без зволікання зробити заміну наданого орендарю майна іншим аналогічним майном, що знаходиться в належному стані, або безоплатно усунути недоліки майна.

Якщо задоволення вимог орендаря чи утримання ним витрат на усунення недоліків з орендної плати не покриває заподіяних орендарю збитків, він вправі зажадати відшкодування невідшкодованої частини збитків.

Орендодавець не відповідає за недоліки зданого в оренду майна, які були ним обговорені при укладенні договору оренди чи були заздалегідь відомі орендарю або повинні були бути виявлені орендарем під час огляду майна чи перевірки його справності при укладенні договору чи передачі майна в оренду.

Частина 2 ст. 768 ЦК надає альтернативний вибір не тільки орендарю, а й орендодавцю. Орендодавець, сповіщений про вимоги орендаря чи про його намір усунути недоліки за рахунок орендодавця, може без зволікання замінити це майно на те, що знаходиться в належному стані, або безоплатно усунути недоліки. Такий спосіб більш прийнятний для орендодавця, якщо він як фахівець може задовольнити вимоги орендаря більш економічним способом (за умови негайного здійснення зазначених заходів). Частина 2 ст. 768 ЦК містить положення, спрямовані на повну компенсацію орендарю всіх втрат, викликаних найманням майна з недоліками. Якщо задоволення вимог орендаря, а у відповідних випадках — утримання ним витрат з орендної плати не відшкодовує заподіяних збитків, він вправі стягнути з орендодавця невідшкодовану частину збитків.

Стаття 769. Права третіх осіб на річ, передану у найм

1. Передання речі у найм не припиняє та не змінює прав на неї третіх осіб, зокрема права застави.

2. При укладенні договору найму наймодавець зобов'язаний повідомити наймача про всі права третіх осіб на річ, що передається у найм. Якщо наймодавець не повідомив наймача про всі права третіх осіб на річ, що передається у найм, наймач має право вимагати зменшення розміру плати за користування річчю або розірвання договору та відшкодування збитків.

Передаюча майна в оренду не є підставою для припинення чи зміни прав третіх осіб на це майно. При укладені договору оренди орендодавець зобов'язаний попередити орендаря про всі права третіх осіб на майно, що здається в оренду (сервітут, застава і т.п.). Невиконання орендодавцем цього обов'язку дає орендарю право вимагати зменшення орендної плати або розірвання договору і відшкодування збитків.

Стаття, що коментується, гарантує права третіх осіб на майно, що здається в оренду, якими вони володіють у силу договору чи закону, в тому числі сервітут, право застави та ін. Здача майна в оренду не припиняє і не змінює цих прав. Звідси випливає, наприклад, що заставоутримувач може скористатися своїм правом — звернути стягнення на закладене майно незалежно від того, що після укладення договору застави власник здав його в оренду.

Орендодавець при укладенні договору зобов'язаний попередити орендаря про всі права третіх осіб на майно, що здається. Якщо ця умова закону не буде виконана, орендар одержує право вимагати зменшення орендної плати або розірвання договору і відшкодування збитків. Дана умова є додатковою підставою для розірвання договору найму.

Стаття 770. Правонаступництво у разі зміни власника речі, переданої у найм

1. У разі зміни власника речі, переданої у найм, до нового власника переходять права та обов'язки наймодавця.

2. Сторони можуть встановити у договорі найму, що у разі відчуження наймодавцем речі договір найму припиняється.

Частина 1 статті, що коментується, містить норму, що захищає права сумлінного орендаря. Перехід права власності (господарського відання, оперативного управління, довічного наслідуваного володіння) на здане в оренду майно до іншої особи не є підставою для зміни чи розірвання договору оренди. В усіх зазначених випадках первісний орендодавець за договором повинен бути замінений новим — набувачем речового права на дане майно.

При переході права власності на здане у найм майно від наймодавця до іншої особи в порядку правонаступництва ця особа стає наймодавцем з покладанням на неї всіх прав і обов'язків за договором найму.

Договір найму зберігає силу й у тому разі, якщо новий власник, до якого перейшло право власності, не знав про те, що воно здане у найм.

При переході права власності до особи без правонаступництва, крім волі наймодавця (наприклад, при конфіскації або реквізиції майна) договір найму підлягає припиненню.

Згідно із Законом України «Про оренду державного та комунального майна» реорганізація орендодавця не є підставою для зміни умов чи розірвання договору оренди (п.4 ст. 10 закону).

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про лізинг» об'єкт лізингу протягом усього строку дії договору лізингу є власністю лізингодавця. У разі переходу права власності на об'єкт лізингу від лізингодавця до іншої особи договір лізингу зберігає чинність щодо нового власника.

Стаття 771. Страхування речі, переданої у найм

1. Передання у найм речі, що була застрахована наймодавцем, не припиняє чинності договору страхування.

2. Договором або законом може бути встановлений обов'язок наймача укласти договір страхування речі, що передана у найм.

Обов'язковість страхування речі, переданої у найм, полягає в тому, що воно виникає на підставі закону незалежно від волі його учасників. Обов'язкове страхування здійснюється відповідно до законодавчих актів, у яких встановлюються: види майна, що підлягають обов'язковому страхуванню; події, з приводу яких проводиться страхування; обсяг (норма) страхового забезпечення; визначаються права та обов'язки сторін страхових правовідносин; порядок встановлення тарифних ставок страхових платежів; передбачаються санкції за прострочення платежів тощо.

Юридичним фактом, з яким пов'язане виникнення зобов'язання з обов'язкового майнового страхування, є факт наявності у громадянина, організації на правах власності повного господарського відання чи оперативного управління майна, яке відповідно до законодавства підлягає обов'язковому страхуванню. Таким фактом є прийняття на баланс будівель або споруд, вивезення продукції з поля, її скиртування, оприбуткування за первинними документами тощо.

Обов'язкове страхування майна, що належить до основних виробничих фондів державних підприємств та організацій, здійснюється на випадок його пошкодження або знищення внаслідок техногенних аварій чи стихійного лиха. Це майно страхується на основі договору зі страховиком, який одержав відповідну ліцензію в Укрстрахнагляді і визначений за погодженням зі страхувальником. Об'єкт вважається застрахованим у повному обсязі з моменту укладення договору, але не раніше сплати першого платежу.

Страхування державного майна, зданого в оренду, здійснюється відповідно до ст. 10 Закону України «Про оренду державного і комунального майна». Зокрема в обов'язковому порядку страхуються будівлі церков, мечетей, костьолів та інших культових споруд, що передаються в оренду релігійним організаціям.

Передання у найм речі, що була застрахована наймодавцем, не припиняє чинності договору страхування. Договором або законом може бути встановлений обов'язок наймача укласти договір страхування речі, що передана в найм. У даному випадку страхування здійснюється за рахунок орендарів.

Стаття 772. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження речі

1. Наймач, який затримав повернення речі наймодавцеві, несе ризик її випадкового знищення або випадкового пошкодження.

За загальним правилом вирішення питання про те, на кого покладаються можливі несприятливі наслідки випадкової загибелі чи випадкового псування відчужуваних власником речей (збитки), пов'язані з визначенням моменту переходу права власності (права оперативного управління). Ризик випадкової загибелі майна чи псування відчужуваних речей переходить на набувача одночасно з виникненням у нього права власності, якщо інше не встановлено договором. Звичайно збитки (ризик) у зв'язку з загибеллю чи псуванням речі несе її власник, але сторони можуть установити в договорі інший порядок, наприклад, що ризик випадкової загибелі майна чи випадкового псування відчужуваної речі переходить на покупця до передачі речі з моменту сплати її вартості. Однак, якщо відчужувач прострочив прийняття, ризик випадкової загибелі майна чи випадкового псування завжди несе сторона, що прострочила.

Ризик випадкового знищення або пошкодження об'єкта оренди несе наймач, якщо він затримав повернення речі наймодавцеві й інше не встановлене договором оренди.

У разі знищення або втрати майна в період дії договору не з вини наймача, воно не підлягає поверненню наймодавцю, оскільки останній несе ризик випадкового знищення або втрати цього майна як його власник.

Стаття 773. Користування річчю, переданою у найм

1. Наймач зобов'язаний користуватися річчю відповідно до її призначення та умов договору.

2. Якщо наймач користується річчю, переданою йому у найм, не за її призначенням або з порушенням умов договору найму, наймодавець має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

3. Наймач має право змінювати стан речі, переданої йому у найм, лише за згодою наймодавця.

Частина 1 статті, що коментується, передбачає обов'язок наймача користуватися орендованим майном відповідно до умов договору оренди, а якщо такі умови в договорі не визначені, відповідно до призначення майна. Не можна, наприклад, використовувати легковий автомобіль для вантажних перевезень, приміщення, орендоване для офісу, як житлове й т.п. Подібні порушення є підставою для дострокового розірвання договору. Крім того, стаття передбачає наслідки порушення орендарем вимог при використанні майна, невідповідне до умов договору чи його призначення. Наймодавець вправі вимагати розірвання договору і відшкодування збитків. Ці наслідки передбачені й у загальній нормі ст. 783 ЦК, що містить перелік основ, за якими наймодавець вправі достроково розірвати договір. Частина 3 ст. 773 ЦК установлює правило, відповідно до якого наймач може змінювати стан речі, переданої йому у найм, тільки за згодою наймодавця.

Стаття 774. Піднайм

1. Передання наймачем речі у користування іншій особі (піднайм) можливе лише за згодою наймодавця, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Строк договору піднайму не може перевищувати строку договору найму.

3. До договору піднайму застосовуються положення про договір найму.

Наймач зі згоди наймодавця може здати найняте ним майно іншій особі у піднайм, уклавши з такою особою договір піднайму.

Однак не всяке майно може бути предметом договору піднайму. Законодавство забороняє передачу в піднайм майна, отриманого за договором побутового прокату.

Унаслідок договору піднайму наймач зобов'язується передати піднаймачеві майно у тимчасове користування за плату. Сторонами договору виступають наймач і піднаймач, причому наймач виконує функції наймодавця. Піднаймач у правових відносинах із наймодавцем не перебуває. Наймодавець має права і несе обов'язки тільки стосовно наймача. У свою чергу, наймач відповідає перед ним за виконання всіх обов'язків за договором, в тому числі і за наймача. Наприклад, він зобов'язаний відшкодувати збитки наймодавцю у разі поломки або псування майна, навіть якщо воно сталося з вини піднаймача.

Відносини піднайму мають похідний, залежний характер від відносин найму. Умови договору піднайму залежать від умов договору найму. Тому піднаймач може користуватися майном тільки відповідно до призначення, визначеного в договорі найму. Строк договору піднайму не повинен перевищувати строк договору найму. Припинення договору найму викликає припинення договору піднайму.

Права і обов'язки за договором піднайму повинні відповідати змісту договору найму. Перевищення наймачем при здачі майна в піднайм прав, наданих йому за договором найму, викликає недійсність договору піднайму повністю або у відповідній його частині.

Здача майна в піднайм допускається лише за згодою наймодавця, якщо інше не передбачене законом або договором. Таку згоду може бути надано при укладенні договору найму, і тоді не треба окремої згоди наймодавця на здачу майна у піднайм.

Договір піднайму не треба плутати з договором перенайму, в силу якого з дозволу наймодавця наймач передає свої права і обов'язки третій особі, яка стає наймачем. Така зміна наймача може мати місце в порядку договірного відступу від вимоги й переводу боргу та в силу правонаступництва юридичних осіб при їх реорганізації.

Згідно із Законом України «Про оренду державного та комунального майна» передача

цілісних майнових комплексів у піднайм не допускається. Орендар має право передати у піднайм нерухоме та інше індивідуально-визначене майно (окремі верстати, обладнання, транспортні засоби, нежилі приміщення тощо), якщо інше не передбачено договором найму. Плата за піднайм не повинна перевищувати орендної плати орендаря.

Стаття 775. Право власності на плоди, продукцію, доходи, одержані від користування річчю, переданою у найм

1. Наймачеві належить право власності на плоди, продукцію, доходи, одержані ним у результаті користування річчю, переданою у найм.

Мета договору найму (оренди) — забезпечити передачу майна в тимчасове користування. У цьому зацікавлені обидві сторони договору. Орендар, як правило, має потребу в майні тимчасово і не має можливості придбати його у власність. Орендодавець же має на меті одерження прибутку з передачі майна в тимчасове користування іншій особі. Остання ознака дозволяє відрізняти договір оренди від інших зобов'язань щодо передачі майна в користування, зокрема від договору безоплатного користування майном (договору позики).

Метою забезпечити передачу майна в тимчасове користування служить більшість прав, що закріплені цивільним законодавством, причому як речові, так і зобов'язальні.

Орендарю належить право користування орендованим майном. Це основне право орендаря, що випливає з договору оренди. Відповідно договір оренди — один із різновидів договорів щодо передачі майна в користування.

Під користуванням розуміється отримання від речі її корисних властивостей без зміни субстанції речі, у тому числі придбання плодів і доходів.

Наймачеві належить право власності на плоди, продукцію і доходи, отримані в результаті використання орендованого майна відповідно до договору. У цій нормі найяскравіше виявляється підприємницька спрямованість договору оренди, його здатність бути інструментом регулювання ринкових відносин.

Стаття 776. Ремонт речі, переданої у найм

1. Поточний ремонт речі, переданої у найм, провадиться наймачем за його рахунок, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Капітальний ремонт речі, переданої у найм, провадиться наймодавцем за його рахунок, якщо інше не встановлено договором або законом.

Капітальний ремонт провадиться у строк, встановлений договором. Якщо строк не встановлений договором або ремонт викликаний невідкладною потребою, капітальний ремонт має бути проведений у розумний строк.

3. Якщо наймодавець не провів капітального ремонту речі, що перешкоджає її використанню відповідно до призначення та умов договору, наймач має право:

1) відремонтувати річ, зарахувавши вартість ремонту в рахунок плати за користування річчю, або вимагати відшкодування вартості ремонту;

2) вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Частина 1 статті, що коментується, покладає на орендаря обов'язок підтримувати найняте майно в справному стані, робити за свій рахунок поточний ремонт, такий, котрий попереджає передчасний знос і вихід з ладу предмета оренди і нести витрати за утримання майна. Ця норма є диспозитивною. У правилах, що регулюють окремі види оренди, трапляються винятки. Наприклад, за договором оренди транспортного засобу з екіпажем обов'язок підтримувати цей об'єкт у належному стані і провадити всі види його ремонту, включаючи поточний, покладається на орендодавця.

Стаття, що коментується, зобов'язує орендодавця проводити капітальний ремонт орендованого майна. Ця норма покладає обов'язок з утримання майна на власника. На відновлення майна, що належить до основних фондів, провадяться амортизаційні відрахування. Разом із тим вони, як правило, входять складовою частиною в суму орендної плати (поряд із частиною прибутку, одержуваної орендарем від використання найнятого майна, -- так званим орендним відсотком). Капітальний ремонт має провадитися в термін, встановлений договором, а якщо він не визначений, у розумний термін. Це означає, що орендодавець зобов'язаний підтримувати здане ним майно в стані, придатному для відповідного використання. Якщо капітальний ремонт викликаний невідкладною потребою, орендодавець повинен провести його без зволікання. Це правило має диспозитивний характер, бо такий обов'язок у силу закону або договору може бути також покладений на наймача. Капітальним звичайно вважається ремонт, при якому проводиться заміна або відновлення істотних деталей, конструкцій та інших частин об'єкта. При невиконанні наймодавцем обов'язку з проведення капітального ремонту наймач вправі провести тільки такий капітальний ремонт, який передбачений договором або зумовлюється невідкладною потребою, і стягнути з наймодавця його вартість або зарахувати її в рахунок плати за найм. У разі виникнення необхідності капітального ремонту з вини наймача ремонт здійснюється за його рахунок.

Наведене правило не поширюється на договір побутового прокату. Правила побутового

прокату покладають виробництво капітального ремонту тільки на наймодавця, за винятком випадків порушення наймачем правил експлуатації, що призвели до пошкодження предмета прокату.

Наймодавець протягом строку дії договору повинен піклуватися про утримання зданого у найм майна. Якщо в силу дефектів майна наймач зазнає збитків, то він вправі стягнути їх з наймодавця.

Згідно з Законом України «Про лізинг» обов'язки лізингодавця щодо утримання об'єкта лізингу ширше, ніж сформульовані у цій статті. Відповідно до підпункту 4 п.2 ст. 11 Закону лізингодавець зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі виконувати взяті на себе зобов'язання перед лізингоодержувачем щодо утримання об'єкта лізингу (ремонт, технічне обслуговування тощо) відповідно до умов договору.

Частина 3 ст. 776 ЦК передбачає наслідки невиконання обов'язку по речі, переданої у найм, якщо наймодавець не провів капітального ремонту речі, що перешкоджає її використанню відповідно до призначення та умов договору. Наймач має право: 1) відремонтувати річ, зарахувавши вартість ремонту в рахунок плати за користування річчю, або вимагати відшкодування вартості ремонту; 2) вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Норма, що покладає на орендодавця проведення капітального ремонту, не імперативна. Вона допускає можливість іншого рішення цього питання в договорі. Крім того, винятки з загального правила передбачаються в спеціальних нормах закону й інших правових актів. Так, ст. 801 ЦК покладає проведення капітального ремонту транспортного засобу, найнятого без екіпажа, на орендаря.

Стаття 777. Переважні права наймача

1. Наймач, який належно виконує свої обов'язки за договором найму, після спливу строку договору має переважне право перед іншими особами на укладення договору найму на новий строк.

Наймач, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору найму на новий строк, зобов'язаний повідомити про це наймодавця до спливу строку договору найму у строк, встановлений договором, а якщо він не встановлений договором, — в розумний строк.

Умови договору найму на новий строк встановлюються за домовленістю сторін. У разі недосягнення домовленості щодо плати та інших умов договору переважне право наймача на укладення договору припиняється.

2. Наймач, який належно виконує свої обов'язки за договором найму, у разі продажу речі, переданої у найм, має переважне право перед іншими особами на її придбання.

Відносини щодо оренди майна, особливо нерухомості, носять у багатьох випадках стабільний характер і після закінчення терміну договору нерідко відновлюються. У ч. 1 ст. 777 ЦК закріплене переважне право наймача відновити орендні відносини і визначені умови, при яких воно може бути реалізоване. Відповідним правом наділяється наймач, що належно виконував свої обов'язки за раніше укладеним договором: використовував майно за призначенням, не допускав його істотного погіршення, регулярно і вчасно вносив орендну плату і т.д. До порушень, що дають можливість визнати наймача таким, що неналежне виконував свої зобов'язання, можна віднести ті, що розглядаються як підстави дострокового розірвання договору за вимогою орендодавця (ст. 783 ЦК).

Готовність наймача укласти договір на умовах, рівних до умов, запропонованих іншими претендентами на оренду (в усякому разі — не гірших), виражено в словах: «за інших рівних умов». Це може стосуватися розміру орендної плати, готовності орендаря прийняти на себе обов'язок проведення капітального ремонту й ін.

Наймач, що бажає продовжити орендні відносини, зобов'язаний письмово повідомити про це орендодавця в термін, зазначений у договорі, а якщо він не визначений, то в розумний термін до закінчення дії договору. Наймач, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору найму на новий строк, зобов'язаний повідомити про це наймодавця до спливу строку договору найму у строк, встановлений договором, а якщо він не встановлений договором, — у розумний строк.

Поняття «розумний термін» варто тлумачити як час, необхідний для укладення договору на наступний період.

При укладенні договору на новий термін умови його можуть бути змінені за згодою сторін. Це стосується будь-яких умов, у тому числі розміру орендної плати. Умови договору найму на новий строк встановлюються за домовленістю сторін. У разі недосягнення домовленості щодо плати та інших умов договору переважне право наймача на укладення договору припиняється.

Наймач вправі звернутися в суд із позовом про примушення орендодавця укласти договір на новий термін, якщо відомо, що він має намір здавати дане майно і надалі, але іншій особі.

Якщо наймодавець відмовив останньому в укладанні договору на новий термін, але уклав договір з іншою особою, наймач вправі на свій розсуд звернутися з позовом до суду про відшкодування збитків, заподіяних відмовою відновити з ним договір.

Наймач, який належно виконує свої обов'язки за договором найму, у разі продажу речі, переданої у найм, має переважне право перед іншими особами на її придбання.

Стаття 778. Поліпшення наймачем речі, переданої у найм

1. Наймач може поліпшити річ, яка є предметом договору найму, лише за згодою наймодавця.

2. Якщо поліпшення можуть бути відокремлені від речі без її пошкодження, наймач має право на їх вилучення.

3. Якщо поліпшення речі зроблено за згодою наймодавця, наймач має право на відшкодування вартості необхідних витрат або на зарахування їх вартості в рахунок плати за користування річчю.

4. Якщо в результаті поліпшення, зробленого за згодою наймодавця, створена нова річ, наймач стає її співвласником. Частка наймача у праві власності відповідає вартості його витрат на поліпшення речі, якщо інше не встановлено договором або законом.

5. Якщо наймач без згоди наймодавця зробив поліпшення, які не можна відокремити без шкоди для речі, він не має права на відшкодування їх вартості.

Стаття, що коментується, містить традиційне визначення наслідку поліпшення наймачем майна в період його найму. Якщо проведені відокремлені поліпшення (наприклад, в орендованому приміщенні встановлена зйомна апаратура), то вони визнаються власністю орендаря і він вправі їх вилучити.

Закон дозволяє наймачеві вносити в майно такі зміни, які поліпшують його якість. Під поліпшенням майна слід розуміти внесення в нього додаткових удосконалень, матеріалів або обладнання, що підвищують можливість його використання і матеріальну цінність.

Доля поліпшень майна, зроблених наймачем, залежить від двох обставин: характеру поліпшень і наявності попередньої згоди наймодавця на проведення поліпшень.

Якщо поліпшення були зроблені з дозволу наймодавця, то наймач при відсутності в законі або договорі інших вказівок може вимагати відшкодування необхідних витрат.

Якщо поліпшення були зроблені наймачем без дозволу наймодавця, але вони віддільні без шкоди для майна і наймодавець не відшкодовує їх вартість, вони можуть бути вилучені наймачем.

Вартість поліпшень, зроблених наймачем без дозволу наймодавця і невіддільних від майна, відшкодуванню не підлягає, і ці поліпшення безоплатно переходять наймодавцю.

Дозвіл на внесення поліпшень в майно повинен бути наданий наймодавцем у формі, що відповідає формі договору найму.

Питання про те, на кого повинні бути покладені витрати, пов'язані з невідокремлюваними поліпшеннями (які не можуть бути вилучені без шкоди для майна), вирішуються залежно від того, проведені вони за згодою наймодавця або без нього. У першому випадку орендар має право вимагати від наймодавця відшкодування їхньої вартості після припинення договору, у другому — всі зроблені витрати покладаються на орендаря, оскільки він не вправі був що-небудь змінювати за своїм розсудом.

Правило про компенсацію витрат, пов'язаних із внесенням поліпшень найнятого майна, диспозитивне. Законом або договором може бути передбачена і безоплатна передача поліпшень або часткова компенсація їх наймодавцем.

Стаття 779. Наслідки погіршення речі, переданої у найм

1. Наймач зобов'язаний усунути погіршення речі, які сталися з його вини.

2. У разі неможливості відновлення речі наймодавець має право вимагати відшкодування завданих йому збитків.

3. Наймач не відповідає за погіршення речі, якщо це сталося внаслідок нормального її зношення або упущень наймодавця.

Повернення наймодавцю майна в стані гіршому, ніж воно повинно було знаходитися з урахуванням нормального зносу з вини наймача дає наймодавцю право вимагати відшкодування збитків, викликаних погіршенням майна. За випадкове погіршення майна або погіршення його з вини інших осіб, за винятком піднаймача й осіб, допущених до користування ним, наймач не несе відповідальності. На нього в цьому випадку покладається обов'язок довести відсутність вини.

Під збитками маються на увазі витрати наймодавця на відновлення майна і прибутки, які він міг би отримати від використання майна за час його відновлення (ст. 22 ЦК).

Неможливість відновлення майна або усунення погіршень у ньому дає право наймодавцю відмовитися від прийняття майна і вимагати відшкодування збитків.

Стаття 780. Відповідальність за шкоду, що завдана у зв'язку з користуванням річчю, переданою у найм

1. Шкода, завдана третім особам у зв'язку з користуванням річчю, переданою у найм, відшкодовується наймачем на загальних підставах.

2. Шкода, завдана у зв'язку з користуванням річчю, відшкодовується наймодавцем, якщо буде встановлено, що це сталося внаслідок особливих властивостей або недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати.

Умова договору найму про звільнення наймодавця від відповідальності за шкоду, завдану внаслідок особливих властивостей чи недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати, є нікчемною.

Заподіяння шкоди іншій особі не завжди породжує деліктне зобов'язання. Воно виникає там, де заподіювач шкоди і потерпілий не перебували між собою у зобов'язальних відносинах або шкода виникла незалежно від існуючих між сторонами зобов'язальних відносин.

Відсутність між потерпілим і заподіювачем зобов'язальних відносин до заподіяння шкоди не означає, що між ними не існувало ніяких цивільно-правових відносин. Вони перебували в абсолютних цивільних правовідносинах, змістом яких є абсолютне суб'єктивне цивільне право та абсолютний суб'єктивний цивільний обов'язок. Абсолютність суб'єктивного цивільного права полягає в тому, що воно охороняється від усіх і кожного, хто підпорядкований даному правовому режиму. До абсолютних прав належать: право власності, право на недоторканність життя і здоров'я, честі та гідності, особистої свободи, право на охорону здоров'я тощо. Якщо абсолютне суб'єктивне право охороняється від усіх і кожного, то кореспондуючий юридичний обов'язок також покладається на всіх і кожного. Абсолютний юридичний обов'язок характеризується пасивністю, його змістом є необхідність утримуватися від порушення чужого абсолютного суб'єктивного права. Невиконання такого обов'язку завжди призводить до порушення чужого суб'єктивного права і за наявності передбачених законом інших підстав породжує деліктне зобов'язання.

Згідно зі ст. 780 ЦК шкода, завдана третім особам у зв'язку з користуванням річчю, переданою у найм, відшкодовується наймачем на загальних підставах. Шкода, завдана у зв'язку з користуванням річчю, відшкодовується наймодавцем, якщо буде встановлено, що це сталося внаслідок особливих властивостей або недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати.

Нікчемним визнається договір найму, який містить умову про звільненя наймодавця від відповідальності за шкоду, завдану внаслідок особливих властивостей чи недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати.

Стаття 781. Припинення договору найму

1. Договір найму припиняється у разі смерті фізичної особи — наймача, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Договір найму припиняється у разі ліквідації юридичної особи, яка була наймачем або наймодавцем.

Частина 1 статті, що коментується, встановлює, що договір найму припиняється у разі смерті фізичної особи — наймача, якщо інше не встановлено договором або законом.

Смерть фізичної особи є юридичним фактом, що тягне за собою припинення цивільної правоздатності даної особи. У випадках, коли особа оголошена померлою, юридичні наслідки оголошення її померлою діють скрізь, де немає відомостей про те, що дана особа жива. Це пояснюється тим, що правоздатність є не природною, а певною суспільною властивістю, пов'язаною з життям людини. При оголошенні людини померлою її правоздатність передбачається припиненою.

Стаття, що коментується передбачає, що договір найму припиняється в разі ліквідації юридичної особи, яка була наймачем або наймодавцем. Ліквідація юридичної особи означає припинення останньої і за загальним правилом спричиняє припинення зобов'язань за її участю.

Стаття 782. Право наймодавця відмовитися від договору найму

1. Наймодавець має право відмовитися від договору найму і вимагати повернення речі, якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд.

2. У разі відмови наймодавця від договору найму договір є розірваним з моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору.

Своєчасне внесення плати за користування майном є найважливішим обов'язком наймача. Невнесення її протягом трьох місяців від дня закінчення строку платежу дає право наймодавцю відмовитися від договору найму і вимагати повернення речі, вимагати в судовому порядку дострокового розірвання договору майнового найму. Розміри орендної плати визначаються договором або законом. Плата за найм вноситься в порядку, передбаченому договором або законодавством (щомісячно, щоквартально, після закінчення певного часу, одноразово і т.п.).

Частина 2 статті, що коментується, передбачає, що орендодавець вправі вимагати дострокового розірвання договору тільки після письмового попередження орендаря про необхідність виконати свої зобов'язання в розумний термін. У противному випадку суд може відмовити в прийнятті позову до розгляду. Якщо орендар усуне порушення (у розумний термін), вимога орендодавця розірвати договір задоволенню не підлягає.

Стаття 783. Розірвання договору найму на вимогу наймодавця

1. Наймодавець має право вимагати розірвання договору найму, якщо:

1) наймач користується річчю всупереч договору або призначенню речі;

2) наймач без дозволу наймодавця передав річ у користування іншій особі;

3) наймач своєю недбалою поведінкою створює загрозу пошкодження речі;

4) наймач не приступив до проведення капітального ремонту речі, якщо обов'язок проведення капітального ремонту був покладений на наймача.

Відповідно до загального правила однобічна відмова від виконання зобов'язання й однобічна зміна його умов не допускаються, за винятком випадків, передбачених законом. За зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, вилучення з цього правила можуть бути встановлені і договором.

Стаття, що коментується, належить до норм, що наділяють одну зі сторін правом вимагати (за певних умов) дострокового розірвання договору. Це право може бути реалізоване через суд. При розгляді відповідного позову суд перевіряє наявність однієї чи кількох обставин, що дають орендодавцю право на розірвання договору, і при встановленні їх задовольняє позов. У статті, що коментується, перераховані чотири підстави, що дозволяють орендодавцю вимагати дострокового розірвання договору:

- наймач користується річчю всупереч договору або призначенню речі;

- наймач без дозволу наймодавця передав річ у користування іншій особі;

- наймач своєю недбалою поведінкою створює загрозу пошкодження речі;

- наймач не приступив до проведення капітального ремонту речі, якщо обов'язок проведення капітального ремонту був покладений на наймача.

Варто звернути увагу на те, що цей перелік не може бути скорочений за згодою сторін. У той же час у договорі можуть бути передбачені й інші, додаткові підстави, але вони в усякому разі повинні бути пов'язані з істотними порушеннями зобов'язань з боку орендаря.

Істотним визнається порушення зобов'язання однієї зі сторін, що тягне для іншої сторони такий збиток, що вона в значній мірі позбавляється того, на що була вправі розраховувати при укладені договору (ч.2 ст. 651 ЦК).

Стаття 784. Розірвання договору найму на вимогу наймача

1. Наймач має право вимагати розірвання договору найму, якщо:

1) наймодавець передав у користування річ, якість якої не відповідає умовам договору та призначенню речі;

2) наймодавець не виконує свого обов'язку щодо проведення капітального ремонту речі.

Договір найму може бути на вимогу наймача розірваний достроково у судовому порядку на підставах, передбачених законом.

Стаття, що коментується, містить перелік основ, що дають наймачу право на дострокове розірвання договору. Встановлений ст. 783 ЦК перелік може бути розширений за згодою сторін, але його не можна скорочувати. Винятком з цього правила є договір побутового прокату, який може бути достроково розірваний наймачем зі своєї ініціативи без будь-яких підстав і судового порядку.

Невиконання наймодавцем обов'язку з проведення капітального ремонту служить підставою для дострокового розірвання договору з ініціативи наймача тільки в тому випадку, якщо законом або договором обов'язок проведення капітального ремонту не покладений на наймача. Якщо проведення капітального ремонту викликане невідкладною потребою, наймач вправі, за умовою покладання цього обов'язку на наймодавця, провести капітальний ремонт за його рахунок.

Непридатність найнятого майна до використання є підставою для дострокового розірвання договору наймачем за умовою відсутності його вини в доведенні майна до такого стану. Це може мати місце, якщо непридатність майна настала в силу його фізичних властивостей, з вини інших осіб, від впливу непереборної сили тощо. При цьому наймач вправі вимагати повернення плати за найм за використаний строк оренди майна.

Якщо непридатність найнятого майна настала з вини наймодавця, останній зобов'язаний відшкодувати наймачеві збитки, пов'язані з достроковим розірванням договору.

Договір згідно зі ст. 784 ЦК розривається через суд, якщо сторони не дійдуть добровільної згоди.

У статі, що коментується, перераховані ті підстави, що названі в ряді інших статей, де дострокове розірвання договору розглядається як можливе внаслідок невиконання чи неналежного виконання наймодавцем своїх зобов'язань: ненадання наймачу в користування майна, передбаченого договором, або створення перешкод для використання ним відповідно до призначення; виявлення в майні, переданому орендарю, що перешкоджають користуванню ним недоліків, за які орендодавець несе відповідальність; непроведення орендодавцем у покладений термін капітального ремонту майна; непридатність майна для використання в силу обставин, за які орендар не відповідає. В останньому випадку передбачається непридатність, що настала або випадково, або в силу обставин нездоланної сили. Наймач несе відповідальність за погіршення майна лише у випадках, коли це відбулося з його провини. На відміну від ст. 782 ЦК, що стосується наймодавця, стаття, що коментується, не ставить за обов'язок орендарю попередньо направляти контрагенту письмове попередження. Однак до звернення в суд він повинен запропонувати орендодавцю розірвати договір і може пред'явити відповідний позов лише у випадку відмови від цієї пропозиції або неотримання відповіді на нього у встановлений термін. Такий термін звичайно вказується в пропозиції.

Стаття 785. Обов'язки наймача у разі припинення договору найму

1. У разі припинення договору найму наймач зобов'язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі.

2. Якщо наймач не виконує обов'язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення.

Майно, отримане у найм, при припиненні договору найму має бути повернене в своєму первинному стані з урахуванням нормального зносу. Стан майна визначається сторонами, виходячи з існуючих правил або технічних норм, а при їх відсутності і в разі спору сторін - проведенням експертизи.

Договором може бути передбачений і більш підвищений, проти звичайного, знос майна.

Строк повернення майна може бути передбачений у договорі. Невчасне повернення наймачем майна дає право наймодавцю вимагати його в примусовому порядку і стягнути з наймача збитки, заподіяні затримкою повернення. За прострочення повернення майна може бути передбачене в договорі стягнення з наймача неустойки.

Якщо майно не може бути повернене у зв'язку з його загибеллю або втратою з вини наймача, він зобов'язаний відшкодувати наймодавцю його вартість.

Наймач несе відповідальність за загибель або втрату майна і в тому випадку, якщо майно в силу закону або договору повинне було бути застраховане наймачем, а він цього не зробив.

Оскільки предметом договору є індивідуально-визначене майно, при його припиненні наймач зобов'язаний повернути наймодавцю саме те майно, яке ним було отримане. У разі загибелі або втрати майна в період дії договору не з вини наймача, воно не підлягає поверненню наймодавцю, оскільки останній несе ризик випадкової загибелі або втрати цього майна як його власник.

У разі розірвання договору оренди державного і комунального майна, закінчення строку

його дії та відмови від його продовження або банкрутства орендаря він зобов'язаний повернути орендодавцеві об'єкт оренди на умовах, зазначених у договорі оренди. Якщо орендар допустив погіршення стану орендованого майна або його загибель, він повинен відшкодувати орендодавцеві збитки, якщо не доведе, що погіршення або загибель майна сталися не з його вини,

Якщо наймач не виконує обов'язків щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки в розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення.

Стаття 786. Позовна давність, що застосовується до вимог, які випливають із договору найму

1. До вимог про відшкодування збитків у зв'язку з пошкодженням речі, яка була передана у користування наймачеві, а також до вимог про відшкодування витрат на поліпшення речі застосовується позовна давність в один рік.

2. Перебіг позовної давності щодо вимог наймодавця починається з моменту повернення речі наймачем, а щодо вимог наймача — з моменту припинення договору найму.

Позовна давність — це встановлений законом строк, протягом якого особа, право якої порушено, може вимагати примусового здійснення або захисту свого права шляхом подачі позовної заяви до суду.

Стаття, що коментується, передбачає скорочені строки позовної давності. Тривалість загальних строків позовної давності встановлено три роки. Загальними вони назваються через те, що їх застосовують до всіх правовідносин.

Згідно зі статтею, що коментується, до вимог про відшкодування збитків у зв'язку з пошкодженням речі, яка була передана в користування наймачеві, а також до вимог про відшкодування витрат на поліпшення речі застосовується позовна давність в один рік.

Інститут позовної давності полегшує встановлення судами об'єктивної істини у справі і тим самим сприяє винесенню правильних рішень. Якби можливість примусового захисту порушеного права не обмежувалася певним строком, це надзвичайно утруднювало б розв'язання цивільних справ у зв'язку з більшою ймовірністю втрати доказів, можливістю неадекватного відображення обставин справи особами, що беруть у ній участь тощо. Позовна давність сприяє стабілізації цивільного обігу, усуненню невизначеності у відносинах його учасників.

Позовна давність слугує зміцненню договірної дисципліни, стимулює активність учасників цивільного обігу щодо здійснення їх прав і обов'язків, а також посилює взаємний контроль за виконанням зобов'язань.

Правильне визначення початку перебігу строку позовної давності є одним із важливих і водночас складних питань, що виникають у судовій практиці при застосуванні інституту позовної давності. Неправильне його визначення призводить до штучного скорочення або подовження строку.

Параграф 2.

Прокат

Стаття 787. Договір прокату

1. За договором прокату наймодавець, який здійснює підприємницьку діяльність з передання речей у найм, передає або зобов'язується передати рухому річ наймачеві у користування за плату на певний строк.

2. Договір прокату є договором приєднання. Наймодавець може встановлювати типові умови договору прокату. Типові умови договору прокату не можуть порушувати прав наймачів, встановлених законом.

Умови договору прокату, які погіршують становище наймача порівняно з тим, що встановлено типовими умовами договору, є нікчемними.

3. Договір прокату є публічним договором.

Договір прокату є різновидом договору найму. Виділення його в особливий вид зумовлене специфікою, пов'язаною з цілями цього договору, складом його учасників і колом орендованих об'єктів. Як наймодавці за договором прокату виступають організації, для яких здача майна у найм є постійною підприємницькою діяльністю (у більшості випадків — це спеціалізовані служби прокату). Крім ЦК надання послуг прокату регулюється Законами України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 р., «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23 березня 1996 р., «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 6 липня 1995 р., Правилами побутового обслуговування населення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1994 р. (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 4 червня 1999 р.), а також Порядком надання у тимчасове користування громадянам предметів культурно-побутового та господарського вжитку, який затверджений наказом Українського союзу об'єднань, підприємств і організацій побутового обслуговування населення від 16 грудня 1999 р. (далі -- Порядок). Цей Порядок визначає єдиний механізм і єдині на території України умови та вимоги видачі, користування і повернення предметів культурно-побутового призначення та господарського вжитку, які є власністю суб'єктів підприємницької діяльності (наймодавців) і перебувають на території України, у тимчасове користування громадянам (наймачам) через мережу підрозділів прокату: пунктів (підприємств, організацій) прокату, будинків побутових послуг, комплексних приймальних пунктів. Договір прокату є договором приєднання, тобто його умови встановлені однією зі сторін у формулярах або інших стандартних формах, і може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору. Про загальні особливості такого договору див. ст. 634 ЦК та коментар до неї.

Надання у тимчасове користування громадянам предметів прокату оформляється договором (замовленням-зобов'язанням) за формою ПО-П1, яка затверджена наказом Укрсоюзсервісу від 29 вересня 1995 р., зі змінами, внесеними наказом Укрсоюзсервісу від 3 вересня 1998 р. та зареєстрованими Мінюстом України 18 вересня 1998 р. за № 581/3021.

Договір прокату належить до категорії публічних договорів. Згідно зі ст. 633 ЦК публічним визнається договір, що укладається комерційною організацією, що спеціалізується на продажі товарів, виконанні робіт або наданні послуг широкому колу споживачів, що у силу характеру своєї діяльності зобов'язана їх надавати будь-якій зацікавленій особі. У цьому зв'язку організація-наймодавець не вправі, при наявності можливості, не надати відповідні речі в користування, відмовляти будь-кому в укладені договору, не повинна віддавати перевагу одній особі перед іншою, у тому числі при визначенні розмірів плати за користування предметами прокату й інших умов (вони для всіх користувачів мають бути однаковими). Винятком є лише випадки, коли законом чи іншими правовими актами допускається надання пільг для окремих категорій споживачів. При необґрунтованій відмові комерційної організації від укладення публічного договору споживач (майбутній наймач) вправі звернутися в суд з позовом про відшкодування збитків. Фізичні особи захищають свої права в загальних судах, а юридичні — в арбітражних. За договором прокату наймач одержує майно не у власність, а лише в тимчасове користування. Такою ознакою цей договір відрізняється від договорів купівлі-продажу, міни, за якими покупець майна стає його власником. Оскільки наймач є лише тимчасовим користувачем майна, після закінчення терміну договору чи у випадку його дострокового розірвання він зобов'язаний повернути взяте у найм майно наймодавцю у справному вигляді (див. ст. 758 ЦК та коментар до неї).

Стаття 788. Предмет договору прокату

1. Предметом договору прокату є рухома річ, яка використовується для задоволення побутових невиробничих потреб.

2. Предмет договору прокату може використовуватися для виробничих потреб, якщо це встановлено договором.

Відповідно до статті, що коментується, предметом прокату може бути тільки рухоме майно, надане в тимчасове володіння і користування за плату. В основному це речі, використовувані у споживчих цілях: предмети побутової техніки, радіо - і телеапаратура тощо. Об'єктом прокату можуть бути й інші речі, наприклад прилади і деякі види устаткування, використовувані, зокрема науково-дослідними організаціями, невеликими підприємствами, будівельними й іншими організаціями. Як правило, це дорога техніка, купувати яку невигідно, тому що потреба в ній може виникати в різних організацій чи громадян-підприємців на порівняно нетривалий термін. При видачі предметів прокату наймодавець ознайомлює наймача з правилами їх експлуатації або видає йому керівництво з експлуатації. Надаючи в тимчасове користування предмети прокату, наймодавець ознайомлює наймача з Порядком, попереджує його про відшкодування збитків за псування, втрату предметів або повернення предметів з порушенням визначеного строку і не в комплекті. Радіоелектронна апаратура, холодильники, пральні машини та інші предмети побутової техніки, що видаються напрокат, повинні мати на відповідних вузлах, деталях, агрегатах пломби, за цілісність яких при поверненні відповідає наймач. Транзисторні приймачі, магнітофони, програвачі, електронно-обчислювальні машини та інша апаратура, яка працює на сухих елементах живлення (батарейках), видаються напрокат повністю укомплектованими новими елементами живлення, що забезпечують їх нормальну роботу.

Окрім того, предметом договору прокату можуть бути тільки індивідуально-визначені, не-споживні речі (нежитлові приміщення, устаткування, машини тощо), незнищувані у процесі їхнього використання, адже здане у найм майно підлягає поверненню. За цією ознакою даний договір відрізняється від договору позики, за яким позичальник набуває майно у власність, і він зобов'язується повернути позикодавцю таку ж кількість речей того ж роду. Грошові кошти не можуть бути предметом орендних зобов'язань, бо поверненню підлягає певна грошова сума, а не конкретні купюри. Передача грошей або іншого споживаного майна з обов'язковим поверненням тієї ж кількості матеріальних цінностей оформляється зобов'язаннями позики, в яких майно переходить у власність позичальника.

Стаття 789. Плата за прокат речі

1. Плата за прокат речі встановлюється за тарифами наймодавця.

Відповідно до статі, що коментується, орендна плата за договором прокату визначається за тарифами наймодавця. Платежі можуть вноситися періодично чи одноразово, що повинно бути обумовлено договором. Згідно з Порядком при оформленні предметів прокату на термін до ЗО діб наймач уносить оплату повністю за весь час користування предметом прокату відповідно до діючих тарифів. За прокат предметів, виданих на тривалий строк (понад місяць), оплата вноситься щомісяця: за перший місяць — при видачі предмета прокату, а за кожний наступний — не пізніше 7 днів після дня закінчення терміну платежу, зазначеного в договорі прокату (замовленні-зобов'язанні). Оплата за користування окремими предметами прокату (музичні інструменти, швейні машини та інше) здійснюється в пунктах прокату у спеціально виділених приміщеннях за погодинним тарифом.

Стаття 790. Право наймача на відмову від договору прокату

1. Наймач має право відмовитися від договору прокату і повернути річ наймодавцеві у будь-який час.

2. Плата за прокат речі, що сплачена наймачем за весь строк договору, зменшується відповідно до тривалості фактичного користування річчю.

Відповідно до статті, що коментується, наймач вправі відмовитися від договору прокату в будь-який час. Стаття встановлює винятки з загального правила про неприпустимість односторонньої відмови від зобов'язань. Відмова від договору підлягає беззастережному прийняттю орендодавцем (природно, при одночасному поверненні предмета прокату). Згідно з пунктом 3.3. Порядку наймач може розірвати договір прокату (замовлення-зобов'язання) при невідповідності предмета прокату вимогам нормативної документації, а також санітарним нормам і правилам та правилам електро-пожежної безпеки. Якщо предмет прокату повертається раніше обумовленого договором прокату (замовленням-зобов'язанням) строку, з наймачем проводиться перерахунок за фактичний строк прокату за тарифами, згідно з якими була проведена оплата при оформленні замовлення. При поверненні предмета прокату наймодавець робить запис у двох примірниках замовлення-зобов'язання, які підписуються обома сторонами з поміткою дати повернення.

Стаття 791. Особливості договору прокату

1. Наймач не має права на укладення договору піднайму.

2. Наймач не має переважного права на купівлю речі у разі її продажу наймодавцем.

3. Капітальний і поточний ремонт речі здійснює наймодавець за свій рахунок, якщо він не доведе, що пошкодження речі сталося з вини наймача.

Стаття, що коментується, обмежує права на розпорядження майном, отриманим за договором прокату. Наймач не вправі здавати його в піднайм, передавати свої права й обов'язки за договором іншій особі, надавати це майно в безоплатне користування, у заставу і т.д. Дане обмеження також зумовлене специфікою договору прокату, метою якого є задоволення споживчих потреб безпосередньо наймачів. Будь-яка передача предмета прокату іншій особі допускається лише шляхом припинення відносин прокату з даним наймачем і укладенню договору прокату з новим користувачем. Виходячи зі специфіки відносин за договором прокату, ч. З ст. 791 ЦК покладає на наймодавця обов'язок проведення як капітального, так і поточного ремонту майна, зданого в оренду. Тим самим встановлюється вилучення з загального правила, відповідно до якого проведення поточного ремонту є обов'язком наймача (ст. 776 ЦК), якщо інше, як сказано в цьому пункті, не встановлено законом чи договором. Це зумовлене тим, що наймодавець за договором прокату — спеціалізована організація, на яку покладене широке коло обов'язків з обслуговування споживачів.

Згідно з Порядком, у разі виходу з ладу предмета прокату, наймодавець зобов'язаний протягом трьох робочих днів з дня одержання заяви від наймача усунути недоліки на місці, а в разі потреби виконання робіт в умовах стаціонарної майстерні термін ремонту подовжується до 10 днів. За згодою наймача наймодавець може замінити несправний предмет іншим аналогічним предметом без додаткової оплати наймачем витрат, пов'язаних із цією заміною. Коли наймодавець неспроможний своєчасно усунути пошкодження в предметі прокату або замінити іншим рівноцінним предметом, то наймачу пропонується предмет іншої моделі (марки, типу) з переоформленням договору прокату та врахуванням діючих тарифів, з транспортуванням предмета прокату за рахунок наймодавця. За час перебування предмета прокату в ремонті оплата за прокат не проводиться, за винятком випадків, коли наймачу предмет прокату було замінено на рівноцінний.

На відміну від правил, передбачених ч. 1 ст. 777 ЦК, наймач за договором прокату не наділяється переважним правом на поновлення його після закінчення строку раніше укладеного договору. Не застосовується до них і правило про продовження (поновлення) договору на невизначений строк при фактичному продовженні наймачем користування майном після закінчення строку договору. З цього не випливає, що наймач позбавлений можливості укласти договір прокату на новий строк, але діяти він повинен на загальних підставах. Однак слід мати на увазі, що згідно з п. 4.3 Порядку наймодавець має право за заявою наймача передати йому у власність предмет прокату, який був у цього наймача весь строк його експлуатації, передбачений нормативно-технічною документацією на цей предмет прокату, а в разі відсутності такого строку — згідно з чинним законодавством.

Параграф 3.

Найм (оренда) земельної ділянки

Стаття 792. Договір найму земельної ділянки

1. За договором найму (оренди) земельної ділянки наймодавець зобов'язується передати наймачеві земельну ділянку на встановлений договором строк у володіння та користування за плату.

Земельна ділянка може передаватись у найм разом з насадженнями, будівлями, спорудами, водоймами, які знаходяться на ній, або без них.

2. Відносини щодо найму (оренди) земельної ділянки регулюються законом.

В статті, що коментується, поняття оренди земельної ділянки дається законодавцем за допомогою ознак, які виділяють найм (оренду) земельної ділянки як серед відносин найму (оренди) інших об'єктів, так і серед інших правових форм землекористування. Такими ознаками є:

1) Специфічний об'єкт орендних відносин — земельна ділянка як найважливіший природний ресурс, частина основного національного багатства, що перебуває під особливою охороною держави. З урахуванням означених властивостей об'єкта, норму, що коментується, треба сприймати в контексті ст. 9 ЦК, відповідно до якої положення ЦК застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сфері використання природних ресурсів, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Поняття земельної ділянки дається у ст. 79 Земельного кодексу України (далі — ЗК України), яка визначає її як частину земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами та закріплює просторові межі поширення на неї права власності (поверхневий (ґрунтовий) шар, водні об'єкти, ліси і багаторічні насадження, які на ній знаходяться, а також простір, що знаходиться над та під поверхнею, ділянки на висоту і на глибину, необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд).

2) Договірний характер орендного землекористування (рішення власника про передачу земельної ділянки в оренду, в тому числі виражене в адміністративному акті, рішення суду, результати конкурсу чи аукціону тощо є правовою підставою укладення договору оренди, але самі по собі не породжують відносин орендного землекористування, не підмінюють собою договору оренди земельної ділянки, й є лише передумовами його укладання).

3) Строковість орендного землекористування (відповідно до ч. З ст. 93 Земельного кодексу оренда земельної ділянки може бути короткостроковою — не більше 5 років та довгостроковою — не більше 50 років).

4) Платність орендного землекористування (відповідно до ст.ст. 19, 20 Закону України «Про оренду землі» орендна плата може встановлюватися у грошовій, натуральній, відробітковій та інших формах. Орендна плата за земельні ділянки, що перебувають у державній і комунальній власності, має бути виключно у грошовій формі і не може бути меншою за розмір земельного податку, що встановлюється згідно із Законом України «Про плату за землю» від З липня 1992 р.).

Відповідно до абзацу другого ч. І статті, що коментується, земельна ділянка може передаватися у найм (оренду) разом з насадженнями, будівлями, спорудами, водоймами, які знаходяться на ній, або без них. Ця норма практично відтворює зміст ч. 2 ст. 4 Закону України «Про оренду землі» і підлягає розширеному тлумаченню. Крім самої земельної ділянки у межах поширення прав на неї, визначених у ст. 79 ЗК України, в оренду можуть надаватися й інші об'єкти нерухомого майна, які розташовані на земельній ділянці та необхідні для її використання за цільовим призначенням (такий підхід знайшов своє відображення у проекті нової редакції Закону України «Про оренду землі»), а також рухоме майно, яке забезпечує належне використання ділянки (наприклад, зрошувальні машини, кар'єрні екскаватори), проте слід мати на увазі, що у такому випадку договір оренди вже не буде договором оренди земельної ділянки у власному розумінні, а буде комплексним договором найму (оренди), який повинен за формою та іншими ознаками відповідати вимогам щодо найму (оренди) кожного окремого об'єкта.

Слід зазначити, що відносини щодо найму (оренди) земельної ділянки, поряд із ЦК, регулюються також ЗК України та Законом України «Про оренду землі» від 6 жовтня 1998 р., який визначає загальні засади набуття, реалізації і припинення права на оренду земельної ділянки. Зміст ст.ст. 2-4, 93 ЗК України та ст. 9 ЦК підкреслює родове значення норм Земельного кодексу та субсидіарне значення норм ЦК стосовно норм Закону України «Про оренду землі», які, як спеціальні, підлягають переважному застосуванню у разі виникнення колізії з нормами ЦК. Детальне регулювання окремих відносин, пов'язаних з орендою землі, здійснюється і за допомогою інших законів, які містять правові норми, що регулюють особливості відносин орендного землекористування за участю окремих суб'єктів, стосовно певних об'єктів, сфер діяльності, зі сплати орендної плати тощо. Серед означеної групи законів варто особливо зазначити Лісовий кодекс України від 21 січня 1994 р., Кодекс України про надра від 27 липня 1994 р., Водний кодекс України від 6 червня 1995 р., Закони України «Про селянське (фермерське) господарство» від 20 грудня 1991 р. (в редакції Закону України від 22 червня 1993 р.), «Про колективне сільськогосподарське підприємство» від 14 лютого 1992 р., «Про оренду державного та комунального майна» від 10 квітня 1992 р. (в редакції Закону України від 14 березня 1995 р.), «Про плату за землю» від 3 липня 1992 р. (в редакції Закону України від 19 вересня 1996 р.) та деякі інші.

Постанови, видані Кабінетом Міністрів України, можуть служити джерелом нормативно-правового регулювання відносин, пов'язаних з орендою землі лише у випадках, передбачених законом. Частина 3 ст. 18 Закону України «Про оренду землі» містить єдине у Законі посилання на сферу правового регулювання актів Кабінету Міністрів України, якими повинні визначатися порядок та органи, що здійснюють державну реєстрацію договорів оренди землі. Ці відносини регулюються Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку державної реєстрації договорів оренди землі» від 25 грудня 1998 р. Проект нової редакції Закону України «Про оренду землі» передбачає також затвердження Кабінетом Міністрів України Типової форми договору оренди землі.

Параграф 4.

Найм будівлі або іншої капітальної споруди

Стаття 793. Форма договору найму будівлі або іншої капітальної споруди

1. Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі.

2. Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на один рік і більше підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно до статті, що коментується, за договором найму (оренди) будівлі або іншої

капітальної споруди наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві за плату у тимчасове володіння та користування будівлю або іншу капітальну споруду. За своїм правовим режимом будівлі та споруди, які є об'єктами орендних правовідносин, кваліфікуються як об'єкти нерухомості, тобто нерухомі речі (ст. 181 ЦК). У даному Кодексі, на жаль, відсутні визначення понять «будівлі», «споруди». Але ж виходячи із положень щодо нерухомості, їм можна надати наступну юридичну дефініцію: будівля (капітальна споруда) — будь-який штучно збудований на земельній ділянці чи під нею (під землею) самостійний об'єкт, який фундаментальне пов'язаний із земельною ділянкою, використовується (або може використовуватися) за цільовим призначенням та переміщення якого є неможливим без його знецінення та зміни його призначення. Таке визначення дає нам змогу встановити всі характерні ознаки вказаних об'єктів нерухомості, та, відповідно, -й особливості договору найму (оренди) таких об'єктів. Так, очевидним є те, що як будівлі та споруди слід розглядати об'єкти, розташовані як над землею, так і під нею (наприклад, шахти).

Правове регулювання договору найму будівлі або іншої капітальної споруди здійснюється відповідно до спеціальних правил, закріплених у § 4 гл. 58 ЦК, а при їх відсутності -правилами щодо оренди нерухомого майна, закріпленими в загальних положеннях про найм (оренду). Наприклад, ст. 763 ЦК встановлений строк дії договору найму нерухомості у випадку незакріплення його у тексті самого договору. Тільки при відсутності яких-небудь правил щодо оренди нерухомості регулювання орендних правовідносин здійснюється загальними положеннями щодо оренди.

Спеціальні правила найму будівлі та інших споруд не підлягають застосуванню до правовідносин, пов'язаних із орендою ларьків, кіосків, павільйонів, інших подібних конструкцій, а також до незакінчених будівництвом об'єктів. Це випливає з того, що всі вказані об'єкти не є нерухомістю. Вони можуть бути об'єктами різноманітних правочинів, у тому числі й договору оренди, однак і в цьому випадку відповідні правовідносини не будуть охоплені спеціальними правилами, що регулюють найм будівель та інших капітальних споруд.

Особливим об'єктом нерухомості законодавство розглядає будівлі, що належать до житлового фонду (житлові будинки). Відповідно до ст. 6 Житлового кодексу Української РСР від ЗО червня 1983 р. житлові будинки та житлові приміщення призначаються для постійного проживання громадян, а також для використання у встановленому порядку як службових житлових приміщень і гуртожитків; надання приміщень у житлових будинках для потреб промисловості забороняється. Як правило, переведення житлових будинків та житлових приміщень у нежитлові не допускається (ст. 8 ЖК України). Таким чином, особи, які отримають згадані об'єкти у володіння та користування на підставах договору найму, обмежені можливістю використання об'єктів оренди виключно для проживання громадян, навіть якщо орендарем за таким договором виступатиме юридична особа. Правила найму (оренди) житла, у тому числі житлових будинків, передбачені гл. 59 ЦК.

Стаття, що коментується, містить вимоги до форми договору найму будівель (капітальних споруд): вона повинна бути простою письмовою, якщо договір укладається на строк до одного року, та нотаріальною — якщо договір укладається від одного року включно.

Згідно зі ст. 207 ЦК правочин (одним із видів якого є договір) вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин також вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку (див. коментар до вказаної статті). Недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність (ст. 218 ЦК).

Відповідно до норм ст. 209 ЦК нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст правочину, посвідчувального напису. Порядок нотаріального посвідчення договорів найму (оренди) будівель та інших капітальних споруд встановлюється Законом України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р. та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 12 червня 1994 р.

У разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним (див. ст. 220 ЦК та коментар до неї), тобто таким, недійсність якого встановлена законом і визнання якого недійсним судом не вимагається (ст. 215 ЦК). Правові наслідки нікчемності (недійсності) правочину передбачені ст. 216 ЦК.

Установлене ч. 2 статті, що коментується, правило відносно обов'язковості нотаріального посвідчення договору оренди будівлі або іншої капітальної споруди, який укладений на строк від одного року, є новим для цивільного законодавства України. У ЦК 1963 р. мали місце положення про обов'язкове нотаріальне посвідчення лише певних видів договорів, об'єктом яких виступала нерухомість. Обов'язкове нотаріальне посвідчення передбачалося щодо договору купівлі-продажу житлового будинку (частини будинку) (ст. 227 ЦК), договору дарування житлового будинку (ст. 244 ЦК), а також довічного утримання (ст. 426 ЦК). Крім того, обов'язкова нотаріальна форма договорів була й е передбаченою відносно приватизації індивідуально-визначених об'єктів нерухомості (ст. 29 Закону України «Про приватизацію державного майна» від 4 березня 1992 р., ст. 20 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» від 6 березня 1992 р.) тощо. Відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито» від 21 січня 1993 р. за нотаріальне посвідчення договору найму (оренди) стягується державне мито у розмірі 1 відсотку від суми договору, але не менш 1 неоподаткованого мінімуму доходів громадян (тобто не менше 17 гривень).

Відповідно до статті, що коментується, спеціальні правила договору найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди розповсюджуються й на ті правовідносини, які виникають стосовно користування за плату окремими частинами будівель (інших споруд).

Стаття 794. Державна реєстрація договору найму будівлі або іншої капітальної споруди

1. Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладений на строк не менше одного року, підлягає державній реєстрації.

ЦК встановлює спеціальні вимоги щодо необхідності державної реєстрації договорів найму (оренди) будівель або інших капітальних споруд, які укладені на строк не менше одного року (тобто на один рік і більше).

Таке положення є новим для цивільного законодавства України, адже ЦК 1963 р. передбачав обов'язкову реєстрацію тільки для договорів купівлі-продажу житлового будинку, якщо хоча б однією зі сторін є громадянин. Крім того, державна реєстрація правочинів відносно користування будівлями (капітальними спорудами) випливала із Закону України «Про лізинг» від 16 грудня 1997 р., якщо об'єктом лізингу виступало державне майно.

Відповідно до ст. 210 ЦК договір найму будівлі (споруди), укладений на строк не менше року, вважається вчиненим з моменту його державної реєстрації. Тобто права та обов'язки сторін договору починають своє існування тільки після такої реєстрації, навіть якщо договір є нотаріально посвідченим відповідно до вимог ст. 793 ЦК (докладніше див. коментар до ст. 640 ЦК). Разом з тим недодержання вимог щодо державної реєстрації зазначених правочинів не тягне за собою їх недійсність, адже такий наслідок прямо не передбачений ЦК (див. коментар до § 2 гл. 16 ЦК).

На момент написання цього коментаря порядок реєстрації договорів найму (оренди) будівель та інших капітальних споруд законодавче врегульований не був. Відповідно до Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 р. (в редакції від 28 січня 2003 р.), Порядку ведення реєстру прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 28 січня 2003 р., на території України реєстрації підлягають лише права власності на нерухоме майно. Здійснення такої реєстрації покладено на комунальні підприємства, бюро технічної інвентаризації, які вносять записи про виникнення, існування або припинення означених прав до Реєстру прав власності на нерухоме майно.

Стаття 795. Передання будівлі або іншої капітальної споруди у найм

1. Передання наймачеві будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) оформляється відповідним документом (актом), який підписується сторонами договору. З цього моменту починається обчислення строку договору найму, якщо інше не встановлено договором.

2. Повернення наймачем предмета договору найму оформляється відповідним документом (актом), який підписується сторонами договору. З цього моменту договір найму припиняється.

Стаття, що коментується, вміщує в собі правило, згідно з яким передання будівлі або іншої капітальної споруди наймачеві в обов'язковому порядку повинно супроводжуватися додатковим документом, наприклад, актом про приймання-передачу, який складається у довільній формі.

Норма ч. 1 статті, що коментується, стосується моменту набрання чинності договору найму (оренди) будівлі та іншої капітальної споруди. Відповідно до неї за загальним правилом обчислення строку договору найму починається з моменту оформлення передавального документа (тобто з моменту підписання його сторонами або їх представниками).

Зі ст. 631 ЦК випливає, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Тобто момент обчислення строку договору — це, по суті, момент, з якого він стає чинним. Відповідно до цієї ж статті договір набирає чинності з моменту його укладення. Ст. 638 ЦК передбачає, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх Істотних умов договору. Відповідно до ст. 640 ЦК договір, який потребує простої письмової форми, є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції, а договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, — з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності — і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації — з моменту державної реєстрації. Тобто за загальним правилом кількість договорів у цивільному праві визнаються консенсуальними.

Разом із тим ст. 640 ЦК передбачено, що у випадку, коли відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передача майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії (реальний договір).

Саме реальним договором і визнається, виходячи зі змісту ст. 795 ЦК, договір найму (оренди) будівлі (іншої капітальної споруди). Це, до речі, повністю відповідає ст. 759 ЦК, яка містить у собі визначення договору найму (оренди), адже згідно з її змістом припускається, що такий договір може бути як реальним (за домовленістю сторін), так і консенсуальним (як правило).

Оскільки договір найму будівлі (споруди) передбачає згідно з вимогами ст.ст. 793, 794 ЦК дві можливі форми договору, просту письмову або нотаріальну (з її подальшою державною реєстрацією) — залежно від строку дії договору, то правило про встановлення моменту чинності цього правочину є нетрадиційним для цивільного права. Це стосується насамперед нотаріальної форми договору, яка свідчить про консенсуальність правочину, тобто про те, що договір за звичай вважається укладеним з моменту нотаріального посвідчення (або подальшої державної реєстрації), а не з моменту передачі майна (вчинення іншої дії).

Визнання договору найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) реальним має, на нашу думку, наступне значення. Це означає, що у випадку, коли наймодавець не передає наймачеві майно після підписання тексту договору (при простій письмовій формі) чи після нотаріального посвідчення та державної реєстрації договору, наймач позбавлений права вимагати від наймодавця передання майна і відшкодування збитків, завданих затримкою (ст. 766 ЦК), оскільки й сам договір найму, з якого випливають вказані права, не є чинним.

Відповідно до ч. 2 статті, що коментується, повернення наймачем предмета договору найму оформлюється, наприклад, актом передачі-приймання, який складається сторонами у довільній формі. З моменту підписання цього акта договір найму припиняється. Припинення договору означає припинення існування (погашення) прав і обов'язків його учасників, що становлять зміст договору.

Встановлення зазначеної підстави для припинення договору найму (оренди) будівлі, іншої капітальної споруди уявляється помилковим. Це випливає з того, що, незважаючи на отримання предмету найму від наймача, в стосунках між сторонами можуть мати місце різні випадки порушення договору, оскільки сторони не звільняються від відповідальності за порушення договору (наприклад, несплату орендних платежів), яке мало місце під час дії договору. За загальним же правилом припинення зобов'язання, у тому числі договірного, може мати місце тільки у випадку виконання його належним чином (ст. 599 ЦК). Тому ситуація щодо повернення наймачем предмета договору найму може бути доведеною до абсурду. Наприклад, наймодавець через необхідність стягнення прострочених орендних платежів буде вимушений неініціювати повернення будівель (споруд або їх окремих частин), тим самим залишаючи їх у користуванні особи, яка є правопорушником.

Стаття 796. Надання наймачеві права користування земельною ділянкою

1. Одночасно з правом найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) наймачеві надається право користування земельною ділянкою, на якій вони знаходяться, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для досягнення мети найму.

2. У договорі найму сторони можуть визначити розмір земельної ділянки, яка передається наймачеві. Якщо розмір земельної ділянки у договорі не визначений, наймачеві надається право користування усією земельною ділянкою, якою володів наймодавець.

3. Якщо наймодавець не є власником земельної ділянки, вважається, що власник земельної ділянки погоджується на надання наймачеві права користування земельною ділянкою, якщо інше не встановлено договором наймодавця з власником земельної ділянки.

Будівлі та інші капітальні споруди є об'єктами нерухомості, які нерозривно пов'язані із землею і переміщення яких є неможливим без знецінення та зміни їх призначення (докладніше див. ст. 793 ЦК та коментар до неї). Володіння та користування такими об'єктами з боку наймача логічно передбачає в нього певні права і стосовно земельної ділянки, на якій знаходиться предмет договору найму.

Виходячи з цього, ЦК встановлює, що при укладанні договору найму будівлі (споруди, їх окремої частини) наймачеві автоматично надається право користування земельною ділянкою, на якій вони знаходяться, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для досягнення мети найму. Передача земельної ділянки у користування за вказаними правилами проводиться незалежно від того, чи існують у договорі умови щодо прав на земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, інші капітальні споруди (їх окремі частини), що передаються у найм. Крім того норми, які встановлюють згадані правила, не мають характеру диспозитивності, тобто застосовуються й поза волею наймодавця та наймача.

Важливим є той факт, що надання наймачу права користування земельною ділянкою є обов'язковим не тільки для сторін за договором оренди будівлі (споруди), а й для власника земельної ділянки у разі, коли такою особою не є наймодавець. Презюмується, що власник земельної ділянки погоджується на надання наймачеві права користування нею, якщо інше прямо не встановлене договором наймодавця з власником земельної ділянки.

Якщо наймодавець є титульним володільцем земельної ділянки, сторони відповідно до частини другої статті, що коментується, можуть установити розмір земельної ділянки, яка передається наймачу. Це випливає з того, що відповідно до загальних засад цивільного права особа не може передати іншій особі більше прав, ніж вона володіє сама. Тобто встановлення у договорі найму будівлі (споруди) розміру земельної ділянки, яка передається наймачу, у випадку, коли наймодавець не має юридичне ніяких прав відносно такої ділянки, а виступає тільки фактичним землекористувачем, є нікчемним. Якщо ж розмір земельної ділянки у договорі не визначений, наймачеві надається право користування усією земельною ділянкою, якою володів наймодавець. Застосування цього правила також можливе за умови, коли наймодавець легітимував свої права, тобто виступає титульним володільцем.

Відносини щодо користування земельними ділянками регулюються на підставі § 3 гл. 58 ЦК, ЗК України від 25 жовтня 2001 р., Закону України «Про оренду землі» від 6 січня 1998 р., інших актів земельного законодавства. Разом з тим, дані документи лише незначним чином стосуються питання переходу права користування земельною ділянкою при укладенні договору найму (оренди) будівлі або споруди. Наприклад, у ЗК немає жодної присвяченої цьому статті. Натомість регулювання в ньому зазнав перехід права власності на земельну ділянку при переході права власності на будівлю чи споруду (ст. 120 ЗК). Відповідно до гл. 15 ЗК право користування землею може бути постійним (без встановлення строку) або строковим (право оренди земельної ділянки).

Оскільки користування земельною ділянкою у розглядуваному випадку має похідний характер від договору найму будівлі (споруди), який згідно із ст. 759 ЦК завжди є строковим (навіть якщо строк договору не встановлений у самому договорі), таке землекористування завжди буде строковим.

Виходячи з того, які права відносно земельної ділянки були в особи, яка виступає наймодавцем будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), право наймача користуватися землею може бути оформлене одним із наступних способів: І — якщо наймодавець є власником земельної ділянки, він зобов'язаний укласти з наймачем договір оренди земельної ділянки; II — якщо наймодавець є постійним користувачем земельної ділянки, власник земельної ділянки, від імені якого діють уповноважені органи, зобов'язаний укласти з наймачем договір оренди земельної ділянки. Згода постійного землекористувача при цьому презюмується на підставі ч. 1 ст. 796 ЦК; III — якщо наймодавець є орендарем земельної ділянки, частка прав наймача залежить перш за все від цільового призначення земель. У випадку, коли земельна ділянка орендована наймодавцем для несільськогосподарського використання, вона може передаватися у володіння користування наймачу на підставі договору піднайму (ст. 9 Закону України «Про оренду землі»). Звернімо увагу, що при цьому виникає колізія норм цивільного та земельного права. Це випливає з того, що за загальним правилом останнього передбачається передача землі у піднайм лише за наявності згоди її власника (ст. 93 ЗК, ст. 9 Закону України «Про оренду землі»). Ст. ж 796 ЦК встановлює, що згода власника на передачу земельної ділянки презюмується, якщо інше не передбачено договором між її власником і наймодавцем. Виявляється, що розв'язання виниклої суперечки необхідно проводити, застосувавши ст. 9 ЦК, тобто визнавши примат земельного законодавства, яке, крім іншого, є в даному випадку спеціальним.

Якщо договором оренди між власником земельної ділянки та наймодавцем встановлено невідчужуваність прав на земельну ділянку, або якщо орендодавець не дає наймодавцю згоди на укладення договору піднайму земельної ділянки, право на користування землею повинно бути передано наймачу аналогічно тому, як воно передається при сільськогосподарському призначенні такої ділянки (див. далі).

У разі, коли призначенням земельної ділянки є сільськогосподарське використання, ст. 9 Закону України «Про оренду землі» встановлює виключний перелік підстав для укладення договору піднайму. Така підстава, як перехід права володіння та користування на будівлю або споруду, яка розташована на орендованій земельній ділянці, у зазначеному переліку відсутня. Відповідно надання наймачу права на користування землею має здійснюватися не на підставі договору піднайму, а на підставі укладення з ним договору оренди земельної ділянки безпосередньо її власником. При цьому наймодавець автоматично може вважатися таким, з яким тимчасово припинено дію первісного договору оренди. Його окрема згода на це не е необхідною в силу статті, що коментується.

У випадку, коли наймодавець є фактичним землекористувачем, тобто не має жодного правовстановлюючого документа на земельну ділянку, передбаченого ст. 125 ЗК, права наймача на земельну ділянку повинні бути закріплені шляхом укладання договору оренди із її власником, яке для останнього є обов'язковим. До укладення зазначеного договору фактичним землекористувачем, з усіма передбаченими з цього наслідками, стає наймач.

Для переходу (надання) до наймача права користування землею оформлення договору оренди земельної ділянки є обов'язковим. Укладення договору найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди (або їх частини) відповідно до норм земельного законодавства само по собі не є підставою для визнання наймача землекористувачем.

Згідно зі ст. 13 Закону України «Про оренду землі» договір оренди (а за ним — і піднайму) земельної ділянки укладається у письмовій формі. Договір оренди, укладений строком від трьох років, потребує нотаріального посвідчення за місцезнаходженням земельної ділянки. Договір піднайму землі обов'язкового нотаріального посвідчення не потребує: воно здійснюється за бажанням однієї зі сторін (ст. 9 вказаного закону). Форма договору на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) затверджена Постановою Кабінету Міністрів України від 17 березня 1993 р. Договір оренди (піднайму) земельної ділянки набирає чинності з його державною реєстрацією, яка здійснюється на підставі Інструкції, затвердженої наказом Державного Комітету України по земельних ресурсах від 4 травня 1999 р.

Надання земельної ділянки у користування наймачу є, як уже зазначалося, обов'язковим. Разом з тим, невиконання цього правила ніяких спеціальних санкцій не передбачає.

Стаття 797. Плата за користування

1. Плата, яка справляється з наймача будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), складається з плати за користування нею і плати за користування земельною ділянкою.

Стаття, що коментується, передбачає, що плата за користування будівлею або іншою капітальною спорудою, складається не тільки з плати за користування нею, а й плати за користування земельною ділянкою. Слід, однак, зазначити, що застосування ст. 797 ЦК може викликати певні труднощі. Це пояснюється тим, що користування земельною ділянкою, право на яке випливає із договору найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), має здійснюватися на підставі договору оренди земельної ділянки (докладніше див. коментар до ст. 796 ЦК). Відповідно до Закону України «Про оренду землі» від 6 жовтня 1998 р. орендна плата є істотною умовою договору оренди земельної ділянки. Тому плата за користування земельною ділянкою повинна здійснюватися за договором оренди землі, її додаткове внесення в межах найму будівлі (споруди) призведе до безпідставного збагачення наймодавця (гл. 83 ЦК), тому необхідно в договорі найму зазначати, що порядок і умови оплати за користування земельною ділянкою здійснюється за окремим договором.

ЦК не вміщує у собі яких-небудь спеціальних правил відносно форми плати за користування будівлями (іншими спорудами), порядку та строків її внесення. Тому в цієї частині зберігають чинність загальні положення про оренду, зокрема ст. 762 ЦК. Згідно з її змістом, якщо розмір плати не встановлений договором, він визначається з урахуванням споживчої якості будівлі (споруди) та інших обставин, які мають істотне значення.

Плата за користування об'єктом оренди може вноситися за вибором сторін у грошовій або натуральній формі. Форма плати встановлюється договором найму. Плата за користування будівлями, іншими капітальними спорудами (чи їх окремими частинами) вноситься щомісячно, якщо інше не встановлене договором.

Параграф 5.

Найм (оренда) транспортного засобу

Стаття 798. Предмет договору найму

1. Предметом договору найму транспортного засобу можуть бути повітряні, морські, річкові судна, а також наземні самохідні транспортні засоби тощо.

2. Договором найму транспортного засобу може бути встановлено, що він передається у найм з екіпажем, який його обслуговує.

3. Сторони можуть домовитися про надання наймодавцем наймачеві комплексу послуг для забезпечення нормального використання транспортного засобу.

Договір найму (оренди) транспортного засобу — цивільно-правовий договір, за яким наймачу (орендарю) за плату надається транспортний засіб у тимчасове володіння та користування з наданням наймодавцем (орендодавцем) послуг для забезпечення нормального його використання або без надання таких послуг. У науці цивільного права такий договір має назву «фрахтування». Відповідно до статті, що коментується, безпосереднім предметом договору тимчасового фрахтування є транспортні засоби у широкому їх розумінні згідно з Законом України «Про транспорт» від 10 листопада 1994 р. Зокрема предметом договору можуть бути повітряні, морські, річкові судна, а також наземні самохідні транспортні засоби тощо.

Повітряне судно — це літальний апарат, що тримається в атмосфері за рахунок його взаємодії з повітрям, відмінної від взаємодії з повітрям, відбитим від земної поверхні, і здатний маневрувати у тривимірному просторі (ст. 15 Повітряного кодексу (ПК) України від 4 травня 1993 р.).

Відповідно до Кодексу торгівельного мореплавства (КТМ) України від 23 травня 1995 р. морським (а слідом за ним — і річковим) судном визнається самохідна або несамохідна плавуча споруда, яка використовується в цілях, передбачених ст. 15 КТМ.

Повітряним, морським, річковим судном не визнається знов створений літальний апарат (споруда) до його випуску у повітряний простір (спуску на воду), виходячи з того, що до цього моменту такі об'єкти не є літальним апаратом чи плавучою спорудою. Визначення морського (річкового) судна не охоплює стаціонарні платформи, нафтові вишки, маяки, адже вони не є «плавучими», тому що жорстко закріплені на морському дні. Виходячи з цього, всі вказані об'єкти не можуть бути предметом договору найму транспортного засобу.

Відповідно до змісту ст. 181 ЦК на повітряні та морські (річкові) судна, судна внутрішнього плавання законом може бути поширений режим нерухомої речі. Разом із тим без спеціальної вказівки цього акта цивільного законодавства всі вказані об'єкти належать до рухомих речей (це стосується і випадку договору найму таких суден).

Інтерес викликає питання щодо поняття «наземні самохідні транспортні засоби», які відповідно до ч. 1 статті, що коментується, також можуть виступати предметом договору тимчасового фрахтування. Чинним законодавством України вказане поняття є невизначеним. Поряд з цим законодавчого відбитку зазнав термін «транспортний засіб», під яким розуміється пристрій, призначений для перевезення осіб та (або) вантажу, а також встановлених на ньому спеціальних приладів або механізмів (п. 1.9 Правил дорожнього руху, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 31 грудня 1993 р.).

У свою чергу зі змісту Конвенції про дорожній рух від 8 березня 1968 р. транспортні засоби можуть бути самохідними (тобто такими, що не потребують залучення інших транспортних засобів для пересування) та несамохідними (тобто такими, що призначені для буксирування самохідними транспортними засобами чи іншим способом, наприклад, причепи, напівпричепи, віз, сани і т.п.). До самохідних транспортних засобів належать: автомобілі, у тому числі тролейбуси, мопеди, мотоцикли, велосипеди, трактори, рейкові транспортні засоби (окрім метрополітену, наприклад, трамваї) і т.ін. Оскільки всі зазначені самохідні транспортні засоби є наземними, вони можуть виступати як предмет тимчасового фрахтування.

Окрім того, відповідно до норм Закону України «Про транспорт» до наземних самохідних транспортних засобів певним чином можуть бути віднесені залізничні транспортні засоби. Транспортні засоби як предмет договору, що передається наймачу, повинні відповідати мінімальним вимогам, встановленим ст. 10 Закону України «Про транспорт», а саме: вимогам безпеки, охорони праці та екології, державним стандартам, мати відповідний сертифікат (при його наявності у наймодавця).

Правове регулювання найму транспортних засобів здійснюється на підставі § 5 гл. 58 ЦК, потім, у субсидіарному порядку, загальними положеннями про оренду (§ 1 вказаної глави ЦК) з урахуванням особливостей оренди певних видів транспортних засобів, встановлених транспортними статутами та кодексами.

Новелою цивільного законодавства є передбачена ч. 2 статті, що коментується, можливість передачі транспортного засобу у найм разом з екіпажем (так званий тайм-чартер) (докладніше див. коментар до ст. 805 ЦК). Новизна такої норми полягає в тому, що поряд із традиційною орендою морських, повітряних та річкових суден з екіпажем, можливою стала така зручна кваліфікована оренда стосовно інших транспортних засобів. За загальним правилом найм транспортного засобу здійснюється без екіпажу (бербоут-чартер). Цей вид договору прямо передбачений гл. 1 розд. VI КТМ. Взагалі найбільшого регламентування зазначений договір зазнав саме у сфері торговельного мореплавства. ПК жодної статті щодо цього інституту не містить (хоча, виходячи з принципу диспозитивності, це не позбавляє сторони права застосовувати договір найму повітряного судна без екіпажу на підставі безпосередньо норм цивільного права). Суттєвими умовами договору бербоут-чартеру морських (річкових) суден є: найменування сторін договору, найменування судна, його технічні та експлуатаційні дані, район плавання, ціль фрахтування, розмір фрахту, строк дії договору, місце прийому та здачі судна (ст. 205 КТМ України). Традиційними також є умови щодо класу судна, прапора, а також кількості палива, яке воно витрачає. На практиці торгівельного мореплавства укладання договорів бербоут-чартерів здійснюється на підставі типових (стандартних) проформ існуючих договорів, в яких містяться всі умови, що передбачають усі основні права та обов'язки сторін за договором, і сторонам залишається лише погодити окремі умови договору. При бербоут-чартері транспортного засобу наймач стає його титульним володільцем на строк дії чартеру і несе відповідальність за експлуатацію та управляння транспортного засобу (див. ст.ст. 801, 803, 804 ЦК та коментар до них).

Якщо на зафрахтованому транспортному засобі здійснюється перевезення пасажирів та вантажів третіх осіб, перевізником стає наймач (ст. 800 ЦК). Він несе відповідальність за незбереження вантажу перед володільцем вантажу. Умови цієї відповідальності встановлюються транспортним документом (коносаментом, залізничною накладною і т.д.).

Договір найму транспортного засобу слід відрізняти від договору чартеру (фрахтування) як різновиду договору перевезення (ст. 912 ЦК, ст. 61 ПК України, ст. 22 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1998 р.). Розмежування цих двох видів договорів має велике практичне значення при встановленні прав, обов'язків та відповідальності сторін.

Відповідно до ст. 912 ЦК за чартером (фрахтуванням) (його в літературі називають також рейсовий чартер) одна сторона (фрахтівник) зобов'язується надати другій стороні (фрахтувальникові) за плату всю або частину місткості в одному чи кількох транспортних засобах на один або кілька рейсів для перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти або з іншою метою, якщо це не суперечить закону та іншим нормативно-правовим актам.

Відмінність рейсового чартеру від фрахтування в основному полягає в наступному:

- предметом договору найму (оренди), а відповідно й договору найму транспортного засобу (фрахтування), є надання певного майна (транспортного засобу) в тимчасове володіння та користування наймача. Предметом договору перевезення, а тому — і договору рейсового чартеру, є доставка пасажирів, вантажів, пошти або багажу в пункт призначення.

- на відміну від договору фрахтування за договором рейсового чартеру сам транспортний засіб не передається фрахтівнику, йому надається місткість транспортного засобу. Це означає тільки те, що за фрахтівником резервується місце для пасажирів, вантажів при збереженні у незмінному вигляді сутності зобов'язання з їхнього перевезення у пункт призначення.

За домовленістю сторін для забезпечення нормального використання транспортного засобу наймодавець у межах договору найму може надавати наймачу комплекс послуг щодо технічної експлуатації об'єкта найму без укладення окремого договору про надання послуг.

Встановлення ЦК розширеного предмета договору найму (оренди) транспортного засобу передбачає, що незалежно від того, споживачем чого виступатиме наймач, він здійснює внесення наймодавцю лише орендної плати (фрахту).

Стаття 799. Форма договору найму транспортного засобу

1. Договір найму транспортного засобу укладається у письмовій формі.

2. Договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

Стаття, що коментується, встановлює вимоги відносно форми договору найму транспортного засобу, її окреме закріплення пояснюється тим, що передбачені в ній норми відрізняються від загальних правил, передбачених гл. 16 ЦК, є новелою цивільного законодавства України. Ст. 799 ЦК передбачає, що договір найму транспортного засобу укладається у письмовій формі, а при участі в ньому фізичної особи — підлягає нотаріальному посвідченню.

Згідно зі ст. 207 ЦК договір вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Договір вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний (сторонами). Договір, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою. Недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність (ст. 218 ЦК).

Відповідно до норм ст. 209 ЦК нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії, шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст правочину, посвідчувального напису. Порядок нотаріального посвідчення договорів найму (оренди) будівель та інших капітальних споруд установлюється Законом України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р. та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 12 червня 1994 р.

У разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним (див. ст. 220 ЦК та коментар до неї), тобто таким, недійсність якого встановлена законом і визнання якого недійсним судом не вимагається (ст. 215 ЦК). Правові наслідки нікчемності (недійсності) правочину передбачені ст. 216 ЦК.

Стаття 800. Діяльність наймача транспортного засобу

1. Наймач самостійно здійснює використання транспортного засобу у своїй діяльності і має право без згоди наймодавця укладати від свого імені договори перевезення, а також інші договори відповідно до призначення транспортного засобу.

Відповідно до статті, що коментується, наймач в межах здійснення комерційної (некомерційної) експлуатації транспортного засобу вправі без згоди наймодавця від свого імені укладати з третіми особами договори перевезення або інші договори, якщо вони не суперечать указаним у договорі цілям використання транспортного засобу або призначенню цього транспортного засобу.

Виходячи з цього, зміст прав орендатора щодо володіння та користування орендованим засобом вміщує в собі, як мінімум, дві різні можливості: а) використовувати транспортний засіб для перевезення власних робітників, вантажів і т.п.; 2) укладати (як перевізник) договори з третіми особами на перевезення пасажирів, вантажів, багажу, пошти.

Особливий інтерес викликає право наймача на передання предмета договору найму в піднайм (субтайм-чартер та суббербоут-чартер). Виявляється, що ст. 800 ЦК не надає йому права здійснювати таку передачу самостійно без погодження із наймодавцем. У силу тут вступають загальні правила щодо можливості піднайму тільки при наявності згоди орендодавця (ст. 774 ЦК), які, крім того, повинні мати пріоритет над нормами ст. 206 КТМ, яка дозволяє не обмежений згодою наймодавця піднайм морського (а слідом за ним і річкового) судна.

Слід пам'ятати, що саме укладення договору найму транспортного засобу не завжди є достатнім для його використання. Іноді до початку цього орендар повинен здійснити певну процедуру. Так, при передачі у найм автомобіля слід дотримуватися вимог п. 15 Правил державної реєстрації і обліку автомобілів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1998 р., згідно з яким фізична або юридична особа, яка отримала на транспортний засіб у встановленому порядку право користування та (або) розпорядження, повинні отримати в підрозділах ДАІ тимчасовий реєстраційний талон на період дії договору найму, без якого експлуатація транспортного засобу стає неможливою. При цьому у графі «особливі відмітки» тимчасового реєстраційного талону робиться надпис «Дійсний до____при наявності свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (технічного паспорту) серія _ _ №______». Один примірник договору найму (оренди) залишається в підрозділі ДАІ.

Стаття 801. Витрати, пов'язані з використанням транспортного засобу

1. Наймач зобов'язаний підтримувати транспортний засіб у належному технічному стані.

2. Витрати, пов'язані з використанням транспортного засобу, в тому числі зі сплатою податків та інших платежів, несе наймач.

Відповідно до статті, що коментується, наймач повинен здійснювати всі необхідні заходи для підтримування транспортного засобу у належному технічному стані. До таких заходів належать технічне обслуговування та ремонт (як капітальний, так і поточний, якщо інше не вказано у самому договорі) як самого транспортного засобу, так і його складових частин з метою підтримання їх у належному робочому стані та забезпечення встановлених виробником технічних характеристик. Відносини щодо технічного обслуговування (ТО) та ремонту транспортних засобів мають певну законодавчу базу. Так, підтримка автомобільних транспортних засобів у належному стані має здійснюватися відповідно до Положення про технічне обслуговування та ремонт дорожніх транспортних засобів автомобільного транспорту, затвердженого наказом Мінтранса України від ЗО березня 1998 р. Окрім того, з метою державного контролю за технічним станом автомобіля володільці вказаних транспортних засобів (до кола яких належить і наймач), повинні проходити періодичне технічний огляд, регламентований Правилами проведення державного технічного огляду автомобілів, автобусів, мототранспорту та причепів, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 р. Без талону про проходження технічного огляду експлуатація транспортного засобу заборонена. Особи, які порушують це правило, несуть адміністративну відповідальність згідно зі ст.ст. 121, 126, 128 КпАП.

Відповідно до ч. 2 статті, що коментується, всі витрати, пов'язані з експлуатацією транспортного засобу, несе наймач.

Стосовно автомобільних транспортних засобів до таких витрат наймача можна віднести: витрати на пально-мастильні матеріали та парковку; на ТО і ремонт; на страхування цивільної відповідальності володільців транспортних засобів (див. ст. 802 ЦК та коментар до неї); інші витрати.

Порядок віднесення витрат наймача, пов'язаних з орендованим ним транспортним засобом, на валові витрати (у випадку, коли наймач е юридичною особою) регламентується Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції від 22 травня 1997 р.

Окремо законодавець встановлює, що у склад витрат, які несе наймач, входить також сплата податків та інших платежів, що виникає із факту володіння та (або) експлуатації транспортного засобу.

Згідно з діючим законодавством на наймача покладений обов'язок проводити сплату податку з володільців транспортних засобів, а також збору за забруднення навколишнього природного середовища.

Порядок сплати податку з володільців транспортних засобів регулюється Законом України «Про податок з володільців транспортних засобів та інших самохідних машин та механізмів» від 18 лютого 1997 р. Порядок розрахунку та сплати збору за забруднення навколишнього природного середовища закріплений у Порядку встановлення нормативів збору за забруднення навколишнього природного середовища та стягнення цього збору, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 1 березня 1999 р., а також в Інструкції про порядок розрахунку та сплати збору за забруднення навколишнього природного середовища, затвердженого спільним наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України та ДПАУ від 19 липня 1999 р.

Підкреслимо, що норма, яка встановлює обов'язковість сплати податків та зборів у зв'язку із експлуатацією транспортного засобу не має характеру диспозитивності. Тому, якщо раніше сторони за власним розсудом вирішували, хто буде платником, наприклад, податку із володільців транспортних засобів (ст. 6 вказаного Закону) — наймодавець чи наймач, тепер платником таких податків (зборів, інших обов'язкових платежів) завжди виступатиме наймач.

Стаття 802. Страхування транспортного засобу

1. Страхування транспортного засобу здійснюється наймодавцем.

2. Порядок страхування відповідальності наймача за шкоду, яка може бути завдана іншій особі у зв'язку з використанням транспортного засобу, встановлюється законом.

Стаття, що коментується, встановлює два види страхування, що опосередковують відносини найму транспортних засобів: страхування транспортного засобу, яке здійснюється наймодавцем; страхування цивільно-правової відповідальності наймача.

Правове регулювання страхування здійснюється на підставі гл. 67 ЦК, Закону України

«Про страхування» від 7 березня 1996 р. та цілої низки інших нормативно-правих актів. Страхування наземного, залізничного, повітряного, водного транспорту — це види добровільного страхування, передбачені ст. 6 Закону України «Про страхування», загальні умови і порядок здійснення яких визначаються правилами страхування, що встановлюються страховиком самостійно.

Слід зазначити, що передбачений ч.І статті, що коментується, порядок страхування транспортного засобу, а саме — положення щодо особи, яка здійснює таке страхування, є винятковим із загального правила, встановленого ст. 771 ЦК, згідно з яким страхування речі, що передається у найм, законом (або договором) може бути віднесено до обов'язків лише наймача. Оскільки ст. 802 ЦК є спеціальною нормою, застосування її правил при оренді транспортних засобів не викликає сумнівів.

Необхідність страхування цивільно-правової відповідальності наймача як володільця транспортного засобу викликана в силу ст. 804 ЦК, адже саме він зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану іншій особі у зв'язку з використанням транспортного засобу (детальніше див. коментар до вказаної статті).

Ст. 7 Закону України «Про страхування» встановлене обов'язкове страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів, до яких наймач, зрозуміло, не належить. Разом із тим інші нормативно-правові акти передбачають, що відповідальність за обов'язкове страхування цивільної відповідальності покладається на володільця транспортного засобу, яким визнається юридична або фізична особа, що здійснює експлуатацію транспортного засобу, належного їй на правах власності, повного господарського відання, оперативного відання чи на інших підставах, що не суперечать діючому законодавству (за договором оренди, доручення і т.п.). Із цього випливає необхідність обов'язкового страхування цивільної відповідальності і для наймача транспортного засобу.

Експлуатація транспортного засобу здійснюється тільки при наявності страхового полісу, якій є договором обов'язкового страхування цивільної відповідальності і підтвердженням сплати страхового платежу. Дана вимога передбачена як Положенням про порядок та умови проведення обов'язкового страхування цивільної відповідальності володільців транспортних засобів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28 вересня 1996 р., так і Правилами дорожнього руху, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 31 грудня 1993 р.

Страхова сума та розміри страхових платежів з обов'язкового страхування встановлені постановою Кабінету Міністрів України «Про внесення змін та доповнень у деякі постанови Кабінету Міністрів України» від 27 травня 2000 р.

Стаття 803. Правові наслідки пошкодження транспортного засобу

1. Наймач зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані у зв'язку із втратою або пошкодженням транспортного засобу, якщо він не доведе, що це сталося не з його вини.

Стаття, що коментується, передбачає загальний обов'язок наймача відшкодувати збитки, завдані у зв'язку із втратою чи пошкодженням транспортного засобу. Відшкодування збитків має проводитися за загальними правилами цивільного права, які збитками визнає (ст. 22 ЦК): 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Згідно зі ст. 623 ЦК розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доводиться кредитором.

Зі змісту статті, яка коментується, випливає, що ризик випадкової втрати або пошкодження транспортного засобу несе наймодавець. Разом із тим винність наймача у втраті або пошкодженні об'єкта найму презюмується. Ст. 786 ЦК встановлює, що до вимог про відшкодування збитків, які виникли у зв'язку із пошкодженням речі, яка була передана у користування наймачеві, застосовується позовна давність зі скороченим строком в один рік.

Стаття 804. Правові наслідки завдання шкоди іншій особі у зв'язку з використанням транспортного засобу

1. Наймач зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану іншій особі у зв'язку з використанням транспортного засобу, відповідно до глави 82 цього Кодексу.

Шкода — це зменшення особистого чи майнового блага. Шкода може бути двох видів:

матеріальна (майнові втрати) чи моральна. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болі та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Матеріальна шкода, яка має грошовий вираз, є збитками.

Стаття, що коментується, визнає, що наслідком неналежного використання транспортного засобу є шкода, яка складається з матеріальної та моральної. Звичайним правовим наслідком завдання шкоди особі є її відшкодування (ст. 22, 23 ЦК). У випадку завдання шкоди особі у зв'язку з використанням орендованого транспортного засобу відшкодування шкоди відповідно до ст. 804 ЦК повинен здійснити орендар транспортного засобу у порядку, передбаченому гл. 82 ЦК. Разом із тим, шкода, завдана у зв'язку з використанням речі, відшкодовується орендодавцем, якщо буде встановлено, що це сталося внаслідок особливих властивостей або дефектів речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати (ст. 780 ЦК). Умова договору найму про звільнення наймодавця від відповідальності за шкоду, завдану внаслідок особливих властивостей чи недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати, є нікчемною. Відповідно до ст. 1187 ЦК шкода, яка виникла внаслідок експлуатації транспортного засобу, вважається такою, що завдана джерелом підвищеної небезпеки. Правила відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки, а також внаслідок взаємодії кількох джерел підвищеної небезпеки передбачені ст.ст. 1187, 1188 ЦК (докладніше див. коментар до згаданих статей Кодексу). При вирішенні суперечок за вказаною категорією справ суд (суддя) повинен керуватися, зокрема Постановою Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 р.

Оскільки згідно зі ст. 803 ЦК, Закону України «Про страхування» від 7 березня 1996 р., інших нормативно-правових актів цивільна відповідальність володільця транспортного засобу підлягає обов'язковому страхуванню, то при відшкодуванні завданої ним шкоди наймач у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої шкоди зобов'язаний сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням) (ст. 1194 ЦК).

Стаття 805. Особливості найму транспортного засобу з екіпажем, який його обслуговує

1. Управління та технічна експлуатація транспортного засобу, переданого у найм з екіпажем, провадяться його екіпажем. Екіпаж не припиняє трудових відносин з наймодавцем. Витрати на утримання екіпажу несе наймодавець.

2. Екіпаж транспортного засобу зобов'язаний відмовитися від виконання розпоряджень наймача, якщо вони суперечать умовам договору найму, умовам використання транспортного засобу, а також якщо вони можуть бути небезпечними для екіпажу, транспортного засобу, прав інших осіб.

3. Законом можуть встановлюватися також інші особливості договору найму транспортного засобу з екіпажем.

Закріплена в статті, що коментується, можливість укладення договору найму транспортного засобу з екіпажем (так званий тайм-чартер) є новелою цивільного законодавства. Новизна такої норми полягає в тому, що поряд із традиційною орендою морських, повітряних та річкових суден з екіпажем, можливою стала така зручна кваліфікована оренда і щодо відношення до інших транспортних засобів. Необхідність найму транспортного засобу з екіпажем виникає найчастіше через необхідність висококваліфікованого управління та забезпечення належної технічної експлуатації об'єкта оренди, здійснення яких, як правило, потребує спеціальних знань. Відповідно до ст. 35 ПК України екіпажем повітряного судна визнаються особи авіаційного персоналу, яким у встановленому порядку доручено виконання певних обов'язків з керування і обслуговування повітряного судна при виконанні польотів. Екіпаж повітряного судна складають командир, інші особи льотного екіпажу та обслуговуючий персонал.

До екіпажу морського (а за ним — і річкового) судна входять капітан, інші особи командного складу (помічники капітана, судові механіки, електромеханіки, радіоспеціалісти, судовий лікар, боцман) та судова команда, яка складається з осіб, що виконують службові обов'язки на судні і не належать до командного складу (ст. 49 КТМ України).

Склад екіпажу транспортного засобу та його кваліфікація повинні відповідати певним обов'язковим для сторін правилам, а при їх відсутності — вимогам загальної практики експлуатації транспортного засобу даного виду чи умовам договору.

За договором найму транспортного засобу з екіпажем (тайм-чартеру) наймодавець окрім основних зобов'язань, які притаманні будь-якому договору найму транспортного засобу, надає наймачу послуги з управління та технічної експлуатації транспортного засобу, які повинні забезпечувати його нормальну роботу та безпечну експлуатацію. Члени екіпажу є робітниками наймодавця та підкоряються його розпорядженням, які стосуються управління та технічної експлуатації транспортного засобу. Задача наймодавця — забезпечити такий склад екіпажу транспортного засобу та рівень його кваліфікації, які б відповідали умовам договору, обов'язковим для сторін правилам, а також вимогам звичайної практики експлуатації транспортного засобу цього виду. За наймодавцем залишаються витрати на утримання екіпажу та оплату їхніх послуг.

Звичайна схема розподілення витрат з експлуатації фрахтованого транспортного засобу — сплата постійних витрат (заробітна платня, страхування і т.д.), а фрахтівник сплачує змінні витрати (паливо, різні збори та податки і т.п.). Оскільки комерційна експлуатація транспортного засобу знаходиться під контролем фрахтівника (ст. 800 ЦК), він, як правило, несе пов'язані з цим витрати та зобов'язаний відшкодувати наймодавцю збитки, що виникли внаслідок виконання вказівок фрахтівника.

Екіпаж транспортного засобу зобов'язаний відмовитися від виконання розпоряджень наймача, якщо вони суперечать умовам договору найму, умовам використання транспортного засобу, а також якщо вони можуть бути небезпечними для екіпажу, транспортного засобу, прав інших осіб.

Найбільшого правового регламентування договір тайм-чартеру зазнав у сфері торгівельного мореплавства (гл. 1 розд. VI КТМ).

На практиці торгівельного мореплавства укладання договорів тайм-чартерів здійснюється на підставі типових (стандартних) проформ існуючих договорів, в яких містяться усі умови, що передбачають всі основні права та обов'язки сторін щодо договору, і сторонам залишається лише погодити окремі умови договору.

Із існуючих стандартних форм тайм-чартерів є дві найстаріші. Це універсальний тайм-чартер БІМКО (кодове найменування «Балтайм») та «Нью-Йорк Продьюс Ексчєйндж» (кодове найменування «НАШІ»), їх частіше за все використовують для перевезення суховантажних вантажів. Фрахтування наливних вантажів часто здійснюється на підставі проформи «Танкер тайм-чартер парті».

Параграф 6.

Лізинг

Стаття 806. Договір лізингу

1. За договором лізингу одна сторона (лізингодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем (прямий лізинг), або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоо-держувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на певний строк і за встановлену плату (лізингові платежі).

2. До договору лізингу застосовуються загальні положення про найм (оренду) з урахуванням особливостей, встановлених цим параграфом та законом.

До відносин, пов'язаних з лізингом, застосовуються загальні положення про купівлю-продаж та положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом.

3. Особливості окремих видів і форм лізингу встановлюються законом.

Лізинг — це разом із іншими одна з форм надання майна у користування, яка, виходячи із притаманних їй специфічних рис, має спеціальне правове регулювання. Воно здійснюється відповідно до § 6 гл. 58 ЦК, а також Закону України «Про лізинг» від 16 грудня 1997 р.; лізинг морських (річкових) суден регулюється Кодексом торговельного мореплавства України від 23 травня 1995 р. Окрім того на лізингові відносини розповсюджується дія загальних положень про найм (оренду) (§ 1 гл. 58 ЦК), а якщо інше не встановлено законом — також загальних положень договору купівлі-продажу (§ 1 гл. 54 ЦК), договору поставки (§ 3 гл. 54 ЦК) з урахуванням спеціальних правил, законодавче встановлених відносно лізингу. Судова практика у даній сфері узагальнена в Листі ВАСУ від 23 березня 1998 р. «Про Закон України «Про лізинг».

Відповідно до Закону України «Про лізинг» лізинг — це підприємницька діяльність, яка спрямована на інвестування власних чи залучених фінансових коштів і полягає в наданні лізингодавцем у виключне користування на визначений строк лізингоодержувачу майна, що є власністю лізингодавця або набувається ним у власність за дорученням та погодженням з лізингоодержувачем у відповідного продавця майна за умови сплати лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів. Лізинг здійснюється на підставі договору лізингу, який опосередковує відносини учасників лізингу. Визначення цього договору закріплене у п.1 статті, що коментується. Закон «Про лізинг» містить істотне обмеження щодо сторін у договорі лізингу — ними можуть бути тільки суб'єкти підприємництва.

Суб'єктами лізингу відповідно до ст.З закону є: лізингодавець — суб'єкт підприємницької діяльності, у тому числі банківська або небанківська фінансова установа, який передає в користування об'єкти лізингу за договором лізингу; лізингоодержувач — суб'єкт підприємницької діяльності, який одержує в користування об'єкти лізингу за договором лізингу; продавець лізингового майна — суб'єкт підприємницької діяльності, що виготовляє майно (машини, устаткування тощо) та/або продає власне майно, яке є об'єктом лізингу. Істотними умовами договору лізингу є: об'єкт лізингу (склад і вартість майна), умови та строки його поставки; строк, на який укладається договір лізингу; розмір, склад та графік сплати лізингових платежів, умови їх перегляду; умови переоцінки вартості об'єкта лізингу згідно з законодавством України; умови повернення об'єкта лізингу у разі банкрутства лізингоодержувача; умови страхування об'єкта лізингу; умови експлуатації та технічного обслуговування, модернізації об'єкта лізингу та надання інформації щодо його технічного стану; умови реєстрації об'єкта лізингу; умови повернення об'єкта лізингу чи його викупу після закінчення дії договору; умови дострокового розірвання договору лізингу; умови надання відомостей про фінансовий стан лізингоодержувача; відповідальність сторін.

Договір лізингу повинен бути укладеним у письмовій формі, але її недодержання не впливає на дійсність правочину. У разі, якщо об'єктом лізингу є державне майно або договір лізингу передбачає залучення державних коштів чи для забезпечення виконання лізингового договору надаються державні гарантії, договір лізингу підлягає обов'язковій державній реєстрації в порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 16 червня 1998 р. Такий договір вважається чинним з моменту його державної реєстрації (ст. 210 ЦК). Договори, не зареєстровані у встановленому порядку, визнаються недійсними (нікчемним) (ст. 21 Закону України «Про лізинг», ст. 215 ЦК).

Закон України «Про лізинг» виділяє два види лізингу: фінансовий та оперативний. Фінансовий лізинг — договір лізингу, в результаті укладення якого лізингоодержувач на своє замовлення отримує в платне користування від лізингодавця обєкт лізингу на строк, не менший строку, за який амортизується 60 % вартості об'єкта лізингу, визначеної в день укладення договору. Після закінчення строку договору фінансового лізингу об'єкт лізингу переходить у власність лізингоодержувача або викуповується ним за залишковою вартістю. За кордоном саме фінансовий лізинг одержав переважний розвиток. Відповідно до п. 1 ст. 1 Оттавської конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг 1998 р., під міжнародним фінансовим лізингом розуміється угода, згідно з якою одна сторона (лізингодавець) відповідно до специфікації та умов, схвалених другою стороною (лізингоодержувачем), укладає договір поставки з третьою стороною (постачальником), відповідно до якого лізингодавець набуває промислової установки, засобу виробництва або інше обладнання і вступає в договір про лізинг із лізингоодержувачем, надаючи йому право використання обладнання в обмін на періодичні платежі. Договір оперативного лізингу відрізняється від договору фінансового лізингу за двома критеріями: строком лізингу і наслідками закінчення строку лізингу. На відміну від договору фінансового лізингу строк договору оперативного лізингу є тривалішим, адже він повинен бути не меншим строку, за який амортизується 90 % вартості об'єкта лізингу. Наслідком спливу строку договору оперативного лізингу є те, що лізингоодержувач не має права набути майно у власність (як у договорі фінансового лізингу), а має повернути його лізингодавцеві (якщо договір не продовжений на новий строк). Оперативний лізинг — це короткострокова здача в оренду машин, приладів, апаратури. Він вигідний у тому випадку, якщо технічні засоби вимагають час від часу проведення яких-небудь робіт.

Стаття, що коментується, виділяє два раніше не відомих українському законодавству види лізингу: прямий або непрямий. Прямий лізинг є двосторонньою угодою між лізингодавцем і лізингоодержувачем. Він передбачає, що у лізинг передається об'єкт, який є власністю лізингодавця, а головне — придбаний (набутий) ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем. У непрямому лізингу беруть участь лізингодавець, лізингоодержувач та продавець об'єкта лізингу. Він може укладатися у формі багатосторонньої угоди або у формі низки угод. В останньому випадку лізингодавець (лізингова фірма), базуючись на отриманому від лізингоодержувача описі (специфікації) предмета майбутнього лізингу, укладає угоду про його постачання (купівлю) і стає власником майна. Умови цієї угоди повинні бути схвалені майбутнім лізингоотримувачем у тій мірі, у який це зачіпає його інтереси. Причому вибір постачальників, умови постачання, характеристики засобів виробництва є прерогативою лізингоодержувача. За другою лізинговою угодою, лізингодавець передає лізингоодержувачеві придбане ним майно для використання.

Специфіка непрямого лізингу складається в тому, що в лізинг здається майно, придбане лізингодавцем виключно з метою передання його в лізинг. Повідомлення про це продавця лізингового майна є обов'язковим для лізингодавця (ст. 11 Закону України «Про лізинг»). Прямий та непрямий лізинги можуть бути як фінансовим, так і оперативним.

Традиційними для нашого законодавства є такі форми лізингу, як зворотний, пайовий та міжнародний, визначення яких закріплено в ст. 4 Закону України «Про лізинг». Разом із тим, у міжнародній практиці застосовується, наприклад, компенсаційний лізинг, коли лізингові платежі за користування обладнанням оплачуються зустрічними поставками продукції, виготовленої на ньому.

Стаття 807. Предмет договору лізингу

1. Предметом договору лізингу може бути неспоживна річ, визначена індивідуальними ознаками, віднесена відповідно до законодавства до основних фондів.

2. Не можуть бути предметом договору лізингу земельні ділянки та інші природні об'єкти, а також інші речі, встановлені законом.

Стаття, що коментується, встановлює вимоги щодо предмета договору лізингу. Так, предметом договору лізингу можуть виступати неспоживні речі, визначені індивідуальними ознаками, віднесені відповідно до законодавства до основних фондів. Вимоги до предмета договору лізингу можна визначити наступним чином: предметом договору можуть виступати тільки речі. Згідно зі ст. 179 ЦК річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки; речі повинні мати характеристику неспоживності. Стаття 185 Кодексу закріплює, що неспоживною є річ, призначена для неодноразового використання, яка зберігає при цьому свій первісний вигляд протягом тривалого часу; неспоживна річ має бути визначеною індивідуальними ознаками, тобто вона повинна бути наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її (ст. 184 ЦК); річ, яка є предметом договору лізингу, має бути віднесена до основних фондів відповідно до законодавства. Поняття «основні фонди» знаходиться поза межами цивільного права, а свого визначення зазнало в податковому законодавстві, де з'явилося на світ. Під терміном «основні фонди» слід розуміти матеріальні цінності, призначені платником податку для використання в господарській діяльності платника податку протягом періоду, який перевищує 365 календарних днів з дати введення в експлуатацію цих матеріальних цінностей, та вартість яких поступово зменшується у зв'язку з фізичним та моральним зношенням (ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 р. (в редакції від 22 травня 1997 р.)).

Таким чином, предметом договору лізингу можуть виступати предмети матеріального світу, призначені для використання протягом періоду, який перевищує 365 календарних днів з дати введення в експлуатацію, та наділені тільки їм властивими ознаками, що вирізняють їх з-поміж інших однорідних речей.

Визначення предмета договору лізингу раніше мало місце відповідно до ст. 2 Закону України «Про лізинг» шляхом встановлення об'єкта лізингу. Відмінності вимог ст. 2 Закону України «Про лізинг» та ст. 807 ЦК відносно предмета договору лізингу полягають у тому, що, по-перше, об'єкт лізингу не був обмежений встановленням індивідуальних ознак (тобто міг бути встановлений родовими ознаками), по-друге, у згаданому Законі існує вказівка на те, що об'єкт лізингу повинен бути не забороненим до вільного обігу на ринку і щодо якого немає обмежень про передачу його в лізинг (оренду).

Оскільки Закон України «Про лізинг» зберігає чинність у частині, яка не суперечить (не врегульована) новим цивільним кодексом, то встановлені ним вимоги щодо обігоздатності предмета договору лізингу повинні застосовуватися і після набрання даним Кодексом сили.

Як і раніше, предметом договору лізингу не можуть бути земельні ділянки та інші природні об'єкти, а також об'єкти оренди державного майна, визначені у ст. 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» від 10 квітня 1992 р., крім окремого індивідуально-визначеного майна державних підприємств.

Майно, яке є в державній власності, може бути об'єктом лізингу (предметом договору лізингу) тільки за погодженням з органом, що здійснює управління цим майном у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Відповідні органи визначені, зокрема, Декретом Кабінету Міністрів України від 15 грудня 1992 р. «Про управління майном, що є у загальнодержавній власності».

Стаття 808. Відповідальність продавця (постачальника) предмета договору лізингу

1. Якщо відповідно до договору непрямого лізингу вибір продавця (постачальника) предмета договору лізингу був здійснений лі-зингоодержувачем, продавець (постачальник) несе відповідальність перед лізингоодержува-чем за порушення зобов'язання щодо якості, комплектності, справності предмета договору лізингу, його доставки, заміни, безоплатного усунення недоліків, монтажу та запуску в експлуатацію тощо. Якщо вибір продавця (постачальника) предмета договору лізингу був здійснений лізингодавцем, продавець (постачальник) та лізингодавець несуть перед лізингоодержувачем солідарну відповідальність за зобов'язанням щодо продажу (поставки) предмета договору лізингу.

2. Ремонт і технічне обслуговування предмета договору лізингу здійснюються продавцем (постачальником) на підставі договору між лізингоодержувачем та продавцем (постачальником).

Хоча лізингоодержувач може не знаходитися у договірних відносинах із продавцем (постачальником) майна, що є предметом договору лізингу, однак він має стосовно нього низку прав і обов'язків, об'сяг яких залежить від того, чи був вибір продавця (постачальника) предмета договору лізингу здійснений лізингоодержувачем. Як правило, при непрямому лізингу (див. ст. 806 ЦК та коментар до неї) лізингодавець придбає предмет договору лізингу відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов у обраного останнім продавця (постачальника) предмета договору лізингу.

При цьому особливістю договору лізингу є право лізингоодержувача пред'являти свої вимоги щодо якості і комплектності речей, що є його предметом, строків їх поставки, а також інші вимоги, що випливають із договору купівлі-продажу (поставки), укладеного між продавцем і лізингодавцем, безпосередньо продавцю (постачальнику) майна. Тому, у разі неналежного виконання умов договору купівлі-продажу (поставки) лізингодавець має такі ж права й обов'язки, якби він був покупцем у договорі купівлі-продажу (поставки) відповідного майна.

Якщо вибір продавця (постачальника) предмета лізинга був здійснений лізингодавцем, він поряд із продавцем (постачальником) стає зобов'язаною перед лізингоодержувачем особою у разі порушення умов договору купівлі-продажу (поставки) щодо якості, комплектності, строків передачі речей і т.д.

При цьому продавець (постачальник) предмета лізину та лізингодавець стають солідарними боржниками, що дає лізингоодержувачу змогу звернутися з відповідною вимогою до будь-кого з них за власним вибором (докладніше див. коментар до ст.ст. 541, 543 ЦК).

Виходячи із підвищеної відповідальності продавця (постачальника) лізингового майна, лізингодавець зобовязаний, набуваючи майно для лізингоодержувача, повідомити продавця про те, що майно призначене для передачі в лізинг конкретній особі (ст. 11 Закону України «Про лізинг» від 16 грудня 1997 р.).

Слід звернути увагу, що порушення продавцем майна його обов'язків (наприклад, поставка майна неналежної якості) не надають лізингоодержувачу права розірвати договір купівлі-продажу (поставки). Лізингоодежувач також позбавлений права змінити умови цього договору (ст. 12 Закону України «Про лізинг»).

Частина 3 статті, що коментується, передбачає, що ремонт та технічне обслуговування предмета лізингу повинен здійснюватися на підставі окремої угоди між лізингоодержувачем та продавцем (постачальником) майна. Укладення такої угоди (договору) є обов'язковим для згаданих сторін лізингу.

Стаття 809. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета договору лізингу

1. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета договору лізингу несе лізингоодержувач, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Якщо лізингодавець або продавець (постачальник) прострочили передання предмета договору лізингу лізингоодержувачу або лізингоодержувач прострочив повернення предмета договору лізингу лізингодавцю, ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження несе сторона, яка прострочила.

Стаття, що коментується, містить диспозитивне загальне правило, згідно з яким ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета договору лізингу несе лізингоодержувач. Таке положення є винятком, оскільки згідно зі ст. 323 ЦК ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна повинен нести його власник (у нашому випадку - лізингодавець), якщо інше не встановлено договором або законом. Разом з тим, дію норми ст. 809 ЦК може бути змінено як за домовленістю сторін (у договорі лізингу), так і законом. Виходячи з цього, нині застосовуються правила ст. 14 Закону України «Про лізинг» від 16 грудня 1997 р., згідно з якими ризик випадкового знищення або пошкодження об'єкта фінансового лізингу несе лізингоодержувач, а об'єкта оперативного лізингу — лізингодавець.

Звернімо увагу, що правила, викладені у ЦК та Законі України «Про лізинг», носять диспозитивний характер, тому сторони у договорі лізингу можуть передбачити покладення тягаря випадкового знищення (пошкодження) предмета договору лізингу на будь-яку зі сторін (а може, й на третю особу).

Відповідно до статті, що коментується, якщо продавець або лізингодавець прострочили строк передачі об'єкта лізингу або лізингоодержувач прострочив його повернення лізингодавцю, ризик випадкового знищення або пошкодження цього об'єкта у період прострочення несе сторона, що допустила прострочення.

Новим це правило є у частині, яка стосується відповідальності лізингоодержувача за прострочення з його боку, адже Законом України «Про лізинг» (ст. 14) передбачалася відповідальність тільки при простроченні продавця (постачальника) та лізингодавця щодо передачі об'єкта лізингу.

Уявляється, що сторонам у договорі лізингу варто також встановити тягар випадкового

знищення або пошкодження предмета договору лізингу у разі прострочення строку його прийняття.

Глава 59

НАЙМ (ОРЕНДА) ЖИТЛА

Стаття 810. Договір найму житла

1. За договором найму (оренди) житла одна сторона — власник житла (наймодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (наймачеві) житло для проживання у ньому на певний строк за плату.

2. Підстави, умови, порядок укладення та припинення договору найму житла, що є об'єктом права державної або комунальної власності, встановлюються законом.

3. До договору найму житла, крім найму житла, що є об'єктом права державної або комунальної власності, застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 47 Конституції України кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Саме те, що право на житло є конституційним, а одним з поширених способів його реалізації є можливість користуватися житлом на підставі договору оренди, зумовило необхідність окремого правового регулювання договору найму (оренди) житла в новому ЦК України. Крім того, договір найму житла надає реальну можливість для реалізації конституційних положень про вільний вибір місця проживання та про здійснення права приватної власності (ст. ст. 33 і 41 Конституції України). (Про право фізичної особи на вільний .вибір місця проживання та про здійснення права приватної власності див. коментарі відповідно до ст.ст. 310, 319 і 325 ЦК).

Договір найму (оренди) житла належить до двосторонніх, а в деяких випадках і багатосторонніх правочинів. Тому він має відповідати умовам дійсності правочинів і договорів (див. коментарі до ст.ст. 202, 203, гл. 52 ЦК). Договір найму житла є підставою для виникнення зобов'язання — правовідношення, в якому кожна зі сторін має одночасно і права, і обов'язки і вважається боржником у тому, що вона зобов'язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно — кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї. Виходячи з того, що договір найму (оренди) житла є двостороннім, оскільки правами та обов'язками наділені обидві сторони договору, наймодавець одночасно виступає як кредитор і боржник, який має право вимагати від наймача (боржника) виконання його обов'язків, наприклад, сплати грошей за

користування житлом, а наймач як кредитор вправі вимагати від наймодавця (боржника) на виконання зобов'язання вчинити на його користь певну дію (передати житло в користування негайно або у строк, встановлений договором найму). У разі невиконання боржником обов'язку передати кредиторові у користування житло, кредитор має право вимагати його передання відповідно до умов зобов'язання, якщо інше не передбачене законом. Наприклад, якщо житло ще не передане, переважне право на його одержання має той із кредиторів, зобов'язання на користь якого виникло раніше, а коли це неможливо визначити, — кредитор, який першим подав позов (див. коментар до ст. 620 ЦК). Правові наслідки непередання майна наймачеві, вказані в ст. 766 ЦК, поширюються на договір найму житла. Такий договір є відплатним, строковим, консенсуальним. Він вважається укладеним, тобто набирає чинності, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. До істотних умов договору належать умови про предмет договору (див. коментар до ст. 812 ЦК), дані про осіб, які проживатимуть разом із наймачем, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч. 2 статті, що коментується, підстави, умови, порядок укладення та припинення договору найму житла, що є об'єктом права державної або комунальної власності, встановлюються законом. Мова йде про застосування до договору найму державного або комунального житла норм чинного Житлового Кодексу Української РСР (далі — ЖК) та підзаконних актів, прийнятих на вимогу ЖК. Разом з тим, глави ЖК, що регулюють право користування житлом, яке належить громадянам та юридичним особам на праві приватної власності (у будинках громадського житлового фонду, службових приміщеннях і гуртожитках, які належать громадянам і фізичним особам, у будинках, квартирах приватного житлового фонду) втрачають силу після набрання чинності ЦК і до них не застосовуються. Відповідно до ст.ст. 4 та 9 Прикінцевих та Перехідних положень ЦК щодо цивільних відносин, які виникли до набрання чинності ЦК, положення цього Кодексу застосовуються до тих прав і обов'язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності. До договорів, що були укладені до 1 січня 2004 р. і продовжують діяти після набрання чинності ЦК України, застосовуються правила цього Кодексу щодо підстав, порядку і наслідків зміни або розірвання договорів окремих видів незалежно від дати їх укладання. Виходячи з цих вимог, а також враховуючи неповне за обсягом правове регулювання змін договору найму житла в гл. 59 ЦК, на підстави, порядок і наслідки зміни укладених до 1 січня 2004 р. договорів найму житла поширюються норми, передбачені ст.ст. 651-653 ЦК. Таким чином, норми гл. 59 ЦК регулюють підстави, умови, порядок укладення та припинення договору найму житла, що є об'єктом права приватної власності, тобто стосовно житла, яке належить фізичним та юридичним особам.

Відповідно до ч. З статті, що коментується, до договору найму житла, крім найму житла, що є об'єктом права державної або комунальної власності, застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлене законом. Договір найму житла не є різновидом договору найму (оренди). На договір найму житла поширюються норми, що регулюють договір найму (оренди) в частині, яка не закріплена в гл. 59 ЦК в порядку аналогії закону. Наприклад, ст.ст. 762, 766 ЦК та інші.

Щодо застосування положень інших законів до договору найму житла, крім найму житла, що є об'єктом права державної або комунальної власності, то такі закони будуть прийняті відповідно до вимог цього Кодексу та ст. З Прикінцевих та Перехідних положень ЦК. Наприклад, таким законом може бути встановлений максимальний розмір плати за користування житлом, що передбачено ч. 1 ст. 820 ЦК.

Стаття 811. Форма договору найму житла

1. Договір найму житла укладається у письмовій формі.

Стаття, що коментується, передбачає, що договір найму житла як правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Ст. 811 ЦК встановлює письмову форму договору найму житла. Вимоги до письмової форми правочину перелічені в ст. 207 ЦК. Недодержання сторонами письмової форми договору найму житла не має наслідком його недійсність. У даному випадку законом не встановлено, що недодержання сторонами письмової форми договору найму житла має наслідком його недійсність. Тому факт укладання такого договору і заперечення однією зі сторін факту вчинення цього правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо -, відеозапису та ін. Рішення суду в таких випадках не може ґрунтуватися на показаннях свідків (див. коментар до ст. 218 ЦК).

Якщо особа вважає себе наймачем після укладання договору найму житла, а власник житла оспорює факт учинення цього договору і не передає житло в користування, то вона вправі звернутися до власника житла з позовом про примусове виконання обов'язку в натурі, тобто про зобов'язання відповідача передати житло в користування. У випадку оспорювання факту вчинення цього договору і вчинення перешкод у користуванні житлом з боку власника житла, особа, яка вселилася в приміщення, може звернутися до власника житла з позовом про визнання права користування житлом і зобов'язання відповідача припинити чинити (усунути) перешкоди у здійсненні права користування майном. У таких справах підлягає доведенню факт укладання договору найму. Допустимими доказами цього факту і заперечень проти нього можуть бути письмові та прирівнені до них докази. Показання свідків у даному випадку не вважаються допустимими доказами.

Стаття 812. Предмет договору найму житла

1. Предметом договору найму житла можуть бути помешкання, зокрема квартира або її частина, житловий будинок або його частина.

2. Помешкання має бути придатним для постійного проживання у ньому.

3. Наймач житла у багатоквартирному житловому будинку має право користування майном, що обслуговує будинок.

Стаття, що коментується, розглядає предмет договору найму житла, якими можуть бути помешкання. До видів помешкання Кодекс відносить, зокрема квартиру або її частину, житловий будинок або його частину. Ці об'єкти належать до нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості), з визначеними індивідуальними ознаками і є неспоживними. Квартира або її частина, житловий будинок або його частина можуть бути речами подільними і неподільними, (див. коментарі до ст.ст. 183— 185 ЦК).

Поняття житла, житлового будинку та квартири як об'єктів права власності дається у статтях 29, 379, 380, 382 ЦК. Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 812 ЦК перелік помешкань, які можуть бути предметом договору найму житла, не є вичерпаним. Очевидно, що законодавець мав на увазі інші будівлі, споруди і приміщення (дачний або садовий будинок, які придатні для постійного проживання та належать наймодавцеві на праві приватної власності і зареєстровані як нерухомість. Ст. 29 ЦК визначає поняття місця проживання фізичної особи, називаючи крім житлового будинку і квартири ще й гуртожиток, готель, тощо). Тому виникає питання, яке має практичне значення, про можливість бути предметом договору найму житла помешкань в гуртожитках, готелях. На нашу думку, такі помешкання можуть бути предметом договору найму житла, якщо вони відповідають вимогам придатності для постійного проживання, належать власникам на праві приватної власності і передаються у найм саме за умовами цього договору. Виходячи з того, що у відповідності до ч. 1 ст. 810 ЦК наймодавцем може бути лише власник житла, норми договору найму житла прямо не поширюються на житлові

будинки, інше нерухоме майно, яке визнане самочинним будівництвом, тому що особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього, крім випадків, передбачених ч. З і 5 ст. 376 ЦК (див. коментар до ст. 376 ЦК).

Частина 2 статті, що коментується, визначає єдину вимогу до предмета договору найму житла. Мова йде про придатність помешкання до постійного проживання у ньому (див. коментарі до ст. ст. 379, 380 і 382 ЦК). Вимоги щодо інших якісних характеристик помешкання сторони можуть встановити в договорі. Порядок обстеження стану житлових будинків з метою встановлення їх відповідності санітарним і технічним вимогам і визнання житлових будинків і житлових приміщень непридатними для проживання визначені постановою Ради Міністрів УРСР від 26 квітня 1984 р. № 189. Дію цієї постанови в субсидіарному порядку можна застосовувати до приватного житла. Якщо після укладання договору найму житла буде встановлена непридатність помешкання до постійного проживання у ньому, сторони за взаємною згодою можуть розірвати договір або за позовом наймача такий договір може бути визнаний судом недійсним на підставі ст. 229 або ст. 230 ЦК.

Частина 3 ст. 812 ЦК встановлює, що наймач житла у багатоквартирному житловому будинку має право користування майном, що обслуговує будинок. Це правило спирається на положення ст. 186 ЦК про спільне призначення головної речі і її належності. До майна, що обслуговує будинок, відносяться приміщення загального користування або допоміжні приміщення багатоквартирного будинку -- приміщення, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування мешканців будинку: під'їзд, сходові клітки, вестибюлі, перехідні шлюзи, позаквартирні коридори, колясочні, кладові, сміттєкамери, горища, підвали, а також механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання за межами або всередені квартири, будинку, тощо (див. коментарі до ст. 382 ЦК і ст. 1 Закону України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» від 29 листопада 2001 р.).

Право користування вказаним майном у наймачів квартир і власників інших квартир у багатоквартирному житловому будинку є рівним.

Стаття 813. Сторони у договорі найму житла

1. Сторонами у договорі найму житла можуть бути фізичні та юридичні особи.

2. Якщо наймачем є юридична особа, вона може використовувати житло лише для проживання у ньому фізичних осіб.

Сторонами договору найму житла є наймодавець, — особа яка є власником житла, і наймач — особа, якій передається житло в користування. Такими особами можуть бути фізичні особи, які набули повної цивільної дієздатності та юридичні особи (див. коментарі до ст.ст. ЗО і 80 ЦК). Якщо власниками житла є кілька осіб, вони можуть бути наймодавцями у договорі. Якщо договір найму житла укладається з кількома особами або у разі заміни первісного наймача на кілька осіб, вони можуть бути наймачами у договорі (див. коментар до ст. 824). Таким чином, на стороні наймодавця і наймача можуть бути багато осіб. Такі особи за своїм положенням відносяться відповідно до солідарних кредиторів та боржників (див. коментарі до ст.ст. 540—543 ЦК).

ЦК передбачає право бути наймачем житла юридичній особі, яка може використовувати житло лише для проживання у ньому фізичних осіб. Правовою підставою для користування таким житлом може бути договір піднайму житла (див. коментар до ст.823 ЦК).

Стаття 814. Правонаступництво у разі зміни власника житла, переданого у найм

1. У разі зміни власника житла, переданого у найм, до нового власника переходять права та обов'язки наймодавця.

Правонаступництво є однією з підстав заміни кредитора у зобов'язанні (див. коментар до ст. 512 ЦК). Відповідно до ст. 514 ЦК до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі зміни власника житла, переданого у найм на підставі договорів про відчуждення житла, інших цивільно-правових підставах, до нового власника переходять права та обов'язки наймодавця. Правами наймодавця є право вимагати від наймача виконання його обов'язків, передбачених ст. ст. 815, 819, 820 ЦК та (або) інших обов'язків, установлених у договорі. До обов'язків наймодавця належать: передача наймачеві житла придатного для постійного проживання у ньому, здійснення капітального ремонту, якщо інше не встановлене договором, виконання вимог ст. 822 ЦК про переважні права наймача та дотримання прав наймача, передбачених законом або договором. Правило, встановлене ч. 2 ст. 770 ЦК про те, що сторони можуть встановити у договорі найму, що у разі відчуження наймодавцем речі договір найму припиняється, не поширюється на правовідносини правонаступництва у разі зміни власника житла, переданого у найм. Ст. 814 ЦК є імперативною нормою, обов'язковість її положень для сторін випливає зі змісту та із суті відносин між

сторонам відповідно до вимог ч. З ст. 6 ЦК. Така норма має обов'язкову силу для учасників договору. Вказана правова норма спрямована на захист житлових прав наймача. Припинення договору має своїм наслідком виселення наймача з житла. Тому, коли сторони встановлять у договорі найму, що у разі відчуження наймодавцем житла договір найму припиняється, таке положення договору може бути визнано недійсним на підставі ст.ст. 203 ч.І ст. 215 ЦК. Слід також враховувати, що можливе припинення права власності на нерухоме майно (житловий будинок) у зв'язку з викупом земельної ділянки, на якій воно розміщене, і житлового будинку (див. коментар до ст.ст. 350 і 351 ЦК) Викуп у такому порядку не припиняє дію договору найму житла.

Стаття 815. Обов'язки наймача житла

1. Наймач зобов'язаний використовувати житло лише для проживання у ньому, забезпечувати збереження житла та підтримувати його в належному стані.

2. Наймач не має права провадити перевлаштування та реконструкцію житла без згоди наймодавця.

3. Наймач зобов'язаний своєчасно вносити плату за житло. Наймач зобов'язаний самостійно вносити плату за комунальні послуги, якщо інше не встановлено договором найму.

Стаття, що коментується, надає перелік основних обов'язків наймача. По-перше, наймач зобов'язаний використовувати житло лише для проживання у ньому. Такий обов'язок поширюється не тільки на наймача, а й на інших осіб, які проживають разом з наймачем, та осіб, право проживання яких похідне від прав наймача. Йдеться про тимчасових мешканців, піднаймачів. Перелічені особи не мають права використовувати житло для промислового виробництва, підприємницької діяльності тощо. Це положення вказує на цільовий характер договору найму житла (про цільове використання житла див. коментар до ст. 383 ЦК) По-друге, наймач зобов'язаний забезпечувати збереження житла та підтримувати його в належному стані. Під забезпеченням збереження житла та підтримуванням його в належному стані слід розуміти виконання наймачем покладених на нього обов'язків щодо здійснення капітального або поточного ремонту, бережне ставлення до санітарно-технічного й іншого обладнання, до об'єктів благоустрою, додержання правил пожежної безпеки тощо. Таке дбайливе ставлення від наймача вимагається і відносно майна, що обслуговує будинок.

Відповідно до ч. 2 статі, що коментується, наймач не має права провадити перевлаштування та реконструкцію житла без згоди наймодавця. Чинне житлове законодавство надає право наймачеві і власнику житла на переобладнання і перепланування житлового будинку або квартири, (ст. 100 і 152 ЖК). Уявляється, що терміни перевлаштування і переобладнання є синонімами. Перевлаштування — це ремонтно-будівельні роботи в житлових будинках і квартирах спрямовані на обладнання житла комунальними зручностями (газом, ванною кімнатою тощо) і на переобладнання приміщень будинку або квартири. Наприклад, розширення житлової площі за рахунок підсобної, зміна призначень підсобних приміщень, перенос дверей, вікон та ін. Реконструкція індивідуальних житлових будинків — комплекс будівельних робіт та організаційно-технічних заходів, унаслідок яких змінюється архітектурно-планувальні та технічні показники житлових будинків (Наказ Міністерства аграрної політики України і Наказ Міністерства фінансів України № 113/198 від 25 квітня 2001 р. (зареєстровано в Міністерстві юстиції 16 травня 2001 р. № 420/5611) Провадження наймачем перевлаштування та реконструкції житла неможливе без згоди наймодавця. Відмова в наданні такої згоди може бути оскаржена до суду. Разом з тим, що законодавець пов'язує виникнення вказаного права у наймача тільки після отримання згоди власника. Законом не передбачена форма для надання такої згоди. За своєю правовою природою така згода належить до юридичного факту. Тому така згода може бути надана як в письмовій, так і в усній формі.

Частина 3 статті, що коментується, зобов'язує наймача своєчасно вносити плату за житло. Під своєчасним внесенням плати слід розуміти виконання умов договору найму щодо строку внесення плати (див. коментар до ст. 820 ЦК). Окрім того, наймач зобов'язаний самостійно вносити плату за комунальні послуги, якщо інше не встановлене договором найму. До комунальних послуг належать послуги водо -, тепло -, газопостачаня, послуги водовідведення, електроенергія, вивезення побутового сміття та ін. З 1 липня 2003 р. набуває чинності Закон «Про реструктуризацію заборгованості з квартирної плати, плати за житлово-комунальні послуги, спожиті газ та електроенергію» від 20 лютого 2003 р., який визначає послуги, що належать до комунальних.

Стаття 816. Наймач та особи, які постійно проживають разом з ним

1. У договорі найму житла мають бути вказані особи, які проживатимуть разом із наймачем. Ці особи набувають рівних з наймачем прав та обов'язків щодо користування житлом.

2. Наймач несе відповідальність перед наймодавцем за порушення умов договору особами, які проживають разом з ним.

3. Якщо наймачами житла є кілька осіб, їхні обов'язки за договором найму житла є солідарними.

4. Порядок користування житлом наймачем та особами, які постійно проживають разом з ним, визначається за домовленістю між ними, а у разі спору — встановлюється за рішенням суду.

Стаття, що коментується, встановлює одну із суттєвих умов договору найму житла. Наймач зобов'язаний вказати у договорі найму житла осіб, які проживатимуть разом із ним. Закон не передбачає, щоб до складу цих осіб входили тільки дружина, діти, інші близькі родичі і не обмежує кількісний склад цих осіб. Тому з наймачем за його бажанням можуть проживати різні особи. Суттєвість цієї умови має кілька практичних значень. Залежно від кількості, віку та інших характеристик осіб, з якими має намір проживати разом наймач, наймодавець вправі відмовитися від укладання такого договору. Якщо ці обставини наймач приховає від наймодавця, за позовом останнього, на нашу думку, суд може визнати договір найму недійсним на підставі ч. 1 ст. 203 ЦК або суд може висилити цих осіб без надання іншого житла. Друге значення цієї норми в тому, що особи, які проживатимуть разом із наймачем набувають рівних з ним прав та обов'язків щодо користування житлом. Фактично вони стають учасниками договору і наділяються відповідними правами та обов'язками відносно наймодавця і наймача. Така правова конструкція свідчить про поширення на осіб, які проживатимуть разом із наймачем, вимог щодо особи самого наймача, які випливають зі змісту ст. 813 ЦК. Третє значення закріплене в ч. 2 цієї статті і полягає в тому, що наймач несе відповідальність перед наймодавцем за порушення умов договору особами, які проживають разом з ним (про відповідальність за порушення умов договору, тобто про правові наслідки порушення зобов'язання див. коментар до ст. 611 ЦК). Стосовно договору найму житла відповідальність наймача за дії вказаних осіб може бути у вигляді дострокового розірвання договору і виселення. Виходячи з рівності прав і обов'язків наймача і осіб, з якими має намір проживати разом наймач, вказані правові наслідки поширюються і на названих осіб. Вони і наймач стають солідарними боржниками. У зв'язку з цим виникає питання про необхідність підписання договору особами, які проживатимуть разом із наймачем або про надання ними згоди на проживання на таких умовах в іншій формі. ЦК не передбачає обов'язкової участі в укладанні договору найму житла, в якій-небудь формі осіб, які проживатимуть разом із наймачем. Підставами виникнення прав і обов'язків для таких осіб є договір найму житла і вимоги відповідних статей гл. 59 ЦК. Частина 3 ст. 816 ЦК встановлює солідарні обов'язки кількох наймачів житла за одним договором найму. Кілька осіб можуть стати наймачами житла при укладанні договору або після заміни первісного наймача в порядку, передбаченому ст. 824 (про права кредитора у разі солідарного обов'язку боржників див. коментар до ст. 543 ЦК).

Частина 4 статті, що коментується, надає наймачеві й особам, які постійно проживають разом з ним, право домовитися про порядок користування житлом. Форма такої домовленості законом не передбачена, тому вона може бути досягнута як у письмовій, так і в усній формі. Наймач і особи, які постійно проживають разом із ним, можуть встановити порядок користування жилими приміщеннями. У разі спору з цього питання порядок користування житлом між названими особами встановлюється за рішенням суду. При розгляді таких справ суд має перевірити, чи був раніше встановлений між сторонами у справі порядок користування жилими приміщеннями. Якщо такий порядок був установлений (цей факт може бути встановлений будь-якими доказами), і він відповідає вимозі про рівність прав наймача і осіб, які постійно проживають разом з ним, суд постановляє рішення про встановлення саме такого порядку.

Стаття 817. Право наймача та осіб, які постійно проживають разом з ним, на вселення інших осіб у житло

1. Наймач та особи, які постійно проживають разом з ним, мають право за їхньою взаємною згодою та за згодою наймодавця вселити у житло інших осіб для постійного проживання у ньому.

2. Особи, які вселилися у житло відповідно до частини першої цієї статті, набувають рівних з іншими особами прав користування житлом, якщо інше не було передбачено при їх вселенні.

Стаття, що коментується, встановлює право наймача та осіб, які постійно проживають разом із ним (а ці особи відповідно до ст. 816 набувають рівних з ним прав та обов'язків щодо користування житлом), за їхньою взаємною згодою та за згодою наймодавця вселити у житло інших осіб для постійного проживання у ньому. У законі відсутні вимоги щодо належної форми досягнення взаємної згоди між наймачем, особами, які постійно проживають разом з ним та з наймодавцем. Уявляється, що мова йде про зміну умов договору найму житла. Тому на нашу думку, згода наймодавця має бути висловлена у письмовій формі, виходячи з вимог ст. 811 ЦК та ст.ст. 651 і 652 ЦК. Згода наймодавця — юридичної особи має відповідати вимогам статутних документів. Відмова наймодавця в наданні такої згоди може бути оскаржена до суду, хоча законодавець пов'язує виникнення вказаного права у наймача та осіб, які постійно проживають разом з ним, тільки після отримання згоди власника. Це правило поширюється й у разі недосягення взаємної згоди між наймачем та особами, які постійно проживають разом з ним. Частина 1 ст. 161 ЖК передбачає, що на вселення до батьків, які є наймачами житла, їх неповнолітніх дітей згоди наймодавця не потрібно. У ЦК такий виняток з правила відсутній. Підстав для розірвання договору найму у разі вселення у житло неповнолітніх дітей для постійного проживання у ньому немає. Виселення неповнолітніх дітей у таких випадках неможливе. Відповідно до ст. 29 ЦК місцем проживання неповнолітніх дітей є місце проживання їхніх батьків або одного з них, з ким вони проживають.

Частина 2 статті, що коментується, передбачає, що особи, які вселилися у житло відповідно до ч. 1 цієї статті, набувають рівних з іншими особами прав користування житлом, якщо інше не було передбачено при їхньому вселенні. На відміну від вимог ст. 816 ЦК, яка вказує, що наймач та особи, які постійно проживають разом з ним, набувають рівних прав та обов'язків щодо користування житлом, у осіб, які пізніше вселилися в житло можуть бути нерівні права з наймачем та іншими мешканцями. Нерівність цих прав повинна бути встановлена за домовленістю між наймачем, особами, які постійно проживають разом з ним та особами, які вселяються в житло. Названими особами може бути встановлено, що особи, які вселяються в житло, мають право користуватися тільки певними житловими приміщеннями, тобто може бути встановлений нерівний порядок користування житлом. На нашу думку, при встановленні нерівних прав на користування житлом у осіб, які вселилися, виникають відповідні, у меншому обсязі обов'язки. Фактично такі особи стають учасниками договору і наділяються відповідними правами та обов'язками стосовно наймодавця і наймача. Правила, встановлені ст. 816 ЦК щодо відповідальності наймача за порушення умов договору для осіб, які проживають разом із ним, та щодо форми домовленості про встановлення порядку користування житлом, поширюються на відносини між наймачем, іншими мешканцями й особами, які вселилися у житло відповідно до ч. 1 цієї статті.

Стаття 818. Тимчасові мешканці

1. Наймач та особи, які постійно проживають разом з ним, за їхньою взаємною згодою та з попереднім повідомленням наймодавця можуть дозволити тимчасове проживання у помешканні іншої особи (осіб) без стягнення плати за користування житлом (тимчасових мешканців).

2. Тимчасові мешканці не мають самостійного права користування житлом.

3. Тимчасові мешканці повинні звільнити житло після спливу погодженого з ними строку проживання або не пізніше семи днів від дня пред'явлення до них наймачем або наймодавцем вимоги про звільнення помешкання.

Стаття, що коментується, передбачає ще одне право наймача та осіб, які постійно проживають разом з ним. За взаємною згодою вказаних осіб наймач та особи, які постійно проживають разом з ним можуть дозволити тимчасове проживання у помешканні іншої особи (осіб) без стягнення плати за користування житлом (тимчасових мешканців). Про форму взаємної згоди наймача та осіб, які постійно проживають разом з ним див. коментар до ст. 817 ЦК. Для вселення тимчасових мешканців згоди наймодавця не потребує. Наймач та особи, які постійно проживають разом з ним, мають повідомити наймодавця про майбутнє проживання тимчасових мешканців. Порушення вимоги щодо попереднього повідомлення само по собі не передбачає яких-небудь наслідків для наймача і тимчасового мешканця. Поняття тимчасових мешканців ЦК не розкриває, як і не передбачає строк проживання цих осіб. Такі особи за користування житлом не сплачуюють плати. Відповідно до ч. 2 ст. 818 ЦК тимчасові мешканці не мають самостійного права користування житлом незалежно від строку проживання і взаємовідносин з наймачем та особами, які постійно проживають разом з ним. Вони можуть користуватися лише тими приміщеннями, якими їм дозволили наймач та інши мешканці. Відповідно, тимчасові мешканці не можуть дозволити проживання у помешканні інших осіб. Частина 3 ст. 818 ЦК встановлює, що тимчасові мешканці повинні звільнити житло після спливу погодженого з ними строку проживання або не пізніше семи днів від дня пред'явлення до них наймачем або наймодавцем вимоги про звільнення помешкання. У разі відмови звільнити житло тимчасові мешканці виселяються за позовом наймодавця, наймача, осіб, які постійно проживають разом з ним, за рішенням суду без надання іншого житла.

Стаття 819. Ремонт житла, переданого у найм

1. Поточний ремонт житла, переданого у найм, зобов'язаний здійснювати наймач, якщо інше не встановлено договором.

2. Капітальний ремонт житла, переданого у найм, зобов'язаний здійснювати наймодавець, якщо інше не встановлено договором.

3. Переобладнання житлового будинку, в якому знаходиться житло, передане у найм, якщо таке переобладнання істотно змінить умови користування житлом, не допускається без згоди наймача.

Стаття, що коментується, передбачає, що сторони у договорі найму житла можуть встановити, на кого з них покладається обов'язок щодо здійснення поточного ремонту житла. Якщо ця обставина не встановлена договором, то вважається, що наймач зобов'язаний здійснювати поточний ремонт житла. До поняття поточного ремонту житла належать роботи з підтримання в належному стані складових житла: фарбування підлоги, вікон, дверей тощо, ремонт або заміна електрообладнання, сантехнічних приладів та інші роботи.

До поняття капітального ремонту житла належать більш складні роботи, які потребують значних матеріальних та людських витрат. Йдеться про поновлення або заміну окремих конструкцій помешкання, інженерних конструкцій тощо. Постановою Ради Міністрів УРСР від 11 серпня 1988 р. затверджений «Типовий договір найму жилого приміщення в будинках державного і громадського житлового фонду», в якому дається перелік робіт, що належать до поточного і капітального ремонту.

Відповідно до ч. З ст. 819 ЦК переобладнання житлового будинку, в якому знаходиться житло, передане у найм, якщо таке переобладнання істотно змінить умови користування житлом, не допускається без згоди наймача. У даному випадку мова йде про таке переобладнання житлового будинку, яке має призвести до перетворення жилих приміщень до нежилих і навпаки, в зміні призначення нежилих приміщень (кухні на коридор).

Стаття 820. Плата за користування житлом

1. Розмір плати за користування житлом встановлюється у договорі найму житла.

Якщо законом встановлений максимальний розмір плати за користування житлом, плата, встановлена у договорі, не може перевищувати цього розміру.

2. Одностороння зміна розміру плати за користування житлом не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. Наймач вносить плату за користування житлом у строк, встановлений договором найму житла.

Якщо строк внесення плати за користування житлом не встановлений договором, наймач вносить її щомісяця.

Стаття, що коментується, регулює умови і порядок виконання наймачем такого обов'язку, як внесення плати за користування житлом. У цій статті не конкретизовано форми плати за житло. Відповідно до ст. 762 ЦК за користування майном сторони можуть передбачити плату в грошовій або натуральній формі. Тому, на нашу думку, й у договорі найму житла сторони можуть передбачити плату в названих формах. Чинним законодавством не встановлений максимальний розмір плати за користування житлом. Такий розмір встановлюється сторонами в договорі. Якщо буде прийнятий закон, який встановить максимальний розмір плати за користування житлом, - сторони в договорі не вправі передбачити розмір плати, що перевищує цей розмір. Прийняття і застосування такого закону до норм, що регулюють договір найму житла, передбачено ще й ч. З ст. 810 ЦК.

Виникає питання, чи належить розмір плати за користування житлом до істотної умови договору найму житла? Складність відповіді на це питання полягає в тому, що гл. 59 ЦК безпосередньо не визначає розмір плати за користування житлом як істотну умову договору. Крім того, ч. 2 ст. 762 ЦК прямо визначає, що розмір плати за користування майном не належить до істотних умов договору і може бути визначений, у випадку спору, судом при певних умовах, (див. коментар до ч. 2 ст. 762 ЦК). Системний аналіз вказаних статей, ч. 1 ст. 638 і ч. З ст. 810 ЦК дозволяє зробити висновок про те, що розмір плати за користування житлом не належить до істотних умов договору. Якщо встановлений рішенням суду розмір плати за житло не задовольняє наймача, він у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 825 ЦК, має право відмовитися від договору найму. Якщо таке рішення не задовольняє наймодавця, він не має права відмовитися від договору найму. Але за результатами розгляду справи розмір плати буде встановлений з урахуванням споживчої якості житла та інших обставин, які мають істотне значення. Розірвання такого договору можливе у судовому порядку на умовах, передбачених ст. 652 ЦК. Відповідно до ч. 2 ст. 820 ЦК договором найму або окремим законом може бути встановлено право односторонньої зміни розміру плати за користування житлом. У противному випадку така одностороння зміна розміру плати не допускається. До таких законів слід віднести ст.ст. 651,-652 та ст. 764 ЦК. Частина З ст. 820 ЦК надає сторонам договору право встановлювати в договорі строк внесення плати за користування житлом. Такий строк може бути щотижневим, щомісячним і т. ін. Якщо строк внесення плати за користування житлом не встановлений договором, наймач вносить її щомісяця.

Стаття 821. Строк договору найму житла

1. Договір найму житла укладається на строк, встановлений договором. Якщо у договорі строк не встановлений, договір вважається укладеним на п'ять років.

2. До договору найму житла, укладеного на строк до одного року (короткостроковий найм), не застосовуються положення частини першої статті 816, положення статті 818 та статей 822-824 цього Кодексу.

Як уже вказувалося, договір найму житла є строковим, тобто він не може бути укладений на невизначений строк (див. коментарі до ст.ст. 251-254, 631 ЦК). Якщо у договорі строк не встановлений, договір вважається укладеним на п'ять років. Зі змісту статті, що коментується, видно, що договір найму житла за строком може бути короткостроковим: до одного року, середньостроковим від 1 року до 5 років і довгостроковим: більше 5 років.

Згідно з ч. 2 ст. 821 ЦК до договору короткострокового найму не застосовуються положення частини першої ст. 816 ЦК про обов'язковість вказівки в договорі на осіб, які проживатимуть разом із наймачем, положення ст. 818 ЦК про право наймача і осіб, які проживають разом із ним, на дозвіл тимчасового проживання тимчасових мешканців, та статей 822-824 цього Кодексу про переважні права наймача на укладення договору найму на новий строк, про придбання житла, яке було предметом договору найму, про право наймача передавати все або частину помешкання у користування піднаймачеві, про заміну наймача.

Не може вважатися середньостроковим договором договір, укладений на новий строк до одного року з тим же наймачем. У такому випадку мова йде про укладення нового короткострокового договору після закінчення строку попереднього короткострокового договору. У противному випадку сторони уклали б договір на триваліший строк.

Стаття 822. Переважні права наймача житла

1. У разі спливу строку договору найму житла наймач має переважне право на укладення договору найму житла на новий строк.

Не пізніше ніж за три місяці до спливу строку договору найму житла наймодавець може запропонувати наймачеві укласти договір на таких самих або інших умовах чи попередити наймача про відмову від укладення договору на новий строк. Якщо наймодавець не попередив наймача, а наймач не звільнив помешкання, договір вважається укладеним на таких самих умовах і на такий самий строк.

Якщо наймодавець відмовився від укладення договору на новий строк, але протягом одного року уклав договір найму житла з іншою особою, наймач має право вимагати переведення на нього прав наймача та (або) відшкодування збитків, завданих відмовою укласти з ним договір на новий строк.

2. У разі продажу житла, яке було предметом договору найму, наймач має переважне перед іншими особами право на його придбання.

Сплив строку договору найму житла може бути підставою (а для короткостроковго договору є підставою) для закінчення його дії. Наймодавець, який має намір укласти договір найму житла на новий строк, зобов'язаний виконати вимоги закону щодо переважного права наймача перед іншими особами на укладання такого договору. Ст. 822 ЦК надає наймодавцю право не пізніше ніж за три місяці до спливу строку договору найму житла запропонувати наймачеві укласти договір на таких самих або інших умовах чи попередити наймача про відмову від укладення договору на новий строк. Цей тримісячний строк закон встановлює з метою захисту прав наймача у випадках, коли він відмовиться від укладення договору на нових умовах або коли наймодавець відмовляється від укладення договору на новий строк. За цей строк наймач може підшукати для себе інше житло. У разі попередження наймача про відмову від укладення договору на новий строк менше ніж за 3 місяці, на нашу думку, наймач має право проживати в цьому помешканні до спливу 3-х місяців з дня попередження. Форма такого попередження законом не встановлена. Тому обов'язок доведення цього факту лежить на наймодавцеві. Якщо наймодавець не попередив наймача, а наймач не звільнив помешкання, договір вважається укладеним на таких самих умовах і на такий самий строк. Вказане правило про укладення нового договору не поширюється на короткостроковий договір найму житла. Поновлення короткострокового договору найму житла в порядку, передбаченому ст. 764 ЦК неможливе, тому що ст. 822 ЦК прямо забороняє автоматичне продовження короткострокового договору найму житла.

Якщо наймодавець відмовився від укладення договору на новий строк, але протягом одного року уклав договір найму житла з іншою особою, наймач має право вимагати переведення на нього прав наймача та (або) відшкодування збитків, завданих відмовою укласти з ним договір на новий строк. У таких випадках наймач може звернутися до суду з позовом до наймодавця і нового наймача про переведення на нього прав та обов'язків наймача та (або) відшкодування збитків (про поняття збитків та їх відшкодування див. коментар до ст.ст. 22 і 623 ЦК). Суд, задовольняючи позов про переведення прав наймача, не визнає договір найму недійсним, а замінює наймача позивачем у договорі найму житла. У ЦК не передбачено можливості укладання наймодавцем договору найму з іншим наймачем, виходячи з особистих стосунків зі «старим» наймачем або його особистих якостей. Згідно з ч. 2 ст. 822 ЦК у разі продажу житла, яке було предметом договору найму, наймач має переважне перед іншими особами право на його придбання. Ця норма права зобов'язує наймодавця до продажу житла запропонувати наймачеві придбати житло, вказавши ціну та інші умови, на яких він його продає. Якщо наймач відмовився від здійснення переважного права купівлі чи не здійснив цього права щодо нерухомого майна протягом строку, встановленого від дня отримання ним повідомлення, продавець має право продати житло іншій особі. Тому і в таких випадках наймач може звернутися до суду з позовом до наймодавця і покупця про переведення на нього прав та обов'язків покупця. Право на відшкодування збитків у наймача в такій ситуації не передбачене.

Ст. 822 ЦК не встановлює форму повідомлення наймача про продаж житла, строк, протягом якого таке повідомлення має бути доведене до наймача (час після спливу строку договору), право вибору покупця, якщо кілька наймачів виявили бажання придбати житло, форму і строк відмови від здійснення наймачем переважного права купівлі, а також строк позовної давності до вимог про переведення на наймача прав та обов'язків наймача та (або) відшкодування збитків і про переведення на наймача прав та обов'язків покупця. Уявляється, що ця прогалина в законодавстві може бути подолана шляхом застосування аналогії закону. Подібними за змістом є цивільні відносини, врегульовані ст. 362 ЦК про переважне право купівлі частки у праві спільної часткової власності. Застосування такої аналогії буде відповідати одній з загальних засад цивільного законодавства — справедливості, добросовісності та розумності (див коментар до ст. З ЦК).

Стаття 823. Договір піднайму житла

1. За договором піднайму житла наймач за згодою наймодавця передає на певний строк частину або все найняте ним помешкання у користування піднаймачеві. Піднаймач не набуває самостійного права користування житлом.

2. Договір піднайму житла є сплатним. Розмір плати за користування житлом встановлюється договором піднайму.

3. Строк договору піднайму не може перевищувати строку договору найму житла.

4. У разі дострокового припинення договору найму житла одночасно з ним припиняється договір піднайму.

5. До договору піднайму не застосовується положення про переважне право на укладення договору на новий строк.

Стаття, що коментується присвячена ще одному праву наймача — праву на укладення договору піднайму. До згоди наймодавця на укладання договору піднайму можна застосувати положення інших норм гл. 59 ЦК, які вимагають від наймача отримати таку згоду (див. наприклад, коментарі до ст.ст. 815 і 817 ЦК). У ч. 1 ст. 823 ЦК відсутня вказівка на обов'язковість згоди на укладення наймачем договору піднайму осіб, які постійно проживають із наймачем. Виходячи з рівності прав та обов'язків наймача й осіб, які постійно проживають з ним, така згода є обов'язковою.

Предметом договору піднайму є частина або все найняте наймачем помешкання. Не може бути самостійним предметом договору піднайму підсобні приміщення (кухня, коридор, комора, тощо). Сторонами цього договору є наймач і піднаймач, який, як і тимчасовий мешканець, не набуває самостійного права користування житлом (див. коментар до ч. 2 ст. 818 ЦК).

Частина 2 ст. 823 ЦК встановлює оплатність договору піднайму. Розмір плати за користування житлом встановлюється договором піднайму і цей розмір може бути більшим за розмір плати, що вноситься наймачем, (див. коментар до ст. 820). Договір піднайму житла є похідним від договору найму. Тому ч. З ст. 823 ЦК передбачає, що строк договору піднайму не може перевищувати строку договору найму житла. У разі припинення договору найму житла, в тому числі дострокового, одночасно з ним припиняється договір піднайму. Якщо піднаймач відмовляється звільнити житло у випадку припинення договору найму житла, він може бути виселений за рішенням суду без надання іншого житла за позовом власника житла.

У ч. 5 ст. 823 ЦК йдеться про обмеження прав піднаймача відносно прав наймача. До договору піднайму не застосовується положення про переважне право на укладення договору на новий строк, тобто до спливу строку договору піднайму наймач може не попереджати піднаймача про відмову від укладення договору на новий строк. Такий договір може вважатися укладеним на новий строк тільки після укладення нового договору. Якщо новий договір піднайму укладений з іншою особою, то піднаймач не має права вимагати переведення на нього прав піднаймача.

Ст. 823 ЦК не встановлює форми договору піднайму житла, обов'язки піднаймача та осіб, які постійно проживають з ним, підстави дострокового припинення договору піднайму. Зміст гл. 59 ЦК дає можливість зробити висновок про те, що договір піднайму має похідний характер від договору найму житла. Тим самим визначаються вимоги до договору піднайму щодо його форми, обов'язків піднаймача та осіб, які постійно проживають із ним тощо. Ці вимоги мають відповідати подібним правовідносинам за договором найму житла.

Стаття 824. Заміна наймача у договорі найму житла

1. На вимогу наймача та інших осіб, які постійно проживають разом з ним, та за згодою наймодавця наймач у договорі найму житла може бути замінений однією з повнолітніх осіб, яка постійно проживає разом з наймачем.

2. У разі смерті наймача або вибуття його з житла наймачами можуть стати усі інші повнолітні особи, які постійно проживали з колишнім наймачем, або, за погодженням з наймодавцем, одна або кілька із цих осіб. У цьому разі договір найму житла залишається чинним на попередніх умовах.

Під час дії договору найму може виникнути необхідність заміни наймача. Така заміна можлива з участю наймача, який залишається проживати в помешканні, або без участі наймача у разі смерті наймача або вибуття його з житла. У першому випадку заміна наймача можлива за його вимогою та вимогою інших осіб, які постійно проживають разом з ним. Ці особи за домовленістю можуть запропонувати наймодавцю кандидатуру нового наймача з повнолітніх осіб, які постійно проживають разом з наймачем.

У разі смерті наймача або вибуття його з житла, наймачами можуть стати усі інші повнолітні особи, які постійно проживали з колишнім наймачем, або, за погодженням з наймодавцем, одна або кілька із цих осіб. У цьому разі договір найму житла залишається чинним на попередніх умовах. Вибуття наймача свідчить, що він вибув на постійне проживання до іншого населеного пункту або в інше жиле приміщення в тому ж населеному пункті і перестав виконувати свої обов'язки за договором найму.

Диспозиція статті, що коментується, викладена таким чином, що можна зробити висновок з урахуванням змісту інших статей про переважність вимоги наймача, інших осіб, які постійно проживають разом з ним, про заміну наймача над відмовою наймодавця дати згоду на таку заміну. Вперше в гл. 59 пропозиції вказаних осіб законодавець називає вимогами, підкреслюючи їх значення. Крім того, інші особи, які постійно проживають разом із наймачем, набувають такого статусу (рівного за правами і обов'язками з наймачем) тільки після згоди наймодавця (ст. 816 ЦК). Серед підстав розірвання договору найму житла відсутня така обставина, як відмова наймодавця від заміни наймача. Не припиняється зобов'язання за договором найму житла смертю фізичної особи — боржника (див. коментар до ст. 608). Очевидно, що відмова наймодавця дати згоду на заміну наймача може бути оскаржена до суду, який має задовольнити такий позов, якщо встановить, що особа, якою пропонується замінити наймача, відповідає вимогам, що пред'являються до такої особи (див. коментар до ст. 813 ЦК).

Стаття 825. Розірвання договору найму житла

1. Наймач житла має право за згодою інших осіб, які постійно проживають разом з ним, у будь-який час відмовитися від договору найму, письмово попередивши про це наймодавця за три місяці.

Якщо наймач звільнив помешкання без попередження, наймодавець має право вимагати від нього плату за користування житлом за три місяці, якщо наймодавець доведе, що він не міг укласти договір найму житла на таких самих умовах з іншою особою.

Наймач має право відмовитися від договору найму житла, якщо житло стало непридатним для постійного проживання у ньому.

2. Договір найму житла може бути розірваний за рішенням суду на вимогу наймодавця у разі:

1) невнесення наймачем плати за житло за шість місяців, якщо договором не встановлений більш тривалий строк, а при короткостроковому наймі — понад два рази;

2) руйнування або псування житла наймачем або іншими особами, за дії яких він відповідає.

За рішенням суду наймачеві може бути наданий строк не більше одного року для відновлення житла.

Якщо протягом строку, визначеного судом, наймач не усуне допущених порушень, суд за повторним позовом наймодавця постановляє рішення про розірвання договору найму житла. На прохання наймача суд може відстрочити виконання рішення не більше ніж на один рік.

3. Договір найму частини будинку, квартири, кімнати (частини кімнати) може бути розірваний на вимогу наймодавця у разі необхідності використання житла для проживання самого наймодавця та членів його сім'ї.

Наймодавець повинен попередити наймача про розірвання договору не пізніше ніж за два місяці.

4. Якщо наймач житла або інші особи, за дії яких він відповідає, використовують житло не за призначенням або систематично порушують права та інтереси сусідів, наймодавець може попередити наймача про необхідність усунення цих порушень.

Якщо наймач або інші особи, за дії яких він відповідає, після попередження продовжують використовувати житло не за призначенням або порушувати права та інтереси сусідів, наймодавець має право вимагати розірвання договору найму житла.

Стаття, що коментується, присвячена підставам і порядку розірвання договору найму житла. Вказаний порядок може бути двох видів: позасудовим та судовим за ініціативою наймача або наймодавця.

Першою підставою для розірвання договору найму житла (в позасудовому порядку) є відмова наймача житла за згодою інших осіб, які постійно проживають разом з ним, у будь-який час від договору найму. Порядок (процедура) розірвання договору найму житла за цією підставою вимагає письмового попередження про це наймодавця за три місяці. Цей строк закон встановлює з метою захисту прав наймодавця, якому (наймодавцю) він необхідний для підшукання і укладання договору з іншою особою.

Якщо наймач звільнив помешкання без попередження, наймодавець має право вимагати від нього плату за користування житлом за три місяці, якщо наймодавець доведе, що він не міг укласти договір найму житла на таких самих умовах з іншою особою. У разі попередження наймодавця про розірвання договору менше, ніж за 3 місяці, на нашу думку, наймодавець має право вимагати від наймача плату за користування житлом за відповідний час. Форма такого попередження законом не встановлена. Тому попередження може бути і в усній формі, але обов'язок доведення цього факту лежить на наймачеві.

Наймач має право відмовитися від договору найму житла, якщо житло стало непридатним для постійного проживання у ньому (про непридатність житла для постійного проживання див. коментар до ст.ст. 379, 380 і 382 ЦК). У разі виникнення спору і встановлення судом непридатності житла для постійного проживання у ньому, у наймача відсутній обов'язок попередження наймодавця про розірвання договору за три місяці.

Частина 2 ст. 825 ЦК встановлює підстави розірвання договору найму житла за рішенням суду на вимогу наймодавця. Перелік цих підстав носить вичерпний характер і розширеному тлумаченню не підлягає. Підстави розірвання договору найму житла за рішенням суду на вимогу наймодавця ґрунтуються на загальних умовах виконання зобов'язання у встановлений строк (термін), на засадах обов'язковості договору для виконання сторонами (див. коментар до ст.ст. 526, 530, 612, 629 ЦК).

Першою підставою розірвання договору найму житла є невнесення наймачем плати за житло за шість місяців, якщо договором не встановлений більш тривалий строк, а при короткостроковому наймі -- понад два рази. Якщо при розгляді справи про розірвання договору найму житла наймач внесе відповідну плату, суд може відмовити в позові, враховуючи причини виникнення заборгованості щодо оплати житла.

Другою підставою розірвання договору найму житла є руйнування або псування житла наймачем або іншими особами, за дії яких він відповідає. Руйнування або псування житла може проявлятись в безпосередніх винних діях наймача та інших осіб, з якими він проживає, за порушення цілісності жилих приміщень, місць загального користування, санітарно-технічного обладнання, тощо, а також у бездіяльності відносно виконання обов'язків щодо здійснення поточного або капітального ремонту. За рішенням суду наймачеві може бути наданий строк не більше одного року для відновлення житла. Якщо протягом строку, визначеного судом, наймач не усуне допущених порушень, суд за повторним позовом наймодавця постановляє рішення про розірвання договору найму житла. На прохання наймача суд може відстрочити виконання рішення не більше ніж на один рік. У разі відстрочки виконання рішення дія договору найму житла продовжується, обов'язок наймача щодо усунення допущених порушень не припиняється. Після закінчення відстрочки виконання рішення наимодавець може вимагати виселення наймача та інших осіб, з якими він проживає, або запропонувати наймачеві укласти новий договір найму.

Третьою підставою розірвання договору найму житла на вимогу наймодавця може бути необхідність використання житла для проживання самого наймодавця та членів його сім'ї. У цьому разі наимодавець повинен попередити наймача про розірвання договору не пізніше ніж за два місяці. Обов'язок доведення необхідності використання житла для проживання самого наймодавця та членів його сім'ї лежить на наймодавцеві.

Четвертою підставою розірвання договору найму житла на вимогу наймодавця може бути продовження використання житла наймачем або іншим особами, за дії яких він відповідає, не за призначенням або систематичне порушення ними прав та інтересів сусідів, після попередження наймодавцем наймача про необхідність усунення цих порушень. Використання житла не за призначенням, тобто не для проживання, а для виробничих, підприємницьких або інших цілей.

Разом із тим виникає питання про збереження за наймачем, іншими особами, які проживають разом з наймачем, права на користування житлом у разі їхньої тимчасової відсутності. Така відсутність теж може розглядатися як невикористання житла за його призначенням, якщо має місце руйнування або псування житла.

Систематичне порушення прав та інтересів сусідів — це умисне, винне порушення правил проживання, учинення скандалів, нанесення сусідам образ, побоїв, інших тілесних ушкоджень, грубе порушення вимог щодо дотримування тиші, особливо в нічний час, та інші дії, які свідчать про навмисне порушення правил проживання. Систематичність у даному випадку — це тривала, повторна антигромадська поведінка після попередження з боку наймодавця.

Стаття 826. Правові наслідки розірвання договору найму житла

1. У разі розірвання договору найму житла наймач та інші особи, які проживали у помешканні, підлягають виселенню з житла на підставі рішення суду, без надання їм іншого житла.

Згідно зі ст. 653 ЦК, у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються. Якщо договір розривається у судовому порядку, зобов'язання припиняються з моменту набрання рішенням суду про розірвання договору законної сили. Розірвання договору найму житла є підставою позбавлення житла. Стаття 826 ЦК передбачає один з правових наслідків розірвання договору найму житла. Таким наслідком є виселення з житла наймача та інших осіб, які проживали у помешканні, на підставі рішення суду без надання їм іншого житла. Необхідність постанови рішення суду про виселення зумовлене конституційною вимогою, що міститься в ст. 47 Конституції України та ст. 311 ЦК. Відповідно до вимог ч.І ст. 144 ЦПК позивач вправі об'єднати в одній позовній заяві кілька вимог, пов'язаних між собою. Позовні вимоги про розірвання договору найму житла і вимоги про виселення наймача та інших осіб, які проживали у помешканні, безумовно, пов'язані між собою. Перша вимога визначає долю позовної вимоги про виселення. Очевидно, що, виходячи з інтересів наймодавця, доцільно об'єднувати в одній позовній заяві вимоги про розірвання договору найму житла і про виселення. Відповідачами у таких справах мають бути наймач і всі повнолітні особи, які проживали у помешканні. Хоча в ст. 826 говориться про проживання вказаних осіб у минулому часі, підлягають виселенню й особи, які продовжують жити після розірвання договору. Виселення наймача та інших осіб, які проживали у помешканні, може полягати в звільненні житла від майна цих осіб, позбавлення їх реєстрації за цією адресою.

Глава 60

ПОЗИЧКА

Стаття 827. Договір позички

1. За договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку.

2. Користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними.

3. До договору позички застосовуються положення глави 58 цього Кодексу.

Відповідно до статті, що коментується, за договором позички одна сторона (позичкодавець) зобов'язується передати або передає безоплатно другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. Річ передається у тимчасове користування і має бути повернена у тому ж стані, з урахуванням нормального зношування. У ЦК 1963 р. позичкодавець міг передавати другій стороні річ у власність або оперативне управління. ЦК уникає понять «оперативне управління».

Договір позички близький до договору найму, але відмінність між ними полягає у тому, що договір найму є сплатним, а договір позички може бути безоплатним. Через значну схожість цих двох договорів використовуються правила, визначені у гл. 58 ЦК. Через те, що договір позички носить безоплатний характер, в його регулюванні є деякі особливості, які відображаються в наступних статтях (ст.ст. 905—913 ЦК). Позичкодавець зобов'язаний передати річ у стані, відповідному умовам договору та її призначенням, з усіма належними документами та складовими (якщо інше не передбачене умовами договору).

Стаття 828. Форма договору позички

1. Договір позички речі побутового призначення між фізичними особами може укладатися усно.

2. Договір позички між юридичними особами, а також між юридичною та фізичною особою укладається у письмовій формі.

3. Договір позички будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у формі, яка визначена відповідно до статті 793 цього Кодексу.

4. Договір позички транспортного засобу, в якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно до статті, що коментується, договір позички може укладатися як в усній, так і письмовій формі. Нотаріальна форма договору обов'язкова тільки для договору позички транспортних засобів. Нотаріальна форма може бути надана договору за бажанням сторін. Договір позики у письмовій формі може бути укладений як складанням одного документа, підписаного сторонами, так і обміном листами, телеграмами, телефонограмами тощо, підписаними стороною, яка їх посилає. Правочин вважається таким, що вчинений письмово, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений письмово, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного та іншого технічного засобу зв'язку (ст. 189 ЦК).

Стаття 829. Позичкодавець

1. Позичкодавцем може бути фізична або юридична особа.

Особа, яка здійснює управління майном, може бути позичкодавцем за згодою власника.

2. Юридична особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, не може передавати речі у безоплатне користування особі, яка є її засновником, учасником, керівником, членом її органу управління або контролю.

Відповідно до статті, що коментується, сторонами договору позички можуть бути фізичні або юридичні особи. Право передачі речі за договором позички може бути здійснено власником, а також іншими особами, які уповноважені здійснювати управління майном на підставі закону або договору. Частина 2 статті, що коментується, забороняє передавати речі у безоплатне користування юридичною особою, яка займається підприємницькою діяльністю, особі, яка є її засновником, учасником, керівником, членом її органу управління або контролю. Ця норма спрямована на те, щоб не допустити будь-які зловживання. У випадку порушення цієї норми відповідний договір буде недійсним (ст.197 ч. 2 ЦК).

Стаття 830. Правові наслідки невиконання обов'язку передати річ у користування

1. Якщо позичкодавець не виконує обов'язку передати річ у користування, друга сторона має право вимагати розірвання договору позички та відшкодування завданих збитків.

Відповідно до статті, що коментується, користувач може вимагати розірвання договору позички та відшкодування понесеного ним збитків (див. ст. 22 ЦК та коментар до неї).

Стаття 831. Строк договору позички

1. Якщо сторони не встановили строку користування річчю, він визначається відповідно до мети користування нею.

Договір може бути строковим, тобто таким, що передбачає конкретний строк отримання позичкодавцем його майна, або безстроковим, якщо строк виконання користувачем його зобов'язання не визначений, або визначений моментом витребування. В останньому випадку позичкодавець вправі вимагати виконання у будь-який час. Якщо в цьому випадку обов'язок негайного виконання не випливає з закону або договору, то позичальник зобов'язаний повернути речі у семиденний строк від дня подання вимоги позичкодавцем.

Стаття 832. Право позичкодавця на відчуження речі

1. Позичкодавець має право на відчуження речі, яка передана ним у користування. До набувача речі переходять права та обов'язки позичкодавця.

2. Користувач не має переважного права перед іншими особами на купівлю речі, переданої йому у користування.

Позичкодавець вправі відчужити річ або передати її у сплатне користування третій особі. При цьому до нового власника переходять усі права за договором безоплатного користування, який був укладений раніше, а його права відносно речі обтяжуються правами користувача. При цьому новий власник невправі вимагати дострокового припинення договору позички та повернення речі до встановленого строку.

Стаття 833. Обов'язки користувача

1. Користувач несе звичайні витрати щодо підтримання належного стану речі, переданої йому в користування.

2. Користувач зобов'язаний:

1) користуватися річчю за її призначенням або відповідно до мети, визначеної у договорі;

2) користуватися річчю особисто, якщо інше не встановлено договором;

3) повернути річ після закінчення строку договору в такому самому стані, в якому вона була на момент її передання.

Стаття, що коментується, зобов'язує користувача підтримувати отриману річ у належному стані, нести всі витрати, щодо її утримання. При цьому користувач зобов'язаний робити поточний та капітальний ремонт, у чому виявляється відмінність договору позички від договору найму. Ця норма є диспозитивною та діє, якщо інше не передбачено договором.

Стаття 834. Розірвання договору позички

1. Користувач має право повернути річ, передану йому у користування, в будь-який час до спливу строку договору. Якщо річ потребує особливого догляду або зберігання, користувач зобов'язаний повідомити позичкодавця про відмову від договору (позички) не пізніш як за сім днів до повернення речі.

2. Позичкодавець має право вимагати розірвання договору і повернення речі у разі, якщо:

1) у зв'язку з непередбаченими обставинами річ стала потрібною йому самому;

2) користування річчю не відповідає її призначенню та умовами договору;

3) річ самочинно передана у користування іншій особі;

4) в результаті недбалого поводження з річчю вона може бути знищена або пошкоджена.

3. Особа, яка стала власником речі, переданої у користування, має право вимагати розірвання договору, який укладено без визначення строку. Про розірвання договору користувач має бути повідомлений заздалегідь, у строк, що відповідає меті позички.

Частина 1 статті, що коментується, вказує, що користувач може припинити договір позички достроково.

Частина 2 статті, що коментується, містить підстави за якими Позичкодавець може вимагати припинення договору позички достроково: у зв'язку з непередбаченими обставинами річ стала потрібною йому самому; користування річчю не відповідає її призначенню та умовам договору; річ самочинно передана у користування іншій особі; в результаті недбалого поводження з річчю їй загрожує небезпека знищення або пошкодження. Дострокове припинення договору позички за ініціативою однієї сторони (якщо інша проти) проводиться за рішенням суду.

Стаття 835. Припинення договору позички

1. Договір позички припиняється у разі смерті фізичної особи або ліквідації юридичної особи, якій річ було передано в користування, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ст. 598 ЦК зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Стаття, що коментується передбачає припинення зобов'язання за договором позички у випадку смерті користувача або ліквідації юридичної особи-користувача (див. ст.ст. 608-609 ЦК та коментар до них). Таким чином заперечується спадкування права користувача. Щодо юридичних осіб вказуються тільки випадки їх ліквідації. При реорганізації юридичної особи права та обов'язки користувача переходять до його правонаступника.

Стаття 836. Правові наслідки неповернення речі після закінчення строку користування нею

1. Якщо після припинення договору користувач не повертає річ, Позичкодавець має право вимагати її примусового повернення, а також відшкодування завданих збитків.

Позичкодавець має право вимагати примусового повернення речі, а також відшкодування завданих йому збитків (див. ст. 22 ЦК та коментар до неї).

Глава 61

ПІДРЯД

Параграф 1.

Загальні положення про підряд

Стаття 837. Договір підряду

1. За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

2. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

3. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл.

4. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2—4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Законодавчим урегулюванням будь-якого договору є встановлення спеціального режиму для конкретної моделі суспільних відносин. Стаття, що коментується, містить традиційне для цивільного права визначення підряду як договору про виконання роботи за винагороду. За договором підряду підрядник зобов'язується виконати на свій ризик визначену роботу за завданням замовника з його чи своїх матеріалів, а замовник зобов'язується прийняти й оплатити виконану роботу. Договір підряду є консенсуальним, двостороннім, сплатним.

Важливе значення договір підряду має для задоволення різних потреб громадян і організацій. Так, за допомогою цього договору громадянам здійснюються такі послуги, як ремонт житлових будинків і квартир, пошив і ремонт одягу і взуття тощо. Організації укладають договори підряду в зв'язку з необхідністю, наприклад, ремонту виробничих будинків і споруджень, транспортних засобів, устаткування й інших випадків.

Договір підряду має спільні риси з договором купівлі-продажу і трудовим договором. Особливу увагу необхідно приділити відмінностям договору підряду від трудового договору. Такими, насамперед, є:

- предметом договору підряду є кінцевий результат, а для трудового договору основним є сам факт трудової діяльності. Наприклад, не можна укласти договір підряду з фізичною особою на виконання нею функцій бухгалтера підприємства, оскільки в такому випадку предметом договору є виконання робітником певних трудових обов'язків, а не досягнення конкретного матеріального результату;

- роботу за договором підряду особа виконує на свій ризик з використанням власних

матеріалів, або матеріалів замовника, між тим, як трудовій договір передбачає, що робітник не несе відповідальності за загибель предмета його праці, підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку та забезпечується всім необхідним для діяльності;

- сторонами договору підряду можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи, а трудовій договір може укладатися лише з фізичною особою.

До договору купівлі-продажу договір підряду подібний тим, що ці договори спрямовані на сплатну передачу визначеного об'єкта у власність, окрім того, їх правова кваліфікація збігається: і перший, і другий договори є двосторонніми, сплатними та консенсуальними. Однак відмінності між ними полягають у тому, що предметом договору підряду в цих випадках є індивідуально-визначена річ, яку підрядник ще повинен виготовити, а предмет договору купівлі-продажу при укладенні договору вже наявним (за винятком, наприклад, купівлі-продажу за зразками), причому він може бути як індивідуально-визначеним, так і визначеним родовими ознаками. Хто є суб'єктом його виготовлення, значення не має. Крім того, у договорі підряду обумовлені права та обов'язки сторін, пов'язані з виготовленням предмета, а не тільки з його передачею й оплатою. Моменти укладення і виконання договору підряду ніколи не збігаються, тоді як у договорі купівлі-продажу вони можуть збігатися.

На момент складання будь-якого підрядного договору об'єкт фактично не існує, він буде створений у процесі реалізації правовідносин. Інакше кажучи, у момент обговорення сторонами істотних умов угоди, здійснення дій (виконання робіт) є метою майбутнього договору, а їх реалізація приводить до створення результату (об'єкта). При цьому матеріалізований результат цілком відокремлений від самих дій, у силу чого характеризується як самостійний об'єкт цивільних правовідносин.

Предметом договору підряду є індивідуалізований результат праці підрядника, який набуває тієї чи іншої матеріалізованої форми, оскільки робота виконується з матеріалів сторін і здається у вигляді, придатному для оцінки (наприклад, ремонт годинника, радіоприймача, телевізора без використання запасних деталей чи інструментів, риття траншеї, переміщення вантажу тощо). Такі роботи можуть бути визнані підрядними, оскільки їхня дія спрямована на відповідні зміни матеріальних об'єктів. Отже, за ЦК, предметом договору підряду є матеріалізовані результати створення, перетворення, поновлення і навіть ліквідації речей виробничого, споживчого та науково-культурного призначення. У зміст статті, що коментується, не включені численні послуги, для яких характерна відсутність матеріалізованого результату, їх регулювання здійснюється відповідно до гл. 63 ЦК.

Сторонами у договорі підряду є підрядник (виконавець роботи) і замовник (кому передається готовий результат). Законодавче визнання фізичної особи як суб'єкта підприємницької діяльності (гл. 5, книга 1 ЦК), в тому числі з правом використання найманої праці, виключило попередні обмеження щодо можливості громадян виступати в якості підрядників. Що стосується юридичних осіб, то вони пов'язані обмеженнями, встановленими законодавством щодо певних видів господарської діяльності. Йдеться, насамперед, про необхідність одержання ліцензій на види діяльності, визначені Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000-р. Таким чином, як громадяни, так і організації можуть виступати як будь-яка сторона в даному договорі.

Підрядні відносини безпосередньо врегульовано гл. 61, 62 ЦК України. Норми цих статей мають загальний характер. Тому щодо окремих видів договору підряду, яким властива певна специфіка, можуть прийматися спеціальні нормативні акти.

Стаття 838. Генеральний підрядник і субпідрядник

1. Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником — як замовник.

2. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником — за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Диспозитивна норма, що міститься в ЦК, надає підряднику право залучити за власною ініціативою до виконання його обов'язків третю особу — субпідрядника.

Генеральним підрядником є організація з правами юридичної особи, що взяла на себе виконання робіт за договором підряду, і яка залучила до їхнього виконання інших осіб (субпідрядників). Закон не виключає можливості передачі субпідрядникам всього обсягу робіт зі збереженням за генпідрядником загальних функцій керівництва й організації виконуваних робіт. На великих будівництвах, особливо при так званому лінійному будівництві (магістральні трубопроводи, транспортні магістралі, лінії далеких електропередач) практикуються підрядні договори з двома чи більше підрядниками. Така система договірних зв'язків потребує чіткого розподілу між підрядниками обсягів робіт на єдиному будівництві й узгодження графіків їхнього виконання. Кожний із таких підрядників може бути при цьому генпідрядником.

Субпідрядний договір — різновид договору підряду і до нього застосовуються як загальні норми цивільного законодавства про договір, так і загальні положення про підряд, що містяться в гл. 61 ЦК.

Субпідрядний договір як вид підряду має особливості, і його умови повинні бути узгоджені з положеннями підрядного договору, для виконання якого залучається субпідрядник, насамперед стосовно підготовки фронту робіт субпідряднику і термінів виконання окремих робіт.

Елементарна схема договірних зв'язків при підряді за участю третіх осіб: замовник укладає договір з підрядником, що іменується в такому разі генеральним підрядником, а останній — договір (договори) з третіми особами - субпідрядниками. В такій схемі генеральний підрядник в один і той же час виступає відповідно боржником та кредитором стосовно як замовника, так і субпідрядника. З цієї причини він відповідає перед субпідрядником за дії замовника (зокрема, за несвоєчасну оплату останнім виконаних субпідрядником робіт), а також перед замовником — за дії субпідрядника (зокрема, за невиконання чи неналежне виконання доручених субпідряднику робіт).

Прямих правових зв'язків між замовником та субпідрядником не встановлюється, оскільки у взаєминах з субпідрядниками функції замовника виконує генеральний підрядник. Однак в договорах, укладених генеральним підрядником як з замовником, так і з субпідрядниками, може бути передбачена можливість пред'явлення замовником будь-яких вимог безпосередньо до субпідрядника та субпідрядником до замовника. Необхідність такого роду прямих зв'язків може виникати в разі виконання складних робіт, будівництва крупних об'єктів, в яких беруть участь декілька різних будівельних та монтажних організацій. Наприклад, субпідряднику може знадобитися нормативно-технічна або проектна документація щодо об'єкта, що будується, якою не володіє генеральний підрядник. У такому разі субпідрядник може вступити в прямий контакт із замовником.

Відповідно до ч. 2 статті, що коментується, генпідрядник несе відповідальність перед замовником за порушення субпідрядником його зобов'язань, а перед субпідрядником — за порушення зобов'язань замовником. Таку відповідальність генпідрядник вправі перекласти потім відповідно на субпідрядника і замовника, якщо порушення договірних зобов'язань було викликане їхніми діями. Пряме пред'явлення вимог замовника і субпідрядника одне до одного не допускається. Це правило не виключає можливість участі замовника і субпідрядника в судовому спорі як третіх осіб, котрі заявляють самостійні вимоги на предмет спору, і винесення проти них рішення в такому судовому розгляді.

Стаття 839. Виконання роботи з матеріалу підрядника та його засобами

1. Підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

2. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Статтею, що коментується, встановлене загальне правило у силу якого, оскільки інше не передбачене договором, підрядні роботи виконуються з матеріалів, силами і засобами підрядника. У цьому разі вартість матеріалів включається до вартості робіт (кошторис). Тому, якщо обумовлені в підрядному договорі матеріали і засоби виявляться надалі недостатніми, їхнє додаткове залучення є обов'язком підрядника. Інші умови можуть бути обговорені сторонами в договорі.

Редакція статті має певні розбіжності: у ч. 1 статті, що коментується, йдеться про надані підрядником матеріали; у ч. 2 — про матеріали й устаткування. Зі змісту і цілей статті випливає, що використані в ч. 1 терміни охоплюють також надане підрядником устаткування. У ч. 2 статті, що коментується, йде мова про відповідальність підрядника за неналежну якість наданих ним матеріалів і устаткування, і не згадуються використовувані підрядником засоби, при неякісності яких на підрядника також повинна покладатися відповідальність. Наприклад, використання неякісних будівельних механізмів і знарядь, непідготовлених працівників тощо може викликати дефекти виконаних робіт, а також заподіювати збитки третім особам.

Підрядник, який надав матеріали та устаткування, відповідає за їх неналежну якість та за обтяження їх правими третіх осіб. Таким чином, інтереси замовника захищаються, зокрема, на випадок подання третіми особами віндикаційних позовів після передачі об'єкта (наприклад, при пред'явленні вимог про повернення наданих підрядником скульптур та інших прикрас фасаду будівлі). Необхідність у такому захисту інтересів замовника виникає і тоді, коли виявляється, що надане підрядником устаткування було отримане ним за договором оренди з третіми особами, які заявили вимоги про повернення майна, наданого в оренду.

Вказана норма регламентує відносини не з третіми особами, а тільки у зв'язку з діями третіх осіб, тобто між замовником та підрядником. Таким чином, замовник, у якого буде відібрана річ, має право стягнути з підрядника завдані збитки. Аналогічні наслідки настають і тоді, коли обтяження, що лежать на матеріалах чи на устаткуванні, пов'язані з інтелектуальною власністю, що належить третім особам.

Стаття 840. Виконання роботи з матеріалу замовника

1. Якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобов'язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок.

2. Якщо робота виконується з матеріалу замовника, у договорі підряду мають бути встановлені норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків.

3. Підрядник відповідає за невиконання або неналежне виконання роботи, спричинене недоліками матеріалу, наданого замовником, якщо не доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийманні матеріалу.

У договорі підряду може узгоджуватися умова про виконання роботи з матеріалів (а у разі необхідності — й устаткування) замовника. Надані замовником матеріали повинні бути визначені сторонами в договорі; можливе також надання матеріалів в ході виконання договору за разовою заявкою підрядника. Тому правила цієї статті варто відповідно відносити і до устаткування замовника, яке використовується підрядником.

Із приводу одержання від замовника матеріалів та устаткування у підрядника виникає ряд обов'язків. Насамперед вони пов'язані зі зберіганням переданих матеріалів та устаткування, а також іншого майна, що отримане від замовника, наприклад, речі, яку підрядник повинен переробити чи обробити.

Інший обов'язок підрядника полягає в необхідності використовувати наданий матеріал економко, а після завершення робіт надати замовнику звіт про використані матеріали та повернути йому залишок. Зі згоди замовника замість повернення залишку матеріалу може

бути відповідно зменшена ціна виконаних робіт з урахуванням вартості невикористаного матеріалу, що залишився у підрядника.

Підрядник не повинен пасивно ставитися до того, що йому наданий непридатний матеріал. В іншому разі на нього будуть покладені наслідки власної недбалості. Це прямо випливає із ч. З статті, що коментується, яка зобов'язує підрядника для звільнення від відповідальності довести, що він приймав матеріали належним чином, та незважаючи на це, не зміг виявити недоліки, які призвели до вказаних наслідків. При застосуванні правил ч.З цієї статті необхідно враховувати, що при недоліках наданого замовником матеріалу (а також і устаткування, див. коментар до ст. 839 ЦК), підрядник, по-перше, зобов'язаний негайно попередити про це замовника і, по-друге, у випадку такого попередження і бездіяльності замовника, підрядник вправі відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків (див. коментар до ст. 847 ЦК).

Стаття 841. Обов'язок підрядника зберігати надане йому майно

1. Підрядник зобов'язаний вживати усіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником, та відповідає за втрату або пошкодження цього майна.

Зміст обов'язку про збереження майна визначається з врахуванням норм ЦК про договір зберігання. Це означає необхідність для підрядника прийняти передбачені договором заходи для зберігання відповідного майна. У разі, коли в договорі з цього приводу не міститься спеціальних вказівок, підрядник зобов'язаний ужити всіх такого роду заходів, які відповідають звичаям ділового обігу. Під цим мається на увазі, зокрема, врахування властивостей переданого майна, наприклад, необхідність дотримання особливого температурного режиму. Безумовно, необхідно для підрядника вжити обов'язкових запобіжних заходів, у тому числі протипожежні, охоронні, санітарні та ін.

При оцінці відповідальності підрядника згідно зі ст. 841 ЦК необхідно враховувати, що в договорах підряду, особливо на ведення робіт з реконструкції об'єкта, може бути передбачена умова про покладення на замовника обов'язку охорони будівельної площадки і майна, що на ній знаходиться. В таких ситуаціях підрядник повинен нести відповідальність, тільки якщо буде доведено здійснення ним дій, які спричинили несхоронність майна замовника, яке знаходилося у його володінні.

Стаття 842. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження матеріалу

1. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження (псування) матеріалу до настання строку здачі підрядником визначеної договором підряду роботи несе сторона, яка надала матеріал, а після настання цього строку — сторона, яка пропустила строк, якщо інше не встановлено договором або законом.

Ризик — це об'єктивна категорія, зміст якої полягає в можливості настання несприятливих наслідків незалежно від поведінки осіб.

Стаття, що коментується, містить розв'язання питання ризику випадкової загибелі або випадкового пошкодження матеріалів, устаткування, наданої для обробки речі або іншого використовуваного для виконання договору матеріалу, з застереженням у разі якщо немає інших вказівок у ЦК, іншому законі чи договорі. Вказана норма покладає ризик на сторону, яка надала майно. Розв'язання питання про випадкову загибель спирається на формулу римського права, що переносить ризик загибелі речі на її власника.

Дана стаття містить ще одну норму, що присвячена розподілу ризиків. Ця норма покладає при простроченні передачі та приймання результату роботи відповідний ризик на сторону, яка допустила прострочення. У даному випадку конкретизується загальне правило, закріплене в ст.ст. 612, 613 ЦК, що присвячені відповідно простроченню боржника та простроченню кредитора. В першій з цих норм, зокрема передбачено, що боржник, який прострочив виконання, відповідає перед кредитором за наслідки настання випадкової неможливості виконання. При застосуванні до кредитора простроченням вважається відмова прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не-вчинення дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обігу, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Враховуючи двосторонній характер договору підряду, в силу якого кожен з контрагентів є в одному з зобов'язань, що складають даний договір, кредитором, а в іншому — боржником, норми, що регламентують наслідки прострочення, мають значення для обох контрагентів договору.

Стаття 843. Ціна роботи

1. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

2. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

3. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Ціна в договорі підряду — це грошова сума, яку замовник зобов'язується оплатити підряднику за виконання роботи. Ціна визначається за згодою сторін шляхом встановлення в договорі конкретної суми або способу її визначення. Якщо договором підряду те чи інше не передбачено, ціна визначається згідно з правилами ч. 2 статті, що коментується. Ціною в договорі підряду може виступати не лише грошова сума, а й інше зустрічне надання в натуральній або іншій формі.

У договорі підряду ціна складається з винагороди, що платиться підряднику за виконану роботу та компенсації витрат підрядника. До витрат підрядника належать вартість матеріалів та устаткування, а також вартість послуг, що надані підряднику третіми особами. При цьому ціна в договорі підряду та ціна речі, що виготовлена за цим договором, не завжди збігаються, оскільки в ціну речі, крім витрат підрядника та його винагороди (ціни договору підряду), мають бути включені витрати замовника: вартість матеріалів, робіт, послуг, виконаних іншими особами.

За договором підряду сторонами можуть бути обговорені, з урахуванням результатів виконання робіт, знижки (при несвоєчасному виконанні робіт і їхній неналежній якості) і доплати (за дострокове виконання робіт і їхня висока якість). Такі знижки і доплати мають стимулююче значення й є корисними, хоча узгодження розміру таких знижок (доплат) може викликати труднощі, тому вони повинні бути передбачені договором.

При приблизній ціні підрядник може ставити перед замовником питання про підвищення ціни, який, однак, вправі відмовитися в цьому випадку від договору, зі сплатою підряднику ціни за уже виконану роботу (див. ст. 844 ЦК та коментар до неї).

При твердій ціні вона не підлягає перегляду незалежно від причин бажаності її перегляду. З цього загального правила допускаються, однак, виключення. По-перше, при істотному зростанні вартості матеріалів, устаткування і послуг підрядник вправі вимагати збільшення ціни, а при запереченні замовника він вправі розірвати договір у відповідності зі ст. 652 ЦК. По-друге, зменшення ціни можливе при неналежній якості виконаних робіт (див. ст. 858 ЦК та коментар до неї). Нарешті, зменшення ціни може мати місце з урахуванням вартості матеріалу замовника, що залишається в підрядника (див. ст. 840 ЦК та коментар до неї).

Стаття 844. Кошторис

1. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.

Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору

підряду з моменту підтвердження його замовником.

2. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

3. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

4. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

5. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник — його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі, який містить постатейний перелік витрат щодо виконання робіт, додається до договору і є його частиною. Оскільки ціна є результатом угоди сторін, то не буде мати значення кошторис, складений тільки однією зі сторін. Частина 1 статті, що коментується, спеціально підкреслює, що кошторис, складений підрядником, буде мати юридичну силу та стане частиною договору лише з моменту затвердження його замовником.

На виконання робіт може бути складений твердий чи приблизний кошторис. Якщо наявні всі вихідні дані, визначені всі необхідні види робіт, то складається твердий кошторис, відступ від якого не дозволяється. За загальним правилом кошторис, передбачений договором підряду, є твердим. Кошторис вважається приблизним лише при наявності спеціальної вказівки про це в договорі. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін. Витрати, пов'язані з перевищенням кошторису за загальним правилом, несе підрядник. Приблизний кошторис складається в тому разі, якщо заздалегідь неможливо визначити перелік робіт, що потребуються. В міру виконання робіт приблизний кошторис уточнюється й розрахунки провадяться за фактично проведеними підрядником витратами, але якщо немає значного перевищення приблизного кошторису. Можливість збільшення ціни припускається лише в разі виникнення необхідності в проведенні додаткових робіт, не передбачених приблизним кошторисом. Збільшення ціни з інших підстав не дозволяється. Так, зростання витрат підрядника внаслідок зміни цін на матеріали, зміни кон'юнктури ринку, правил оподаткування не можуть розглядатися як обставини, що викликають необхідність перевищення ціни, визначеної приблизно.

Законом не встановлений будь-який кількісний показник, який свідчить про значне перевищення приблизного кошторису. В кожному конкретному випадку це визначається на підставі ряду факторів, у тому числі вартості робіт, розміру витрат та ін. Юридичне значення перевищення приблизного кошторису полягає в тому, що при значному перевищенні замовник вправі відмовитися від договору, сплативши при цьому підряднику ціну за виконану частину робіт. Здійсненню цього права замовника передує обов'язок підрядника своєчасно попередити замовника про необхідність значного перевищення кошторису. Невиконання вказаного обов'язку позбавляє підрядника права на відшкодування надкошторисних витрат.

У кошторисі виконуваних робіт потрібно враховувати вартість матеріалів, терміновість виконання замовлення та інші можливі обставини. Вартість замовлення може бути сплачена повністю чи частково до початку його виконання або після завершення робіт. Оплата вартості виконаних побутовими підприємствами робіт проводиться, як правило, після виконання замовлення, а вартість матеріалів, яка не входить до вартості послуг, сплачується повністю під час оформлення замовлення.

У разі істотного зростання вартості матеріалу або устаткування, а також вартості послуг підрядник має право вимагати збільшення кошторису (див. коментар до ст. 843 ЦК).

Стаття 845. Ощадливість підрядника

1. Підрядник має право на ощадливе ведення робіт за умови забезпечення належної їх якості.

2. Якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.

3. Сторони можуть домовитися про розподіл між ними заощадження, отриманого підрядником.

Відповідно до статті, що коментується, виявляючи належну турботу та обачність, майстерність і професіоналізм при проведенні робіт, підрядник може домогтися зниження витрат у порівнянні з тим, як вони визначені в кошторисі. Оскільки зниження витрат не впливає на якість виконаних робіт і досягнуто внаслідок уміння і професіоналізму підрядника, то справедливо, що підрядник збереже за собою зекономлені кошти. Ощадливість підрядника — це зниження фактичних витрат підрядника в порівнянні з кошторисом. Обов'язок замовника оплатити виконану роботу при цьому не підлягає перегляду. Отже, підрядник вправі вимагати сплати ціни в обсязі, передбаченому кошторисом. Разом із тим закон допускає можливість перегляду ціни у бік її зменшення, якщо договором передбачений розподіл отриманої підрядником економії між сторонами (ч. 2 ст. 845 ЦК).

Згідно зі ст. 858 ЦК при неякісному виконанні робіт замовник вправі не тільки вимагати зменшення встановленої ціни, а й наділений іншими правами, у тому числі правом на відмову від договору.

Стаття 846. Строки виконання роботи

1. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

2. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Однією з важливіших умов для підряду є умова про строки. Вона охоплює як початковий та кінцевий, так й проміжний строки. Це сприяє ритмічному ходу робіт і своєчасному їх завершенню, а також дозволяє замовнику перевіряти хід робіт і вживати заходів до їхнього належного виконання.

Тривалість строку визначається за згодою між замовником та підрядником. Будь-яких спеціальних вимог закону про максимальний або мінімальний строк виконання робіт не існує. Як правило, на визначення строку виконання робіт суттєво впливає позиція підрядника, оскільки йому необхідно спланувати роботу таким чином, щоб якісно виконати роботу відповідно до завдання замовника. Крім того, існують і об'єктивні умови, наприклад, вимоги технології, що впливають на визначення строку завершення робіт.

Із моменту укладання договору зафіксовані в ньому строки стають обов'язковими для обох сторін, їх зміна може бути проведена лише на умовах та в порядку, визначеному договором. Якщо в договорі не встановлений термін прийняття робіт, то замовник зобов'язаний прийняти роботу негайно після повідомлення підрядника про її завершення.

Строки в договорі підряду можуть бути змінені також у випадках, передбачених законом. У самому ЦК міститься кілька норм стосовно цього: ст. 651 ЦК, що допускає зміну договору при його істотному порушенні іншою стороною, ст. 652 ЦК, що передбачає перегляд договірних умов у зв'язку з істотною зміною обставин. Окрім того, підрядник вправі не приступати до роботи, а почату роботу зупинити при порушенні замовником його зустрічних обов'язків за договором підряду.

Невиконання робіт у визначений договором строк, так само як й неприйняття замовником виконаної роботи в строк, є порушенням зобов'язання, що іменується простроченням. Поряд із загальними правилами, встановленими ст. 613 ЦК, на випадок прострочення замовника законом установлені спеціальні правила. Так, при простроченні замовником прийняття виконаної роботи підрядник зберігає своє право на отримання винагороди навіть в разі загибелі результату виконаної роботи — ризик підрядника переходить до замовника (див. коментар до ст. 842 ЦК).

У більшості випадків головне значення для замовника має строк виконання робіт. Так, при порушенні кінцевого строку виконання робіт настають загальні наслідки прострочення виконання, передбачені ст. 612 ЦК. Недотримання підрядником початкового та проміжного строків також кваліфікується як прострочення, що надає замовнику право відмовитися від договору й вимагати відшкодування збитків, якщо закінчення робіт до строку, обумовленому договором, стає явно неможливим.

Стаття 847. Обставини, про які підрядник зобов'язаний попередити замовника

1. Підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника:

1) про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника;

2) про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи;

3) про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Вважається, що підрядник, на відміну від замовника є фахівцем у відповідній галузі. Тому ч. 1 статті, що коментується, встановлює обов'язок підрядника попередити замовника про виявлені ним обставини, що загрожують придатності результатів робіт, що виконуються, або створюють неможливість її завершення у строк.

В якості таких обставин можуть бути непридатність або недоброякісність наданих замовником матеріалів, устаткування, технічної документації або переданої для обробки речі, можливі несприятливі для замовника наслідки виконання його вказівок про спосіб виконання робіт. У всіх випадках підрядник зобов'язаний зупинити виконання робіт до отримання відповідних вказівок замовника. Підрядник повинен очікувати вказівок замовника протягом строку, передбаченого на даний випадок договором, а в разі відсутності такої умови у договорі - протягом розумного терміну.

Якщо підрядник буде продовжувати роботи, не очікуючи спливу вказаного строку, або взагалі не сповістить про зазначені вище обставини, він утрачає право посилатися надалі на настання таких обставин. З іншого боку, якщо замовник, що одержав попередження підрядника, не вживає необхідних заходів, підрядник вправі відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків.

Використане в статті поняття «негайне попередження замовника» при виникненні суперечки має тлумачитися з урахуванням конкретних обставин, таких, як характер і складність виконуваних робіт, терміни їхнього виконання, місце перебування підрядника і замовника, порядок їхнього взаємного інформування і т.д. При всіх умовах названі строки повинні розумітися як короткі, і відповідні дії мають робитися підрядником і замовником без затримки.

Стаття 848. Правові наслідки невиконання замовником вимог підрядника

1. Якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків.

2. Якщо використання недоброякісного або непридатного матеріалу чи додержання вказівок замовника загрожує життю та здоров'ю людей чи призводить до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог, підрядник зобов'язаний відмовитися від договору підряду, маючи право на відшкодування збитків.

Відповідно до статті, що коментується, підрядник зобов'язаний негайно попередити замовника і до одержання від нього вказівок зупинити роботу при виявленні: непридатності чи недоброякісності наданих замовником матеріалу, устаткування, технічної документації або передані для переробки (обробки) речі; можливих несприятливих для замовника наслідків виконання його вказівок про спосіб виконання роботи; інших, що не залежать від підрядника обставин, які загрожують придатності чи якості результатів виконуваної роботи або створюють неможливість її завершення в строк. Якщо замовник, незважаючи на своєчасне й обґрунтоване попередження з боку підрядника про обставини, зазначені у ч. 1 цієї статті, своєчасно не прореагував на нього: в розумний строк не замінив неякісні матеріали, устаткування та технічну документацію або надану ним для обробки річ, не вжив інших необхідних заходів щодо усунення обставин, які погрожують придатності робіт, про які повідомив підрядник, для нього настають несприятливі наслідки. Така бездіяльність з боку замовника породжує у підрядника право відмовитися від виконання договору й одночасно вимагати відшкодування збитків, що заподіяні припиненням зобов'язань.

Стаття 849. Права замовника під час виконання роботи

1. Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

2. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

3. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги — відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

4. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Виділення в легальному визначенні підряду як обов'язкової ознаки виконання робіт за завданням замовника надає останньому можливість перевіряти в будь-який час хід та якість виконання, звіряючи його з завданням. В інтересах підрядника встановлено, що така перевірка не повинна призводити до втручання в його діяльність. Мається на увазі, що здійснення контролю з боку замовника не повинно конкурувати з іншою ознакою підряду: самостійним вибором підрядником способу виконання завдання замовника.

Вказана норма носить імперативний характер. Підрядник не має права відмовитися надати замовнику можливість контролювати хід робіт, посилаючись на відсутність таких вказівок у договорі. Якщо сторони включать таку умову в договір, вона буде визнана недійсною.

Окрім того, дана норма не підлягає розширювальному тлумаченню. Тобто предметом перевірки можуть бути лише тільки хід та якість робіт. При цьому завдання замовника повинні бути адресовані лише підряднику, а не іншим особам, що залучені підрядником до виконання роботи (наприклад, субпідряднику, постачальнику устаткування, матеріалів та ін.)

Замовнику надається можливість не тільки контролю, а й уживання адекватних заходів. У разі якщо виявилося, що підрядник не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право не тільки відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, а й також вимагати повернення підрядником отримане для виконання робіт майно (матеріали, устаткування, технічну документацію та ін.) або передати його вказаній замовником особі, а якщо це виявилося неможливим — відшкодувати вартість майна.

Частина 3 статті, що коментується, закріплює лише право замовника призначити підрядникові строк для усунення недоліків, але не його обов'язок. Це означає, що підрядник не може посилатися на те, що, якби замовник скористався наданою вказаною статтею можливістю, недоліки були б своєчасно не тільки виявлені, а й усунені. Відповідна обставина не може усунути або знизити відповідальність підрядника за порушення договору. Найменування статті ширше її дійсного змісту. Про інші права замовника під час виконання робіт див. ст.ст. 852, .853, 856, 858 ЦК.

Частина 4 статті передбачає випадок одностороннього розірвання договору підряду з боку замовника за умови сплати підряднику збитків та винагороди за виконану частину роботи.

Стаття 850. Сприяння замовника

1. Замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.

2. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв’язку з невиконанням замовником договору.

Обов'язок замовника сприяти підряднику є традиційним для підряду. Це пояснюється звичайною тривалістю відповідних відносин, а також їх звичайною складністю. Оскільки включення в договір умови, яка передбачає необхідність для замовника сприяти виконанню зобов'язань контрагенту, може тягти за собою для замовника істотні матеріальні витрати, ст. 850 ЦК встановлює відповідні вимоги для виконання такого обов'язку. Мається на увазі, що таке включення набуває чинності, якщо в договорі встановлені не тільки випадки та об'єм, а й порядок сприяння.

Наслідки порушення замовником вказаного обов'язку є різноманітними, в тому числі виникнення в підрядника права вимагати відшкодування збитків, враховуючи додаткові витрати, які викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Підрядник вправі вимагати відшкодування інших збитків, викликаних вказаною причиною, або відповідного підвищення кошторисної вартості робіт. До перелічених наслідків додається ще один: підрядник, який через вказану причину не виконав договір або виконав його неналежним чином, звільняється від відповідальності, якщо доведе, що внаслідок не-сприяння, встановленого договором, виконання робіт стало неможливим.

Стаття 851. Невиконання замовником обов'язків за договором підряду

1. Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

При порушенні замовником обов'язків надати матеріал, устаткування або річ, що підлягає переробці, для нього настають несприятливі наслідки. У цих випадках підрядник має право зупинити роботу, а також відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків. Такі обставини настають також при наявності обставин, що вочевидь свідчать про майбутню несправність замовника.

Правила ст. 851 ЦК не позбавляють підрядника права, не вдаючись до припинення робіт і не відмовляючись від договору, при несправності замовника вимагати від нього належного виконання його зобов'язань і відшкодування заподіяних таким порушенням збитків відповідно до загальних правил цивільного законодавства.

Стаття 852. Права замовника у разі порушення підрядником договору підряду

1. Якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

2. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Стаття, що коментується вміщує перелік прав замовника у випадку відступу підрядника від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допущення інших недоліків в роботі: вимагати безоплатного виправлення цих недоліків, виправити ці недоліки за власний рахунок, але з подальшим правом на відшкодування своїх витрат, зменшення плати за роботу, розірвання договору та відшкодування збитків у випадку істотних відступі від умов договору. Цій перелік не є вичерпним, тобто сторони мають право у договорі передбачити інші наслідки порушення підрядником умов договору підряду. Вказані правила застосовуються в тому разі, якщо наявні недоліки можуть бути виправлені, або носять незначний характер. Якщо ж відступ від умов договору та допущені недоліки мають суттєве значення, замовник вправі розірвати договір та вимагати відшкодування збитків. Загальні правові наслідки зміни або розірвання договору передбачені ст. 653 ЦК, ч. 5 якої передбачає, що коли договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією зі сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору. Тому відповідне право надається і замовнику в договорі підряду.

Стаття 853. Обов'язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником

1. Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

2. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на

недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

3. Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

4. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, — обидві сторони порівну.

5. Якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести в депозит нотаріуса на ім'я замовника, якщо інше не встановлено договором.

6. Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.

Насамперед, закріпивши у легальному визначенні договору підряду обов'язок замовника прийняти результат роботи, законодавець отримав можливість встановити несприятливі для замовника наслідки порушення встановленого обов'язку.

Відповідно до ч.І статті, що коментується, замовник зобов'язаний прийняти виконану за договором підряду роботу з посвідченням такого приймання актом або іншим документом, який фіксує можливі недоліки виконаної роботи. Таким іншим документом можуть бути письмова претензія замовника, його оцінка про наявність недоліків у прикладених до виконаної роботи документах та інші письмові матеріали.

Підряднику, у випадку неприйняття роботи замовником і направленням йому дворазового попередження, надане право продати результат виконаної роботи, оскільки інше не передбачено договором. Цей захід не виключає права підрядника вимагати від замовника погодженої в договорі неустойки за неприймання робіт, а також відшкодування понесених їм збитків.

Частинами 2 і 3 статті, що коментується, передбачений розподіл недоліків виконаної роботи на явні, котрі могли бути встановлені при звичайному способі приймання, і приховані, котрі при такому прийманні не могли бути встановлені. Про приховані недоліки замовник повинен заявити негайно після виявлення.

Передбачена ч. 4 статті, що коментується, експертиза про недоліки виконаних робіт може проводитися з ініціативи сторін як до передачі суперечки в суд, так і після пред'явлення позову. Сторони можуть домовитися про обов'язковість для них досудової експертизи.

Показання свідків стосовно недоліків роботи зі змісту ч. 2 не допускаються.

Стаття 854. Порядок оплати роботи

1. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, — достроково.

2. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Основними обов'язками замовника є сплата винагороди та прийняття виконаної роботи. Обидва обов'язки тісно пов'язані між собою, оскільки, за загальним правилом, замовник зобов'язаний оплатити виконану роботу після її остаточної здачі, але за умови, що робота виконана належним чином і в строк. Однак це правило, передбачене ч.І статті, що коментується, є диспозитивним, тобто за згодою сторін можливий інший порядок розрахунків, і в договорі підряду часто передбачається оплата робіт по етапах (у будівництві) і видача підряднику авансу чи задатку (будівництво, побутові послуги).

Інтереси підрядника в отриманні передбаченої договором оплати захищаються шляхом надання йому права на утримання як результату роботи, так і майна, належного замовнику та наданого підряднику для виконання робіт, до моменту сплати замовником відповідних сум.

Про задаток, що є також способом забезпечення див. ст.ст. 570-571 ЦК.

Визначення авансу законодавство не дає, хоча він широко застосовується на практиці. Вважається, що аванс — це сума, яка сплачується в рахунок грошового зобов'язання вперед і не носить забезпечувального характеру, властивому задатку. Так, Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 18 «Будівельні контракти» (Положення, п.2), затверджене наказом Міністерства фінансів України від 28 квітня 2001 р., визначає аванси за будівельним контрактом як грошові кошти або інші активи, отримані підрядником у рахунок оплати робіт, що виконуватимуться за будівельним контрактом.

Стаття 855. Розрахунки між сторонами у разі випадкового знищення предмета договору підряду або неможливості закінчення роботи

1. Якщо предмет договору підряду до здачі його замовникові був випадково знищений або закінчення роботи стало неможливим без вини сторін, підрядник не має права вимагати плати за роботу.

Підрядник має право на плату, якщо знищення предмета договору підряду або неможливість закінчення роботи сталися через недоліки матеріалу, переданого замовником, чи внаслідок його вказівок про спосіб виконання роботи або якщо таке знищення чи неможливість закінчення роботи сталися після пропущення замовником строку прийняття виконаної роботи.

Стаття, що коментується, встановлює критерії для визначення правових наслідків загибелі предмета договору підряду. Оскільки підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, зі свого матеріалу і своїми засобами (ст. 839 ЦК), якщо інше не встановлене договором, він несе ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження (псування) матеріалу до настання строку здачі підрядником визначеної договором підряду роботи (ст. 842 ЦК). Оскільки за договором підряду підрядник зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням замовника, відповідно не сплачується й плата за роботу.

Однак, якщо знищення предмета договору підряду або неможливість закінчення роботи є наслідком винних дій замовника, то підрядник не втрачає права на плату за договором.

Стаття 856. Право підрядника на притримування

1. Якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв'язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника.

Притримання — один зі способів забезпечення зобов'язань. Стаття передбачає застосування до договору підряду норм загальної частини зобов'язального права ЦК про утримання (ст.ст. 594-597 ЦК) і повинна застосовуватися відповідно до положень цих статей.

Право підрядника на притримання виникає при несплаті замовником не тільки встановленої ціни підряду, а й іншої суми, що приєднується у зв'язку з виконанням договору. Ці інші суми повинні розумітися широко і включати різноманітні платежі замовника, у тому числі збитки, а також заборгованість за взаємними розрахунками, погоджений авансовий платіж, що приєднується підряднику, неустойку і т.д.

Вимоги підрядника, що притримує річ, задовольняються з її вартості та в тому ж порядку, що передбачений для вимог, забезпечених заставою.

При безпідставному застосуванні притримання підрядник зобов'язаний відповідно до загальних норм цивільного права відшкодувати замовнику заподіяні йому збитки.

Стаття 857. Якість роботи

1. Робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти — вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

2. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

3. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Якість роботи повинна визначатися в договорі підряду. Якщо такі вимоги в ньому відсутні, або відповідні договірні умови є неповними та з цього приводу виникають розбіжності між сторонами, необхідно керуватися лише вимогами, які звичайно ставляться до робіт такого роду. Залежно від предмета підряду якість роботи може бути визначена в самому договорі, додатку до нього (опис, креслення і т.д.) чи сформульоване у вигляді посилання на інший документ (стандарт, керівництво і т.д.). Можливе також виконання підряду за зразком (малюнка).

У ч. 1, статті, що коментується, названі деякі загальні критерії, яким повинна відповідати якість роботи: звичайно пропоновані вимоги до робіт відповідного роду, придатність у межах розумного терміну, звичайне використання. Для правильного застосування цих критеріїв необхідно їхнє належне тлумачення з урахуванням предмета підряду, умов договору і статусу його учасників. Вирішальним критерієм є умови самого договору підряду. При цьому звичайно пропоновані вимоги і звичайне використання повинні розумітися на основі вітчизняних критеріїв і практики; звертання до закордонного досвіду може призвести до неправильних і несправедливих кінцевих висновків. Необхідно, щоб результат роботи був придатний для встановленого договором використання, а в разі відсутності вказівок про це у договорі — для звичайного для такого роду результату робіт, при цьому протягом розумного терміну.

При визначенні в договорі підряду більш високих вимог до якості вони повинні бути сформульовані граничне конкретно і чітко. В такому разі при оцінці виконання відповідного зобов'язання потрібно виходити з умов договору, а не з обов'язкових для сторін стандартів.

Стаття 858. Відповідальність підрядника за неналежну якість роботи

1. Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

2. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

3. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

4. Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника.

5. Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

У разі неякісного виконання роботи замовник наділяється колом альтернативних вимог до підрядника, застосування яких залежить від вибору замовника. У випадку неусунення підрядником недоліків робіт у розумний строк замовник у силу ч. З вправі відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків.

Умовами договору може бути передбачене звільнення підрядника за деякі недоліки. Наприклад, якщо подібна робота виконується вперше або замовник вимагає виконати роботу за новою технологією, підрядник вправі запропонувати замовнику зняти з нього ризик можливих недоліків результату роботи. Йдеться саме про ризик, оскільки така вказівка в договорі не звільнить підрядника від відповідальності, якщо недоліки виникли внаслідок винних дій або бездіяльності підрядника. Тягар доведення наявності таких винних дій лежить на замовнику.

Стаття 859. Гарантія якості роботи

1. Якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

2. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Якщо інше не встановлене законом або договором, замовнику надається право при виконанні відповідних вимог заявляти вимоги відносно недоліків, виявлених після приймання робіт, протягом визначеного строку. Насамперед йдеться про гарантійні строки, однією з особливостей яких є те, що вони повинні бути встановлені договором.

Стаття дає визначення сутності гарантії і меж її дії, але не містить указівок про строки гарантії і їхню кількість. Початковий момент перебігу гарантійного строку — це прийняття результату виконаної роботи, а до числення гарантійного терміну повинні застосовуватися правила ст. 860 ЦК. Тривалість гарантійних строків і їхнє числення для основних видів підряду визначаються не тільки ЦК, а й спеціальним законодавством.

Наприклад, гарантійні зобов'язання виконавця стосовно надання побутових послуг згідно з п. 23 Правил побутового обслуговування населення, затверджених Постановою Кабінету Міністрів від 16 травня 1994 р., визначаються Законом України «Про захист прав споживачів» та відповідними нормативно-правовими актами. Для договору будівельного підряду — правилами ст. 884 ЦК.

Стаття 860. Порядок обчислення гарантійного строку

1. Перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

2. До обчислення гарантійного строку за договором підряду застосовуються положення статті 676 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею, що коментується, встановлені спеціальні правила визначення гарантійного строку. Він починає перебіг з того моменту, коли результат роботи був прийнятий або повинен був прийнятий. Мається на увазі, якщо замовник несвоєчасно прийняв результат роботи з своєї вини, гарантійний термін буде рахуватися не з того моменту, коли предмет договору був дійсно переданий, а з того, коли замовник повинен був здійснити приймання результату виконаної роботи.

Положення ст. 676 ЦК, яка визначає порядок обчислення гарантійного строку за договором купівлі-продажу застосовуються і для обчислення гарантійного строку за договором підряду. Разом з тим, законодавець залишає можливість договірного встановлення гарантійного строку та його меж. Застосування до підрядника норм про відповідальність продавця за неналежну якість є новелою, спрямованою на підвищення відповідальності підрядника. Раніше практика виходила з того, що такі відносини складаються в рамках підряду і для застосування до них норм, установлених для іншого договору - купівлі-продажу, немає підстав. Нині в силу прямої вказівки таке застосування стає можливим.

Стаття 861. Обов'язок підрядника передати інформацію замовникові

1. Підрядник зобов'язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.

Відповідно до статті, що коментується, обов'язок підрядника передати замовнику інформацію про об'єкт підряду не носить загальнозобов'язального характеру і виникає у двох випадках: а) коли це передбачено договором; б) коли без такої інформації неможливе використання роботи для її цілей. Обсяг інформації в першому випадку повинен узгоджуватися в договорі, у другому — визначатися технічною складністю і новизною об'єкта підряду, а також умовами договору.

Якщо договором передбачений обов'язок замовника надати підрядникові необхідну для виконання робіт інформацію, вказаний обов'язок набуває значення зустрічного стосовно обов'язку підрядника з властивими таким зобов'язанням наслідками порушення.

Для договору побутового підряду ст. 868 ЦК установлює обов'язок підрядника до укладення договору побутового підряду надати замовникові необхідну та достовірну інформацію про запропоновані роботи, їх види та особливості, про ціну та форму оплати роботи, а також повідомити замовникові на його прохання інші відомості, що стосуються договору. Підрядник також зобов'язаний назвати замовникові конкретну особу, яка буде виконувати роботу, якщо за характером роботи це має значення.

Якщо договором не встановлюються наслідки невиконання підрядником його обов'язку передати інформацію, такий обов'язок випливає зі специфіки зобов'язання (без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим). У цих випадках повинні діяти загальні норми цивільного права про відповідальність за невиконання зобов'язань (гл. 51 ЦК). Підрядник несе відповідальність як за прострочення в передачі інформації, так і за її недоліки, наявність яких спричинила для замовника майновий збиток.

Стаття 862. Конфіденційність одержаної сторонами інформації

1. Якщо сторона у договорі підряду внаслідок виконання договору одержала від другої сторони інформацію про нові рішення і технічні знання, у тому .числі й такі, що не захищаються законом, а також відомості, що можуть розглядатися як комерційна таємниця, вона не має права повідомляти їх іншим особам без згоди другої сторони.

Загальний правовий режим інформації встановлений ст. 200 ЦК. Стаття, що коментується, конкретизує стосовно підряду загальні правила про службову і комерційну таємницю (див. ст. 505 ЦК та коментар до неї).

Службова чи комерційна таємниця — це інформація, що має дійсну або потенційну комерційну цінність в силу невідомості третім особам, до неї відсутній доступ на законних підставах, а власник інформації прийняв заходи щодо охорони її конфіденційності. При цьому є такі відомості, що хоча й задовольняють вказані вимоги, але не складають службової чи комерційної таємниці, визначені постановою Кабінету Міністрів України від 9 серпня 1993 р.

На сторону, що отримала інформацію про нові рішення та технічні знання, незалежно від того, чи підпадає така інформація під ознаки інформації, що захищена законом, а рівно, що й та, що містить відомості, що становлять службову чи комерційну таємницю, покладається обов'язок не повідомляти її третім особам без згоди іншої сторони.

При порушенні вимог конфіденційності учасники договору підряду можуть захищати свої права всіма способами, передбаченими ст. 16 ЦК і іншими законами. Основними способами захисту є в цих випадках вимоги про припинення неправомірних дій і відшкодуванні заподіяних збитків.

Стаття 863. Позовна давність, що застосовується до вимог щодо неналежної якості роботи

1. До вимог щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду, застосовується позовна давність в один рік, а щодо будівель і споруд — три роки від дня прийняття роботи замовником.

Стаття, що коментується, встановлює скорочений строк позовної давності в один рік для вимог замовника по якості виконаних підрядних робіт, а у відношенні будинків і споруд, коли необхідний більш тривалий період перевірки їх якості, передбачається застосування загального строку давності в три роки (про позовну давність див. гл. 29 ЦК)

Давність у три роки стосовно будинків і споруд варто застосовувати, якщо об'єктом підряду були роботи щодо зведення чи ремонту будинків і споруд. Коли підрядні роботи були лише зовні пов'язані з названими об'єктами (малярські, скляні й аналогічні роботи), для застосування більш тривалого строку позовної давності немає підстави.

Стаття 864. Початок перебігу позовної давності в окремих випадках

1. Якщо договором підряду або законом встановлений гарантійний строк і заява з приводу недоліків роботи зроблена у межах гарантійного строку, перебіг позовної давності починається від дня заявлення про недоліки.

2. Якщо відповідно до договору підряду роботу було прийнято замовником частинами, перебіг позовної давності починається від дня прийняття роботи в цілому.

Щодо перебігу строків позовної давності див. ст. 268 ЦК та коментар до неї.

Параграф 2.

Побутовий підряд

Стаття 865. Договір побутового підряду

1. За договором побутового підряду підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

2. Договір побутового підряду є публічним договором.

3. До відносин за договором побутового підряду, не врегульованих цим Кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів.

ЦК вперше відокремив договір побутового підряду в окремий вид договору підряду та

присвятив йому окремий параграф. Як і будь-якому договору, йому притаманні цілий ряд властивостей, які дозволяють відмежувати його від інших різновидів договорів підряду. Слід виділити спеціальний суб'єктний склад відносин побутового підряду та мету для використання результату виконаної роботи за договором. Як правило, виконання робіт за договором побутового підряду має підприємницький характер. Окремі вимоги договору побутового підряду охоплюють також надання послуг громадянам, призначену задовольняти його побутові чи інші особисті потреби організацією, що здійснює підприємницьку діяльність, за плату.

Як випливає зі змісту статті, що коментується, підрядником за договором побутового підряду можуть бути лише юридичні і фізичні особи, що мають статус суб'єктів підприємницької діяльності та зареєстровані згідно з законодавством. У даній статті йдеться мова про тих підприємців, діяльність яких спрямована на виконання робіт за замовленням громадян, тобто що здійснюють, як правило, діяльність із обслуговування населення. Залежно від виду робіт і послуг, які надаються, згідно з Законом України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23 березня 1996 р., підрядники повинні мати торговий (спеціальний торговий) патент. Замовником за договором можуть бути лише громадяни. Результат робіт за договором побутового підряду повинен бути спрямований на задоволення побутових потреб замовника, тобто виключно для особистих, сімейних, домашніх та інших потреб, які не пов'язані зі здійсненням підприємницької діяльності. Так, якщо буде укладений договір, в якому підрядником виступає громадянин, який не є суб'єктом підприємницької діяльності, то цей договір не може вважатися договором побутового підряду. Також не є договором побутового підряду договір, у якому замовником є громадянин-підприємець, що уклав договір на будівництво споруди, призначеної для використання у підприємницькій діяльності.

Договір побутового підряду належить до двостороннє зобов'язуючих, консенсуальних і сплатних договорів. Як прямо вказано в ч.2 цієї статті, договір побутового підряду є публічним договором. Таким чином, договір побутового підряду буде відповідати тій діяльності, що здійснюється відповідною організацією стосовно кожного, хто до неї звернеться. Крім того, підрядник повинен надати замовнику до укладення договору інформацію про себе, про роботу, що пропонується, про ціни та форми оплати, права замовника та інші відомості, що стосуються договору побутового підряду. Якщо буде надана неналежна чи неповна інформація, замовник має право розірвати договір та вимагати відшкодування збитків. Комерційна організація в силу того, що договір побутового підряду є публічним, не має права надавати переваги одним замовникам перед іншими, а також забороняється відмова від укладення договору (додатково див. ст. 633 ЦК та коментар до неї).

Окрім ЦК слід зазначити такі Закони України, що регулюють відносини побутового підряду, як «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 р., «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23 березня 1996 р., «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 6 липня 1995 р., «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 р. А також такі підзаконні нормативні акти, як Правила побутового обслуговування населення, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1994 р.; Положення про порядок присвоєння категорій суб'єктам господарської діяльності, що надають побутові послуги населенню, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 23 серпня 1995 р.; Інструкція щодо надання послуг з ремонту і пошиття швейних і хутряних виробів, виробів із шкіри, головних уборів; Інструкція щодо надання послуг з ремонту побутових машин і приладів, ремонту та виготовлення металовиробів; Інструкція щодо надання послуг з ремонту та виготовлення ювелірних виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння; Інструкція щодо надання послуг з ремонту і пошиття взуття; Інструкція щодо надання послуг з ремонту, пошиття та в'язання трикотажних виробів; Інструкція щодо надання послуг лазень і душів; Інструкція щодо надання послуг з прання білизни; Інструкція щодо надання послуг з ремонту побутової радіоелектронної апаратури; Інструкція щодо надання послуг з ремонту та виготовлення меблів; Інструкція щодо надання перукарських, манікюрних та педикюрних послуг; Інструкція щодо надання фотопослуг, які затверджені Наказом Українського союзу об'єднань підприємств і організацій побутового обслуговування населення від 27 серпня 2000 р. № 20 та інші нормативно-правові акти.

У разі застосування підрядником стандартних форм договору або формулярів, на нього поширюються правила договору приєднання, передбачені ст. 634 ЦК.

Стаття 866. Форма договору побутового підряду

1. Договір побутового підряду вважається укладеним у належній формі, якщо підрядник видав замовникові квитанцію або інший документ, що підтверджує укладення договору.

Відсутність у замовника цього документа не позбавляє його права залучати свідків для підтвердження факту укладення договору або його умов.

Оскільки стаття, що коментуються, не містить суворих обмежень, то договір побутового підряду може бути укладений як в усній, так і в письмовій формі й оформлений договором, квитанцією, розпискою чи іншим документом, у якому мають зазначатися необхідні реквізити, або ж шляхом видачі жетона, талона чи касового чека. Якщо замовник втратив документ, яким був оформлений договір, йому видається на вимогу дублікат.

У документі, що підтверджує укладення договору побутового підряду, повинні міститися: юридичний адрес підрядника; дата приймання замовлення; строки початку та закінчення виконання замовлення; сума авансу (повна сума); підписи того, хто здав замовлення, та того, хто прийняв; вид послуги; заводський номер виробу, що здається в ремонт та інші реквізити.

Виконання працівниками служби побуту замовлень без належного їх оформлення не створює для підприємства побутового обслуговування правових наслідків.

Оскільки письмова форма договору не є умовою дійсності договору побутового підряду, відсутність у замовника цього документа не позбавляє його права на випадок спору наводити на підтвердження правочину та її умов будь-які докази та залучати свідків, що прямо передбачено статтею, яка коментується.

Стаття 867. Гарантії прав замовника

1. Підрядник не має права нав'язувати замовникові включення до договору побутового підряду додаткових сплатних робіт або послуг. У разі порушення цієї вимоги замовник має право відмовитися від оплати відповідних робіт або послуг.

2. Замовник має право у будь-який час до здачі йому роботи відмовитися від договору побутового підряду, сплативши підрядникові частину встановленої ціни роботи пропорційно роботі, фактично виконаній до повідомлення про відмову від договору, та відшкодувавши йому витрати, здійснені до цього моменту з метою виконання договору, якщо вони не входять до частини ціни роботи, яка підлягає сплаті. Умови договору, що позбавляють замовника цього права, є нікчемними.

Стаття, що коментується, передбачає гарантію захисту інтересів замовника. Ця гарантія є наслідком загального правила про те, що робота виконується тільки за завданням замовника. Так, наприклад, якщо замовник уклав договір на ремонт машини, а підрядник у ході виконання робот за власною ініціативою пофарбував її, то замовник має право не сплачувати роботу, що не була замовлена. Крім того, трапляються випадки, коли підрядник нав'язує замовнику виконання додаткових робіт та послуг. Наприклад, громадянин бажав замовити пошив піджака, а йому пропонують тільки пошив костюму в цілому.

Стаття, що коментується, також надає замовникові право на відмову від договору побутового підряду в будь-який час до здачі йому роботи, але він повинен оплатити підрядникові частину встановленої ціни роботи пропорційно роботі, фактично виконаній до повідомлення про відмову від договору, та відшкодувавши йому витрати, здійснені до цього моменту з метою виконання договору, якщо вони не входять до частини ціни роботи, яка підлягає сплаті. Замовник має право відмовитися незалежно від її підстав, що є виключенням із загального правила про неприпустимість односторонньої відмови від виконання зобов'язань. Однак слід мати на увазі, що правом відмови замовник може скористатися лише стосовно роботи, що не завершена підрядником. Якщо ж робота вже виконана, то замовник не може відмовитися від прийняття її результату, незважаючи на те, що він втратив інтерес до нього. Все виконане за договором побутового підряду до припинення (відмови) залишається у сторін і ніхто з них не може вимагати повернення, якщо інше не передбачене законом або договором. Таким чином, частина роботи, що виконана підрядником до відмови замовника від договору, залишається у замовника. Будь-яке обмеження права замовника на відмову від договору побутового підряду не допускається. Якщо договір буде містити умови, що позбавляють замовника цього права, то вони є нікчемними.

Стаття 868. Надання замовникові інформації про роботу

1. Підрядник зобов'язаний до укладення договору побутового підряду надати замовникові необхідну та достовірну інформацію про запропоновані роботи, їх види та особливості, про ціну та форму оплати роботи, а також повідомити замовникові на його прохання інші відомості, що стосуються договору. Підрядник зобов'язаний назвати замовникові конкретну особу, яка буде виконувати роботу, якщо за характером роботи це має значення.

Стаття, що коментується, встановлює обов'язок підрядника й тим самим право замовника на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про роботи (послуги), що забезпечує можливість їх свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана замовнику до укладення ним договору побутового підряду чи замовлення роботи (послуги). Так необхідні відомості, що повинні бути повідомлені замовнику, мають містити інформацію про запропоновані роботи, їх види та особливості, про ціну(тариф), форму оплати роботи, умови та правила виконання робіт (надання послуг), нормативні документи, вимогам яких повинні відповідати роботи, гарантійні зобов'язання підрядника, правила та умови ефективного і безпечного використання робіт (послуг), термін придатності (служби) робіт (послуг), відомості про необхідні дії замовника після його закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій, а також на прохання замовника інші відомості, що стосуються договору. Ця інформація може доводитися до відома замовника підрядником у супровідній документації, що додається до робіт (послуг) або іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів робіт (послуг) або в окремих сферах обслуговування. Крім того, підрядник зобов'язаний назвати замовникові конкретну особу, яка буде виконувати роботу, якщо за характером роботи це має значення.

Стаття 869. Публічна пропозиція роботи

1. До реклами та інших пропозицій щодо роботи, яка виконується за договором побутового підряду, застосовуються положення статті 641 цього Кодексу.

2. При здачі робіт замовникові підрядник зобов'язаний повідомити його про вимоги, яких необхідно додержувати для ефективного та безпечного використання виготовленої або переробленої речі або іншої виконаної роботи, а також про можливі для замовника або інших осіб наслідки недодержання відповідних вимог.

3. Замовник має право вимагати розірвання договору побутового підряду та відшкодування збитків, якщо внаслідок неповноти або недостовірності інформації, отриманої від підрядника, був укладений договір на виконання робіт, які не мають тих властивостей, які мав на увазі замовник.

Відповідно до ч. 1 статті, що коментується, до реклами та інших пропозицій щодо роботи, яка виконується за договором побутового підряду встановлюються загальні вимоги, передбачені ст. 641 ЦК. Вони полягають у тому, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна зі сторін майбутнього договору. У цій пропозиції мають міститися істотні умови договору і виражатися намір особи, яка її зробила. Реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях. Зазначена стаття також передбачає можливість відкликання пропозиції до моменту або в момент її одержання адресатом. У випадку коли пропозиція укласти договір одержана адресатом, вона не може бути відкликана протягом строку для відповіді, якщо інше не вказане у пропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена.

Вимога про повідомлення підрядником при здачі робіт замовникові інформації, передбаченої даним пунктом, насамперед спрямована на забезпечення безпеки громадян. Таким чином, повідомленню підлягають вимоги, яких необхідно додержувати для ефективного та безпечного використання виготовленої або переробленої речі або іншої виконаної роботи, а також про можливі для замовника або інших осіб наслідки недодержання відповідних вимог. Правила безпеки підкреслюють особливість побутового підряду і при виявленні недоліків у виконаній роботі. Виправлення недоліків здійснюється за загальними правилами. Недоліки, що можуть бути небезпечними для життя та здоров'я замовника або інших осіб, підлягає виправленню незалежно від строків їх виявлення.

Якщо надання недоступної, недостовірної, неповної або несвоєчасної інформації про роботу (послугу) та про підрядника спричинило: отримання роботи (послуги), яка не має потрібних замовнику властивостей, — замовник має право розірвати договір і вимагати відшкодування завданих йому збитків; неможливість використання отриманої роботи (послуги) за призначенням — замовник має право вимагати надання у розумно короткий, але не більше місяця, строк належної інформації. Якщо інформацію в обумовлений строк не буде надано, замовник має право розірвати договір і вимагати відшкодування збитків; заподіяння шкоди життю, здоров'ю або майну замовника — він має право подати підряднику вимоги щодо відшкодування у повному обсязі, якщо законодавством не передбачено більш високої міри відповідальності, а також вимагати відшкодування збитків, завданих природним об'єктам, що перебувають у його володінні на праві власності або на інших підставах, передбачених законом чи договором.

Стаття 870. Виконання роботи за договором побутового підряду з матеріалу підрядника

1. За договором побутового підряду підрядник виконує роботу зі свого матеріалу, а за бажанням замовника — з його матеріалу.

2. Якщо робота виконується з матеріалу підрядника, вартість матеріалу оплачується замовником частково або в повному обсязі, за погодженням сторін, з остаточним розрахунком при одержанні замовником виконаної підрядником роботи. У випадках, передбачених договором, матеріал може бути наданий підрядником у кредит (із розстроченням платежу). Подальша зміна ціни наданого в кредит матеріалу не призводить до перерахунку, якщо інше не встановлено договором.

Робота за договором побутового підряду може бути виконана підрядником як із власних матеріалів, так І з матеріалів замовника. Підрядник не вправі наполягати на передачі йому матеріалу замовником. Види, кількість і якість матеріалів, необхідних для надання послуг, визначаються підрядником відповідно до нормативно-технічних документів за погодженням із замовником.

Якщо підрядник надав матеріали для виконання замовлення, то він несе відповідальність за їх якість. Так, при виконанні підрядником роботи зі свого матеріалу, його оплата повинна здійснюватися замовником частково або в повному обсязі, за погодженням сторін, з остаточним розрахунком при одержанні замовником виконаної підрядником роботи. У разі відсутності матеріалів або неможливості під час оформлення замовлення визначити необхідний для надання побутової послуги обсяг матеріалів, використання їх попередньо погоджується із замовником, а вартість оплачується ним після виконання послуг за цінами, що діяли на день надходження матеріалів.

Договір побутового підряду може містити умови, за якими підрядник може надати замовнику матеріали в кредит (із розстроченням платежу). Порядок надання кредиту на матеріал, термін і порядок його погашення визначаються договором побутового підряду або додатковою угодою сторін.

Зміна ціни на матеріали підрядника, зазначеної в договорі побутового підряду, не допускається. Тому подальша зміна ціни наданого в кредит матеріалу не призводить до перерахунку, якщо інше не встановлено договором.

Стаття 871. Виконання роботи за договором побутового підряду з матеріалу замовника

1. Якщо робота виконується з матеріалу замовника, у квитанції або іншому документі, що видається підрядником при укладенні договору побутового підряду, вказуються точне найменування матеріалу, його кількість і оцінка, здійснена за погодженням сторін.

Стаття, що коментується, спрямована на захист прав замовника у разі виконання роботи з його матеріалу, тому в квитанції або іншому документі, що видається підрядником при укладенні договору побутового підряду, вказуються точне найменування матеріалу, його кількість і оцінка, здійснена за погодженням сторін.

Вартість речей і матеріалів замовника визначається та оформлюється документально за погодженням сторін або на основі поданих документів, що засвідчують їх ціну.

У разі невідповідності ціни матеріалу дійсності, замовник має право оспорити проведену оцінку матеріалу.

Якщо підрядник під час прийому матеріалів виявить неналежну якість або непридатність

матеріалів для виконання роботи чи інші недоліки, він повинен повідомити про це замовника, що зніме з підрядника відповідальність за наслідки втрати чи пошкодження матеріалів на вказаній підставі.

Підрядник несе відповідальність за збереження та правильне використання наданих йому замовником матеріалів. Якщо з вини підрядника матеріали були втрачені чи пошкоджені, підрядник повинен при погодженні з замовником замінити матеріали на аналогічні та виконати роботу з цього матеріалу в розумний строк.

Стаття 872. Права замовника у разі істотного порушення підрядником договору побутового підряду

1. Якщо підрядником були допущені істотні відступи від умов договору побутового підряду або інші істотні недоліки в роботі, виконаній із матеріалу замовника, він має право вимагати за своїм вибором:

1) виготовлення іншої речі з однорідного матеріалу такої самої якості;

2) розірвання договору та відшкодування збитків.

2. У разі виявлення інших відступів від умов договору або інших недоліків у роботі замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного усунення цих недоліків у розумний строк або відшкодування його витрат на усунення недоліків чи відповідного зменшення плати.

3. Вимога про безоплатне усунення недоліків роботи, виконаної за договором побутового підряду, які можуть становити небезпеку для життя або здоров'я замовника та інших осіб, може бути пред'явлена замовником або його правонаступником протягом десяти років з моменту прийняття роботи, якщо у встановленому законом порядку не передбачені більш тривалі строки (строки служби). Така вимога може бути пред'явлена незалежно від того, коли виявлено ці недоліки, у тому числі й при виявленні їх після закінчення гарантійного строку.

У разі невиконання підрядником цієї вимоги замовник має право протягом цього ж строку вимагати повернення частини ціни, сплаченої за роботу, або відшкодування* його витрат на усунення недоліків.

На випадок якщо підрядником були допущені істотні відступи від умов договору побутового підряду або інші істотні недоліки в роботі, виконаній із матеріалу замовника, такі як порушення строків виконання замовлення, втрата чи пошкодження матеріалів, результат роботи не відповідає якості, в роботі є певні недоліки чи інше, стаття, що коментується, передбачає право замовника вимагати від підрядника: 1) виготовлення іншої речі з однорідного матеріалу такої самої якості. У випадку відсутності чи неможливості виготовити іншу річ з однорідного матеріалу, підрядник сплачує двократну вартість цієї речі; 2) розірвання договору та відшкодування збитків. При розірванні договору розрахунки із замовником у разі підвищення ціни за роботу провадяться виходячи з її вартості на час пред'явлення відповідної вимоги, а у разі зниження ціни — виходячи з вартості роботи на час укладення договору побутового підряду. Гроші, сплачені за роботу, повертаються замовникові у день розірвання договору, а у разі неможливості повернути гроші у день розірвання договору — в інший термін за домовленістю сторін, але не пізніше ніж протягом 7 днів.

Шкода, заподіяна замовнику, повинна бути відшкодована підрядником у повному обсязі. Тобто це надає право замовнику подати позов про відшкодування не тільки реальної шкоди, а й упущеної вигоди. Крім того, передбачається можливість компенсації замовнику поряд з майновою шкодою й моральної. При цьому компенсація моральної шкоди не залежить не тільки від завданої підрядником майнової шкоди, а й зовсім від наявності у замовника майнової шкоди.

Підрядник повинен відшкодувати замовнику завдані збитки за свій відступ від умов договору чи допущені недоліки в роботі. Крім того, підрядник виплачує замовникові у разі допущення відступу від умов договору неустойку (пеню), якщо це передбачено умовами договору. Якщо підрядник одночасно порушив строки початку та здачі роботи, її етапу, то неустойка сплачується за кожне порушення.

У разі виявлення вад чи фальсифікації замовник має право за власним бажанням вимагати від суб'єкта господарської діяльності - підрядника безоплатного усунення цих недоліків у розумний строк або відшкодування його витрат на усунення недоліків чи відповідного зменшення плати. Слід зауважити, що замовник має право пред'являти підряднику лише одну з наведених вимог. Окрім того, замовник повинен довести, що такі недоліки виникли до прийняття результату роботи або на підставі, що виникла до цього моменту.

При пред'явленні замовником вимоги про безоплатне усунення недоліків вони повинні бути усунуті протягом 14 днів або за згодою сторін в інший строк.

За кожний день усунення недоліків понад установлений строк (14 днів) замовникові виплачується неустойка в розмірі одного відсотка вартості результату робіт. При усуненні недоліків шляхом заміни комплектуючого виробу або складової частини товару, на які встановлено гарантійні строки, гарантійний строк на новий комплектуючий виріб і складову частину обчислюється від дня видачі замовнику товару після усунення недоліків.

Статтею, що коментується також передбачено, що замовник має право вимагати зменшення ціни за виконану роботу, відшкодування витрат на усунення недоліків коштами замовника чи третіми особами, а також збитків, заподіяних замовнику його відмовою від виконання договору, які повинні задовольнятися в 10-денний строк із дня пред'явлення відповідної вимоги.

Замовник може висунути такі вимоги, якщо недоліки, виявлені протягом гарантійного строку, а у разі неможливості виявлення недоліків під час приймання виконаної роботи (наданої послуги) — протягом гарантійного чи іншого строку, встановленого договором, чи протягом шести місяців з дня прийняття виконаної роботи (наданої послуги) у разі відсутності гарантійного чи іншого строку, встановленого договором.

Підрядник не несе відповідальності за недоліки у виконаних роботах або наданих послугах, якщо доведе, що вони виникли з вини самого замовника чи внаслідок дії непереборної сили.

Замовник має право пред'явити підряднику вимогу про безоплатне усунення недоліків товару після закінчення гарантійного строку. Ця вимога може бути пред'явлена протягом установленого строку служби, а якщо такий не встановлено — протягом 10 років, якщо в роботі були виявлені істотні недоліки, допущені з вини підрядника, та вони можуть становити небезпеку для життя або здоров'я замовника та інших осіб. Такі вимоги можуть висувати замовник або його правонаступник. Якщо цю вимогу підрядник не задовольнив, то замовник або його правонаступник вправі зажадати або повернення частини ціни, сплаченої за роботу, або відшкодування витрат, понесених у зв'язку з усуненням недоліків самотужки чи за допомогою третіх осіб.

Підрядник несе відповідальність за шкоду, заподіяну життю, здоров'ю або майну замовника, що виникла у зв'язку з використанням речей, матеріалів, обладнання, приладів, інструментів, пристосувань чи інших засобів, необхідних для виконання ним робіт або надання послуг незалежно від знання підрядником їх властивостей.

Стаття 873. Розмір плати за договором побутового підряду

1. Вартість робіт, виконаних за договором побутового підряду, визначається за погодженням сторін, якщо інше не передбачено у встановленому порядку прейскурантами (цінниками), тарифами тощо.

2. Робота оплачується замовником після її остаточного передання підрядником. За згодою замовника робота може бути ним оплачена при укладенні договору побутового підряду шляхом видачі авансу або у повному обсязі.

Стаття, що коментується, надає право сторонам договору побутового підряду визначати вартість виконаних робіт самостійно за своїм погодженням, окрім випадків якщо інше не передбачено у встановленому порядку прейскурантами (цінниками), тарифами тощо. Таким чином, за договором підряду можуть застосовуються вільні ціни і тарифи, державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи. У випадку регулювання вартості конкретної роботи державними тарифами, вона не може перевищувати встановлені державою тарифи.

Як правило, робота оплачується замовником після її остаточного передання підрядником. Але ця вимога не є безумовною. Так, за бажанням сторін замовник може виплатити аванс підряднику чи оплатити роботи повністю при укладенні договору. Підрядник не має права самостійно вимагати від замовника внесення будь-яких сум у рахунок оплати робіт. Однак при укладенні договору побутового підряду замовником оплачуються у повному обсязі: всі види послуг, робіт, які виконуються в присутності замовника, а також засобом самообслуговування; кінофотолабораторій і фотографій, підприємств із надання послуг урочистих подій та ритуальних послуг; із придбання, доставки чи пересилці подарунків, сувенірів та інших виробів тощо. Крім того, за послуги із виготовлення та ремонту меблів, ремонту та будівництва житлових та не житлових приміщень, виготовлення, крупного ремонту та обновлення взуття, швейних і трикотажних виробів замовник видає аванс у розмірі 50 відсотків вартості роботи, що виконує підрядник.

Розрахунки із замовниками за виконані роботи здійснюються у готівковій, безготівковій чи іншій формі відповідно до законодавства.

Порядок оплати вартості робіт визначається підрядником за погодженням із замовником. Як уже було вказано, він може передбачати повний розрахунок під час оформлення замовлення або часткову оплату з остаточним розрахунком під час отримання замовлення. В останньому випадку після кожної завершеної і сплаченої операції за виконані роботи замовнику видається розрахунковий документ.

Вартість роботи і матеріалів підрядника оплачується замовником за цінами, що діяли на день оформлення замовлення, якщо інше не передбачено умовами договору.

У разі надання підрядником на прохання замовника додаткових робіт, не передбачених замовленням, їх вартість оплачується замовником за цінами, що діяли на час оформлення замовлення на ці роботи.

Стаття 874. Правові наслідки нез'явлення замовника за одержанням роботи

1. У разі нез'явлення замовника за одержанням виконаної роботи або іншого ухилення замовника від її прийняття підрядник має право, письмово попередивши замовника, зі спливом двох місяців від дня такого попередження продати предмет договору побутового підряду за розумну ціну, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести у депозит нотаріуса на ім'я замовника.

2. Підрядник має право у випадках, визначених частиною першою цієї статті, замість продажу предмета договору побутового підряду притримати його або вимагати відшкодування.

У разі неявки замовника за отриманням виробу підрядник має право після визначеного договором терміну виконання замовлення і після письмового нагадування (з повідомленням), зі спливом двох місяців від дня такого попередження, реалізувати виріб у встановленому порядку. Кошти, отримані від реалізації, за вирахуванням сум, які належать підряднику (у тому числі витрат на повідомлення замовника про виконання замовлення, його зберігання і реалізацію), вносяться на депозит нотаріальної контори на ім'я замовника.

Скористатися зазначеним правом підрядник може, якщо він попередив замовника про готовність роботи до здачі та з моменту попередження повинне пройти два місяці, протягом яких замовник так і не з'явився за одержанням результату роботи.

При цьому, замовник, який отримав таким чином виручену суму, має право оспорити її розмір, посилаючись на те, що ціна була занижена та не відповідала «розумній ціні».

Стаття, що коментується, також надає підряднику альтернативне право у випадку, передбаченому ч.І, замість продажу предмета договору побутового підряду притримати його або вимагати відшкодування. Так, підрядник може вимагати від замовника відшкодування неустойки за прострочення прийняття результату робіт, витрат за зберігання речі, забезпечення їй належних умов зберігання та інших витрат, пов'язаних з цим.

Параграф 3.

Будівельний підряд

Стаття 875. Договір будівельного підряду

1. За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

2. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

3. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відносини, що складаються в процесі капітального будівництва, мають специфічний механізм правового регулювання, зумовлений насамперед особливостями капітального будівництва як діяльності, спрямованої на створення нових і реконструкцію старих основних фондів виробничого і невиробничого призначення. Роботи, виконувані на підставі договору підряду на капітальне будівництво, як правило, характеризуються тривалістю виробничого циклу, значними витратами і ведуть до створення або відновлення об'єктів нерухомості. Однак на відміну від ЦК 1963 р. ЦК України не передбачає самостійне регулювання договору підряду на капітальне будівництво, оскільки усі підрядні договори мають єдиний уніфікований режим правового регулювання.

Стаття, що коментується, суттєво відрізняється від аналогічної норми, яка була закріплена в ст. 353 ЦК 1963 р. Зміни, що відбулися в соціально-економічному ладі країни, внесли істотні корективи у взаємини між замовниками споруджуваних об'єктів і підрядниками, що виконують відповідні роботи. Обсяги будівельних робіт, здійснюваних за рахунок бюджетних коштів, особливо у сфері житлового будівництва, багаторазово скоротилися, а в деяких регіонах їх практично немає. Інвестиційні вкладення в галузі капітального будівництва носять в основному недержавний характер. З-під опіки держави в результаті приватизації вийшла більшість підприємств будівельної індустрії. Таким чином, уже до середини 90-х років у розглянутій сфері явно переважають приватновласницькі відносини, що потребують адекватного правового регулювання. Зазначена потреба була реалізована в ході зміни українського цивільного законодавства, зокрема з прийняттям ЦК створена, по суті, нова правова база відносин у галузі капітального будівництва.

Головними учасниками підрядного контракту є замовник і підрядник.

Замовник — це юридична або фізична особа, яка замовляє виконання робіт, поставку продукції, надання послуг, пов'язаних з капітальним будівництвом, організовує проведення торгів (тендерів), укладає договори (контракти), контролює хід будівництва та здійснює технічний нагляд за ним, проводить розрахунки за поставлену продукцію, виконані роботи, надані послуги, приймає закінчені роботи.

Підрядник — особа, яка укладає договір підряду (контракт) на будівництво (проектування) об'єктів, відповідно до визначених у ньому умов виконує передбачені договором підряду (контрактом) роботи та передає їх замовникові. Слід мати на увазі, що законодавство, що регулює окремі види договорів підряду на капітальне будівництво, визначає як підрядників лише юридичних осіб. Але це не позбавляє фізичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності виступати підрядниками у випадках, коли це прямо не заборонено законодавством. Обов'язковою умовою є отримання підрядником відповідної ліцензії, що передбачена Законом України «Про ліцензування деяких видів господарської діяльності».

Якщо ці сторони виступають єдиними учасниками контракту, останній носить двосторонній характер. Якщо крім замовника і підрядника в контракті беруть участь інші учасники будівництва (проектні організації, постачальники устаткування, субпідрядники тощо), контракт є багатостороннім.

При укладанні традиційних двосторонніх підрядних контрактів підрядник відповідає за виконання робіт, передбачених проектом будівництва і введення об'єкта в експлуатацію. При укладанні багатосторонніх контрактів окремі зобов'язання підрядника передаються іншим учасникам.

Замовником може виступати інвестор або на підставі його доручення інші фізичні чи юридичні особи. Замовник за умовами контракту є покупцем продукції, зробленої підрядником, контролює хід її створення, може виступати співвиконавцем контракту, виконуючи ряд виробничих функцій. Якщо замовник і інвестор є різними особами, функції замовника доручаються посередницьким, управлінським, консалтинговим та іншим подібним структурам. У такому випадку між інвестором і замовником повинне провадитися чітке розмежування повноважень. Замовник може передавати частину своїх функцій за контрактом іншій особі, що діє від імені замовника і представляє його інтереси у взаєминах з підрядником.

Організація-підрядник має право на договірних засадах доручати виконання окремих робіт іншим спеціалізованим організаціям. Останні називаються субпідрядними організаціями. У таких випадках підрядна організація, що уклала з замовником договір на будівництво всього об'єкта, виступає як генеральний підрядник. Взаємовідносини організацій — генеральних підрядників (генпідрядників) з субпідрядними організаціями (субпідрядниками), їхні права, обов'язки і відповідальність при укладанні та виконанні контрактів субпідряду на виконання окремих видів робіт для забезпечення введення в дію виробничих потужностей і споруд, а також житлових будинків та інших об'єктів соціального призначення можуть бути врегульовані відповідно до Положення про взаємовідносини організацій — генеральних підрядників з субпідрядними організаціями, затвердженого Науково-технічною радою Державного Комітету України у справах містобудування й архітектури 14 грудня 1994 р., яке має рекомендаційний характер.

Предметом договору будівельного підряду є проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель, споруд та інших робіт, нерозривно пов'язаних із місцем знаходження об'єкта.

Нове будівництво (новобудова) — це будівництво підприємств, будівель і споруд, яке здійснюється на нових майданчиках на підставі знов затвердженої проектно-кошторисної документації. Розширення --це здійснюване за новим проектом будівництво других і наступних черг діючих підприємств, додаткових виробничих комплексів і виробів, а також нових або розширення діючих цехів. Реконструкція (технічне переоснащення) — проведення відповідно до плану технічного розвитку об'єднань (підприємств) комплексу заходів (без розширення виробничих площ) щодо підвищення технічного рівня окремих дільниць виробництва, агрегатів, установок шляхом запровадження нової техніки, технології, заміни устаткування тощо.

У 1993 р. Науково-технічна Рада Міністерства України у справах будівництва й архітектури розробила Положення «Про підрядні контракти в будівництві», яке розроблено з урахуванням вітчизняного і закордонного досвіду й особливостей ринкових відносин у цій галузі. Воно має рекомендаційний характер, але оскільки воно детально регламентує відносини підряду в будівництві, доцільність його врахування не викликає сумнівів.

Стаття 876. Право власності на об'єкт будівництва

1. Власником об'єкта будівництва або результату інших будівельних робіт до їх здачі замовникові є підрядник.

Відповідно до ч. З ст. 875 ЦК до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом. За договором підряду підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, зі свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ст. 839 ЦК). Відповідно і ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження (псування) матеріалу до настання строку здачі підрядником визначеної договором підряду роботи несе сторона, яка надала матеріал (ст. 842 ЦК). Тому цілком логічним є визнання власником об'єкта будівництва або результату інших будівельних робіт до їх здачі замовникові підрядника.

Слід особливо зазначити, що питання про перехід права власності має значення не тільки при застосуванні правил переходу ризиків, а й правил накладення арешту та звернення стягнення на майно боржника, відповідальності його перед третіми особами та ін.

Стаття 877. Проектно-кошторисна документація

1. Підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

2. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

3. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

4. Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

У зв'язку з тим, що за договором будівельного підряду підрядник повинен виконати, як правило, великий обсяг будівельних робіт, параметри яких задані технічною документацією, закон надає великого значення тому, як повинні будуватися взаємини сторін у зв'язку з підготовкою, уточненням і зміною технічної документації. Питання про підготовку технічної документації виникає тоді, коли при укладенні договору будівельного підряду малося лише техніко-економічне обґрунтування будівництва, на основі якого повинна бути розроблена проектна документація, або коли технічний проект будівництва вимагає уточнення в робочій документації (так зване двостадійне проектування). У цих випадках при укладанні договору повинні бути чітко визначені склад і зміст технічної документації, а також повинно бути передбачено, яка зі сторін і в який термін має надати відповідну документацію (ч. 2 ст. 877 ЦК).

Розробка ТЕО (техніко-економічного обґрунтування будівництва) виконується найчастіше організацією, що проектує будівництво, і є підставою для складання робочої документації, що залежно від умов договору готується однією зі сторін договору, але в усіх випадках підлягає узгодженню з замовником; при покладанні проектування на підрядника замовник в обумовленими сторонами строк повинен передати вихідні дані для проектування, вихідні дані з устаткування, завдання на проектування, рішення про узгодження місця розташування об'єкта, технічні умови на підключення об'єкта до мереж і комунікацій та інші дані, необхідні для розробки проектної документації.

Незалежно від того, хто — замовник чи підрядник — готує технічну документацію, а також кошторис, обидва ці документа підлягають обов'язковому узгодженню сторонами і після цього залишаються, як правило, незмінними до завершення будівництва. Підрядник має здійснювати будівництво і пов'язані з ним роботи відповідно до технічної документації, що визначає обсяг, зміст робіт і інші пропоновані до них вимоги, із кошторисом, що визначає ціну робіт. Передбачається, що технічною документацією охоплюється весь комплекс робіт з будівництва, а в погодженої сторонами кошторису враховані витрати на всі необхідні роботи.

Розробка такої документації здійснюється на підставі договору підряду на проектні, пошукові, дослідно-конструкторські, науково-дослідні та технологічні роботи (детальніше про ці договори див. § 4 Глави 61 ЦК, Главу 62 ЦК).

Нерідкі, однак, випадки, коли в ході будівництва виявляються не враховані в технічній документації роботи й у зв'язку з цим виникає необхідність проведення додаткових робіт і збільшення кошторисної вартості будівництва. Варто підкреслити, що закон не ставить наслідки даної обставини в залежність від того, ким готувалася технічна документація.

Виявивши необхідність проведення додаткових робіт, не врахованих у технічній документації, підрядник повинен негайно інформувати про це замовника і чекати від нього вказівок. Через те, що такому повідомленню надається важливе юридичне значення, у договорі будівельного підряду звичайно зазначається, що воно передається у письмовій формі уповноваженій посадовій особі замовника.

Замовник повинен прямо висловити свою згоду на виробництво підрядником цих робіт і відповідне збільшення кошторисної вартості будівництва. Якщо замовник протягом розумного терміну не відповість на повідомлення підрядника, останній зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, викликаних простоєм, на рахунок замовника. Підрядник, що не виконав даний обов'язок, так само як і підрядник, що не повідомив замовника про виявлення неврахованих робіт, але виконав їх, позбавляється права вимагати від замовника оплати виконаних ним додаткових робіт і відшкодування викликаних цим збитків. Якщо, однак, він зуміє довести необхідність негайних дій в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим що (зупинення робіт могло призвести до загибелі чи ушкодження об'єкта будівництва, замовник не може відмовитися від оплати цих робіт. У свою чергу, замовнику надається можливість звільнитися від відшкодування збитків, викликаних простоєм підрядника у зв'язку із зупиненням робіт, якщо він доведе відсутність необхідності в проведенні додаткових робіт.

Технічна документація і кошторис повинні відповідати вимогам нормативних документів, що регулюють будівництво, і договору будівельного підряду, який укладається. У систему нормативних документів входять Закони України «Про основи містобудування» від 16 листопада 1992 р., «Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 р., указ Президента України «Про пріоритетні завдання у сфері містобудування» від 13 травня 1997 р., постанови Кабінету Міністрів у галузі містобудування та житлово-комунального господарства, нормативні акти, Державні будівельні норми України (ДБН), які затверджені Держбудом України, збірники норм із проектування, будівельні норми, які затверджені в межах їхньої компетенції місцевими органами управління (так, рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 18 квітня 2000 р. було затверджено Положення про порядок реконструкції вбудованих, вбудовано-прибудованих і прибудованих приміщень в м. Одесі, яке є частиною комплексу місцевих містобудівних нормативів м. Одеси і розроблено відповідно до вимог Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», Правил забудови м. Одеси, затверджених рішенням міської ради від 9 грудня 1999 р.).

Стаття 878. Внесення змін до проектно-кошторисної документації

1. Замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

2. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Вважаючи погоджену сторонами проектно-кошторисну документацію в принципі незмінною до закінчення будівництва, законодавець, однак, враховує, що в період дії договору в сторін може виникнути об'єктивна потреба в її перегляді. Необхідність у цьому може бути зумовлена різними причинами, зокрема удосконаленням окремих проектних рішень, зміною конкретних потреб замовника, вимогами уповноважених державних органів, непередбаченим зростанням цін на будівельні матеріали і конструкції і т.д.

Замовник стосовно цього знаходиться в більш привілейованому стані оскільки йому надається можливість вносити зміни в технічну документацію без будь-яких посилань на незалежні від нього обставини. Він може зробити це і за своїм розсудом, але за умови, що викликані цим додаткові роботи з вартості не перевищують 10% зазначеної в кошторисі загальної вартості будівництва і не змінюють характеру передбачених у договорі будівельного підряду робіт. Якщо зазначену умову замовником дотримано, підрядник не вправі відмовитися від проведення додаткових робіт, викликаних зміною технічної документації. Зрозуміло, всі додаткові роботи повинні бути оплачені замовником у порядку, установленому договором.

Що стосується підрядника, то він вправі вимагати лише зміни кошторису у випадках, передбачених ст. 844 ЦК, але не технічної документації. У технічну документацію підрядник без узгодження з замовником не може вносити ніяких, навіть незначних, змін.

У договорі встановлюється порядок і строк узгодження додаткового кошторису у випадку змін, внесених у технічну документацію після прийняття її впровадження робіт виконавцем.

Вимога підрядника про перегляд кошторису повинна бути належним чином мотивована і представлена для узгодження з замовником у письмовій формі в строк, обумовлений договором.

Витрати повинні бути технічно й економічно обґрунтовані, виходячи з оптимальної витрати ресурсів, раціонального використання навколишнього середовища, правильного і достовірного визначення вартості змін і доповнень до раніше виданої технічної документації.

У тому випадку, коли пропоновані замовником зміни технічної документації викликають необхідність виконання великих за обсягом додаткових робіт або змінюють сам характер передбачених договором робіт, дане питання підлягає обов'язковому узгодженню з підрядником. Якщо підрядник готовий узятися за виконання нових робіт, сторони погоджують додатковий кошторис і вносять у договір будівельного підряду інші необхідні зміни.

Однак, якщо ці зміни зумовлюють подовження термінів виконання робіт, замовник зобов'язаний продовжити і строк контракту. Замовник також має право на внесення в процесі будівництва змін і доповнень у проектну документацію та обсяги робіт.

Стаття 879. Забезпечення будівництва та оплата робіт

1. Матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором на замовника може бути покладений обов'язок сприяти підрядникові у забезпеченні будівництва водопостачанням, електроенергією тощо, а також у наданні інших послуг.

2. Підрядник, який зобов'язаний здійснювати матеріально-технічне забезпечення будівництва, несе ризик неможливості використання наданого ним матеріалу (деталей, конструкцій) або устаткування без погіршення якості робіт.

3. У разі неможливості використання матеріалу (деталей, конструкцій) або устаткування, наданого замовником, без погіршення якості виконуваних робіт підрядник має право відмовитися від договору та вимагати від замовника сплати ціни робіт пропорційно їх виконаній частині, а також відшкодування збитків, не покритих цією сумою.

4. Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

5. У разі руйнування або пошкодження об'єкта будівництва внаслідок непереборної сили до спливу встановленого договором будівельного підряду строку здачі об'єкта, а також у разі неможливості завершити будівництво (будівельні роботи) з інших причин, що не залежать від замовника, підрядник не має права вимагати від замовника плату за роботу або оплату витрат, якщо інше не встановлено договором.

6. У разі необхідності консервації будівництва з незалежних від сторін обставин замовник зобов'язаний оплатити підрядникові виконані до консервації роботи та відшкодувати йому витрати, пов'язані з консервацією.

За загальним правилом обов'язок надати матеріали (включаючи деталі, конструкції), а також устаткування може бути покладена договором на кожну зі сторін. Відповідна умова не належить до істотних, оскільки ст. 879 ЦК містить визначену презумпцію з цього приводу. Вона виходить з того, що матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається в повному обсязі на підрядника, одночасно допускаючи встановлення в договорі іншого: покладання відповідного обов'язку на замовника, цілком чи частково.

Статтею, що коментується, більш повно, ніж це зроблено в загальних положеннях про підряд, урегульоване питання про відповідальність за неналежну якість призначених для будівництва матеріалів, включаючи деталі, конструкції і устаткування. Така відповідальність покладена на сторону, що їх надала, й може настати, якщо виявилася неможливість використовувати надані стороною матеріали й устаткування без погіршення якості результату робіт. Звільнення від відповідальності може настати, якщо сторона, на яку мала бути покладена відповідальність, зможе довести, що наявною була неможливість виконання, що виникла з обставин, за які відповідає контрагент.

Для перевірки якості використовуваних у будівництві матеріалів і конструкцій підрядник звичайно здійснює вхідний контроль. Спеціальний структурний підрозділ підрядника проводить контроль якості всіх прибулих на будівельну площадку і використовуваних матеріалів і конструкцій; складає акти приймання і висуває претензії при порушенні вимог із якості. Тому підрядник, зобов'язаний здійснювати матеріально-технічне забезпечення будівництва, несе ризик неможливості використання наданого їм матеріалу (деталей, конструкцій) або устаткування без погіршення якості робіт.

Коли договором на замовника покладене забезпечення матеріалами й устаткуванням, підрядник, знайшовши при перевірці порушення якості і комплектності поставленого, повинен запропонувати замовнику зробити заміну отриманих ним матеріалів і устаткування, приймаючи тимчасово на відповідальне збереження неякісні предмети постачання. Якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить указівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду, оплати виконаної частини робіт та право на відшкодування збитків (див. ч. 1 ст. 848, 855 і коментар до них, ч.З ст. 879 ЦК).

Замовник при будівельному підряді несе загальну для всіх договорів підрядного типу зобов'язання сплатити встановлену договором ціну. Допускаючи оплату робіт замовником у розмірі відповідно до кошторису, стаття дає змогу робити розрахунки в ході будівництва, а також після повного завершення робіт за договором. Розрахунки можуть здійснюватися за конструктивними елементами, за виконані окремі види робіт і послуги, по етапах і після завершення всіх робіт, з урахуванням усунення зауважень, отриманих щодо якості виконаних робіт. Остаточний розрахунок провадиться замовником після виконання всіх робіт за договором, включаючи усунення дефектів, виявлених у процесі приймання об'єкта, з урахуванням раніше перерахованих підряднику коштів. Договором може бути передбачене надання замовнику авансу (ч.2 ст.854 ЦК).

Розрахунки в будівництві між підрядником і замовником здійснюються через банки, в яких відкриті рахунки сторін договору. Оплата будівельних робіт може бути за рахунок власних фінансових ресурсів і внутрішньогосподарських резервів інвестора (прибутку, амортизаційних відрахувань, грошових нагромаджень і заощаджень громадян), а також отриманих кредитів. Фінансування капітальних вкладень може провадитися як за рахунок одного, так і кількох інвесторів.

Оскільки до здачі замовнику предмет підряду є власністю підрядника (ст. 876 ЦК), він не має права вимагати від замовника плати за роботу або оплати витрат, якщо інше не встановлено договором. Це пов'язано з правилами розподілу ризику випадкової загибелі речі за договором підряду на капітальне будівництво (ст. 880 ЦК).

Статтею, що коментується, передбачені підстави та наслідки консервації будівництва. Консервація об'єкта будівництва може викликатися як рішеннями компетентних державних органів, наприклад, при порушенні вимог екологічної безпеки, так і неможливістю продовжити будівництво з інших причин, у тому числі — внаслідок відсутності фінансування.

Норма, присвячена консервації, носить імперативний характер. Вона покладає на замовника зобов'язання сплатити підрядникові в повному обсязі роботи, виконані до моменту консервації, а також відшкодувати збитки, які викликані необхідністю припинення робіт та консервації будівництва. Підрядник не набуває права на компенсацію збитків, якщо консервація сталася із незалежних від сторін обставин. Консервація звичайно оформлюється спеціальною угодою сторін. При цьому може бути доцільним, поряд з іншим, закріпити зобов'язання підрядника після відміни консервації поновити договір на попередніх чи інших умовах. Така можливість є у сторін, оскільки ЦК не містить норм, які пов'язують консервацію з обов'язковим припиненням договірних правовідносин сторін.

Стаття 880. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження об'єкта

1. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження об'єкта будівництва до його прийняття замовником несе підрядник, крім випадків, коли це сталося внаслідок обставин, що залежали від замовника.

Стаття, що коментується, вводить для будівельного підряду загальне правило: ризик випадкової загибелі (ушкодження) об'єкта будівництва, що настав до здачі об'єкта підрядником замовнику, покладається на підрядника. Це пов'язано з встановленням ст. 876 ЦК загального правила, що власником об'єкта будівництва або результату інших будівельних робіт до їх здачі замовникові є підрядник (див. коментар до вказаної статті).

Замовник відшкодовує збиток від ризику тільки у випадках, коли він передав для будівництва неякісні матеріали, устаткування, конструкції, давав помилкові вказівки підряднику, про що його підрядник попереджав (див. коментар до ст. 848 ЦК). Передаючи підрядникові обов'язок із забезпечення будівництва всім необхідним (ст. 837 ЦК), замовник від несення негативних наслідків такого ризику звільняється, крім виняткових випадків — помилкових указівок з його боку в процесі будівництва, оскільки ризик підрядника в цих випадках зростає.

Стаття 881. Обов'язок підрядника страхувати об'єкт будівництва

1. Підрядник зобов'язаний укласти договір страхування об'єкта будівництва або комплексу робіт, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Сторона, на яку покладається обов'язок щодо страхування, має надати другій стороні в порядку, встановленому договором, докази укладення нею договору страхування, включаючи відомості про страхувальника, розмір страхової суми та застраховані ризики.

2. Недоліки робіт або використовуваного для робіт матеріалу, допущені з вини підрядника (або субпідрядника), мають бути усунені підрядником за його рахунок.

3. Замовник має право з метою здійснення контролю та нагляду за будівництвом і прийняття від свого Імені відповідних рішень укласти договір про надання такого виду послуг із спеціалізованою організацією або спеціалістом. У цьому разі в договорі будівельного підряду визначаються функції та повноваження такого спеціаліста.

Стаття, що коментується дозволяє сторонам договору визначити обов'язок однієї зі сторін страхувати ризики від випадкових ушкоджень об'єкта будівництва, окремих етапів чи комплексів (які є закінченим будівництвом відповідно до умов договору), шкоди, заподіяної іншим особам, а також умови такого страхування. Якщо така умова не передбачена договором цей обов'язок покладається на підрядника, що цілком природно, оскільки він несе ризик випадкової загибелі предмета підряду до його передачі замовнику (ст. 880 ЦК). Відповідно на стороні, що укладає договір страхування, лежить обов'язок повідомити іншу сторону про укладення останнього та обов'язок ознайомити її з цим договором.

Страхування в будівельному підряді має свої обмеження в часі: воно припиняється разом з припиненням самого договору, що пов'язує замовника та підрядника, оскільки у вказаний момент сторона, на яку покладається обов'язок страхування, втрачає застрахований нею інтерес. Це дає підстави розглядати відповідні зобов'язання як страхування на період будівництва.

У підрядному договорі, в якому передбачена необхідність страхування, звичайно вказуються його види, страхові ризики, страхова сума, строки страхування.

Право замовника здійснювати контроль і нагляд за ходом і якістю виконуваних робіт, дотриманням термінів їх виконання, якістю наданих підрядником матеріалів, а також правильністю використання підрядником матеріалів замовника нерідко виступає одночасно й як його обов'язок. Так, якщо об'єкт будується на основі оригінального архітектурного проекту, замовник зобов'язаний укласти з архітектором договір на здійснення авторського нагляду за будівництвом об'єкта (ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність»). Технічний нагляд за будівництвом здійснюється в усіх випадках, коли будівництво ведеться за рахунок бюджетних коштів і т.д. У такій ситуації замовник повинен виявляти особливу уважність, тому що підрядник, що неналежним чином виконав роботи, може згодом послатися на те, що поява недоліків і їхнє неусунення зумовлені тим, що замовник не здійснював належного контролю і нагляду за виконанням робіт.

Стаття 882. Передання та прийняття робіт

1. Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, — етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

2. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

3. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.

4. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

5. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування.

6. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Приймання виконаних робіт здійснюється в порядку, встановленому законом і договором будівельного підряду. У тих випадках, коли замовником за договором виступала державна організація або будівництво велося цілком або частково за рахунок бюджетних асигнувань, здавання-прийняття робіт провадиться в два етапи: спочатку об'єкт приймається робочою комісією, сформованою замовником і підрядником за участі проектувальника і представників уповноважених державних органів, а потім — державною приймальною комісією, склад і рівень якої визначається залежно від кошторисної вартості будівництва і призначення об'єкта. Якщо ж будівництво велося за рахунок приватних джерел фінансування, приймання може провадитися в один етап з обов'язковою участю представників уповноважених державних органів І органів місцевого самоврядування.

Обов'язок із організації і проведення приймання результату робіт покладається на замовника, якщо інше не передбачено договором. Замовник повинен забезпечити участь у приймальній комісії представників відповідних органів і зацікавлених організацій, виділити обслуговуючий персонал, забезпечити об'єкт необхідною енергією, сировиною, паливом і т.п. Усе це замовник робить за свій власний рахунок, якщо інше не передбачено в договорі. Приймання закінченого будівельного об'єкта повинні бути організовані замовником у гранично короткий термін після одержання від підрядника повідомлення про готовність результатів будівельних робіт до здачі. Прострочення замовника з приймання об'єкта, по-перше, переносить на нього ризик випадкової загибелі результату робіт і, по-друге, дає підряднику право вимагати відшкодування понесених збитків.

У договорі сторони можуть узгодити окремі стадії приймання (готовність будівельно-монтажних робіт, устаткування після випробувань, пусконалагоджувальних робіт і ін.); визначати зобов'язання сторін про забезпечення належних умов для проведення приймання-здачі робіт, випробування устаткування. Якщо приймально-здавальні випробування вимагають координації учасників чи присутності представників виготовлювачів технологічного устаткування, підрядник подає програму іспитів.

Здавання-прийняття об'єкта будівництва оформляється спеціальним актом, що підписується сторонами, а також представниками уповноважених державних органів. Відмова сторони від підписання акта про приймання не виключає оформлення здачі об'єкта. Про це в акті робиться особлива позначка й акт підписується іншою стороною. Такий однобічний акт здачі чи приймання результату роботи має юридичну чинність доти і стільки, доки й оскільки за позовом другої сторони він не визнаний судом недійсним. Рішення суду залежить від того, чи визнає суд мотиви відмови від підписання акта обґрунтованими чи ні.

Із моменту приймання об'єкта за актом замовником він переходить у його володіння і розпорядження. Замовник бере на себе ризик можливого руйнування чи ушкодження прийнятого об'єкта. Однак підрядник після оформлення акта приймання, а в необхідних випадках — після ствердження акта у встановленому порядку, не звільняється від виконання договірних зобов'язань, що не були ним належним чином виконані. Тому замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Стаття 883. Відповідальність підрядника

1. Підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

2. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

3. Суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну.

Стаття, що коментується, встановлює відповідальність підрядника за якість робіт, підкреслюючи значення якісних показників у будівництві. Мається на увазі відповідальність за виконання робіт із відступом від проекту, прийнятого до виробництва, кошторису, а також будівельних норм і правил, що діють на момент виконання окремих видів робіт.

Стаття також установлює санкції, які повинні стимулювати належне виконання зобов'язань підрядником і які забезпечують майнові інтереси замовника при недотриманні підрядником вимог щодо якості. Неустойка має штрафний характер. Випадки застосування санкцій у кожному конкретному випадку повинні бути передбачені в договорі.

Закон України (дію якого зупинено на 2002 р. згідно із Законом від 20 грудня 2001 р.) «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві об'єктів» визначає загальні правові засади майнової відповідальності за недотримання встановлених умовами договору підряду (контракту) строків завершення виконання робіт на будівництві об'єктів та здійснення розрахунків за них і спрямований на посилення договірної дисципліни та відповідальності за цільове та ефективне використання коштів Державного бюджету України, республіканського бюджету Автономної Республіки Крим, місцевих бюджетів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій.

Майнова відповідальність є істотною умовою договору підряду (контракту) і передбачає стягнення за вимогою потерпілої сторони неустойки (пені), а також відшкодування збитків (витрат, втрат або пошкодження майна, неодержаних доходів) у частині, не покритій неустойкою (пенею), з винної сторони відповідно до умов, визначених у ст.ст. 4 і 5 вказаного Закону та іншими законами. Законом також передбачені інші особливості відповідальності сторін за договором підряду на капітальне будівництво, якщо воно здійснюється за рахунок коштів держави.

Закон України «Про відповідальність підприємств, їх об'єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування» від 14 жовтня 1994 р. встановлює адміністративно-правову відповідальність підприємств, їх об'єднань, установ та організацій усіх форм власності за правопорушення у сфері містобудування і спрямований на посилення державного контролю за забудовою територій, розміщенням і будівництвом об'єктів архітектури, додержанням суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівною та іншою проектною документацією, місцевих правил забудови населених пунктів, вимог вихідних даних, а також на захист державою прав споживачів будівельної продукції.

Стаття 884. Гарантії якості у договорі будівельного підряду

1. Підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

2. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

3. Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об'єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник.

4. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

5. Договором будівельного підряду може бути встановлено право замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі, після закінчення гарантійного строку.

Підрядник гарантує виконання робіт у повному обсязі, якість виконання робіт відповідно до проектної документації, своєчасне усунення недоліків і дефектів, виявлених у процесі будівництва, приймання робіт і в період гарантійного терміну експлуатації об'єкта, а також нормальне функціонування об'єкта, інженерних систем і устаткування, але за умови правильної експлуатації замовником побудованих об'єктів. Тягар доведення цього лежить на підряднику.

При виявленні в побудованому підрядником об'єкті недоліків, що знижують його якість чи заважають використовувати результат робіт за його прямим призначенням, настає відповідальність за неналежну якість робіт. Цей вид відповідальності підрядника в будівельному підряді в основних рисах збігається з аналогічним видом відповідальності у звичайному підряді. Наявні особливості стосуються порівняно окремих моментів і зводяться до наступного.

По-перше, як і при звичайному підряді, підрядник несе відповідальність за недоліки об'єкта, виявлені в межах гарантійного терміну. При цьому додатково підкреслюється, що замовник повинен заявити про недоліки в розумний термін після їхнього виявлення, що гарантійний термін переривається на той час, коли об'єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник, і що за згодою сторін установлений законом гарантійний термін може бути збільшений.

По-друге, якщо на результат робіт гарантійний термін не встановлений, вимоги, пов'язані з недоліками будівельного об'єкта, можуть бути пред'явлені при виявленні недоліків у межах десяти років із дня передачі об'єкта замовнику.

По-третє, підрядник може бути звільнений від відповідальності, якщо доведе, що недоліки об'єкта відбулися внаслідок нормального зношення об'єкта чи його частин, неправильної його експлуатації чи неправильності інструкцій з його експлуатації, розроблених самим замовником чи притягнутими ним третіми особами, а також неналежного ремонту об'єкта, зробленого силами замовника чи притягнутими їм третіми особами.

ЦК передбачає можливість замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної в кошторисі, після закінчення гарантійного строку. Однак таке право підрядника має бути прямо передбачено в договорі.

Стаття 885. Усунення недоліків за рахунок замовника

1. Договором будівельного підряду може бути передбачений обов'язок підрядника усувати на вимогу замовника та за його рахунок недоліки, за які підрядник не відповідає.

Підрядник має право відмовитися від виконання цього обов'язку, якщо усунення недоліків не пов'язане безпосередньо з предметом договору або не може бути здійснене підрядником з незалежних від нього причин.

У договір будівельного підряду може бути включена умова про те, що підрядник на вимогу замовника і за його рахунок зобов'язується усувати такі недоліки, за які він відповідальності не несе. Наприклад, підрядник не відповідає за дефекти робіт, зумовлені прихованими недоліками наданих замовником матеріалів. Але договором будівельного підряду може бути передбачено, що підрядник на прохання замовника і за умови оплати останнім додаткових робіт бере на себе обов'язок усувати і ці недоліки. Якщо подібна умова включена в договір, підрядник може відмовитися від виконання обов'язку щодо усунення таких недоліків тільки тоді, коли доведе, що їхнє усунення не пов'язане безпосередньо з предметом договору або не може бути здійснене підрядником з незалежних від нього причин.

Стаття 886. Відповідальність замовника

1. У разі невиконання або неналежного виконання замовником обов'язків за договором будівельного підряду він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором підряду на капітальне будівництво відповідальна за це сторона сплачує встановлену неустойку (пеню) передбачену договором, а також відшкодовує збитки, у сумі, не покритою неустойкою, що виразилися у зроблених іншою стороною витратах, у втраті чи ушкодженні її майна.

П. З ст.2 Закону України «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві об'єктів» встановлено, що у разі недотримання зобов'язання щодо стягнення неустойки, сума неустойки (пені), що не була стягнена в установленому порядку з винної сторони за порушення умов договору підряду (контракту), стягується за рішенням господарського суду до державного бюджету як зі сторони, яка не заявила ці вимоги, так і з сторони, що не виконала договірних зобов'язань, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У разі порушення з вини замовника передбачених договором підряду (контрактом) строків перерахування авансів і платежів за виконані роботи (послуги) замовник сплачує підрядникові за кожний день прострочення неустойку (пеню), розмір якої обчислюється від суми простроченого платежу, з урахуванням офіційного рівня інфляції, з розрахунку облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується неустойка (пеня), збільшеної в 1,5 рази. Якщо в цей період облікова ставка Національного банку України змінювалася, розмір неустойки (пені) обчислюється пропорційно цим змінам.

Якщо замовник не сплатив за виконані роботи протягом ЗО календарних днів після закінчення встановленого строку платежу, підрядник має право припинити виконання робіт, але не раніше як через 10 календарних днів після повідомлення про це замовника. У разі затримки перерахування платежів більш як на 90 календарних днів підрядник має право розірвати договір підряду (контракт) відповідно до умов договору (контракту) і вимагати сплати неустойки (пені) та відшкодування збитків, завданих розірванням договору підряду (контракту) в частині, не покритій неустойкою (пенею).

Параграф 4.

Підряд на проектні та пошукові роботи

Стаття 887. Договір підряду на проведення проектних та пошукових робіт

1. За договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх.

2. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Договір на виконання проектних і пошукових робіт укладається між замовником і підрядником (або провідною проектною організацією як генпідрядником). Він є консенсуальним, двостороннім і платним.

У визначенні даного договору індивідуалізація його як різновиду договору підряду виявляється у характері цих робіт та в їх результаті. Мається на увазі, що роботи є проектними та пошуковими, а їх результатом є відповідні документи, зокрема розроблена технічна документація. При цьому роботи виконуються за завданням замовника, який зобов'язується прийняти та сплатити результат робіт.

Предметом договору є передусім проектно-кошторисна документація — техніко-економічні обґрунтування (техніко-економічні розрахунки), проекти, робочі проекти, дослідні рекомендації, робоча документація на будівництво нових, розширення, реконструкцію і технічне переозброєння діючих підприємств, будов, споруд, а також закінчені інженерні дослідження для розробки проектно-кошторисної документації на будівництво об'єктів, проекти організації будівництва та проекти виконання робіт тощо.

Проектування може також виконуватися громадянами, що мають статус підприємця і відповідну ліцензію.

Замовником можуть бути інвестори, будівельні організації, юридичні і фізичні особи, здатні забезпечити оплату науково-дослідних, проектних, дослідно-конструкторських, технологічних робіт на погоджених у договорі умовах.

Договір підряду на виконання проектних і пошукових робіт безпосередньо пов'язаний зі сферою будівництва. Проведення пошукових робіт і розробка технічної документації є початком будівництва будь-якого капітального об'єкта й є його обов'язковими умовами. Договір будівельного підряду об'єкта може укладатися як при наявності затвердженої у встановленому порядку документації, так і при її відсутності. Пошукові роботи —це необхідна передумова і складова частина проектування (дослідження місця будівництва, складання рекомендацій для найбільш раціонального розміщення запроектованих об'єктів тощо). До складу проектування входять також проекти організації будівництва і проекти провадження робіт.

Склад проектної документації, технічні вимоги до неї, порядок її узгодження і затвердження визначаються численними підзаконними нормативними актами. Так, склад проектно-кошторисної документації на капітальний та поточний ремонт житла, об'єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою і визначення вартості розробки зазначеної документації визначається у відповідності з «Інструкцією про склад, порядок розробки, узгодження і затвердження проектно-кошторисної документації на капітальний ремонт жилих будівель», «Інструкцією про порядок проведення ремонту та утримання об'єктів міського благоустрою», затвердженою наказом Держжитлокомунгоспу України від 24 грудня 1992 та іншими нормативними документами з питань розробки документації на ремонтні роботи.

Розробка кошторисної документації на ці роботи провадиться згідно з Державними будівельними нормами (ДБН ІУ-16-98, частини І, II) та доповненнями до них, а також вищенаведеними нормативними матеріалами, які діють у частині тих положень, що не суперечать ДБН ІУ-16-98.

Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27 серпня 2000 р. «Про затвердження Правил визначення вартості будівництва» встановлені основні правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, об'єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування і носять обов'язковий характер при визначенні вартості будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності.

Стосовно будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється за рахунок інших джерел фінансування, ці норми носять рекомендаційний характер, і їх застосування обумовлюється контрактом. Правила поширюються на підрядний, господарський та змішаний способи здійснення будівництва. Його норми можуть застосовуватися для визначення вартості ремонтно-будівельних робіт, які здійснюються на будовах (об'єктах) промислового та іншого призначення, з урахуванням відповідних галузевих та технологічних особливостей. Рішення з цього питання приймаються відповідними міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади за погодженням з Держбудом.

Проектування може здійснюватися за дві стадії (технічний проект, робочі креслення) або за одну стадію (техноробочий проект — технічний проект, поєднаний з робочими кресленнями).

Ціна договору підряду на виконання проектних і (або) пошукових робіт найчастіше набуває форму кошторису, що містить постатейний перелік витрат підрядника на виконання робіт.

Як у будь-якому підрядному договорі, у договорі на виконання проектних і пошукових робіт сторонами є замовник і підрядник.

Підрядником щодо виготовлення проектно-кошторисної документації в усіх випадках є проектна (пошукова) організація, для якої така робота становить зміст виробничої діяльності. Якщо при виконанні робіт застосовується система генерального підряду, то генеральний підрядник (провідна проектна організація) здійснює функції замовника щодо виконання певного обсягу робіт, який передається іншій проектній організації на підставі окремого договору. Правовий статус проектної організації, як правило, визначається нормативним актом та її статутом.

Особливості проектно-пошукових робіт припускають участь у них спеціалізованих організацій для розробки різних технічних питань. Тому в них підрядником виступає особа, що є суб'єктом підприємницької діяльності і має ліцензію на здійснення таких видів робіт (ст. 9 Закону України «Про ліцензування окремих видів підприємницької діяльності») від 1 червня 2000 р. При здійсненні проектування за цим договором підрядником виступає проектна організація, що має ліцензію на здійснення відповідної проектно-кошторисної діяльності.

При незначних обсягах проектних робіт та їх невеликій вартості замовник подає підрядникові — проектній організації — письмову заявку з гарантією оплати, і на цій підставі підрядник починає виконувати роботи. У договорі зазначаються строк і вартість виконання робіт, а у тих випадках, коли виконання передбачених договором робіт виходить за межі календарного року, в договорі також встановлюються обсяги і вартість робіт на перший рік.

Якщо підрядник не виконує всі роботи самостійно, а залучаються інші спеціалізовані організаци, то використовується складна структура договірних робіт, якою охоплюється замовник, генеральний підрядник (головна підрядна організація), а також субпідрядник. Генеральний підрядник (головна проектна організація) здійснює функції замовника щодо виконання визначеного обсягу робіт, які передаються іншій проектній організації на підставі окремого договору, або може бути укладений багатосторонній договір з розподілом між його сторонами прав, обов'язків, і встановленням основ і меж відповідальності його учасників.

Стаття 888. Вихідні дані для проведення проектних та пошукових робіт

1. За договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов'язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов'язковим для сторін з моменту його затвердження замовником.

2. Підрядник зобов'язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

До основних обов'язків замовника належить насамперед обов'язок передати підряднику завдання на проектування, а також вихідні дані, необхідні для складання технічної документації. У завданні замовника визначається предмет майбутніх робіт, у тому числі основні вимоги до його якості. Оскільки для складання завдання вимагаються спеціальні знання, замовник може доручити його підготовку іншим особам, включаючи і самого підрядника. В останньому випадку завдання стає обов'язковим для сторін з моменту його утвердження замовником.

Склад завдання на проектування встановлюється сторонами з урахуванням специфіки і виду будівництва. Разом із завданням видаються вихідні матеріали, у тому числі обґрунтування інвестицій будівництва об'єкта, відвід земельної ділянки, відповідно оформлений. Названі документи повинні відповідати певним вимогам. Цей порядок призначено для застосування замовниками (інвесторами), органами державного управління і нагляду, підприємствами, організаціями, об'єднаннями, іншими юридичними і фізичними особами — всіма учасниками інвестиційного процесу.

До договору додаються як його невід'ємна частина кошторис на передбачені договором проектно-пошукові роботи, довідка замовника

про забезпечення фінансування цих робіт, графік строків надання замовником необхідних для проектування вихідних даних і строків закінчення передбачених договорами робіт і в необхідних випадках документ про особливі умови виконання проектних робіт, а також додається завдання на проектування.

Стаття 889. Обов'язки замовника

1. Замовник зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт:

1) сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом;

2) використовувати проектно-кошторисну документацію, одержану від підрядника, лише для цілей, встановлених договором, не передавати проектно-кошторисну документацію іншим особам і не розголошувати дані, що містяться у ній, без згоди підрядника;

3) надавати послуги підрядникові у виконанні проектних та пошукових робіт в обсязі та на умовах, встановлених договором;

4) брати участь разом з підрядником у погодженні готової проектно-кошторисної документації з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування;

5) відшкодувати підрядникові додаткові витрати, пов'язані із зміною вихідних даних для проведення проектних та пошукових робіт внаслідок обставин, що не залежать від підрядника;

6) залучити підрядника до участі у справі за позовом, пред'явленим до замовника іншою особою у зв'язку з недоліками складеної проектної документації або виконаних пошукових робіт.

Замовник зобов'язаний оплатити роботу підрядника в порядку, установленому договором, а також відшкодувати підряднику додаткові витрати, викликані зміною вихідних даних для виконання проектних і (чи) дослідних робіт внаслідок обставин, що не залежать від підрядника. Якщо порядок оплати договором не визначений, замовник повинен сплатити підряднику обговорену договором ціну цілком після завершення всіх робіт, а у випадку, коли договір передбачає окремі етапи робіт,— після завершення окремих етапів.

Як і підрядник, замовник не може передавати технічну документацію третім особам, а також розголошувати дані, що містяться в ній, без згоди підрядника. За загальним правилом, він повинен використовувати отриману від підрядника технічну документацію тільки з метою, передбаченою договором. Звичайно права замовника в частині використання технічної документації обмежуються можливістю її застосування при будівництві конкретного об'єкта. Однак договором можуть бути передбачені і більш широкі права замовника, зокрема можливість тиражування технічної документації, що звичайно погоджується з розміром оплати.

Замовник зобов'язаний сприяти підряднику у виконанні проектних і пошукових робіт в обсязі і на умовах, передбачених договором. Сприяння замовника може виражатися в наданні підряднику діючої нормативно-технічної документації (що, наприклад, актуально, коли підрядником виступає іноземна проектна організація), виділенні своїх фахівців, яких підрядник включає в групу проектування, передачі підряднику додаткових вихідних даних, необхідних для складання технічної документації і т.п. Однією з форм сприяння є й участь замовника разом з підрядником в узгодженні готової технічної документації з відповідними державними органами й органами місцевого самоуправління.

Нарешті, замовник зобов'язаний залучити підрядника до участі в справі за позовом, пред'явленим до замовника третьою особою у зв'язку з недоліками складеної технічної документації чи виконаних дослідних робіт. Подібна ситуація виникає звичайно тоді, коли замовником за договором підряду на виконання проектних і (чи) дослідницьких робіт виступає особа, що одночасно є підрядником за договором будівельного підряду. Така особа відповідає перед замовником будівельних робіт за будь-які недоліки побудованого об'єкта, включаючи і ті, що зумовлені недоліками проектної документації чи даних дослідних робіт. Відшкодувавши відповідні збитки своєму замовнику, підрядник за договором будівельного підряду вправі пред'явити регресний позов до проектувальника чи дослідника. Тому підрядник за договором на виконання проектних і (чи) пошукових робіт прямо зацікавлений у тому, щоб узяти участь у суперечці між його замовником і третьою особою і довести, що технічна документація і дані пошукових робіт не мають приписуваних їм недоліків.

Незалучення замовником підрядника до участі у справі звільняє підрядника від відповідальності перед замовником, якщо підрядник доведе, що, взявши участь у справі, він міг би запобігти стягнення з замовника чи збитків від застосування до нього інших санкцій, пов'язаних із недоліками технічної чи документації даних дослідних робіт. Навпаки, підрядник, притягнутий до участі у справі, але не взяв у ньому участі, позбавляється права доводити неправильність ведення справи замовником.

Порядок здійснення замовником інших названих у ст. 889 ЦК обов'язків звичайно конкретизується в договорі з урахуванням особливостей проектування, яке виконується.

Відповідно до договору на виконання проектних і пошукових робіт на замовника покладається обов'язок забезпечити підрядникові можливість виконання робіт у строки, передбачені договором, а також у визначеному обсязі надати підрядній організації необхідні для проектування вихідні дані.

Якщо договір передбачає виконання розвідувальних робіт, у разі потреби замовник також зобов'язаний надати підрядникові робочу силу, будівельні матеріали, транспортні засоби, приміщення для зберігання інструментів і матеріалів. Ці послуги надаються за договірними цінами. У тому разі, коли проектні роботи виконуються на місці будівництва, замовник має безоплатно надати робочі приміщення, а також з оплатою у встановлених розмірах житлові приміщення для розміщення проектувальників.

На замовника покладається обов'язок одержання відповідних документів про відчуження і відведення земельних ділянок, а також оформлення права проведення вирубок лісу під час виконання пошукових робіт (у тому числі й одержання відповідних документів).

Стаття 890. Обов'язки підрядника

1. Підрядник зобов'язаний:

1) виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором;

2) погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності — також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування;

3) передати замовникові готову проектно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт;

4) не передавати без згоди замовника проектно-кошторисну документацію іншим особам;

5) гарантувати замовникові відсутність у інших осіб права перешкодити або обмежити виконання робіт на основі підготовленої за договором проектно-кошторисної документації.

Виконання підрядником обов'язку починається з того, що він отримує від замовника завдання (завдання на проектування та/або проведення пошукових робіт), а також інші необхідні дані, що мають бути надані для виконання відповідних робіт. До обов'язків підрядника належать насамперед виконання робіт у відповідності до завдання на проектування та договором і виконати проектні роботи в межах установлених строків і вартості, якщо інше не зазначено в договорі. Відступити від змісту завдання для проектних та пошукових робіт підрядник має право лише за згодою замовника.

Наступним обов'язком підрядника є узгодження технічної документації з замовником, а при необхідності разом із замовником — із компетентними державними органами й органами місцевого самоврядування, а також захищати їх у відповідних інстанціях, де вони затверджуються. Підрядник зобов'язаний забезпечити належну якість документації і всіх виконаних робіт, відповідність їх установленим технічним вимогам. Проектна організація на вимогу замовника зобов'язана своїми силами і за свій рахунок усунути всі виявлені недоліки в роботах, які було виконано.

Як випливає із змісту обов'язків, передбачених статтею, що коментується, підрядник готує відповідно до отриманого від замовника проектного завдання техніко-економічне обґрунтування (ТЕО), на підставі якого надалі розробляє робочу документацію. Проектна документація складається підрядником з урахуванням результатів одержаних у ході пошукових робіт. Залежно від складності робіт вона включає ТЕО разом з робочою документацією або також технічний проект, що ґрунтується на ТЕО. Підрядник здійснює розробку проектної документації згідно з належно затвердженими обґрунтуваннями інвестицій у будівництво підприємств, будинків, споруджень. Затверджують обґрунтування відповідні державні органи у випадках, коли джерело фінансування капітальних вкладень — бюджет чи органи керування, чи муніципальні влади, якщо фінансування відбувається за рахунок їхнього бюджету. Наприклад, згідно з п.7 постанови Кабінету Міністрів від 11 квітня 2002 р. «Про порядок затвердження інвестиційних програм і проектів будівництва та проведення їх комплексної державної експертизи» інвестиційні програми і проекти будівництва незалежно від джерел фінансування підлягають обов'язковій комплексній державній експертизі у повному обсязі, крім об'єктів, затвердження проектів будівництва, які не потребують висновку комплексної державної експертизи. Перелік таких об'єктів встановлюється Державним комітетом з будівництва та архітектури відповідно до законодавства. Залежно від складності споруджуваного об'єкта і тривалості його спорудження сторони погоджують стадійність проектування. Для технологічно складних об'єктів зі значною тривалістю будівництва звичайно підрядник готує технічний проект і робочий проект (двостадійне проектування), а для менш складних сторін на підставі ТЕО обговорюють розробку робочої документації. Подібне рішення звичайно приймається стосовно об'єктів, що будуються за проектами масового і повторного використання. До початку проектування замовником чи, за згодою між сторонами, підрядником провадиться узгодження місця розташування об'єкта будівництва. Підрядник передає виготовлену проектну документацію, за складом і змістом відповідно умов договору і вимог нормативних актів. До передачі за актом проектна документація узгоджується з замовником і у випадках, передбачених законодавством, — з державними органами нагляду і місцевого самоврядування. Використання складених проектних документів може бути за умови, що в третіх осіб відсутні права перешкодити виконанню проектних рішень на відведеній під забудову території. Правила ЦК зобов'язують підрядника провести роботу з виявлення й усунення таких можливих перешкод.

Стаття 891. Відповідальність підрядника за недоліки документації та робіт

1. Підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об'єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт.

2. У разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації або в пошукових роботах підрядник на вимогу замовника зобов'язаний безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію або здійснити необхідні додаткові пошукові роботи, а також відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття, що коментується, визначає відповідальність підрядника в загальній формі і не містить вказівок про деякі випадки відповідальності, зокрема при порушенні термінів виконання робіт. Із цих питань слід керуватися правилами ст. 22 ЦК. Сторони в договорі звичайно передбачають санкції у формі неустойки (штрафу) при порушенні зобов'язань за договором. Така відповідальність може бути передбачена за ненадання вихідних даних, необхідних для початку проектування, несвоєчасну оплату робіт замовником; підрядник сплачує неустойку за порушення термінів, складу і якості переданої документації. В усіх випадках порушення умов укладеного договору підрядник зобов'язаний відшкодувати заподіяні цим збитки (ст. 623 ЦК) і неустойку, якщо інше не передбачено договором (ст. 624 ЦК). Види і розмір неустойки, які передбачаються нормативними актами, розповсюджуються, як правило, на випадки, коли проектування здійснюється в межах державного замовлення. В інших випадках сторони можуть визначати в договорах будь-які розміри неустойки за порушення окремих зобов'язань (у тім числі, беручи до уваги формулювання, запропоновані правилами) з урахуванням обмежень меж майнової відповідальності, встановлених іншими нормативними актами. Як уже зазначалося (ст. 890 ЦК та коментар до неї), з метою контролю за якістю проектування, спеціальними органами, уповноваженими державою, проводиться експертиза виконаних проектів і кошторисів на предмет відповідності їх вимогам окремих норм діючого законодавства, технічними нормам (див., наприклад, Постанову Кабінету Міністрів України від 23 червня 1994 р. «Про порядок проведення державної експертизи (перевірки) проектно-кошторисної документації на будівництво і реконструкцію виробничих об'єктів і виготовлення засобів виробництва на відповідність їх нормативним актам по охороні праці». Пропозиції експертних установ обов'язкові для замовника та підрядника. При затвердженні проектів підрядник зобов'язаний проводити їх захист і вносити за вимогою стверджуючої інстанції в зазначений нею термін зміни без додаткової оплати, якщо ці вимоги не суперечать завданню на проектування і положенням діючого законодавства, і за особливу плату, якщо вимоги пред'являються на додаток чи як відступ від цих завдань.

Глава 62

ВИКОНАННЯ НАУКОВО-ДОСЛІДНИХ

АБО ДОСЛІДНО-КОНСТРУКТОРСЬКИХ

ТА ТЕХНОЛОГІЧНИХ РОБІТ

Стаття 892. Договір на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт

1. За договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт підрядник (виконавець) зобов'язується провести за завданням замовника наукові дослідження, розробити зразок нового виробу та конструкторську документацію на нього, нову технологію тощо, а замовник зобов'язується прийняти виконану роботу та оплатити її.

Договір може охоплювати весь цикл проведення наукових досліджень, розроблення та виготовлення зразків або його окремі етапи.

Відповідно до ч. 1 статті, що коментується, договір на виконання науково-дослідних робіт і на виконання дослідно-конструкторських робіт та технологічних робіт розмежовуються залежно від основного зобов'язання, що бере на себе виконавець. Зобов'язання виконавця, незалежно від того, чи належать вони до проведення досліджень, чи до науково-технічних розробок, включають не тільки умови виконання робіт, а й вимоги до форм їхнього завершення. Зміст цих зобов'язань визначається технічним завданням і програмою робіт.

За договором на виконання науково-дослідну роботу виконавець зобов'язується провести дослідження, тобто критерієм розмежування від суміжних договорів служить зміст робіт. За договором на виконання дослідно-конструкторських та технологічних робіт як такий критерій зазначені результати робіт у тій речовинній формі, в якій він повинен бути переданий замовнику — зразок виробу, документація на цей виріб чи технологію. Разом з тим результати досліджень як продукт інтелектуальної діяльності також втілюються в матеріальному носії — науковому звіті, висновку і т.п.

До об'єктів виключних прав (інтелектуальної власності) належать такі результати договірних досліджень і розробок, правовий режим яких встановлений спеціальними законами й іншими правовими актами.

У науково-технічних розробках застосовуються винаходи, корисні моделі, промислові зразки, наукові добутки, програми ЕОМ, бази даних, їхня охорона регулюється ЦК, міжнародними договорами, законами України та іншими нормативними актами.

Стаття 893. Виконання робіт

1. Виконавець зобов'язаний провести наукові дослідження особисто, якщо інше не встановлено договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт.

Виконавець має право залучати до виконання науково-дослідних робіт інших осіб лише за згодою замовника.

Виконавець має право залучати інших осіб (субвиконавців) до виконання дослідно-конструкторських та технологічних робіт, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч. 1, статті, що коментується, обов'язок особистого виконання договірних робіт зумовлений визначеною унікальністю дослідницької діяльності і пов'язаної з цим підвищеним ступенем ризику одержання договірного результату. Вимога погоджувати з замовником необхідність залучення третіх осіб до проведення досліджень виключає застосування до договорів на виконання науково-дослідних робіт правил ч. 1ст. 528 ЦК.

Частина 2 статті, що коментується, передбачає право виконавця за договором на дослідно-конструкторські та технологічні роботи доручати окремі роботи (завдання, етапи і т.п.) іншим особам — субвиконавцям, що відповідає сформованій практиці (особливо за великими проектами і високими технологіями). Це зумовлено глибокою спеціалізацією в багатьох технічних областях, необхідністю залучення спеціалізованих організацій, без участі яких неможливо виконати розробку.

Виконавець у цьому випадку бере на себе обов'язки генерального підрядника і відповідає перед замовником за виконання робіт, доручених субвиконавцю, у відповідності до ст. 618 ЦК.

Він також відповідає перед субвиконавцем за порушення замовником зобов'язань, пов'язаних із роботами, виконуваними субвиконавцем (див. ст. 838 ЦК і коментар до неї).

Стаття 894. Передання, прийняття та оплата робіт

1. Виконавець зобов'язаний передати, а замовник прийняти та оплатити повністю завершені науково-дослідні або дослідно-конструкторські та технологічні роботи. Договором можуть бути передбачені прийняття та оплата окремих етапів робіт або інший спосіб оплати.

2. Плата за виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських робіт та технологічних робіт, встановлена договором, може бути зменшена замовником залежно від фактично одержаних результатів порівняно з результатами, передбаченими договором, якщо це не залежало від замовника, а можливість такого зменшення та його межі були передбачені домовленістю сторін.

Відповідно до ст. 526 ЦК зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, які звичайно ставляться. Частина статті, яка встановлює можливість прийняття та оплати окремих етапів робіт або інший спосіб оплати, має диспозитивний характер. Таким чином, без включення відповідного посилання на таку можливість сторони виходять із загального порядку виконання зобов'язань. Оскільки відповідно до ст. 529 ЦК кредитор має право не приймати від боржника виконання його обов'язку частинами, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обігу.

Відповідно до ст. 632 ЦК ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Також вказана стаття передбачає, що зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Стаття, що коментується, передбачає можливість зменшення замовником плати за виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських робіт та технологічних робіт залежно від фактично одержаних результатів порівняно з результатами, передбаченими договором, якщо це не залежало від замовника, а можливість такого зменшення та його межі були передбачені домовленістю сторін.

Стаття 895. Конфіденційність відомостей про договір

1. Виконавець і замовник зобов'язані забезпечити конфіденційність відомостей щодо предмета договору на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт, ходу його виконання та одержаних результатів, якщо Інше не встановлено договором. Обсяг відомостей, що належать до конфіденційних, встановлюється договором.

Правила статті, що коментується, належать як до відомостей, якими сторони володіють на момент складання договору, так і до тих відомостей, що отримані в процесі виконання робіт за договором. Обов'язок сторін із забезпечення конфіденційності належать у практиці до одного з основних договірних зобов'язань. Вони мають обов'язковий характер, захищають комерційні інтереси власників договірних результатів, забезпечуючи їхню конфіденційність. Результати науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт не можуть бути інакше захищені від незаконного використання третіми особами.

Згідно зі ст. ЗО Закону України «Про інформацію» від 7 жовтня 1992 р. конфіденційна інформація — це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних або юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. Громадяни, юридичні особи, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною на власні кошти, або такою, яка є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначають режим доступу до неї, включаючи належність її до категорії конфіденційної, та встановлюють для неї систему (способи) захисту. Виняток становить інформація комерційного та банківського характеру, а також інформація, правовий режим якої встановлено Верховною Радою України за поданням Кабінету Міністрів України (з питань статистики, екології, банківських операцій, податків тощо), та інформація, приховування якої є загрозою для життя і здоров'я людей.

Склад і обсяг конфіденційної інформації визначається сторонами з урахуванням положень ст.ст. 505, 862 ЦК, згідно з якими інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію, може бути предметом комерційної таємниці, тобто мати спеціальний режим та певну матеріальну цінність. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

Якщо сторона у договорі підряду внаслідок виконання договору одержала від другої сторони інформацію про нові рішення і технічні знання, у тому числі й такі, що не захищаються законом, а також відомості, що можуть розглядатися як комерційна таємниця, вона не має права повідомляти їх іншим особам без згоди другої сторони.

Порушенням зобов'язань із забезпечення конфіденційності визнається не тільки розголошення і пряма передача конфіденційних відомостей однієї зі сторін іншим зацікавленим користувачам без згоди партнера, а й невжиття заходів для їхньої охорони, що виключають вільний доступ до відомостей і можливість їхнього витоку. До таких заходів варто віднести, зокрема, ознайомлення співробітників (виконавця і замовника), що мають частку у виконанні договірних робіт і мають доступ до інформації, із правилами дотримання конфіденційності.

Стаття 896. Права сторін на результати робіт

1. Замовник за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт має право використовувати передані йому результати робіт у межах і на умовах, встановлених договором.

2. Виконавець має право використати одержаний ним результат робіт також для себе, якщо інше не встановлено договором.

Договором може бути передбачено право виконавця передавати результати робіт іншим особам.

Відповідно до ч. 1 статті, що коментується, правовласниками договірних результатів визнаються сторони договору, що повинні узгодити в договорі умови їхнього використання. Умови використання включають обсяг і способи (межі використання результатів замовником і виконавцем у власній дослідній чи виробничій діяльності, при наданні послуг, виконанні робіт і т.п.), а також умови розпорядження кожної зі сторін її правами шляхом видачі дозволу на використання договірних результатів третім особам чи повної поступки прав на них. Урегулювання прав сторін на результати робіт включає також узгодження групи питань, пов'язаних із правами на створені в процесі виконання розробок (чи використані) охороноспроможні елементи — технічні, художньо-конструкторські й інші рішення. У договорі повинні бути погоджені умови їхнього захисту і передачі прав на захищені результати. Наприклад, передбачається, що заявки на одержання патентів подає виконавець за погодженням із замовником, але він зобов'язаний надати замовнику виняткову ліцензію на запатентоване рішення. Можливі й інші варіанти, однак при кожному з них права на охоронювані елементи, що містяться в отриманих за договором результатах, повинні

кореспондуватися з правами на використання результатів у цілому, в іншому випадку ці права не зможуть бути реалізовані стороною-правовласником.

Стаття 897. Обов'язки виконавця

1. Виконавець за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт зобов'язаний:

1) виконати роботи відповідно до погодженої із замовником програми (техніко-економічних показників) або тематики і передати замовникові результат у строк, встановлений договором;

2) додержувати вимог, пов'язаних з охороною прав інтелектуальної власності;

3) утримуватися від публікації без згоди замовника науково-технічних результатів, одержаних при виконанні робіт;

4) вживати заходів для захисту одержаних при виконанні робіт результатів, що підлягають правовій охороні, та інформувати про це замовника;

5) своїми силами та за свій рахунок усувати допущені з його вини недоліки у технічній документації, які можуть спричинити відступи від техніко-економічних показників, передбачених у технічному завданні замовника або в договорі;

6) негайно інформувати замовника про виявлену неможливість одержати очікувані результати або недоцільність продовжувати роботу.

Технічне завдання звичайно готується замовником і визначає технічні, економічні, екологічні, ергономічні, інші параметри і нормативи, відповідно до яких виконуються договірні роботи й оцінюються отримані результати. Технічне завдання є невід'ємною частиною договору. Воно також може містити техніко-економічне обґрунтування передбачених договором розробок (переваги перед відомими аналогами, передбачувану економічну ефективність їхнього застосування й ін.), вимоги до документації і зразків виробів, умови проведення іспитів, порядок здачі-приймання робіт, інші умови проведення робіт. До умов про терміни виконання робіт і наслідки їхніх порушень застосовуються правила ст. 846 ЦК (див. коментар до неї) та правила гл. 51 ЦК.

Потреба у використанні запатентованих технічних рішень, інших об'єктів інтелектуальної власності більш характерна для договорів на виконання дослідно-конструкторських робіт. Якщо виключні права на такий об'єкт належать третій особі, то його застосування в договірних розробках допускається тільки за згодою цієї особи — правовласника — майнові права інтелектуальної власності можуть бути передані відповідно до закону повністю або частково іншій особі (ст. 427 ЦК). Згода має бути оформлена на підставі передбачених ст.1107 ЦК договорів (ліцензії).

Частина 2 статті, що коментується, поширюється на конфіденційні відомості, що стосуються результатів виконаних робіт. Питання про форму, годину, обсяг і цілі публікації таких відомостей мають зважуватися тільки за узгодженням між сторонами — замовником і виконавцем, виходячи з погоджених сторонами умов і способів використання створених наукових і виробничих нововведень, а також цілей їхнього опублікування. Публікація є найбільш широкою формою розголошення інформації, що відкриває до неї вільний доступ. У той же час у визначених обсягах вона може служити рекламою для залучення потенційних інвесторів, інших зацікавлених осіб.

Обов'язок виконавця усунути дефекти і самотужки за свій рахунок виникає за умови його провини, а також якщо доробка не виходить за межі технічного завдання. Вина виконавця визначається за загальними правилами, установленими ст. 614 ЦК. Порушення обов'язку негайно інформувати про обставини, що перешкоджають продовженню робіт, може служити підставою для відмови замовника узяти на себе цілком чи частково майнові наслідки, пов'язані з достроковим припиненням договірних відносин (див. ст. 899 ЦК і коментар до неї).

Стаття 898. Обов'язки замовника

1. Замовник за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт зобов'язаний:

1) видати виконавцеві технічне завдання та погодити з ним програму (техніко-економічні показники) або тематику робіт;

2) передати виконавцеві необхідну для виконання робіт інформацію;

3) прийняти виконані роботи та оплатити їх.

Стаття, що коментується, передбачає низку зобов'язань замовника, виконання яких дозволяє досягнути мети договору. Необхідна виконавцю інформація (патентна, технічна, нормативна й ін.) повинна бути передана йому замовником у погоджений сторонами термін відповідно до графіка робіт. Замовник зобов'язаний вчасно передавати також нову інформацію, що стала йому відома після укладення договору і, що впливає на умови виконання робіт (про нові технічні досягнення в даній області, зміні патентної ситуації і т.п.). Замовник зобов'язаний прийняти виконані роботи (по етапах чи після їхнього завершення) у порядку, передбаченому в договорі. У випадку порушення цих умов — неявки представника замовника, іншого відхилення від приймання, настають наслідки, передбачені ст. 853 ЦК (див. коментар до неї). Здача-приймання робіт оформляється двостороннім актом, що підписується уповноваженими представниками сторін. У випадку відмови замовника від прийняття робіт унаслідок виявлення дефектів у технічній документації, відступу від техніко-економічних нормативів і інших показників, передбачених технічним завданням, в акті фіксується перелік необхідних доробок і термін їхнього виконання. Приймально-здавальний акт служить у цьому випадку підставою для пред'явлення до виконавця вимог про усунення визначених в акті дефектів, допущених з його провини. Виконавець не звільняється при цьому від відповідальності за порушення кінцевих термінів виконання робіт, а у випадку порушення обов'язку щодо усунення дефектів — також від відшкодування заподіяних замовнику збитків в обсязі, передбаченому ст. 900 ЦК.

Технічне завдання, програма і тематика робіт звичайно узгоджуються до висновку договору або одночасно з його підписанням. У процесі виконання договірних робіт (у міру оцінки проміжних результатів, надходження нової інформації і т.п.) у них можуть бути внесені погоджені сторонами необхідні корективи.

Замовник зобов'язаний оплатити прийняті роботи за передбаченою в договорі ціною й у погодженому порядку, зокрема після завершення окремих етапів чи робіт закінчення всіх робіт. До умов визначення ціни робіт застосовуються правила ст. 843 ЦК. З метою усунення несприятливих інфляційних наслідків у довгострокових договорах ціна може бути визначена в сумі, еквівалентній визначеній сумі в іноземній валюті (див. ст. 524 ЦК і коментар до неї).

Стаття 899. Наслідки неможливості досягнення результату

1. Якщо у ході науково-дослідних робіт виявляється неможливість досягнення результату внаслідок обставин, що не залежать від виконавця, замовник зобов'язаний оплатити роботи, проведені до виявлення неможливості отримати передбачені договором результати, але не вище відповідної частини ціни робіт, визначеної договором.

2. Якщо у ході виконання дослідно-конструкторських та технологічних робіт виявляється неможливість досягнення результату внаслідок обставин, що виникли не з вини виконавця, замовник зобов'язаний відшкодувати витрати виконавця.

Стаття, що коментується, встановлює спеціальні підстави припинення договірних відносин, не передбачені в загальних правилах гл. 50 ЦК. Для договору про виконання науково-дослідних робіт такою підставою служить неможливість досягнення результатів, що очікуються після завершення дослідних робіт, у силу невирішуваності поставленої задачі («негативний результат»). Для договору на виконання дослідно-конструкторських та технологічних робіт — це неможливість чи недоцільність продовження робіт.

Стаття, що коментується, передбачає, що ризик випадкових невдач виконання договорів несе замовник. Покладання на замовника тягаря ризику визнається істотним елементом договірних відносин на виконання науково-дослідних робіт і дослідно-конструкторських та технологічних робіт, зумовлених творчим характером цих робіт, що відмежовують їх від підряду.

Загальною вимогою визнання правомірності зазначених основ є відсутність провини виконавця, об'єктивність настання обставин, унаслідок яких припиняються договірні відносини. Тягар доведення їхньої об'єктивності лежить на виконавці, однак рішення припинити роботи має бути погоджене з замовником.

При дотриманні цих умов у діях виконавця не вбачається порушення договірних зобов'язань і залишається в силі зустрічне зобов'язання замовника про оплату робіт. Розмір оплати обмежується договірною ціною тієї частини робіт, що були проведені на момент одержання даних, що свідчать про невирішуваність поставленої задачі (ст. 898 ЦК). За договором на виконання дослідно-конструкторських та технологічних робіт замовник зобов'язаний цілком оплатити понесені виконавцем витрати. Ст. 899 ЦК не встановлює яких-небудь обмежень розміру таких витрат. Майнові наслідки ризику одержання негативного результату і неможливості завершення робіт тим самим покладаються на замовника. Це правило має обов'язковий характер.

Стаття 900. Відповідальність виконавця за порушення договору

1. Виконавець відповідає перед замовником за порушення договору на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

2. Виконавець зобов'язаний відшкодувати замовнику реальні збитки у межах ціни робіт, в яких виявлено недоліки, якщо договором встановлено, що вони підлягають відшкодуванню в межах загальної ціни робіт за договором.

Упущена вигода підлягає відшкодуванню у випадках, встановлених законом.

Стаття, що коментується, встановлює відповідальність за принципом вини виконавця за порушення договірних зобов'язань, виходячи з загальних підстав цивільно-правової відповідальності (див. гл. 51 ЦК). Ця норма має обов'язковий характер і виключає можливість застосування до відносин, що виникають стосовно договорів про виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт, умов про підвищену відповідальність - незалежно від провини, що допускається ЦК за домовленістю сторін (ч. 1 ст.614 ЦК).

Частина 2 статті, що коментується, містить диспозитивну норму, у силу якої збитки, заподіяні замовнику внаслідок неякісного виконання робіт, обмежуються гранями реального збитку. Це правило не поширюється на наслідки, пов'язані з порушеннями інших договірних зобов'язань (наприклад, про забезпечення конфіденційності). Якщо сторони не передбачать умови відповідальності виконавця за іншими підставами, то при визначенні розміру збитку будуть застосовуватися загальні правила ЦК про відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду (див. ст. 22 ЦК і коментар до неї).

Глава 63

Послуги.

Загальні положення

Стаття 901. Договір про надання послуг

1. За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

2. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

Новелою у цивільному законодавстві є правова регламентація нового правового інституту — договору про надання послуг. Включення даного правочину у ЦК є закономірним процесом, який спрямований не лише на розширення інститутів зобов'язального права з метою проведення більш детальної правової регламентації вже існуючих договорів, й тих, що не піддавалися правовому регулюванню в ЦК 1963 р., а й важливим напрямком реформування приватного права України, надання йому статусу певної довершеності та водночас, упевненості щодо стабільності в майбутньому. Включення договору про надання послуг у ЦК також зумовлене тим, що ЦК 1963 р., регулюючи окремі договори на надання послуг (комісію, доручення, перевезення та ін.) не мав змоги повністю охопити всю різноманітність таких договорів, негативним наслідком чого стала або ж повна відсутність їх правового регулювання, або регулювання на рівні відомчих нормативних актів, що не лише відкинуло їх поза межі цілісного кодифікованого приватноправового нормативного акта ЦК 1963 р., а й призвело до значних прогалин у цивільному законодавстві. Крім цього ст.177 ЦК розглядає послуги як самостійний об'єкт цивільного права, що є вагомим аргументом, який підтверджує право договору на надання послуг на існування. Якщо звернутися до етимології слова «послуга», то під ним розуміється: 1) «дія, вчинок, що дає користь, допомогу іншому»; 2) «діяльність підприємств, організацій та окремих осіб, виконувана для задоволення чиїх-небудь потреб; обслуговування». Друге значення більше відображає поняття послуги в правовому розумінні. Законодавець вживає поняття «послуги» у цілій низці як законодавчих, так і підзаконних нормативно-правових актів, починаючи від Цивільного кодексу України, який розглядає «послуги» як об'єкт цивільних прав (ст.177 ЦК) і завершуючи рядом інших: Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22 лютого 2000 р., Закон України «Про аудиторську діяльність» від 22 квітня 1993 р., Закон України «Про зв'язок» від 22 грудня 1999 р., Закон України «Про поштовий зв'язок» від 10 квітня 2001 р., Постанова Кабінету Міністрів України «Про організацію та проведення торгів (тендерів) у сфері державних закупівель товарів (робіт, послуг)» від 28 червня 1997 р., Наказ Держстандарту «Про затвердження Правил обов'язкової сертифікації готельних послуг» від 27 січня 1999 р., Наказ Міносвіти, Мінекономіки, Мінфіна «Про затвердження Порядку надання платних послуг державними навчальними закладами від 27 жовтня 1997 р. тощо. Незважаючи на застосування поняття „послуги» в багатьох чинних нормативних актах, жоден із них, у тому числі й ЦК не дають його єдиного визначення. Сталим є лише розуміння послуги як дії, що приносить користь. Принциповим для правильного розуміння «послуг» як об'єкта цивільних прав є їх відмежування від «робіт». Зокрема «роботи» — це діяльність, результати якої мають матеріальний вираз і можуть бути реалізовані для задоволення потреб фізичних чи юридичних осіб. У той час як «послуги» — це діяльність, результати якої не мають, як правило, матеріального виразу, вони реалізуються і споживаються в процесі здійснення цієї діяльності. Тобто коли ми ведемо мову про «роботи», то маємо на увазі певний кінцевий результат, який виражається в певній матеріальній формі — житловий будинок, який здано замовнику підрядником за договором будівельного підряду, тобто ми споживаємо результат певної роботи. І навпаки, коли ми вестимемо мову про «послуги», то маємо на увазі не сам результат, який споживається при виконанні робіт, а дії, які призвели до нього. Наприклад, унаслідок надання юридичних послуг, громадянин компенсував 10 000 тисяч гривень моральної шкоди, завданої йому незаконними діями органів досудового слідства.

Стаття, що коментується, вперше в цивільному законодавстві України дає визначення договору про надання послуг, вказуючи, що за даним договором одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається, в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу. Слід указати, що Україна не є новатором у правовому закріпленні договору про надання послуг. Цим шляхом пішли багато інших країн світу, в тому числі і Російська Федерація (ст.779 ГК РФ). Проте коріння цього правочину сягає ще римського класичного права, яке розробило договір найму послуг (Locatio-conductio operarum). За цим договором одна сторона (виконавець) брала на себе зобов'язання виконати на користь іншої сторони (наймача) певні послуги, а наймач брав на себе зобов'язання оплатити за ці послуги встановлену винагороду. Цей договір, на відміну від Locatio-conductio operis, метою якого було надання підрядником готового результату роботи, мав своїм предметом виконання окремих послуг.

За договором про надання послуг виконавець зобов'язується виконати певні дії або здійснити певну діяльність, які, як правило, не мають матеріального результату (наприклад, послуги зв'язку, освітні послуги, спортивно-оздоровчі та ін.). Деякі послуги можуть мати матеріальний результат. Так, медичні послуги із надання стоматологічної допомоги (пломбування хворого зуба, встановлення коронки) можуть мати такий результат, а лікування в терапевта аж ніяк. Проте слід зазначити, що всім послугам властива одна спільна ознака — результату передує здійснення дій, які не мають матеріального змісту (медичне обстеження). Тому доцільно знову повторити: «при наданні послуг продається не сам результат, а дії, які до нього призвели». Отже, предметом договору про надання послуг є виконання певних дій або здійснення певної діяльності, які не мають матеріального результату.

Сторонами договору про надання послуг є виконавець та замовник. Оскільки стаття не містить жодних обмежень щодо суб'єктного складу зобов'язання, то можна стверджувати, що і виконавцем, і замовником можуть бути фізичні (громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства) і юридичні особи (підприємства, установи, організації усіх форм власності і господарювання). Також слід згадати і фізичну особу — підприємця як суб'єкта вказаного зобов'язання.

Проте спеціальний суб'єктний склад цього договору може передбачатися законом або випливати з характеру послуги. Наприклад, лише юридична особа може виступати виконавцем за договором про надання послуг телефонного зв'язку (Закон України «Про зв'язок»), лише юридична особа — вищий навчальний заклад вправі надавати освітні послуги і видавати диплом про вищу освіту (Закон України «Про вищу освіту»). Якщо вказувати на замовника, то лише юридична особа може ним виступати у договорі про надання аудиторських послуг (Закон України «Про аудиторську діяльність»).

Чинне законодавство встановлює перелік видів послуг, які можуть надаватися виконавцем у разі наявності ліцензії (Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності»). До таких послуг належать медичні, аудиторські, освітні послуги, послуги радіозв'язку та телефонного зв'язку та ін.

Стаття, що коментується, вказує на сплатний характер договору про надання послуг, покладаючи на замовника обов'язок оплатити послугу. Проте ст.904 ЦК передбачає укладення договору про безоплатне надання послуг із відшкодуванням виконавцеві фактичних витрат, необхідних для виконання договору. Договір про надання послуг є двосторонньозобов'язувальним, оскільки і виконавець, і замовник наділені як правами, так і обов'язками. На виконавця покладено обов'язок надати послугу і надано право на одержання відповідної плати або відшкодування фактичних витрат, необхідних для виконання договору. Замовник у свою чергу зобов'язаний оплатити послугу і наділений правом вимагати належного надання послуги з боку виконавця. Необхідно вказати на консенсуальність договору про надання послуг, оскільки він вважається укладеним не з моменту передачі певної речі, як це властиво реальним договорам, а з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Форма договору про надання послуг, як правило, письмова. Вимоги до форми договору встановлені у ст.639 ЦК і поширюються на всі види договорів, в тому числі і на договір про надання послуг.

Частина 2 статті, що коментується, зазначає, що положення глави 63 ЦК можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання. Тобто положення даної глави поширюється на всю низку договорів, предметом яких є надання послуги, яка споживається, в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, які як передбачені в Цивільному кодексі України поза межами глави (перевезення, страхування, транспортне експедирування, зберігання, доручення, комісія, управління майном та ін.), так і не передбачені кодексом, а містяться в інших нормативно-правових актах — Законі України «Про аудиторську діяльність», Законі України «Про зв'язок» та ін. Окрім цього, положення цієї глави поширюються на інші види договорів, які не передбачені законодавством взагалі, але мають своїм предметом надання послуг.

Договір про надання послуг може бути публічним договором (ст.633 ЦК), у якому одна сторона — підприємець бере на себе обов'язок здійснювати надання послуг кожному, хто до неї звернеться. Так до публічного договору про надання послуг можна віднести договори про надання послуг зв'язку, медичних, готельних, туристських та інших подібних послуг.

Значна кількість договорів на надання послуг укладаються шляхом приєднання до договору, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору (ст.634 ЦК).

Стаття 902. Виконання договору про надання послуг

1. Виконавець повинен надати послугу особисто.

2. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

На договір про надання послуг поширюються загальні положення про виконання зобов'язань. Зокрема ст.14 ЦК України зазначає, що цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Крім того, особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї. Ст.526 ЦК, конкретизуючи дане положення, вказує, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обігу або інших вимог, що звичайно ставляться. Поряд із принципом належного виконання зобов'язань діють принципи реальності і своєчасності виконання зобов'язань.

Специфічною рисою договору про надання послуг є встановлення вимоги стосовно виконавця надати послугу особисто. Це означає, що особа, будучи виконавцем, зобов'язана надати послугу особисто, не покладаючи цього обов'язку на іншого суб'єкта цивільних правовідносин. Якщо це юридична особа, то зобов'язання з її боку має бути виконане представником останньої, який перебуває з нею в трудових відносинах. Наприклад, Юридична компанія «Ю», уклавши договір на юридичне обслуговування з Селянським (фермерським) господарством «С» не вправі залучати до юридичного обслуговування Приватну фірму «Т». Якщо ж виконавцем за договором є фізична особа, то вона надає послугу особистою працею. Наприклад, викладач вузу, який готує абітурієнта до вступу в інститут, зобов'язується проводити навчальні заняття самостійно, не залучаючи до цього свого аспіранта. Проте ч. 2 статті, що коментується встановлює виняток із загального правила, вказуючи, що у випадках, встановлених в самому договорі про надання послуг, виконавець вправі покласти виконання договору на іншу особу, залишаючись відповідальним перед замовником за порушення договору в повному обсязі. Це положення відповідає вимогам ст.528 ЦК, яка зазначає, що виконання обов'язку може бути покладене боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою. Зважаючи на вимогу передбачити можливість покладення обов'язку виконання договору на іншу особу у самому договорі, невиконання цього обов'язку позбавляє виконавця права застосування ч. 2 статті, що коментується. Але у відповідності до ч.2 ст.528 ЦК у разі невиконання або неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою цей обов'язок боржник повинен виконати сам. Із цього положення випливає, що замовник вправі вимагати виконання договору як із боку виконавця, так і з боку третьої особи, але в будь-якому випадку відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язання за договором про надання послуг несе виконавець.

Щодо порядку оформлення можливості виконавця покласти виконання взятого на себе за договором обов'язку на третю особу, то це може відбуватися або шляхом укладення договору між виконавцем і третьою особою, так і включення останньої в основний договір на правах сторони (ч.4 ст.626, ч.2 ст.628 ЦК).

Виконавець договору про надання послуг несе повну відповідальність за його невиконання або неналежне виконання незалежно від того чи виконує він свої зобов'язання особисто, чи поклав їх на іншу особу.

Стаття 903. Плата за договором про надання послуг

1. Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

2. У разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов'язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Якщо неможливість виконати договір виникла з вини замовника, він зобов'язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом.

Істотною умовою договору про надання послуг є його оплатність, про яку згадується у самому визначенні, шляхом покладення на замовника обов'язку оплатити виконавцеві послугу (ч.І ст.901 ЦК). Зокрема в ч.І статті, що коментується зазначається, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, встановленими договором. Тобто законодавець зв'язує три елементи в єдину істотну умову договору — розмір оплати, порядок оплати і строк оплати.

На відміну від договорів підрядного типу, які за загальним правилом передбачають оплату робіт після їх здачі замовнику (хоча передоплата може передбачатися), оплата послуг проводиться в порядку і в строки, передбачені в договорі. Слід указати, що деякі діючі правила про надання окремих видів послуг передбачають строки, протягом яких послуга, після її надання, має бути оплачена. Зокрема в п. 61 Постанови Кабінету Міністрів України від 22 квітня 1997 р. № 385 «Про затвердження Правил користування місцевим телефонним зв'язком» зазначено, що абонентська плата за користування телефоном, почасова оплата місцевих розмов, плата за міжміські та міжнародні телефонні розмови, подані в кредит телеграми та за інші послуги, надані по телефону, вноситься абонентом в десятиденний термін після одержання рахунка, але не пізніше 20 числа місяця, що настає після повного розрахункового періоду. Повний розрахунковий період за надані в кредит послуги встановлюється з першого по останнє число поточного місяця.

Особливістю оплати деяких договорів про надання послуг є встановлення тарифів на послуги. Прикладом може служити Наказ Держкомзв'язку України від 7 червня 2002 р. «Про за- ' твердження граничних тарифів на основні послуги електрозв'язку та тарифів на виплату державних пенсій та грошових допомог». В цьому випадку встановлюється граничний тариф оплати послуги, який не може бути перевищений, проте дозволяється відступати від нього у бік зменшення тарифу. У даному підзаконному акті — не більше ніж на 20%.

Ст.524 ЦК визначає валюту зобов'язання і поширюється на договори про надання послуг. У ній зазначається, що зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України — гривні. Проте сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті (за офіційним курсом відповідної валюти в день платежу, якщо інше не встановлено договором або законом). Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території

України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

Стаття, що коментується передбачає порядок проведення оплати у випадку неможливості виконати умови договору про надання послуг, передбачаючи дві ситуації: неможливість виконання договору про надання послуг, що виникла не з вини виконавця. У цьому випадку замовник зобов'язаний сплатити виконавцеві розумну плату. При тлумаченні даного положення виникають певні труднощі. Зокрема в частині визначення положення «розумна плата». Вважається, що під цим поняттям слід розуміти фактичні затрати, які поніс виконавець до моменту настання вказаних обставин (неможливості виконати договір); неможливість виконання умов договору про надання послуг із вини замовника. У цій ситуації замовник, з вини якого договір про надання послуг виконавцеві не вдалося виконати, зобов'язаний оплатити останньому плату у повному обсязі, якщо інше не встановлено законом або договором. Це положення ЦК має дисциплінувати замовника належним чином у встановленому порядку та у визначений строк виконувати взяті на себе зобов'язання. Дана правова норма містить два винятки. Перший з них, який передбачає право передбачити у договорі зворотне, запроваджений на реалізацію фундаментального принципу цивільного права — свободи договору (ст.627 ЦК), відповідно до якого сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обігу, вимог розумності та справедливості. Інший виняток вказує на наявність спеціального нормативного акта, який дасть змогу не реалізовувати замовнику ч.2 статті, що коментується, що теж розраховано на майбутній розвиток цивільного обігу та уникнення домінування імперативних норм цивільного права над диспозитивними.

Стаття 904. Відшкодування виконавцеві фактичних витрат за договором про безоплатне надання послуг

1. За договором про безоплатне надання послуг замовник зобов'язаний відшкодувати виконавцеві усі фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

2. Положення частини першої цієї статті застосовуються також у випадках, коли неможливість виконати договір про безоплатне надання послуг виникла з вини замовника або внаслідок непереборної сили.

Передбачаючи у ст.ст.901, 903 ЦК України оплатність договору про надання послуг і його ціну як істотну умову договору, законодавець орієнтувався на відносини між підприємствами, а послуги розглядав як вид статутної діяльності юридичної особи або фізичної особи — підприємця. Проте в практиці непоодинокими є випадки укладення безоплатних договорів, як от договір безоплатного користування майном. Тому, передбачаючи можливі випадки при яких надання послуг може здійснюватися на безоплатній основі ЦК запроваджує договір про безоплатне надання послуг.

За договором про безоплатне надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається, в процесі певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується відшкодувати виконавцеві усі фактичні витрати, необхідні для виконання договору. Особливістю цього різновиду договору про надання послуг, стосовно основного, який передбачений гл. 63 ЦК, є його неоплатність. Саме ж покриття виконавцем фактичних витрат носить компенсаційний характер витрачених зусиль. Жодних інших коштів, окрім відшкодування замовником не вноситься.

У зв'язку з тим, що договір про безоплатне надання послуг є різновидом основного договору про надання послуг, то на нього поширюються всі положення гл. 63 ЦК, за винятком ст.903 ЦК та частково (щодо обов'язку виконавця оплатити послугу) ст.901 ЦК. Отже, характеризуючи даний договір, вкажемо на його консенсуальність і двостронність. З істотних умов виключається оплатність вказаного правочину, але із зазначенням обов'язку замовника відшкодувати виконавцеві усі фактичні витрати, які були ним понесені при виконанні умов договору.

Законодавець поширює положення щодо обов'язку замовника відшкодувати виконавцеві усі фактичні витрати, необхідні для виконання договору ще на два випадки: 1) неможливість виконати договір про безоплатне надання послуг виникла внаслідок вини замовника; 2) неможливість виникла внаслідок непереборної сили.

Положення ЦК про покладення обов'язку на замовника відшкодувати виконавцеві усі понесені фактичні витрати, необхідні для виконання договору у разі наявності його вини як наслідку неможливості виконати умови договору є своєрідною санкцією, яку застосовує законодавець до замовника за невиконання або неналежне виконання умов договору про безоплатне надання послуг. На ці правовідносини поширюється загальна норма ст.614 ЦК, яка вказує на вину як на підставу відповідальності за порушення зобов'язання. Зокрема особа (в нашому випадку замовник), яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Крім того, закон покладає на замовника обов'язок доведення відсутності своєї вини.

Іншою, не менш важливою правовою нормою, є обов'язок замовника відшкодувати виконавцеві понесені ним фактичні витрати на виконання договору, якщо неможливість виконання сталася внаслідок непереборної сили. Під «непереборною» силою необхідно розуміти об'єктивно невідворотні явища, які можна передбачити, але враховуючи сучасний розвиток техніки, відвернути неможливо (цунамі, зсув, землетрус, виверження вулкану. Дія обставин непереборної сили дає підставу для звільнення боржника від відповідальності. Проте положення ЦК щодо договорів про надання послуг не звільняє замовника від обов'язку відшкодувати виконавцеві всі фактичні витрати, необхідні для виконання договору. Проте в нашому випадку інститут непереборної сили не є підставою для звільнення від відповідальності, а перш за все — гарантія відшкодування витрат виконавця.

Стаття 905. Строк договору про надання послуг

1. Строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами.

Ст. 251 ЦК дає поняття строку і терміну в цивільному праві, на відміну від ЦК 1963 р., який застосував бланкетну норму у ст.85, зазначаючи, що порядок обчислення строків позовної давності і інших строків, встановлених кодексом, визначається ст.ст. 86 і 87 Цивільного процесуального кодексу України.

Строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Під «терміном» законодавець розуміє певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строки та терміни можуть бути встановлені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду. Важливе значення для практики застосування цивільного законодавства має порядок визначення строку та терміну. Кодекс зазначає, що строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. У той час як терміном є календарна дата або вказівка на подію, яка має неминуче настати. Ст.ст.253-255, 530, 531 ЦК регулюють питання, пов'язані з початком перебігу і закінченням строку, порядком вчинення дій в останній день строку, визначенням строку (терміну) виконання зобов'язань, достроковим виконанням зобов'язань. Отже, ЦК України відійшов від традицій попереднього кодексу, йдучи шляхом детальної регламентації строків і термінів без застосування бланкетних норм, які відсилають до процесуальних норм ЦПК України. Отже, під час застосування коментованої статті, в частині визначення строку договору про надання послуг мають застосовуватися загальні положення про строки і терміни кодексу.

Також важливе значення для тлумачення даної статті має положення, закріплене в ст.631 ЦК — строк договору. Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть установити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Окрім ЦК (ст.ст. 631, 905) поняття «строк договору» вживається в цілій низці інших нормативно-правових актів: Закон України «Про оренду державного і комунального майна» (ст.17), Закон України «Про лізинг» (ст.8), Закон України «Про страхування» (ст.16). У цих актах термін «строк договору» вживається як синонім слів «строк дії договору».

Стаття, що коментується, зазначає, що строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами. Це означає, що сторони при укладенні договору про надання послуг, визначаючи таку істотну його умову як строк договору діють на власний розсуд і основним фактором виступає домовленість сторін, що є дієвим підтвердженням дії принципу свободи договору. Проте законодавець встановлює виняток із загального правила у разі наявності якого домовленість сторін щодо встановлення строку договору не враховується — «якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами» (ч. 1 статті, що коментується). Мається на увазі пряма вказівка на строк договору у нормативно-правовому акті, який врегульовує окремі види договорів про надання послуг (незрозумілим є виокремлення в диспозиції статті закону й іншого нормативно-правового акту, якщо можливо було вжити їх разом — «...якщо інше не встановлено нормативно-правовими актами».

У практиці Прийнято визначати строки дії договорів про надання послуг, які за своєю суттю є такими, що за загальним правилом необхідні замовнику постійно (послуги із постачання електроенергією, паливом, водою, газом). Строк дії таких договорів встановлюється з метою періодичного погодження умов, що потребують зміни після закінчення встановленого строку. Строк дії договору передбачається встановлювати навіть в договорах про надання послуг електрозв'язку (п. 7 Типового договору про надання послуг електрозв'язку від ЗО серпня 1999 р.).

Стаття 906. Відповідальність виконавця за порушення договору про надання послуг

1. Збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням договору про безоплатне надання послуг, підлягають відшкодуванню виконавцем у розмірі, що не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо інший розмір відповідальності виконавця не встановлений договором.

Відповідно до статті, що коментується, можна дійти висновку, що законодавець поділяє відповідальність виконавця за порушення договору про надання послуг на два види, залежно від того, сплатне надання послуг чи безоплатне. Цим і зумовлений поділ статті на дві частини.

У ч.І статті, що коментується, зазначено, що збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем лише за наявності його вини у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Принциповим у тлумаченні положень даної правої норми є пояснення кількох питань: що розуміється під поняттям «збитки», як розуміти положення «невиконання або неналежне виконання договору» та «відшкодування у повному обсязі». У відповідності до ст.22 ЦК збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Отже, в нашому випадку виконавець відшкодовує як реальні збитки, так і втрачену вигоду, що й є «відшкодуванням у повному обсязі». Уявлення про невиконання або неналежне виконання зобов'язання дається в ст.610 ЦК — «Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання)». Тобто під невиконанням зобов'язання слід розуміти такі дії чи бездіяльність сторони зобов'язання (в нашому випадку — про надання послуг), у результаті яких зобов'язання не виконане ані повністю, ані частково. Наприклад, за договором про надання туристських послуг (туристична фірма зобов'язалася організувати тур до Африки на сафарі) виконавець після укладення договору не вжив жодних заходів щодо його виконання (окрім підписання угоди нічого не було організовано: ані придбання квитків, ані оформлення відповідних візових документів тощо). У випадку, коли замовника було доставлено до Африки, але сафарі не проведено, то ми матимемо справу із прикладом неналежного виконання зобов'язання. Підставою відшкодування є наявність вини виконавця (див. коментар до ст.914 ЦК).

Судячи зі змісту ч.І статті, що коментується, договором про надання послуг може бути передбачено положення, відповідно до якого відшкодування збитків замовнику може проводитися і не в повному обсязі, тобто сторони вправі передбачити інший порядок відшкодування (наприклад, лише реальні збитки).

Законодавцем передбачено підставу звільнення виконавця від відповідальності за договором про надання послуг. На підтвердження цієї тези процитуємо ч.І статті, що коментується: «Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом». Отже, умовами звільнення від відповідальності виконавця за вказаною правовою нормою є: а) послуги мають надаватися за плату; б) надання послуг здійснюється суб'єктом підприємницької діяльності на професійній основі на виконання статутних завдань (юридична особа, фізична особа — підприємець); в) обов'язок доведення неможливості виконання зобов'язання внаслідок непереборної сили покладається на виконавця; г) якщо інше не встановлено договором або законом.

Частина 2 статті, що коментується передбачає відповідальність виконавця за порушення договору про безоплатне надання послуг. Дана норма встановлює максимальну межу відшкодування збитків, встановлюючи її у розмірі до двох неоподаткованих мінімумів доходів, але із указівкою, що сторони в договорі можуть відійти від цього положення і встановити інший розмір. То ж постає питання: чи має значення встановлена верхня межа відшкодування, якщо сторони у будь-який момент можуть відійти в цього правила? Вважається, що має, оскільки орієнтує сторони на той факт, що, зважаючи на безоплатність договору, не потрібно застосовувати надзвичайно жорсткі санкції до правопорушника.

Необхідно вказати, що дана норма не містить указівки на відшкодування шкоди в повному обсязі за невиконання договору про безоплатне надання послуг. Тому вважається, що сторони мають виходити із фіксованої суми або користуючись вимогами закону, або врегульовуючи це на рівні договору.

Стаття 907. Розірвання договору про надання послуг

1. Договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін.

Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

Одним із видів припинення зобов'язання є його розірвання з боку однієї із сторін, яке проявляється в активній формі із конкретно визначеною метою. Використовує інститут розірвання зобов'язання і договір про надання послуг. За загальним правилом розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.651 ЦК). Це свідчить про заборону односторонньої відмови від договору за винятками, які можуть бути встановлені договором або законом.

Прикладом можливості односторонньої відмови від договору й є договір про надання послуг. Договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору в порядку і на підставах, установлених ЦК України, іншим законом або за домовленістю сторін. Тобто одностороння відмова від договору може відбуватися у трьох випадках: на підставах установлених ЦК України; на підставах, установлених іншими законами; за домовленістю сторін.

Стаття 615 ЦК передбачає правила односторонньої відмови від зобов'язання: 1) У разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом; 2) одностороння відмова від зобов'язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов'язання; 3) внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або в повному обсязі відповідно змінюються умови зобов'язання або воно припиняється. Проте, на нашу думку, дана норма ЦК України не поширюється на відносини, врегульовані ст.907 ЦК України, оскільки вона стосується односторонньої відмови від договору, яка не пов'язана із порушенням умов договору з боку іншої сторони.

Хоча в статті не йдеться про час, протягом якого сторони можуть відмовитися від виконання договору, уявляється, що відмова є можливою як до початку надання послуги (наприклад, відмова від столика в ресторані, міжнародної телефонної розмови і т.д.), так і будь-який час її надання (наприклад, виїзд з номера готелю достроково). Інститут односторонньої відмови від виконання договору про надання послуг є його важливою рисою і відображає сутність відносин, які опосередковуються цим правочином, даючи можливість замовнику його розірвати у разі потреби. Єдиною умовою односторонньої відмови від договору про надання послуг є обов'язок замовника відшкодувати виконавцеві понесені ним фактичні витрати. При цьому необхідно враховувати, що при відмові замовника від виконання договору до початку надання послуги, він зобов'язаний відшкодувати виконавцеві його фактичні витрати, понесені в цілях виконання договору до початку відмови. У випадку відмови від виконання договору в процесі надання послуги, замовник відшкодовує виконавцю його фактичні витрати, які він поніс до цього моменту в цілях виконання тієї частини договору, від якої замовник відмовився.

Виходячи зі змісту коментованої статті, правом односторонньої відмови від договору про надання послуг наділений не лише замовник, а й виконавець. Проте в цій ситуації є свої особливості: по-перше, відмова виконавця від виконання договору про надання послуг допускається за умови повного відшкодування замовнику завданих збитків; по-друге, дане положення не застосовується то «публічних договорів», в яких виконавець як суб'єкт підприємницької діяльності не вправі відмовити жодному замовнику від укладення з ним договору, відповідно до цього, виконавець наділений обов'язком належного виконання взятого на себе зобов'язання (ст.633 ЦК України). Прикладом є послуги, які надаються готелями, медичними закладами тощо). Саме в цьому випадку єдиним шляхом односторонньої відмови від договору є застосування положення ст.615 ЦК України, відповідно до якої виконавець вправі відмовитися від виконання договору про надання послуг за умови порушення договору замовником. Наприклад, після надання послуги із підготовки хворого зубу до видалення приватною клінікою (виконавцем) пацієнт (замовник) відмовився оплатити анестезію. У свою чергу, виконавець вправі не продовжувати надання послуги із видалення хворого зуба і звернутися до суду з позовом про відшкодування заподіяної шкоди.

Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом. Отже, сторони можуть шляхом досягнення взаємної згоди передбачити порядок розірвання договору і його наслідки. У разі недосягнення домовленості справа вирішується судом відповідно до правил підвідомчості і підсудності. Також сторони наділені правом передати спір на розгляд третейському суду. Крім цього, законодавство вказує на той факт, що порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг можуть передбачатися законом.

Глава 64

ПЕРЕВЕЗЕННЯ

Стаття 908. Загальні положення про перевезення

1. Перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення.

2. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Частина 1 статті 908 ЦК передбачає, що підставою для здійснення перевезення вантажів, пасажирів і багажу є укладення договору перевезення, що повинен бути засвідчений відповідним письмовим документом (див. ч. З ст. 909 ЦК і ч. 2 ст. 910 ЦК і коментарі до них).

Хоча договору перевезення вантажу та договору перевезення пасажира та багажу притаманні і деякі спільні риси, однак вони мають і деякі особливості. ЦК передбачає поруч із загальними правилами і певні спеціальні норми про пасажирські перевезення та вантажі. Водночас договір перевезення вантажу має ряд різновидів, які розрізняються між собою залежно від того, яким видом транспорту здійснюється перевезення (наприклад, залізничним чи водним).

Господарська діяльність підприємств транспорту регулюється Законом України «Про транспорт» від 10 листопада 1994 р. Ст. б цього закону передбачає правові основи здійснення такої діяльності. Перевезення пасажирів, вантажу, багажу і пошти здійснюються залізницями, пароплавствами, портами, автомобільними, авіаційними підприємствами, якщо це передбачено їх статутами.

Відносини щодо перевезення пасажирів, вантажів, багажу та пошти, які виникають між перевізниками, з одного боку, і пасажирами, відправниками вантажу, вантажоодержувачами, з другого боку, регулюються дво- і багатосторонніми міжнародними угодами, ЦК та низкою спеціальних нормативних актів. ЦК є основним законом, який містить загальні положення щодо перевезення. Крім того відносини перевезення регулюються міжнародними угодами, які стосуються окремих видів перевезення (наприклад, Конвенція 00Н Про морське перевезенні вантажу 1978 р.). Верховною Радою України також прийнято ряд спеціальних законів (наприклад, Закони України «Про залізничний транспорт» від 4 липня 1996 р., «Про автомобільний транспорт» від 5 квітня 2001 р.), які регламентують здійснення перевезення на окремих видах транспорту. Крім того, низка підзаконних нормативних актів містять правила, які детальніше регламентують умови здійснення перевезення пасажирів, вантажів і багажу та відповідальність сторін за цими перевезеннями. Так, на залізничному транспорті діє Статут залізниць України (далі — СЗ), затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1998 р., на річковому транспорті — Статут внутрішнього водного транспорту (далі — СВВТ), затверджений Постановою Ради Міністрів СРСР від 15 жовтня 1955 р., на морському — Кодекс торговельного мореплавства України від 9 грудня 1994 р. (далі — КТМ), на повітряному — Повітряний кодекс України від 4 травня 1994 р. (далі — ПКУ). Умови перевезення пасажирів, вантажу і багажу на автомобільному транспорті визначаються Статутом автомобільного транспорту Української РСР, затвердженим Радою Міністрів України 27 червня 1969 р. (далі — САТ).

Правила перевезень на окремих видах транспорту затверджуються відповідними органами центральної виконавчої влади. Правила мають відповідати вимогам відповідних транспортних статутів і кодексів. Публікування правил здійснюється у вигляді періодичних збірників правил перевезень і тарифів (видаються для залізничного і морського транспорту), а також у вигляді збірників таких правил, що іноді іменуються тарифами чи тарифними посібниками.

Правила перевезень є одним з найважливіших джерел транспортного права, які більш детально регламентують відносини перевезення. У розвиток і доповнення транспортних статутів і кодексів вони містять як положення загального характеру (порядок пред'явлення вантажів до перевезення і їхньої видачі, оформлення транспортної документації), так і спеціальні правила про перевезення окремих видів вантажів (швидкопсувних, небезпечних, у контейнерах і ін.). Окремо затверджуються правила перевезень пасажирів і багажу.

Стаття 908 ЦК передбачає можливість визначення умов перевезення угодою сторін. Це положення відображає свободу договору у ринкових відносинах, з правом сторін вільно визначати його умови (ст. 627 ЦК). У транспортній діяльності це положення має свою специфіку через особливості транспорту (масовість операцій, єдність транспортно-технологічних процесів, інтереси безпеки).

Сторони можуть визначити умови конкретного виду перевезення, якщо норми транспортного права надають їм право вибору між визначеними умовами перевезення (наприклад, обрання виду відправлення, швидкості вантажу, що доставляється, і т.д.) або носять диспозитивний характер. Однак, в інтересах безпеки перевезень та внаслідок транспортно-технологічних особливостей роботи транспорту більшість норм, регламентуючих цю діяльність, носять імперативний характер, особливо на залізничному і повітряному транспорті.

Стаття 909. Договір перевезення вантажу

1. За договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

2. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі.

3. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).

4. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору перевезення вантажу.

Проведена в Україні приватизація привела до того, що послуги щодо перевезення надаються як державними, так і приватними підприємствами, які виникли практично в усіх галузях транспорту. Винятком є залізничний транспорт, де, як і раніше зберігаються державні залізниці.

Із метою захисту інтересів споживачів та державного регулювання ринку транспортних послуг Верховною Радою України прийнято ряд нормативних актів, які передбачають обов'язкове ліцензування певної діяльності. Так, ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р., передбачає, що надання послуг з перевезення пасажирів, вантажів повітряним транспортом; надання послуг із перевезення пасажирів і вантажів річковим, морським транспортом; надання послуг із перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом загального користування (крім надання послуг із перевезення пасажирів та їх багажу на таксі); надання послуг з перевезення пасажирів та їх багажу на таксі; надання послуг із перевезення пасажирів, вантажів залізничним транспортом належать до видів підприємницької діяльності, для здійснення яких потрібне отримання ліцензії.

Договір перевезення вантажу є двостороннім договором, оскільки і перевізник, і відправник мають відповідні права та обов'язки. Крім того, договір перевезення є сплатним (перевізник надає послуги щодо перевезення за певну плату).

Як правило, у більшості випадків, договори перевезення вантажу є реальними. Транспортна організація несе зобов'язання щодо доставки ввіреного їй вантажу та надання для перевезення транспортного засобу. Однак у ряді випадків договори перевезення вантажів є консенсуальними. Так, договір каботажного морського перевезення є консенсуальним і вважається укладеним з моменту досягнення сторонами угоди щодо всіх істотних умов договору.

Частина 2 ст. 909 ЦК передбачає обов'язковість письмової форми договору перевезення вантажу. Договір підтверджується складанням транспортної накладної, коносамента або іншого документа, передбаченого транспортними статутами та кодексами. Так, ст. 67 СВВТ передбачає оформлення накладної при перевезенні вантажів залізничним і річковим транспортом, стаття 47 САТ — оформлення товарно-транспортної накладної при здійсненні перевезення автомобільним транспортом, ст.ст. 134, 135 КТМ — коносаменту при здійсненні перевезень морським транспортом.

У результаті укладення договору перевезення вантажу певні правовідносини виникають між перевізником і відправником вантажу. Проте певні права й обов'язки має й третя особа — вантажоодержувач. Одержувач вантажу не є стороною договору, за винятком випадку, коли відправник вантажу і його одержувач співпадають. За договором перевезення на одержувача вантажу можуть покладатися певні права й обов'язки, які передбачені правилами перевезення (спеціальним транспортним законодавством), а також раніше укладеними договорами між відправником вантажу й одержувачем (наприклад, договір постачання, купівлі-продажу тощо).

Перевізники — це транспортні організації, створені у вигляді передбачених ЦК юридичних осіб, для яких діяльність по перевезенню вантажів, пасажирів є реалізацією їх правоздатності. Хоча в процесі перевезення можуть брати участь кілька транспортних організацій одного чи кількох видів транспорту, стороною при укладенні договору виступає тільки одна транспортна організація. Що стосується інших транспортних організацій, які беруть участь у перевезенні, то вони свої обов'язки виконують у відповідності до транспортних правил (правил перевезення).

Відправником вантажу може бути будь-яка юридична дієздатна особа.

Предметом договору перевезення є транспортні послуги.

Істотними умовами перевезення вантажів є: найменування вантажу, його маса, вага, кількість місць, тара, пакування, особливі властивості, вартість. Умови перевезення: швидкість, відстань, пункт призначення, строк доставки, провізна плата. Строк доставки вантажу визначається або за згодою сторін, або відповідно до транспортних статутів (кодексів), правилами перевезення вантажів на тому чи іншому виді транспорту.

За договором перевезення відправник несе зобов'язання щодо сплати за перевезення визначеного вантажу. Розрахунки щодо оплати послуг перевезення за договором, а також за виконання перевізником інших операцій і послуг, пов'язаних із перевезенням, здійснюється відповідно до затверджених у встановленому порядку тарифів.

Частина 3 статті, що коментується, передбачає, що укладення договору перевезення вантажу крім транспортної накладної чи коносамента може підтверджуватися й іншими письмовими документами. Так, при здійсненні перевезень залізничним транспортом передбачається складання дорожньої відомості, що повторює відомості, які містяться в накладній, і видачі відправнику вантажної квитанції про прийом вантажу до перевезення.

Законодавством встановлюються спеціальні правила укладення та виконання договорів перевезенні окремих видів вантажів. Так, Законом України «Про перевезення небезпечних вантажів» від 6 квітня 2000 р. встановлено особливості правового режиму перевезення деяких вантажів з урахуванням їх фізичних властивостей.

Стаття 910. Договір перевезення пасажира та багажу

1. За договором перевезення пасажира одна сторона (перевізник) зобов'язується перевезти другу сторону (пасажира) до пункту призначення, а в разі здавання багажу — також доставити багаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання багажу, а пасажир зобов'язується сплатити встановлену плату за проїзд, а у разі здавання багажу — також за його провезення.

2. Укладення договору перевезення пасажира та багажу підтверджується видачею відповідно квитка та багажної квитанції, форми яких встановлюються відповідно до транспортних кодексів (статутів).

Договір перевезення пасажира укладається усно (при попередньому продажі квитків) або шляхом здійснення конклюдентних дій (подача міського транспорту до зупинки, посадка пасажира). Доказом укладення договору є пасажирський квиток. Однак його не можна розглядати як письмову форму договору, оскільки він не підписується сторонами.

Підтвердженням укладення договору перевезення пасажира та багажу є відповідно квиток та багажна квитанція, форми яких встановлюються у порядку, передбаченому транспортними статутами та кодексами. Також форми квитків та багажних квитанцій можуть бути затверджені і відповідними міністерствами.

При здаванні пасажиром до перевезення багажу, речей, що належать особисто пасажиру, зміст договору пасажирського перевезення доповнюється умовами перевезення багажу.

Положення щодо порядку перевезення багажу містяться в правилах перевезень на окремих видах транспорту. Так, у відповідних правилах встановлені: перелік заборонених до перевезення багажем предметів, гранична вага і розмір дозволених до перевезення багажем речей, особливості перевезень окремих видів багажу і т.д.

Договір пасажирського перевезення є сплатним. Однак законодавством може бути надане право безплатного, пільгового проїзду певним категоріям громадян. У цих випадках витрати підприємств транспорту відшкодовуються з коштів відповідних бюджетів.

Чинним законодавством також передбачено застосування іменних квитків при здійсненні повітряних чи залізничних перевезень. Це зумовлено інтересами безпеки та пов'язано з обов'язковим особистим страхуванням від нещасних випадків на транспорті. Іменні квітки не застосовуються тільки при перевезеннях залізничним транспортом приміського сполучення. Зміна прізвища в квитку не допускається.

Відповідно до чинних правил перевезень у разі втрати пасажирських квитків вони не відновлюються і гроші сплачені при їх придбанні, не повертаються. При втраті багажної квитанції багаж видається на підставі письмової заяви пасажира.

Стаття 911. Права пасажира

1. Пасажир має право:

1) одержати місце у транспортному засобі згідно з придбаним квитком;

2) провозити з собою безоплатно одну дитину віком до шести років без права зайняття нею окремого місця;

3) купувати для дітей віком від шести до чотирнадцяти років дитячі квитки за пільговою ціною;

4) перевозити з собою безоплатно ручну поклажу у межах норм, встановлених транспортними кодексами (статутами);

5) зробити не більше однієї зупинки в дорозі з подовженням строку чинності проїзних документів (квитка) не більше ніж на десять діб, а в разі хвороби — на весь час хвороби;

6) відмовитися від поїздки, повернути квиток і одержати назад повну або часткову вартість квитка — залежно від строку здавання квитка згідно з правилами, встановленими транспортними кодексами (статутами);

7) отримувати повну та своєчасну інформацію про час та місце відправлення транспортного засобу за вказаним у транспортному документі (квитку) маршрутом.

2. Пасажир може мати також інші права, встановлені цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

У ст. 911 ЦК визначається приблизний перелік прав, які мають пасажири. Але цей перелік не є вичерпним. Нормативні акти, що регулюють транспортні перевезення, передбачають значно ширший перелік цих прав. Так, на залізничному транспорті пасажир вправі, зокрема продовжити термін придатності квитка при хворобі, змінити маршрут проходження, виїхати з потягом, що відходить раніше і ін. Відповідні додаткові права пасажира передбачені також транспортними статутами і кодексами інших видів транспорту (див. КТМ, ПКУ й ін.)

Стаття 912. Договір чартеру (фрахтування)

1. За договором чартеру (фрахтування) одна сторона (фрахтівник) зобов'язується надати другій стороні (фрахтувальникові) за плату всю або частину місткості в одному чи кількох транспортних засобах на один або кілька рейсів для перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти або з іншою метою, якщо це не суперечить закону та іншим нормативно-правовим актам.

2. Порядок укладення договору чартеру (фрахтування), а також форма цього договору встановлюються транспортними кодексами (статутами).

Частина 1 ст.ст. 134 і 136 КТМ передбачають, що договір морського перевезення вантажу може бути укладений за умови надання для перевезення всього судна, його частини або певних суднових приміщень. Такий договір називається рейсовим чартером. Він є консенсуальним договором. Документом, який свідчить про укладення договору та про прийняття вантажу до морського перевезення є коносамент. Він видається перевізником відправникові, й є товаророзпорядчим документом.

Частина 1 ст. 912 ЦК містить традиційне для транспортного права визначення договору фрахтування, що іменується також чартером. Договір фрахтування широко застосовується при водних і повітряних перевезеннях. КТМ містить певну систему норм про чартер, де докладно передбачено порядок його укладення й основні умови. Найбільш широке застосування чартеру на морському транспорті здійснюється переважно в міжнародному (закордонному) сполученні. У цих випадках застосовуються проформи морського чартеру, які розроблені у рамках міжнародних неурядових морських організацій. Чартер застосовується і для перевезення пасажирів, багажу, вантажів та пошти повітряним

транспортом. Чартерне повітряне перевезення здійснюється на підставі договору чартеру (фрахтування повітряного судна), за яким одна сторона (фрахтівник) зобов'язується надати іншій стороні (фрахтувальникові) за плату всю місткість одного чи кількох повітряних суден на один або кілька рейсів для повітряного перевезення пасажирів, багажу, вантажу і пошти або для іншої мети, якщо це не суперечить чинному законодавству (ст. 61 ПКУ).

Стаття 913. Перевезення у прямому змішаному сполученні

1. Перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти може здійснюватися кількома видами транспорту за єдиним транспортним документом (пряме змішане сполучення).

2. Відносини організацій, підприємств транспорту, що здійснюють перевезення у прямому змішаному сполученні, визначаються за домовленістю між ними.

Стаття 913 ЦК передбачає можливість здійснення перевезень вантажів, пасажирів і багажу кількома видами транспорту за єдиним транспортним документом - пряме змішане сполучення.

Пряме змішане сполучення, що іноді іменується також комбінованим, характеризується тим, що участь у перевезенні приймають декілька перевізників різних видів транспорту, а також тим, що при здійсненні такого перевезення складається один (єдиний) транспортний документ.

Правовідносини щодо перевезення у прямому змішаному сполученні характеризуються деякими особливостями, які виникають унаслідок особливостей умов таких перевезень та організації взаємовідносин між перевізниками різних видів транспорту.

Норми, що детально регулюють перевезення у прямому змішаному сполученні містяться в ПК, КТМ тощо, а також в правилах змішаних перевезень вантажів, які затверджуються відповідними транспортними міністерствами.

Положення ст. 913 ЦК носять загальний характер. Однак вони не виключають використання як нині існуючої системи здійснення змішаного повідомлення (кількома співперевізниками різних видів транспорту), так і організації перевезень так званим оператором змішаного повідомлення, який видає документ на пряме перевезення (прямий коносамент) і залучає для цього необхідних перевізників.

Стаття 914. Довгостроковий договір

1. Перевізник і власник (володілець) вантажу в разі необхідності здійснення систематичних перевезень можуть укласти довгостроковий договір.

2. За довгостроковим договором перевізник зобов'язується у встановлені строки приймати, а власник (володілець) вантажу — передавати для перевезення вантаж у встановленому обсязі. У довгостроковому договорі перевезення вантажу встановлюються обсяг, строки та інші умови надання транспортних засобів і передання вантажу для перевезення, порядок розрахунків, а також інші умови перевезення.

Стаття 914 ЦК передбачає у разі потреби здійснювати систематичні перевезення можливість укладення між перевізником і власником (володільцем) вантажів довгострокових договорів (наприклад, навігаційний договір). За таким договором перевізник зобов'язується в певні строки приймати, а власник (володілець) вантажів — подавати до перевезення вантажі у встановленому обсязі. У цьому договорі визначаються обсяги, строки та інші умови надання транспортних засобів і подання вантажів для перевезення, порядок розрахунків та інші умови перевезень.

Із метою забезпечення договірних зобов'язань на залізничному транспорті застосовується місячне планування перевезень. У свою чергу місячне планування перевезення вантажів залізничним транспортом провадиться на підставі довгострокових договорів на організацію перевезення вантажів і замовлень відправників.

У разі потреби одночасно з місячним замовленням надаються плани перевезень вантажів по маршрутах (ст.ст.17, 18 СЗ).

Стаття 915. Перевезення транспортом загального користування

1. Перевезення, що здійснюється юридичною особою, вважається перевезенням транспортом загального користування, якщо із закону, інших нормативно-правових актів або ліцензії, виданої цій організації, випливає, що вона має здійснювати перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти за зверненням будь-якої особи.

2. Договір перевезення транспортом загального користування є публічним договором.

Стаття 915 ЦК передбачає можливість здійснення перевезення пасажиру, вантажу, багажу та пошти транспортом загального користування. Особливість транспорту загального користування — наявність обов'язку здійснювати перевезення за зверненням будь-якої фізичної чи юридичної особи. Однією з особливостей також є умова надання цього виду послуг на рівних умовах усім споживачам. Саме тому договір перевезення на транспорті загального користування визнається публічним договором (ст. 633 ЦК).

Стаття 633 ЦК передбачає відповідальність організації, яка надає послуги з перевезень її транспортом загального користування, у разі ухилення від укладення договору. Особа, якій необґрунтовано відмовлено в укладенні договору перевезення, вправі звернутися в суд з позовом про відшкодування заподіяних збитків.

До транспортних засобів — перевізників загального користування слід віднести залізниці, що входять у загальну мережу залізниць України і відкриті для загального користування, автотранспортні підприємства, а також водні і повітряні перевізники загального користування. Відомості про послуги, що надаються конкретним перевізником, повинні публікуватися у збірниках правил перевезень (тарифах).

Стаття 916. Провізна плата

1. За перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти стягується провізна плата у розмірі, що визначається за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами. Якщо розмір провізної плати не визначений, стягується розумна плата.

2. Плата за перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти, що здійснюється транспортом загального користування, визначається за домовленістю сторін, якщо вона не встановлена тарифами, затвердженими у встановленому порядку.

Пільгові умови перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти транспортом загального користування можуть встановлюватися організацією, підприємством транспорту за їх рахунок або за рахунок відповідного бюджету у випадках, встановлених законом та іншими нормативно-правовими актами.

3. Робота та послуги, що виконуються на вимогу власника (володільця) вантажу і не передбачені тарифами, оплачуються додатково за домовленістю сторін.

4. Перевізник має право притримати переданий йому для перевезення вантаж для забезпечення внесення провізної плати та інших платежів, якщо інше не встановлено законом, іншими нормативно-правовими актами або не випливає із суті зобов'язання.

Згідно зі ст. 916 ЦК провізна плата встановлюється або за домовленістю сторін, або відповідно до встановлених тарифів, що діють на кожному виді транспорту. Закріплення в ЦК договірного характеру провізної плати відображує розвиток ринкових відносин в Україні. Разом з тим розмір провізної плати може встановлюватись законом або іншими правовими актами. ЦК також передбачає можливість стягнення «розумної плати» у випадках, коли розмір провізної плати не визначений. Термін «розумна плата» має умовний характер, і може визначатися згідно зі звичайними цінами, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору (додатково див. ст. 632 ЦК та коментар до неї). ЦК також передбачено, що робота та послуги, що виконуються на вимогу вантажоволодільців і не передбачаються тарифами, оплачуються за погодженням сторін.

Стаття, що коментується, передбачає два різних порядки визначення провізної плати на транспорті: перевезення транспортом загального користування оплачуються за згодою сторін, або за затвердженими тарифами (ч. 2), інші види перевезень — за домовленістю сторін, якщо інше не передбачено законом і правовими актами (ч. 1). Законодавством України у сфері державного регулювання цін (тарифів) передбачено різний порядок встановлення провізних платежів залежно від виду транспорту і виду послуг, що надаються ними. Так, згідно з Постановою Кабінету Міністрів від 25 грудня 1996 р. «Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів)» Мінтранс за погодженням з Мінекономіки встановлює: тарифи на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов'язані з ними послуги; тарифи на комплекс робіт, пов'язаних з обробленням зовнішньоторговельних та транзитних вантажів у морських і річкових портах (причалах), та збори і плати за послуги, що надаються суднам закордонного плавання у морських та річкових портах (причалах) України; тарифи на перевезення пасажирів, багажу і вантажобагажу залізничним транспортом у міжнародному та внутрішньому сполученні (крім приміських перевезень); тарифи на перевезення пасажирів і багажу автобусами міжміських міжобласних маршрутів; аеронавігаційні збори за аеронавігаційне обслуговування повітряних суден у повітряному просторі України; аеропортові збори за обслуговування повітряних суден і пасажирів у аеропортах України (посадку-зліт повітряного судна, обслуговування пасажирів у аеровокзалі, наднормативну стоянку повітряного судна, забезпечення авіаційної безпеки. На залізничному транспорті договірні тарифи можуть встановлюватися угодою сторін на прохання клієнта тільки на роботи і послуги, що не є обов'язком залізниць.

Для забезпечення виконання договору іншою стороною (сплати належної перевізникові провізної плати або інших платежів, пов'язаних із перевезенням) перевізник має право утримувати передані йому для перевезення вантажі, якщо інше не встановлено нормативними актами або не випливає із суті зобов'язання. У ч. 4 ст. 916 ЦК зафіксовано право притримання вантажів. Загальні правила щодо такого забезпечення виконання зобов'язань передбачені в ст.ст. 594-597 ЦК. Інші правила стосовно притримання можуть встановлюватися транспортними статутами і кодексами, а також в інших спеціальних нормативних актах.

Стаття 917. Надання транспортних засобів і пред'явлення вантажу до перевезення

1. Перевізник зобов'язаний надати транспортні засоби під завантаження у строк, встановлений договором.

Відправник вантажу має право відмовитися від наданого транспортного засобу, якщо він є непридатним для перевезення цього вантажу.

2. Відправник повинен пред'явити у встановлений строк вантаж, який підлягає перевезенню, в належній тарі та (або) упаковці; вантаж має бути також замаркований відповідно до встановлених вимог.

3. Перевізник має право відмовитися від прийняття вантажу, що поданий у тарі та (або) упаковці, які не відповідають встановленим вимогам, а також у разі відсутності або неналежного маркування вантажу.

Розвиток ринкових відносин та підприємництва примусили відмовитись від системи централізованого планування на всіх видах транспорту вантажних перевезень, яка передбачала обслуговування транспорту великих замовників відповідно до їхніх заявок, заснованим на планах перевезення. Стаття 917 ЦК передбачає нову систему відносин у сфері транспорту. Так, передбачено перехід до системи подачі транспортних засобів відправникам вантажів на договірній основі, формою якої можуть виступати договір або разові заявки (замовлення) відправника вантажу.

Однак договірне регулювання, яке вводиться в ЦК, все ж не виключає застосування на деяких видах транспорту і стосовно окремих видів перевезень централізованого визначення порядку подачі транспортних засобів.

Моментом виникнення зобов'язання щодо перевезення вантажу вважається час прийняття відповідною особою — перевізником вантажу до перевезення разом з одним з передбачених законодавством транспортним документів. Саме з цього моменту перевізник несе відповідальність за своїми зобов'язаннями.

Законом передбачається обов'язок перевізника надати транспортні засоби під завантаження у строк, установлений договором. При цьому транспортні засоби повинні бути придатні для перевезення відповідного вантажу, інакше відправник має право відмовитися від наданих транспортних засобів. У свою чергу, відправник повинен пред'явити вантаж у строк, встановлений договором. Вантаж, який підлягає перевезенню, повинен бути в належній тарі та упаковці; вантаж має бути також замаркований відповідно до встановлених правил. Додаткові вимоги до вантажу, порядок його приймання, видачі тощо встановлюються окремими підзаконними нормативними актами. Наприклад, на залізничному транспорті діють Правила перевезення вантажів (окремі розділи), затверджені наказом Міністерства транспорту від 21 листопада 2000 р.

Стаття 918. Завантаження та вивантаження вантажу

1. Завантаження (вивантаження) вантажу здійснюється організацією, підприємством транспорту або відправником (одержувачем) у порядку, встановленому договором, із додержанням правил, встановлених транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

2. Завантаження (вивантаження) вантажу, що здійснюється відправником (одержувачем) вантажу, має провадитися у строки, встановлені договором, якщо такі строки не встановлені транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Завантаження (вивантаження) вантажів здійснюється транспортною організацією або відправником (одержувачем) у порядку, передбаченому договором, із додержанням вимог, установлених транспортними статутами, кодексами та правилами, що видаються згідно з ними.

Перевізники всіх видів транспорту несуть обов'язок щодо надання під завантаження справних транспортних засобів, придатних для перевезення відповідного вантажу.

Стаття 918 ЦК не містить конкретних положень стосовно відповідальності вантажовласників при невиконанні ними завантажувальних і вивантажувальних робіт у термін, встановлений чи погоджений у договорі. Така відповідальність передбачена транспортними статутами і кодексами у вигляді системи штрафів, які встановлюються з урахуванням виду транспортних засобів.

Стаття 919. Строк доставки вантажу, пасажира, багажу, пошти

1. Перевізник зобов'язаний доставити вантаж, пасажира, багаж, пошту до пункту призначення у строк, встановлений договором, якщо інший строк не встановлений транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них, а в разі відсутності таких строків — у розумний строк.

2. Вантаж, не виданий одержувачеві на його вимогу протягом тридцяти днів після спливу строку його доставки, якщо більш тривалий строк не встановлений договором, транспортними кодексами (статутами), вважається втраченим.

Одержувач вантажу повинен прийняти вантаж, що прибув після спливу зазначених вище строків, і повернути суму, виплачену йому перевізником за втрату вантажу, якщо інше не встановлено договором, транспортними кодексами (статутами).

Строки виконання договору перевезення встановлюються транспортними статутами і кодексами. Існують деякі розбіжності щодо строків виконання договорів перевезення вантажів, пасажирів і багажу.

Пасажирські перевезення в усіх видах транспорту здійснюються згідно з системою розкладів, однак перевізник вправі, при наявності поважних причин, переносити встановлені ним терміни відправлення. На залізничному транспорті терміни доставки багажу визначені відповідним статутом.

У випадку, коли встановлені терміни щодо перевезення відсутні, статтею 919 ЦК передбачено виконання зобов'язання в строк, визначений договором, або в розумний строк, який визначається з урахуванням всіх обставин щодо організації та здійснення перевезення.

Відповідальність перевізника за невиконання договору у визначений строк встановлено ЦК тільки стосовно пасажирських перевезень (див. ст. 922 ЦК і коментар до неї). Відносно перевезень вантажів така відповідальність встановлена транспортними статутами і кодексами. Ними передбачена відповідальність у вигляді сплати штрафу, розмір якого залежить від тривалості прострочення й який обчислюється від суми провізних платежів. Такий штраф вважається виключною неустойкою і можливі збитки вантажоодержувача перевізником не відшкодовуються.

Стаття 920. Відповідальність за зобов'язаннями, що випливають із договору перевезення

1. У разі порушення зобов'язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).

Загальні умови цивільно-правової відповідальності визначені у гл. 51 ЦК. Сторони вправі у договорі встановлювати відповідальність за порушення зобов'язань щодо перевезень вантажів, коли вона не передбачена законом, а також підвищувати відповідальність, встановлену законом.

Положення статті 920 ЦК носять загальний характер і відсилають до правил, передбачених транспортними статутами та кодексами. Так, наприклад, п. 105 Статуту залізниць України встановлює, що залізниці, вантажовідправники, вантажоодержувачі, пасажири, транспортні, експедиторські і посередницькі організації та особи, які виступають від імені вантажовідправника і вантажоодержувача, несуть матеріальну відповідальність за перевезення у межах і розмірах, передбачених цим Статутом та окремими договорами. Про окремі випадки відповідальності при перевезеннях див. ст.ст. 921, 922, 924, 928 ЦК і коментарі до них.

Як перевізник, так і відправник несуть відповідальність, яка може виражатися у відшкодуванні збитків та/або в сплаті штрафу. Штрафи за невиконання плану перевезення встановлюються або у твердій сумі, або в процентному відношенні до провізної плати за пред'явлену чи невивезену кількість вантажу. Розмір штрафу, а також умови і порядок його стягнення визначаються відповідно до норм транспортного законодавства.

Стаття 921. Відповідальність перевізника за ненадання транспортного засобу і відповідальність відправника за невикористання наданого транспортного засобу

1. Перевізник за ненадання транспортного засобу для перевезення вантажу, а відправник за ненадання вантажу або невикористання наданого транспортного засобу з інших причин несуть відповідальність, встановлену договором, якщо інше не встановлено транспортними кодексами (статутами).

2. Перевізник і відправник вантажу звільняються від відповідальності, якщо ненадання транспортного засобу або невикористання наданого транспортного засобу сталося не з їхньої вини, зокрема у разі припинення (обмеження) перевезення вантажу у певних напрямках, встановленого у випадках і порядку, передбачених транспортними кодексами (статутами).

Стаття 921 ЦК передбачає конкретні випадки відповідальності сторін за договором перевезення. Перевізник за ненадання транспортних засобів для перевезення вантажу, а відправник за ненадання вантажу або невикористання поданих транспортних засобів з інших причин несуть відповідальність, передбачену угодою сторін, якщо інше не передбачено транспортними статутами або кодексами.

Частина 1 статті 921 ЦК передбачає можливість визначення сторонами відповідальності в договорі у разі неподання і невикористання транспортних засобів відповідно перевізником чи відправником.

Діючі транспортні статути і кодекси передбачають відповідальність перевізника і відправника вантажу за неподання і невикористання транспортних засобів у вигляді сплати штрафів, що носять характер виняткової неустойки.

Перевізник і відправник вантажу звільняються від відповідальності, якщо неподання транспортних засобів або невикористання поданих транспортних засобів сталися внаслідок непереборної сили, інших явищ стихійного характеру, воєнних дій, припинення або обмеження перевезення вантажів у певних напрямках, встановленої у випадках і порядку, що передбачені транспортними статутами та кодексами.

Стаття 922. Відповідальність перевізника за затримку відправлення пасажира та порушення строку доставлення пасажира до пункту призначення

1. За затримку у відправленні транспортного засобу, що перевозить пасажира, або запізнення у прибутті такого транспортного засобу до пункту призначення перевізник сплачує пасажирові штраф у розмірі, встановленому за домовленістю сторін, транспортними кодексами (статутами), якщо перевізник не доведе, що ці порушення сталися внаслідок непереборної сили, усунення несправності транспортного засобу, яка загрожувала життю або здоров'ю пасажирів, або інших обставин, що не залежали від перевізника.

2. У разі відмови пасажира від перевезення з причини затримки відправлення транспортного засобу перевізник зобов'язаний повернути пасажиру провізну плату.

3. Якщо поїздка пасажира з пункту пересадки не відбулася внаслідок запізнення транспортного засобу, який доставив його у цей пункт, перевізник зобов'язаний відшкодувати пасажирові завдані збитки.

У статті 922 ЦК встановлено відповідальність перевізника за затримку відправлення транспортного засобу, а також за запізнення прибуття транспорту в пункт призначення.

Частина 1 статті 922 ЦК уводить нове положення у транспортному праві, яке повинно підвищити відповідальність транспортних організацій за обслуговування пасажирів. Відповідальність перевізника настає при наявності його вини, і перевізник вправі свою відповідальність заперечувати.

Транспортними статутами та кодексами встановлено розміри штрафів за затримку відправлення і прибуття транспортного засобу. Але пасажир вправі вимагати від перевізника відшкодування понесених ним збитків за загальними принципами цивільного законодавства. При цьому пасажир повинен довести розмір понесених ним збитків.

Стаття 923. Відповідальність перевізника за прострочення доставки вантажу

1. У разі прострочення доставки вантажу перевізник зобов'язаний відшкодувати другій стороні збитки, завдані порушенням строку перевезення, якщо інші форми відповідальності не встановлені договором, транспортними кодексами (статутами).

Загальний принцип щодо відшкодування збитків особі, яка їх зазнала, у разі порушення її цивільного права, передбачений ст. 22 ЦК. У свою чергу, стаття 623 ЦК встановлює обов'язок боржника відшкодувати кредиторові завдані ним збитки. Обов'язок щодо доведення розміру збитків завданих у результаті порушення зобов'язання покладається на кредитора. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. Відповідальність та її особливості передбачені також окремими транспортними статутами. Так, наприклад, п. 116 Статуту залізниць України передбачає, що за несвоєчасну доставку вантажів і порожніх вагонів, що належать підприємствам, організаціям, установам, громадянам — суб'єктам підприємницької діяльності або орендовані ними, залізниця сплачує одержувачу штраф (якщо не доведе, що прострочення сталося не з її вини) у розмірах: 10 відсотків провізної плати — за прострочення на дві доби; 20 відсотків провізної плати — за прострочення на три доби; ЗО відсотків провізної плати — за прострочення на чотири і більше діб. Зазначений штраф не сплачується, якщо вантаж не було вивезено одержувачем зі станції впродовж доби після одержання повідомлення про прибуття вантажу або якщо в цей же термін одержувач не розкредитує перевізні документи на вантаж, що прибув. Залізниця не несе відповідальності за порушення термінів доставки, якщо порушення сталося внаслідок стихійного лиха або з інших не залежних від залізниці обставин.

Стаття 924. Відповідальність перевізника за втрату, нестачу, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти

1. Перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.

2. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Стаття, що коментується, передбачає принцип винності в разі відповідальності перевізника за втрату, нестачу, псування й ушкодження вантажу і багажу, який є загальним для всіх видів транспорту. Перевізник несе відповідальність за нестачу, втрату, псування й ушкодження вантажу лише у випадках, коли він винен у несхоронності вантажу. При цьому обов'язок доведення своєї невиновності лежить на ньому.

Втрата вантажу — це не лише його фізична загибель, а й невидача вантажу одержувачу протягом установлених транспортним законодавством строків; псування вантажу — це погіршення його якостей (хімічних, біологічних властивостей); ушкодження вантажу — це зміна його фізичних властивостей (механічні поломки, дефекти, бій); нестача вантажу — доставка вантажу одержувачу в меншій кількості, ніж оголошено до перевезення.

Перевізник несе відповідальність, якщо не доведе, що втрата, псування й ушкодження вантажу відбулися внаслідок обставин, яким він не міг запобігти чи усунення яких від нього не залежало, зокрема внаслідок вини вантажоперевізника чи відправника вантажу; особливих природних властивостей перевезеного вантажу; недоліків тари й пакування, яких не можна було встановити шляхом зовнішнього огляду при прийманні вантажу до перевезення й інших обставин, передбачених законом.

Стаття 924 ЦК зберігає раніше прийняті в цивільному праві України принципи майнової відповідальності перевізника: він відповідає при наявності його вини (ч. 1 ст. 924 ЦК) і в межах вартості перевезеного вантажу і багажу (ч. 2 ст. 924 ЦК). Понад вартість вантажу і багажу перевізник повертає клієнту відповідну провізну плату (наприклад, п.114 Статуту залізниць України передбачає, що поряд із відшкодуванням збитків у разі втрати вантажу залізниця відшкодовує стягнуту за цей вантаж провізну плату, якщо вона не включається у вартість втраченого вантажу).

Стаття 924 ЦК не передбачає меж відповідальності перевізника, встановлених транспортними статутами і кодексами в разі втрати багажу у випадках, коли його цінність не була оголошена пасажиром. У ст. 924 ЦК немає також і правил стосовно відповідальності перевізника за ручну поклажу, що наявна в пасажира. При визначенні відповідальності перевізника за ручну поклажу слід керуватися нормами відповідних транспортних статутів і кодексів, а також нормами, які містяться у спеціальних правилах.

Перевізник несе відповідальність щодо забезпечення схоронності вантажу чи багажу в період здійснення перевезення. Крім того, він також зобов'язаний доставити вантаж чи багаж у пункт призначення і видати його уповноваженій особі. Перевізник звільняється від відповідальності за втрату, нестачу, псування чи ушкодження вантажу, прийнятого до перевезення, якщо вантаж прибув: у справному контейнері, вагоні зі справними пломбами відправника чи на справному відкритому руховому складі без перевантаження, зі справним захисним маркуванням; у справному судні без перевантаження в шляху, зі справними пломбами порту відправлення чи відправника і т.д.

За наявності названих і інших передбачених транспортним законодавством обставин припускається відсутність причинного зв'язку між діями перевізника і втратою або ушкодженням вантажу, а отже, і відсутність його вини. У цих випадках перевізник не повинен доводити свою невинуватість, тому що така презюмується.

Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування і пошкодження прийнятого до перевезення вантажу або багажу у розмірі фактичної шкоди. Так, Статут залізниць передбачає, що загальна сума відшкодування збитків за незбережений вантаж у всіх випадках не може перевищувати суми, яка сплачується за повністю втрачений вантаж.

Стаття 925. Пред'явлення претензій і позовів, що випливають із договору перевезення

1. До пред'явлення перевізникові позову, що випливає із договору перевезення вантажу, пошти є обов'язковим пред'явлення йому претензії у порядку, встановленому законом, транспортними кодексами (статутами).

2. Позов до перевізника може бути пред'явлений відправником вантажу або його одержувачем у разі повної або часткової відмови перевізника задовольнити претензію або неодержання від перевізника відповіді у місячний строк.

3. До вимог, що випливають із договору перевезення вантажу, пошти, застосовується позовна давність в один рік з моменту, що визначається відповідно до транспортних кодексів (статутів).

Частина 1 статті 925 ЦК передбачає обов'язкове пред'явлення претензії перевізнику до пред'явлення позову, що випливає з перевезення вантажу. Пред'явлення претензій стосовно багажу і перевезення пасажира ч. 1 ст. 925 ЦК не охоплюється. У разі виникнення спорів із цього приводу діють положення транспортних статутів і кодексів, а також правила перевезень, що їх доповнюють. Такий порядок має важливе значення для визначення початкового моменту течії, позовної давності (див. додатково ст. 258 ЦК та коментар до неї).

Частина 2 статті, що коментується вводить нове положення в транспортному законодавстві України стосовно терміну розгляду перевізником претензій щодо вантажів. Термін розгляду становить ЗО днів, незалежно від змісту претензії (про несхоронність вантажу, розрахунках, штрафах і т.д.) і виду перевезення (місцеве, пряме, змішане сполучення). У 30-денний термін не включається час, необхідний для доставки адресату поштової кореспонденції.

Частиною 3 статті, що коментується, вводиться також нове положення щодо строку давності позову за вимогами з перевезення вантажу, що складає один рік. Оскільки положення ч. З ст. 925 ЦК стосується всіх вимог, що випливають з перевезення вантажу, то нововведений річний термін позовної давності застосовується до таких вимог, як несхоронність, прострочення в доставці, розрахунки за провізними платежами, а також щодо вимог перевізника до вантажовласників.

Термін позовної давності стосовно перевезень пасажирів і багажу встановлюється відповідними транспортними статутами і кодексами.

Стосовно позовної давності по перевезеннях вантажів застосовуються загальні правила про позовну давність, встановлені гл. 19 ЦК.

Стаття 926. Позови щодо перевезення у закордонному сполученні

1. Позовна давність, порядок пред'явлення позовів у спорах, пов'язаних з перевезеннями у закордонному сполученні, встановлюються міжнародними договорами України, транспортними кодексами (статутами).

Відносини щодо перевезень регулюються поряд із нормами національного законодавства, також нормами міжнародних документів: двосторонніх договорів та міжнародних конвенцій (наприклад, Афінська конвенція про перевезення морем пасажирів та їх багажу 1974 р. і Протокол 1976 р. до неї, Угода між Урядом України й Урядом Республіки Польща про міжнародні автомобільні перевезення, підписана 18 травня 1992 р. в м. Варшаві тощо), учасником яких є Україна і на обов'язковість яких отримана згода Верховної Ради України.

При здійсненні міжнародних перевезень відповідальність перевізника перед пасажиром визначається умовами відповідних міжнародних угод (транспортних конвенцій), обов'язкових для України. Так, наприклад, відповідно до ст. 22 Варшавської Конвенції про уніфікацію деяких правил, що стосуються міжнародних повітряних перевезень 1929 р., із змінами відповідно до глави І Гаагського протоколу 1955 р. під час перевезення пасажирів відповідальність перевізника щодо кожного пасажира обмежується сумою в двісті п'ятдесят тисяч франків. У випадку, якщо відповідно до закону суду, в якому вчинено позов, відшкодування може бути встановлене у вигляді періодичних платежів, еквівалентна капіталізована сума зазначених платежів не може перевищувати двохсот п'ятдесятьох тисяч франків. Однак за допомогою особливої угоди перевізник і пасажир можуть установити і більш високу межу відповідальності.

Монреальська угода 1966 р. передбачає межу відповідальності повітряного перевізника перед пасажирами при перевезеннях, що проходять через США, у 75 тис. доларів США, включаючи судові витрати, чи 58 тис. доларів — окремо. При цьому повітряний перевізник не може посилатися на заперечення, передбачені п.1 ст. 20 Варшавської конвенції, але може послатися на грубу вину потерпілого.

Монреальский протокол 1975 р. допускає при оформленні перевезень застосування електронно-обчислювальних пристроїв, а також установлює відповідальність авіаперевізника у випадку несхоронності вантажу незалежно від його вини (відповідальність виключається, якщо перевізник доведе, що знищення, втрата чи ушкодження вантажу відбулися в результаті властивого вантажу дефекту, пороку, неправильного пакування, акта вини або збройного конфлікту, а також акта органа державної влади, пов'язаного з увезенням, вивозом або транзитом вантажу).

Гватемальський протокол 1971 р. запроваджує відповідальність повітряного перевізника за заподіяння шкоди здоров'ю пасажира незалежно від вини (відповідальність виключається, якщо шкода викликана станом здоров'я пасажира чи його виною) і підвищує межу відповідальності перевізника перед пасажиром у 6 разів порівняно з Гаазьким протоколом (до 1,5 млн франків). Передбачається наступне збільшення цього ліміту через кожні п'ять років приблизно на 10 % . Відповідальність за не-схоронність багажу покладається на перевізника незалежно від його вини і виключається, коли вона — результат зовнішніх властивостей багажу чи вини потерпілого. Для випадків відповідальності за прострочення доставки пасажира введена особлива межа відповідальності перевізника — 62,5 тис. франків на пасажира.

Стаття 927. Страхування вантажів, пасажирів і багажу

1. Страхування вантажів, пасажирів і багажу проводиться відповідно до закону.

Главою 67 ЦК України передбачено ряд норм, які регулюють відносини страхування. Законодавством України встановлюються такі види страхування: обов'язкове та добровільне. Згідно зі статтею 999 ЦК законом може бути встановлений обов'язок фізичної або юридичної особи бути страхувальником життя, здоров'я, майна або відповідальності перед іншими особами за свій рахунок чи за рахунок заінтересованої особи (обов'язкове страхування). Добровільне страхування здійснюється на основі договору між страхувальником і страховиком. Загальні умови і порядок здійснення добровільного страхування встановлюються страховиком самостійно відповідно до вимог закону і визначаються правилами страхування.

Конкретні умови страхування визначаються при укладенні договору страхування відповідно до законодавства. Видами добровільного страхування яке може застосовуватися в сфері транспортних послуг, є: страхування життя; страхування від нещасних випадків; страхування залізничного транспорту; страхування наземного транспорту (крім залізничного); страхування повітряного транспорту; страхування водного транспорту (морського внутрішнього та інших видів водного транспорту); страхування вантажів та багажу (вантажобагажу); страхування цивільної відповідальності власників наземного транспорту (включаючи відповідальність перевізника); страхування відповідальності власників повітряного транспорту (включаючи відповідальність перевізника); страхування відповідальності власників водного транспорту (включаючи відповідальність перевізника).

Обов'язкове страхування, передбачене частиною першою цієї статті, здійснюється страховиками, які визнані такими відповідно до законодавства України, одержали в установленому порядку ліцензії на здійснення цього виду страхування і є членами Авіаційного страхового бюро.

До обов'язкових видів страхування можуть бути віднесені: особисте страхування від нещасних випадків на транспорті; авіаційне страхування цивільної авіації; страхування відповідальності морського перевізника та виконавця робіт, пов'язаних із обслуговуванням морського транспорту щодо відшкодування збитків, завданих пасажирам, багажу, пошті, вантажу, іншим користувачам морського транспорту та третім особам; страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів; страхування засобів водного транспорту. Стаття 103 ПКУ передбачає, що повітряний перевізник і виконавець повітряних робіт зобов'язані страхувати членів екіпажу і авіаційного персоналу, які перебувають на борту повітряного судна, власні, орендовані та передані їм в експлуатацію повітряні судна, а також свою відповідальність щодо відшкодування збитків, заподіяних пасажирам, багажу, пошті, вантажу, прийнятим для перевезення; іншим користувачам повітряного транспорту, а всі експлуатанти — третім особам, не нижче за рівень, встановлений Урядом України.

Стаття 928. Відповідальність перевізника за шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю пасажира

1. Відповідальність перевізника за шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю пасажира, визначається відповідно до глави 82 цього Кодексу, якщо договором або законом не встановлена відповідальність перевізника без вини.

Стаття 928 ЦК містить положення відповідно до якого відповідальність перевізника за життя і здоров'я пасажира незалежно від укладення ним договору перевезення настає за правилами гл. 82 ЦК.

Згідно зі ст. 1079 ЦК використання транспортних засобів розглядається як діяльність із підвищеною небезпекою для оточуючих і настає для заподіювача шкоди незалежно від його вини, а саме тому в статті 928 встановлено більш сувору відповідальність перевізника.

Підвищена відповідальність перевізника може бути передбачена законом чи договором перевезення. Так, ст. 350 КТМ передбачає, що відповідальність судновласника не може бути обмежена, якщо доведено, що шкода стала результатом його власної дії з наміром заподіяти таку шкоду або через самовпевненість з усвідомленням можливості її заподіяння. Однак у випадках, передбачених у законі, може встановлюватися обмежена відповідальність. Так, наприклад, згідно зі ст. 349 КТМ відповідальність судновласника обмежується межами, передбаченими у статті 352, щодо вимог, які незалежно від їх правової основи виникли внаслідок заподіяння смерті або ушкодження здоров'я особі, яка знаходиться на судні, чи втрати або заподіяння шкоди майну, що знаходилося на судні. Відповідно до ст. 352 КТМ межі, якими може обмежуватися відповідальність осіб, зазначених у статтях 348 і 355, є: а) щодо вимог, викликаних втратою життя або ушкодженням здоров'я: для судна місткістю не більше 500 одиниць — 333000 розрахункових одиниць; для судна, місткість якого перевищує 500 одиниць, до зазначеної суми додається така сума на кожну одиницю: від 501 до 3000 одиниць — 500 розрахункових одиниць; від 3001 до 30000 одиниць — 333 розрахункові одиниці; від 30001 до 70000 одиниць — 250 розрахункових одиниць; понад 70000 одиниць — 167 розрахункових одиниць; б) щодо будь-яких інших вимог: для судна місткістю не більше 500 одиниць — 167000 розрахункових одиниць. До зазначеної суми додається така сума на кожну одиницю: від 501 до 30000 одиниць — 167 розрахункових одиниць; від 30001 до 70000 одиниць — 125 розрахункових одиниць; понад 70000 одиниць — 83 розрахункові одиниці. Якщо сума, обчислена стосовно вимог, пред'явлених у зв'язку з втратою життя або ушкодженням здоров'я, є недостатньою для оплати повністю таких вимог, то сума, обчислена стосовно таких вимог, використовується для оплати несплаченого залишку цих вимог на пропорційній основі нарівні з будь-якими іншими вимогами, передбаченими пунктом «б» частини першої цієї статті.

Глава 65

ТРАНСПОРТНЕ ЕКСПЕДИРУВАННЯ

Стаття 929. Договір транспортного експедирування

1. За договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу.

Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов'язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов'язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов'язання, пов'язані з перевезенням.

Договором транспортного експедирування може бути передбачено надання додаткових послуг, необхідних для доставки вантажу (перевірка кількості та стану вантажу, його завантаження та вивантаження, сплата мита, зборів і витрат, покладених на клієнта, зберігання вантажу до його одержання у пункті призначення, одержання необхідних для експорту та імпорту документів, виконання митних формальностей тощо).

2. Положення цієї глави поширюються також на випадки, коли обов'язки експедитора виконуються перевізником.

3. Умови договору транспортного експедирування визначаються за домовленістю сторін, якщо інше на встановлено законом, іншими нормативно-правовими актами.

Відносини по транспортно-експедиційному обслуговуванню, крім ЦК, регулюються нормами транспортних статутів (ст. 78 Статуту внутрішнього водного транспорту; ст.ст. 125-126 Статуту автомобільного транспорту).

У зв'язку з розвитком перевезень вантажів автомобільному транспорту часто передаються функції, пов'язані з початком або завершенням процесу перевезення вантажів Іншими видами транспорту. Автотранспортні підприємства або спеціально створені транспортно-експедиційні організації приймають на себе весь комплекс операцій по відправленню вантажів залізничним, водним та повітряним транспортом, одержанню від них вантажів і доставці їх одержувачам, проведенню розрахунків за перевезення тощо. Відносини цих організацій з клієнтурою та іншими транспортними підприємствами оформляються договорами про експедицію.

Експедиційні функції здійснюють також підприємства зв'язку. За договорами з видавництвами газет, журналів вони одержують періодичні видання від друкарень, обробляють, упаковують і відправляють їх за призначенням. Поштові підприємства виконують функції експедитора і тоді, коли вони приймають і доставляють клієнтурі -- громадянам та організаціям -- різні поштові відправлення: листи, посилки, бандеролі, грошові перекази, газети та журнали. Пересилання поштових відправлень неможливе без їх перевезення різними видами транспорту. Установи зв'язку укладають з перевізниками договори на перевезення пошти. Зокрема залізниці здійснюють поштові перевезення як у спеціальних вагонах Міністерства зв'язку, так і у вагонах залізниць, включаючи пасажирські, швидкі та поштово-багажні поїзди.

Клієнтом у такому договорі може бути як відправник, так і одержувач вантажу. Ним у договорі транспортної експедиції можуть виступати поряд із відправником і одержувачем вантажу також і інші особи: власник вантажу, перевізник та інші суб'єкти, інтереси яких пов'язані з перевезенням унаслідок наявності договірних відносин з відправником чи одержувачем вантажу.

Експедитором може бути юридична особа — суб'єкт підприємницької діяльності, а також громадянин, який одержав статус підприємця. Якщо експедитор сам здійснює перевезення, то для здійснення експедиційної діяльності необхідне одержання ліцензії.

При виконанні обов'язків експедитора перевізником (ч. 2 ст. 986 ЦК) виникає складне і практично важливе питання про розмежування зобов'язань сторін, що випливають з договорів перевезення й експедиції. Можливі дві ситуації. По-перше, відносини експедиції і перевезення відокремлені і перевізник виступає експедитором відносно іншої особи (наприклад, перевідправлення вантажу за новим транспортним документом). По-друге, перевізник виконує функції експедитора в рамках укладеного ним договору перевезення, що буває частіше.

Договір експедиції може покладати на експедитора обов'язок укласти договір перевезення від імені клієнта чи від свого імені. На практиці функції експедитора найчастіше здійснює транспортна організація, що не є перевізником даного вантажу. Так, організації автомобільного транспорту забезпечують клієнту відправлення (одержання) вантажу залізничним, повітряним чи водним транспортом. Оскільки у такій ситуації експедитор не є перевізником, відносини між ним і клієнтом регулюються тільки договором експедиції.

Експедитор може діяти від імені клієнта або від свого імені. Якщо експедитор за умовами договору діє від імені відправника, то щодо відносин за договором експедиції застосовуються субсидіарно положення про договір доручення. У разі, якщо він діє від свого імені, застосовуються відповідні правила про договір комісії. При цьому відповідальність за невиконання чи неналежне виконання обов'язків, що становлять зміст додаткових послуг, надання яких прийняв на себе експедитор, визначається законодавством про відповідний договір та умовами договору про експедирування. Отже, договір експедиції може містити елементи кількох видів договорів: перевезення, доручення, комісії, підряду, зберігання тощо.

У договорі про транспортне експедирування, укладеному між експедитором і клієнтом, експедитор по суті заміняє клієнта у відносинах із перевізником. У зв'язку з цим автотранспортні підприємства, що здійснюють транспортно-експедиційне обслуговування клієнтури, користуються правами і несуть обов'язки та відповідальність, передбачені транспортними статутами для відправників та одержувачів вантажів.

Як додаткові послуги за договором експедиції можуть передбачатись: одержання потрібних для експорту або імпорту документів, виконання митних та інших формальностей, перевірка кількості та стану вантажу, його навантаження і розвантаження, сплата мита, зборів та інших витрат, що покладаються на відправника, зберігання вантажу, його одержання у пункті призначення.

Крім ЦК, відносини експедиції можуть регулюватися іншими законами і правовими актами, що містять норми про договір транспортної експедиції, транспортними статутами і кодексами.

Стаття 930. Форма договору транспортного експедирування

1. Договір транспортного експедирування укладається у письмовій формі.

2. Клієнт повинен видати експедиторові довіреність, якщо вона є необхідною для виконання його обов'язків.

Недотримання письмової форми договору транспортного експедирування не позбавляє сторони права надавати письмові й Інші докази (крім показань свідків) щодо укладення договору (ст. 218 ЦК). Такими іншими доказами може бути, зокрема, фактичне виконання договору експедитором цілком чи у частині.

Порядок видачі довіреності визначається в ст.ст. 244-250 ЦК. У цих випадках можливе також комерційне представництво (ст. 243 ЦК).

Стаття 931. Плата за договором транспортного експедирування

1. Розмір плати експедиторові встановлюється договором транспортного експедирування, якщо інше не встановлено законом. Якщо розмір плати не встановлений, клієнт повинен виплатити експедитору розумну плату.

Договір транспортного експедирування вважається сплатним. Враховуючи цю норму, законодавець закріплює в даній статті право експедитора на отримання плати за надані послуги. Сторони в договорі встановлюють розмір плати самостійно, якщо інше не встановлено законом, яким можуть встановлюватися тарифи, максимальні ціни на послуги та т.п. В інших випадках можуть використовуватися встановленні експедитором тарифи і такси за виконання послуг за договором транспортного експедирування.

У випадку, коли плата за договором не визначена, клієнт зобов'язаний виплатити експедитору розумну плату (її обчислення може проводитися на підставі існуючих тарифів). Визначення «розумності» має умовний характер і може визначатися виходячи зі звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору (додатково див. ст. 632 ЦК та коментар до неї).

Стаття 932. Виконання договору транспортного експедирування

1. Експедитор має право залучити до виконання своїх обов'язків інших осіб.

2. У разі залучення експедитором до виконання своїх обов'язків за договором транспортного експедирування інших осіб експедитор відповідає перед клієнтом за порушення договору.

Стаття, що коментується, конкретизує, стосовно договору транспортної експедиції, загальні правила ЦК про допустимість покладання виконання на третю особу (ст. 528 ЦК) і відповідальності боржника за дії третіх осіб, на яких покладене виконання (ст. 618 ЦК). Правомочності експедитора на залучення третіх осіб є більш широкими, ніж в інших договорах, що відповідає особливостям договору експедиції, який виконується часто при перевезеннях на великі відстані в різних регіонах.

Стаття 933. Документи та інша інформація, що надаються експедиторові

1. Клієнт зобов'язаний надати експедиторові документи та іншу інформацію про властивості вантажу, умови його перевезення, а також інформацію, необхідну для виконання експедитором обов'язків, встановлених договором.

2. Експедитор повинен повідомити клієнта про виявлені недоліки одержаної інформації, а в разі її неповноти — вимагати у клієнта необхідну додаткову інформацію.

3. У разі ненадання клієнтом документів та необхідної інформації експедитор має право відкласти виконання своїх обов'язків за договором транспортного експедирування до надання документів та інформації в повному обсязі.

4. Клієнт відповідає за збитки, завдані експедиторові у зв'язку з порушенням обов'язку щодо надання документів та інформації, визначених частиною першою цієї статті.

Стаття, що коментується, передбачає обов'язок клієнта надати експедитору документи й іншу інформацію. Коло такої інформації, її зміст, а також порядок і терміни передачі експедитору повинні визначатися договором, що укладається сторонами. Повідомлення експедитора про виявлені недоліки отриманої від клієнта інформації повинно бути зроблене негайно, й експедитор несе несприятливі наслідки свого зволікання. Експедитор вправі не приступати до виконання своїх обов'язків при ненаданні йому інформації взагалі, або наданні її з недоліками, але за умови, що експедитор сповістив про це клієнта.

Порушення клієнтом обов'язку надати необхідну інформацію експедитору (ч. З ст. 933 ЦК) має місце як при ненаданні такої інформації чи наданні її з запізненням, так і при наданні неповної чи неправильної інформації. В усіх цих випадках клієнт зобов'язаний відшкодувати збитки експедитора, які він зазнав.

Стаття 934. Відповідальність експедитора за договором транспортного експедирування

1. За порушення обов'язків за договором транспортного експедирування експедитор відповідає перед клієнтом відповідно до глави 51 цього Кодексу.

За загальним правилом відповідальність експедитора перед клієнтом визначається правилами гл. 51 ЦК і складається з обов'язку відшкодувати заподіяні збитки (ст. 611 ЦК). Однак розмір збитків, що відшкодовуються, може бути обмежений як законодавством, так і договором.

За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором про транспортно-експедиційне обслуговування сторони несуть майнову відповідальність. Вона визначається як загальними положеннями про зобов'язання, так і нормами транспортних статутів (кодексів), договорами між експедиторами та клієнтами, які укладаються на основі типових договорів (наприклад, типовий договір про централізоване завезення (вивезення) вантажів на станції залізниць, у порти (на пристані), аеропорти, виконання міжміських перевезень вантажів і транспортно-експедиційне обслуговування автотранспортними підприємствами та організаціями автомобільного транспорту загального користування).

Якщо порушення зобов'язання експедитора викликано діями перевізника, відповідальність експедитора підлягає правилам про відповідальність самого перевізника. Це може вести до обмеження відповідальності експедитора, наприклад, при простроченні доставки вантажу перевізником, коли останній сплачує тільки неустойку, але не відшкодує збитки.

Крім того, деякі експедитори обумовлюють у договорах межі своєї відповідальності.

Договором про експедицію, за умовами якого експедитор діє від свого імені, може бути передбачена відповідальність експедитора за неналежне виконання договорів перевезення, укладених ним з метою забезпечити доставку вантажу. Така відповідальність експедитора визначається за тими самими правилами, за якими перед ним відповідає той чи інший перевізник, якщо договором не передбачено підвищену відповідальність експедитора. Зокрема, експедитор відповідає перед клієнтом за неподання контейнера під завантаження, за невручення квитанції про приймання вантажу до перевезення або накладної після одержання вантажу від перевізника, за нестачу, пошкодження вантажу тощо. Клієнт несе відповідальність за невикористання поданих автомобілів чи контейнерів, за несвоєчасну оплату наданих послуг тощо.

Стаття 935. Відмова від договору транспортного експедирування

1. Клієнт або експедитор має право відмовитися від договору транспортного експедирування, попередивши про це другу сторону в розумний строк. Сторона, яка заявила про таку відмову, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки, завдані їй у зв'язку із розірванням договору.

Стаття, що коментується, як виняток із загального правила про неприпустимість односторонньої відмови від виконання зобов'язання (ст. 615 ЦК), надає таке право учасникам договору транспортної експедиції. Однак умовою реалізації такого права є попередження контрагента в розумний строк, що повинен визначатися з урахуванням всіх обставин конкретної справи. Сторона, яка заявила про таку відмову, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки, завдані їй у зв'язку із розірванням договору.

Глава 66

ЗБЕРІГАННЯ

Параграф 1.

Загальні положення про зберігання

Стаття 936. Договір зберігання

1. За договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов'язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності.

2. Договором зберігання, в якому зберігачем є особа, що здійснює зберігання на засадах підприємницької діяльності (професійний зберігач), може бути встановлений обов'язок зберігача зберігати річ, яка буде передана зберігачеві в майбутньому.

3. Договір зберігання є публічним, якщо зберігання речей здійснюється суб'єктом підприємницької діяльності на складах (у камерах, приміщеннях) загального користування.

У сучасний період з'явилася ціла індустрія послуг, які виникають з договору зберігання, оскільки даний договір належить до договорів, направлених на надання послуг. У більшості випадків договір зберігання є реальним, тобто вважається укладеним з моменту передачі речі зберігачу. Стаття, що коментується, передбачає можливість укладення договору, змістом якого є зобов'язання зберігача прийняти річ на зберігання у майбутньому. Такий договір є консенсуальним, оскільки права та обов'язки сторін виникають з моменту укладення договору. Укладення такого договору передбачено законом тільки для осіб, які здійснюють зберігання як професійну діяльність.

Договір зберігання може бути як сплатним, так і безоплатним. Причому, безоплатність його передбачається, тому що таким він вважається завжди, якщо інше не випливає з договору чи закону. Він може бути одностороннім чи двостороннім. Реальний, безоплатний договір зберігання є одностороннім. Реальний і сплатний договір зберігання — двосторонній; консенсуальний договір також є двостороннім.

Обов'язок зберігання може бути заснований і безпосередньо на законі (див. ст.ст. 954, 955 ЦК і коментарі до них).

Сторонами договору зберігання виступають поклажодавець та зберігач. Поклажодавець може не бути власником майна. На зберігання можуть передаватися чужі речі, для цього не потрібна згода або доручення власника речі. Однак останній зберігає можливість повернути свою річ від зберігача, навіть якщо строк її зберігання не закінчився (ст. 953 ЦК). Зберігач має бути дієздатною особою. Він може здійснювати зберігання як професійну діяльність, або в окремих випадках, як товариську послугу. На практиці виникають суперечки щодо особи зберігача, якщо майно було прийняте на зберігання працівником підприємства без відповідного оформлення, всупереч установленим правилам. У таких випадках правочин між громадянином та працівником підприємства (організації) служби побуту про виконання роботи без відповідного оформлення не породжує прав і обов'язків між громадянином і цим підприємством (організацією). Зберігачем тут виступає і несе відповідальність за втрату або ушкодження переданого майна не юридична особа, а безпосередньо той працівник, який прийняв на себе відповідні зобов'язання.

Предметом зберігання можуть бути будь-які речі, у тому числі документи, цінні папери, які не виключені з цивільного обігу. Предметом договору зберігання не можуть бути тварини. Гроші можуть бути предметом договору зберігання, якщо вони не знеособлюються. У противному випадку вірніше визначати угоду як договір позики (ст. 1046 ЦК) або договір банківського вкладу (ст. 1058 ЦК). Від договору позики зберігання відрізняється тим, що за договором позики переходить право власності, а при зберіганні зберігач не вправі здійснювати дії відносно речі права власника, не може розпоряджатися переданими йому речами, а повинен їх зберігати. Від договору майнового найму зберігання відрізняється тим, що договір укладається в інтересах поклажодавця і не припускає користування річчю зберігачем (ст.944 ЦК). Загальним для цих договорів є необхідність повернути саме ту річ, що була передана зберігачу (ст. 949 ЦК). Виняток передбачено для зберігання родових речей (див. ст. 941 ЦК і коментар до неї).

Стаття 937. Форма договору зберігання

1. Договір зберігання укладається у письмовій формі у випадках, встановлених статтею 208 цього Кодексу.

Договір зберігання, за яким зберігач зобов'язується прийняти річ на зберігання в майбутньому, має бути укладений у письмовій формі, незалежно від вартості речі, яка буде передана на зберігання.

Письмова форма договору вважається дотриманою, якщо прийняття речі на зберігання посвідчене розпискою, квитанцією або іншим документом, підписаним зберігачем.

2. Прийняття речі на зберігання при пожежі, повені, раптовому захворюванні або за інших надзвичайних обставин може підтверджуватися свідченням свідків.

3. Прийняття речі на зберігання може підтверджуватися видачею поклажодавцеві номерного жетона, іншого знака, що посвідчує прийняття речі на зберігання, якщо це встановлено законом, іншими актами цивільного законодавства або є звичним для цього виду зберігання.

Згідно зі статтею, що коментується, договір зберігання направлений на надання послуг зі збереження фізичним та юридичним особам. Залежно від характеру відносин, які виникають, законодавством передбачена різна форма вчинення даного договору. За реальним договором зберігання (ч. 1 ст. 936 ЦК) його форма визначається відповідно до ч.4 ст.208 ЦК. Письмова форма за загальним правилом вважається необхідним доказом у випадку заперечення зберігачем факту прийняття речей на збереження.

Для договору, за яким зберігач зобов'язаний у майбутньому прийняти на зберігання річ від поклажодавця, незалежно від складу учасників та вартості речей, законом передбачена тільки письмова форма.

Відповідно до ст. 218 ЦК недотримання простої письмової форми договору має наслідком його недійсність лише у випадках, прямо передбачених законом або угодою сторін. У більшості випадків прийняття речей на зберігання оформляється квитанцією, розпискою чи іншим документом, підписаним зберігачем. При цьому письмова форма договору вважається дотриманою.

У випадку настання надзвичайних ситуацій, коли передача речі на зберігання була викликана пожежею, іншим стихійним лихом, раптовою хворобою і тощо, можлива усна форма договору. У разі настання надзвичайних обставин, які сторони не могли передбачити, укладення письмового правочину, що вимагає часу, було для них неможливим або складним. У цьому випадку передача речі на зберігання може доводитися, зокрема за допомогою свідків.

Замість укладення письмового договору зберігач для підтвердження факту укладання договору при прийомі речей на короткострокове зберігання може видавати номерні жетони, інші знаки поклажодавцеві. Такі знаки прирівнюються до письмових доказів (зберігання в гардеробі). Утримувач жетона презюмується в якості поклажодавця або особи, яка діє від його імені. Зберігач у випадку видачі речі, яка була здана на зберігання, пред'явителю жетона (якщо жетон викрадений чи втрачений) несе відповідальність, якщо буде доведено в діях зберігача наявність умислу чи грубої необережності. Громадянин у разі втрати жетона зберігає право доводити факт вчинення договору, посилаючись на показання свідків.

Стаття 938. Строк зберігання

1. Зберігач зобов'язаний зберігати річ протягом строку, встановленого у договорі зберігання.

2. Якщо строк зберігання у договорі зберігання не встановлений і не може бути визначений виходячи з його умов, зберігач зобов'язаний зберігати річ до пред'явлення поклажо-давцем вимоги про її повернення.

3. Якщо строк зберігання речі визначений моментом пред'явлення поклажодавцем вимоги про її повернення, зберігач має право зі спливом звичайного за цих обставин строку зберігання вимагати від поклажодавця забрати цю річ в розумний строк.

За договором зберігання строк визначається насамперед як проміжок часу, протягом якого зберігач зобов'язаний зберігати річ. Договір зберігання може бути вчинений як на конкретний строк, так і на невизначений, тобто до моменту витребування речі поклажодавцем. Сторони у договорі самостійно визначають строк договірних відносин. Строк у договорі зберігання завжди встановлюється враховуючи інтереси поклажодавця.

Враховуючи дану норму, поклажодавець вправі в будь-який час зажадати повернення майна від зберігача, а зберігач зобов'язаний повернути майно на першу вимогу, незалежно від строку зберігання. Що стосується зберігача, то він може зажадати припинення договору лише у випадку, якщо майно було здано на зберігання до витребування чи без указівки строку. Але й у цьому випадку він зобов'язаний надати поклажодавцю достатній строк для одержання майна.

Договір зберігання може бути укладений як на заздалегідь визначений строк, так і на строк до пред'явлення вимоги повернення речі поклажодавцем. У другому випадку виходячи з того, що договір зберігання укладається в інтересах поклажодавця, йому надане право вимагати повернення речі достроково.

Зберігач не вправі достроково виконати своє зобов'язання. Це суперечить суті зобов'язання зберігання. Виняток складають особливі випадки, наприклад ліквідація юридичної особи.

Якщо строк зберігання не був точно обумовлений, зберігач вправі зажадати від поклажодавця взяти назад річ після закінчення «звичайного» чи «розумного при даних конкретних обставинах» строку. Поняття «звичайного» та «розумного» строку у випадку виникнення спору має визначати суд.

Стаття 939. Правові наслідки відмови поклажодавця від передання речі на зберігання

1. Зберігач, який зобов'язався прийняти в майбутньому річ на зберігання, не має права вимагати її передання на зберігання.

2. Поклажодавець, який не передав річ на зберігання, зобов'язаний відшкодувати зберігачеві збитки, завдані йому у зв'язку з тим, що зберігання не відбулося, якщо він в розумний строк не попередив зберігача про відмову від договору зберігання.

Якщо передача речі не відбулася, зберігач не вправі вимагати від поклажодавця передачі передбаченої договором речі, тобто останній має право в односторонньому порядку відмовитися від виконання договору. У випадку, коли зберігач зазнав певних витрат та не був заздалегідь попереджений про відмову від договору, поклажодавець повинен відшкодувати такі збитки. Договір зберігання може бути як сплатним так і безоплатним, виконуватися як професійно, так і у вигляді товариських послуг.

У першому випадку невиконання умов договору може відобразитися на професійних інтересах зберігача, який зазнав збитків у зв'язку з тим, що не відбулася передача речі, а саме здійснив спеціальні витрати для забезпечення належного збереження речі, не отримав доходи, які сподівався отримати за зберігання речі. Збитки слід відшкодовувати керуючись нормами ст.952 ЦК, якщо інше не передбачене законом або договором. Збитки не відшкодовуються, якщо поклажодавець вчасно, а саме в «розумний строк» попередив зберігача про неможливість передачі речі. «Розумний строк» має визначатися з урахуванням конкретних обставин кожної справи, предмета зобов'язання, умов його передачі та інших обставин, які можуть вплинути на конкретні дії сторін.

Відповідно до статті, що коментується, у зберігача виникає можливість звільнитися від свого обов'язку прийняти річ на зберігання, якщо вона не була передана в обумовлений строк. У цьому випадку виникає прострочення кредитора.

Стаття 940. Обов'язок прийняти річ на зберігання

1. Професійний зберігач, який зберігає речі на складах (у камерах, приміщеннях) загального користування, не має права відмовитися від укладення договору зберігання за наявності у нього такої можливості.

2. Зберігач звільняється від обов'язку прийняти річ на зберігання, якщо у зв'язку з обставинами, які мають істотне значення, він не може забезпечити її схоронності.

Якщо річ мала бути передана на зберігання в майбутньому, зберігач звільняється від обов'язку прийняти річ на зберігання, якщо у зв'язку з обставинами, які мають істотне значення, він не може забезпечити її схоронності.

Професійний зберігач не вправі відмовити в укладенні договору будь-якому контрагенту,

який до нього звернувся, при наявності у нього такої можливості. Зберігач може відмовитися від укладення договору у випадку, якщо склад, камера не передбачає зберігання даного виду речей (відсутність холодильника, спеціальної тари і т.д.).

Обов'язок зберігача полягає в прийняті речі на зберігання в майбутньому (див. ст. 936 ЦК і коментар до неї). Оскільки основною метою договору зберігання є забезпечення інтересів поклажодавця, на відміну від загальних правил про реальне виконання договору, норма даної статті не передбачає права вимагати від поклажодавця передачі зберігану передбаченої договором речі, тобто останній може в односторонньому порядку відмовитися від виконання договору. Вказана норма надає можливість зберігачу звільнитися від свого обов'язку прийняти річ на зберігання, якщо в обумовлений строк річ йому не передана.

Якщо річ має бути передана на зберігання у майбутньому, зберігач звільняється від обов'язку прийняти річ на зберігання, якщо у зв'язку з обставинами, які мають істотне значення, він не зможе забезпечити її схоронність.

Стаття 941. Зберігання речей, визначених родовими ознаками

1. За згодою поклажодавця зберігач має право змішати речі одного роду та однієї якості, які передані на зберігання.

Об'єктом договору зберігання можуть бути як індивідуально-визначенні так і родові речі. Зберігання речей, визначених родовими ознаками, прийнято називати іррегулярним (неправильним) зберіганням. Його застосування прямо передбачається договором зберігання, і може встановлюватися тільки відносно родових речей, коли речі одного поклажодавця змішуються з речами інших та речами зберігача, і після закінчення строку зберігання кожному з них передається обумовлена сторонами кількість речей того ж роду й якості. Такі відносини найчастіше застосовуються при зберіганні на елеваторах, у холодильниках, овочесховищах загального користування тощо, складах (див. ст.958 та коментар до неї). У випадках іррегулярного зберігання виникає питання, кому належить право власності на передані родові речі. Це спеціальний випадок загальної часткової власності поклажодавців зі знеособленням їхньої частки. При зберіганні речей із правом розпорядження ними власником вважається зберігач.

Стаття 942. Обов'язок зберігача щодо забезпечення схоронності речі

1. Зберігач зобов'язаний вживати усіх заходів, встановлених договором, законом, іншими актами цивільного законодавства, для забезпечення схоронності речі.

2. Якщо зберігання здійснюється безоплатно, зберігач зобов'язаний піклуватися про річ, як про свою власну.

Основним обов'язком зберігача є забезпечення схоронності прийнятої на збереження речі. Виконуючи даний обов'язок, зберігач повинен вжити необхідних заходів для того, щоб запобігти викраденню майна, пошкодженню чи знищенню третіми особами. Обсяг і характер цих заходів залежить від цілого ряду факторів, зокрема від виду прийнятого на збереження майна, конкретної мети договору зберігання, його оплатності, від того, чи є зберігання професійним, і т.д. Загальні ж закріплені законом правила зводяться до наступного.

Закон вимагає, щоб зберігач дотримувався всіх тих заходів, які необхідні для забезпечення схоронності майна, що передбачені договором. Саме в договорі сторони можуть врахувати всі особливості конкретного випадку, обумовити спеціальні запобіжні заходи, яких повинен дотримуватися зберігач і т.д.

Сторони повинні дотримуватись умов договору в усіх випадках. У договорі можуть бути передбачені спеціальні заходи захисту майна від розкрадання, ушкодженя, від молі, вогкості й ін. Якщо ж у договорі способи зберігання не передбачені, то при безоплатному зберіганні обов'язок зберігача полягає у виявлені турботи про передане йому майно, тобто дбати про це майно, як про своє власне. Наприклад, зберігач відповідає за загибель майна, якщо він при загальній небезпеці врятував тільки свої речі і не довів, що було неможливо врятувати речі, прийняті на зберігання. Від нього можна вимагати вжиття лише тих заходів для збереження речей, яких він уживає щодо своїх речей того самого виду і призначення.

У випадку здійснення зберігання спеціалізованою організацією чи фізичною особою — суб'єктом підприємницької діяльності, зберігання здійснюється оплатно, у зв'язку з чим відповідальність зберігача підвищується. Зберігач у даному випадку повинен забезпечити схоронність речі всіма засобами, передбаченими законом, або іншими правовими актами, що відповідають звичаям ділового обороту і властивостям речі, у тому числі підтримувати температурний режим, дотримуватися протипожежних, санітарних, охоронних й інших правил, страхувати майно.

Зберігач-підприємець відповідає за загибель чи ушкодження речей, якщо не доведе, що причиною були надзвичайні і невідворотні за даних умов обставини (ст.950 ЦК).

Підвищена відповідальність зберігача в інших випадках може бути встановлена в договорі.

Стаття 943. Виконання договору зберігання

1. Зберігач зобов'язаний виконувати свої обов'язки за договором зберігання особисто.

2. Зберігач має право передати річ на зберігання іншій особі у разі, якщо він вимушений це зробити в інтересах поклажодавця і не має можливості отримати його згоду.

Про передання речі на зберігання іншій особі зберігач зобов'язаний своєчасно повідомити поклажодавця.

3. У разі передання зберігачем речі на зберігання іншій особі умови договору зберігання є чинними і первісний зберігач відповідає за дії особи, якій він передав річ на зберігання.

Зберігач повинен виконати прийняті ним зобов'язання особисто. Дана умова пов'язана з підвищеним ступенем довірчого характеру договору зберігання порівняно з більшістю інших цивільно-правових зобов'язань. Тому за загальним правилом і за умови, що інше прямо не передбачене в договором, зберігач не вправі без згоди поклажодавця передавати річ на зберігання третім особам. Виняток складає випадок, коли зберігач змушений до цього силою обставин, наприклад, при своїй раптовій хворобі чи у зв'язку з іншими обставинами неможливо виконувати обов'язки зі збереження. Але й у такій ситуації додатковою умовою правомірності передачі речі на зберігання третій особі є відсутність у зберігача можливості одержати на це згоду поклажодавця. У будь-якому випадку зберігач зобов'язаний негайно повідомити поклажодавця про передачу речі на зберігання третій особі. Таке повідомлення, однак, не означає заміни сторони в зобов'язанні зберігання, оскільки для цього необхідно одержати спеціальну згоду поклажодавця. У зв'язку з цим закон підкреслює, що при передачі речі на зберігання третій особі умови договору між покла-жодавцем і первісним зберігачем залишаються в силі й останній відповідає за дії третьої особи, якій він передав річ на зберігання, як за свої власні. Первісний зберігач має право на регресний позов.

Стаття 944. Користування річчю, переданою на зберігання

1. Зберігач не має права без згоди поклажодавця користуватися річчю, переданою йому на зберігання, а також передавати її у користування іншій особі.

Специфіка договору зберігання зумовлюється особливим обсягом прав зберігача відносно майна, яке зберігається. Право користування, тобто здобуття корисних якостей речі знаходиться, за загальним правилом, за рамками договору зберігання. Відповідно до статті, що коментується, користування речами, взятими на зберігання, не передбачається. Воно можливе за згодою поклажодавця чи при необхідності забезпечити схоронність майна (річ зберігає свої якості тільки в результаті постійного користування). Існують правовідносини, в яких зберігачу надається право користуватися предметом зберігання, незважаючи на те, що це не є обов'язковим для його збереження. Якщо зберігачу надається право користування річчю, то зміст такого договору має багато спільного з договором безплатного користування (див. гл.63 ЦК). Основною відмінністю цих договорів є мета передачі речі, що визначає правовідносини сторін. Договір безплатного користування укладається в інтересах позикоодержувача, тому останній повинен здійснювати поточний і капітальний ремонт, нести витрати на утримання речі. Він же в багатьох випадках несе ризик випадкової загибелі чи ушкодження речі. Договір зберігання укладається в інтересах поклажодавця. Останній несе необхідні витрати для забезпечення схоронності речі, ризик її випадкової загибелі чи ушкодження. Передати річ у безплатне користування може тільки власник чи уповноважена ним особи, а на зберігання — й інші особи. Дострокове розірвання договору безплатного користування передбачене лише в окремих випадках, а за договором зберігання поклажодавець може в будь-який час і без пояснення причин припинити дію договору.

Стаття 945. Зміна умов зберігання

1. Зберігач зобов'язаний негайно повідомити поклажодавця про необхідність зміни умов зберігання речі і отримати його відповідь.

У разі небезпеки втрати, нестачі або пошкодження речі зберігач зобов'язаний змінити спосіб, місце та інші умови її зберігання, не чекаючи відповіді поклажодавця.

2. Якщо річ пошкоджена або виникли реальна загроза її пошкодження чи інші обставини, що не дають змоги забезпечити її схоронність, а вжиття заходів з боку поклажодавця очікувати неможливо, зберігач має право продати річ або її частину.

Якщо зазначені обставини виникли з причин, за які зберігач не відповідає, він має право відшкодувати свої витрати з суми виторгу, одержаної від продажу речі. Наявність зазначених обставин доводиться зберігачем.

У реальному житті можуть виникнути обставини, що вимагають для забезпечення схоронності речі змінити умови зберігання, передбачені договором. З огляду на таку ситуацію закон зобов'язує зберігача негайно повідомити про це поклажодавця, дочекатися його відповіді і діяти відповідно до його вказівок. Але якщо майну поклажодавця загрожує реальна небезпека, необхідно прийняти термінові заходи для запобігання знищенню, ушкодженню, псуванню майна, то зберігач повинен вжити необхідних заходів самостійно, аж до реалізації майна.

Зберігач відповідає за знищення чи ушкодження речі, якщо він винен у виникненні обставин, що до цього призвели. Зокрема, відповідальність зберігача визначається у відповідності до ст. 950 ЦК. Він повинен відшкодувати збитки поклажодавцю з заліком суми, отриманої від реалізації речі. При відсутності вини зберігач вправі відшкодувати понесені витрати за рахунок поклажодавця шляхом відрахування їх з продажної ціни.

Стаття 946. Плата за зберігання

1. Плата за зберігання та строки її внесення встановлюються договором зберігання.

2. Якщо зберігання припинилося достроково через обставини, за які зберігач не відповідає, він має право на пропорційну частину плати.

3. Якщо поклажодавець після закінчення строку договору зберігання не забрав річ, він зобов'язаний внести плату за весь фактичний час її зберігання.

4. Установчим документом юридичної особи або договором може бути передбачено безоплатне зберігання речі.

ЦК передбачає оплатність послуг, які виникають з договору зберігання. За загальним правилом, плата за зберігання повинна бути сплачена зберігачу після закінчення зберігання, а якщо оплата передбачена по періодах, вона повинна виплачуватися відповідними частинами після закінчення кожного періоду. У тому випадку, коли зберігання припиняється до припинення обумовленого строку у зв'язку з обставинами, за які зберігач не відповідає, наприклад, за бажанням поклажодавця (ст. 953 ЦК), зберігач має право на пропорційну частину оплати. Якщо ж це відбулося у зв'язку зі здачею на збереження речей, що наділені небезпечними властивостями, про що поклажодавець не повідомив зберігача, останній зберігає право на весь обсяг обумовленої договором винагороди. Навпаки, при достроковому припиненні договору по обставинах, за які зберігач відповідає, він не тільки не вправі вимагати винагороди за строк, що залишився, а й повинен повернути поклажодавцю вже отримані від нього суми.

За згодою сторін плата може бути встановлена в грошовій, натуральній (із визначенням виду та кількості продукції) формі, чи у вигляді надання послуг зберігачеві. Можливий випадок, коли плата за договором виражається у праві зберігача користуватися річчю, яка була здана на зберігання, або її плодами. Плата за договором може бути змішаною. Плата не стягується за короткочасне зберігання речей у гардеробах установ, театрів, бібліотек та ін. Плата не стягується також у випадках зберігання речей під час стихійного лиха.

Якщо поклажодавець не виконав свого зобов'язання, а зберігач продовжує виконувати договір, то поклажодавець зобов'язаний внести плату, встановлену договором, за фактичний час зберігання.

В установчих документах чи договорі юридичної особи може бути передбачене безоплатне зберігання речі. У даному випадку юридична особа не є професійним зберігачем і це не входить в сферу її основної діяльності.

Стаття 947. Відшкодування витрат на зберігання

1. Витрати зберігача на зберігання речі можуть бути включені до плати за зберігання.

2. Витрати, які сторони не могли передбачити при укладенні договору зберігання (надзвичайні витрати), відшкодовуються понад плату, яка належить зберігачеві.

3. При безоплатному зберіганні поклажодавець зобов'язаний відшкодувати зберігачеві здійснені ним витрати на зберігання речі, якщо інше не встановлено договором або законом.

Поклажодавець зобов'язаний виплатити зберігачу винагороду за збереження речі, якщо інше не передбачене законом чи договором, або не випливає з обставин справи. Обов'язком поклажодавця є відшкодування зберігачу витрат на збереження речі. Витрати на збереження підрозділяються законом на звичайні, тобто такі витрати, що необхідні для забезпечення схоронності речі в нормальних умовах цивільного обороту, і надзвичайні, тобто такі витрати, що викликані якими-небудь особливими обставинами і які сторони не могли передбачати при укладенні договору зберігання. Умови відшкодування поклажодавцем цих двох видів витрат не співпадають. Звичайні витрати повинні бути відшкодовані зберігачеві в усіх випадках, якщо тільки інше не передбачене законом чи договором. Окремо вони виділяються лише при безоплатному зберіганні, оскільки в тих випадках, коли зберігання здійснюється за плату, передбачається, що вони включаються у винагороду за зберігання.

Строки й умови сплати винагороди визначені у статті, що коментується, диспозитивне, тобто вони можуть бути змінені за згодою сторін. У ч. 2 визначені права зберігача при простроченні поклажодавця й у випадках, коли припинення договору зумовлене зовнішніми причинами (див. також ст.945 ЦК і коментар до неї).

Зберігач має право на відшкодування своїх витрат. При безоплатних відносинах відшкодовуються необхідні і вже зроблені витрати. З цього випливає, що витрати повинні бути визначені і доведені при пред'явленні відповідної вимоги. При сплатному зберіганні ці витрати включаються у загальну винагороду і, як правило, спеціально не виділяються. Ці правила мають диспозитивний характер. Вони можуть бути змінені законом чи договором зберігання.

У процесі зберігання може з'явитися необхідність зробити надзвичайні витрати, не передбачені умовами договору, що перевищують звичайні витрати при зберіганні подібного роду речей. Ця стаття надає можливість зберігачу одержувати не передбачені сторонами витрати за згодою поклажодавця. Остання може бути виражена як попередньо, так і згодом, як схвалення дій зберігача. При відсутності згоди поклажодавця надзвичайні витрати відшкодовуються зберігачу, якщо це передбачено законом, іншими правовими актами чи договором. Обов'язок поклажодавця відшкодувати такі витрати передбачається, зокрема у ст. 945 ЦК (див. коментар до неї). Однак у цих випадках стаття обмежує розмір відшкодування тим збитком, що міг бути заподіяний речі, якби витрати не були зроблені. За правилом ч. 2 зберігач може вимагати сплати йому поклажодавцем уже зроблених витрат, але не відшкодування всього збитку, що міг би бути заподіяний, якби ці витрати не були зроблені. Зазначені обмеження не виключають можливості пред'явлення зберігачем додаткової вимоги поклажодавцю, заснованої на безпідставному збагаченні (див. гл. 83 ЦК).

Стаття 948. Обов'язок поклажодавця забрати річ після закінчення строку зберігання

1. Поклажодавець зобов'язаний забрати річ від зберігача після закінчення строку зберігання.

Оскільки договір зберігання забезпечує в першу чергу інтереси поклажодавця, то при невиконанні останнім свого обов'язку забрати річ, зберігач вправі самостійно реалізувати річ при дотриманні наступних умов, а саме: а) якщо інше не передбачено договором; б) після письмового попередження поклажодавця. За звичай ці дії здійснюються професійними зберігачами.

У випадку закінчення строку зберігання і відмови поклажодавця забрати здане на зберігання майно, зберігач, якщо ним є громадянин, може вимагати в судовому порядку примусового продажу невитребуваного майна з дотриманням правил, передбачених Цивільним процесуальним кодексом України, а якщо зберігачем є юридична особа, що спеціалізується на зберіганні, вона зобов'язана невитребувану річ зберігати додатково у межах спеціальних строків, передбачених її статутом чи правилами роботи.

Стаття 949. Обов'язок зберігача повернути річ

1. Зберігач зобов'язаний повернути поклажодавцеві річ, яка була передана на зберігання, або відповідну кількість речей такого самого роду та такої самої якості.

2. Річ має бути повернена поклажодавцю в такому стані, в якому вона була прийнята на зберігання, з урахуванням зміни її природних властивостей.

Зберігач зобов'язаний передати плоди та доходи, які були ним одержані від речі.

3. Тотожність речі, яка була прийнята на зберігання, і речі, яка була повернута поклажодавцеві, може підтверджуватися свідченням свідків.

Сторони при вчиненні договору зберігання мають на меті досягнення кінцевого результату — повернення речі поклажодавцеві в належному стані після закінчення строку зберігання. У випадку, коли за період зберігання в результаті певних обставин були отримані плоди та доходи вони передаються поклажодавцеві, якщо інше не передбачено договором. Права зберігача забезпечуються правилом про необхідність враховувати при визначенній якості і кількості речей, що повертаються, їхнього природного погіршення під час зберігання, а також природного збитку (усушка, вивітрювання і т.п.) чи інших змін, викликаних природними властивостями речей. Ці зміни визначаються у відношенні конкретних видів речей, установленими правовими актами, нормами природного збитку, а також звичайними результатами зберігання подібного роду речей, діловими звичаями.

У випадку виникнення спору про тотожність речей, прийнятих на зберігання, та речей, які зобов'язаний повернути зберігач, для його вирішення допускають свідчення свідків, вони можуть бути використанні незалежно від того, в якій формі був укладений договір

Стаття 950. Відповідальність зберігача за втрату (нестачу) або пошкодження речі

1. За втрату (нестачу) або пошкодження речі, прийнятої на зберігання, зберігач відповідає на загальних підставах.

2. Професійний зберігач відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі, якщо не доведе, що це сталося внаслідок непереборної сили, або через такі властивості речі, про які зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати, або внаслідок умислу чи грубої необережності поклажодавця.

3. Зберігач відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі після закінчення строку зберігання лише за наявності його умислу або грубої необережності.

Найбільш важливою є відповідальність зберігача за втрату, нестачу чи ушкодження речей, прийнятих, ним на збереження. При цьому відповідальність особи, що робить послуги щодо збереження на сплатній основі, і особливо професійного зберігача, істотно відрізняється від відповідальності безоплатного зберігача та непрофесійного зберігача. Особи, що не відносяться до професійних зберігачів, відповідають за втрату, нестачу й ушкодження майна поклажодавця лише при наявності своєї провини, що передбачається відповідно до загального цивільно-правового правила. Професійні зберігачі відповідають за схоронність майна незалежно від провини. Дане положення відповідає загальному правилу ЦК про можливість відповідальності осіб без вини (ст. 614 ЦК). Крім дії нездоланної сили, професійний зберігач звільняється від відповідальності за втрату, нестачу чи ушкодження майна ще й тоді, коли це відбулося через властивості майна, про які зберігач, приймаючи його на збереження, не знав і не повинен був знати, або в результаті наміру чи грубої необережності поклажодавця (ч.2 ст.950 ЦК).

Важливе значення відіграє правило, що якщо втрата, нестача, ушкодження майна відбулися після того, коли поклажодавець зобовязаний забрати майно, то зберігач відповідає лише при наявності з його боку наміру чи грубої необережності (див.ст.948 ЦК та коментар до неї).

Стаття 951. Відшкодування збитків, завданих поклажодавцеві

1. Збитки, завдані поклажодавцеві втратою (нестачею) або пошкодженням речі, відшкодовуються зберігачем:

1) у разі втрати (нестачі) речі — у розмірі її вартості;

2) у разі пошкодження речі — у розмірі суми, на яку знизилася її вартість.

2. Якщо внаслідок пошкодження речі її якість змінилася настільки, що вона не може бути використана за первісним призначенням, поклажодавець має право відмовитися від цієї речі і вимагати від зберігача відшкодування її вартості.

Що стосується розміру відповідальності зберігача за несхоронність майна, то він є різним при сплатному і безоплатному зберіганні. За сплатним договором зберігач, за загальним правилом, несе відповідальність у повному обсязі, тобто повинен відшкодувати поклажодавцю як реальний збиток, так і втрачену ним вигоду, якщо тільки законом чи договором не передбачено інше. Наприклад, нерідко при передачі речі на зберігання провадиться його оцінка, що вказується або в самому договорі, або

у виданому поклажодавцю документі (квитанції). У цьому випадку максимальний розмір відповідальності зберігача обмежується сумою оцінки речі. Іноді поклажодавець сам зазначає цінність предмета зберігання. Оголошена цінність може не відповідати дійсній вартості речі. Відповідальність у таких випадках обмежена оголошеною цінністю. У всякому разі вона не повинна перевищувати дійсної вартості речі.

Для визначення розміру відповідальності зберігача велике значення має ціна, з якої потрібно виходити при визначенні суми збитків. Ціна визначається за цінами місця виконання зобов'язання в день добровільного задоволення вимоги поклажодавця чи в день пред'явлення або задоволення позову, відповідно до правил, установлених у ст. 532 та ст. 946 ЦК.

Якщо при здачі майна на зберігання була здійснена оцінка цього майна і ціна його була зазначена в договорі чи іншому письмовому документі, виданому зберігачем, відповідальність зберігача обмежується сумою оцінки, оскільки не доведено, що дійсна вартість ушкодженого, утраченого чи відсутнього майна перевищує цю суму (див. ст.951 ЦК).Таким чином, обсяг відповідальності зберігача обмежений зазначеною у відповідному документі вартістю зданого на зберігання майна. Однак це правило не позбавляє можливості поклажодавця наполягати на відшкодуванні вартості зданого на зберігання майна і вище тієї оцінки, що зазначена в документі, якщо він доведе цю більш високу вартість утраченого, відсутнього чи ушкодженого майна.

При безоплатному зберіганні збитки, заподіяні поклажодавцю втратою, нестачею чи ушкодженням речі, відшкодовуються: 1) за втрату і нестачу речей — у розмірі вартості втрачених чи відсутніх речей; 2) за пошкодження речі -у розмірі суми, на яку знизилася їхня вартість.

Як при сплатному, так і при безоплатному зберіганні поклажодавець вправі відмовитися від майна, якість якого змінилася настільки, що воно не може бути використане за первісним призначенням. Однак зробити це, а також зажадати від зберігача відшкодування вартості такого майна й інших збитків поклажодавець може лише за умови, коли, по-перше, зберігач відповідає за наслідки, що відбулися, і, по-друге, інше не передбачене законом чи договором.

Зберігач несе відповідальність і за порушення інших своїх зобов'язань, зокрема за дострокове припинення зберігання, незаконне користування річчю без згоди поклажодавця, передачу речі третій особі, затримку з поверненням майна і т.д. У ЦК особливої відповідальності за зазначені порушення не передбачається, у зв'язку з чим відповідальність обмежується або стягненням зі зберігача заподіяних збитків, або застосовуються ті штрафні санкції, що були передбачені в договорі зберігання самими сторонами.

Стаття 952. Відшкодування збитків, завданих зберігачеві

1. Поклажодавець зобов'язаний відшкодувати зберігачеві збитки, завдані властивостями речі, переданої на зберігання, якщо зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати про ці властивості.

Збитки, зумовлені властивостями прийнятого на зберігання майна, можуть виразитися у знищенні чи ушкодженні речей зберігача, ушкодженні його здоров'я чи настанні інших негативних наслідків. Розмір відповідальності поклажодавця визначається за загальними правилами, встановленим у ст. 22 ЦК. Підставою відповідальності поклажодавця є його вина, що виразилася в тому, що він, передаючи майно на зберігання, не повідомив зберігача про небезпечні властивості зданої на зберігання речі (див. ст. 950 ЦК і коментар до неї).

Стаття 953. Повернення речі на вимогу поклажодавця

1. Зберігач зобов'язаний на першу вимогу поклажодавця повернути річ, навіть якщо строк її зберігання не закінчився.

Оскільки договір зберігання укладається в інтересах поклажодавця, останній вправі відмовитися від нього в будь-який час. Однак так само, як і при відмові від передачі речі на зберігання (див. ст. 940 ЦК і коментар до неї), зберігач вправі вимагати відшкодування збитків, заподіяних йому достроковим припиненням договору зберігання, якщо інше не передбачене законом чи договором.

Стаття 954. Зберігання за законом

1. Положення цієї глави застосовуються до зберігання, яке здійснюється на підставі закону, якщо інше не встановлено законом.

Поряд зі зберіганням, що виникає з договору, існує збереження в силу закону. Мова йде про випадки, коли зобов'язання зберігання виникає при настанні зазначених у законі обставин. Прикладами такого зберігання є зберігання знахідки, бездоглядних тварин, спадкового майна, незамовленого товару тощо. Обов'язок по зберіганню майна може входити у зміст таких договорів, як перевезення, купівля-продаж, міна, комісія, майновий і житловий найм тощо.

У цих випадках до відносин по зберіганню майна застосовуються відповідні норми про договір зберігання, якщо інше не встановлено законом чи спеціальними правилами про ці договори. Так, наприклад, у всіх зазначених вище випадках особа, яка здійснює зберігання майна іншої особи, зобов'язана прийняти всі необхідні заходи для його збереження. Особа, якій належить майно, вправі в будь-який час зажадати його повернення. Застосовується до зазначених відносин цілий ряд інших правил, установлених стосовно договору зберігання. Однак наприклад, відповідальність за несхоронність майна, що знаходиться у володінні особи на підставі інших договорів, визначається за правилами, встановленими для цих договорів.

Особливо урегульоване питання про відповідальність за схоронність майна у готелях, будинках відпочинку, санаторіях, гуртожитках тощо. Ці організації відповідають за схоронність майна громадян, що знаходиться у відведених приміщеннях, навіть у тому випадку, коли це майно (крім грошей і коштовностей) і не було здане на зберігання цим організаціям (ст.973, 975 ЦК).

До такого зберігання, яке не слід змішувати з обов'язком по збереженню майна, що входить як складова частина в інші цивільно-правові зобов'язання, застосовуються правила про договори зберігання, якщо законом не встановлене інше.

Стаття 955. Застосування загальних положень про зберігання до окремих його видів

1. Положення параграфу 1 цієї глави застосовуються до окремих видів зберігання, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про окремі види зберігання або законом.

Стаття, що коментується, встановлює пріоритет спеціальних норм, що регулюють умови зберігання визначених видів речей і окремих видів зберігання (ст.ст. 936-978 ЦК) перед загальними нормами. Мається на увазі те, що умови договору зберігання значно розрізняються в залежності від особистості зберігача, виду й особливих властивостей речей, переданих на зберігання. Пріоритет, встановлений у відношенні спеціальних норм (ст.ст. 967-978 ЦК), не поширюється на загальні норми ЦК (перша частина).

Параграф 2.

Зберігання на товарному складі

Стаття 956. Поняття товарного складу

1. Товарним складом є організація, яка зберігає товар та надає послуги, пов'язані зі зберіганням, на засадах підприємницької діяльності.

2. Товарний склад є складом загального користування, якщо відповідно до закону, інших нормативно-правових актів або дозволу (ліцензії) він зобов'язаний приймати на зберігання товари від будь-якої особи.

ЦК України значно розширив та оновив законодавче регулювання зобов'язань зі зберігання, ввівши поняття зберігання на товарному складі та ін.

Відповідно до статті, що коментується, товарний склад — це майновий комплекс, призначений для здійснення підприємницької діяльності у вигляді надання послуг зі зберігання товарів. Товарний склад, як нерухоме майно, може виступати об'єктом купівлі-продажу, оренди або предметом застави.

З іншого боку, товарним складом є організація, яка здійснює підприємницьку діяльність по збереженню товарів, та надає пов'язані зі збереженням послуги. Відносини зберігання на товарному складі пов'язані з самостійною професійною діяльністю юридичної особи. Збереження товарів визначається як сплатне збереження чужих товарів у спеціально пристосованих приміщеннях. Ціль створення товарного складу полягає в тому, щоб не тільки забезпечити схоронність переданих речей, а й створити умови, при яких під час перебування товарів на складі їх обіг продовжувався.

Розрізняються товарні склади загального користування і відомчі, які обслуговують зовні організації. Останні також мають право, але не зобов'язані брати на зберігання майно сторонніх організацій. Такі склади існують на транспорті, при оптових торгових і інших організаціях. Договір зберігання майна на відомчих складах, може регулюватися відомчими й іншими нормативними актами. Наприклад, на митницях України існують митні ліцензійні склади для зберігання товарів у режимі митного складу. Для цього використовуються спеціально обладнані приміщення, резервуари, майданчики. Ліцензування діяльності, пов'язаної з відкриттям та експлуатацією митних ліцензійних складів, здійснюється відповідно до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р. та ліцензійних умов. Специфіка зберігання на товарному складі порівняно з «загальним зберіганням» полягає в наступних істотних ознаках, які дозволяють характеризувати дані зобов'язання як відносини особливого виду: особливий суб'єкт, особливий об'єкт, особливий характер указаного договору.

Товарні склади приймають на зберігання товари з роздільним зберіганням або зі змішанням речей одного роду та однієї якості, які передані на зберігання (див. коментар до ст. 941 ЦК). У першому випадку поклажодавець повинен зберігати речі на складі роздільно. Кожний з власників зберігає право власності на своє майно. У другому випадку родові речі змішуються з аналогічними замінними речами, що належать різним особам. Склад зобов'язується повернути кожному з них рівну кількість речей того ж роду й якості, які були здані на зберігання. Такий спосіб зберігання для складу кращий, оскільки він значно зменшує витрати на зберігання і спрощує складські роботи. Поклажодавець також виграє у витратах на зберігання, але ризикує одержати назад майно, що за якимись

ознаками не буде відповідати тому, яке було передане на зберігання.

Оформлення договору зберігання на товарному складі здійснюється в письмовій формі, найчастіше у виді складських документів (див. ст. 961 ЦК і коментар до неї).

Стаття 957. Договір складського зберігання

1. За договором складського зберігання товарний склад зобов'язується за плату зберігати товар, переданий йому поклажодавцем, і повернути цей товар у схоронності.

2. Договір складського зберігання, укладений складом загального користування, є публічним договором.

3. Договір складського зберігання укладається у письмовій формі. Письмова форма договору складського зберігання вважається дотриманою, якщо прийняття товару на товарний склад посвідчене складським документом.

Незважаючи на те, що договір зберігання на товарному складі давно відомий законодавству інших країн, він є новелою ЦК України. Договір складського зберігання є одним із видів договору зберігання і на нього поширюється більшість загальних положень договору зберігання. Він виділяється за суб'єктним складом, змістом та оформленням, які в свою чергу зумовлені зберіганням товарної маси, для прискорення та спрощення товарного обороту. Договір зберігання на товарному складі є двостороннім, консенсуальним та сплатним.

У ч.І статті, що коментується, визначається договір складського зберігання як договір, відповідно якого товарний склад (зберігач) зобов'язується за винагороду зберігати товари, передані йому поклажодавцем, і повернути ці товари у схоронності. Наведене визначення дозволяє виділити три неодмінних ознаки даного виду договору зберігання. 1) «Товари» є особливим предметом договору зберігання. 2) Особливий суб'єктний склад. Контрагентами товарного складу в розглянутому договорі можуть бути лише особи, для яких передані на збереження речі є товаром, тобто такими речами, продаж яких поклажодавці можуть здійснювати в рамках своєї підприємницької діяльності. Тільки в цьому випадку на них поширюється передбачений у § 2 гл. 66 ЦК порядок, включаючи можливість оформлення відносин по збереженню товарів розпорядчими документами, а також наділення товарного складу правом реалізовувати товари, що знаходяться на зберіганні та ін. У всіх інших випадках зберігання на товарному складі повинне здійснюватися виключно в режимі звичайного збереження. І, відповідно, на них поширюються загальні положення про збереження. 3) Відповідні послуги надаються товарним складом за винагороду. Тим самим оплатність договору складського зберігання не поширюється на випадок, передбачений імперативною нормою, а є конститутивною ознакою складського зберігання. Відносини щодо безоплатногоу зберігання, навіть тоді, коли відповідні послуги надаються товарним складом, знаходяться поза межами регулювання § 2 гл. 66 ЦК.

Договір складського зберігання слід віднести до публічних договорів, оскільки він має укладатися з будь-ким, хто цього бажає, і на однакових для всіх умовах.

Договір зберігання у товарному складі повинен бути укладений у письмовій формі. Відповідно до ч. З ст. 957 ЦК така форма вважається дотриманою, якщо прийняття товару на товарний склад посвідчене складським документом. У свою чергу, ст.961 ЦК містить перелік таких документів. Він включає подвійне складське свідоцтво, просте складське свідоцтво та складську квитанцію.

Усі три документи, хоча й закріплюють самі по собі волю лише однієї сторони — зберігача, прирівнюються до письмової форми договору, оскільки друга сторона — поклажодавець виражає, у свою чергу, власну волю укласти договір шляхом прийняття відповідного документа в обмін на передані на зберігання товари.

Стаття 958. Зберігання речей, визначених родовими ознаками, з правом розпоряджання ними

1. Якщо товарний склад має право розпоряджатися речами, визначеними родовими ознаками, до відносин сторін застосовуються положення про договір позики, а час та місце повернення товарів визначаються загальними положеннями про зберігання.

Відповідно до договору складського зберігання його об'єктом визнається річ як товар, яка використовується для подальшої реалізації, а не для побутового вжитку. За своїм змістом товар — це насамперед речі, визначенні родовими ознаками(можливі винятки).Це дає можливість товарному складу розпоряджатися товарами, які зберігаються при певних обставинах з умовою надати в розпорядження поклажодавця прийняту на зберігання кількість речей того ж роду та якості.

Стаття, що коментується, передбачає, що право власності на переданий товар виникає у зберігача, а у поклажодавця залишається право вимоги. За своєю конструкцією договір зберігання з правом товарного складу розпоряджатися речами, які були передані на зберігання, нагадує відносини сторін за договором позики, тобто зберігач зобов'язаний повернути покла-жодавцеві ті самі речі, визначені родовими ознаками, у тій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому

поклажодавцем, у строк та в порядку встановленому договором. Мається на увазі, що товари беруться складом у поклажодавця тільки в борг і відповідно товаровласнику має бути повернена, як випливає зі ст.941 ЦК, «рівна кількість інших отриманих ним речей того ж роду і якості». Відносини позики є в таких випадках похідними від головних — відносин зберігання. Оскільки наділення зберігача правом розпорядження ніякого зустрічного задоволення для товаровласника саме по собі не припускає, ця стаття включає певні гарантії для товаровласника. Так, із метою зробити наслідки розпорядницьких дій зберігача не відчутними для товаровласників, передбачено, що, якщо з закону чи інших правових актів або договору випливає, що товарний склад може розпоряджатися зданими йому на збереження товарами, то до відносин сторін застосовуються правила глави 42 ЦК про позику, однак час і місце повернення товарів визначаються правилами глави «Зберігання».

Стаття 959. Огляд товару

1. Товарний склад зобов'язаний за свій рахунок оглянути товар при прийнятті його на зберігання для визначення його кількості та зовнішнього стану.

2. Товарний склад зобов'язаний надавати поклажодавцеві можливість оглянути товар або його зразки протягом усього часу зберігання, а якщо предметом зберігання є речі, визначені родовими ознаками, — взяти проби та вжити заходів, необхідних для забезпечення його схоронності.

3. Товарний склад або поклажодавець при поверненні товару має право вимагати його огляду та перевірки якості. Витрати, пов'язані з оглядом речей, несе сторона, яка вимагала огляду та перевірки.

Якщо при поверненні товару він не був спільно оглянутий або перевірений товарним складом та поклажодавцем, поклажодавець має заявити про нестачу або пошкодження товару у письмовій формі одночасно з його одержанням, а щодо нестачі та пошкодження, які не могли бути виявлені при звичайному способі прийняття товару, — протягом трьох днів після його одержання. У разі відсутності заяви поклажодавця вважається, що товарний склад повернув товар відповідно до умов договору.

Якщо при поверненні товару він не був сумісно оглянутий і перевірений товарним складом та поклажодавцем, поклажодавець має заявити про нестачу або пошкодження товару у письмовій формі одночасно з його одержанням, а щодо нестачі та пошкодження, які не могли бути виявлені при звичайному способі прийняття товару, — протягом трьох днів після його одержання. У разі відсутності заяви поклажодавця вважається, що товарний склад повернув товар відповідно до умов договору.

Товарний склад зобов'язаний у своїх інтересах та в інтересах поклажодавців здійснювати перевірку при прийманні товару його кількості, зовнішнього вигляду за власний рахунок. У випадку втрати чи пошкодження товару товарний склад звільняється від відповідальності лише за умови, якщо доведе, що шкідливі властивості не були помічені зберігачем, незважаючи на прийняті заходи.

Норми даної статті передбачають, що поклажодавець має право на періодичний огляд переданого на зберігання майна, щоб переконатися у його схоронності. Перевіряти зразки товарів та застосовувати необхідні заходи для забезпечення схоронності товарів. Товарний склад у випадку забезпечення належної якості речей вправі застосувати необхідні додаткові заходи, не отримуючи на це згоди поклажодавця. У випадку, коли стан товару потребує істотних змін у зберіганні, погоджені сторонами в договорі, закон передбачає обов'язок товарного складу повідомити поклажодавця про вжиті заходи. На товарний склад покладається обов'язок скласти акт у випадку виявлення пошкоджень товару, що не обумовлені договором або природною втратою. Поклажодавець повинен бути повідомлений про це в день складання акту.

Сторони при поверненні товару мають право вимагати огляду для перевірки кількості, якості та належного стану товару. Товар вважається повернутим у відповідності до умов договору складського зберігання, якщо у поклажодавця не було зауважень щодо кількості, якості при прийманні, а також при відсутності письмової заяви поклажодавця (якщо при поверненні товару огляд не проводився). Письмова заява повинна бути направлена складу після отримання товару, а якщо нестача чи пошкодження товару не могли бути встановлені при звичному прийомі товару, то заява повинна бути направлена протягом трьох днів. Якщо строк пропущений, то обов'язок довести факт нестачі або пошкодження товару внаслідок неналежного зберігання на товарному складі покладається на поклажодавця.

Стаття 960. Зміна умов зберігання та стан товару

1. Якщо для забезпечення схоронності товару потрібна негайна зміна умов його зберігання, товарний склад зобов'язаний самостійно вжити відповідних невідкладних заходів та повідомити про них поклажодавця..

2. У разі виявлення пошкоджень товару склад зобов'язаний негайно скласти акт і того ж дня повідомити про це поклажодавця.

Норми статті, що коментуються, передбачають, що товарний склад на свій розсуд вправі

обирати способи зберігання та самостійно змінювати умови. Оскільки власник складу є професійним зберігачем, він краще, ніж поклажодавець, може обирати, змінювати та вживати невідкладних заходів. У випадку виявлення пошкодженого товару або у разі необхідності істотних змін умов зберігання він зобов'язаний повідомити про це поклажодавця.

Товарний склад в свою чергу зобов'язаний скласти акт у випадку виявлення пошкоджень товару, що не обумовлені договором або природною втратою (усушка, вивітрювання). Поклажодавець повинен бути повідомлений про це в день складання акта.

Стаття 961. Складські документи

1. Товарний склад на підтвердження прийняття товару видає один із таких складських документів:

складську квитанцію; просте складське свідоцтво; подвійне складське свідоцтво.

2. Товар, прийнятий на зберігання за простим або подвійним складським свідоцтвом, може бути предметом застави протягом строку зберігання товару на підставі застави цього свідоцтва.

Договір складського зберігання є публічним та сплатним. Зберігач зобов'язується за плату зберігати товари, які передав йому поклажодавець, та повернути у схоронності. Документальним підтвердженням прийняття товару на зберігання є складська квитанція, просте складське свідоцтво чи подвійне складське свідоцтво. Передбачені спеціальні правила для оформлення прийнятих на зберігання товарів та визначена юридична природа документів, які видаються товарним складом.

Складська квитанція підтверджує укладення договору зберігання, кількість та зовнішній стан прийнятого товару. Складська квитанція не є цінним папером чи товаророзпорядчим документом. ЦК не встановлює вимог відносно змісту та оформлення складської квитанції. Вона може бути укладена у довільній формі. Складська квитанція не є оборотним документом, тому не може бути передана іншій особі шляхом індосаменту. Передача товару, який переданий на зберігання під складську квитанцію, може бути проведена без виборки товару зі складу, за заявою поклажодавця товарному складу, видачею складом набувачу товару нової складської квитанції та погашення попередньої.

Просте складське свідоцтво — це товаророзпорядчий документ. Передача простого складського свідоцтва іншій особі з метою передати йому товар, який зберігається на складі на підставі свідоцтва, здійснюється шляхом вручення свідоцтва особі (без вчинення передаточного напису).

Поклажодавцю, який отримав кредит під просте складське свідоцтво, на його прохання товарним складом може бути видана копія свідоцтва з передаточним написом на ньому. Просте складське свідоцтво наділене оборотоздатністю, переходить із рук у руки шляхом простої передачі, а його володільцем визнається його утримувач.

Подвійне складське свідоцтво є товаророз-порядчим документом, який підтверджує прийняття товарним складом на зберігання певного майна та право його власника на витребування цього майна (див. ст. 962 ЦК).

Стаття 962. Подвійне складське

1. Подвійне складське свідоцтво складається з двох частин — складського свідоцтва та заставного свідоцтва (варанта), які можуть бути відокремлені одне від одного.

2. У кожній з двох частин подвійного складського свідоцтва мають бути однаково зазначені:

1) найменування та місцезнаходження товарного складу, що прийняв товар на зберігання;

2) номер свідоцтва за реєстром товарного складу;

3) найменування юридичної особи або ім'я фізичної особи, від якої прийнято товар на зберігання, її місцезнаходження або місце проживання;

4) найменування і кількість прийнятого на зберігання товару — число одиниць та (або) товарних місць та (або) міра (вага, об'єм) товару;

5) строк, на який прийнято товар на зберігання, або вказівка на те, що товар прийнято на зберігання до запитання;

6) розмір плати за зберігання або тарифи, на підставі яких вона обчислюється, та порядок її сплати;

7) дата видачі свідоцтва.

Кожна з двох частин подвійного складського свідоцтва повинна також містити ідентичні підписи уповноваженої особи та печатки товарного складу.

3. Документ, що не відповідає вимогам цієї статті, не є подвійним складським свідоцтвом.

Подвійні складське свідоцтво передбачає право його власників здійснювати оборот прав на товар без переміщення товару, який знаходиться на складі. Закон України «Про цінні папери і фондову біржу» не відносить подвійне складське свідоцтво до цінних паперів, незважаючи на те, що йому притаманні деякі ознаки цінних паперів.

Подвійне складське свідоцтво складається з двох окремих частин, в яких указані передбаченні законодавством реквізити з однаковими підписами уповноваженної особи та печатками товарного складу. Поділ подвійного складського свідоцтва забезпечує значні переваги при обороті товару — його продажу, передачу в заставу. Перша частина складського свідоцтва вказує на приналежність товару певній особі, визначає його основні ознаки, зобов'язання поклажодавця та підтверджує прийняття товару на зберігання складом. На підставі цього документа товар можна продати, обміняти шляхом передаточного напису. Друга частина — заставне свідоцтво (варант) представляє собою документ, передбачений для передачі товару у заставу. Він підтверджує право застави, вручається заставоутримувачу, який вправі самостійно передавати його іншим особам на підставі передаточного напису. У складському свідоцтві та реєстрі товарного складу зазначається сума та строк встановлення застави на товар. Набуваючи складське свідоцтво без варанту, покупець має враховувати, що товар обтяжений заставою і для його отримання необхідно розрахуватися з заставоутримувачем в обмін на варрант. Утримувач варанта вважається не власником, а суб'єктом заставних правовідносин.

Товарний склад зобов'язаний при видачі товару отримати від іншої сторони дві частини подвійного складського свідоцтва. Порушення цього зобов'язання передбачає майнову відповідальність складу перед утримувачем варанта. Товар повинен бути виданий, якщо утримувач складського свідоцтва надасть квитанцію про виплату всієї суми боргу за заставним свідоцтвом.

Відповідно до ч.2 статті, що коментується, кожна з частин подвійного складського свідоцтва повинне мати зазначені реквізити, містити ідентичні підписи уповноваженної особи та печатки товарного складу.

Відповідно до ч.З ст.962 ЦК, якщо в документі відсутня хоча б одна з необхідних умов, то він не є подвійним складським свідоцтвом.

Стаття 963. Права володільця складського та заставного свідоцтва

1. Володілець складського та заставного свідоцтва має право розпоряджатися товаром, що зберігається на товарному складі.

2. Володілець лише складського свідоцтва має право розпоряджатися товаром, але цей товар не може бути взятий зі складу до погашення кредиту, виданого за заставним свідоцтвом.

3. Володілець лише заставного свідоцтва має право застави на товар на суму відповідно до суми кредиту та процентів за користування ним. У разі застави товару відмітка про це робиться на складському свідоцтві.

Право власності на товар, який знаходиться на складі, належить поклажодавцеві, хоча право фізичного володіння належить товарному складу. В подальшому право власності на товар переходить до володільця разом з передачею права власності безпосередньо на саме складське свідоцтво. Особа, яка володіє складським та заставним свідоцтвом, розпоряджається товаром, який зберігається на товарному складі, на власний розсуд та без обмежень.

Застава складського свідоцтва можлива тільки для забезпечення зобов'язання з повернення суми кредита, який виданий за даним свідоцтвом. Для забезпечення інших зобов'язань застава цього свідоцтва не передбачена. Сам варант після його першої передачі володільцем товару в заставу вважається борговим документом, на підставі якого виникають одночасно два зобов'язання: по-перше, грошове зобов'язання володільця з повернення суми кредиту, отриманого від заставоутримувача; по-друге, заставне свідоцтво, яке забезпечує виконання товаровласником свого грошового зобов'язання перед заставоутримувачем.

Стаття 964. Передання складського та заставного свідоцтва

1. Складське та заставне свідоцтва можуть передаватися разом або окремо за передавальними написами.

Товар, який переданий на склад під подвійне складське свідоцтво, може бути переданий новому набувачеві без передачі товару зі складу, шляхом передачі йому подвійного складського свідоцтва, в якому складське свідоцтво та варант не відокремлені один від одного, або складського свідоцтва та варанта, відокремлених один від одного, або тільки складського свідоцтва. Товар, який здали на склад під подвійне складське свідоцтво, не може бути відчужений без належної передачі складського свідоцтва.

Володілець варанта може передати його іншій особі, що означає передачу прав на заставу. Необхідною умовою слід вважати відокремлення варанта від складського свідоцтва.

Подвійне складське свідоцтво, яке видане на товар, що визначається певними родовими ознаками, може бути поділене на кілька окремих свідоцтв, поки складське свідоцтво не відокремлене від варанта.

Стаття 965. Просте складське свідоцтво

1. Просте складське свідоцтво видається на пред'явника.

2. Просте складське свідоцтво має містити відомості, встановлені пунктами 1, 2, 4, 7 та абзацом дев'ятим частини другої статті 962 цього Кодексу, а також вказівку на те, що воно видане на пред'явника.

3. Документ, що не відповідає вимогам цієї статті, не є простим складським свідоцтвом.

Передача простого складського свідоцтва іншій особі з метою передачі товару, який зберігається на складі відповідно до цього свідоцтва, здійснюється шляхом вручення свідоцтва (без вчинення передаточного надпису). Просте складське свідоцтво не має спеціальної заставної частини, але може бути передане в заставу шляхом передачі кредитору цього свідоцтва з передаточним написом на ньому. Власнику товару, який отримав кредит під просте складське свідоцтво, товарним складом може бути видана копія свідоцтва з відтворенням на ньому передаточного напису та відміткою про те, що напис зареєстрований в реєстрі товарного складу. Просте складське свідоцтво переходить із рук в руки шляхом простої передачі, його власником визнається володілець. Він вправі вимагати від товарного складу виконання зобов'язання, вимагати видачі товару, який знаходиться на зберіганні. Володілець не зобов'язаний доводити підстави та факт переходу до нього простого складського свідоцтва. У відносинах, які виникають між товарним складом та власником документа, під правом на просте складське свідоцтво слід розуміти і право на сам товар. Цивільний оборот передбачає перехід документів на пред'явника та пов'язаних із ним прав без будь-яких перешкод.

Стаття 966. Видача товару за подвійним складським свідоцтвом

1. Товарний склад видає товари володільцеві складського та заставного свідоцтва (подвійного складського свідоцтва) лише в обмін на обидва свідоцтва разом.

2. Володільцеві складського свідоцтва, який не має заставного свідоцтва, але сплатив суму боргу за ним, склад видає товар лише в обмін на складське свідоцтво та за умови надання разом з ним квитанції про сплату всієї суми боргу за заставним свідоцтвом.

Товарний склад, що видав товар володільцеві складського свідоцтва, який не має заставного свідоцтва та не сплатив суму боргу за ним, відповідає перед володільцем заставного свідоцтва за платіж усієї суми, забезпеченої за ним.

3. Володілець складського та заставного свідоцтва має право вимагати видачі товару частинами. При цьому в обмін на первісні свідоцтва йому видаються нові свідоцтва на товар, що залишився на складі.

Володілець неподільного подвійного складського свідоцтва має право розпоряджатися товаром, який зберігається на складі, в повному обсязі. Особа в будь-який момент має право розпорядитися товаром, який зберігається на складі, якщо вона одночасно є володільцем складського свідоцтва і варанта. Володілець складського свідоцтва, відокремленого від варанта, може вимагати товар зі складу тільки після погашення кредиту, виданого за варантом, та процентів. Заставне свідоцтво може бути замінене будь-яким документом, який підтверджує сплату держателем складського свідоцтва всієї суми боргу за заставним свідоцтвом. У випадку, коли товарний склад видасть товар володільцю складського свідоцтва, який не має варанта та не вніс у відповідності до нього суму боргу, він несе відповідальність перед володільцем заставного свідоцтва за сплату всієї суми, яка ним забезпечена. У разі наявності у володільця лише складського свідоцтва, за ним залишається обмежене право на розпорядження товаром (вивозити зі складу товар не можна). Особи, з якими він вчиняє певні правочини, повині розуміти та враховувати той факт, що товар знаходиться у заставі, і враховувати ступінь ризику.

У разі виникнення певних обставин, володілець складського та заставного свідоцтва вправі забирати товар, який йому належить, з товарного складу частинами. При отриманні товару володілець надає первісні свідоцтва в обмін на нові свідоцтва частину товару, яка залишилася на складі.

Параграф 3.

Спеціальні види зберігання

Стаття 967. Зберігання речі у ломбарді

1. Договір зберігання речі, прийнятої ломбардом від фізичної особи, оформляється видачею іменної квитанції.

2. Ціна речі визначається за домовленістю сторін.

3. Ломбард зобов'язаний страхувати на користь поклажодавця за свій рахунок речі, прийняті на зберігання, виходячи з повної суми їх оцінки.

Діяльність ломбарду пов'язанна з основною його діяльністю — видачею призначених для особистого споживання кредитів. Зберігання в данному випадку виступає як додаткове зобов'язання. Договір із зберігання в ломбарді є двостороннім і сплатним (навіть у випадку, коли не визначається оплата послуг за зберігання, вона враховується при оплаті послуг ломбарду). Суб'єктами даного договору виступають, з одного боку, спеціалізована організація — ломбард, яка отримала ліцензію на даний вид діяльності, з другого — громадяни, яким належать на праві приватної власності речі. Укладення договору зберігання підтверджується видачею поклажодавцю іменної квитанції, яка не може передаватися іншим особам. Це не обмежує права поклажодавця доводити наявність між сторонами відносин по зберіганню, навіть і не маючи квитанції, з тим, однак, що на підтвердження відповідного факту можуть бути надані інші письмові докази.

Сторони за взаємною згодою проводять оцінку речей, що здаються на зберігання. Окремо передбачено, що така оцінка повинна бути проведена відповідно до цін на речі такого роду і якості, що існують на ринку на момент і в місці їхнього прийняття на зберігання.

На ломбард покладається обов'язок страхувати на користь поклажодавця за свій рахунок прийняті ним на збереження речі в повній сумі, виходячи з оцінки, здійсненої відповідно до передбаченого вище порядка.

Обов'язки ломбарду по зберіганню в зазначених випадках закладених речей безпосередньо пов'язані з його положенням як заставоутримувача. З цієї причини зберігання предметів застави, що забезпечують виданий ломбардом кредит, регулюється ст.587 ЦК. Ломбард як професійний зберігач відповідає за втрату, нестачу й ушкодження речей, крім випадків, коли він доведе, що це відбулося внаслідок однієї з трьох обставин: у результаті непереборної сили; внаслідок властивостей речі, про які зберігач, приймаючи її на збереження, не знав і не повинен був знати; наміру чи грубої необережності поклажодавця.

У випадку прийняття речі під заставу, для звільнення себе від відповідальності за втрату, нестачу й ушкодження речі ломбард має довести, що це відбулося внаслідок непереборної сили. Ломбард зобов'язаний застрахувати речі, прийняті на зберігання на користь поклажодавця, та зберігати невитребувану річ на тих самих умовах протягом трьох місяців після закінчення строку зберігання.

Стаття 968. Продаж речі, яку поклажодавець не забрав з ломбарду

1. Річ, яку поклажодавець не забрав із ломбарду після спливу трьох місяців від дня закінчення строку договору зберігання, може бути продана ломбардом у порядку, встановленому законом.

2. Із суми виторгу, одержаної від продажу речі, вираховуються плата за зберігання та інші платежі, які належить зробити ломбардові. Залишок суми виторгу повертається по-клажодавцеві.

У випадку прострочення зобов'язання з боку поклажодавця ломбард зобов'язаний зберігати річ ще протягом трьох місяців. Упродовж усього цього часу зберігається і зустрічний обов'язок поклажодавця — сплатити передбачену договором винагороду. Тільки після закінчення зазначеного граничного строку річ може бути продана ломбардом у встановленому порядку (у тому ж порядку, що установлений для реалізації ним закладених речей). Оскільки продаж після закінчення зазначеного трьохмісячного строку — лише право ломбарду, річ може залишатися в нього на зберіганні необмежений час, і протягом усього цього часу існують обов'язки ломбарду зберігати річ, а поклажодавця — сплатити установлену винагороду.

Порядок продажу ломбардом невитребуваної речі у ч. 1 ст. 968 ЦК визначений шляхом

відсилання до ч.З ст.591 ЦК, норми якої передбачають продаж закладеного майна з публічних торгів.

Із суми, отриманої від продажу у встановленому порядку невитребуваної речі, ломбард вправі утримувати належну йому винагороду за зберігання та інші платежі.

Стаття 969. Зберігання цінностей у банку

1. Банк може прийняти на зберігання документи, цінні папери, дорогоцінні метали, каміння, інші коштовності та цінності.

2. Банк може бути уповноважений покла-жодавцем на вчинення правочинів з цінними паперами, прийнятими на зберігання.

3. Укладення договору зберігання цінностей у банку засвідчується видачею банком по-клажодавцеві іменного документа, пред'явлення якого є підставою для повернення цінностей поклажодавцеві.

Коментар див. після ст. 971 ЦК.

Стаття 970. Договір про надання індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком

1. Банк може передати поклажодавцеві індивідуальний банківський сейф (його частину або спеціальне приміщення) для зберігання у ньому цінностей та роботи з ними.

2. Банк видає поклажодавцеві ключ від сейфа, картку, що ідентифікує поклажодавця, інший знак або документ, що посвідчує право його пред'явника на доступ до сейфа та одержання з нього цінностей.

3. Банк приймає від поклажодавця цінності, контролює їх поміщення у сейф та одержання їх із сейфа.

Коментар див. після ст. 971 ЦК.

Стаття 971. Договір про надання індивідуального банківського сейфа, що не охороняється банком

1. До договору про надання особі банківського сейфа без відповідальності банку за вміст сейфа застосовуються положення цього Кодексу про майновий найм (оренду).

Статті 969-971 ЦК визначають особливості зберігання за допомогою банківського сейфа.

Відповідно до ч. 1 ст. 969 ЦК під «цінностями» слід розуміти цінні папери, дорогоцінні метали і каміння, інші дорогоцінні речі, у тому числі документи (маються на увазі документи, з якими пов'язані права на відповідні цінності).

Статті 970 і 971 ЦК розрізняють договори зберігання з умовою поміщення цінностей у сейф (частину сейфа, у спеціальне приміщення) і без такої умови.

Договір з банком без зазначеної умови відповідає всім ознакам звичайного договору зберігання (ст. 936 ЦК). Відповідно, до нього застосовуються загальні положення про зберігання. Єдина спеціальна норма міститься в ч.З ст. 969 ЦК і стосується форми договору. Мається на увазі, що підтвердженням укладення зазначеного договору є іменний документ. Цей документ не є цінним папером та товаророзпорядчим документом. За своєю природою він схожий на складський документ при зберіганні на товарному складі чи з іменною квитанцією при зберіганні в ломбарді. Банк, у свою чергу, зобов'язаний видати цінності, що знаходяться на зберіганні, в обмін на документ. При відмові клієнта повернути іменний документ банку, той вправі затримати виконання. Нарешті, в силу ст.545 ЦК перебування іменного документа в банку засвідчує, поки не доведене інше, що зобов'язання зберігача припинилося.

Банк може обмежити свої обов'язки наданням у користування сейфа, не приймаючи на себе обов'язку забезпечити схоронність його вмісту. До договору про надання банківського сейфа у користування іншій особі без відповідальності банку за вміст сейфа застосовуються правила цього Кодексу про майновий найм (оренду). У цьому випадку банк несе відповідальність лише за забезпечення охорони. З урахуванням цього банк несе відповідальність лише за наслідки своїх винних дій. Це змішаний договір, який включає в себе елементи оренди (сейф надається в користування клієнту без контролю з боку банка за його вмістом) та послуг з охорони (банк зобов'язаний забезпечити неможливість доступу до сейфу сторонніх осіб за винятком клієнта).

Стаття 972. Зберігання речей у камерах схову організацій, підприємств транспорту

1. Камери схову загального користування, що перебувають у віданні організацій, підприємств транспорту, зобов'язані приймати на зберігання речі пасажирів та інших осіб незалежно від наявності у них проїзних документів.

2. На підтвердження прийняття речі на зберігання до камери схову (крім автоматичних камер) поклажодавцеві видається квитанція або номерний жетон.

3. Збитки, завдані поклажодавцеві внаслідок втрати, нестачі або пошкодження речі, зданої до камери схову, відшкодовуються протягом доби з моменту пред'явлення вимоги про їх відшкодування у розмірі суми оцінки речі, здійсненої при переданні її на зберігання.

4. Строк, протягом якого камера схову зобов'язана зберігати річ, встановлюється правилами, що видаються відповідно до транспортних кодексів (статутів), або за домовленістю сторін. Якщо сторона не забрала річ у встановлені строки, камера схову зобов'язана зберігати її протягом трьох місяців. Зі спливом цього строку річ може бути продана у порядку, встановленому законом.

5. У разі втрати квитанції або номерного жетона річ, здана до камери схову, видається поклажодавцеві після надання доказів належності йому цієї речі.

6. До договору про зберігання речі в автоматичних камерах схову застосовуються положення цього Кодексу про майновий найм (оренду).

Зберігання у камерах зберігання транспортних засобів виділено за суб'єктною ознакою, оскільки зберігачем є транспортна організація. Специфіка зберігана зумовила необхідність створення спеціальних норм для регулювання цих правовідносин.

Договір зберігання в камерах зберігання транспортних організацій є публічним. Публічний характер договорів набуває в цьому випадку особливого значення. Транспортна організація не вправі вимагати при прийманні речей пред'явлення проїздного документа. Загальна норма, що діє в цих випадках, закріплює переваги певним категоріям пасажирів: транзитним пасажирам надається відповідна послуга в першу чергу. Особа, яка претендує на відповідну пільгу, повинна на вимогу транспортної організації пред'явити проїздний документ.

Законодавець виділяє два види послуг, по-перше, зберігання речей власне в камерах зберігання, по-друге, — надання громадянам для використання автоматичних камер зберігання.

В основі відносин, що виникають і в першому, і в другому випадках, лежать різні договірні моделі, хоча це не перешкоджає існуванню в обох договорів ряду загальних рис.

Предметом договорів є, як правило, ручна поклажа. В обох договорах збігається і суб'єктний склад: одна зі сторін — транспортна організація, у веденні якої знаходиться камера схову, а її контрагент — громадянин.

Договір зберігання у звичайній камері зберігання підлягає загальному режиму зберігання. Поклажодавцем є громадянин, який на підтвердження прийняття речей на зберігання отримує квитанцію чи номерний жетон. Він зобов'язаний заявити суму оцінки речей при передачі на зберігання, а зберігач, у свою чергу, зобов'язаний встановити хоча б приблизно відповідність розміру оцінки речей їх реальній вартості.

Здавання на зберігання в ручній поклажі грошей, облігацій, документів і інших цінностей заборонене при відсутності на залізничній станції спеціалізованої камери схову. Квитанція та номерний жетон є достатнім, і, разом з тим, необхідним доказом здачі речей. Відповідно, у зберігача виникає обов'язок повернути речі тому, хто пред'явить квитанцію (номерний жетон). Достатність зазначених способів підтвердження здачі речей виражається в тому, що працівник транспортної організації не має права вимагати від поклажодавця яких-небудь додаткових доказів приналежності йому речі. Визнання квитанції і номерного жетона необхідними доказами означає те, що при відсутності в особи квитанції (номерного жетона) річ може бути видана їй лише після попереднього надання доказів приналежності речі.

Строк зберігання визначається транспортними статутами, іншими актами законодавства і виданими відповідно до них правилами. Зокрема, на залізничному транспорті такі строки встановлені Правилами перевезення багажу і вантажобагажу. Передбачені правилами строки є обов'язковим мінімумом і можуть бути збільшені за згодою сторін. Якщо у визначений у такий спосіб строк річ не буде отримана поклажодавцем, транспортна організація зобов'язана зберігати її протягом ЗО днів. Тільки після цього річ можна продати.

Збитки, яких зазнав поклажодавець внаслідок втрати, нестачі чи пошкодження речей, які поміщені в камеру зберігання, підлягають відшкодуванню зберігачем. В інтересах поклажодавця встановлено, що розрахунки в зазначених випадках повинні бути проведені протягом 24 годин з моменту пред'явлення вимоги про відшкодування збитків. Однак при застосуванні зазначеної статті слід мати на увазі, що в інтересах самого зберігача законодавець передбачив необхідність відшкодування збитків у рамках вказаної поклажодавцем оцінки в момент передачі речі на збереження. Ця норма дозволяє зробити висновок, що, якщо річ була прийнята без такої попередньої оцінки, збитки повинні бути відшкодовані в повному обсязі і без яких-небудь обмежень.

У відносинах, які виникають з приводу збереження в автоматичній камері, роль оферти виконує встановлення в залі такої камери, готової до прийому речей. Ця оферта носить публічний характер, оскільки виражає готовність укласти договір на умовах, доведених до загального відома, з кожним, хто виявить такий намір. Конклюдентна дія поклажодавця, яка виражається в можливості помістити речі у камеру, має подвійне значення: акцепту і необхідної для укладення реального договору передачі речі.

Договір між транспортною організацією і поклажодавцем, який використав автоматичну камеру, містить у собі елементи договорів оренди і охорони.

Стаття 973. Зберігання речей у гардеробі організації

1. Якщо річ здана у гардероб організації, зберігачем є ця організація.

Зберігач речі, зданої до гардеробу, незалежно від того, чи здійснюється зберігання за плату чи безоплатно, зобов'язаний вжити усіх необхідних заходів щодо забезпечення схоронності речі.

2. Положення цієї статті застосовуються у разі зберігання верхнього одягу, головних уборів у місцях, спеціально відведених для цього, в закладах охорони здоров'я та інших закладах.

Даний вид договору відображає специфічні особливості зберігання речей у гардеробі організацій. Вони полягають в спрощеному порядку укладення договору, відсутності зв'язку між оплатністю (безоплатністю) відносин умовами відповідального зберігання.

Гардеробом слід вважати будь-яке місце в межах приміщення організації, спеціально відведене для зберігання верхнього одягу, головних уборів і подібних речей. Наявність надпису «гардероб» чи присутність гардеробника не є обов'язковою умовою.

Договір зберігання виникає тільки при здачі речей у гардероб. Зберігач (яким є організація, в приміщенні якої знаходиться гардероб) зобовязанний вжити всіх необхідних заходів для забезпечення збереження речей відповідно до умов договору.

При здачі речей у гардероб організації громадянину видається номерний жетон. Зазначений спосіб підтвердження прийняття речі не завжди дає можливість індивідуалізувати поклажодавця, а також підтвердити відповідність виданої речі тієї, котра була передана на зберігання. На цей випадок поширюється загальне правило, що допускає показання свідків при виникненні суперечки про тотожність речі, прийнятої на зберігання і повернутої зберігачем. Встановлено, що в таких випадках передбачається безоплатне зберігання. В іншому випадку оплатність даного договору повинна бути обумовлена тим чи іншим способом — при передачі речі.

Стаття 974. Зберігання речей пасажира під час його перевезення

1. Перевізник зобов'язаний забезпечити схоронність валізи (сумки), особистих речей пасажира (крім дорогоцінностей та грошей), які пасажир перевозить у відведеному місці.

Зазначені договори є самостійними відносно договору перевезення пасажирів і багажу.

Насамперед варто вказати на предмет договору — ручну поклажу. Однією зі сторін договору є транспортна організація, у веденні якої знаходиться транспортний засіб, в якому наявні спеціально відведенні місця для зберігання багажу, а її контрагентом є громадянин.

Поклажодавець-громадянин на підтвердження прийняття речей на зберігання отримує квитанцію.

Законодавець забороняє здачу на зберігання тварин і птахів, вогнепальної зброї, смердючих, вогненебезпечних, отруйних, легкозаймистих, вибухових і інших небезпечних речовин, а також речей, що можуть забруднити чи ушкодити речі інших пасажирів. За передачу на зберігання в ручній поклажі грошей, облігацій, документів і інших цінностей перевізник відповідальності не несе.

Стаття 975. Зберігання речей у готелі

1. Готель відповідає за схоронність речей, внесених до готелю особою, яка проживає у ньому. Річ вважається такою, що внесена до готелю, якщо вона передана працівникам готелю або знаходиться у відведеному для особи приміщенні.

2. Готель відповідає за втрату грошей, інших цінностей (цінних паперів, коштовностей) лише за умови, що вони були окремо передані готелю на зберігання.

3. У разі втрати чи пошкодження речі особа зобов'язана негайно повідомити про це готель.

Якщо до закінчення строку проживання особа не пред'явила свої вимоги до готелю, вважається, що її речі не були втрачені чи пошкоджені.

4. Положення цієї статті застосовуються до зберігання речей фізичних осіб у гуртожитках, мотелях, будинках відпочинку, пансіонатах, санаторіях та інших організаціях, у приміщеннях яких особа тимчасово проживає.

Відповідно до статті, що коментується, готель, і інші організації, про які йде мова в зазначеній статті, відповідають за втрату, нестачу, чи ушкодження речей, що були внесені постояльцями «без особливої на те угоди». За загальним правилом договір на проживання у готелі є змішаним і включає в себе надання різних за характером послуг, у тому числі зберігання. Дана норма є імперативною, відповідні положення є частиною договору і враховуються незалежно від того, чи досягли сторони згоди з цього приводу. Зроблене готелем оголошення про те, що він не приймає на себе відповідальності за не-схоронність речей постояльців, не звільняє його від відповідальності. Наведена норма дозволяє зробити висновок, що якщо готель (інша організація, на яку поширюються правила про зберігання в готелі) включає у договір умову про звільнення її від відповідальності, то ця умова має бути визнана недійсною. Прикладом може служити і прийнята Радою Європи в грудні 1962 р. Конвенція про відповідальність власників готелів за майно постояльців. У ст. 6 Конвенції передбачена недійсність будь-яких оголошень, а також включених у договір умов про повне чи часткове звільнення за збитки, заподіяні постояльцю.

Готель несе відповідальність за втрату грошей, інших валютних цінностей, цінних паперів і інших дорогоцінних речей за умови, якщо вони були прийняті готелем на зберігання Норма про виключення відповідальності за втрату, нестачу чи пошкодження речей не діє, якщо постоялець доведе, що готель відмовився прийняти відповідні речі на зберігання.

Варто особливо виділити загальну норму, що рівною мірою стосується договорів, пов'язаних зі збереженням у готелі. При виявленні втрати, нестачі чи пошкодження речей поклажодавець (під загрозою звільнення зберігача від відповідальності за незбереження речей) повинен без зволікання довести про даний випадок адміністрації готеля.

Якщо до закінчення строку проживання особа не пред'явила вимоги готелю, вважається, що її речі не були втрачені чи пошкоджені.

Відносини, врегульовані даною статею ЦК, характеризуються особливістю суб'єктного складу. Незважаючи на те, що ст. 975 іменується «Зберігання речей в готелі», її дія поширюється на зберігання речей громадян у мотелях, будинках відпочинку, пансіонатах, санаторіях, лазнях і інших подібних організаціях. Для всіх цих закладів існує спільна ознака, що поєднує всі ці організації. Вона полягає в тому, що зберігання речей неодмінно пов'язане з тими основними послугами, для яких такі організації створені.

Стаття 976. Зберігання речей, що є предметом спору

1. Дві або більше осіб, між якими виник спір про право на річ, можуть передати цю річ третій особі, яка бере на себе обов'язок після вирішення спору повернути річ особі, визначеній за рішенням суду або за погодженням усіх осіб, між якими є спір.

2. Річ, яка є предметом спору, може бути передана на зберігання за рішенням суду.

Зберігачем у цьому разі може бути особа, призначена судом, або особа, визначена за домовленістю сторін, між якими є спір. Річ передається на зберігання іншій особі за її згодою, якщо інше не встановлено законом. Зберігач має право на плату за рахунок сторін, між якими є спір.

Особливе місце серед спеціальних видів зберігання займає секвестр (зберігання речей, які є предметом спору).

Зміст секвестру полягає в тому, що особи, між якими виник спір, на час його вирішення (судом або за згодою сторін), зобов'язані передати спірну річ третій особі — секвестратору, а останній у свою чергу повинен її згодом повернути тому, на користь кого буде вирішений спір. Дана стаття передбачає два види секвестрів: договірний та судовий. Підставою для укладення договору зберігання служить згода сторін, між якими виник спір, або рішення суду про передачу речі, з приводу якої виник спір.

В останньому випадку зберігач може бути призначений судом, або суд надає сторонам можливість узгодити, хто буде виконувати відповідну функцію, тобто з ким буде укладений такий договір.

Збереженню в порядку секвестру притаманні наступні особливості.

Предметом можуть бути не тільки рухомі, а й нерухомі речі. Право третьої особи на одержання від сторін певної винагороди презюмується. Разом із тим сторони, що сперечаються, чи суд вправі установити в договорі (суд — у своєму рішенні) інше, тобто безвідплатність зберігання.

На судовий секвестр схожий арешт майна боржника з передачею його на зберігання третій особі. Закон України «Про виконавче впровадження» (ст.58) передбачає обставини, при настанні яких застосовується відповідний захід на стадії виконання рішень. Майно, на яке накладений арешт, може бути передане на зберігання особі, призначеній судовим виконавцем. Закон передбачає можливість у зазначених випадках виплати винагороди зберігачу (якщо він не є членом родини боржника чи працівником організації-боржника).

Стаття 977. Зберігання автотранспортних засобів

1. Якщо зберігання автотранспортних засобів здійснюється суб'єктом підприємницької діяльності, такий договір є публічним.

2. За договором зберігання транспортного засобу в боксах та гаражах, на спеціальних стоянках зберігач зобов'язується не допускати проникнення в них сторонніх осіб і видати транспортний засіб за першою вимогою поклажодавця.

Договір зберігання транспортного засобу поширюється також на відносини між гаражно-будівельним чи гаражним кооперативом та їх членами, якщо інше не встановлено законом або статутом кооперативу.

Прийняття автотранспортного засобу на зберігання посвідчується квитанцією (номером, жетоном).

У випадку укладення договору зберігання автотранспортного засобу суб'єктом підприємницької діяльності даний договір носить публічний характер. Сторонами даного договору є поклажодавець та зберігач (фізичні та юридичні особи, фізична особа як підприємець). Предметом даного договору виступає автотранспортний засіб. Укладення даного договору можливе з власниками боксів, гаражів, гаражно-будівельними та гаражними кооперативами (незалежно від форм власності), які, в свою чергу, поділяються на довгострокові, сезонні, денні, нічні, відкриті з навісами і (або) гаражами, змішані. Договір на тимчасове короткострокове зберігання укладається в простій письмовій формі. До простої письмової форми в даному випадку прирівнюється не тільки документ (квитанція, чек), а також будь-який легітимаційний знак, який використовується зберігачем для підтвердження факту укладення договору.

Для забезпечення належного виконання договору необхідне існування:

1. Схеми руху автотранспортних засобів з нумерацією місць.

2. Інформації про розпорядок роботи.

3. Тарифів за надання послуг. Поклажодавець зобовязанний надати зберігачу паспорт або інший документ, який засвідчує особу, регістраційні документи на автотранспортний засіб, які підтверджують право на нього, а також страховий поліс, якщо автомобіль (чи інший транспортний засіб) застрахований. Підтвердженням договору є квитанція чи касовий чек. Якщо договір довгостроковий, то за загальним правилом видається відповідний пропуск. Номер пропуску повинен відповідати номеру місця на автостостоянці (номеру бокса, гаража і т.д.).

Дозвіл на тимчасове зберігання видається черговим, а на довгостроковий — уповноважен-ною особою.

Власник автотранспортного засобу і зберігач у всіх випадках зобов'язані вносити в реєстраційний журнал транспортних засобів перелік предметів, які знаходяться в салоні автомобіля і не входять до комплекту приборів, передбачених заводом-виробником (телевізор, холодильник, магнітофон). Перелік засвідчується підписами осіб, які уклали договір.

Стаття 978. Договір охорони

1. За договором охорони охоронець, який є суб'єктом підприємницької діяльності, зобов'язується забезпечити недоторканність особи чи майна, які охороняються. Володілець такого майна або особа, яку охороняють, зобов'язані виконувати передбачені договором правила особистої та майнової безпеки і щомісячно сплачувати охоронцю встановлену плату.

У ст. 936 ЦК із предметів охорони прямо не виключена нерухомість. Варто думати, що нерухоме майно не може бути передане на зберігання. Його схоронність забезпечується іншими нормами. У даному випадку майно не передається у власність зберігача. Охорона — це вид робіт, які виконуються на підставі трудового договору, договору підряду та договору про охорону об'єктів. Наприклад, Наказом Головного управління Державної служби охорони при МВС затверджені Типові договори про охорону об'єктів та квартир громадян підрозділами державної служби охорони при МВС України.

Глава 67

СТРАХУВАННЯ

Стаття 979. Договір страхування

1. За договором страхування одна сторона (страховик) зобов'язується у разі настання певної події (страхового випадку) виплатити другій стороні (страхувальникові) або іншій особі, визначеній у договорі, грошову суму (страхову виплату), а страхувальник зобов'язується сплачувати страхові платежі та виконувати інші умови договору.

Суспільні відносини щодо страхування регулюються ЦК України, Законом України «Про страхування». Окремі норми щодо страхування містяться в ряду інших нормативних актів. При виникненні питань при застосуванні норм ЦК і Закону «Про страхування» слід керуватися нормами ЦК в силу пріоритету, закріпленого в ч. 2 ст. 4 ЦК.

Однак ЦК не містить спеціальних норм — визначень основних страхових понять. У цьому випадку слід звертатися до норм Закону України «Про страхування», де такі норми є (наприклад, визначення страхового ризику, страхового випадку, страхової виплати — ст.ст. 8-9 Закону).

Договір страхування укладається в письмовій формі та є угодою між страхувальником і страховиком, згідно з якою страховик бере на себе зобов'язання сплатити страхову виплату страхувальнику або іншій особі, визначеній у договорі страхування страхувальником, у разі настання страхового випадку. У свою чергу страхувальник несе обов'язок щодо сплати страхових платежів у визначені строки та виконання інших умов договору.

Договір страхування є двостороннім. У разі укладення договору відповідні права та обов'язки виникають як у страхувальника, який повинен повідомити відомості про об'єкт страхування, сплачувати страхові внески (якщо страхова премія не була сплачена повністю вже при укладенні договору), повідомити страховика про настання страхового випадку тощо, так і у страховика, який повинен сплатити страхову виплату та ін.

Цей договір є сплатним, оскільки страхувальник сплачує страхову премію, а страховик — несе ризик настання страхового випадку, а при наявності останнього здійснює страхову виплату.

Договір страхування, як правило, є реальним. Він набуває чинності з моменту внесення першого страхового платежу, якщо інше не передбачено договором.

Стаття 980. Предмет договору страхування

1. Предметом договору страхування можуть бути майнові інтереси, які не суперечать закону і пов'язані з:

1) життям, здоров'ям, працездатністю та пенсійним забезпеченням (особисте страхування);

2) володінням, користуванням і розпоряджанням майном (майнове страхування);

3) відшкодуванням шкоди, завданої страхувальником (страхування відповідальності).

Договори страхування поділяються на види залежно від предмета страхування, тобто інтересів, які підлягають захисту.

Згідно зі ст. 980 ЦК, за договором особистого страхування страховик зобов'язаний сплатити одноразово або сплачувати періодично обумовлену договором страхову суму у випадку заподіяння шкоди життю або здоров'ю страхувальника або застрахованої особи, досягнення ним визначеного віку або настання в його житті іншого передбаченого договором випадку. Договір особистого страхування віднесено до публічних договорів (див. ст. 633 ЦК та коментар до неї). Особливостями договору особистого страхування є: специфічні особисті інтереси, а саме інтерес в отриманні виплати при смерті або пошкодженні здоров'я, при досягненні зазначеного віку або настанні зазначених випадків. Усі ці інтереси невід'ємно пов'язані з особистістю застрахованої особи. Договір особистого страхування вважається укладеним на користь застрахованої особи (в тому числі самого страхувальника), якщо в договорі не названа як вигодоодержувач інша особа; виплата страхової суми здійснюється у формі страхового забезпечення, яке не прив'язане до будь-яких об'єктивних критеріїв, а визначається сторонами в договорі за їх бажанням. Страхова виплата може здійснюватися частками протягом тривалого часу, забезпечуючи застраховану особу (вигодоодержувача). Тому виплата й отримала назву страхового забезпечення. Лише договір особистого страхування може мати накопичувальний характер, а саме переслідувати мету не тільки компенсувати шкоду, завдану особистості, а й забезпечити визначений прибуток (відсоток) на вкладений капітал (страхову премію).

Відповідно договори особистого страхування можна поділити на ризикові та накопичувальні (ощадні). Ризикові договори передбачають страхову виплату тільки при настанні страхового випадку. Більш ризикованим видом особистого страхування є страхування від нещасних випадків. У накопичувальних договорах виплата здійснюється завжди, оскільки один з вказаних ризиків обов'язково обернеться в страховий ризик. Найбільш поширений приклад накопичувального договору особистого страхування — страхування життя. Воно передбачає періодичну сплату внесків, а при дожитті до закінчення строку договору — сплату обумовленої суми, що перевищуює суму внесків. При цьому страхова виплата здійснюється й тоді, коли смерть настає до закінчення строку договору.

Договори державного обов'язкового особистого страхування, порядок їх укладення й умови визначаються Кабінетом Міністрів України окремими нормативними актами (наприклад, Порядок та умови державного обов'язкового особистого страхування працівників митних органів, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 1992 р.).

За договором майнового страхування одна сторона (страховик) зобов'язується за обумовлену договором плату (страхову премію) при настанні передбаченої в договорі події (страхового випадку) відшкодувати іншій стороні (страхувальнику) чи іншій особі, на користь якої укладений договір (вигодонабувачу), заподіяні внаслідок цієї події збитки в застрахованому майні або збитки, пов'язані з іншими майновими інтересами страхувальника (виплатити страхове відшкодування) у межах визначеної договором суми (страхової суми).

Майнове страхування є найбільш складним видом страхування. Особливостями договору майнового страхування є: наявність у страхувальника або вигодонабувача особливого майнового інтересу в укладенні договору; майнове страхування має мету — компенсацію понесених збитків, а не отримання додаткового прибутку. Відповідно розмір страхового відшкодування не може перевищувати дійсного розміру понесених збитків. Страхувальник (вигодонабувач) не може отримувати з договору майнового страхування будь-який прибуток, що перевищує суму понесених ним збитків.

Страхова сума не може перевищувати дійсної вартості застрахованого майна, яка складає його ринкову вартість. При цьому в разі виникнення спорів щодо страхової вартості майна, вказаного в договорі страхування, вона не може бути оскаржена за винятком випадку, коли страхувальник не скористався до укладення договору своїм правом на оцінку страхового ризику, був навмисно введений в оману відносно цієї вартості.

У випадку, коли страхова сума, вказана в договорі страхування майна, перевищує страхову вартість, договір вважається нікчемним у цій частині. В іншій частині договір страхування зберігає силу.

Страховик має право вимагати визнання договору недійсним та на відшкодування збитків у разі, якщо при укладенні договору він був уведений в оману страхувальником стосовно вартості майна.

У разі одночасного страхування різних ризиків розмір загальної страхової суми за всіма договорами може перевищувати страхову вартість.

У випадку переходу прав на застраховане майно до іншої особи договір залишається в силі. За договором страхування ризику відповідальності за зобов'язанням, що виникло внаслідок заподіяння шкоди життю, здоров'ю або майну інших осіб, страхується ризик відповідальності самого страхувальника. Наприклад, указом Президента України від 15 січня 1994 р. було запроваджено обов'язкове страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів на випадок заподіяння шкоди життю і здоров'ю громадян, їх майну та майну юридичних осіб. Кабінетом Міністрів України 28 вересня 1996 р. затверджено «Положення про порядок і умови обов’язкового страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів».

Договори страхування поділяються також на договори добровільного та обов'язкового страхування. У першому випадку його укладення залежить від волевиявлення сторін, у другому, — обов'язок його укладення випливає з вказівки закону.

Стаття 981. Форма договору страхування

1. Договір страхування укладається в письмовій формі.

Договір страхування може укладатись шляхом видачі страховиком страхувальникові страхового свідоцтва (поліса, сертифіката).

2. У разі недодержання письмової форми договору страхування такий договір є нікчемним.

Для всіх видів договору страхування обов'язкова письмова форма укладення. Ст. 981 ЦК передбачає два способи укладання договору страхування: шляхом складання одного документа, що підписується сторонами, і шляхом видачі страховиком страхувальникові страхового свідоцтва (поліса, сертифіката), який фактично засвідчує факт укладання договору.

Страхові поліси і свідчення, як правило, містять усі умови договору, включаючи стандартні правила страхування, спеціальні умови для даного договору, доповнення і виключення зі стандартних правил; у них можуть міститися індивідуальні, окремо погоджені зі страхувальником умови.

Страховий поліс видається страхувальнику на підставі його письмової чи усної заяви. Усної заяви досить, коли умови страхового забезпечення не потребують докладної інформації про застрахованого, а страхувальнику відомі обставини, що мають істотне значення для визначення ймовірності настання страхового випадку. Таким способом укладаються короткострокові договори страхування від нещасних випадків, договори страхування дачних будівель та ін. Положення статті не позбавляють страховика права вимагати від страхувальника письмової заяви.

Існують два види полісів: разовий і генеральний. Разовий поліс застосовується при оформленні простих операцій зі страхування (з одним предметом). Генеральний поліс поширюється на кілька однорідних операцій страхування майна стосовно групи предметів).

Страхування за генеральним полісом провадиться при дотриманні деяких правил: предметом страхування має бути майно; це майно повинне складатися з партій; умови страхування для однорідного майна повинні бути подібними; договір має бути укладений на певний строк.

У силу різних обставин страхувальник може укласти договір страхування на окремі партії майна, попередньо уклавши договір по генеральному полісу.

Страхові сертифікати більш прості, у них містяться лише істотні умови договору, а в іншому вони відсилають до стандартних правил страхування.

У разі необхідності доповнення договору страхування або зміни деяких його умов, такі зміни оформляються аддендумом (доповненням), що є невід'ємною частиною договору.

Недотримання письмової форми договору страхування тягне його недійсність з моменту укладення, і такий договір не породжує прав і обов'язків: кожна зі сторін зобов'язана повернути іншій стороні все отримане за такою угодою.

Стаття 982. Істотні умови договору страхування

1. Істотними умовами договору страхування є предмет договору страхування, страховий випадок, розмір грошової суми, в межах якої страховик зобов'язаний провести виплату у разі настання страхового випадку (страхова сума), розмір страхового платежу і строки його сплати, строк договору та інші умови, визначені актами цивільного законодавства.

Договори страхування оформлюються відповідно до чинних правил страхування і повинні містити такі реквізити: назву документа; назву та адресу страховика; прізвище, ім'я, по батькові або назву страхувальника та застрахованої особи, їх адреси та дати народження; прізвище, ім'я, по батькові, дату народження або назву вигодонабувача та його адресу; зазначення об'єкта страхування; розмір страхової суми за договором страхування майна; розмір страхової суми та (або) розміри страхових виплат за договором страхування життя; перелік страхових випадків; розміри страхових внесків (платежів, премій) і строки їх сплати; страховий тариф (страховий тариф не визначається для страхових випадків, для яких не встановлюється страхова сума); строк дії договору; порядок зміни і припинення дії договору; умови здійснення страхової виплати; причини відмови у страховій виплаті; права та обов'язки сторін і відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору; Інші умови за згодою сторін; підписи сторін.

Однією з істотних умов договору страхування є предмет договору. Предметом договору виступають майнові інтереси, які не суперечать законодавству. Другою істотною умовою є страховий випадок. Це подія, передбачена договором страхування або законодавством, в разі настання якої виникає обов'язок страховика здійснити виплату страхової суми (страхового відшкодування) страхувальнику, застрахованій або іншій третій особі. Суттєвими умовами договору страхування є також страхова сума і страхова виплата. Страхова сума — грошова сума, в межах якої страховик відповідно до умов договору страхування зобов'язаний здійснити виплату в разі настання страхового випадку. Страхова виплата — грошова сума, яка виплачується страховиком відповідно до умов договору страхування при настанні страхового випадку. За договором страхування життя страхові виплати здійснюються в розмірі страхової суми або її частини та (або) у вигляді регулярних, послідовних виплат обумовлених у договорі страхування сум (ануїтету). Розмір страхової суми та (або) розміри страхових виплат визначаються за домовленістю сторін під час укладання договору страхування або внесення змін до договору страхування, або у випадках, передбачених чинним законодавством. Страхова сума може бути встановлена по окремому страховому випадку, групі страхових випадків, договору страхування у цілому. Страхове відшкодування — грошова сума, яка виплачується страховиком за договорами майнового страхування і страхування відповідальності. Розмір страхового відшкодування не може перевищувати розміру прямого збитку, якого зазнав страхувальник. Усі інші збитки підлягають відшкодуванню, якщо це передбачено договором страхування.

Страховий платіж (страховий внесок, страхова премія) — плата за страхування, яку страхувальник зобов'язаний внести страховику згідно з договором страхування. Страховий тариф - ставка страхового внеску з одиниці страхової суми за визначений період страхування.

Страхові тарифи при добровільній формі страхування обчислюються страховиком математично на підставі відповідної статистики настання страхових випадків з урахуванням вимог чинного законодавства. Наприклад, Постановою Кабінету Міністрів України від 17 вересня 1996 р. «Про граничні розміри страхових тарифів з добровільного страхування майна громадян» були затверджені граничні розміри страхових тарифів з добровільного страхування майна громадян — від знищення і пошкодження будівель внаслідок стихійного лиха та загибелі тварин внаслідок хвороби,

нещасних випадків і стихійного лиха, що додаються.

ЦК не передбачаються конкретні вимоги щодо строків сплати страхових платежів, але законодавство зобов'язує страхувальника вносити страхові внески своєчасно. Несплата страхувальником страхових платежів в строки, встановлені договором, є підставою для припинення дії договору страхування згідно ст. 997 ЦК. В той же час страховик може в односторонньому порядку зменшити розмір страхової суми та страхових виплат у випадку прострочення платежів або сплати платежів в неналежному розмірі, відповідно правилам та договорам страхування.

Строк дії договору страхування встановлюється за згодою сторін. Моментом набрання чинності договору страхування вважається момент оплати першого внеску страхувальником, якщо інший момент не передбачений договором. Договір страхування поширюється на страхові випадки, що відбулися після набрання ним чинності, якщо тільки в ньому не передбачено інший строк набрання чинності страхування.

Підставою припинення договору страхування є закінчення строку його дії або при його достроковому припиненні. Стаття 997 ЦК встановлює порядок та випадки припинення договору.

Крім встановлених в ст. 982 ЦК істотних умов договором можуть також бути передбачені й інші умови, визначені актами цивільного законодавства. За змістом статті договір страхування повинний визнаватися неукладеним, якщо сторонами не погоджене хоча б одна з зазначених умов. Варто розрізняти недосягнення сторонами угоди по істотних умовах договору страхування і відсутність у договорі істотних умов. У разі недосягнення страхувальником і страховиком угоди щодо зазначених умов правочин визнається неукладеним. Відсутність в договорі страхування однієї з істотних умов не повинна служити підставою для визнання договору недійсним, якщо жодна зі сторін на це не посилається.

Стаття 983. Момент набрання чинності договором страхування

1. Договір страхування набирає чинності з моменту внесення страхувальником першого страхового платежу, якщо інше не встановлено договором.

Стаття 983 ЦК встановлює єдине для всіх договорів страхування правило, відповідно до якого початком їхньої дії вважається момент сплати першого страхового платежу. За погодженням сторін ними може бути обрано й інший термін вступу договору в силу. Він може набирати чинності і в момент підписання договору, якщо сторони дійшли згоди до цього.

Стаття 984. Сторони у договорі страхування

1. Страховиком є юридична особа, яка спеціально створена для здійснення страхової діяльності та одержала у встановленому порядку ліцензію на здійснення страхової діяльності.

Вимоги, яким повинні відповідати страховики, порядок ліцензування їх діяльності та здійснення державного нагляду за страховою діяльністю встановлюються законом.

2. Страхувальником може бути фізична або юридична особа.

Сторонами договору страхування є страховик і страхувальник. Страховиком виступає юридична особа, яка має відповідну ліцензію на здійснення страхування певного виду. Згідно з ліцензійними умовами провадження страхової діяльності, затв. наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва Міністерства фінансів України 16 липня 2001 р., як страховики можуть виступати тільки юридичні особи у формі акціонерного, повного, командитного товариства або товариства з додатковою відповідальністю, з наявністю у страховика не менше трьох учасників. Страховиками також можуть бути державні організації, які створені і діють відповідно до Закону України «Про страхування» (далі в главі, що коментується — Закон). Предметом безпосередньої діяльності страховика можуть бути лише страхування, перестрахування і фінансова діяльність, пов'язана з формуванням, розміщенням страхових резервів та їх управлінням. Дозволяються виконання зазначених видів діяльності у вигляді надання послуг для інших страховиків на підставі укладених цивільно-правових угод, надання послуг (виконання робіт), якщо це безпосередньо пов'язано із зазначеними видами діяльності, а також будь-які операції для забезпечення власних господарських потреб страховика.

Страхова організація не має права займатися виробничою, торговельно-посередницькою і банківською діяльністю. Страхові організації можуть займатися іншими видами діяльності крім вищезгаданих. Закон також не забороняє страховим організаціям бути засновниками й учасниками (пайовиками) інших, як комерційних, так і некомерційних, організацій.

Юридичні особи, які не відповідають вимогам Закону та прийнятих відповідно до нього нормативних актів, не можуть займатися страховою діяльністю. Крім того, підприємства, установи та організації не можуть стати страховиками шляхом внесення змін до статутних документів за умови, що вони попередньо займалися іншим видом діяльності. Страховики, віднесені до комерційних організацій, страхують чужі ризики, а отримані ними премії завжди включають «прибуткову частину», яка служить основою для отримання прибутку.

Страхувальниками визнаються юридичні особи та дієздатні фізичні особи, які уклали із страховиками договори страхування або є страхувальниками відповідно до законодавства України. На стороні, окрім нього самого, можуть одночасно виступати треті особи — вигодонабувачі, тобто особи, чий інтерес або в чиїх інтересах укладається договір страхування.

Стаття 985. Укладення договору страхування на користь третьої особи

1. Страхувальник має право укласти із страховиком договір на користь третьої особи, якій страховик зобов'язаний здійснити страхову виплату у разі досягнення нею певного віку або настання іншого страхового випадку.

2. Страхувальник має право при укладенні договору страхування призначити фізичну або юридичну особу для одержання страхової виплати (вигодонабувача), а також замінювати її до настання страхового випадку, якщо інше не встановлено договором страхування.

3. Особливості укладення договору страхування на користь третьої особи встановлюються законом.

Статтею 985 ЦК передбачено можливість укладення договору страхування в інтересах третіх осіб (застрахованих осіб), але лише за їх згодою, крім випадків, передбачених чинним законодавством. Застраховані особи можуть набувати прав і обов'язків страхувальника згідно з договором страхування. Застрахована особа — це фізична особа, життя або здоров'я якої застраховані за договором особистого страхування або страхування відповідальності. Застрахована особа завжди має страховий інтерес і тому цією особою можуть виступати як страхувальник, так і вигодонабувач.

Вигодонабувач — це особа, на користь якої страхувальником укладений договір страхування. Вигодонабувач набуває права та обов'язки по договору страхування лише при наявності його згоди на це.

Укладення договору страхування на користь вигодонабувача не звільняє страхувальника від виконання обов'язків за цим договором, якщо договором не передбачене інше, або обов'язки страхувальника виконані особою, на користь якої укладений договір.

Законодавством також встановлено можливість заміни вигодонабувача за договором страхування. У цьому випадку згоди страховика на це не потрібно в силу того, що призначення вигодонабувача за договором страхування не є істотною умовою. Однак така заміна і в особистому, і в майновому страхуванні потребує письмового повідомлення страховика про перехід прав до відповідної особи, а в особистому, крім цього, необхідно дістати письмову згоду застрахованої особи, якщо при укладенні договору вигодонабувачем також за згодою застрахованого була призначена інша особа. При недотриманні цих правил страховик виконує зобов'язання первісному вигодонабувачу, що визнається належним виконанням.

Терміни повідомлення страховика про перехід прав від вигодонабувача до іншої особи законодавством не встановлено. Тому не буде порушенням, якщо страховик був повідомлений про заміну вигодонабувача в момент пред'явлення йому претензії по страховому випадку. Звідси, якщо новий вигодонабувач пред'явить страховий поліс з написом про переведення прав і підписом страхувальника, це буде належним повідомленням страховика про заміну вигодонабувача. Наприклад, за договором морського страхування у випадку відчуження вантажу договір зберігає силу, а на набувача вантажу переходять усі права й обов'язки страхувальника (ст. 248 Кодексу торговельного мореплавства України).

Заміна вигодонабувача не допускається після здійснення ним дій, спрямованих на виконання обов'язків за договором, чи після пред'явлення претензії страховику. Такими діями вигодонабувач визнає себе учасником страхових правовідносин і, фактично, виражає свою волю на участь у договорі.

Законами, якими передбачені особливості укладення договору страхування на користь третіх осіб можуть бути, наприклад, закони України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування в зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, обумовленими народженням та похованням», «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, що призвело до втрати працездатності» та ін.

Стаття 986. Співстрахування

1. За згодою страхувальника предмет договору страхування може бути застрахований за одним договором страхування кількома страховиками (співстрахування) з визначенням прав та обов'язків кожного із страховиків.

2. За погодженням між співстраховиками і страхувальником один із співстраховиків може представляти всіх інших співстраховиків у відносинах із страхувальником, залишаючись відповідальним перед ним у розмірах своєї частки.

Неодмінною умовою співстрахування є його здійснення у відношенні того самого об'єкта на випадок настання тієї самої події (страхового

випадку). Співстрахування — спосіб поділу ризику між двома чи більш страховиками шляхом віднесення на кожного з них заздалегідь обумовленої частки можливих збитків і належної страхової премії. Якщо об'єкт застрахований по декількох договорах, то має місце подвійне страхування, якщо ж він застрахований від різних ризиків, то має місце звичайне страхування в порядку.

Співстрахування допускається по договорах як майнового, так і особистого страхування. Коли страхувальник сумнівається у фінансовій стійкості одного страховика, то з метою більш надійного забезпечення ризику він може розподілити його між декількома страховиками. Таке волевиявлення повинне бути відображене в договорі, відповідно з чим страховик зобов'язаний передати обумовлену частку ризику одному чи декільком співстраховикам. Страхувальник вправі вказати співстраховиків і частку участі кожного з них у ризику.

Стаття 987. Договір перестрахування

1. За договором перестрахування страховик, який уклав договір страхування, страхує в іншого страховика (перестраховика) ризик виконання частини своїх обов'язків перед страхувальником.

2. Страховик, який уклав договір перестрахування, залишається відповідальним перед страхувальником у повному обсязі відповідно до договору страхування.

Законодавством встановлено можливість та порядок страхування ризиків страхової діяльності, який зветься перестрахуванням. З метою забезпечення фінансової стійкості страхової діяльності законом передбачено передачу всіх чи частини прийнятих на страхування ризиків одним страховиком іншому чи декільком іншим. Така передача ризиків здійснюється за договором перестрахування, який встановлює умови і спосіб передачі ризиків, частку участі інших страховиків у сукупному ризику, розмір належної кожному страхової премії.

У залежності від способу передачі ризиків договори перестрахування поділяються на факультативні (необов'язкові) і облігаторні (обов'язкові). Відповідно за факультативним договором оригінальний страховик (перестрахувальник) має право передати застраховані ним ризики іншому страховику, а інший страховик в свою чергу має право прийняти чи відмовитися від прийняття запропонованих ризиків.

За облігаторним договором відповідні страховики зобов'язані передавати та приймати обумовлені частки ризиків, встановлених договорами. Різновидом є факультативне — облігаторні договори, згідно з якими один страховик самостійно вирішує питання про передачу ризиків, в той час як інший страховик зобов'язаний приймати запропоновані частки ризиків в обов'язковому порядку.

Перший страховик у силу договору перестрахування стає в положення страхувальника і є носієм відповідних прав і обов'язків. Страховик (перестрахувальник) зобов'язаний повідомляти перестраховика про всі зміни свого договору зі страхувальником.

Відмінністю договору перестрахування від договору співстрахування (див. коментар до ст. 986 ЦК) є те, що перший страховик не зобов'язаний сповіщати страхувальника про укладені ним договори перестрахування. За таким договором перестрахувальник і пере-страховик зобов'язані тільки один перед одним; останній не несе ніякої відповідальності перед першим страхувальником, оскільки той не є ні стороною в договорі перестрахування, ні вигодонабувачем за цим договором. Відповідальною особою перед першим страхувальником залишається страховик за основним договором.

Стаття 988. Обов'язки страховика

1. Страховик зобов'язаний:

1) ознайомити страхувальника з умовами та правилами страхування;

2) протягом двох робочих днів, як тільки стане відомо про настання страхового випадку, вжити заходів щодо оформлення всіх необхідних документів для своєчасного здійснення страхової виплати страхувальникові;

3) у разі настання страхового випадку здійснити страхову виплату у строк, встановлений договором.

Страхова виплата за договором особистого страхування здійснюється незалежно від сум, що виплачуються за державним соціальним страхуванням, соціальним забезпеченням, а також відшкодування шкоди.

Страхова виплата за договором майнового страхування і страхування відповідальності (страхове відшкодування) не може перевищувати розміру реальних збитків, інші збитки вважаються застрахованими, якщо це встановлено договором.

Страхова виплата за договором майнового страхування здійснюється страховиком у межах страхової суми, яка встановлюється у межах вартості майна на момент укладення договору;

4) відшкодувати витрати, понесені страхувальником у разі настання страхового випадку з метою запобігання або зменшення збитків, якщо це встановлено договором;

5) за заявою страхувальника, у разі здійснення страховиком заходів, що зменшили страховий ризик, або у разі збільшення вартості майна, переукласти з ним договір страхування;

6) не розголошувати відомостей про страхувальника та його майнове становище, крім випадків, встановлених законом.

2. Договором страхування можуть бути встановлені також інші обов'язки страховика.

Стаття, що коментується, передбачає перелік необхідних обов'язків страховика за договором, а саме:

1) страховик повинен представити страхувальникові необхідну інформацію про умови та правила страхування, оскільки вони відрізняються в залежності від виду та об'єктів страхування. Законодавством України передбачені такі правила страхування: «Порядок та правила проведення обов'язкового страхування цивільної відповідальності громадян України, що мають у власності чи іншому законному володінні зброю, за шкоду, яка може бути заподіяна третій особі або її майну внаслідок володіння, зберігання чи використання цієї зброї», «Правила страхування вантажів», «Правила добровільного страхування транспортних засобів», «Порядок та умови державного обов'язкового страхування життя і здоров'я суддів» та ін.

Страховик повинен повідомити страхувальнику відомі йому обставини, що мають суттєве значення для визначення вірогідності настання страхового випадку та розміру можливих збитків від його настання. Суттєвими визнаються обставини, обумовлені страховиком в стандартній формі договору страхування (страхового полісу) або в його письмовому запиті;

2) необхідними документами для своєчасного здійснення страхової виплати є страховий акт, який складається після подання заяви страхувальника. Страховик фіксує факт настання страхового випадку в складеному ним страховому акті. Страховик має право самостійно з'ясовувати причини та обставини страхового випадку. З цієї мети він може запитувати відомості, пов'язані зі страховим випадком, у правоохоронних органів, банків, медичних закладів та інших підприємств, закладів і організацій, володіючих інформацією про обставини страхового випадку. Для складання страхового акта в залежності від предмета страхування можуть знадобитися довідки органів внутрішніх справ, акт про нещасний випадок, довідки медичних закладів про строк тимчасової непрацездатності, довідки спеціалізованих закладів про встановлення інвалідності у випадку її виникнення, копії свідоцтва про смерть та ін.

Страховиком може бути прийнято рішення про відмову в страховій виплаті. Це рішення повинно бути письмово оформлено та повідомлено страхувальнику. Це рішення має містити мотивоване обґрунтування підстав відмови в страховій виплаті;

3) строк, в який повинна бути здійснена страхова виплата, обумовлюється за згодою сторін в договорі, оскільки законодавством не встановлені терміни з цього приводу. Умови та порядок здійснення страхової виплати передбачені ст. 990 ЦК;

4) незалежно від результатів прийнятих по зменшенню збитків мір витрати страхувальника підлягають відшкодуванню страховиком, але за умови, що такі витрати були необхідні чи зроблені на основі вказівок страховика. При цьому у випадку виникнення спорів тягар доведення, що зроблені витрати не були необхідні, лежить на страховику. Але все це має місце, коли така умова передбачена договором страхування;

5) переукладення договору за заявою страхувальника у зазначених випадках є безумовним обов'язком страховика, оскільки це прямо передбачено статтею, що коментується, і не має будь-яких альтернативних умов;

6) страховик зобов'язаний зберігати таємницю страхування. Страховик не вправі розголошувати отримані ним відомості про страхувальника, застраховану особу та вигодонабувача, стан їх здоров'я, а також про майнове положення. За порушення таємниці страхування страховик в залежності від роду порушених прав і характеру порушення несе відповідальність згідно законодавства.

Перелік обов'язків, передбачених статтею, не є вичерпним, і сторони за згодою можуть встановлювати й інші обов'язки.

Стаття 989. Обов'язки страхувальника

1. Страхувальник зобов'язаний:

1) своєчасно вносити страхові платежі (внески, премії) у розмірі, встановленому договором;

2) при укладенні договору страхування надати страховикові інформацію про всі відомі йому обставини, що мають істотне значення для оцінки страхового ризику, і надалі інформувати його про будь-які зміни страхового ризику;

3) при укладенні договору страхування повідомити страховика про інші договори страхування, укладені щодо об'єкта, який страхується.

Якщо страхувальник не повідомив страховика про те, що об'єкт уже застрахований, новий договір страхування є нікчемним;

4) вживати заходів щодо запобігання збиткам, завданим настанням страхового випадку, та їх зменшення;

5) повідомити страховика про настання страхового випадку у строк, встановлений договором.

2. Договором страхування можуть бути встановлені також інші обов'язки страхувальника.

Згідно зі статтею 989 ЦК певні обов'язки має і страхувальник. Страховими платежами за договором страхування є страхові внески та страхові премії. Порядок і терміни оплати страхової премії встановлюються за згодою сторін. Страхові премії — грошові суми, з яких формуються відповідні фонди та з яких виплачується страхове відшкодування.

Страхові тарифи — це ставка внеску з одиниці страхової суми чи об'єкта страхування. Тарифи по обов'язковому страхуванню встановлюються відповідно до законів та підзаконних актів. Так, наприклад, Закон України «Про розміри внесків на деякі види загальнообов'язкового державного соціального страхування» від 11 січня 2001 р., Закон України «Про страхові тарифи на загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» від 22 лютого 2001 р., «Інструкція про порядок обчислення і сплати внесків на загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття та обліку їх надходження до Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття» затверджена наказом Мінпраці та соціальної політики України від 18 грудня 2000 р. та ін.

Страхувальники згідно з укладеними договорами страхування мають право вносити платежі тільки в грошовій одиниці України.

При укладенні договору сторони можуть передбачити наслідки несплати в зазначений термін страхової премії, внесеної у розстрочку, а саме: 1) договір вважається розірваним з моменту прострочення; 2) сторона, що прострочила, зобов'язана сплатити штрафні санкції, а договір залишається в силі.

Страхувальник (вигодонабувач) несе обов'язок щодо повідомлення обставин, що тягнуть збільшення страхового ризику. У разі ненадан-ня такої інформації страховик вправі вимагати розірвання договору страхування та відшкодування збитків, вчинених розірванням договору.

Пункт 4 ч.І. ст.989 ЦК встановлює обов'язок страхувальника за договором майнового страхування вжити заходів для зменшення можливих збитків у випадку настання страхового випадку. Ця норма носить імперативний характер, і вказаний обов'язок настає безумовно, незалежно від того, передбачена вона договором чи ні. Вживання недостатніх заходів по рятуванню чи збереженню майна може тягнути за собою відповідне зменшення виплати страхового відшкодування, якщо страховик доведе, що страхувальник діяв без належної дбайливості і це вплинуло на збільшення збитків. Слід зазначити, що вимога щодо вживання зазначених заходів правомірна у разі, якщо страхувальник мав при даних обставинах можливість вчинити певні дії щодо рятування майна. Страховик має право давати страхувальнику вказівки про міри, які він повинний прийняти, щоб зменшити збитки, врятувати чи зберегти майно. Прийняття цих мір обов'язково для страхувальника, якщо вони доступні в конкретній ситуації. Страхувальник вправі приймати і додаткові заходи, якщо це не суперечить вказівкам страховика.

Правила, що стосуються обов'язків страхувальника, рівною мірою застосовуються й у відношенні вигодонабувача за страховим полісом, якщо за договором страхування майна він наділений правами страхувальника.

Страхувальник (вигодонабувач) несе обов'язок негайно, до заяви претензії, повідомити контрагента про настання страхового випадку. Своєчасна інформація про страховий випадок, який потягнув великі збитки, дає страховику підстави в терміновому порядку зажадати відшкодування по каналах перестрахування, т.зв. касових збитків. Це позначає, що основна частина відшкодування, що приєднується від перестрахувальників, оплачується ними негайно, причому до представлення оригінальним страховиком документів по збитку.

Страхувальник повинен повідомити страховика про настання страхового випадку у визначені в договорі строки та засобом, указаним в договорі страхування. Така інформація може бути передана і представнику страховика. Для цього страховик вказує в полісі свого представника чи приводить список своїх агентів.

Разом з тим невиконання страхувальником обов'язку вчасно повідомити про страховий випадок не є безумовною підставою для відмовлення у виплаті страхового відшкодування. На страховику лежить обов'язок доказування, яким чином несвоєчасне повідомлення про страховий випадок позбавило його можливості уникнути чи зменшити збитки, яким чином це відбилося на інших майнових правах страховика. У разі, якщо страховик не доведе цих обставин, страхувальник (вигодонабувач) вправі вимагати по суду виплати страхового відшкодування. Таке ж право мається в цих осіб, якщо вони мають відомості, що страховик будь-яким іншим способом вчасно довідався про настання страхового випадку.

Перелік обов'язків, наведений в статті, не є вичерпним, тому при укладенні договору сторони можуть встановити й інші обов'язки страхувальника.

Стаття 990. Умови та порядок здійснення страхової виплати

1. Страховик здійснює страхову виплату відповідно до умов договору на підставі заяви страхувальника (його правонаступника) або іншої особи, визначеної договором, і страхового акта (аварійного сертифіката).

2. Страховий акт (аварійний сертифікат) складається страховиком або уповноваженою ним особою у формі, що встановлюється страховиком.

Для здійснення страхової виплати у разі настання страхового випадку страхувальник має подати страховику відповідну заяву, що є його

обов'язком згідно зі ст. 989 ЦК. Другим необхідним документом виступає страховий акт, який складається після повідомлення про настання страхового випадку.

Страховик складає страховий акт після подання заяви страхувальника, де фіксує факт настання страхового випадку. Страховик має право самостійно з'ясовувати причини та обставини страхового випадку, тобто з'ясувати, чи не з вини страхувальника настав страховий випадок, чи вжив страхувальник необхідних заходів щодо запобігання збиткам або їх зменшенню, чи в належний строк страхувальник повідомив про настання страхового випадку, чи відповідає розмір виплати дійсно завданим збиткам та ін.

Розмір страхової суми визначається сторонами, але вона не повинна перевищувати дійсну вартість майна. Якщо в страхувальника є документи (рахунки, специфікації й ін.), в яких зазначена вартість майна, то ці документи беруться за основу визначення його дійсної вартості. Дійсна вартість майна повинна визначатися за місцем його перебування в день укладення договору. У договорах особистого страхування сторони вільні у визначенні страхової суми, що у значній мірі залежить від суб'єктивної оцінки страхувальника. При узгодженні сторонами розміру страхової суми за договором страхування відповідальності враховуються специфіка, характер і обсяг діяльності страхувальника, характер того збитку, який може бути заподіяний, максимально можлива сума збитку, а також законодавство про договірну і позадоговірну відповідальність. Страхова виплата здійснюється в тій валюті, що передбачена договором страхування, якщо інше не передбачено законодавством України. Страхова виплата може сплачуватись одноразово або періодично на протязі зазначеного відрізку часу.

Стаття 991. Відмова від здійснення страхової виплати

1. Страховик має право відмовитися від здійснення страхової виплати у разі:

1) навмисних дій страхувальника або особи, на користь якої укладено договір страхування, якщо вони були спрямовані на настання страхового випадку, крім дій, пов'язаних із виконанням ними громадянського чи службового обов'язку, вчинених у стані необхідної оборони (без перевищення її меж), або щодо захисту майна, життя, здоров'я, честі, гідності та ділової репутації;

2) вчинення страхувальником або особою, на користь якої укладено договір страхування, умисного злочину, що призвів до страхового випадку;

3) подання страхувальником завідомо неправдивих відомостей про об'єкт страхування або про факт настання страхового випадку;

4) одержання страхувальником повного відшкодування збитків за договором майнового страхування від особи, яка їх завдала;

5) несвоєчасного повідомлення страхувальником без поважних на те причин про настання страхового випадку або створення страховикові перешкод у визначенні обставин, характеру та розміру збитків;

6) наявності інших підстав, встановлених законом.

2. Договором страхування можуть бути передбачені також інші підстави для відмови здійснити страхову виплату, якщо це не суперечить закону.

3. Рішення страховика про відмову здійснити страхову виплату повідомляється страхувальникові у письмовій формі з обґрунтуванням причин відмови.

Стаття 991 ЦК містить положення щодо безумовних підстав для відмови страховика від сплати страхової виплати страхувальнику.

Частина 1 статті, що коментується, передбачає наявність вини страхувальника в настанні страхового випадку. Це є загальною підставою відповідальності за порушення зобов'язань. У разі, якщо страхувальник, вигодонабувач чи застрахована особа вчинять навмисні дії, що привели до настання страхового випадку, страховик може відмовитись від сплати страхової виплати.

Груба необережність страхувальника, вигодонабувача чи застрахованої особи є підставою для відмови страховика від обов'язку виплатити страхове відшкодування або зменшити його розмір лише у випадках, прямо зазначених у законі. Так, наприклад, Законом України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасних випадків на виробництві та професійного захворювання, що спричинили втрату працездатності» передбачено, якщо комісією з розслідування нещасного випадку встановлено, що ушкодження здоров'я настало не тільки з вини роботодавця, а й внаслідок порушення потерпілим нормативних актів про охорону праці, розмір одноразової допомоги зменшується на підставі висновку цієї комісії, але не більш як на 50 відсотків.

Зовсім інша ситуація виникає при укладенні договору страхування цивільної відповідальності за заподіяння шкоди життю чи здоров'ю громадян. У цьому випадку страховик зобов'язаний здійснити страхову виплату навіть тоді, коли шкода заподіяна самим страхувальником чи застрахованою особою навмисно або по грубій необережності. Якщо ж договором страхування цивільної відповідальності не охоплюються збитки від заподіяння шкоди чи життя здоров'ю громадян, то страховик звільняється від виплати страхового відшкодування при настанні страхового випадку.

Положення статті 991 ЦК носять імперативний характер. Тому, якщо договором особистого страхування зі страхового покриття виключений ризик смерті застрахованої особи внаслідок самогубства, це не є підставою для відмовлення у виплаті страхового відшкодування в силу даної норми.

У разі вчинення страхувальником, або особою, на користь якої укладено договір страхування умисного злочину, що призвів до страхового випадку, страховик також відмовляє у виплаті страхової премії. За своєю суттю договір страхування передбачає, що страхувальник не знає і не може знати, настане страховий випадок чи ні, але не виключає можливості його настання при незалежних від нього підставах.

Пункт 3 передбачає відмову у здійсненні виплати у разі подання страхувальником завідомо неправдивих відомостей про об'єкт страхування або про факт настання страхового випадку. Відмова є правомірною, оскільки страхувальник на момент укладення договору або настання страхового випадку знав про невідворотне здійснення тих чи інших обставин, але скористався цим з корисною метою.

Пункт 4 передбачає можливість страховика відмовитись від сплати страхової виплати, якщо особа, з вини якої заподіяно шкоди страхувальникові, відшкодувала збитки в розмірах дійсної вартості майна. Страховик відмовляє у сплаті страхової виплати, оскільки здійснивши її, він буде позбавлений права, передбаченого ст. 993 ЦК.

Пункт 5 передбачає, що оскільки своєчасне повідомлення страхувальником страховика про настання страхового випадку є прямим обов'язком страхувальника, а визначення страховиком обставин, характеру та розміру збитків — правом страховика, то саме тому порушивши ці вимоги, страхувальник порушує не тільки обов'язки, передбачені кодексом, а й договором. Таким чином, це є порушення умов договору страхування, за яке страхувальник несе відповідальність, яка виявляється у відмові в здійсненні страхової виплати.

Страховик вправі відмовитись від сплати страхових платежів і в інших випадках, передбачених законодавством. Так, наприклад, у відповідності зі ст. 37 Закону України «Про загальнообов'язкове державне Соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності», відмова Фонду соціального страхування від нещасних випадків у разі, якщо нещасний випадок згідно законодавству визнаний не пов'язаним із виробництвом. Договором страхування також можуть бути передбачені інші підстави для відмови здійснити страхову виплату, якщо це не суперечить закону.

Рішення страховика про відмову в страховій виплаті повинно бути письмово оформлене та повідомлено страхувальнику. Це рішення повинне містити мотивоване обґрунтування

підстав відмови в страховій виплаті. Рішення страховика може бути оскаржено в суді. Якщо відмова є безпідставною, страховик несе відповідальність у вигляді сплати пені за прострочення страхової виплати.

Стаття 992. Відповідальність страховика

1. У разі несплати страховиком страхувальникові або іншій особі страхової виплати страховик зобов'язаний сплатити неустойку в розмірі, встановленому договором або законом.

Стаття 992 ЦК передбачає майнову відповідальність страховика за несплату або прострочку виплати (в тому числі й при відсутності відмови в страховій виплаті) у вигляді сплати страхувальнику неустойки (штрафу, пені), розмір якої визначається умовами договору страхування або ЦК, Законом України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» від 22 листопада 1996 р.

Стаття 993. Перехід до страховика прав страхувальника щодо особи, відповідальної за завдані збитки

1. До страховика, який виплатив страхове відшкодування за договором майнового страхування, у межах фактичних витрат переходить право вимоги, яке страхувальник або інша особа, що одержала страхове відшкодування, має до особи, відповідальної за завдані збитки.

Положення статті 993 ЦК передбачає право страховика вимагати стягнення збитків з особи, винної у заподіянні шкоди страхувальникові. У даному випадку існує основне зобов'язання між страхувальником або вигодонабувачем, з одного боку, і особою, відповідальною за збитки, — з іншого. Однак тут відбувається зміна осіб у зобов'язанні шляхом переходу прав кредитора до іншої особі на підставі закону (ст. 993 ЦК): страховик заміняє собою страхувальника в його вимогах до особи, відповідальної за збитки.

Перехід прав страхувальника до страховика після виплати страхового відшкодування здійснюється на підставі договору, за яким страхувальник передає свої права страховику і приймає на себе зобов'язання сприяти останньому в здійсненні його суброгаційних прав. Страхувальник передає свої права на добровільній основі. При цьому права вимоги передаються в тім же обсязі, в якому вони могли б бути здійснені самим страхувальником.

Право вимоги переходить до страховика в межах виплаченої суми страхового відшкодування. Це означає, що страховик не може вимагати з відповідальної особи більше, ніж він оплатив за договором страхування. Таким чином, виплата відповідальною за збиток особою суми, рівної страховому відшкодуванню, погашає право вимоги страховика. Але це не позбавляє страхувальника права жадати від відповідальної за збитки особи суму, що перевищує розмір виплаченого страхового відшкодування, якщо дійсні збитки більше суми страхового відшкодування.

Страховику мають бути передані всі документи та докази щодо події. Страхувальник (вигодонабувач) повинен повідомити йому також всі відомості, необхідні для здійснення страховиком можливості права вимоги. Відповідно особа, відповідальна за збитки, може пред'являти страховику будь-які вимоги та заперечення, що він міг би мати проти самого страхувальника.

Стаття 994. Зміна страхувальника — фізичної особи у договорі страхування

1. У разі смерті страхувальника, який уклав договір майнового страхування, його права та обов'язки переходять до осіб, які одержали це майно у спадщину.

В інших випадках права та обов'язки страхувальника можуть перейти до третіх осіб лише за згодою страховика, якщо інше не встановлено договором страхування.

2. У разі смерті страхувальника, який уклав договір особистого страхування на користь третьої особи, його права та обов'язки можуть перейти до цієї особи або до осіб, на яких відповідно до закону покладено обов'язки щодо охорони прав та інтересів застрахованої особи.

У статті, що коментується, містяться положення щодо переходу прав на застраховане майно від страхувальника до іншої особи по договору страхування. При цьому дія договору не припиняється, і до цієї особи, у силу переходу прав на майно, переходять права й обов'язки і за договором страхування. При переході прав на застраховане майно новий власник зобов'язаний сповістити про це страховику, оскільки зазначений перехід прав може вплинути на ступінь імовірності настання страхового випадку.

Заміна особи страхувальника повинна розглядатися як зміна істотних умов договору, оскільки вона може вагомо вплинути на ймовірність настання страхового випадку через інший характер життєдіяльності іншої особи.

Перехід прав на майно може статися внаслідок смерті страхувальника. Страховик або будь-хто із спадкоємців має право ініціювати переукладення договору страхування.

Частина 2 статті 994 ЦК передбачає можливість переходу прав і обов'язків страхувальника, який уклав угоду на користь третьої особи, до цієї особи або до осіб, на яких відповідно до закону покладено обов'язки щодо охорони прав та інтересів застрахованої особи. Але якщо особа, на користь якої був укладений договір страхування, не виявить бажання прийняти права та обов'язки за цим договором, то він втрачає чинність.

Стаття 995. Наслідки припинення юридичної особи — страхувальника

1. Якщо юридична особа — страхувальник припиняється і встановлюються її правонаступники, права та обов'язки страхувальника переходять до правонаступників.

Стаття 995 ЦК передбачає положення, згідно з яким після припинення юридичної особи її права та обов'язки переходять до правонаступника. У цьому випадку застосовуються загальні норми про правонаступництво, а саме статті 104 та 107 ЦК.

Стаття 996. Наслідки визнання страхувальника — фізичної особи недієздатною або обмеження її цивільної дієздатності

1. Права та обов'язки страхувальника — фізичної особи, яка визнана судом недієздатною, здійснюються її опікуном з моменту визнання особи недієздатною.

Договір страхування відповідальності фізичної особи, яка визнана судом недієздатною, припиняється з моменту визнання особи недієздатною.

2. Страхувальник — фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена судом, здійснює свої права та обов'язки страхувальника лише за згодою піклувальника.

Наслідки обмеження дієздатності особи або визнання її недієздатною передбачені ст.ст. 223, 224 та 226 ЦК. У випадках, коли страхувальник — фізична особа визнається недієздатною та вчиняє певні дії за договором страхування, такий договір може бути визнаний нікчемним.

Стаття 997. Припинення договору страхування

1. Договір страхування припиняється у випадках, встановлених договором та законом.

2. Якщо страхувальник прострочив внесення страхового платежу і не сплатив його протягом десяти робочих днів після пред'явлення страховиком письмової вимоги про сплату страхового платежу, страховик може відмовитися від договору страхування, якщо інше не встановлено договором.

Страхувальник або страховик може відмовитися від договору страхування в інших випадках, встановлених договором.

3. Страхувальник або страховик зобов'язаний повідомити другу сторону про свій намір відмовитися від договору страхування не пізніш як за тридцять днів до припинення договору, якщо інше не встановлено договором.

Страховик не має права відмовитися від договору особистого страхування без згоди на це страхувальника, який не допускає порушення договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. Якщо страхувальник відмовився від договору страхування (крім договору страхування життя), страховик повертає йому страхові платежі за період, що залишився до закінчення строку договору, з вирахуванням нормативних витрат на ведення справи, визначених при розрахунку страхового тарифу, та фактично здійснених страховиком страхових виплат.

Якщо відмова страхувальника від договору обумовлена порушенням умов договору страховиком, страховик повертає страхувальникові сплачені ним страхові платежі повністю.

5. Якщо страховик відмовився від договору страхування (крім договору страхування життя), страховик повертає страхувальникові сплачені ним страхові платежі повністю.

Якщо відмова страховика від договору обумовлена невиконанням страхувальником умов договору страхування, страховик повертає страхувальникові страхові платежі за період, що залишився до закінчення строку договору, з вирахуванням нормативних витрат на ведення справи, визначених при розрахунку страхового тарифу, та фактично здійснених страхових виплат.

Наслідки відмови від договору страхування життя встановлюються законом.

6. Якщо страхувальник або страховик відмовився від договору страхування, договір припиняється.

Згідно зі статтею 997 ЦК дія договору страхування припиняється за згодою сторін, а також у разі: закінчення терміну дії, виконання страховиком зобов'язань перед страхувальником у повному обсязі, несплати страхувальником страхових платежів у встановлені договором терміни. Договір може бути достроково припинений у випадку, коли перший (або черговий) страховий платіж не був сплачений за письмовою вимогою страховика; ліквідації страхувальника — юридичної особи або смерті страхувальника — громадянина чи втрати ним дієздатності, за винятком випадків, передбачених статтями 994, 995 і 996 ЦК; ліквідації страховика у порядку, встановленому законодавством України; прийняття судового рішення про визнання договору страхування недійсним; в інших випадках, передбачених законодавством України.

Згідно зі статтею, що коментується, своєчасне внесення страхових платежів є головним обов'язком страхувальника. У відповідності зі ст. 983 ЦК договір страхування набирає чинності з моменту внесення страхувальником першого страхового платежу. Таким чином, несплата платежів є безумовною підставою для припинення договору або для того, щоб вважати його таким, що не набрав чинності.

Сторонами договору може бути передбачено дострокове припинення дії договору страхування за вимогою страхувальника або страховика.

Дія договору особистого страхування не може бути припинена страховиком достроково, якщо на це немає згоди страхувальника, який виконує всі умови договору страхування, та якщо інше не передбачено умовами договору та законодавством України.

Договір страхування також може бути припинений достроково за вимогою страхувальника. У залежності від того, чи передбачена ця можливість договором, настають різні юридичні наслідки в частині повернення страхової премії. Страхова премія підлягає поверненню тільки в тому випадку, якщо це передбачено договором.

У разі припинення договору страхування життя страховиком може сплачуватись викупна сума.

Стаття 998, Недійсність договору страхування

1. Договір страхування є нікчемним або визнається недійсним у випадках, встановлених цим Кодексом.

Договір страхування також визнається судом недійсним, якщо:

1) його укладено після настання страхового випадку;

2) об'єктом договору страхування є майно, яке підлягає конфіскації.

2. Наслідки недійсності договору страхування визначаються відповідно до положень про недійсність правочинів, встановлених цим Кодексом.

Стаття 998 ЦК передбачає особливі випадки визнання договору страхування недійсним. Крім вказаних випадків договір страхування може бути визнаний недійсним й у загальному порядку, передбаченому ст. 215 ЦК.

Наслідки недійсності договору страхування визначаються відповідно до положень про недійсність правочинів, а саме: ст.ст. 215—218 ЦК.

Стаття 999. Обов'язкове страхування

1. Законом може бути встановлений обов'язок фізичної або юридичної особи бути страхувальником життя, здоров'я, майна або відповідальності перед іншими особами за свій рахунок чи за рахунок заінтересованої особи (обов'язкове страхування).

2. До відносин, що випливають із обов'язкового страхування, застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено актами цивільного законодавства.

Договір страхування може бути укладений в силу закону. У цьому випадку цей договір відноситься до договору обов'язкового страхування. Так, на страхувальника законом може бути покладено обов'язок страхувати життя, здоров'я чи майно або відповідальність перед іншими особами за свій рахунок або за рахунок зацікавленої особи.

Обов'язкове страхування здійснюється за рахунок страхувальника, крім обов'язкового страхування пасажирів, що у передбачених законом випадках може здійснюватися за їхній рахунок.

У випадку, коли особі, на користь якої за законом повинен бути укладений договір обов'язкового страхування, відомо, що страхування не здійснене, вона вправі в судовому порядку вимагати його здійснення особою, на яку покладено обов'язок страхування.

У разі, коли законодавством передбачається обов'язкове страхування, укладення договору є обов'язковим для страхувальника.

В Україні здійснюються такі види обов'язкового страхування: медичне страхування; особисте страхування медичних і фармацевтичних працівників (крім тих, які працюють в установах і організаціях, що фінансуються з Державного бюджету України) на випадок інфікування вірусом імунодефіциту людини при виконанні ними службових обов'язків; особисте страхування працівників відомчої (крім тих, які працюють в установах і організаціях, що фінансуються з Державного бюджету України) та сільської пожежної охорони і членів добровільних пожежних дружин (команд); страхування спортсменів вищих категорій; страхування життя і здоров'я спеціалістів ветеринарної медицини; особисте страхування від нещасних випадків на транспорті; авіаційне страхування цивільної авіації; страхування відповідальності морського перевізника та виконавця робіт, пов'язаних із обслуговуванням морського транспорту, щодо відшкодування збитків, завданих пасажирам, багажу, пошті, вантажу, іншим користувачам морського транспорту та третім особам; страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів; страхування засобів водного транспорту; страхування врожаю сільськогосподарських культур і багаторічних насаджень державними сільськогосподарськими підприємствами, врожаю зернових культур і цукрових буряків сільськогосподарськими підприємствами всіх форм власності; страхування цивільної відповідальності оператора ядерної установки за ядерну шкоду, яка може бути заподіяна внаслідок ядерного інциденту; страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, що призвело до втрати працездатності, та ін.

Окрім положень ЦК, відносини щодо обов'язкового страхування регулюються рядом інших нормативних актів. Наприклад, закони України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування в зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, обумовленими народженням та похованням», «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, що призвело до втрати працездатності», «Положення про обов'язкове особисте страхування від нещасних випадків на транспорті», затв. Постановою KM України, «Положення про порядок та умови проведення обов'язкового страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів», затв. Постановою Кабінету Міністрів України та ін.

Глава 68

ДОРУЧЕННЯ

Стаття 1000. Договір доручення

1. За договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя.

2. Договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного.

Договір доручення є однією з найпоширеніших підстав виникнення відносин представництва. Стаття, що коментується, вказує на те, що повірений створює права й обов'язки по договору не у відношенні себе, а у відношенні довірителя. Однак, слід мати на увазі, що повірений може діяти від імені довірителя лише при наявності доручення. Функція договору доручення полягає в тому, що він покликаний врегулювати відношення між представником і тим, кого представляють, як внутрішню сторону представництва. Зовнішня ж сторона відносин представництва відображається в повноваженнях представника, зазначених в довіреності та/або договорі.

Договір доручення є консенсуальним, оскільки він вважається укладеним з моменту досягнення між сторонами згоди. Він передбачається сплатним, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір доручення — двосторонній, взаємозобов'язуючий, оскільки обов'язки покладаються як на одну сторону, так і на другу. Сторонами в договорі можуть бути юридичні і фізичні особи. Фізичні особи повинні бути дієздатними. Юридичні особи повинні діяти у відповідності зі спеціальною правоздатністю і можуть виступати стороною по договору доручення, якщо воно не виходить за її рамки. У ряді випадків повіреним може бути тільки особа, що володіє відповідною ліцензією, наприклад, у сфері обігу цінних паперів.

Предметом договору доручення є надання нематеріальних посередницьких послуг. Повірений зобов'язується здійснити зазначені дії, що є юридичне значимими, тобто тягнуть виникнення, зміну або зупинення прав і обов'язків у довірителя. Однак ці дії повинні бути правомірними, а також не пов'язаними з діями суто особистого характеру. Доручені дії можуть бути як разовими, так і мати систематичний характер.

Фактичні дії повіреного не включаються в предмет договору доручення, оскільки самостійного правового значення не мають і здійснюються лише в цілях реального виконання юридичних дій.

На підставі договору доручення довіритель, як правило, видає повіреному довіреність і тим самим легалізує повіреного як представника перед третіми особами. Довіреність відтворює повноваження повіреного, визначене умовами договору доручення. Договір доручення і довіреність є документами, які оформляються для належного виконання повіреним вказівок довірителя. Отже, договір доручення є юридичним фактом, на підставі якого виникає добровільне представництво.

Форма договору доручення підкоряється загальним правилам про форму правочинів та форму договору. Статтею, що коментується, не передбачена обов'язкова письмова форма для договору доручення, тому слід виходити із загальних правил про форми правочину (ст.ст. 205-208 ЦК).

Статтею, що коментується, передбачено право довірителя встановлювати деякі обмеження щодо вчинення повіреним юридичних дій. А саме, в договорі доручення може бути передбачено право повіреного на вчинення частини юридичних дій від імені та рахунок довірителя; встановлені строк дії доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного, що є новелою цивільного законодавства України.

Стаття 1001. Строк договору доручення

1. Договором доручення може бути визначений строк, протягом якого повірений має право діяти від імені довірителя.

Договір доручення набирає чинності з моменту досягнення згоди сторонами та надання йому необхідної форми. Законодавством не встановлені обмеження по строку дії договору доручення. Строк дії договору залежить від характеру даного довірителем доручення. Строк може виражатися в будь-якому періоді часу, на протязі якого повірений повинен виконати надане йому доручення, або визначатися конкретною датою. Строк дії договору доручення пов'язаний зі строком дії довіреності, що видається повіреному. Строк дії договору не може бути меншим за строк дії довіреності. Строк договору повинен або співпадати зі строком дії довіреності, або перевищувати його. В останньому випадку, якщо строк дії договору більш трьох років, довіритель повинен після спливу строку дії першої довіреності видати нову довіреність. Укладення безстрокового договору означає, що сторони не визначили в договорі граничний строк його дії, але довіреність, яка видається, обов'зково повинна містити вказівку про строк. Якщо строк довіреності спливе, а нова довіреність не видана, хоча це передбачалося договором, то договір доручення припиняється.

Стаття 1002. Право повіреного на плату

1. Повірений має право на плату за виконання свого обов'язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Якщо в договорі доручення не визначено розміру плати повіреному або порядок її виплати, вона виплачується після виконання доручення відповідно до звичайних цін на такі послуги.

Сплатним договір доручення є лише остільки, оскільки обов'язок сплати довірителем винагороди повіреному прямо передбачений законом. Безоплатним він стає тоді, коли його безоплатність передбачена договором або встановлена законом.

Договір визнається сплатним і тоді, коли в ньому немає вказівки про розмір винагороди чи про порядок його сплати. Це означає, що для сплатного договору доручення угода про розмір винагороди не є істотною умовою і при його відсутності визначається, виходячи з обсягу винагороди, що сплачується звичайно за вчинені подібного роду юридичні дії.

Стаття 1003. Зміст доручення 1. У договорі доручення або у виданій на підставі договору довіреності мають бути чітко визначені юридичні дії, які належить вчинити повіреному. Дії, які належить вчинити повіреному, мають бути правомірними, конкретними та здійсненними.

Статтею, що коментується, передбачена обов'язкова вимога щодо чіткого визначення кола дій, які належить вчинити повіреному, тобто договір доручення повинен містити чіткий перелік необхідних для вчинення дій. Крім того, вони мають бути правомірними, конкретними та такими, що можуть бути здійснені. Це необхідно для того, щоб довіритель міг контролювати чи належним чином і в належному обсязі виконав повірений своє доручення, або перевірити, чи не вийшов повірений за межі повноважень, наданих йому довіреністю та укладеним договором.

Стаття 1004. Виконання доручення

1. Повірений зобов'язаний вчиняти дії відповідно до змісту даного йому доручення. Повірений може відступити від змісту доручення, якщо цього вимагають інтереси довірителя і повірений не міг попередньо запитати довірителя або не одержав у розумний строк відповіді на свій запит. У цьому разі повірений повинен повідомити довірителя про допущені відступи від змісту доручення як тільки це стане можливим.

2. Повіреному, який діє як комерційний представник (Стаття 243 цього Кодексу), довірителем може бути надано право відступати в інтересах довірителя від змісту доручення без попереднього запиту про це. Комерційний представник повинен в розумний строк повідомити довірителя про допущені відступи від його доручення, якщо інше не встановлено договором.

Повірений, керуючись інтересами довірителя, зобов'язаний вчиняти дії відповідно до змісту даного йому доручення. Оскільки повірений діє від імені та в інтересах довірителя, то повірений пов'язаний наданими йому вказівками про порядок виконання доручення, умови та зміст правочину, який йому доручено вчинити. Повірений також не має права самостійно змінювати вказівки про спосіб і порядок виконання доручення, навіть і тоді, коли існує можливість укласти правочин на більш вигідних умовах, ніж ті, що містяться у вказівках довірителя. Однак, повірений має право відступити від вказівок довірителя лише у виключних випадках. Тобто, коли повірений в інтересах довірителя через обставини справи повинен відступити від вказівок довірителя та повірений не мав можливості заздалегідь запитати довірителя або не отримав в розумний строк відповіді на свій запит. У цьому випадку, коли повірений через обставини відступить від вказівок довірителя без додаткових вказівок, він повинен повідомити довірителя про допущені відступи від змісту доручення як тільки це стане можливим.

Якщо повірений відступить від вказівок довірителя (наприклад, підвищить купівельну

ціну), виконання дії зобов'язують довірителя перед третіми особами, але видають йому право на відшкодування збитків за рахунок повіреного.

Якщо в договорі доручення є прямі вказівки на нерозголошення інформації будь-яким особам, з якими не пов'язане виконання юридичних дій, повірений звичайно повинен зберігати конфіденційність інформації.

Дещо відрізняються права повіреного, який діє як комерційний представник (див. ст. 243 ЦК). Так, довіритель може передбачити в договорі право відступати від вказівок довірителя, не запитуючи заздалегідь його згоди, за умови, що всі відступи робляться в інтересах довірителя. Однак, такий повірений зобов'язаний в розумний строк повідомити довірителя про допущені відступи, якщо інше правило про строки та способи повідомлення довірителя не встановлено договором.

Стаття 1005. Особисте виконання договору доручення

1. Повірений повинен виконати дане йому доручення особисто.

Повірений має право передати виконання доручення іншій особі (замісникові), якщо це передбачено договором або якщо повірений був вимушений до цього обставинами, з метою охорони інтересів довірителя. Повірений, який передав виконання доручення замісникові, повинен негайно повідомити про це довірителя. У цьому разі повірений відповідає лише за вибір замісника.

2. Довіритель має право у будь-який час відхилити замісника, якого обрав повірений.

3. Якщо замісник повіреного був указаний у договорі доручення, повірений не відповідає за вибір замісника та за вчинені ним дії.

4. Якщо договором доручення не передбачена можливість вчинення дій замісником повіреного або така можливість передбачена, але замісник у договорі не вказаний, повірений відповідає за вибір замісника.

За загальним правилом, повірений зобов'язаний виконувати доручення особисто, оскільки це передбачає особисту довіру зі сторони довірителя повіреному з врахуванням його ділових та моральних якостей, а також зумовлено характером посередницької послуги. Стаття, що коментується, передбачає випадки, коли допускається передача виконання доручення іншій особі. Так це можливо, коли це передбачено договором або якщо повірений був вимушений до цього обставинами, з метою охорони інтересів довірителя. Якщо повіреному була видана довіреність з правом передовіри, то він може видати заміснику нотаріальну довіреність.

У тих випадках, коли повірений в силу обставин, передбачених цією статтею, передав свої

повноваження заміснику, то він відповідає лише за вибір останнього. Повірений зобов'язаний повідомити про обставини, за яких були передані повноваження заміснику, а також відомості про нього.

Довіритель має право відхилити замісника, обраного повіреним, у будь-який час. Відвід замісника набирає чинності, як тільки про це йому стало відомо. Виконання доручення замісником після його відводу не тягне для довірителя ніяких обов'язків. Такі обов'язки можуть виникати лише тоді, коли довіритель схвалить дії відведеного їм замісника.

Відповідно до ст. 618 ЦК боржник відповідає за порушення зобов'язання іншими особами, на яких було покладено його виконання (ст. 528 ЦК), якщо договором або законом не встановлена відповідальність безпосереднього виконавця. Тому цілком природно, що ч. З, 4 статті, що коментується, передбачають різну відповідальність повіреного за вибір замісника та за вчинені ним дії.

Стаття 1006. Обов'язки повіреного

1. Повірений зобов'язаний:

1) повідомляти довірителеві на його вимогу всі відомості про хід виконання його доручення;

2) після виконання доручення або в разі припинення договору доручення до його виконання негайно повернути довірителеві довіреність, строк якої не закінчився, і надати звіт про виконання доручення та виправдні документи, якщо це вимагається за умовами договору та характером доручення;

3) негайно передати довірителеві все одержане у зв'язку з виконанням доручення.

Повірений, як і будь-яка сторона договору, має свої певні обов'язки. Одним із головних обов'язків повіреного є повідомлення довірителеві на його вимогу всіх відомостей про хід виконання його доручення. Тобто, повірений повинен повідомити про всі обставини, що можуть перешкоджати досягненню мети. Це дає можливість довірителю змінити, конкретизувати свої вказівки у відповідності з обставинами, контролювати діяльність повіреного, своєчасно приймати необхідні міри з метою захисту власних інтересів. Також статтею, що коментується, передбачені необхідні дії в разі виконання доручення або його припинення. Перш за все, повернути довірителеві довіреність, якщо її строк ще не закінчився. Далі, надати повний звіт та виправдні документи (рахунки, квитанції тощо), якщо це вимагається за умовами договору та характером доручення. Виконання цього обов'язку має значення для складних доручень, які охоплюють необхідність здійснення великої кількості будь-яких дій, розрахунків тощо. Звіт повіреного повинен містити всі

відомості про вчинені ним дії та досягнуті результати. Ця інформація необхідна довірителю для здійснення прав та виконання обов'язків, що виникли внаслідок дій повіреного. Звіт може бути як усний, так і в письмовій формі. Обов'язок, передбачений пунктом 3 ч.І статті, що коментується, є найголовнішим, тому що переданий результат є метою доручення. Так одержані повіреним для довірителя гроші, речі, документи та інше майно від третіх осіб належать довірителю з моменту, коли вони були вручені повіреному. Довірителю також повинні бути передані документи, що свідчать про наявність правових зв'язків між ним та третіми особами.

Стаття 1007. Обов'язки довірителя

1. Довіритель зобов'язаний видати повіреному довіреність на вчинення юридичних дій, передбачених договором доручення.

2. Довіритель зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором:

1) забезпечити повіреного засобами, необхідними для виконання доручення;

2) відшкодувати повіреному витрати, пов'язані з виконанням доручення.

3. Довіритель зобов'язаний негайно прийняти від повіреного все одержане ним у зв'язку з виконанням доручення.

4. Довіритель зобов'язаний виплатити повіреному плату, якщо вона йому належить.

Обов'язок довірителя видати повіреному довіреність на вчинення юридичних дій є необхідним наслідком, який витікає із змісту самого договору доручення, оскільки повірений діє від імені довірителя. Довіритель зобов'язаний: забезпечити повіреного засобами, необхідними для виконання доручення у будь-якому випадку, якщо інше не передбачено договором. Як правило, для цього довіритель видає повіреному аванс. Але ці кошти повірений має право використовувати лише на виконання доручення (поїздка до іншого міста, закупівля товару та ін.); у будь-якому випадку, якщо інше не передбачено договором або законом, відшкодувати повіреному всі витрати, що були необхідні для виконання договору доручення, оскільки повірений здійснює дії в інтересах довірителя та за його рахунок. Інші необхідні витрати, вчинені повіреним, підлягають відшкодуванню лише тоді, коли вони були здійснені з відома довірителя. Витрати повіреного складаються із здійснених ним необхідних витрат на поїздки, проживання, харчування та ін. Але в будь-якому разі довіритель відшкодовує повіреному лише фактичні витрати, що були необхідними для виконання договору доручення.

Обов'язок довірителя негайно прийняти все одержане повіреним пов'язаний з обов'язком повіреного, передбаченим ч. З ст. 1006 ЦК. У випадку, коли повірений самостійно відступив від умов договору доручення, довіритель не зобов'язаний приймати від нього виконання, за виключенням, передбаченим ст. 1004 ЦК. Якщо довіритель порушить свій обов'язок прийняти все виконане, то повірений має право вимагати від довірителя відшкодування шкоди, завданої цим.

У відповідності зі ст. 1002 ЦК повірений має право на плату за виконання свого обов'язку, тому в наслідок цього коментованою статтею передбачається обов'язок довірителя виплатити повіреному плату. Однак при цьому слід приймати до уваги, що договір доручення може бути виконаним не в повному обсязі, тому і плата повіреному буде виплачена лише в пропорційній частині виконаної роботи.

Стаття 1008. Припинення договору доручення

1. Договір доручення припиняється на загальних підставах припинення договору, а також у разі:

1) відмови довірителя або повіреного від договору;

2) визнання довірителя або повіреного недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності або визнання безвісно відсутнім;

3) смерті довірителя або повіреного.

2. Довіритель або повірений мають право відмовитися від договору доручення у будь-який час. Відмова від права на відмову від договору доручення є нікчемною.

3. Якщо повірений діє як підприємець, сторона, яка відмовляється від договору, має повідомити другу сторону про відмову від договору не пізніш як за один місяць до його припинення, якщо триваліший строк не встановлений договором.

У разі припинення юридичної особи, яка є комерційним представником, довіритель має право відмовитися від договору доручення без попереднього повідомлення про це повіреному.

Як і будь-який з договорів, договір доручення може бути припинений на загальних підставах, але і має свої особливі випадки. Таким чином, договір доручення може бути в будь-який момент за бажанням будь-кого із сторін розірваний в односторонньому порядку. У разі припинення договору з цієї підстави, одна із сторін повинна попередити іншу заздалегідь. Також будь-яка із сторін не може бути примушена виконувати обов'язки за договором доручення, якщо вона не бажає його виконувати.

Статтею, що коментується, передбачені підстави, які є особливими випадками, що тягнуть за собою безумовне припинення договору доручення. Так, смерть повіреного припиняє договір доручення в силу особистого характеру виконання, оскільки правонаступництво по договору доручення неможливе.

Умова від договору не буде вважатися порушенням обов'язків, і навпаки, угода про відмову від права односторонньої відмови вважається нікчемною. Тобто це є, так би мовити, гарантією прав сторін на відмову від договору доручення. Для повіреного, який діє як підприємець, теж існує право відмовитись від договору доручення, але для нього встановлений чіткий обов'язок повідомити другу сторону не пізніш, як за один місяць до його припинення. А на комерційного представника — юридичної особи, що припинив своє існування, вимога про повідомлення іншої сторони не розповсюджується.

Стаття 1009. Наслідки припинення договору доручення

1. Якщо договір доручення припинений до того, як доручення було повністю виконане повіреним, довіритель повинен відшкодувати повіреному витрати, пов'язані з виконанням доручення, а якщо повіреному належить плата — також виплатити йому плату пропорційно виконаній ним роботі. Це положення не застосовується до виконання повіреним доручення після того, як він довідався або міг довідатися про припинення договору доручення.

2. Відмова довірителя від договору доручення не є підставою для відшкодування збитків, завданих повіреному припиненням договору, крім випадку припинення договору, за яким повірений діяв як комерційний представник.

3. Відмова повіреного від договору доручення не є підставою для відшкодування збитків, завданих довірителеві припиненням договору, крім випадку відмови повіреного від договору за таких умов, коли довіритель позбавлений можливості інакше забезпечити свої інтереси, а також відмови від договору, за яким повірений діяв як комерційний представник.

Попередньою статтею передбачені випадки припинення договору доручення. Одним з них є відмова довірителя від договору, яка тягне за собою певні наслідки. Статтею, що коментується, передбачений обов'язок довірителя відшкодувати повіреному фактично понесені витрати, а також виплатити належну йому плату пропорційно виконаній роботі. Моментом, від якого довіритель повинен здійснити відповідні виплати, є час, коли повірений одержав повідомлення про припинення договору доручення. Але і тут є виключення, коли довіритель звільняється від такого відшкодування у разі виконання повіреним доручення після того, як він довідався або міг довідатися про припинення договору доручення. Це положення застережує довірителя від зловживання з боку повіреного. Однак, якщо довіритель схвалить виконане повіреним, то в такому випадку він також повинен відшкодувати витрати та виплатити винагороду за виконану частину договору доручення. Оскільки відмова довірителя від договору — це право, надане йому законом, тому вона не є підставою для відшкодування збитків, завданих повіреному припиненням договору. Але це не стосується у випадку з комерційним представником, оскільки відносини довірителя з ним характеризуються сплатністю.

Повірений також звільняється від відшкодування збитків у разі відмови від договору, тому що він користується рівним із довірителем правом відмовитись від договору згідно п.1 ч.І ст. 1008 ЦК.

Виключення складає випадок відмови повіреного від договору за таких умов, коли довіритель позбавлений можливості інакше забезпечити свої інтереси, а також відмови від договору, за яким повірений діяв як комерційний представник.

Стаття 1010. Обов'язки спадкоємця повіреного та ліквідатора юридичної особи — повіреного

1. У разі смерті повіреного його спадкоємці повинні повідомити довірителя про припинення договору доручення та вжити заходів, необхідних для охорони майна довірителя, зокрема зберегти його речі, документи та передати їх довірителеві.

2. У разі ліквідації юридичної особи — повіреного ліквідатор повинен повідомити довірителя про припинення договору доручення та вжити заходів, необхідних для охорони майна довірителя, зберегти його речі, документи та передати довірителеві.

Смерть повіреного у відповідності з п.З ч.І ст. 1008 ЦК є безумовною підставою для припинення договору доручення, тому що його виконання пов'язано з особою повіреного і не припускає спадкування. Але не дивлячись на це, спадкоємці повіреного все-таки мають певні обов'язки щодо довірителя. А саме: спадкоємці повинні повідомити довірителя про припинення договору доручення та вжити заходів, необхідних для охорони майна довірителя, зокрема, зберегти його речі, документи та передати їх довірителеві. Якщо вжиття зазначених заходів передбачає здійснення спадкоємцями витрат, то вони підлягають відшкодуванню довірителем. Слід також зазначити, що у випадку надходження після смерті повіреного будь-якого майна чи документів, як наслідок доручення, то вони підлягають передачі довірителеві.

У разі ліквідації юридичної особи -— повіреного, це також тягне такі самі наслідки, як у випадку з повіреним — фізичною особою. Тобто це тягне припинення договору доручення та недопущення правонаступництва. Крім того, ліквідатор — ліквідаційна комісія, як і спадкоємці, має обов'язок повідомити довірителя про припинення договору доручення та вжити заходів, необхідних для охорони майна довірителя, зберегти його речі, документи та передати довірителеві.

Глава 69

КОМІСІЯ

Стаття 1011. Договір комісії

1. За договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Договір комісії відноситься до числа договорів про надання нематеріальних посередницьких послуг, головним чином при здійсненні торгових операцій. Цей договір опосередковує, як правило, відносини торгового посередництва, тобто відносини по наданню торговельних послуг шляхом вчинення правочинів однією особою для другої. Договір комісії має широку сферу застосування: при здійсненні експортно-імпортних операцій, торгівлі, в галузі обігу цінних паперів, у біржовій торгівлі.

Договір комісії має багато загального з договором доручення. Виконавець діє в інтересах і за рахунок довірителя як у договорі доручення, так і в договорі комісії, задача обох договорів, як правило, складається зі здійснення правочинів для іншої особи. Однак зовнішня подібність договорів доручення і комісії вичерпується тим, що обоє договори призначені врегулювати відносини по наданню посередницьких послуг.

Розходження ж між цими договорами визначено в першу чергу тим, що договір доручення є договором про представництво, тобто повірений діє від імені довірителя на підставі доручення, у той час як договір комісії не породжує відносин представництва. Комісіонер діє, хоча й в інтересах комітента, але від власного імені, що виключає можливість виникнення відносин представництва.

Повірений, вступаючи у відносини з третьою особою, не стає стороною в правовідношенні між довірителем і третьою особою, не здобуває у відношенні для себе яких-небудь прав і обов'язків; комісіонер же, напроти, стає стороною в угоді із третьою особою, здобуває права й обов'язки. Особа, що укладає договір з комісіонером, сама не стає учасником договору комісії. Між нею і комісіонером існує самостійний договір, що підкоряється особливим правилам у залежності від того, який саме договір укладений.

Договір комісії є консесуальним, двостороннім, оплатним. Предметом комісійного доручення є правочин чи правочини, що комісіонер укладає з третіми особами за рахунок комітента. Такими правочинами можуть бути будь-які правочини, що відповідають вимогам цивільного законодавства. Найчастіше предметом договору комісії бувають угоди купівлі-продажу речей. На визначення предмета договору комісії впливають предмет та зміст угоди, що комісіонер повинний укласти. Однак не слід змішувати укладену угоду як результат діяльності комісіонера і власне дії комісіонера по укладанню угоди. Предметом договору комісії є діяльність комісіонера, тобто посередницька послуга, а не сама угода як результат діяльності комісіонера. Предметом договору можуть бути лише юридичні правочини, а не фактичні дії. Не можуть бути предметом договору комісії правочини, для здійснення яких необхідна особиста участь особи.

На відміну від раніше діючого законодавства в новому ЦК України не міститься спеціальних правил про форму договору комісії, а тому застосуванню підлягають загальні правила про форму здійснення угод.

Сторонами договору комісії є комітент і комісіонер. Комітент — це особа, яка доручає в її інтересах і за її рахунок іншій особі вчинити певні угоди. Комісіонер — це особа, яка вчиняє угоди або інші юридичні дії від свого імені за рахунок комітента. Комісіонером можуть бути як громадяни, так і юридичні особи.

Стаття 1012. Умови договору комісії

1. Договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначення строку, з визначенням або без визначення території його виконання, з умовою чи без умови щодо асортименту товарів, які є предметом комісії.

2. Комітент може бути зобов'язаний утримуватися від укладення договору комісії з іншими особами.

3. Істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов'язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну.

Учасники майнового обороту мають можливість, згідно до чинного законодавства, укладати договір комісії на різних умовах, характерних для розвинутих ринкових відносин. Так, договір може бути укладений як на термін, так і без указівки терміну, в цьому випадку договір буде вважатися укладеним на невизначений строк. Терміном дії договору комісії є період часу, протягом якого комісіонер зобов'язаний виконати всі обов'язки за договором комісії. Дії комісіонера не вичерпуються обов'язком здійснити операцію, він зобов'язаний відзвітувати перед комітентом, вручити йому майно, гроші, що також вимагає часу. Таким чином, варто розрізняти термін, протягом якого комісіонер зобов'язаний здійснити операцію, і термін дії всього договору комісії.

Сторони вправі накладати визначені обмеження один на одного при укладанні договору комісії. Наприклад, з метою захисту економічних інтересів комісіонера договір може бути укладений з указівкою території його виконання (у комісіонера виникає право здійснювати посередницькі операції для комітента лише на визначеній території). Ця умова особливе значення здобуває в сфері підприємницької діяльності, наприклад, якщо комітент зацікавлений в поширенні свого товару на конкретному ринку.

Договір комісії може бути укладений також з умовою щодо асортименту товарів, які є предметом комісії. Обмеження щодо асортименту товарів більш характерні для договорів комісії у підприємницької діяльності.

На комітента може бути покладений обов'язок не укладати з іншими особами аналогічних договорів комісії, іншими словами, може бути передбачена можливість виняткового права у комісіонера бути посередником певного комітента. При цьому комісіонер здобуває виключне право реалізації товару комітента, усуваючи тим самим можливу конкуренцію. Законом не передбачена заборона можливості бути посередником декількох підприємців, але підприємці можуть передбачити таку умову при укладанні договору.

Істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов'язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну. Майно, з приводу якого може бути вчинений комісійний договір, частіше точно визначається у нормативних актах. Не можуть бути передбачені в договорі комісії речі, які не підлягають прийняттю на комісію згідно нормативних актів України.

Ціна в договорі комісії залежить від ціни, установленої комісіонером правочину. При здачі товару на комісію комітент за домовленістю з комісіонером встановлюють ціну на комісійний товар на підставі ринкового попиту.

Не слід плутати ціну договору комісії та суму комісійної винагороди. Сума комісійної винагороди звичайно визначається у відсотках від ціни угоди, але не впливає на ціну договору комісії. Розмір комісійної винагороди не відноситься до числа істотних умов договору комісії і, при відсутності відповідних вказівок у договорі, може бути визначений за правилами ч. З ст. 1013 ЦК.

Стаття 1013. Комісійна плата

1. Комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії.

2. Якщо комісіонер поручився за виконання правочину третьою особою, він має право на додаткову плату.

3. Якщо договором комісії розмір плати не визначений, вона виплачується після виконання договору комісії виходячи із звичайних цін за такі послуги.

4. Якщо договір комісії не був виконаний з причин, які залежали від комітента, комісіонер має право на комісійну плату на загальних підставах.

5. У разі розірвання або односторонньої відмови від договору комісії комісіонер має право на плату за фактично вчинені дії.

Така характерна риса договору комісії, як оплатність, породжує обов'язок комітента по сплаті комісійної винагороди. Комісійна винагорода, а також винагорода за делькредере мають своїм призначенням відшкодувати понесені комісіонером витрати по виконанню доручення комітента та забезпечити прибуток від такої діяльності. Право комісіонера на одержання винагороди виникає після виконання доручення. Виплата комісійної винагороди комісіонеру є обов'язком комітента. Ознака оплатності є настільки характерною для договору комісії, що право на винагороду у комітента виникає незалежно від того, чи було воно спеціально передбачене договором.

Звичайно комісіонер за свою посередницьку діяльність отримує від комітента винагороду, яка зазначена у договорі. Це може бути певний відсоток від суми угоди, що дозволяє зацікавити комісіонера укласти угоду на найбільш вигідних умовах, тому що від цього буде залежати і розмір його винагороди. Однак комісійна винагорода може бути визначена й у твердій сумі, і шляхом сполучення твердої суми і відсотків від суми зробленої угоди, чи як різниця між призначеною комітентом ціною і тією вигіднішою ціною, за якою комітент укладе угоду, ніяких обмежень на цей рахунок закон не містить.

Якщо сторони не передбачили розмір і порядок виплати комісійної винагороди, комісійна винагорода виплачується після виконання договору. Розмір комісійної винагороди визначається виходячи із суми, що при порівнянних обставинах звичайно стягується за виконання аналогічних комісійних послуг.

Зазвичай комісіонер не відповідає перед комітентом за виконання угоди третьою особою. Комісіонер відповідає за дії третьої особи у тому випадку, якщо він добровільно прийме на себе перед комітентом поруку за виконання угоди третьою особою (ч. 2 статті, що коментується). Така порука, яку називають у договорі комісії делькредере, подібна по своїй природі з поручительством і приймається лише за додаткову винагороду з боку комітента. Делькредере застосовується, як правило, в операціях зовнішньої торгівлі.

Розмір комісійної винагороди за делькредере визначається погодженням сторін, якщо інше не встановлено законом.

Якщо договір комісії, не виконаний за обставин, що залежать від комітента, комісіонер зберігає право на винагороду. Наприклад, при скасуванні доручення комітентом комісіонер вправі вимагати відшкодування збитків, включаючи і оплату комісійної винагороди.

У разі розірвання або односторонньої відмови (як комітента, так і комісіонера) від договору комісії комісіонер не втрачає право на оплату за фактично вчинені ним дії. У зв'язку з цим виникає обов'язок комітента сплатити комісіонерові комісійну винагороду за здійснені в період існування доручення фактичні дії.

Стаття 1014. Виконання договору комісії

1. Комісіонер зобов'язаний вчиняти право-чини на умовах, найбільш вигідних для комітента, і відповідно до його вказівок. Якщо у договорі комісії таких вказівок немає, комісіонер зобов'язаний вчиняти правочини відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться.

2. Якщо комісіонер вчинив правочин на умовах більш вигідних, ніж ті, що були визначені комітентом, додатково одержана вигода належить комітентові.

Здійснення обумовленого договором право-чину в точній відповідності з указівками комітента та на найбільш вигідних для комітента умовах — це основні обов'язки комісіонера.

Обов'язок комісіонера виконати доручення на найбільш вигідних для комітента умовах підкреслює, що функцію комісіонера, як правило, здійснює особа, що володіє відповідними знаннями і навичками в області придбання і реалізації майна. Комісіонер звичайно одержує від комітента інформацію про умови, на яких він вважав би угоду для себе вигідною, але комісіонер зобов'язаний ужити заходів по здійсненню угоди на найбільш вигідних для комітента умовах. Як правило, у договорі комісії встановлюється порядок визначення ціни, за якою комісіонер продає товари комітента. Вона може встановлюватися як мінімальна (з наданням комісіонеру права визначати кінцеву продажну ціну) або як максимальна, але при цьому в договорі обумовлюється, щоб підвищення ціни не призвело до зниження попиту на товар.

Зміст вказівок комітента складають умови правочину, який повинен бути виконаний комісіонером, а саме: про термін, ціну товару, порядок оплати тощо. Ступінь конкретизації вказівок може бути різним. Як правило, вказівки лише окреслюють межі можливої поведінки комісіонера. Закон не покладає на комітента обов'язок давати комісіонеру детальні вказівки, тому що комісіонер повинний бути сам обізнаний про умови та зміст угод, що укладаються в даний час на ринку. Комісіонер, що не одержав від комітента відповідних указівок (їх наявність не обов'язкова), зобов'язаний виконати доручення відповідно до звичаїв ділового обороту чи іншими вимогами, що спеціально висуваються.

Комісіонер, що уклав угоду на більш вигідних умовах, ніж ті, які зазначені комітентом, не

вправі претендувати на додаткову винагороду понад суми комісійної винагороди. У цьому випадку вся вигода надходить комітентові. Стосовно до договору комісії вигода розуміється як перевищення суми, вирученої за реалізацію майна комітента, порівняно з умовами, позначеними комітентом.

Стаття 1015. Субкомісія

1. За згодою комітента комісіонер має право укласти договір субкомісії з третьою особою (субкомісіонером), залишаючись відповідальним за дії субкомісіонера перед комітентом.

За договором субкомісії комісіонер набуває щодо субкомісіонера права та обов'язки комітента.

2. У виняткових випадках, якщо цього вимагають інтереси комітента, комісіонер має право укласти договір субкомісії без згоди комітента.

3. Комітент не має права без згоди комісіонера вступати у відносини з субкомісіонером.

На відміну від ЦК 1963 р. в даній статті передбачена можливість укладання договору субкомісії з третьою особою з метою виконання договору комісії. Тому комісіонер, якщо інше не передбачено договором, вправі залучати до його виконання третіх осіб. Таким чином, особисте виконання договору необов'язкове для комісіонера.

Договором субкомісії називається договір, по якому одна сторона (субкомісіонер) зобов'язується за доручення іншої сторони (комісіонера) за винагороду укласти один чи кілька правочинів від власного імені й в інтересах комітента. Тобто це договір, в якому комісіонер у відношенні до субкомісіонера виконує права й обов'язки комітента. Але комісіонер залишається відповідальним перед комітентом за виконання договору субкомісіонером, тому що укладення договору субкомісії не тягне за собою зміну осіб в комісійному зобов'язані.

У тих випадках, коли виникла негайна потреба у комісіонера замінити себе у виконанні договору і, якщо вона направлена на захист інтересів комітента, комісіонер має право укласти договір субкомісії без згоди комітента. Комісіонер повинен сповістити комітента про заміну виконавця у договорі відразу як це стане можливим.

В інтересах комісіонера законом установлена заборона на безпосередній контакт комітента і субкомісіонера в період дії договору. У випадку вступу комітента в безпосередні відносини із субкомісіонером у комітента може виникнути бажання відмовитися від договору з комісіонером і доручити його виконання субкомісіонеру, тим самим порушивши інтереси комісіонера. Тому закон забороняє комітентові вступати в безпосередні відносини із субкомісюнером, не одержавши попередньої згоди комісіонера. Дана заборона діє тільки до припинення договору комісії. Після припинення договору комітент вправі звертатися за послугами до субкомісіонера. Норма, регулююча вказану заборону, носить диспозитивний характер. Якщо комісіонер не бачить у цьому погрози своїм інтересам, то він вправі дозволити комітентові безпосереднє спілкування із субкомісіонером. Це може бути доцільно для більш швидкого отримання вказівок від комітента при необхідності негайного реагування на коливання ринку.

Слід звернути увагу, що субкомісія є не різновидом поступки чи вимоги переведення боргу, що веде до зміни осіб у зобов'язанні, а є різновидом покладання виконання зобов'язання на третю особу.

Стаття 1016. Виконання договору, укладеного комісіонером з третьою особою

1. Комітент зобов'язаний забезпечити комісіонера усім необхідним для виконання обов'язку перед третьою особою.

2. За договором, укладеним з третьою особою, комісіонер набуває права навіть тоді, коли комітент був названий у договорі або прийняв від третьої особи виконання договору.

3. Комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере).

4. У разі порушення третьою особою договору, укладеного з нею комісіонером, комісіонер зобов'язаний негайно повідомити про це комітента, зібрати та забезпечити необхідні докази. Комітент має право вимагати від комісіонера відступлення права вимоги до цієї особи.

У статті, що коментується, визначається обов'язок комітента забезпечити комісіонера усім необхідним для виконання обов'язку перед третьою особою. З цією метою комітент може видати комісіонеру аванс, якщо договір стосується, наприклад, купівлі майна. Отримані кошти можуть бути використані лише на те, що зв'язано з виконанням договору комісії. Якщо договір стосується відчуження майна, комітент повинен забезпечити комісіонера документами, потрібними для відчуження (наприклад, документи, що підтверджують якість товару, кількість тощо, а товари, що підлягають обов'язковій сертифікації, повинні супроводжуватися сертифікатом відповідності), а також передати саме майно.

За угодами, що укладає комісіонер з третіми особами, набуває права і стає зобов'язаним комісіонер, а не комітент, бо він укладає угоди хоч

і за рахунок комітента, але від свого імені. Це характерна риса договору комісії. Отже, незалежно від того, названий чи ні комітент третій особі та вступив він чи не вступив в безпосередні відносини, носієм породжуваних правочином прав і обов'язків залишається комісіонер.

Комісіонер повинен виконати всі обов'язки та здійснити всі права, що випливають з угоди, яку він уклав з третьою особою. Здійснення цих дій входить у зміст комісійного зобов'язання комісіонера перед комітентом. Тому третя особа вправі пред'явити претензії не до комітента, а до комісіонера за невиконання ним обов'язків, прийнятих відповідно до договору.

Комісіонер, за загальним правилом, відповідає перед комітентом за виконання лише своїх обов'язків, але не відповідає за виконання правочину третьою особою. Тобто, комісіонер несе відповідальність за дійсність укладених угод в інтересах комітента, але не за можливість їх виконати. У той же час, якщо комісіонер не виявив належної обачності у виборі контрагента, наприклад, уклав договір з неплатоспроможною особою або організацією, оголошеною банкрутом, то комісіонер повинний відповідати перед комітентом і за саме виконання укладеної їм угоди. Іншими словами, він несе відповідальність за дії третьої особи, якщо вибір цієї особи був неналежним.

Комісіонер відповідає за дії третьої особи й у тому випадку, якщо у договір комісії буде включено положення про обов'язок комісіонера переконатися у платоспроможності покупця (делькредере). У цьому випадку комітент матиме право вимагати від комісіонера відшкодування збитків.

Якщо третя особа порушує угоду, яку уклав з нею комісіонер, останній зобов'язаний без зволікання повідомити про це комітента, зібрати і забезпечити необхідні докази. Оскільки комісіонер укладав договір від власного імені, то для безпосереднього захисту своїх інтересів комітент повинний прийняти на себе права кредитора за укладеною комісіонером угодою. Тому комітент, який отримав повідомлення про порушення його прав з боку третьої особи, має право вимагати передачі йому вимог, які має комісіонер щодо цієї особи. У даному випадку комітент виступає як особа, якій комісіонер передав свої права, а для третьої особи контрагентом залишається комісіонер. Передача прав по укладеному для виконання комісійного зобов'язання договору повинна здійснюватися у відповідності з правилами про уступку права вимоги.

Стаття 1017. Відступ від вказівок комітента

1. Комісіонер має право відступити від вказівок комітента, якщо цього вимагають інтереси комітента і комісіонер не міг попередньо запитати комітента або не одержав у розумний строк відповіді на свій запит. У цьому разі комісіонер повинен повідомити комітента про допущені відступи від його вказівок як тільки це стане можливим.

2. Комісіонерові, який є підприємцем, може бути надано право відступати від вказівок комітента без попереднього запиту про це, але з обов'язковим повідомленням комітента про допущені відступи.

3. Комісіонер, який продав майно за нижчою ціною, повинен заплатити різницю комітентові, якщо комісіонер не доведе, що він не мав можливості продати майно за погодженою ціною, а його продаж за нижчою ціною попередив більші збитки.

Якщо для відступу від вказівок комітента потрібний був попередній запит, комісіонер має також довести, що він не міг попередньо запитати комітента або одержати в розумний строк відповіді на свій запит.

4. Якщо комісіонер купив майно за вищою ціною, ніж була погоджена, комітент має право не прийняти його, заявивши про це комісіонерові в розумний строк після отримання від нього повідомлення про цю купівлю.

Якщо комітент не надішле комісіонерові повідомлення про відмову від купленого для нього майна, воно вважається прийнятим комітентом.

5. Якщо комісіонер при купівлі майна заплатив різницю у ціні, комітент не має права відмовитися від прийняття виконання договору.

Цивільний кодекс України встановлює обов'язок комісіонера здійснити обумовлений договором правочин в точній відповідності з указівками комітента. Відступити від цих указівок комісіонер вправі лише у випадках, зазначених у законі. Комісіонер вправі відступити від указівок комітента у тому випадку, якщо не міг заздалегідь запитати комітента або не одержав своєчасно відповіді на свій запит, а обставини справи вимагали від нього, в інтересах комітента, негайних дій з відступом від указівок комітента. Такі обставини є об'єктивними і не залежать від дій та особи комісіонера.

У тому випадку, якщо комісіонер відступить від указівок комісіонера без додаткових його указівок, він зобов'язаний повідомити про такий відступ комітента відразу як це стало можливим. В іншому випадку комітент може вважати, що договір виконується в відповідності з його указівками. Якщо комісіонер не виконає свого обов'язку повідомити комітента про відступ від його указівок, то на нього може бути покладена відповідальність по відшкодуванню збитків, викликаних неналежним виконанням договору комісії.

Право діяти без попереднього запиту може бути установлено у договорі з комісіонером, який діє як підприємець. Так можливість надається комісіонеру-підприємцю, який швидше за все діє на ринку як кваліфікований спеціаліст. У цьому випадку комітент може припускати, що комісіонер здатний вірно оцінити ситуацію та прийняти найкраще рішення. Тому комісіонер-підприємець зобов'язаний лише оповістити комітента в розумний строк про допущені відступи від указівок, причому комітент у договорі вправі звільнити його від виконання цього обов'язку.

Відступ від указівок комітента в договорі комісії допускається в тих же випадках, що і при договорі доручення. Однак для комісіонера передбачені несприятливі майнові наслідки відступів від указівок комітента. Можливі два варіанти таких дій (у залежності від характеру комісійного доручення): комісіонеру доручено продати майно комітента, і він укладає угоду за ціною, нижче погодженої з комітентом; комісіонеру доручено придбати яку-небудь річ, і він, відступаючи від указівок комітента, здобуває її по більш високій ціні, що погоджено з комітентом.

Комісіонер, який продав майно за нижчою ціною, зобов'язаний відшкодувати комітентові різницю між погодженою ціною і ціною фактичної реалізації, якщо він не доведе, що не було можливості продати майно за призначеною ціною і продаж за нижчою ціною запобіг би ще більшим збиткам. У разі, якщо б продаж майна запобіг ще більших збитків, така обставина не залежить від дій і особистості комісіонера, тобто носить об'єктивний характер. У той же час неможливість продажу майна за погодженою ціною є обставиною, зв'язаною з діями й особистістю комісіонера. Однак, напевно, для комісіонера-підприємця неможливість продати майно по обумовленій ціні повинна носити лише об'єктивний характер (наприклад, відсутність попиту на ринку), а не суб'єктивний характер (хвороба комісіонера), тому що він здійснює підприємницьку діяльність на свій ризик. Якщо комісіонером є непідприємець, то він вправі посилатися на будь-які поважні причини, які обумовили неможливість виконати вказівки комітента відносно ціни.

У тому разі, якщо для відступлення від вказівок комітента потрібний був попередній запит (у випадку, коли комісіонером є не підприємець), комісіонер має також довести, що він не міг попередньо запитати комітента або одержати у розумний строк відповідь на свій запит.

Якщо комісіонер купить майно за ціною вищою, ніж призначена йому комітентом, то закон не передбачає ніяких обставин, на які комісіонер може посилатися, щоб уникнути настання несприятливих для нього наслідків. Комітент, який не бажає прийняти таку покупку, зобов'язаний заявити про це комісіонерові без зволікань, одержавши повідомлення про укладення угоди з третьою особою. В іншому разі купівля визнається прийнятою комітентом.

Комісіонер, який купив майно за ціною вищою, ніж була обумовлена комітентом, може прийняти різницю в ціні на свій рахунок. Внаслідок цього комітент не несе збитків від підвищення ціни і тому не вправі відмовитися від укладеної для нього угоди. Таким чином, комісіонер, прийнявши на себе всі несприятливі наслідки своїх дій, виконав доручення належним чином, а комітент одержує річ на умовах, позначених у дорученні.

Стаття 1018. Право власності комітента

1. Майно, придбане комісіонером за рахунок комітента, є власністю комітента.

Усе майно, що знаходиться у комісіонера і надійшло до нього від комітента або придбане комісіонером для комітента, є власністю комітента, оскільки договір комісії є посередницьким договором. Комісіонер не здобуває на зазначене майно ніяких прав. Як власник, комітент несе ризик випадкової загибелі або псування майна, а також витрати по його утримуванню. Однак комісіонер зобов'язаний довести відсутність його вини в загибелі або псуванні майна комітента.

Укладаючи договір з третіми особами від свого імені як самостійний розпорядник товару, комісіонер передає покупцеві право власності, незважаючи на те, що він не є власником проданого товару. За комітентом право власності на комісійне майно зберігається до того моменту, поки воно не продано комісіонером і не перейшло у власність третіх осіб. Якщо майно індивідуально-визначене, то право власності зберігається за комітентом до моменту укладення договору купівлі-продажу між комісіонером і третьою особою. Якщо майно визначене родовими ознаками, то право власності зберігається за комітентом до моменту передачі комісіонером цих речей третій особі.

Зміст права власності комітента на майно, яке знаходиться у комісіонера, складається з таких аспектів: на майно не може бути звернено стягнення по боргах комісіонера (в іншому випадку комітент вправі подати інституційний позов — про виключення майна з опису); на власникові лежить ризик випадкової загибелі та псування майна; комітент у випадку припинення дії договору вправі поставити вимогу про повернення свого майна з чужого володіння.

Стаття 1019. Право комісіонера на притриманий речі

1. Комісіонер має право для забезпечення своїх вимог за договором комісії притримати річ, яка має бути передана комітентові.

2. У разі оголошення комітента банкрутом комісіонер вважається заставодержателем притриманої ним речі.

Комісіонерові надано право притримання майна, що знаходиться у нього (речей і коштів) комітента, які повинні бути передані комітенту, до виконання останнім обов'язків по договору, для забезпечення своїх вимог (див. ст. 594 ЦК та коментар до неї). У відношенні речей комітента застосовуються правила про реалізацію закладеного майна, у відповідності зі статтею 597 ЦК, яка передбачає, що порядок реалізації притриманого майна аналогічний до порядку реалізації закладеного майна.

Однак утримання у договорі комісії має відмінності від загальних правил, передбачених законом. Особливості притримання вимог комісіонера установлюються у випадку оголошення комітента банкрутом. У цьому випадку право комісіонера на утримання майна припиняється та комісіонер вважається заставодержателем притриманої ним речі (див ст. 572 ЦК та коментар до неї). При цьому він втрачає пріоритет перед вимогами інших кредиторів, що також є заставоутримувачами комітента.

Стаття 1020. Право комісіонера на відрахування з грошових коштів, що належать комітентові

1. Комісіонер має право відраховувати належні йому за договором суми з усіх грошових коштів, що надійшли до нього для комітента, якщо інші кредитори комітента не мають переважного перед ним права на задоволення своїх вимог із грошових коштів, що належать комітентові.

Як правило, після виконання комісійного доручення до комісіонера надходять грошові суми, що належать комітенту. Для забезпечення своїх вимог комісіонерові надано право задовольнити свої вимоги за рахунок коштів комітента, що знаходяться у нього, тобто комісіонер вправі відняти від цих сум суму, що належить йому за договором комісії. Право утримання поширюється на будь-які виплати, що належать комісіонеру, включаючи право на одержання комісійної винагороди, винагороди за делькредере, на відшкодування понесених витрат, в тому числі на страхування та зберігання майна, якщо їх відшкодування передбачено законом або договором.

У випадку оголошення комітента банкрутом права комісіонера не мають пріоритету перед вимогами інших кредиторів.

Стаття 1021. Обов'язок комісіонера зберігати майно комітента

1. Комісіонер відповідає перед комітентом за втрату, недостачу або пошкодження майна комітента.

2. Якщо при прийнятті комісіонером майна, що надійшло від комітента, або майна, що надійшло для комітента, будуть виявлені недостача або пошкодження, а також у разі завдання шкоди майну комітента комісіонер повинен негайно повідомити про це комітента і вжити заходів щодо охорони його прав та інтересів.

3. Комісіонер, який не застрахував майно комітента, відповідає за втрату, недостачу, пошкодження майна комітента, якщо він був зобов'язаний застрахувати майно за рахунок комітента відповідно до договору або звичаїв ділового обороту.

Одним з обов'язків комісіонера є забезпечення схоронності майна комітента. Для цього він повинен створити належні умови збереження переданого йому майна. Комісіонер відповідає перед комітентом за втрату чи нестачу, ушкодження майна комітента. Відповідальність базується на загальних підставах, передбачених ЦК. Відповідальність комісіонера у разі порушення цього обов'язку настає лише за умови, якщо майно пошкоджено з вини комісіонера. У такому разі останній повинен відшкодувати комітентові заподіяні збитки. Для звільнення від відповідальності комісіонер має довести, що втрата або пошкодження майна відбулися за обставин, які він не міг відвернути при додержанні всіх запобіжних заходів (див. ст. 614 ЦК та коментар до неї). Таким чином, на комісіонера лягає тягар доказу того, що негативні наслідки для комітента виникли внаслідок незалежних від нього обставин. Наприклад, комісіонер може довести, що ці наслідки виникли з вини третьої особи чи носили випадковий характер (у разі випадковості ризик несе комітент як власник майна).

Комісіонер, приймаючи майно, зобов'язаний виявити належну уважність і обачність: оглянути його, перевірити його якість і кількість. Якщо при огляді майна будуть виявлені ушкодження, нестача й інші явні недоліки, він зобов'язаний сповістити про це комітентові. Крім того, при заподіянні ким-небудь збитку майну комітента на комісіонера покладається обов'язок прийняти необхідні заходи для охорони прав комітента, зібрати необхідні докази, зафіксувати факт заподіяння збитку, установити особу, що заподіяла шкоду, і т.п. Невиконання комісіонером цих обов'язків тягне за собою відшкодування ним завданих комітентові збитків.

Захищаючи інтереси комітента, комісіонер, у фактичному володінні якого перебуває майно комітента, має право пред'явити позов від свого імені до третіх осіб як за згодою комітента, так і без його згоди. Комісіонер має право пред'явити вимоги, які відповідають характерові його правовідносин з третіми особами (договірні, позадоговірні). Претензії та позови пред'являються від імені комісіонера (комітента), але за рахунок комітента.

Для забезпечення своїх інтересів комітент може покласти на комісіонера обов'язок по

страхуванню майна, але лише за рахунок комітента. Комісіонер може нести відповідальність за невиконання обов'язку по страхуванню майна комітента не тільки у випадках, коли це передбачено договором комісії, але і тоді, коли такий обов'язок передбачений звичаями ділового обороту, зокрема, при здійсненні експортно-імпортних операцій. Якщо комісіонер цього не зробить, а незастраховане майно загине чи зіпсується внаслідок випадкових обставин, то він зобов'язаний відшкодувати заподіяні комітентові збитки в межах тієї суми, що органи страхування мали виплатити, якщо б майно було застраховане.

Стаття 1022. Звіт комісіонера

1. Після вчинення правочину за дорученням комітента комісіонер повинен надати комітентові звіт і передати йому все одержане за договором комісії.

2. Комітент, який має заперечення щодо звіту комісіонера, повинен повідомити його про це протягом тридцяти днів від дня отримання звіту. Якщо такі заперечення не надійдуть, звіт вважається прийнятим.

Після того, як комісіонер виконав доручення, він зобов'язаний представити комітентові звіт про виконання доручення. Оскільки ніяких правил і вимог до форми та змісту звіту комісіонера законом не встановлено, комісіонер вправі представити звіт, викладений як у писемній формі, так і усно, в залежності від складності доручення. В одних випадках передача речі чи суми, яка отримана від продажу майна, за суттю рівноцінна звіту. В інших випадках потрібен докладний виклад та обґрунтування виконаних дій. Форма та зміст звіту комісіонера можуть бути передбачені у договорі комісії. У сфері підприємницької діяльності, особливо при установлені довгострокових відношень, представляється доцільним передбачити у договорі обов'язковість письмової форми для звіту, зміст якого може складатися не тільки з опису дій комісіонера, а й включати докази їх здійснення та понесених витрат.

Після виконання доручення комісіонер повинен передати комітенту все одержане по виконаному дорученню: передати комітентові отримані гроші (якщо доручення стосувалося реалізації товарів) або товари (якщо доручення стосувалося їх набуття). Крім того, комісіонер зобов'язаний за вимогою комітента передати йому всі права щодо третьої особи, що випливають з угоди, укладеної комісіонером з цією третьою особою, зокрема, право вимагати оплати товарів, набутих через комісіонера у кредит.

Якщо у комітента існують заперечення проти поданого звіту, він зобов'язаний повідомити про них комісіонеру протягом одного місяця з дня одержання звіту. В іншому разі звіт вважається прийнятим.

Стаття 1023. Прийняття комітентом виконання за договором комісії

1. Комітент зобов'язаний:

1) прийняти від комісіонера все належно виконане за договором комісії;

2) оглянути майно, придбане для нього комісіонером, і негайно повідомити комісіонера про виявлені у цьому майні недоліки.

Стаття, що коментується, визначає обов'язки комітента, зв'язані з прийняттям виконання доручення з боку комісіонера. Ці обов'язки випливають із сутності договору комісії: все, що здійснює комісіонер в рамках доручення, він робить для комітента і за його рахунок.

Комітент, в першу чергу, зобов'язаний прийняти від комісіонера все виконане за договором (придбане для нього майно, в тому числі грошові кошти, майнові права). Належне виконання комісіонером своїх обов'язків складається з двох аспектів: відповідність дій комісіонера вказівкам комітента та здійснення правочину на найбільш вигідних умовах для комітента. Комітент не вправі, наприклад, відмовитися від купленої для нього речі, якщо такий правочин був здійснений у відповідності з його вказівками. Це питання може бути врегульоване договором. У тому випадку, коли комісіонером запропоновано комітенту неналежне виконання (наприклад, майно відчужено не на тих умовах, які були передбачені договором комісії), комітент вправі відмовитися від прийняття виконання свого доручення. Якщо неналежне виконання залежало від комісіонера чи від третьої особи, комітент вправі пред'явити вимоги або до комісіонера, або до третьої особи, в залежності від того, хто допустив неналежне виконання.

Комітент також зобов'язаний оглянути майно, придбане для нього комісіонером. Якщо в майні маються які-небудь недоліки, то комітент зобов'язаний сповістити про виявлені недоліки комісіонера без зволікання. Строк для сповіщення повинен бути достатній для збору доказів та пред'явлення вимог до третьої особи, тому що зволікання комітента може позбавити комісіонера такої можливості.

Стаття 1024. Право комісіонера на відшкодування витрат, зроблених ним у зв'язку з виконанням договору комісії

1. Комісіонер має право на відшкодування витрат, зроблених ним у зв'язку з виконанням своїх обов'язків за договором комісії, зокрема у випадку, якщо він або субкомісіонер вжив усіх заходів щодо вчинення правочину, але не міг його вчинити за обставин, які від нього не залежали.

Комітент зобов'язаний відшкодувати комісіонерові витрати, пов'язані з виконанням ним доручення, незалежно від виплати комісійної винагороди. Це можуть бути витрати з транспортування, навантаження, розвантаження та інші. Тобто це не звичайні витрати, які пов'язані з комісійною діяльністю та компенсуються комісійною винагородою, а такі витрати, які є специфічними, особливими при виконанні доручення. Ці витрати можуть бути вчинені за прямою вказівкою комітента або за власною ініціативою. Але витрати мають бути розумними та доцільними, а також дійсно необхідними, щоб забезпечити належне виконання покладеного на комісіонера доручення. Крім того, вони повинні підтверджуватися відповідними документами. Обов'язок комітента компенсувати названі витрати комісіонера виникає тому, що комісіонер діє для комітента та за його рахунок. Однак договором комісії можуть бути передбачені інші умови.

Право компенсування витрат, пов'язаних з виконанням доручення, не зникає у комісіонера і у тому випадку, якщо він або субкомісіонер вжив усіх заходів щодо вчинення правочину, але не міг його вчинити за обставин, які від нього не залежали. Тому комітент зобов'язаний виплатити не тільки комісійну винагороду (ст. 1032 ЦК), а й компенсувати витрати комісіонера.

Стаття 1025. Право комітента на відмову від договору комісії

1. Комітент має право відмовитися від договору комісії.

2. Якщо договір комісії укладено без визначення строку, комітент повинен повідомити комісіонера про відмову від договору не пізніше ніж за тридцять днів.

3. У разі відмови комітента від договору комісії він повинен у строк, встановлений договором, а якщо такий строк не встановлений, — негайно розпорядитися своїм майном, яке є у комісіонера. У разі невиконання комітентом цього обов'язку комісіонер має право передати це майно на зберігання за рахунок комітента або продати майно за найвигіднішою для комітента ціною.

4. У разі відмови комітента від договору комісії комісіонер має право на відшкодування витрат, зроблених ним у зв'язку з виконанням договору.

Договір комісії, як договір про надання нематеріальних послуг, який носить довірчий характер, може бути припинений в однобічному порядку шляхом скасування доручення комітентом чи відмовлення від виконання договору комісіонером. Такі дії сторін припиняють дію основного зобов'язання, але зберігають окремі обов'язки у обох сторін договору комісії.

Комітент, на відміну від комісіонера, вправі в будь-який час, в односторонньому порядку відмовитися від договору комісії, скасувавши доручення. У зв'язку з цим він зобов'язаний сплатити комісіонерові комісійну винагороду за здійснені ним до скасування доручення право-чину та інші дії, направлені на виконання договору. Адже у разі односторонньої відмови від договору комісії комісіонер має право на винагороду за фактично вчинені дії (ч.5 ст.1013 ЦК).

Питання про форму відмови комітента від договору в законі не врегульоване, тому вона можлива як у письмовій, так і в усній формі.

Особливий порядок застосовується при укладанні договору комісії без вказівки терміну. Такий договір може бути розірваний в однобічному порядку за заявою комітента з обов'язковим попереднім повідомленням комісіонера не пізніше ніж за тридцять днів. Такий обов'язок обумовлений тим, що при укладанні договору на невизначений строк мається на увазі прагнення сторін до установлення довготривалих відношень, а раптове припинення таких відношень може привести до несприятливих наслідків. Договором може бути встановлений і більш тривалий термін для повідомлення про розірвання договору комісії.

У випадку припинення договору комісії у комісіонера може залишатися майно комітента. Скасувавши доручення, комітент повинен у строк, встановлений договором, а якщо такий строк не встановлений, — негайно розпорядитися своїм майном, що є у комісіонера, тобто дати комісіонеру вказівки, куди і яким чином йому слід передати майно. Якщо комітент не виконав цей обов'язок, не розпорядився майном, яке знаходиться у комісіонера, комісіонер вправі сам прийняти одне з наступних рішень: або здати це майно на зберігання за рахунок комітента або, з метою покриття своїх вимог до комітента, продати його за більш вигідною для комітента ціною.

У зв'язку з відмовою від договору комітент зобов'язаний не тільки сплатити комісіонерові комісійну винагороду за його фактичні дії до скасування доручення, а також відшкодувати йому понесені перед цим витрати, пов'язані з виконанням доручення (докладніше про витрати комісіонера див. коментар до ст.1024 ЦК).

Стаття 1026. Право комісіонера на відмову від договору комісії

1. Комісіонер має право відмовитися від договору комісії лише тоді, коли строк не встановлений договором. Комісіонер повинен повідомити комітента про відмову від договору не пізніше ніж за тридцять днів.

Комісіонер, який відмовився від договору комісії, повинен вжити заходів, необхідних для збереження майна комітента.

2. У разі відмови комісіонера від договору комісії комітент повинен розпорядитися своїм майном, яке є у комісіонера, протягом п'ятнадцяти днів від дня отримання повідомлення про відмову комісіонера від договору. У разі невиконання комітентом цього обов'язку комісіонер має право передати це майно на зберігання за рахунок комітента або продати майно за найвигіднішою для комітента ціною.

Комісіонер, на відміну від комітента, не може вільно і безпідставно відмовитись від виконання прийнятого доручення. Він вправі це зробити тільки за наявності певних обставин: укладення договору без указівки терміну, а також в інших випадках, передбачених законом та договором. Таке обмеження комісіонера пов'язане з намаганням захистити права комітента, адже ніяких мір відповідальності, крім покладання на комісіонера обов'язку по відшкодуванню збитків за відмовлення від виконання договору, комітент застосувати не може.

На відміну від комітента, комісіонер у всіх випадках повинен сповістити про свою відмову від виконання договору комісії не пізніше ніж за тридцять днів. Договором може бути встановлений і більш тривалий термін для повідомлення про розірвання договору комісії.

У разі відмови комісіонера від договору комітент зобов'язаний виплатити комісіонеру комісійну винагороду і відшкодувати понесені витрати за правочини, зроблені до припинення договору, а комісіонер зобов'язаний ужити заходів, що забезпечують схоронність майна комітента.

Комітент, зі своєї сторони, в межах п'ятнадцяти днів з дня одержання відмови комісіонера про відмовлення від виконання договору, зобов'язаний розпорядитися майном, тобто дати комісіонеру вказівки, куди і яким чином йому слід передати майно, під загрозою його продажу комісіонером або здачі на зберігання третім особам за рахунок комітента.

Стаття 1027. Наслідки смерті фізичної особи або припинення юридичної особи — комісіонера

1. У разі смерті фізичної особи або ліквідації юридичної особи — комісіонера договір комісії припиняється.

2. Якщо юридична особа — комісіонер припиняється і встановлюються її правонаступники, права та обов'язки комісіонера переходять до правонаступників, якщо протягом строку, встановленого для заявлення кредиторами своїх вимог, комітент не повідомить про відмову від договору.

Припинення договору комісії, крім випадків скасування доручення комітентом і відмовлення комісіонера, відбувається також у зв'язку з іншими обставинами. У зв'язку з тим, що договір комісії носить довірчий характер, а вибір комісіонера — громадянина в багатьох випадках визначається його моральними та діловими якостями, то у випадку його смерті договір комісії припиняється. Зміна правового положення комітента договору комісії не припиняє.

Комісійне доручення припиняється також у разі ліквідації юридичної особи, яка виступає як комісіонер.

У разі припинення юридичної особи — комісіонера, права та обов'язки комісіонера переходять до його правонаступників, якщо вони встановлюються. Але якщо комітент не бажає доручати виконати правочини, визначені у договорі комісії саме цим юридичним особам, то комітент повинен повідомити про відмову від договору протягом місяця від дня отримання повідомлення про припинення юридичної особи, яка була стороною в договорі комісії.

Стаття 1028. Особливості окремих видів комісії

1. Законом можуть бути встановлені особливості договору комісії щодо окремих видів майна.

Різновиди договору комісії не визначаються ЦК, однак припускається їх існування з посиланням на інші правові акти.

Комісійна торгівля здійснюється за допомогою кількох видів договорів, які різняться між собою за суб'єктним складом, предметом, формою і порядком укладання чи розірвання договору та за іншими ознаками. Комісійна торгівля поділяється на такі основні види: комісійна торгівля непродовольчими товарами; комісійна торгівля продовольчими товарами; комісійна торгівля продукцією виробничо-технічного призначення тощо. Крім норм ЦК, кожен з названих видів регулюється спеціальними нормативними актами. Наприклад, Правила комісійної торгівлі непродовольчими товарами від 13 березня 1995 р. № 37 затверджені наказом МЗЕЗ України визначають специфіку комісійної торгівлі саме непродовольчими товарами.

Специфіка діяльності професійних учасників ринку цінних паперів — брокерів в якості комісіонерів відображається в Законі України «Про цінні папери і фондову біржу» від 18 червня 1991 р. Особливості брокерської діяльності на товарних біржах визначаються Законом України «Про товарну біржу» від 10 грудня 1991 р.

Глава 70

УПРАВЛІННЯ МАЙНОМ

Стаття 1029. Договір управління майном

1. За договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов'язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача).

Передача майна в управління, передбачена статтею, що коментується, є формою реалізації власником права володіння, користування та розпоряджання своїм майном, передбаченими ст. 317 ЦК. Саме власник визначає мету договору управління майном, обсяг переданих повноважень, а також особу, в інтересах якої управитель повинний діяти. У законі є певні виключення. Так, наприклад, згідно зі ст. 54 ЦК, якщо фізична особа — підприємець визнана безвісно відсутньою, недієздатною чи її цивільна дієздатність обмежена або якщо власником майна, яке використовувалося у підприємницькій діяльності, стала неповнолітня чи малолітня особа, орган опіки та піклування може призначити управителя цього майна (див. також ст. 1032 ЦК та комент. до неї). Договір носить «триваючий» характер, тобто укладається на певний строк і для здійснення цілого ряду, а не однієї конкретної дії. Управитель вправі вчиняти не тільки юридичні, але і будь-які фактичні дії в інтересах власника чи вигодонабувача. Законом або договором можуть бути передбачені обмеження у відношенні окремих дій по управлінню майном. Так, наприклад, у відповідності з п.5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про управління майном, що є у загальнодержавній власності» від 15 грудня 1992 p., заборонено підприємствам, що є у загальнодержавній власності, передавати безоплатно закріплене за ними майно іншим підприємствам, організаціям і установам, а також громадянам.

За договором управління майном управитель повинний діяти від свого імені, обов'язково вказуючи, що він є управителем. Передача майна в управління не тягне переходу права власності на нього до управителя. Договір управління майном — реальний договір. Він вважається укладеним з моменту передачі майна управителю. Якщо договір управління підлягає державній реєстрації, він вважається укладеним з моменту його реєстрації (ч.І ст. 210 ЦК).

Договір управління майном є, за загальним правилом, оплатним. Сплатний договір також є взаємним договором.

Стаття 1030. Предмет договору управління майном

1. Предметом договору управління майном можуть бути підприємство як єдиний майновий комплекс, нерухома річ, цінні папери, майнові права та інше майно.

2. Не можуть бути предметом договору управління майном грошові кошти, крім випадків, коли право здійснювати управління грошовими коштами прямо встановлено законом.

3. Майно, передане в управління, має бути відокремлене від іншого майна установника управління та від майна управителя.

Майно, передане в управління, має обліковуватися в управителя на окремому балансі, і щодо нього ведеться окремий облік.

Розрахунки, пов'язані з управлінням майном, здійснюються на окремому банківському рахунку.

Предметом управління може бути майно, що можливо відокремити та використовувати для здобуття будь-якої користі. Предметом договору можуть бути лише індивідуально визначені речі. У договорі може бути передбачено, що в управління поступають усі прирощення від використання основного майна, переданого управителю на момент укладення договору. Об'єктом управління майном може бути як нерухоме, так і рухоме майно. Особливо відокремлюються підприємства, інші майнові комплекси та цінні папери. Саме вони є найбільш типовими об'єктами управління. У склад підприємства як єдиного майнового комплексу входять всі види майна, що передбачені для діяльності підприємства, в тому числі земельні ділянки, будівлі, споруди, обладнання, інвентар, сировина, продукція, права вимоги, борги, а також право на торгову марку або інші познаки та інші права, якщо інше не передбачене договором або законом.

Об'єктом управління можуть бути не тільки речі, але і суб'єктивні права. Звичайно в управління передаються такі права, здійснення яких досить обтяжливо для їх володільців або потребує спеціальних навичок, як правило, відсутніх у звичайних учасників цивільного обігу. Так, з метою забезпечення майнових прав авторів, виконувачів, виробників фонограм та інших володільців авторських і суміжних з ними прав у випадках, коли практичне здійснення в індивідуальному порядку утруднене, можуть створюватись організації, що управляють майновими правами вказаних осіб.

В управління може бути передане і державне, і комунальне, і приватне майно.

У силу прямої вказівки п. 2 статті, що коментується, не можуть бути самостійним об'єктом управління грошові кошти. Виключення з цього правила може бути передбачене лише законом. Так, наприклад, ст.32 ЦК встановлює, що за наявності достатніх підстав суд за заявою батьків (усиновлювачів), піклувальника, органу опіки та піклування може обмежити право неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами або позбавити її цього права. Тобто, право управління грошовими коштами (заробітком, стипендією чи іншими доходами) таких осіб покладається на їх батьків або піклувальників.

Крім того, грошові кошти можуть входити в склад майнового комплексу, переданого в управління. Так, в склад підприємства як майнового комплексу входять і належні цьому підприємству гроші.

Передане в управління майно представляє собою відносно відокремлену майнову масу, належну установнику управління. Тому придбані управителем в наслідку дій по управлінню права включаються в склад переданого в управління майна, а обов'язки, що виникли внаслідок таких дій, виконуються за рахунок вказаного майна.

Стаття 1031. Форма договору управління майном

1. Договір управління майном укладається в письмовій формі.

2. Договір управління нерухомим майном підлягає нотаріальному посвідченню і державній реєстрації.

Стаття, що коментується, встановлює обов'язкову вимогу щодо оформлення договору управління майном у письмовій формі. Підвищені вимоги законотворець пред'являє до форми договору управління нерухомим майном, тобто він повинен бути оформлений відповідно до вимог, які передбачені для договору продажу нерухомого майна, а саме, необхідність нотаріального посвідчення та державної реєстрації. Відповідно до ч.З ст. 640 ЦК договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності, і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації — з моменту державної реєстрації. Разом з тим, оскільки договір управління майном є реальним, необхідна передача майна. Так, передача нерухомості установником в управління і прийом її управителем здійснюється по передавальному акту або іншому документу про передачу, який підписується сторонами. Передача в управління підприємства як майнового комплексу здійснюється за перевальним актом, в якому вказуються дані про склад підприємства та про повідомлення кредиторів про передачу підприємства в управління, а також відомості про виявлені недоліки переданого майна. Підприємство вважається переданим управителю з дня підписання передавального акта абома сторонами.

Стаття 1032. Установник управління

1. Установником управління є власник майна.

2. Якщо власником майна є фізична особа, місце перебування якої невідоме або її визнано безвісно відсутньою, установником управління є орган опіки та піклування.

3. Якщо власником майна є малолітня особа або фізична особа, яка визнана недієздатною, установником управління може бути опікун або орган опіки та піклування.

4. Якщо власником майна є неповнолітня особа, установником управління є ця особа за дозволом батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

5. Якщо власником майна є особа, цивільна дієздатність якої обмежена, установником управління є її піклувальник.

6. У разі переходу права власності на майно, що є предметом договору управління, від установника управління до іншої особи договір управління не припиняється, крім випадків, коли право власності на майно переходить внаслідок звернення на нього стягнення.

В якості установника управління майном може виступати будь-який власник майна. У порядку виключення із загального правила в передбачених коментованою статтею випадках (чч.2-5 ст.1032 ЦК) установником управління майном може бути не власник майна, а інша особа. Так, наприклад, при необхідності постійного управління нерухомим і цінним рухомим майном недієздатної особи установником управління цим майном стає орган опіки та піклування. Оскільки в управління можуть передаватися не тільки речі, але і права, установниками управління можуть виступати і носії цих прав.

Необхідно відзначити, що установником управління майном може виступити як одноосібний власник, так і власники майна на праві загальної чи спільної власності. Так, подружжя вправі передати в управління належний їм на праві спільної власності житловий будинок.

Близька по змісту ситуація складається при передачі в управління державного чи комунального майна. У цьому випадку установником управління від імені власника майна вправі бути лише орган, уповноважений власником управляти його майном. Наприклад, управління акціями (частками) товариств, які перебувають у державній власності, здійснює Фонд державного майна (див. Порядок управління акціями (частками), які перебувають у державній власності, господарських товариств, створених за участю Фонду державного майна, затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 2001 p.). Згідно з Порядком управління акціями державних відкритих акціонерних товариств, державних акціонерних вугільних компаній та державних холдингових компаній, які перебувають у загальнодержавній власності, затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 19 вересня 1996 р. управління акціями державних відкритих акціонерних товариств, державних акціонерних вугільних компаній та державних холдингових компаній (у тексті глави — господарські товариства), які перебувають у загальнодержавній власності, в тому числі тими, що залишилися у такій власності після реалізації планів розміщення акцій, здійснює призначена Мінвуглепромом уповноважена особа.

Частиною 6 статті, що коментується, передбачений випадок, коли здійснюється заміна установника при переході прав власності на майно передане в управління. Ця вимога направлена на захист прав управителя. Але виключення складає випадок переходу права власності внаслідок звернення на нього стягнення.

Стаття 1033. Управитель

1. Управителем може бути суб'єкт підприємницької діяльності.

2. Управителем не може бути орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування, якщо інше не встановлено законом.

3. Вигодонабувач не може бути управителем.

Передача майна в управління у більшості випадків пов'язана з тим, що це управління потребує спеціальних навичок, тому це тягне за собою передачу його в руки професіонала. Таким у господарському обороті є суб'єкт підприємницької діяльності. Саме він вправі виступити в ролі управителя чужим майном. До таких суб'єктів відносяться комерційні організації й фізичні особи — суб'єкти підприємницької діяльності. Окремими нормативними актами можуть встановлюватися додаткові вимоги щодо управителя. Наприклад, Порядком управління акціями державних відкритих акціонерних товариств, державних акціонерних вугільних компаній та державних холдингових компаній, які перебувають у загальнодержавній власності, передбачено, що управителем — юридичною особою може бути особа, діяльність якої пов'язана з діяльністю підприємств вугільної промисловості, а частка державної власності в її статутному фонді не перевищує 25 відсотків. Для прийняття рішення про призначення її уповноваженою особою юридична особа подає Мінвуглепрому копію свого статуту та довідку про свій фінансовий стан. Фізична особа, яка призначається уповноваженою управляти акціями, що перебувають у загальнодержавній власності, відбирається на конкурсній основі із числа найбільш кваліфікованих фахівців. Вона може бути членом ради (спостережної ради) товариства або виконавчого органу (правління) товариства.

Стаття, що коментується, встановлює обмеження стосовно можливості органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування виступати управителями. Це обмеження пов'язане з їх спеціальною правоздатністю, що дозволяє управляти лише тим майном, яке закріплене за ними на праві оперативного управління та господарського відання. Це також сприяє загальній тенденції, направленої на обмеження сфери підприємницької діяльності держави, державних та муніципальних утворень та їх органів.

Стаття, що коментується, встановлює обмеження щодо особи вигодонабувача, який не може бути управителем в будь-якому випадку по тому договору, де він приймає участь як вигодонабувач. У протилежному випадку договір втрачає будь-який сенс.

Стаття 1034. Особа, яка набуває вигоди від майна, що передане в управління

1. Вигоди від майна, що передане в управління, належать установникові управління.

2. Установник управління може вказати в договорі особу, яка має право набувати вигоди від майна, переданого в управління (вигодонабувача).

За загальним правилом у більшості випадків вигоди від майна, що передане в управління, належать установникові управління, крім випадків, коли установник управління і вигодонабувач є різні особи.

Згідно зі змістом статті, що коментується, оскільки установник є володільцем переданого майна і має право на свій розсуд розпоряджатися своєю власністю, то він також має право визначити особу — вигодонабувача. В якості вигодонабувача може бути призначена будь-яка особа: як фізична особа — підприємець, так і громадяни, що не є підприємцями; комерційні та некомерційні організації та ін.

Стаття 1035. Істотні умови договору управління майном

1. Істотними умовами договору управління майном є:

1) перелік майна, що передається в управління;

2) розмір і форма плати за управління майном.

На відміну від більшості інших договорів ця стаття прямо вказує, які умови для договору управління є істотними. Так, договір управління майном не вважається укладеним, якщо сторони не дійшли до згоди в установленій формі про те, яке саме майно передається в управління (предмет договору); оскільки управління майном відноситься до сфери підприємницької діяльності, суттєвою умовою договору управління майном є розмір і форма плати за управління майном (ціна). У тому випадку, коли управитель діє на безоплатних підставах, договір управління майном укладається без цієї умови.

Таким чином, при укладенні конкретного договору про управління майном сторони повинні погодити всі умови, перераховані в статті, що

коментується, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (див. ст. 638 ЦК та комент. до неї).

Стаття 1036. Строк договору управління майном

1. Строк управління майном встановлюється у договорі управління майном.

Якщо сторони не визначили строку договору управління майном, він вважається укладеним на п'ять років.

2. У разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну договору управління майном після закінчення його строку договір вважається продовженим на такий самий строк і на таких самих умовах.

Строк дії договору управління майном є важливою умовою договору. Це обумовлено тим, що управитель не стає власником довіреного йому майна та по спливу визначеного часу повинен повернути його установнику управління майном. Однак, стаття що коментується, не ставить суворих вимог до строків договору (навіть можливо укладення договору без вказівки на строк) і тому надає право встановлювати їх у договорі за бажанням сторін. Але якщо сторони не використовують це право і не встановлюють термін дії договору, то він вважається укладеним на п'ять років.

Встановлення ч. 2 стаття, що коментується можливості автоматичного продовження дії договору управління майном звільняє установника й управителя від необхідності укладання нового договору у разі наміру їх подальшої співпраці по договору, який був укладений спочатку.

Стаття 1037. Права та обов'язки управителя

1. Управитель управляє майном відповідно до умов договору. Управитель може відчужувати майно, передане в управління, укладати щодо нього договір застави лише за згодою установника управління.

2. Управитель має право вимагати усунення будь-яких порушень його прав на майно, передане в управління, відповідно до статті 396 цього Кодексу.

Управитель не здобуває право власності на передане майно. Однак у межах, наданих йому законом і договором, повноважень, управитель може володіти, користатися, розпоряджатися цим майном, у тому числі передавати його у власність інших осіб, здавати в оренду, віддавати в заставу і т.п. З метою захисту інтересів установника управління, статтею, що коментується, встановлено правило, що управитель може відчужувати майно, передане в управління, укладати щодо нього договір застави лише за згодою установника управління. Договором можуть бути передбачені додаткові обмеження на відчуження окремих об'єктів. Слід зазначити, що обмеження можуть стосуватися не тільки відчуження, але й, наприклад, безоплатної передачі в користування третім особам. У будь-якому разі такі додаткові обмеження повинні бути передбачені договором.

Управитель зобов'язаний відокремити надане йому за договором майно від свого особистого майна, а також від того майна інших осіб, яке знаходиться у нього. Передане в управління майно повинне відображатися в управителя на окремому балансі від його власного майна. Управитель зобов'язаний вести самостійний облік майна, переданого йому в управління, в якому повинні відображатися всі операції, пов'язані з цим майном. Управитель також повинен забезпечити високий професійний рівень управління довіреним йому майном, а також діяти розумно та добросовісно.

Крім того, управитель має право та зобов'язаний діяти виключно в інтересах вигодонабувача, якому заборонено користуватися або іншим способом отримувати користь від управління в своїх інтересах.

На час управління установник обмежується в можливості реалізації на свій розсуд окремих повноважень права власності, що виключно реалізуються управителем. Тому повноваження володіння, користування та розпорядження можуть передаватися установником лише одночасно з відчуженням майна.

Основний обов'язок управителя покладається в використанні (особисто чи шляхом передачі в використання третім особам) майна відповідно його призначенню, зазначеному умовами договору. У договорі управління майном також має місце необхідний обов'язок управителя щодо збереження відповідного цінового та якісного змісту майна. У зв'язку з цим управитель повинен вчиняти необхідні міри по збереженню, ремонту та охороні переданого в управління майна. Договір може передбачати обов'язок здійснювати зазначені платежі в грошовій або іншій формі від прибутку або іншого результату, одержаного від управління майном, на користь установника управління чи вигодонабувача. Управитель забезпечує схоронність переданого в управління майна, приймає заходи по запобіганню пошкоджень та порчі.

Якщо в управління передаються суб'єктивні права, управитель вправі здійснювати ті дії, можливість вчинення яких передбачена змістом цих прав.

Згідно договору управління управитель надає установнику звіт про результати управління по встановлених показниках та в строки, зазначені в договорі. Управитель не має права отримувати доходи в своїх інтересах і іншим способом користатися вигодами від майна, за виключенням винагороди управителя, ІІередбаченої договором. Одночасно управитель наділений досить широким колом повноважень. Одним з найважливіших є право управителя самостійно визначати і здійснювати необхідні дії по використанню майна з метою отримання найбільшої вигоди. Крім того, він самостійне розподіляє доходи, якщо інше не передбачено договором управління. Однак, управитель не вправі використовувати передане йому майно для оплати боргів, які не мають відношення до управління цим майном.

Управитель зобов'язаний здійснювати діяльність по управлінню майном на протязі всього строку дії договору та не вправі відмовитись від договору. Однак, за винятком, управителю надана можливість відмовитись від здійснення управління майном, якщо настали обставини, за яких він не може особисто здійснювати управління майном, наприклад, у випадку погіршення здоров'я. При цьому він повинен повідомити установника про відмову від управління за три місяці, згідно ч.2 ст.1044 ЦК.

Договором управління також можуть бути передбачені інші права та обов'язки управителя, що не суперечать закону.

Оскільки управитель здійснює від свого імені повноваження власника переданого йому майна, йому у відповідності зі ст. 396 ЦК надається право вимагати усунення будь-якого порушення прав. Зокрема, він може пред'явити позов про визнання свого права на майно; про витребування майна з чужого незаконного володіння (віндикаційного позову); про усунення будь-яких порушень свого права, хоча б ці порушення і не були з'єднані з утратою володіння (негаторний позов).

Таким чином, хоча в статті, що коментується, прямо не вказано, але із змісту статті витікає, що при передачі в управління суб'єктивних прав управитель придбаває право вимагати захисту цих прав як загальними для всіх суб'єктивних цивільних прав засобами, так і спеціальними засобами, розрахованими на конкретні види суб'єктивних прав (про способи захисту див. ст. 16 ЦК та коментар до неї).

Стаття 1038. Здійснення управління майном

1. Управитель управляє майном особисто, крім випадків, встановлених статтею 1041 цього Кодексу.

2. Управитель, вчиняючи фактичні та юридичні дії, пов'язані з управлінням майном, зобов'язаний повідомляти осіб, з якими він вчиняє правочини, про те, що він є управителем, а не власником майна.

3. У правочинах щодо майна, переданого в управління, які вчиняються у письмовій формі, вказується про те, що вони вчинені управителем. У разі відсутності такої вказівки управитель зобов'язується перед третіми особами особисто.

Оскільки передача майна в управління у більшості випадків пов'язана з тим, що це управління потребує спеціальних навичок, тобто передачу його в руки професіонала, тому це тягне за собою особистий характер управління, пов'язаний з особою управителя. Але Цивільним кодексом передбачено випадки виключення з цієї вимоги (ст. 1041 ЦК).

Стаття, що коментується, передбачає необхідність повідомлення управителем третіх осіб про те, що він є управителем, а не власником, а також робити вказівку про це в письмових договорах. У протилежному випадку управитель зобов'язується перед третіми особами особисто. Тобто ця вимога необхідна для того, щоб провести розмежування дій, вчинених управителем в інтересах установника (вигодонабувача) управління від дій, вчинених управителем у власних інтересах.

Стаття 1039. Передання в управління майна, що є предметом договору застави

1. Майно, що є предметом договору застави, може бути передане в управління.

2. Установник управління зобов'язаний попередити управителя про те, що майно, яке передається в управління, є предметом договору застави.

Якщо установник управління не попередив управителя і сам управитель не знав і не міг знати про те, що майно, яке передане в управління, є предметом договору застави, управитель має право вимагати розірвання договору та виплати належної йому за договором плати відповідно до строку управління цим майном.

Із змісту статті, що коментується, випливає, що заставоутримувач зберігає своє право на річ і тоді, коли вона переходить до нового власника чи володільця. У даному випадку майно переходить до нового власника, оскільки його власником і заставником залишається той, хто заснував управління. Підстави і порядок звертання стягнення на закладене майно, у тому числі передане в управління, передбачені ст.ст. 589-591 ЦК.

Вимога ч.2 статті, що коментується, про обов'язок установника управління (власника) сповістити його про те, що майно обтяжене заставою, є гарантією прав управителя, відповідно з якою управителю надається право вимагати розірвання договору та виплати належної йому за договором плати відповідно до строку управління цим майном. У випадку можливої суперечки тягар доведення того, що управитель знав про заставу майна, покладається на установника управління (власника). Управитель, навпроти, зобов'язаний довести, що він не знав про заставу і в силу обстановки, професійних навичок, інших обставин не повинний був знати про це.

Стаття 1040. Звернення стягнення на майно, передане в управління, за вимогою кредитора установника управління

1. Звернення стягнення на майно, передане в управління, за вимогою кредитора установника управління не допускається, крім випадку визнання установника управління банкрутом або звернення стягнення за вимогою заставодержателя на майно, що є предметом договору застави. У разі визнання установника управління банкрутом договір управління цим майном припиняється і воно включається до ліквідаційної маси.

Додатковою гарантією прав управителя є встановлене статтею, що коментується, правило, що під час знаходження майна в управлінні воно має захист, тобто на нього не може бути звернено стягнення за вимогою кредитора установника. Але в статті прямо закріплені випадки виключення, в яких це обмеження не діє (у разі знаходження майна під заставою або банкрутство установника). У цих випадках діє загальний порядок звернення стягнення на майно, що знаходиться в управлінні.

Стаття 1041. Передання права управління майном іншій особі

1. Управитель може доручити іншій особі (замісникові) вчинити від його імені дії, необхідні для управління майном, якщо це передбачено договором управління майном або цього вимагають інтереси установника управління або вигодонабувача у разі неможливості отримати в розумний строк відповідні вказівки установника управління. Управитель відповідає за дії обраного ним замісника, як за свої власні.

Згідно зі ст. 528 ЦК виконання обов'язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою. Стаття 1038 ЦК передбачає особисте виконання дій щодо управління майном. Стаття, що коментується, на відміну від вимог ст.1038 ЦК, передбачає виняткові випадки доручення іншій особі вчинити дії, необхідні для управління майном. Основна риса даної норми полягає в тому, що управитель навіть після передачі управління заступнику продовжує нести відповідальність за його дії, що відповідає вимогам ст. 618 ЦК.

Крім того, заступник вчиняє юридичні і фактичні дії з майном, що перейшло до нього, від

імені управителя, а не від свого імені або імені установника управління, що е також виключенням з вимог ст. 1038 ЦК.

Стаття 1042. Право управителя на плату

1. Управитель має право на плату, встановлену договором, а також на відшкодування необхідних витрат, зроблених ним у зв'язку з управлінням майном.

2. Управитель майном, якщо це передбачено договором, має право відраховувати належні йому відповідно до частини першої цієї статті грошові суми безпосередньо з доходів від використання майна, переданого в управління.

Стимулом до найбільш: ефективного управління майном є закріплене цією статтею положення про те, що управитель одержує винагороду, і йому відшкодовуються необхідні витрати. Винагорода управителю, а також платежі на користь вигодонабувача здійснюються за результатами управління. Форма винагороди управителя може бути різною. Винагорода може сплачуватися у вигляді відсотків від доходів, отриманих в результаті управління майном. Винагороду може бути встановлено й в твердій грошовій сумі, що сплачується щомісяця (щоквартально, щорічно) або по закінченню управління майном. Якщо вигода від використання майна виражена в натурі, то й винагорода може сплачуватись в натуральній формі. Можлива й змішана форма виплати винагороди, наприклад, в твердій грошовій сумі й у відсотках від доходів або натуральній та грошовій формах. Крім плати за надані послуги, управитель має право на відшкодування необхідних витрат, зроблених ним у зв'язку з управлінням майном. У випадку, коли договір управління майном є безоплатним, управитель має право лише на відшкодування всіх необхідних витрат по управлінню майном. Для спрощення проведення розрахунків установника та управителя за вчинені дії по управлінню майном в договорі може бути передбачено право управителя самостійно відраховувати належні йому відповідно до частини першої цієї статті грошові суми безпосередньо з доходів від використання майна, переданого в управління.

Стаття 1043. Відповідальність управителя

1. Управитель, який не виявив при управлінні майном належної турботливості про інтереси установника управління або вигодонабувача, зобов'язаний відшкодувати установникові управління завдані збитки, а вигодонабувачеві — упущену вигоду.

Управитель відповідає за завдані збитки, якщо не доведе, що вони виникли внаслідок непереборної сили, винних дій установника управління або вигодонабувача.

2. Управитель несе субсидіарну відповідальність за боргами, що виникли у зв'язку із здійсненням ним управління, якщо вартості майна, переданого в управління, недостатньо для задоволення вимог кредиторів.

3. Субсидіарна відповідальність управителя, встановлена частиною другою цієї статті, настає також у разі вчинення правочинів з перевищенням наданих йому повноважень або встановлених обмежень, за умови, що треті особи, які беруть участь у правочині, доведуть, що вони не знали і не могли знати про перевищення управителем повноважень або встановлених обмежень. У цьому разі установник управління може вимагати від управителя відшкодування завданих ним збитків.

Відповідно до ст. 611 ЦК у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом. Боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки (див. ст. 623 ЦК та коментар до неї). Відповідальність управителя, що є підприємцем, ґрунтується на печатках ризику. Він несе відповідальність за завдані збитки, якщо не доведе, що ці збитки завдані внаслідок непереборної сили чи дій вигодонабувача або установника. У тих випадках, коли в якості управителя виступає громадянин, який не є підприємцем, або некомерційна організація, їх відповідальність будується на початках вини (див. ст. 614 ЦК та коментар до неї).

Відповідальність управителя перед вигодонабувачем обмежується упущеною вигодою за час управління майном, тому що вигодонабувач не є власником переданого в управління майна і може понести збитки лише в частині не отриманої ним вигоди. Установник же управління, що довірив своє майно управителю, може понести збитки у вигляді реального збитку. Тому установнику управління відшкодовуються збитки, завдані втратою чи пошкодженням його майна. У випадку, коли управління майном установлюється на користь самого установника, йому відшкодовується не лише реальний збиток, а й упущена вигода (додатково див. ст. 22 ЦК та коментар до неї).

Управитель, в господарській діяльності якого відокремлюється передане йому в управління майно, відповідає цим майном по всіх зобов'язаннях, які виникли в зв'язку з управлінням майном. Якщо цього майна не вистачить, стягнення може бути звернене на майно, що належить самому управителю. Це обумовлено тим, що управитель повинен забезпечити таке управління довіреним йому майном, при якому витрати по управлінню покриваються доходами, отриманими в результаті управління майном (див. додатково ст. 619 ЦК та коментар до неї). У випадку, коли для виконання обов'язків, що настали в результаті управління майном, не вистачає не тільки майна, переданого в управління, але й особистого майна управителя, стягнення звертається на майно установника, що не передане в управління.

Статтею, що коментується, передбачений порядок відповідальності у разі перевищення управителем своїх повноважень або встановлених обмежень. У цьому випадку управитель несе відповідальність своїм особистим майном, а не майном, наданим йому в управління. Однак, це має місце лише тоді, коли треті особи, що приймали участь у правочині, знали чи повинні були знати про перевищення управителем своїх повноважень або встановлених обмежень. Якщо треті особи, що приймали участь у правочині, про це не знали і не повинні були знати, то зобов'язання, що виникли за такими угодами, виконуються в порядку, передбаченому ч.2 коментованої статті. Для захисту інтересів установника управління даною статтею йому надається можливість стягнення збитків з управителя.

Стаття 1044. Припинення договору управління майном

1. Договір управління майном припиняється у разі:

1) загибелі майна, переданого в управління;

2) припинення договору за заявою однієї із сторін у зв'язку із закінченням його строку;

3) смерті фізичної особи — вигодонабувача або ліквідації юридичної особи — вигодонабувача, якщо інше не встановлено договором;

4) відмови вигодонабувача від одержання вигоди за договором;

5) визнання управителя недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його цивільної дієздатності або смерті;

6) відмови управителя або установника управління від договору управління майном у зв'язку з неможливістю управителя здійснювати управління майном;

7) відмови установника управління від договору з іншої, ніж указана в пункті 6 цієї частини, причини за умови виплати управителеві плати, передбаченої договором;

8) визнання фізичної особи — установника управління банкрутом.

2. У разі відмови однієї сторони від договору управління майном вона повинна повідомити другу сторону про це за три місяці до припинення договору, якщо договором не встановлений інший строк.

3. У разі припинення договору управління майном майно, що було передане в управління, передається установникові управління, якщо інше не встановлено договором.

Зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом (ст. 598 ЦК). Частина 1 статті, що коментується, передбачає основні підстави для припинення договору управління, оскільки вони є важливими й пов'язані з особистостями

сторін договору і особистостями, які є властиві договору управління майном. Але цей перелік не є суворо обмеженим вимогами цієї статті, тому за бажанням сторін можуть бути передбачені інші випадки припинення договору.

Якщо договором не передбачений інший термін, то повідомлення про відмовлення від його виконання повинне бути отримано іншою стороною не пізніше трьох місяців до моменту його припинення. Дане правило не поширюється на відмовлення від договору вигодонабувача.

Після припинення договору управління майно підлягає поверненню установнику (вигодонабувачу). Управитель повертає майно в порядку, передбаченому при передачі майна від установника управителю. Майно вважається поверненим з моменту підписання сторонами акта при-йому-передачі. Як правило, обов'язок по складанню акта прийому-передачі покладається на сторону, яка передає майно іншій стороні, якщо інше не передбачене договором.

Стаття 1045. Особливості управління цінними паперами

1. Особливості управління цінними паперами встановлюються законом.

Відповідно до ст. 5 ЦК об'єктами цивільних прав є цінні папери. Цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його випустила (видала), і власником, та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам (див. ст. 194 ЦК та коментар до неї).

Передача в управління цінних паперів має певні особливості. Однією з них є те, що управитель повинний бути визнаний професійним учасником ринку цінних паперів. Професійний учасник ринку цінних паперів -- юридична особа, яка здійснює певний вид (види) професійної діяльності на ринку цінних паперів на підставі отриманої ліцензії. Рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14 березня 2001 р. були затверджені Ліцензійні умови провадження професійної діяльності на ринку цінних паперів, які встановлюють спеціальні вимоги, обов'язкові для виконання при провадженні професійної діяльності на ринку цінних паперів та на момент отримання ліцензії. Додатково передбачена сертифікація осіб, що здійснюють професійну діяльність з цінними паперами в Україні (затв. рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку 29 липня 1998 p.). Тобто управління цінними паперами здійснюється з врахуванням специфіки об'єкта управління і відповідних вимог спеціального законодавства.

Глава 71

ПОЗИКА. КРЕДИТ. БАНКІВСЬКИЙ ВКЛАД

Параграф 1.

Позика

Стаття 1046. Договір позики

1. За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Договір позики — це угода, за якою одна особа (позикодавець) передає іншій особі (позичальникові) безоплатно або за певну винагороду у власність гроші або речі, визначені родовими ознаками; позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів або рівну кількість речей того ж роду і якості. Сторонами договору позики можуть бути будь-які суб'єкти цивільного права — дієздатні громадяни, юридичні особи, держава та інші публічні утворення. Обмеження відносно можливості бути позикодавцем встановлено для установ, які не мають права розпоряджатися закріпленим за ними майном.

Слід враховувати, що надання грошових коштів у позику юридичними особами є фінансовою послугою відповідно до Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 червня 2001 р. Згідно Закону, тільки юридична особа, яка має статус фінансової установи, має право здійснювати діяльність із систематичного надання грошових позик. Якщо така особа надає гроші в позику за рахунок залучених коштів, вона повинна мати відповідну ліцензію. До фінансових установ, згідно вказаного Закону, належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди, а також компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг.

Предметом договору позики можуть бути гроші або речі, визначені родовими ознаками. Речі, обмежені в обороті, можуть виступати в якості предмета договору позики, якщо сторони договору належать до кола учасників обороту, що мають дозвіл на здійснення правочинів з такими речами. Речі повинні бути взаємозамінними і споживаними, наприклад, продукти харчування, будівельні матеріали тощо. Однак найчастіше предметом договору позики є саме гроші. За загальним правилом, встановленим

статтею 524 цього Кодексу, зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України -гривні. Але сторони, укладаючи договір позики в письмовій формі і виражаючи суму договору в гривнях, можуть визначити її грошовий еквівалент в іноземній валюті (див. ст. 524 ЦК та коментар до неї).

Договір позики належить до реальних договорів і, отже, вважається укладеним з моменту передання грошей або речей. Обов'язки з договору позики виникають тільки для однієї сторони — позичальника. Отримавши у власність передані йому позикодавцем гроші або речі, позичальник стає зобов'язаним повернути позикодавцю таку ж суму грошей або рівну кількість речей такого ж роду і якості.

Договір позики може бути строковим, тобто таким, що передбачає конкретний строк повернення отриманого позичальником майна, або безстроковим, якщо строк виконання позичальником його зобов'язання не визначений або визначений моментом витребування. Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором (див. коментар до ст. 1049 ЦК).

Договір позики може бути платним або безоплатним. Позикодавець має право на отримання з позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Безоплатним договір позики вважається: 1) якщо його предметом є речі, визначені родовими ознаками та 2) коли він укладений між фізичними особами на суму, яка не перевищує п'ятдесятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян і не пов'язаний із здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією із сторін (див. ст. 1048 ЦК та коментар до неї).

Стаття 1047. Форма договору позики

1. Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, — незалежно від суми.

2. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Відповідно до частини 1 статті, що коментується, договір позики може укладатися як в усній, так і в простій письмовий формі. Нотаріальна форма не є обов'язковою для договорів позики, однак вона може бути надана договору за бажанням сторін.

Частина перша статті, що коментується, встановлює письмову форму для договорів позики: 1) сума яких перевищує не менш як у десять разів встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян та 2) у випадках, коли позикодавцем є юридична особа. Розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян може встановлюватися законами або постановами Верховної Ради України, указами Президента України та актами Кабінету Міністрів України. Вимога щодо надання письмової форми договору позики, в якому позикодавцем є юридична особа, цілком відповідає правилам ст. 208 цього Кодексу, згідно з якою правочини між фізичною та юридичною особою повинні бути вчинені у письмовій формі.

У всіх інших випадках договір позики може бути укладений в усній формі.

Договір позики в письмовій формі може бути укладений як шляхом складання одного документа, так і шляхом обміну листами, телеграмами, за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку (ч.І ст. 207 ЦК). На практиці сторони часто не дотримують письмову форму, а обмежуються складанням позичальником боргового документа — розписки і передачею її позикодавцеві. Однак слід мати на увазі, що розписка не є письмовою формою договору позики і не замінює її. Згідно частини другої статті, що коментується, розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей, є лише борговим документом, що підтверджує укладання договору позики. Розписка або інший документ (акт приймання-передачі, рахунок-фактура на товари тощо), якщо вони знаходяться у позикодавця, засвідчують факт отримання грошей або речей позичальником.

Боргові документи повинні підтверджувати дві обставини: по-перше, факт отримання боржником грошей або речей, їх кількість, рід та якість, по-друге, волевиявлення боржника у певний строк — точно визначений чи визначений моментом витребування — повернути речі. Обов'язковим реквізитом боргового документа є власноручний підпис боржника (позичальника) чи його уповноваженого представника, а факультативними — дата, місце видачі, вказівка про свідків тощо.

Недодержання сторонами обов'язкової письмової форми договору позики не є наслідком його недійсність, а лише ускладнює його підтвердження. Якщо договір позики повинен був укладатися у письмовій формі і її не було додержано, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків (див. ст. 1051 ЦК). Утім, відповідно до статті 218 ЦК, факт укладання договору позики може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами.

Стаття 1048. Проценти за договором позики

1. Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

2. Договір позики вважається безпроцентним, якщо:

1) він укладений між фізичними особами на суму, яка не перевищує п'ятдесятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, і не пов'язаний із здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією із сторін;

2) позичальникові передані речі, визначені родовими ознаками.

Договір позики може бути сплатним або безоплатним. Відносини позики вважаються сплатними, якщо їх безоплатний характер прямо не встановлений цим Кодексом, іншими актами законодавства або конкретним договором. Відсутність у договорі умови про винагороду не означає, що договір є безоплатним. Винагорода для позикодавця встановлюється у формі процентів від суми, яка надається у позику.

Якщо розмір процентів у договорі не визначений, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. Облікова ставка Національного банку України — це один з монетарних інструментів, за допомогою якого Національний банк установлює для суб'єктів грошово-кредитного ринку орієнтир щодо вартості залучених і розміщених грошових коштів. Облікова ставка є найнижчою серед процентних ставок Національного банку і є орієнтиром вартості грошових коштів.

Проценти за договором позики можуть сплачуватися позикодавцем в будь-якому погодженому сторонами порядку (у тому числі й однократно), а якщо такий порядок сторонами не визначений, проценти повинні сплачуватися щомісяця, причому до дня фактичного повернення грошових коштів.

Частина друга статті, що коментується, встановлює випадки, коли договір позики вважається безпроцентним, і отже відносини позики є безоплатними. Безпроцентним вважається договір позики, укладений на суму, яка не перевищує п'ятдесятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян між фізичними особами, не у зв'язку із здійсненням ними підприємницької діяльності, а також договір позики, предметом якого є речі, визначені родовими ознаками.

Стаття 1049. Обов'язок позичальника повернути позику

1. Позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.

2. Позика, надана за договором безпроцентної позики, може бути повернена позичальником достроково, якщо інше не встановлено договором.

3. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

Договір позики — це односторонній договір, оскільки обов'язки виникають лише у однієї сторони — позичальника, а права — лише у позикодавця. На позичальника покладається обов'язок повернути позикодавцю грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такої самої якості та такого самого роду, що були передані йому позикодавцем, та сплатити винагороду (проценти), якщо договір не є безпроцентним. Позикодавцеві належить право вимагати від позичальника повернення позики та сплати винагороди (якщо договір не є безпроцентним).

Позичальник повинен повернути позикодавцю предмет позики у строк та в порядку, що встановлені договором. Так, наприклад, у договорі можуть передбачатися час і місце повернення, особа, якій треба повернути позику. За загальним правилом, відповідно до статті 532 ЦК, якщо місце виконання грошового зобов'язання не встановлене у договорі, виконання проводиться за місцем проживання кредитора (позикодавця), а якщо позикодавцем є юридична особа, — за її місцезнаходженням на момент виникнення зобов'язання. Якщо позикодавець на момент виконання зобов'язання змінив місце проживання (місцезнаходження), на нього покладається обов'язок сповістити про це позичальника (див. ст. 532 ЦК і коментар до неї). При відсутності в договорі умови щодо строку повернення позики або визначення строку моментом пред'явлення вимоги, позичальник повинен повернути гроші або речі протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це. Сторони в договорі можуть встановити інші умови повернення позики, якщо строк повернення не визначений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Дострокове повернення позики допускається лише за договором безпроцентної позики. Це положення пов'язане з тим, що при достроковому поверненні грошових коштів за сплатним договором позикодавець позбавляється частини свого прибутку у вигляді процентів за користування грошовими коштами. Сторони можуть прямо встановити в договорі неприпустимість дострокового повернення позики незалежно від того, нараховуються проценти чи ні.

Позика вважається повернутою з моменту фактичного передання речей, визначених родовими ознаками, позикодавцеві (із рук в руки) або з моменту зарахування грошових коштів, що позичалися, на банківський рахунок позикодавця. Отже, моментом повернення позики не можна вважати, наприклад, момент списання банком відповідної суми з рахунку позичальника або момент надходження грошових коштів на кореспондентський рахунок банку, що обслуговує позикодавця. Якщо договір позики є сплатним, його належне виконання передбачає також оплату в повному обсязі процентів за користування грошовими коштами.

Відповідно до загального правила на кредитора (позикодавця) покладається обов'язок підтвердити прийняття виконання. Але цей обов'язок не перетворює договір позики у двосторонній. Позикодавець, як кредитор, повинен видати позичальнику розписку в отриманні виконання або повернути отриманий при укладенні договору борговий документ (наприклад, розписку позичальника). У разі неможливості повернення боргового документа позикодавець повинен вказати про це у розписці, яку він видає. У разі відмови позикодавця повернути борговий документ або видати розписку позичальник має право затримати виконання зобов'язання, при цьому кредитор (позикодавець) вважається таким, що прострочив (див. ст. 545 ЦК і коментар до неї).

Стаття 1050. Наслідки порушення договору позичальником

1. Якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549—552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

2. Якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

У випадку, коли позичальник своєчасно, тобто у строк, встановлений договором або законом (ст. 1049 ЦК), не повернув суму позики, на нього покладається обов'язок сплатити суму позики з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, проценти за користування сумою позики, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Нарахування двох різновидів процентів здійснюється кумулятивне, шляхом складання процентів за користування сумою позики та процентів від простроченої суми (проценти відповідальності). Розмір відповідальності позичальника за прострочення визначається у розмірі трьох процентів річних від суми позики, нарахованих від дня, коли сума позики повинна була бути поверненою, до дня її фактичного повернення позикодавцю незалежно від сплати процентів, передбачених у договорі позики. Проценти як форма відповідальності нараховуються на суму позики (основного боргу) без врахування вже нарахованих процентів за користування основним капіталом, якщо в договорі не встановлено інше. Договором може бути встановлений інший розмір процентів за прострочення повернення суми позики та процентів за користування.

Якщо позичальником прострочене повернення позики, предметом якої є визначені родовими ознаками речі, на нього покладається обов'язок сплатити позикодавцеві неустойку у вигляді штрафу або пені. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежне виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Слід мати на увазі, що проценти на неустойку не нараховуються, а сплата (передання) неустойки не звільняє боржника (позичальника) від виконання свого обов'язку в натурі.

Якщо договором позики встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини (однократне прострочення) позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 ЦК. Це означає, фактично, що умова про розстрочення втрачає силу. З цього ж моменту також становиться можливим нарахування на суму, що залишилася, процентів від простроченої суми. Крім того, позикодавець має право отримати винагороду за надання предмету позики у користування у вигляді процентів. Розмір процентів визначається згідно ст. 1048 ЦК. Зазначене стосується лише відносин позики, де предметом виступають грошові кошти, оскільки позика речей, визначених родовими ознаками, є безпроцентною.

Стаття 1051. Оспорювання договору позики

1. Позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини.

Договір позики вважається укладеним з моменту передання грошей або речей. Сам по собі факт підписання сторонами тексту договору, без передачі грошей або речей, не породжує у майбутнього позичальника обов'язку повернути обумовлену угодою суму грошей або кількість визначених родовими ознаками речей. З метою захисту позичальника від недобросовісного позикодавця в статті, що коментується, закріплене право позичальника оспорювати договір позики на підставі того, що гроші або речі насправді не були отримані ним або були отримані у меншій кількості, ніж це вказано в договорі. Оспорювання договору позики здійснюється у судовому порядку, при цьому позичальником можуть бути використані будь-які докази (свідчення свідків, письмові докази, засоби аудіо -, відеозапису та інші докази). У випадку, коли договір позики повинен бути укладений в письмовій формі (див. статтю 1047 ЦК і коментар до неї) і ця форма не дотримана, позичальник не має права використовувати свідчення свідків як докази у судовій справі, але має право надати інші докази укладання договору позики. Згідно статті 46 ЦПК України такими доказами, зокрема, можуть бути: всякого роду документи, акти, листування службового або особистого характеру, які містять у собі відомості про обставини, що мають значення для справи.

При встановленні судом факту неотримання позичальником грошей або речей від позикодавця договір позики вважається неукладеним. Якщо судом встановлено, що позичальник отримав меншу кількість грошей або речей, ніж вказано в договорі, то вважається, що договір був укладений на фактично одержану ним кількість грошей або речей.

Незалежно від того, в якій формі повинен бути укладений договір позики, показання свідків допускаються для оспорювання договору у випадку, якщо договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжких обставин. Наслідки укладання договору позики під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини визначаються відповідно до ст.ст. 230, 231, 232, 233 ЦК.

Стаття 1052. Забезпечення виконання зобов'язання позичальником

1. У разі невиконання позичальником обов'язків, встановлених договором позики, щодо забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобов'язання або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності, позикодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення позики та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором.

Виконання договору позики, тобто повернення позикодавцю майна (грошей або речей), може забезпечуватися засобами забезпечення зобов'язань, зокрема заставою, гарантією, неустойкою або порукою. Якщо позичальник не виконує передбачених договором позики обов'язків щодо забезпечення повернення суми позики одним із вказаних у главі 49 ЦК способів (наприклад, вказана ним особа відмовилася від укладання договору поруки або не надала банківську гарантію), позикодавець має право вимагати дострокового повернення позики та сплати (якщо інше не передбачене) процентів за користування позикою.

Такі ж наслідки настають і у тому випадку, коли мала місце втрата забезпечення (наприклад, банкрутство поручителя, загибель предмета застави тощо) або погіршились умови забезпечення внаслідок обставин, за які позикодавець не несе відповідальності (наприклад, знецінення предмета застави при заставі цінних паперів).

У договорі сторони мають право передбачити інші умови щодо забезпечення повернення позики, втрати забезпечення або погіршення його умов.

Стаття 1053. Новація боргу у позикове зобов'язання

1. За домовленістю сторін борг, що виник із договорів купівлі-продажу, найму майна або з іншої підстави, може бути замінений позиковим зобов'язанням.

2. Заміна боргу позиковим зобов'язанням провадиться з додержанням вимог про новацію і здійснюється у формі, встановленій для договору позики (Стаття 1047 цього Кодексу).

Іноді на практиці виникає необхідність перетворити борг, що виник з іншого договору (купівлі-продажу, оренди тощо), в позикове зобов'язання. Наприклад, при купівлі товару покупець не повністю сплатив ціну і бажає отримати відстрочення платежу, - - різниця між належними до сплати і вже сплаченими коштами і буде складати предмет позики. У цьому випадку закон допускає новацію боргу в позикове зобов'язання. У силу новації зобов'язання, що виникло з первісного договору (купівлі-продажу, найму тощо), припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими самими сторонами (див. ст. 604 ЦК і коментар до неї). Юридичною підставою договору позики, що виникає при новації, є угода сторін про припинення первісного зобов'язання. Саме тому, дійсність нового договору залежить від дійсності первісного. Якщо первісний договір визнається недійсним, то недійсним стає і договір позики, що його змінив.

Заміна боргу позиковим зобов'язанням повинна провадитися з додержанням вимог про новацію, встановлених чинним законодавством. Так, наприклад, неможливо змінювати на договір позики зобов'язання про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, про сплату аліментів та деякі інші, встановлені законом. Слід враховувати, що новація припиняє додаткові зобов'язання, пов'язані з первісним зобов'язанням, якщо інше не встановлено договором. Заміна боргу позиковим зобов'язанням має здійснюватися у формі, встановленій для договору позики. Отже, якщо борг за первісним зобов'язанням не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян або кредитором є юридична особа, угода про новацію має укладатися у письмовій формі.

Параграф 2.

Кредит

Стаття 1054. Кредитний договір

1. За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

2. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Кредитний договір є різновидом договору позики, у зв'язку з чим до нього застосовуються загальні положення про договір позики, якщо інше не встановлене цим параграфом Цивільного кодексу і не випливає із суті кредитного договору. Таким чином, всі положення, що стосуються процентів за договором позики, обов'язку позичальника щодо повернення суми боргу, наслідків порушення позичальником договору, наслідків втрати забезпечення зобов'язання та деякі інші застосовуються до кредитного договору, оскільки інше не випливає із закону та самого договору. Виняток складають положення щодо строку і форми кредитного договору, а також відмови від надання або одержання кредиту, які регулюються за правилами, встановленими цим параграфом.

Кредит --це позичковий капітал банку у грошовій формі, що передається у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання. Законодавством передбачаються різні форми та види кредиту.

Кредитний договір — це угода, за якою одна сторона (кредитодавець — банк або інша фінансова установа) передає другій особі (позичальнику) грошові кошти у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит у встановлений договором строк та сплатити встановлені проценти.

Предметом цього договору є грошові кошті в національній або іноземній валюті. Відповідно до статті 5 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р. — кредитодавцем можуть бути банки та інші фінансові установи (кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг). У випадках прямо передбачених законом кредитодавцями можуть бути також фізичні особи — суб'єкти підприємницької діяльності. Як було вказано вище, для надання коштів у позику (в тому числі і на умовах фінансового кредиту) за рахунок залучених коштів, фінансова установа повинна мати відповідну ліцензію.

Аналіз статті, що коментується, дозволяє зробити висновок, що кредитний договір є консенсуальним договором.

Кредитний договір є також двостороннім, оскільки породжує обов'язок кредитодавця надати кредит та обов'язок позичальника його повернути та сплатити проценти за користування ним.

Встановлення обов'язку позичальника сплатити кредитодавцю проценти за користування кредитними коштами, означає, що договір кредитування є у всіх випадках сплатним. Розмір процентів, порядок їх сплати визначаються у договорі залежно від групи кредитного ризику, ступеня забезпеченості, строку користування кредитом, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, облікової ставки та інших факторів.

Строк є істотною умовою кредитного договору, оскільки він на відміну від договору позики не може укладатися на умовах «до пред'явлення вимоги». Будучи сплатним видом позики кредит може бути достроково повернений лише за згодою кредитора.

Стаття 1055. Форма кредитного договору

1. Кредитний договір укладається у письмовій формі.

2. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Відповідно до статті, що коментується, кредитний договір обов'язково повинен бути укладений у письмовій формі. Це положення відповідає загальним правилам, встановленим статтю 208 ЦК, — правочини, що вчиняються між юридичними особами або фізичною та юридичною особою повинні бути укладені в письмовій формі. На відміну від загального правила, згідно з яким недодержання встановленої законом письмової форми правочину не має наслідком його недійсність, недодержання письмової форми кредитного договору має наслідком його нікчемність (див. ст. 215 ЦК та коментар до неї).

Кредитний договір повинен бути підписаний уповноваженими особами сторін, що його укладають. Слід враховувати, що статутні документи фінансових установ можуть встановлювати обмеження повноважень керівників на укладення кредитних договорів певною сумою.

Стаття 1056. Відмова від надання або одержання кредиту

1. Кредитодавець має право відмовитися від надання позичальникові передбаченого договором кредиту частково або в повному обсязі у разі порушення процедури визнання позичальника банкрутом або за наявності інших обставин, які явно свідчать про те, що наданий позичальникові кредит своєчасно не буде повернений.

2. Позичальник має право відмовитися від одержання кредиту частково або в повному обсязі, повідомивши про це кредитодавця до встановленого договором строку його надання, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. У разі порушення позичальником встановленого кредитним договором обов'язку цільового використання кредиту кредитодавець має право також відмовитися від подальшого кредитування позичальника за договором.

Особливістю кредитного договору у порівнянні з договором позики є те, що законом передбачена можливість односторонньої відмови від договору кредитодавця або позичальника.

Право кредитодавця на односторонню відмові від договору шляхом відмови від надання кредиту частково або в повному обсязі виникає у нього у випадку порушення процедури визнання позичальника банкрутом або за наявності інших обставин, які явно свідчать про те, що наданий позичальникові кредит своєчасно не буде повернений. До числа таких обставин передусім належать економічні та правові фактори, що підривають віру в здатність позичальника повернути отриманий кредит (притягнення позичальника до відповідальності, наявність відомостей, що свідчать про заборгованість позичальника за кредитними договорами з іншими кредитодавцями, порушення процедури визнання позичальника банкрутом). Порядок порушення процедури банкрутства визначається Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом ».

У свою чергу, позичальник має право відмовитися від одержання кредиту частково або в повному обсязі без будь-якої мотивації, а, наприклад, у зв'язку з відпадінням потреби, якщо інше не передбачено законом або договором. Про це позичальник повинен сповістити кредитодавця до встановленого строку надання кредиту. У договорі може бути передбачена відповідальність позичальника за відмову від одержання кредиту або можливість відмови може бути взагалі виключена.

Однією з умов кредитних договорів є встановлення цільової спрямованості використання кредитних коштів. Цільовий характер передбачає використання кредитних коштів на конкретні цілі, передбачені кредитним договором. У разі порушення позичальником встановленого кредитним договором обов'язку щодо цільового використання кредиту, кредитодавець має право відмовитися від подальшого кредитування позичальника за договором.

Стаття 1057. Комерційний кредит

1. Договором, виконання якого пов'язане з переданням у власність другій стороні грошових коштів або речей, які визначаються родовими ознаками, може передбачатися надання кредиту як авансу, попередньої оплати, відстрочення або розстрочення оплати товарів, робіт або послуг (комерційний кредит), якщо інше не встановлено законом.

2. До комерційного кредиту застосовуються положення статей 1054—1056 цього Кодексу, якщо інше не встановлено положеннями про договір, з якого виникло відповідне зобов'язання, і не суперечить суті такого зобов'язання.

Комерційний кредит — це правовідносини, які передбачають надання кредиту як авансу, попередньої оплати, відстрочення або розстрочення оплати товарів, робіт або послуг. Комерційне кредитування досить широко трактується у чинному законодавстві. Воно нерозривно пов'язане з тим договором, умовою якого є. Якщо з договору слідує, що момент оплати не співпадає з моментом передачі товару (виконання роботи, надання послуги), то йдеться про комерційний кредит, навіть якщо сторони не визначили даний термін у самому договорі.

Фактично, комерційним кредитом може вважатися будь-яке неспівпадіння у часі виконання зустрічних обов'язків за укладеним договором, коли товари поставляються (роботи виконуються, послуги надаються) раніше їх оплати або платежі здійснюються раніше передачі товарів (виконання робіт, надання послуг). Отже, комерційний кредит — це не лише відстрочення розстрочення оплати за надане майно, але й будь-яке авансування, попередня оплата тощо. Так, зокрема, приймаючи в оплату поставленої продукції вексель, продавець кредитує покупця, і, навпаки, надаючи перед початком робіт за договором підряду аванс, замовник кредитує підрядника.

Відповідно до чинного законодавства, у разі оформлення комерційного кредиту за допомогою векселя, інших угод про надання кредиту не укладається. Погашення такого комерційного кредиту може здійснюватися шляхом сплати боржником за векселем, передачі векселя відповідно до чинного законодавства іншій особі (крім банків та інших кредитних установ), переоформлення комерційного кредиту на банківський.

Як правило, комерційне кредитування здійснюється без спеціального юридичного оформлення лише в силу однієї з умов укладеного договору (про аванс, про розстрочення тощо). Саме тому відповідно до частини 2 статті, що коментується, до комерційного кредиту застосовуються положення статей про кредитний договір, якщо інше не встановлено положенням про договір, з якого виникло відповідне зобов'язання, і не суперечить суті такого зобов'язання. Таким чином, зазначена норма усуває прогалини правового регулювання, що можуть виникнути при виконанні будь-якого договірного зобов'язання на умовах кредиту. Як і за кредитним договором, при комерційному кредитуванні також можуть сплачувати проценти за користування кредитом (за отриманий аванс, попередню оплату, відстрочення або розстрочення платежу). Крім того, якщо це передбачено договором або законом, може стягуватися неустойка за неналежне виконання зустрічного зобов'язання (наприклад, за прострочення передачі авансованого товару або за несвоєчасну сплату товару, придбаного в кредит).

Параграф 3.

Банківський вклад

Стаття 1058. Договір банківського вкладу

1. За договором банківського вкладу (депозиту) одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), що надійшла, зобов'язується виплачувати вкладникові таку суму та проценти на неї або дохід в іншій формі на умовах та в порядку, встановлених договором.

2. Договір банківського вкладу, в якому вкладником є фізична особа, є публічним договором (Стаття 633 цього Кодексу).

3. До відносин банку та вкладника за рахунком, на який внесений вклад, застосовуються положення про договір банківського рахунка (глава 72 цього Кодексу), якщо інше не встановлено цією главою або не випливає із суті договору банківського вкладу.

Депозитні рахунки відкриваються на підставі укладеного депозитного договору між власником рахунку та установою банку на визначений у договорі строк. Кошти на депозитні рахунки перераховуються з розрахункового, поточного рахунку підприємства і після закінчення строку зберігання повертаються на цей самий розрахунковий, поточний рахунок.

Публічним визнається договір, в якому однією із сторін є підприємець або інша особа відповідно до закону, що взяли на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до нього звертається (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Ціна товарів, робіт і послуг, а також інші умови публічного договору встановлюються однаково для всіх споживачів, крім випадків, коли законом або іншими нормативно-правовими актами допускається надання пільг для окремих категорій споживачів.

Банк, відповідно до закону, не повинен надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, крім випадків, передбачених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Відмова банку, визначена законом, від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг) не допускається.

У випадках, передбачених законом або іншими нормативно-правовими актами, Кабінетом Міністрів України або уповноваженими ним органами, можуть прийматися правила, обов'язкові для сторін при укладенні і виконанні публічних договорів.

Стаття 1059. Форма договору банківського вкладу

1. Договір банківського вкладу укладається у письмовій формі.

Письмова форма договору банківського вкладу вважається додержаною, якщо внесення грошової суми підтверджено договором банківського вкладу з видачею ощадної книжки або сертифіката чи іншого документа, що відповідає вимогам, встановленим законом, іншими нормативно-правовими актами у сфері банківської діяльності (банківськими правилами) та звичаями ділового обороту.

2. У разі недодержання письмової форми договору банківського вкладу цей договір є нікчемним.

Депозитні рахунки підприємствам та їх відокремленим підрозділам, громадянам відкриваються на підставі укладеного депозитного договору між власником рахунка та установою банку на визначений у договорі строк. Кошти на депозитні рахунки перераховуються з поточного рахунка і після закінчення строку зберігання повертаються на поточний рахунок. Відсотки за депозитними вкладами перераховуються в такому самому порядку або зараховуються на поповнення депозиту. Проведення розрахункових операцій та видача коштів готівкою з депозитного рахунка забороняється.

Стаття 1060. Види банківських вкладів

1. Договір банківського вкладу укладається на умовах видачі вкладу на першу вимогу (вклад на вимогу) або на умовах повернення вкладу зі спливом встановленого договором строку (строковий вклад).

Договором може бути передбачено внесення грошової суми на інших умовах її повернення.

2. За договором банківського вкладу незалежно від його виду банк зобов'язаний видати вклад або його частину на першу вимогу вкладника, крім вкладів, зроблених юридичними особами на інших умовах повернення, які встановлені договором.

Умова договору про відмову від права на одержання вкладу на першу вимогу є нікчемною.

3. Якщо відповідно до договору банківського вкладу вклад повертається вкладникові на його вимогу до спливу строку або до настання інших обставин, визначених договором, проценти за цим вкладом виплачуються у розмірі процентів за вкладами на вимогу, якщо договором не встановлений більш високий процент.

4. Якщо вкладник не вимагає повернення суми строкового вкладу зі спливом строку, встановленого договором банківського вкладу, або повернення суми вкладу, внесеного на інших умовах повернення, після настання визначених договором обставин договір вважається продовженим на умовах вкладу на вимогу, якщо інше не встановлено договором.

Договір банківського вкладу розділяється на такий, що укладений на умовах видачі вкладу на першу вимогу клієнта і на такий, що укладається на умовах видачі коштів зі спливом строку. Договором можуть встановлюватися інші умови сплати коштів. Крім того, за договором банківського вкладу банк зобов'язаний видати вклад на першу вимогу вкладника. При цьому розмір процентів, що виплачується банком, дорівнює процентам, які він сплачує за вкладами на вимогу.

Стаття 1061. Проценти на банківський вклад

1. Банк виплачує вкладникові проценти на суму вкладу в розмірі, встановленому договором банківського вкладу.

Якщо договором не встановлений розмір процентів, банк зобов'язаний виплачувати проценти у розмірі облікової ставки Національного банку України.

2. Банк має право змінити розмір процентів, які виплачуються на вклади на вимогу, якщо інше не встановлено договором.

У разі зменшення банком розміру процентів на вклади на вимогу новий розмір процентів застосовується до вкладів, внесених до повідомлення вкладників про зменшення процентів, зі спливом одного місяця з моменту відповідного повідомлення, якщо інше не встановлено договором.

3. Встановлений договором розмір процентів на строковий вклад або на вклад, внесений на умовах його повернення у разі настання визначених договором обставин, не може бути односторонньо зменшений банком, якщо інше не встановлено законом.

4. Проценти на банківський вклад нараховуються від дня, наступного за днем надходження вкладу у банк, до дня, який передує його поверненню вкладникові або списанню з рахунка вкладника з інших підстав.

5. Проценти на банківський вклад виплачуються вкладникові на його вимогу зі спливом кожного кварталу окремо від суми вкладу, а невитребувані у цей строк проценти збільшують суму вкладу, на яку нараховуються проценти, якщо інше не встановлено договором банківського вкладу.

У разі повернення вкладу виплачуються усі нараховані до цього моменту проценти.

Якщо інше не передбачено договором, банк має право змінити розмір процентів, які виплачуються на вклади на вимогу. У разі зменшення банком розміру процентів новий розмір процентів застосовується до вкладів, внесених до сповіщення вкладників про зменшення процентів, зі спливом місяця з моменту відповідного сповіщення, якщо інше не передбачено договором. Визначений договором розмір процентів за вкладом, внесеним на умовах його видачі зі спливом визначеного строку або із настанням передбачених договором обставин, не може бути односторонньо зменшений банком, якщо інше не передбачено законом. Проценти на суму банківського вкладу нараховуються від дня, який іде за днем її надходження у банк, до дня, який передує її поверненню вкладникові або ж її списанню з рахунка вкладника з інших підстав. Якщо інше не передбачено договором банківського вкладу, проценти на суму банківського вкладу виплачуються вкладникові на його вимогу зі спливом кожного кварталу окремо від суми вкладу, а не витребувані у цей строк проценти збільшують суму вкладу, на яку нараховуються проценти. У разі повернення вкладу виплачуються усі нараховані до цього моменту проценти. Банк має право змінити розмір процентів, які виплачуються на вклади за вимогою. Якщо в договорі немає умови про розмір виплачуваних процентів, банк зобов'язаний виплачувати проценти у розмірі, що визначається відповідно до ч. 1 статті 1129 ЦК. Банк повинен вчиняти для клієнта операції, передбачені для рахунків даного виду законом, за встановленими згідно з ним банківськими правилами та застосовуваними у банківській практиці звичаями ділового обороту, якщо договором банківського рахунка не передбачено інше.

Стаття 1062. Внесення грошових коштів на рахунок вкладника іншою особою

1. На рахунок за банківським вкладом зараховуються грошові кошти, які надійшли до банку на ім'я вкладника від іншої особи, якщо договором банківського вкладу передбачено інше. При цьому вважається, що вкладник погодився на одержання грошових коштів від іншої особи, надавши їй необхідні дані про рахунок за вкладом.

2. Кошти, помилково зараховані на рахунок вкладника, підлягають поверненню відповідно до статті 388 цього Кодексу.

Цивільний кодекс України передбачає можливість внесення третіми особами коштів на рахунок вкладника. При цьому вважається, що вкладник погодився на одержання коштів від таких осіб.

Стаття 1063. Договір банківського вкладу на користь третьої особи

1. Фізична або юридична особа може укласти договір банківського вкладу (зробити вклад) на користь третьої особи. Ця особа набуває права вкладника з моменту пред'явлення нею до банку першої вимоги, що випливає з прав вкладника, або вираження нею іншим способом наміру скористатися такими правами.

До набуття особою, на користь якої зроблений банківський вклад, прав вкладника ці права належать особі, яка зробила вклад.

Визначення імені фізичної особи (Стаття 28 цього Кодексу) або найменування юридичної особи (Стаття 90 цього Кодексу), на користь якої зроблений вклад, є істотною умовою договору банківського вкладу.

2. Якщо особа, на користь якої зроблено вклад, відмовилася від нього, особа, яка уклала договір банківського вкладу на користь третьої особи, має право вимагати повернення вкладу або перевести його на своє ім'я.

За договором вкладу на користь третіх осіб істотним є умова про зазначення імені фізичної особи або найменування юридичної особи, на користь якої здійснюється вклад. Якщо інше не передбачено договором, така особа стає вкладником з моменту надходження грошей на рахунок.

Стаття 1064. Ощадна книжка

1. Укладення договору банківського вкладу з фізичною особою і внесення грошових коштів на її рахунок за вкладом підтверджуються ощадною книжкою.

В ощадній книжці вказуються найменування і місцезнаходження банку (його філії), номер рахунка за вкладом, а також усі грошові суми, зараховані на рахунок та списані з рахунка, а також залишок грошових коштів на рахунку на момент пред'явлення ощадної книжки у банк.

2. Відомості про вклад, вказані в ощадній книжці, є підставою для розрахунків за вкладом між банком і вкладником.

3. Видача банківського вкладу, виплата процентів за ним і виконання розпоряджень вкладника про перерахування грошових коштів з рахунка за вкладом іншим особам здійснюються банком у разі пред'явлення ощадної книжки.

Якщо ощадну книжку втрачено або приведено у непридатний для пред'явлення стан, банк за заявою вкладника видає йому нову ощадну книжку.

Договір банківського вкладу має буди укладений у письмовій формі. Письмова форма договору підтверджується ощадною книжкою, ощадним або депозитним сертифікатом або іншим спеціальним документом, який виданий кредитною установою вкладнику. Укладення договору банківського вкладу з громадянином, а також внесення грошових коштів на його рахунок за вкладом вважаються підтвердженими ощадною книжкою, якщо угодою сторін не передбачене інше. Ощадні книжки розділяються на два види: іменні та на пред'явника. Ощадна книжка на пред'явника є цінним папером.

В ощадній книжці має бути вказано та удостовірене кредитною установою: найменування та місце знаходження банку (якщо вклад внесений у філіал — також його відповідний філіал); номер рахунку за вкладом, усі суми грошових коштів, зарахованих на рахунок, усі суми грошових коштів, які були списані з рахунку, залишок грошових коштів на рахунку на момент пред'явлення ощадної книжки у банк.

Якщо не доведено інше, стан вкладу, дані про нього, які вказані у ощадній книжці, визнаються підставою для розрахунків за вкладом між банком та вкладником: видача вкладу, сплата процентів за ним, виконання розпоряджень вкладника про перерахунок грошових коштів з рахунку за вкладом іншим особам виконуються банком при пред'явленні ощадної книжки.

Стаття 1065. Ощадний (депозитний) сертифікат

1. Ощадний (депозитний) сертифікат підтверджує суму вкладу, внесеного у банк, і права вкладника (володільця сертифіката) на одержання зі спливом встановленого строку суми вкладу та процентів, встановлених сертифікатом, у банку, який його видав.

2. У разі дострокового пред'явлення ощадного (депозитного) сертифіката до оплати банком виплачується сума вкладу та проценти, які виплачуються за вкладами на вимогу, якщо умовами сертифіката не встановлений інший розмір процентів.

Ощадний сертифікат — це письмове свідчення банку-емітента про вклад грошових коштів, яке підтверджує право вкладника (бенефіціара) або його правонаступника на отримання після спливу встановленого терміну суми депозиту (вкладу) та процентів по ньому. Сертифікати можуть випускатись як у разовому порядку, так і серіями.

Вони розділяються на іменні та на пред'явника. Сертифікат не може служити розрахунковим або платіжним інструментом за продані товари або надані послуги. Грошові розрахунки по купівлі-продажу депозитних сертифікатів, сплаті сум за ними виконуються тільки у безготівковому порядку. Сертифікати можуть бути строковими та до запитання. Строк звернення за строковими сертифікатами обмежується одним роком.

Банк може передбачити можливість дострокового пред'явлення сертифіката до оплати. При цьому він сплачує власникові сертифіката його суму та проценти по зниженій процентній ставці.

На бланку сертифіката має бути вказано: найменування «депозитний (або ощадний) сертифікат», вказана підстава видачі сертифіката (внесення депозиту або ощадного вкладу), розмір депозиту або ощадного вкладу, який оформлений сертифікатом, безумовне зобов'язання банку повернути суму, внесену на депозит або на вклад, дата витребування бенефіціаром суми за сертифікатом, ставка процентів за користування депозитом або вкладом, сума належних процентів, найменування та адреса банку-емітента та (для іменного сертифіката) бенефіціара. Підписи двох осіб, уповноважених банком на підписання такого роду зобов'язань, скріплені печаткою банку.

Глава 72

БАНКІВСЬКИЙ РАХУНОК

Стаття 1066. Договір банківського рахунка

1. За договором банківського рахунка банк зобов'язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком.

2. Банк має право використовувати грошові кошти на рахунку клієнта, гарантуючи його право безперешкодно розпоряджатися цими коштами.

3. Банк не має права визначати та контролювати напрями використання грошових коштів клієнта та встановлювати інші, не передбачені договором або законом, обмеження його права розпоряджатися грошовими коштами на власний розсуд.

4. Положення цієї глави застосовуються до інших фінансових установ при укладенні ними договору банківського рахунка відповідно до наданої ліцензії, а також застосовуються до кореспондентських рахунків та інших рахунків банків, якщо інше не встановлено законом.

Через відкриття банківського рахунку виникають два види відносин. По-перше, банк зобов'язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові, кошти, що надходять, а також видавати за вимогою останнього необхідні йому суми. Банк може використовувати наявні на рахунку кошти. Тому за залишок на рахунку банк виплачує клієнтові проценти.

По-друге, банк зобов'язується виконувати доручення клієнта про виконання платежів та отримання коштів, належних клієнтові. У таких відносинах банк визнається повіреним клієнта.

Порядок відкриття рахунків в банках регулює Інструкція «Про порядок відкриття та використання рахунків у національній та іноземній валюті», затверджена постановою Правління Національного банку України від 18 грудня 1998 р.

Банки відкривають рахунки зареєстрованими в установленому діючим законодавством порядку юридичним та фізичним особам на умовах, які викладені в Інструкції та у договорі між установою банку та власником рахунку.

Передбачається можливість укладання договору банківського рахунку не тільки банками, а також і іншими кредитними організаціями. Для цього, згідно із Законом України «Про банки та банківську діяльність» (ст.19), необхідно мати ліцензію. Банк має право здійснювати банківську діяльність тільки після отримання банківської ліцензії. Без отримання банківської ліцензії не дозволяється здійснювати одночасно діяльність по залученню вкладів та інших коштів, що підлягають поверненню, і наданню кредитів, а також вести рахунки. Особи, винні у здійсненні банківської діяльності без банківської ліцензії, несуть кримінальну, цивільну чи адміністративну відповідальність згідно із законами України.

Стаття 1067. Укладення договору банківського рахунка

1. Договір банківського рахунка укладається для відкриття клієнтові або визначеній ним особі рахунка у банку на умовах, погоджених сторонами.

2. Банк зобов'язаний укласти договір банківського рахунка з клієнтом, який звернувся з пропозицією відкрити рахунок на оголошених банком умовах, що відповідають закону та банківським правилам.

Банк не має права відмовити у відкритті рахунка, вчинення відповідних операцій за яким передбачено законом, установчими документами банку та наданою йому ліцензією, крім випадків, коли банк не має можливості прийняти на банківське обслуговування або якщо така відмова допускається законом або банківськими правилами.

У разі необгрунтованого ухилення банку від укладення договору банківського рахунка клієнт має право на захист відповідно до цього Кодексу.

Договір банківського рахунка укладається двома шляхами: або укладання та підпис договору як єдиного документа, або без такого документа. Відсутність договору банківського рахунка як єдиного документа не означає відсутності договірних відносин. Подача заяви про відкриття рахунка є офертою, а дозволяючи підпис керівника банку — акцептом.

Документи на відкриття всіх банківських рахунків підприємств особисто подають до банку особи, які мають право першого та другого підписів і повноваження яких перевіряються уповноваженим працівником банку. У разі зміни особи (осіб), яка (які) має право підпису, новопризначена особа (особи) має особисто подати до банку картки із зразками підпису та пред'явити паспорт. Якщо серед осіб, які мають право першого чи другого підписів, іноземці або особи без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, то зазначені особи зобов'язані додатково подати документи, що підтверджують законність їх перебування на території України, а у випадках, передбачених чинним законодавством України, — дозвіл на працевлаштування, виданий Державним центром зайнятості Міністерства праці та соціальної політики України або за його дорученням відповідними центрами зайнятості Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, якщо інше не передбачено законами та міжнародними договорами України. Копії зазначених документів залишаються у справі з юридичним оформленням.

Підставою для відкриття рахунків фізичним особам є: а) для громадян України, які постійно проживають в Україні — паспорт громадянина України, для неповнолітніх, яким не виповнилося 16 років, — свідоцтво про народження; постійно проживають за кордоном — паспорт громадянина України для виїзду за кордон, службовий або дипломатичний паспорт України; б) для іноземних громадян, які постійно проживають в Україні, — паспортний документ з відміткою про наявність дозволу на постійне проживання; тимчасово перебувають в Україні — паспортний документ (для громадян держав, з якими укладено міжнародні договори на взаємні безвізові поїздки), паспортний документ за наявності відповідної візи, паспортний документ з відміткою про наявність дозволу на працевлаштування або відміткою про навчання. Крім того, паспортні документи цих громадян мають бути зареєстровані в пункті пропуску через державний кордон України (проставляється відмітка «В'їзд») та органах внутрішніх справ (проставляється відповідний штамп 4 у разі продовження терміну перебування в Україні) у порядку, установленому Правилами в'їзду іноземців в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 1995 р.

Фізичні особи, які відкривають рахунки на своє ім'я, на ім'я неповнолітніх осіб чи на ім'я іншої фізичної особи за довіреністю, мають пред'явити уповноваженому працівнику банку паспорт чи документ, що його замінює, а також довідку податкового органу про присвоєння ідентифікаційного номера. У разі відкриття рахунку особисто неповнолітньою особою, якій не виповнилося 16 років, вона подає свідоцтво про народження та довідку із зразком свого підпису, видану навчальним закладом, де навчається, або картку із зразком підпису, засвідчену в установленому законодавством порядку. Крім того, рахунок може бути відкритий в присутності одного з батьків із поданням паспорта та свідоцтва про народження неповнолітньої особи. Банки відкривають поточні рахунки суб'єктам підприємницької діяльності протягом десяти календарних днів після отримання банком повного пакета документів на відкриття рахунків. Уповноважений працівник банку в присутності осіб, які відкривають рахунки, робить копії сторінок паспорта (що містять останнє фото, прізвище та ім'я, інформацію про дату видачі та орган, що видав паспорт, а за наявності — інформацію про постійне місце проживання громадянина) або документа, що його замінює. При відкритті рахунку фізичній особі уповноважений працівник банку, крім копії відповідних сторінок паспорта або документа, що його замінює, робить копію довідки про присвоєння їй ідентифікаційного номера. Ці копії зберігаються в справі з юридичного оформлення. У разі відкриття рахунку іноземному громадянину додатково знімаються копії сторінок його паспортного документа відповідними відмітками, що підтверджують законність його перебування на території України.

Для відкриття поточних рахунків та поточних бюджетних рахунків підприємства подають установам банків такі документи:

а) заяву на відкриття рахунку встановленого зразка. Заяву підписують керівник та головний бухгалтер підприємства. Якщо в штаті немає посади головного бухгалтера чи іншої службової особи, на яку покладено функцію ведення бухгалтерського обліку та звітності, то заяву підписує лише керівник;

б) копію свідоцтва про державну реєстрацію в органі виконавчої влади, іншому органі, уповноваженому здійснювати державну реєстрацію, засвідчену нотаріально чи органом, який видав свідоцтво про державну реєстрацію (крім бюджетних установ та організацій).

Для відкриття поточних рахунків та поточних бюджетних рахунків підприємства подають установам банків такі документи:

а) заяву на відкриття рахунку встановленого зразка. Заяву підписують керівник та головний бухгалтер підприємства. Якщо в штаті немає посади головного бухгалтера чи іншої службової особи, на яку покладено функцію ведення бухгалтерського обліку та звітності, то заяву підписує лише керівник;

б) копію свідоцтва про державну реєстрацію в органі виконавчої влади, іншому органі, уповноваженому здійснювати державну реєстрацію, засвідчену нотаріально чи органом, який видав свідоцтво про державну реєстрацію (крім бюджетних установ та організацій);

в) копію належним чином зареєстрованого статуту (положення), засвідчену нотаріально чи реєструючим органом (крім положень, які затверджуються постановами Кабінету Міністрів України чи указами Президента України). Установа банку, в якій відкриваються поточні рахунки, ставить відмітку про відкриття такого рахунку на тому примірнику статуту (положення), на якому стоїть оригінал відмітки про взяття підприємства на облік в податковому органі, після чого цей примірник повертається власнику рахунка;

г) копію документа, що підтверджує взяття підприємства на податковий облік, засвідчену податковим органом, нотаріально або уповноваженим працівником банку;

ґ) картку із зразками підписів осіб, яким відповідно до чинного законодавства чи установчих документів підприємства надано право розпорядження рахунком та підпису розрахункових документів, завірену нотаріально або вищестоящою організацією в установленому порядку. У картку включається також зразок відбитка печатки, присвоєної підприємству;

д) копію довідки про внесення підприємства до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, засвідчену нотаріально або органом, що видав довідку, або уповноваженим працівником банку;

е) копію страхового свідоцтва, що підтверджує реєстрацію підприємства у Фонді соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України як платника соціальних страхових внесків, засвідчену нотаріально або органом, що його видав, чи уповноваженим працівником банку.

При відкритті поточних рахунків відокремленим підрозділам підприємств в установу банку, в якій відкривається поточний рахунок відокремленому підрозділу, подаються такі документи:

а) заява на відкриття поточного рахунку встановленого зразка. Заяву підписують керівник та головний бухгалтер відокремленого підрозділу. Якщо в штаті немає посади головного бухгалтера чи іншої службової особи, на яку покладено обов'язок з ведення бухгалтерського обліку та звітності, то заяву підписує лише керівник;

б) копія довідки про внесення відокремленого підрозділу до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, засвідчена нотаріально або органом, що видав відповідну довідку, або уповноваженим працівником банку;

в) копія свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи в органи державної виконавчої влади, іншому органі, уповноваженому здійснювати державну реєстрацію, засвідчена нотаріально чи органом, який видав свідоцтво про державну реєстрацію;

г) копія належним чином оформленого положення про відокремлений підрозділ, засвідчена нотаріально чи органом, що створив відокремлений підрозділ;

ґ) картка з відбитком печатки та зразками підписів службових осіб підрозділу, яким згідно з чинним законодавством та відповідними документами підприємства надано право розпоряджання рахунком та підписування розрахункових документів. Зразки підписів та повноваження службових осіб засвідчуються нотаріально або керівником підприємства -юридичної особи, до складу якого входить відокремлений підрозділ;

д) клопотання підприємства або відповідного органу приватизації (щодо структурних підрозділів, які виділяються у процесі приватизації) до банку, в якому відкривається поточний рахунок відокремленому підрозділу, про відкриття рахунку, із зазначенням місцезнаходження підприємства, його ідентифікаційного коду, номера поточного рахунку та банку, в якому він відкритий, а також податкового органу, в якому підприємство стоїть на обліку;

е) довідка про реєстрацію в органах Пенсійного фонду України;

є) копії документів про взяття на податковий облік юридичної особи, яка створила відокремлений підрозділ, та відокремленого підрозділу (від податкового органу за місцезнаходженням цього підрозділу), засвідчені податковим органом, нотаріально або уповноваженим працівником банку;

ж) копію страхового свідоцтва, що підтверджує реєстрацію юридичної особи у Фонді соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України як платника соціальних страхових внесків (якщо відокремлений підрозділ розташований на іншій території, ніж юридична особа, та здійснює розрахунки з оплати праці самостійно — копію страхового свідоцтва, що підтверджує реєстрацію відокремленого підрозділу в цьому Фонді як платника соціальних страхових внесків), засвідчену нотаріально або органом, що його видав, або уповноваженим працівником банку.

Підприємства, що діють на підставі лише установчого договору, замість статуту, надають нотаріально засвідчену копію установчого договору.

У разі необґрунтованого ухилення банку від укладання договору банківського рахунка клієнт має право виставити йому вимоги, передбачені ЦК.

Стаття 1068. Операції за рахунком, що виконуються банком

1. Банк зобов'язаний вчиняти для клієнта операції, які передбачені для рахунків даного виду законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка.

2. Банк зобов'язаний зарахувати грошові кошти, що надійшли на рахунок клієнта, в день надходження до банку відповідного розрахункового документа, якщо інший строк не встановлений договором банківського рахунка або законом.

3. Банк зобов'язаний за розпорядженням клієнта видати або перерахувати з його рахунка грошові кошти в день надходження до банку відповідного розрахункового документа, якщо інший строк не передбачений договором банківського рахунка або законом.

4. Клієнт зобов'язаний сплатити плату за виконання банком операцій за рахунком клієнта, якщо це встановлено договором.

Стаття, що коментується, містить перелік обов'язків банку, який не є вичерпним. Інші можуть бути передбачені іншими законами, нормативними актами Національного банку України або договором. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р. розрахункові банківські операції — рух грошей на банківських рахунках, здійснюваний згідно з розпорядженнями клієнтів або в результаті дій, які в рамках закону призвели до зміни права власності на активи.

До операцій за рахунком можна віднести зарахування, видачу або перерахування грошових коштів, дії банку по здійсненню безготівкових розрахунків, вчинення поточних валютних операцій тощо. Зарахуванням визнається отримання установою банку грошових коштів із подальшим поповненням рахунку або здійснення таких дій на підставі розрахункових документів щодо неготівкових грошових коштів. Під видачею слід розуміти операцію по списанню грошових коштів із рахунку клієнта і видача їх готівкою. Перерахування — це операція по переказуванню грошових коштів з рахунку платника на рахунок отримувача.

Об'єм та види операцій, які банк може вчиняти за даним рахунком для клієнта, залежать від виду рахунку, правовий режим якого визначається законом, банківськими правилами чи банківськими звичаями ділового обороту.

Стаття 1069. Кредитування рахунка

1. Якщо відповідно до договору банківського рахунка банк здійснює платежі з рахунка клієнта, незважаючи на відсутність на ньому грошових коштів (кредитування рахунка), банк вважається таким, що надав клієнтові кредит на відповідну суму від дня здійснення цього платежу.

2. Права та обов'язки сторін, пов'язані з кредитуванням рахунка, визначаються положеннями про позику та кредит (параграфи 1 і 2 глави 71 цього Кодексу), якщо інше не встановлено договором або законом.

У договір банківського рахунку будь-якого виду можна включити умову про надання банком кредиту через тимчасову відсутність коштів на рахунку клієнта. Овердрафт — це короткостроковий бланковий кредит, який надається для покриття дебетового сальдо на поточному рахунку постійним клієнтам банку, що мають постійні обороти на рахунку і перевірений авторитет у банку. Овердрафт надається для сплати платіжних документів на суму, яка перевищує залишок коштів на рахунку клієнта. Овердрафт — це кредит, для отримання якого не потрібна застава. Забезпеченням цього кредиту є обороти по рахунку позичальника. Такий кредит пов'язаний з підвищеним ризиком для банку і тому надається із застосуванням підвищеної процентної ставки. Овердрафт надається клієнтам банку у межах нормативних сум. Нормативна сума овердрафту встановлюється в розмірі не більше 30% від суми середньомісячного кредитового обороту по рахунку клієнта. Угода про надання овердрафту не підлягає пролонгації. Овердрафт — це зручна форма кредитування для клієнтів банку, які ведуть активну комерційну діяльність. Якщо вам потрібно терміново розрахуватися з постачальниками, сплатити податки, а сума залишку на вашому рахунку не дозволяє зробити цього, то вам потрібен овердрафт.

Стаття 1070. Проценти за користування коштами, що знаходяться на рахунку

1. За користування грошовими коштами, що знаходяться на рахунку клієнта, банк сплачує проценти, сума яких зараховується на рахунок, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка або законом.

Сума процентів зараховується на рахунок клієнта у строки, встановлені договором, а якщо такі строки не встановлені договором, — зі спливом кожного кварталу.

2. Проценти, передбачені частиною першою цієї статті, сплачуються банком у розмірі, встановленому договором, а якщо відповідні умови не встановлені договором, — у розмірі, що звичайно сплачується банком за вкладом на вимогу.

У договорі банківського рахунку може бути передбачено, що банк зобов'язаний сплатити проценти за залишок на рахунку, або банк не зобов'язаний сплачувати проценти за залишок на рахунку. За відсутністю цих умов передбачається, що банк має виплачувати проценти за залишок на рахунку.

Винагорода, яка належить клієнтові, розраховується у вигляді процентів річних. Сума винагороди зараховується на рахунок клієнта поквартальне. У договорі може бути передбачено інший період нараховування та виплати процентів.

Коли у договорі не вказаний розмір винагороди за залишок на рахунку, розмір процентної ставки за користування коштами клієнта розраховується у розмірі процентів, які сплачує банк за вкладами до запитання.

Стаття 1071. Підстави списання грошових коштів з рахунка

1. Банк може списати грошові кошти з рахунка клієнта на підставі його розпорядження.

2. Грошові кошти можуть бути списані з рахунка клієнта без його розпорядження на

підставі рішення суду, а також у випадках, встановлених договором між банком і клієнтом.

Згідно з Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті кошти з рахунків клієнтів банки списують тільки за дорученнями власників цих рахунків або за розпорядженнями стягувачів - у випадках, передбачених розділом V цієї Інструкції. Доручення платників та розпорядження стягувачів про списання коштів з рахунків платники та стягувачі складають на відповідних бланках розрахункових документів, форма та порядок оформлення яких визначаються цією Інструкцією. Платник може давати доручення про списання коштів зі свого рахунку в формі електронного розрахункового документа, якщо це передбачено договором між ним і банком.

Стаття 1072. Черговість списання грошових коштів з рахунка

1. Банк виконує розрахункові документи відповідно до черговості їх надходження та виключно в межах залишку грошових коштів на рахунку клієнта, якщо інше не встановлено договором між банком і клієнтом.

2. У разі одночасного надходження до банку кількох розрахункових документів, на підставі яких здійснюється списання грошових коштів, банк списує кошти з рахунку клієнта у такій черговості:

1) у першу чергу списуються грошові кошти на підставі рішення суду для задоволення вимог про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, а також вимог про стягнення аліментів;

2) У другу чергу списуються грошові кошти на підставі рішення суду для розрахунків щодо виплати вихідної допомоги та оплати праці особам, які працюють за трудовим договором (контрактом), а також виплати за авторським договором;

3) у третю чергу списуються грошові кошти на підставі інших рішень суду;

4) у четверту чергу списуються грошові кошти за розрахунковими документами, що передбачають платежі до бюджету;

5) у п'яту чергу списуються грошові кошти за іншими розрахунковими документами в порядку їх послідовного надходження.

3. У разі відсутності (недостатності) грошових коштів на рахунку клієнта банк не веде обліку розрахункових документів, якщо інше не встановлено договором між банком і клієнтом.

Черговість списання коштів з рахунку — це встановлена законодавством черговість списання коштів з банківських рахунків за декількома розрахунковими документами, термін сплати яких вже настав.

Якщо на рахунку знаходиться сума, достатня для погашення усіх вимог, то пред'явлені до розрахунку документи мають бути сплачені у порядку календарної черговості платежів.

Друге правило застосовується при недостатності коштів на рахунку платника. Стаття, що коментується, встановлює п'ять груп черговості платежів.

Черговість платежів, встановлена статтею, застосовується тільки при виконанні безготівкових розрахунків.

Якщо існує декілька рахунків платників у одному і тому ж банку встановлена черговість платежів застосовується за кожним рахунком окремо.

Стаття 1073. Правові наслідки неналежного виконання банком операцій за рахунком клієнта

1. У разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.

Доручення платників про списання коштів зі своїх рахунків, зарахування коштів на рахунки одержувачів банки здійснюють у термін, установлений чинним законодавством. За несвоєчасне списання/зарахування коштів з рахунків на рахунки клієнтів банки несуть відповідальність згідно з чинним законодавством та укладеними договорами. Платник несе відповідальність перед банком, що його обслуговує, згідно з укладеним між ними договором. За необґрунтованість примусового списання (стягнення) коштів, недостовірність даних, зазначених у розрахункових документах, стягувач несе відповідальність згідно з чинним законодавством та відшкодовує збитки, завдані внаслідок безпідставного примусового списання (стягнення) коштів, у порядку, передбаченому чинним законодавством. Платники самостійно нараховують пеню на несвоєчасно сплачені ними суми податкового боргу, оформляючи і подаючи до банку окреме платіжне доручення про сплату пені. У платіжному дорученні про сплату пені в реквізиті «Призначення платежу» зазначається таке: «Пеня за прострочення...(вид платежу)», а також номер, дата і сума розрахункового документа про сплату податкового боргу, за прострочення якого нараховано пеню. Крім того, у цьому реквізиті платіжного доручення платник може наводити розрахунок суми пені з посиланням на закон, згідно з яким установлено її розмір. Відповідальність за правильність визначення суми пені, повноту і своєчасність її сплати несе платник. Законодавством і договорами можуть бути передбачені додаткові санкції, крім зазначених у цьому розділі, за окремі порушення під час виконання грошових зобов'язань або здійснення примусового списання (стягнення) коштів. Банк не несе відповідальності за достовірність змісту розрахункового документа, оформленого клієнтом, а також за повноту і своєчасність сплати клієнтом податків, зборів та обов'язкових платежів, за винятком випадків, передбачених нормативно-правовими актами Національного банку. Відповідальність за відповідність інформації, зазначеної в розрахунковому документі, суті операції, за якою здійснюється переказ, несе платник, який у разі її невідповідності має відшкодовувати банку завдану внаслідок цього шкоду.

Усі спори, які можуть виникнути з цих питань між учасниками розрахунків, вирішуються ними відповідно до чинного законодавства. Спірні питання між банками та їх клієнтами розглядаються ними відповідно до чинного законодавства. Претензії за розрахунками, що виникають між клієнтами, розглядаються сторонами відповідно до чинного законодавства без участі обслуговуючих банків.

Кошти вважаються зарахованими на рахунок одержувача, відкритий в банку, після відображення їх на цьому рахунку в щоденному оборотно-сальдовому балансі банку. Повернення коштів, зарахованих на рахунок одержувача, здійснюється у судовому порядку. Кошти, що помилково зараховані на рахунок неналежного одержувача, мають повертатися ним у строки, установлені чинним законодавством, за порушення яких неналежний одержувач несе відповідальність відповідно до чинного законодавства. У разі неповернення неналежним одержувачем за будь-яких причин коштів у зазначений строк повернення їх здійснюється у судовому порядку. Банк, що обслуговує неналежного одержувача, не несе відповідальності за своєчасність подання ним розрахункового документа на повернення помилково зарахованих на його рахунок коштів. Якщо з вини банку кошти зараховані на рахунок неналежного одержувача, то банк зобов'язаний одразу після виявлення своєї помилки перерахувати ці кошти на рахунок одержувача, якому вони призначалися, але внаслідок помилки банку не були зараховані. Уразі невиконання банком цієї вимоги одержувач, якому призначалися кошти, має право у порядку, установленому законом, вимагати від банку-порушника сплати пені в розмірі, визначеному чинним законодавством України. Суму цих коштів банк відображає за рахунками дебіторської заборгованості до часу її відшкодування неналежним одержувачем. Одночасно банк, який помилково переказав кошти, зобов'язаний негайно надіслати повідомлення неналежному одержувачу (безпосередньо або через банк, що обслуговує цього одержувача) про здійснення йому помилкового переказу та про необхідність повернути зазначену суму протягом трьох робочих днів з дати надходження такого повідомлення. Форма повідомлення про здійснення помилкового переказу (далі у цьому розділі — повідомлення), яке надсилає банк неналежному одержувачу, банк, що обслуговує неналежного одержувача, отримавши повідомлення, передає його (у день отримання, але не пізніше наступного робочого дня) одержувачу під підпис або надсилає рекомендованим листом. У разі неповернення неналежним одержувачем коштів добровільно банк, з вини якого кошти цьому одержувачу зараховані не за призначенням, стягує їх у судовому порядку. Переказану неналежним одержувачем згідно з повідомленням суму коштів банк направляє на погашення дебіторської заборгованості. У разі несвоєчасного повернення неналежним одержувачем коштів банк, що надсилав повідомлення, має право вимагати в установленому законом порядку сплати цим одержувачем пені у визначеному чинним законодавством розмірі. Спори між банком, з вини якого здійснено помилковий переказ коштів, та неналежним одержувачем цих коштів вирішуються у судовому порядку. Банк, з вини якого кошти списано з рахунку неналежного платника, зобов'язаний повернути на рахунок цього платника помилково списану суму, списавши її з рахунку того платника, з якого ці кошти підлягали списанню, а також сплатити неналежному платнику пеню у визначеному чинним законодавством розмірі, якщо договором не передбачено інше. Повернення платнику коштів, що списані банком з рахунку платника без законних підстав або за ініціативою неналежного стягувача, або в разі порушення банком умов розпорядження платника про здійснення договірного списання, або внаслідок інших помилок банку, здійснюється у судовому порядку. При цьому за списання коштів з рахунку платника без законних підстав банк має сплатити платнику пеню у визначеному законодавством розмірі, якщо договором не передбачено іншу відповідальність. Працівники банку, з вини яких здійснено помилковий переказ коштів, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Стаття 1074. Обмеження права розпоряджання рахунком

1. Обмеження прав клієнта щодо розпоряджання грошовими коштами, що знаходяться на його рахунку, не допускається, крім випадків обмеження права розпоряджання рахунком за рішенням суду у випадках, встановлених законом.

Відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність» на кошти, що знаходяться на рахунках клієнтів банку, може накладатись арешт. Арешт може накладатися тільки на підставі рішення (ухвали) суду, санкціонованої прокурором постанови слідчого, постанови державного виконавця. Якщо арешт накладає господарський суд, то крім рішення (ухвали) ним має бути виданий також наказ. Залежно від рішення (ухвали) суду, санкціонованої прокурором постанови слідчого, постанови державного виконавця арешт може накладатися на всі кошти, що є на всіх рахунках клієнта банку, або на кошти на будь-якому конкретному рахунку, на кошти на рахунку в цілому і на конкретно визначену суму. Рішення (ухвала) суду, санкціонована прокурором постанова слідчого, постанова державного виконавця надсилається ними безпосередньо до банку, в якому відкрито рахунок клієнта, на кошти якого накладено арешт. Заходи щодо здійснення арешту коштів виконуються банком негайно після отримання рішення (ухвали) суду, санкціонованої прокурором постанови слідчого, постанови державного виконавця. Якщо рішення (ухвала) суду, санкціонована прокурором постанова слідчого, постанова державного виконавця надійшло) до банку після закінчення операційного дня, то заходи щодо здійснення арешту коштів виконуються банком за станом на початок наступного операційного дня. Для забезпечення виконання рішення (ухвали) суду, санкціонованої прокурором постанови слідчого, постанови державного виконавця на час накладення арешту банк відкриває клієнту на тому самому балансовому рахунку, що й рахунок, на який накладено арешт, окремий аналітичний рахунок.

Якщо на кошти на рахунку накладено арешт і на спеціальному рахунку не накопичена сума, що зазначена в рішенні (ухвалі) суду, санкціонованій прокурором постанові слідчого, постанові державного виконавця, то банк припиняє виконання доручень платника та розпоряджень стягувачів про списання коштів з рахунків платника, за винятком платіжних вимог на примусове списання (стягнення) коштів, що оформлені на підставі рішень судів; повертає не пізніше ніж наступного робочого дня безпосередньо суду (слідчому, державному виконавцю) без виконання інші рішення (ухвали) суду, санкціоновані прокурором постанови слідчого, постанови державного виконавця про накладення арешту, що надходитимуть до банку.

Кошти, які накопичуються на спеціальному рахунку, забороняється використовувати до отримання рішення суду про їх стягнення або рішення (ухвали) суду, санкціонованої прокурором постанови слідчого, постанови державного виконавця про звільнення їх з-під арешту. Накопичені кошти використовуються для забезпечення позову (конфіскації). Будь-які інші перерахування зі спеціального рахунку та перерахування за рахунок коштів, накопичених на ньому, здійснюватися не можуть, за винятком оплати будь-яких платіжних вимог на примусове списання (стягнення) коштів, що оформлені на підставі рішень судів.

Стаття 1075. Розірвання договору банківського рахунка

1. Договір банківського рахунка розривається за заявою клієнта у будь-який час.

2. Банк має право вимагати розірвання договору банківського рахунка:

1) якщо сума грошових коштів, що зберігаються на рахунку клієнта, залишилася меншою від мінімального розміру, передбаченого банківськими правилами або договором, якщо така сума не буде відновлена протягом місяця від дня попередження банком про це;

2) у разі відсутності операцій за цим рахунком протягом року, якщо інше не встановлено договором;

3) в інших випадках, встановлених договором або законом.

3. Залишок грошових коштів на рахунку видається клієнтові або за його вказівкою перераховується на інший рахунок в строки і в порядку, встановлені банківськими правилами.

4. Банк може відмовитися від договору банківського рахунка та закрити рахунок клієнта у разі відсутності операцій за рахунком клієнта протягом трьох років підряд та відсутності залишку грошових коштів на цьому рахунку.

Договір банківського рахунка може бути розірваний за ініціативою як клієнта, так і банка. Як зазначено в ч. 2 статті, що коментується, банк має право вимагати розірвання договору банківського рахунка якщо сума грошових коштів, що зберігаються на рахунку клієнта, залишилася меншою від мінімального розміру, передбаченого банківськими правилами або договором, якщо така сума не буде відновлена протягом місяця від дня попередження банком про це; у разі відсутності операцій за цим рахунком протягом року, якщо інше не встановлено договором; в інших випадках, встановлених договором або законом, наприклад, у разі відсутності на залишку грошових коштів на цьому рахунку та у разі відсутності операцій за рахунком клієнта протягом трьох років підряд.

Стаття 1076. Банківська таємниця

1. Банк гарантує таємницю банківського рахунка, операцій за рахунком і відомостей про клієнта.

Відомості про операції та рахунки можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Іншим особам, у тому числі органам державної влади, їхнім посадовим і службовим особам, такі відомості можуть бути надані виключно у випадках та в порядку, встановлених законом про банки і банківську діяльність.

2. У разі розголошення банком відомостей, що становлять банківську таємницю, клієнт має право вимагати від банку відшкодування завданих збитків та моральної шкоди.

Інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту, є банківською таємницею. Банківською таємницею, зокрема, є:

відомості про стан рахунків клієнтів, у тому числі стан кореспондентських рахунків банків у Національному банку України;

операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди;

фінансово-економічний стан клієнтів;

системи охорони банку та клієнтів;

інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи — клієнта, її керівників, напрями діяльності;

відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів чи комерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація;

інформація щодо звітності по окремому банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню;

коди, що використовуються банками для захисту інформації. Інформація про банки чи клієнтів, що збирається під час проведення банківського нагляду, становить банківську таємницю.

Банки зобов'язані забезпечити збереження банківської таємниці шляхом:

обмеження кола осіб, що мають доступ до інформації, яка становить банківську таємницю;

організації спеціального діловодства з документами, що містять банківську таємницю;

застосування технічних засобів для запобігання несанкціонованому доступу до електронних та інших носіїв інформації;

застосування застережень щодо збереження банківської таємниці та відповідальності за її розголошення у договорах і угодах між банком і клієнтом. Службовці банку при вступі на посаду підписують зобов'язання щодо збереження банківської таємниці. Керівники та службовці банків зобов'язані не розголошувати та не використовувати з вигодою для себе чи для третіх осіб конфіденційну інформацію, яка стала відома їм при виконанні своїх службових обов'язків. Приватні особи та організації, які при виконанні своїх функцій або наданні послуг банку безпосередньо чи опосередковано отримали конфіденційну інформацію, зобов'язані не розголошувати цю інформацію і не використовувати її на свою користь чи на користь третіх осіб. У разі заподіяння банку чи його клієнту збитків шляхом витоку інформації про банки та їх клієнтів з органів, які уповноважені здійснювати банківський нагляд, збитки відшкодовуються винними органами.

Інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками:

на письмовий запит або з письмового дозволу власника такої інформації;

на письмову вимогу суду або за рішенням суду;

органам прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України на їх письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу;

органам Державної податкової служби України на їх письмову вимогу з питань оподаткування або валютного контролю стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу. Вимога відповідного державного органу на отримання інформації, яка містить банківську таємницю, повинна:

бути викладена на бланку державного органу встановленої форми;

бути надана за підписом керівника державного органу (чийого заступника), скріпленого гербовою печаткою;

містити передбачені цим Законом підстави для отримання цієї інформації;

містити посилання на норми закону, відповідно до яких державний орган має право на отримання такої інформації. Довідки по рахунках (вкладах) у разі смерті їх власників надаються банком особам, зазначеним власником рахунку (вкладу) в заповідальному розпорядженні банку, державним нотаріальним конторам або приватним нотаріусам, іноземним консульським установам по справах спадщини за рахунками (вкладами) померлих власників рахунків (вкладів). Банку забороняється надавати інформацію про клієнтів іншого банку, навіть якщо їх імена зазначені у документах, угодах та операціях клієнта. Банк має право надавати загальну інформацію, що становить банківську таємницю, іншим банкам в обсягах, необхідних при наданні кредитів, банківських гарантій. Обмеження стосовно отримання інформації, що містить банківську таємницю, передбачені цією статтею, не поширюються на службовців Національного банку України або уповноважених ними осіб, які в межах повноважень, наданих Законом України «Про Національний банк України», здійснюють функції банківського нагляду або валютного контролю. Національний банк України має право відповідно до міжнародного договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності надати інформацію про банк органу банківського нагляду іншої країни, якщо:

це не порушує державні інтереси та банківську таємницю;

є гарантії того, що отримана інформація буде використана виключно з метою банківського нагляду;

є гарантія того, що отримана інформація не буде передана за межі органу банківського нагляду. Ці положення не поширюються на випадки повідомлення банками відповідно до законодавства про операції, що мають сумнівний характер, та на інші передбачені законом випадки повідомлень про банківські операції спеціальним підрозділам по боротьбі з організованою злочинністю. Особи, винні в порушенні порядку розкриття та використання банківської таємниці, несуть відповідальність згідно із законами України.

Глава 73

ФАКТОРИНГ

Стаття 1077. Поняття договору факторингу

1. За договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату, а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Клієнт може відступити факторові свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором.

2. Зобов'язання фактора за договором факторингу може передбачати надання клієнтові послуг, пов'язаних із грошовою вимогою, право якої він відступає.

Окремі факторингові операції свого часу в порядку експерименту здійснювались ще в Радянському Союзі. Ці операції регулювались листом Державного банку СРСР від 12 грудня 1989 року «Про порядок здійснення операцій по уступці постачальниками банкові права отримання платежу по платіжних вимогах за поставлені товари, виконані роботи та надані послуги».

За договором факторингу одна сторона (фактор) передає або бере на себе зобов'язання передати кошти в розпорядження іншої сторони (клієнта), а клієнт відступає або бере на себе зобов'язання відступити факторові ту свою грошову вимогу до третьої особи, яка випливає з відносин клієнта (кредитора) з цією третьою особою (боржником).

Особливий підхід до визначення договору факторингу закріплений в Конвенції УНІДРУА по міжнародних факторних операціях, яка була підписана в Оттаві в 1988 році, але так і не набрала чинності. У ст. 1 Конвенції зазначено, що фактор (в тексті Конвенції — цесіонарій) повинен взяти на себе не менше, ніж два з наступних обов'язків: фінансування постачальника, зокрема, позика про достроковий платіж; ведення рахунків по зобов'язальних вимогах; пред'явлення до оплати дебіторських заборгованостей; захист від неплатоспроможності дебіторів. Отже, аналіз положень Конвенції дає підстави для висновку про те, що була здійснена спроба не тільки уніфікувати чинне законодавство, але й розширити перелік додаткових послуг, надання яких входило б в обов'язки фактора як однієї із сторін договору факторингу.

За своєю юридичною природою договір факторингу є різновид відступки вимоги з особливим суб'єктним складом. Крім того, враховуючи, що сферою застосування факторингу є, як правило, коло підприємницьких відносин, а також спрямованість договору факторингу на усунення недостатності оборотних коштів, можна дійти висновку про те, що договір факторингу також має і окремі риси кредитного договору.

Кредит, наданий під відступку вимоги, є одним з найдешевших видів кредитування. Пояснюється це зручністю використання такого виду забезпечення для обох сторін в порівнянні з рештою передбачених законодавством способів забезпечення виконання зобов'язань. Так, для використання застави в якості способу забезпечення необхідними умовами є наявність додаткового майна боржника, а також вагомі затрати по оцінці предмета застави, його страхуванню та збереженню тощо. Якщо використовувати для забезпечення кредитного зобов'язання банківську гарантію, необхідно враховувати, що проценти, які, як правило, вимагає гарант, переважно досить високі. Доцільно також підкреслити, що звичайні засоби забезпечення виконання зобов'язань для кредитних відносин є малоефективними та ризикованими, наслідком чого, як свідчить практика, є підвищення банківських відсотків за користування наданими кредитними коштами.

Стаття 1078. Предмет договору факторингу

1. Предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога).

2. Майбутня вимога вважається переданою фактору з дня виникнення права вимоги до боржника. Якщо передання права грошової вимоги обумовлене певною подією, воно вважається переданим з моменту настання цієї події.

У цих випадках додаткове оформлення відступлення права грошової вимоги не вимагається.

Статтею, що коментується, передбачається, що предметом договору факторингу може бути як наявна грошова вимога, так і право на одержання коштів, яке виникне в майбутньому. У першому випадку важливо, щоб термін виконання не сплив.

На відміну від договору цесії предметом договору факторингу можуть бути тільки грошові вимоги, тобто вимоги про передачу коштів в оплату за поставку товарів, виконання робіт або надання послуг. Тобто, наприклад, будівельна фірма не може передавати вимогу торговельній організації про виконання певного об'єму будівельних робіт.

На практиці предметом такого договору можуть бути тільки ті грошові вимоги, які обумовлені певним зобов'язанням і щодо яких можлива цесія.

Стаття 1079. Сторони у договорі факторингу

1. Сторонами у договорі факторингу є фактор і клієнт.

2. Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності.

3. Фактором може бути банк або фінансова установа, а також фізична особа — суб'єкт підприємницької діяльності, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.

Цивільним кодексом України значно звужений суб'єктивний склад за договором факторингу. Клієнтами факторингу можуть бути фізичні та юридичні особи, які є суб'єктами підприємницької діяльності. Таким чином, за змістом цієї статті договір факторингу може застосовуватись тільки в сфері підприємницької діяльності.

Стаття 1080. Недійсність заборони відступлення права грошової вимоги

1. Договір факторингу є дійсним незалежно від наявності домовленості між клієнтом та боржником про заборону відступлення права грошової вимоги або його обмеження.

У цьому разі клієнт не звільняється від зобов'язань або відповідальності перед боржником у зв'язку із порушенням клієнтом умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги.

Отримавши грошову вимогу фактор стає зацікавленим в її скорішому виконанні, та навряд чи піде на можливі поступки боржнику. Останній, навпаки, не зацікавлений в зміні свого партнера-кредитора. Тому боржники в багатьох випадках наполягають на включення у договір умови про заборону передачі будь-якою із сторін будь-яких прав, які виходять з договору, третій особі без дозволу іншої сторони. У цьому випадку це було б важливою перепоною для отримання фінансування за договором факторингу.

Клієнт та його боржник можуть укласти угоду про заборону передання грошової вімоги або її обмеження, але це не звільняє клієнта від зобов'язань або відповідальності перед боржником внаслідок передання грошової вимоги на порушення укладеної між ними угоди про заборону або обмеження факторингу.

Стаття 1081. Відповідальність клієнта перед фактором

1. Клієнт відповідає перед фактором за дійсність грошової вимоги, право якої відступається, якщо інше не встановлено договором факторингу.

2. Грошова вимога, право якої відступається, є дійсною, якщо клієнт має право відступити право грошової вимоги і в момент відступлення цієї вимоги йому не були відомі обставини, внаслідок яких боржник має право не виконувати вимогу.

3. Клієнт не відповідає за невиконання або неналежне виконання боржником грошової вимоги, право якої відступається і яка пред'явлена до виконання фактором, якщо інше не встановлено договором факторингу.

Клієнт відповідає за дійсність грошової вимоги. Вона визнається дійсною, якщо клієнт має право на передання грошової вимоги і в момент відступлення цієї вимоги йому не відомі обставини, внаслідок яких боржник має право її не виконувати.

Клієнт не несе відповідальності за невиконання або неналежне виконання боржником вимоги.

Стаття 1082. Виконання боржником грошової вимоги факторові

1. Боржник зобов'язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж.

2. Боржник має право вимагати від фактора надання йому в розумний строк доказів того, що відступлення права грошової вимоги факторові справді мало місце. Якщо фактор не виконає цього обов'язку, боржник має право здійснити платіж клієнтові на виконання свого обов'язку перед ним.

3. Виконання боржником грошової вимоги факторові відповідно до цієї статті звільняє боржника від його обов'язку перед клієнтом.

Після пред'явлення фактором письмового повідомлення про відступлення грошової вимоги з визначенням грошової вимоги, яка підлягає виконанню, боржник зобов'язаний здійснити платіж. Боржник вправі вимагати від фактора доказів відступлення грошової вимоги.

Після виконання грошової вимоги за умовами, вказаними у цій статті вважається, що боржник виконав свої зобов'язання перед клієнтом.

Стаття 1083. Наступне відступлення права грошової вимоги

1. Наступне відступлення фактором права грошової вимоги третій особі не допускається, якщо інше не встановлено договором факторингу.

2. Якщо договором факторингу допускається наступне відступлення права грошової вимоги, воно здійснюється відповідно до положень цієї глави.

Статтею, що коментується, передбачається можливість вказати у договорі умову про наступне відступлення грошової вимоги. Але універсальним правилом зазначено, що наступне відступлення грошової вимоги третім особам не допускається.

Стаття 1084. Права фактора

1. Якщо відповідно до умов договору факт торингу фінансування клієнта здійснюєтьсз шляхом купівлі у нього фактором права грошової вимоги, фактор набуває права на всі суми, які він одержить від боржника на виконання вимоги, а клієнт не відповідає перед фактором, якщо одержані ним суми є меншими від суми, сплаченої фактором клієнтові.

2. Якщо відступлення права грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором, фактор зобов'язаний надати клієнтові звіт і передати суму, що перевищує суму боргу клієнта, який забезпечений відступленням права грошової вимоги, якщо інше не встановлено договором факторингу.

Якщо сума, одержана фактором від боржника, виявилася меншою від суми боргу клієнта перед фактором, який забезпечений відступленням права вимоги, клієнт зобов'язаний сплатити факторові залишок боргу.

Статтею, що коментується, після покупки грошової вимоги фактором у клієнта останній набуває всі права клієнта за цією грошовою вимогою, а клієнт не відповідає перед фактором, якщо суми, одержані фактором, виявилися меншими, ніж фактор заплатив клієнтові за цю грошову вимогу.

Якщо грошова вимога передавалась як забезпечення виконання зобов'язання клієнта, то фактор зобов'язаний надати клієнтові звіт і передати суму, що перевищує суму боргу клієнта, який забезпечений відступленням вимоги. Якщо боржник передав суму меншу боргу клієнта, то клієнт зобов'язаний сплатити факторові залишок боргу.

Стаття 1085. Зустрічні вимоги боржника

1. Якщо фактор пред'явив боржнику вимогу здійснити платіж, боржник має право пред'явити до заліку свої грошові вимоги, що ґрунтуються на договорі боржника з клієнтом, які виникли у боржника до моменту, коли він одержав повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові.

2. Боржник не може пред'явити факторові вимоги до клієнта у зв'язку з порушенням ним умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги.

Статтею, що коментується, передбачено, що для здійснення платежу боржник має право пред'явити для заліку свої грошові вимоги, що ґрунтуються на договорі із клієнтом, якщо вони виникли у боржника до моменту, коли він був повідомлений про відступлення вимоги факторові.

Стаття 1086. Захист прав боржника

1. У разі порушення клієнтом своїх обов'язків за договором, укладеним з боржником, боржник не має права вимагати від фактора повернення сум, уже сплачених йому за відступленою грошовою вимогою, якщо боржник має право одержати ці суми безпосередньо від клієнта.

2. Боржник, який має право одержати безпосередньо від клієнта суми, сплачені факторові за відступленою грошовою вимогою, має право вимагати повернення цих сум фактором, якщо фактор не виконав свого зобов'язання передати клієнтові грошові кошти, пов'язані з відступленням права грошової вимоги, або перадав клієнтові грошові кошти, знаючи про порушення клієнтом зобов'язання перед боржником, пов'язаного з відступленням права грошової вимоги.

Стаття, що коментується, передбачає, що на практиці може виникнути така ситуація, коли клієнт порушить свої обов'язки за договором із боржником. Але боржник не має права вимагати повернення грошей від фактора за вимогою, яка вже була передана, якщо боржник має право одержати їх від клієнта.

Суми, сплачені факторові на таких умовах, боржник може вимагати від клієнта або від фактора, якщо доведено, що останній не виконав свого зобов'язання здійснити платіж, пов'язаний із відступленням вимоги, або здійснив такий платіж, знаючи про порушення клієнтом того зобов'язання перед боржником, якого стосується платіж, пов'язаний із відступленням вимоги.

Глава 74

РОЗРАХУНКИ

Параграф 1.

Загальні положення про розрахунки

Стаття 1087. Форми розрахунків

1. Розрахунки за участю фізичних осіб, не пов'язані із здійсненням ними підприємницької діяльності, можуть провадитися у готівковій або в безготівковій формі за допомогою розрахункових документів у електронному або паперовому вигляді.

2. Розрахунки між юридичними особами, а також розрахунки за участю фізичних осіб, пов'язані із здійсненням ними підприємницької діяльності, провадяться в безготівковій формі. Розрахунки між цими особами можуть провадитися також готівкою, якщо інше не встановлено законом.

Стаття, що коментується, передбачає, що усі платежі в Україні здійснюються в готівковій та у безготівковій формі. Готівкові розрахунки - це платежі готівкою підприємств, підприємців та фізичних осіб за реалізовану продукцію (товари, виконані роботи, надані послуги) і за операції, які безпосередньо не пов'язані з реалізацією продукції (товарів, робіт, послуг) та іншого майна. Безготівкові розрахунки — це перерахування певної суми коштів з рахунків платників на рахунки одержувачів коштів, а також перерахування банками за дорученням підприємств і фізичних осіб коштів, внесених ними готівкою в касу банку, на рахунки одержувачів коштів. Ці розрахунки ироводяться банком на підставі розрахункових документів W паперових носіях чи в електронному вигляді.

Порядок проведення готівкових розрахунків встановлений «Положенням про ведення касових операцій у національній валюті в Україні», затв. Постановою Національного банку України (далі в тексті глави — НБУ) від 19 січня 2001 р. Загальні правила здійснення безготівкових розрахунків встановлені «Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті», затв. Постановою НБУ від 29 березня 2001 р.

ЦК встановлює різний порядок розрахунків за участю громадян у залежності від зв'язку цих платежів з підприємницькою діяльністю громадян.

Розрахунки, які не пов'язані з підприємницькою діяльністю громадян, дозволяються як готівкою, так і в безготівковому порядку. Розрахунки за участю громадян, зв'язані зі здійсненням ними підприємницької діяльності, як правило, повинні провадитися в безготівковому порядку. Однак у даний час не передбачено яких-небудь обмежень чи заборон на здійснення розрахунків громадян-підприємців поміж собою готівкою.

Розрахунки готівкою підприємств між собою та з підприємцями і фізичними особами проводяться як за рахунок коштів, одержаних з кас банків, так і за рахунок готівкової виручки і здійснюються через касу підприємств з веденням касової книги встановленої форми.

Розрахунки готівкою підприємств (підприємців) та фізичних осіб здійснюються також через установи банків шляхом переказу готівки на користь підприємств (підприємців) та фізичних осіб для сплати будь-яких платежів.

Національним банком України встановлені обмеження щодо суми готівкового розрахунку одного підприємства (підприємця) з іншим підприємством (підприємцем) через їх каси та через каси установ банків. Сума таких розрахунків не повинна перевищувати 3 тис. грн протягом одного дня за одним або кількома платіжними документами. Платежі понад установлену граничну суму проводяться виключно в безготівковому порядку. Кількість підприємств (підприємців), з якими проводяться розрахунки, протягом дня не обмежується.

Указані обмеження не стосуються розрахунків підприємств (підприємців) з фізичними особами, бюджетами та державними цільовими фондами, малих і середніх підприємств при використанні готівкових коштів, що одержані ними за рахунок кредитної лінії Європейського банку реконструкції та розвитку для розвитку малих і середніх підприємств. Обмеження також не поширюються на добровільні пожертвування, благодійну допомогу, вилучену органами державної податкової служби готівку, на розрахунки за спожиту електроенергію, а також у разі використання коштів, виданих на відрядження.

Установлені обмеження на готівкові розрахунки також не поширюються на розрахунки підприємств (підприємців) між собою при закупівлі сільськогосподарської продукції (перелік якої передбачено Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016-97, затвердженим наказом Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України від ЗО грудня 1997, коди 01.11-01.42, та 05.00.1-05.00.42).

Безготівкові розрахунки провадяться через банки, у яких юридичні і фізичні особи мають рахунки. Безготівкові розрахунки можуть здійснюватися також через банки, у яких не відкриті рахунки фізичних чи юридичних осіб, що здійснюють платежі, або на користь яких зроблений платіж, які надають такі послуги населенню.

Учасники безготівкових розрахунків відкривають у будь-яких банках України за власним вибором і за згодою цих банків у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами НБУ та іншими актами чинного законодавства, рахунки, передбачені Інструкцією про порядок відкриття та використання рахунків у національній та іноземній валюті, що затверджена Постановою правління НБУ від 18 грудня 1998р.

Стаття 1088. Види безготівкових розрахунків

1. При здійсненні безготівкових розрахунків допускаються розрахунки із застосуванням платіжних доручень, акредитивів, розрахункових чеків (чеків), розрахунки за інкасо, а також інші розрахунки, передбачені законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту.

2. Сторони у договорі мають право обрати будь-який вид безготівкових розрахунків на свій розсуд.

3. Безготівкові розрахунки провадяться через банки, інші фінансові установи (далі — банки), в яких відкрито відповідні рахунки, якщо інше не випливає із закону та не обумовлено видом безготівкових розрахунків.

4. Порядок здійснення безготівкових розрахунків регулюється цим Кодексом, законом та банківськими правилами.

Стаття, що коментується, встановлює можливість використовувати одну з приведених (найбільш розповсюджених) форм безготівкових розрахунків. Фізичні і юридичні особи вправі застосувати будь-яку іншу форму безготівкових розрахунків, якщо ця форма передбачена законом і встановленими у відповідності з ним банківськими правилами, або згідно з застосовуваними в банківській практиці звичаями ділового обороту.

Оскільки до компетенції НБУ віднесене встановлення правил і форм безготівкових розрахунків (ст. 7 Закону України «Про Національний банк України»), поряд з нормами ЦК, що передбачають форми безготівкових розрахунків, у частині, що не суперечить ЦК, діє «Інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті», затв. Постановою НБУ від 29 березня 2001 р.

Встановлений частиною першою статті, що коментується, перелік форм безготівкових розрахунків не є вичерпним, оскільки передбачає застосування форм розрахунків, передбачених банківськими правилами.

Так, Інструкція встановлює правила використання при здійсненні розрахункових операцій платіжних інструментів у формі:

меморіального ордера; платіжного доручення; платіжної вимоги-доручення; платіжної вимоги; розрахункового чека; акредитива.

Використання банківських платіжних карток та векселів як платіжних інструментів регулюється чинним законодавством, у тому числі окремими нормативно-правовими актами Національного банку.

Клієнти банків для здійснення розрахунків самостійно обирають платіжні інструменти (за винятком меморіального ордера) і зазначають їх під час укладення договорів на розрахунково-касове обслуговування.

Параграф 2.

Розрахунки із застосуванням платіжних доручень

Стаття 1089. Загальні положення про розрахунки із застосуванням платіжних доручень

1. За платіжним дорученням банк зобов'язується за дорученням платника за рахунок грошових коштів, що розміщені на його рахунку у цьому банку, переказати певну грошову суму на рахунок визначеної платником особи (одержувача) у цьому чи в іншому банку у строк, встановлений законом або банківськими правилами, якщо інший строк не передбачений договором або звичаями ділового обороту.

2. Положення цього параграфа застосовуються також до відносин, пов'язаних із перерахуванням грошових коштів через банк особою, яка не має рахунка у цьому банку, якщо інше не встановлено законом, банківськими правилами або не випливає із суті відносин.

Згідно із Законом України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» від 5 квітня 2001 р. платіжне доручення — розрахунковий документ, який містить доручення платника банку або іншій установі — члену платіжної системи, що його обслуговує, здійснити переказ визначеної в ньому суми грошей зі свого рахунка на рахунок отримувача.

Статтею, що коментується, визначено, що при розрахунках платіжними дорученнями (банківське переведення) банк, що прийняв доручення, зобов'язується від свого імені, але за рахунок клієнта — платника здійснити платіж третій особі — одержувачу коштів. Тобто банк зобов'язаний не тільки списати необхідну суму з рахунка платника, але і забезпечити її перерахування на рахунок одержувача, відкритий у тому ж чи іншому банку.

Термін для здійснення банківського переведення від початку (тобто від моменту списання коштів з рахунка платника) до кінця (тобто до моменту зарахування коштів) може встановлюватися законом, іншими нормативними актами відповідно до нього. За загальним правилом, встановленим Законом «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні», міжбанківський переказ виконується в строк до трьох операційних днів. Внутрішньобанківський переказ виконується в строк, встановлений внутрішніми нормативними актами банку, але не може перевищувати двох операційних днів.

Платник може самостійно встановити дату, починаючи з якої гроші, переказані платником отримувачу, переходять у власність отримувача. Для цього у розрахунковому документі або в документі на переказ готівки платником зазначається дата валютування, яка не може бути пізнішою десяти календарних днів після складання платіжного доручення. До настання дати валютування сума переказу обліковується в обслуговуючому отримувача банку або в установі — члені платіжної системи.

Договором чи банківськими звичаями можуть установлюватися більш короткі терміни, чим ті, які визначені законом.

Переводити кошти може не тільки клієнт даного банку, але й особа, що не має в ньому рахунка. Інший порядок може випливати з закону, установлених відповідно до нього банківських правил чи випливати з виду розрахункових відносин.

Правове регулювання банківського переведення може здійснюватися банківськими звичаями.

Стаття 1090. Умови виконання банком платіжного доручення

1. Зміст і форма платіжного доручення та розрахункових документів, що подаються разом з ним, мають відповідати вимогам, встановленим законом і банківськими правилами.

2. Банк не має права робити виправлення у платіжному дорученні клієнта, якщо інше не встановлено законом або банківськими правилами.

3. Платіжне доручення платника приймається банком до виконання за умови, що сума платіжного доручення не перевищує суми грошових коштів на рахунку платника, якщо інше не встановлено договором між платником і банком.

Пред'явлення в банк платіжного доручення — дія, вчинена клієнтом у виконання договору банківського рахунка. Банк вправі не виконати це доручення тільки в тому випадку, якщо воно суперечить законодавству.

Банківське переведення є абстрактною угодою, незалежною від договору між платником і одержувачем коштів, по якому провадяться розрахунки.

Пред'явлення в банк платіжного доручення особою, що не має рахунка (разом із грошовою сумою, яку необхідно перевести), варто розглядати як оферту. Прийняття такого доручення до виконання варто розглядати як акцепт, тобто згода банку на укладання з клієнтом договору про здійснення банківського переведення.

Форма і зміст платіжного доручення повинні відповідати вимогам законодавства.

Доручення платників та про списання коштів з рахунків платники складають на відповідних бланках розрахункових документів, форма та порядок оформлення яких визначаються «Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті», затв. Постановою НБУ від 29 березня 2001 р.

Відповідно до пункту 22.6 статті 22 Закону України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» банк, що обслуговує отримувача коштів, у разі невідповідності номера рахунку отримувача і його коду (номера) має право затримати суму переказу на строк до двох робочих днів для уточнення реквізитів належного отримувача цих коштів, а це призводить до відволікання коштів з обігу та продовжує строки проходження платежів.

Платник може давати доручення про списання коштів зі свого рахунку в формі електронного розрахункового документа, якщо це передбачено договором між ним і банком. Електронний документ має однакову юридичну силу з паперовим документом. Електронний цифровий підпис на електронному документі має однакову юридичну силу з підписом на паперовому документі. Відповідальність за достовірність інформації, що міститься в реквізитах електронного документа, несе особа, яка підписала цей документ електронним цифровим підписом.

Порядок оформлення, приймання, оброблення електронних розрахункових документів та здійснення розрахункових операцій з їх застосуванням регулюється окремими нормативно-правовими актами Національного банку України.

Проведення розрахунків в іноземній валюті регламентується Постановою правління НБУ від 5 березня 2002 р. «Про затвердження Положення про оформлення та подання клієнтами платіжних доручень в іноземній валюті, заяв про купівлю або продаж іноземної валюти до уповноважених банків і інших фінансових установ та порядок їх виконання».

Крім того, при здійсненні грошових переказів в оплату робіт та послуг нерезидентів, платники повинні дотримуватись вимог Постанови правління НБУ від 12 грудня 2003 р. «Про здійснення переказів коштів у національній та іноземній валюті щодо оплати робіт та послуг нерезидентів». Вказаною постановою встановлено, що для здіснення вказаних операцій платники, крім належним чином оформлених платіжних доручень повинні надати банківській установі такі документи:

договір з нерезидентом, оформлений відповідно до вимог чинного законодавства України, або інший документ, який згідно з чинним законодавством України має силу договору;

документи, які свідчать про фактично надані послуги чи виконані роботи;

індивідуальну ліцензію Національного банку України на переказування за межі України валютних цінностей, якщо операція потребує такої ліцензії.

Якщо загальна сума договору перевищує 50 000 євро, або еквівалент цієї суми в іншій валюті за офіційним курсом гривні до іноземних валют, установленим Національним банком України на день укладення договору, окрім зазначених документів, надаються:

акт цінової експертизи Державного інформаційно-аналітичного центру моніторингу зовнішніх товарних ринків щодо відповідності контрактних цін на послуги, які є предметом договорів, кон'юнктурі ринку;

калькуляція витрат за надані послуги, завірена нерезидентом.

За загальним правилом банк не має права робити виправлення в розрахунковому документі клієнта. Виняток з даного правила встановлений п. 24 «Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті», згідно з яким банк платника може робити в розрахункових документах виправлення реквізитів у разі:

часткового виконання розрахункового документа;

зміни з ініціативи банку платника (у зв'язку з реорганізацією банку, зміною в банку системи обліку, виконанням банком вимог нормативно-правових актів Національного банку) номера рахунку платника, назви та коду банку платника.

Доручення платників про списання коштів зі своїх рахунків приймаються банками до виконання виключно в межах наявних на цих рахунках коштів або якщо договором між банком та платником передбачено їх приймання та виконання в разі відсутності або недостатності коштів на цих рахунках.

Стаття 1091. Виконання платіжного доручення

1. Банк, що прийняв платіжне доручення платника, повинен перерахувати відповідну грошову суму банкові одержувача для її зарахування на рахунок особи, визначеної у платіжному дорученні.

2. Банк має право залучити інший банк (виконуючий банк) для виконання переказу грошових коштів на рахунок, визначений у дорученні клієнта.

3. Банк повинен негайно інформувати платника на його вимогу про виконання платіжного доручення. Порядок оформлення та вимоги до змісту повідомлення про виконання банком платіжного доручення встановлюються законом, банківськими правилами або договором між банком і платником.

Обов'язок банку платника виконати доручення клієнта про переказ коштів вважається виконаним в момент зарахування грошей на рахунок одержувача. З цього ж моменту може вважатися припиненим і грошове зобов'язання платника перед одержувачем коштів, що виникло з договору постачання (купівлі-продажу, підряду і т.п.). Для виконання операцій по перерахуванню коштів на рахунок, зазначений у дорученні клієнта, банк платника вправі залучати й інші банки. З правової точки зору такі дії варто розглядати як покладання виконання зобов'язання на третю особу.

«Інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті» встановлює два

випадки, в яких банк має право не виконувати платіжне доручення.

По-перше, в разі зупинення видаткових операцій за рахунками юридичних або фізичних осіб, яке здійснюється уповноваженими державними органами відповідно до законів України і виключно у випадках, передбачених ними. Відновлюються такі операції за рахунками тим тільки органом, який прийняв рішення про їх зупинення, або за рішенням суду.

По-друге, банк має право зупинити перерахування платежу у разі виникнення обґрунтованої підозри ініціювання переказу без законних підстав. Для цього банк платника надає (письмово або в електронному вигляді) вказівку банку, що обслуговує отримувача, зупинити зарахування суми переказу на рахунок отримувача або, якщо вона вже зарахована, заблокувати на строк до п'яти робочих днів відповідну суму коштів на рахунку отримувача до з'ясування всіх обставин. Вказівка складається за довільною формою та засвідчується підписами керівника (його заступника) і головного бухгалтера (його заступника) банку, що обслуговує ініціатора.

Банк, що обслуговує отримувача, зобов'язаний:

виконати вказівку банку, що обслуговує ініціатора, щодо зупинення зарахування суми переказу на рахунок отримувача або, якщо вона вже зарахована, здійснити блокування цієї суми на рахунку отримувача;

зарахувати кошти, переказ яких зупинено відповідно до вказівки, на відповідний балансовий рахунок, на якому кошти обліковуються до отримання від банку, що обслуговує ініціатора, вказівки щодо повернення коштів ініціатору переказу або зарахування суми переказу на рахунок отримувача;

виконати вказівку банку ініціатора щодо повернення ініціатору переказу або зарахувати на рахунок отримувача відповідну суму переказу, зарахування якої було зупинено.

Якщо сума переказу вже зарахована на рахунок отримувача, то банк отримувача зобов'язаний заблокувати відповідну суму коштів на рахунку отримувача на строк до п'яти робочих днів і повідомити про це банк ініціатора, який мав би можливість (або його клієнт) вирішити питання щодо повернення в установленому законодавством порядку суми переказу.

Одночасно з блокуванням коштів на рахунку отримувача банк отримувача також повідомляє отримувача про надходження від банку ініціатора відповідної вказівки щодо повернення коштів та банківські реквізити, за якими отримувач має повернути кошти.

Відповідно до ч. З статті, що коментується, клієнт вправі вимагати від банку інформації про виконання доручення (звіту). Порядок оформлення і вимоги до змісту повідомлення про виконання доручення повинні передбачатися законом, установленими відповідно до нього банківськими правилами чи угодою сторін. Ні закон, ні банківські правила такий порядок не встановлюють, і тому він може бути погоджений у договорі. Крім разових звітів про зроблені операції, що можуть надаватися клієнту тільки при одержанні від нього відповідного запиту, банк зобов'язаний з визначеною в договорі періодичністю представляти клієнту звіт по всіх зроблених ним операціях за відповідний період (тобто представляти виписку по рахунку).

Стаття 1092. Відповідальність за невиконання або неналежне виконання платіжного доручення

1. У разі невиконання або неналежного виконання платіжного доручення клієнта банк несе відповідальність відповідно до цього Кодексу та закону.

2. У разі невиконання або неналежного виконання платіжного доручення у зв'язку з порушенням правил розрахункових операцій виконуючим банком відповідальність може бути покладена судом на цей банк.

3. Якщо порушення банком правил розрахункових операцій спричинило помилковий переказ банком грошових коштів, банк несе відповідальність відповідно до цього Кодексу та закону.

Банк, що обслуговує платника, та банк, що обслуговує отримувача, несуть перед платником та отримувачем відповідальність, пов'язану з проведенням переказу, відповідно до ЦК, Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» та умов укладених між ними договорів. При цьому у випадку невиконання чи неналежного виконання доручення клієнта банк несе відповідальність не тільки за свої дії, але і за дії інших банків, яким він доручив виконання свого обов'язку. Тому платник може висунути відповідну вимогу тільки до свого власного банку, а останній вправі відшкодувати сплачене за рахунок банку порушника.

Іноді в платіжному дорученні прямо зазначені ті банки, через які повинний бути здійснений переказ, тобто банк платника не вибирає, на кого покласти виконання такого доручення — клієнт вирішує вказане питання самостійно. У цих випадках було б несправедливо покладати відповідальність на банк платника. Тут, а також в інших аналогічних ситуаціях суд вправі притягти до відповідальності безпосередньо винний банк.

Згідно ст. 32 Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» у разі порушення банком, що обслуговує платника, встановлених цим Законом строків виконання доручення клієнта на переказ цей банк зобов'язаний сплатити платнику пеню у розмірі 0,1 відсотка суми простроченого платежу за кожний день прострочення, що не може перевищувати 10 відсотків суми переказу, якщо інший розмір пені не обумовлений договором між ними.

У разі порушення банком, що обслуговує отримувача, строків завершення переказу цей банк зобов'язаний сплатити отримувачу пеню у розмірі 0,1 відсотка суми простроченого платежу за кожний день прострочення, що не може перевищувати 10 відсотків суми переказу, якщо інший розмір пені не обумовлений договором між ними.

Банк, притягнутий до відповідальності згідно чч. 1 і 2, зобов'язаний відшкодувати платнику збитки, зв'язані з порушенням правил здійснення розрахункових операцій.

Якщо з вини банку кошти зараховані на рахунок неналежного одержувача, то банк зобов'язаний відразу після виявлення своєї помилки перерахувати ці кошти на рахунок одержувача, якому вони призначалися, але внаслідок помилки банку не були зараховані. У разі невиконання банком цієї вимоги одержувач, якому призначалися кошти, має право у порядку, установленому законом, вимагати від банку-порушника сплати пені в розмірі 0,1 відсотка суми простроченого платежу за кожний день прострочення починаючи від дати завершення помилкового переказу, яка не може перевищувати 10 відсотків суми переказу.

Одночасно банк-порушник зобов'язаний після виявлення помилки негайно повідомити неналежного отримувача про здійснення помилкового переказу і про необхідність ініціювання ним переказу еквівалентної суми грошей цьому банку протягом трьох робочих днів від дати надходження такого повідомлення. Форма повідомлення банку про здійснення помилкового переказу встановлюється Національним банком України.

У разі помилкового переказу з рахунка неналежного платника, що стався з вини банку, цей банк зобов'язаний переказати відповідну суму грошей з рахунка платника на рахунок неналежного платника, а також сплатити неналежному платнику пеню у розмірі процентної ставки, що встановлена цим банком, по короткострокових кредитах за кожний день починаючи від дня помилкового переказу до дня повернення суми переказу на рахунок неналежного платника, якщо інша відповідальність не передбачена договором.

Параграф 3.

Розрахунки за акредитивом

Стаття 1093. Акредитив

1. У разі розрахунків за акредитивом банк (банк-емітент) за дорученням клієнта (платника) — заявника акредитива і відповідно до його вказівок або від свого імені зобов'язується провести платіж на умовах, визначених акредитивом, або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж на користь одержувача грошових коштів або визначеної ним особи — бенефіціара.

2. У разі відкриття покритого акредитива при його відкритті бронюються грошові кошти платника на окремому рахунку в банку-емітенті або виконуючому банку.

У разі відкриття непокритого акредитива банк-емітент гарантує оплату за акредитивом при тимчасовій відсутності коштів на рахунку платника за рахунок банківського кредиту.

Акредитив — це договір, що містить зобов'язання банку-емітента, за яким цей банк за дорученням клієнта (заявника акредитива) або від свого імені проти документів, які відповідають умовам акредитива, зобов'язаний виконати платіж на користь бенефіціара або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж.

Відносини по акредитиву, що виникають між банком і клієнтом — платником, а також між банком і одержувачем коштів, не зв'язані з договором, укладеним між платником і одержувачем. Відособлений, абстрактний характер цих відносин виражається в тому, що банки не зобов'язані перевіряти відповідність умов акредитива (указівок про зміну умов, достроковому закритті і т.п.) договору між платником і одержувачем.

При розрахунках акредитивом банк, що його виставляє, діє від свого імені, але за рахунок коштів клієнта. Таким чином, відносини по акредитиві розглядаються як різновид договору комісії, тому при відсутності спеціальних норм, що регулюють ці відносини, припустимо застосовувати відповідні загальні норми про договір комісії.

Умови та порядок проведення розрахунків за акредитивами передбачаються в договорі між бенефіціаром і заявником акредитива і не повинні суперечити чинному законодавству, у тому числі нормативно-правовим актам Національного банку України.

Якщо це передбачено в тексті договору, то розрахунки за акредитивами регулюються Уніфікованими правилами та звичаями для документарних акредитивів в редакції 1993 року (публікація Міжнародної торгової палати № 500) у частині, що не суперечить чинному законодавству, у тому числі нормативно-правовим актам Національного банку.

Банк-емітент може відкривати такі види акредитивів:

покритий — акредитив, для здійснення платежів за яким завчасно бронюються кошти платника в повній сумі на окремому рахунку в банку-емітенті або у виконуючому банку;

непокритий — акредитив, оплата за яким, у разі тимчасової відсутності коштів на рахунку платника, гарантується банком-емітентом за рахунок банківського кредиту.

Для відкриття акредитива клієнт подає до банку-емітента заяву на акредитив (у цьому розділі далі — заява) за формою додатка 7 до «Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті» не менше ніж у трьох примірниках, заповнену згідно з вимогами додатка 8 до цієї Інструкції, та в разі відкриття покритого акредитива — відповідні платіжні доручення.

Заява повинна містити умови акредитива, які складаються так, щоб, з одного боку, вони давали змогу банкам без ускладнень їх проконтролювати, з іншого — забезпечували б інтереси сторін, які використовують акредитив.

Акредитив має містити лише ті умови, які банк може перевірити документально.

Банк, що одержав заяву клієнта і зобов'язаний виставити акредитив, називається банком-емітентом. Виставлений акредитив являє собою абстрактне зобов'язання банку-емітента. Бенефіціар — це особа, на користь якої відкрито акредитив.

Коли одержувач коштів обслуговується тим же банком, що і платник, банк-емітент виконує виставлений ним акредитив самостійно. Але якщо одержувач коштів обслуговується іншим банком, то акредитив повинний бути виставлений банком-емітентом у банку одержувача коштів, що і робить його виконання (виконуючий банк). До банку-емітента, що самостійно виконує виставлений ним акредитив, застосовуються норми, що регулюють діяльність виконуючого банку.

Акредитив вважається відкритим після того, як здійснено відповідні бухгалтерські записи за рахунками та надіслано повідомлення про відкриття та умови акредитива (у цьому розділі далі — повідомлення) бенефіціару.

Дата виконання платіжних доручень, наданих разом із заявою на акредитив, і дата повідомлення бенефіціару мають збігатися.

Стаття 1094. Відкличний акредитив

1. Відкличний акредитив може бути змінений або анульований банком-емітентом у будь-який час без попереднього повідомлення одержувача грошових коштів. Відкликання акредитива не створює зобов'язань банку-емітента перед одержувачем грошових коштів.

2. Виконуючий банк повинен здійснити платіж або інші операції за відкличним акредитивом, якщо до моменту їх здійснення ним не одержано повідомлення про зміну умов або анулювання акредитива.

За загальним правилом, до закінчення свого терміну акредитив може бути змінений чи відмінений банком-емітентом без згоди одержувача коштів і без ризику бути притягнутим за це до відповідальності. Такий акредитив називається відкличним. Зміна чи скасування (повна чи часткова) акредитива здійснюється банком-емітентом за вказівкою платника (наприклад, у разі недотримання умов, передбачених договором, дострокової відмови банком-емітентом від гарантування платежів за акредитивом).

Усі розпорядження про зміни умов відкличного акредитива або його анулювання заявник може надати бенефіціару тільки через банк-емітент, який повідомляє виконуючий банк, а останній — бенефіціара.

Виконуючий банк не має права приймати розпорядження безпосередньо від заявника акредитива (за винятком, якщо банк-емітент є виконуючим банком).

Якщо виконуючий банк не є банком-емітентом, то зміна умов відкличного акредитива або його анулювання відбуваються тільки після отримання від виконуючого банку відповідного повідомлення, яким підтверджується те, що до часу зміни умов або анулювання акредитива документи за акредитивом не були подані.

Документи за акредитивом, що відповідають умовам акредитива та подані бенефіціаром і прийняті виконуючим банком до отримання останнім повідомлення про зміну умов або анулювання акредитива, підлягають оплаті.

У разі здійснення платежу виконуючим банком до отримання повідомлення про зміну або анулювання акредитива проти документів, які за зовнішніми ознаками відповідають умовам акредитива, банк-емітент зобов'язаний надати відшкодування виконуючому банку, який уповноважений на здійснення платежу.

Якщо одержувач коштів виконав умови акредитива, а платіж зроблений не був, то останній має право:

а) висунути відповідні вимоги до банку-емітенту, обов'язок якого перед одержувачем коштів виникає після виконання ним умов акредитива,

б) висунути вимогу до платника, обов'язок якого випливає з договору постачання (підряду і т.п.).

Кожен акредитив повинний ясно вказувати, чи є він відкличний, чи безвідкличний. При відсутності такої умови акредитив є відкличним.

Стаття 1095. Безвідкличний акредитив

1. Безвідкличний акредитив може бути анульований або його умови можуть бути змінені лише за згодою на це одержувача грошових коштів.

2. На прохання банку-емітента виконуючий банк може підтвердити безвідкличний акредитив шляхом прийняття додатково до зобов'язання банку-емітента зобов'язання провести платіж відповідно до умов акредитива.

Безвідкличний акредитив, підтверджений виконуючим банком, не може бути змінений або анульований без згоди виконуючого банку.

Безвідкличний акредитив не може бути відмінений чи змінений без згоди одержувача коштів. При порушенні цієї норми останній має право пред'явити до банку-емітента вимоги про відшкодування збитків, засновані на акредитивній угоді, а до платника — про здійснення розрахунків на підставі договору постачання

(підряду і т.п.), з якого виникло грошове зобов'язання.

Безвідкличний акредитив — це тверде зобов'язання банку-емітента сплатити кошти в порядку та в строки, визначені умовами акредитива, якщо документи, що передбачені ним, подано до банку, зазначеному в акредитиві, або банку-емітенту, та дотримані строки й умови акредитива.

Умови акредитива є дійсними для бенефіціара, поки він не повідомить про згоду на внесення змін до них банку, який авізував йому ці зміни. Бенефіціар має письмово повідомити про погодження або відмову щодо внесення змін. Прийняття часткових змін не дозволяється.

Бенефіціар може достроково відмовитися від використання акредитива. Бенефіціар може подати пропозиції про внесення змін до умов акредитива, звернувшись безпосередньо до заявника акредитива, який у разі згоди вносить зміни до акредитива через банк-емітент, який надсилає повідомлення виконуючому банку.

Різновидом безвідкличного акредитива є підтверджений акредитив. Виконуючий банк підтверджує безвідкличний акредитив на прохання банка-емітента. Таке підтвердження означає, що виконуючий банк приймає на себе поряд з банком-емітентом зобов'язання по акредитиву. Якщо одержувач коштів виконає умови акредитива, кожний з цих банків буде нести перед ним самостійну відповідальність, а він вправі висунути відповідні вимоги кожному з банків, чи платнику — за своїм вибором.

Стаття 1096. Виконання акредитива

1. Для виконання акредитива одержувач грошових коштів подає до виконуючого банку документи, які передбачені умовами акредитива, що підтверджують виконання всіх умов акредитива.

У разі порушення хоча б однієї з цих умов виконання акредитива не провадиться.

2. Якщо виконуючий банк відмовляє у прийнятті документів, які за зовнішніми ознаками не відповідають умовам акредитива, він повинен негайно повідомити про це одержувача грошових коштів і банк-емітент із визначенням причин відмови.

3. Якщо банк-емітент, одержавши прийняті виконуючим банком документи, вважає, що вони не відповідають за зовнішніми ознаками умовам акредитива, він має право відмовитися від їх прийняття і вимагати від виконуючого банку суму, сплачену одержувачеві грошових коштів з порушенням умов акредитива.

Обов'язок банку виконати акредитив не виникає, якщо одержувач коштів не виконав його умови. Ці умови вказуються платником і повідомляються виконуючому банку через банк-емітент.

Документи, необхідні для виконання акредитива, повинні бути представлені одержувачем

коштів виконуючому банку до закінчення терміну акредитива. Виконуючий банк ретельно перевіряє подані бенефіціаром документи щодо дотримання всіх умов акредитива.

У нормативних актах відсутні докладні правила оцінки документів, що надаються одержувачем коштів виконуючому банку. Передбачається, що останній зобов'язаний установити, чи відповідають вони умовам акредитива, лише по зовнішніх ознаках. Наприклад, у ряді випадків цілком достатньо порівняти назви представлених виконуючому банку документів з тими, котрі перераховані в акредитивній заяві. Однак якщо заява на акредитив містить точні інструкції про те, яким органом повинні бути видані ці документи і які вимоги до їх змісту й оформлення, ці обставини підлягають перевірці виконуючим банком. У будь-якому випадку банк зобов'язаний переконатися, чи відносяться представлені йому документи до тих товарів, для оплати яких був виставлений акредитив, чи ні. Для цього досить порівняти дані про товари в заяві на акредитив і в товарно-транспортних документах, реєстрах рахунків і в інших документах, представлених банку одержувачем коштів. Якщо документи містять суперечливі відомості про товар, відмовлення у виплаті є правомірним. Однак при цьому не потрібно, щоб ці документи містили формулювання, що буквально збігаються з інструкціями акредитивної заяви. Досить, щоб слова інструкцій клієнта і представлених документів мали те саме значення.

У разі порушення хоча б однієї з умов виконуючий банк не проводить виплати за акредитивом, про що інформує бенефіціара і надсилає повідомлення до банку-емітента для отримання згоди на оплату документів з розбіжностями. Зазначене повідомлення має містити повний перелік розбіжностей з умовами акредитива, виявлених під час перевірки.

У разі неотримання відповіді протягом 7 робочих днів після відправлення повідомлення або надходження негативної відповіді виконуючий банк повертає бенефіціару всі документи за акредитивом, зазначивши на зворотному боці першого примірника реєстру документів за акредитивом причини повернення документів і засвідчивши цей запис підписами відповідального виконавця та працівника, на якого покладено функції контролера, і відбитком штампа банку.

Не приймаються до оплати за акредитивом документи, які мають розбіжності з умовами акредитива або зміст яких суперечить один одному.

Якщо виконуючий банк за рахунок заброньованих коштів оплатив документи з розбіжностями без повідомлення банку-емітента та отримання відповідних повноважень і в разі подальшої відмови банку-емітента від оплати зазначених документів, то виконуючий банк зобов'язаний відшкодувати сплачену суму.

Витрати виконуючого банку підлягають відшкодуванню банком-емітентом, якщо операції, проведені по акредитиву, відповідають його умовам. Ці витрати містять у собі суми, що підлягають виплаті одержувачу коштів, і операційні витрати виконуючого банку. Порядок відшкодування операційних витрат виконуючого банку законодавством не визначений і може бути вирішений у договорі.

Крім відшкодування зроблених ним витрат, банк-виконавець має право одержати від банку-емітента відповідну винагороду за виконане доручення. Це питання також може бути вирішене у договорі.

Стаття 1097. Відповідальність банку, що виконує акредитив

1. У разі необґрунтованої відмови у виплаті або неправильної виплати грошових коштів за акредитивом внаслідок порушення виконуючим банком умов акредитива виконуючий банк несе відповідальність перед банком-емітентом.

У разі порушення виконуючим банком умов покритого акредитива або підтвердженого ним безвідкличного акредитива відповідальність перед платником може бути за рішенням суду покладена на виконуючий банк.

За загальним правилом, відповідальність за невиконання чи неналежне виконання акредитивної операції носить договірний характер. Тому банк-емітент, як правило, несе відповідальність перед платником, а виконуючий банк — перед банком-емітентом. Пред'явлення платником позовних вимог безпосередньо виконуючому банку не допускається, за винятком випадків, передбачених статтею, що коментується.

З огляду на те, що акредитив є грошовим зобов'язанням банку-емітента, при необгрунтованому відмовленні виконуючого банку виплатити одержувачу коштів відповідну суму останній може висунути свої вимоги саме до банку-емітента. За загальним правилом, виконуючий банк не несе перед одержувачем коштів ніякої відповідальності. Це правило повною мірою відноситься насамперед до непокритого (гарантованого) непідтвердженого акредитива.

Однак якщо вимоги одержувача коштів ґрунтуються на факті невиконання виконуючим банком умов покритого (депонованого) непідтвердженого акредитива, то суд вправі покласти відповідальність і на виконуючий банк.

Якщо ж вимоги одержувача коштів до виконуючого банку випливають з підтвердженого акредитива (як покритого, так і непокритого), то при їхній обґрунтованості вони підлягають задоволенню. У цьому випадку виконуючий банк несе відповідальність нарівні з банком-емітентом, а вибір конкретного відповідача здійснюється одержувачем коштів.

У випадку неправильної виплати коштів по підтвердженому (як покритому, так і непокритому) чи покритому непідтвердженому акредитиву платник вправі висунути свої вимоги безпосередньо виконуючому банку.

Стаття 1098. Закриття акредитива

1. Акредитив закривається у разі:

1) спливу строку дії акредитива;

2) відмови одержувача грошових коштів від використання акредитива до спливу строку його дії, якщо це передбачено умовами акредитива;

3) повного або часткового відкликання акредитива платником, якщо таке відкликання передбачене умовами акредитива.

Про закриття акредитива виконуючий банк повідомляє банк-емітент.

2. Виконуючий банк одночасно із закриттям акредитива негайно повертає банку-емі-тентові невикористану суму покритого акредитива. Банк-емітент повинен зарахувати повернені суми на рахунок платника.

Частиною 1 статті, що коментується, передбачаються підстави для закриття акредитива, перелік яких є вичерпним:

а) акредитив може бути закритий у зв'язку зі спливом терміну його дії у виконуючому банку, визначеному платником в акредитивній заяві. У всіх акредитивах обов'язково має передбачатися дата закінчення строку і місце подання документів для платежу. Дата, яку зазначено в заяві, є останнім днем для подання бенефіціаром до оплати реєстру документів за акредитивом та документів, передбачених умовами акредитива. Банки мають здійснювати контроль за строком дії акредитива, який зазначений у заяві.

Про закриття непокритого акредитива в зв'язку із закінченням строку його дії виконуючий банк надсилає повідомлення банку-емітенту електронною поштою або іншими засобами зв'язку, що передбачені договором між банками, та списує суму акредитива з відповідного позабалансового рахунку, що призначений для обліку акредитивів.

Після отримання повідомлення про закриття акредитива банк-емітент списує відповідну суму з відповідного позабалансового рахунку, що призначений для обліку акредитивів;

б) до закінчення терміну аредитив може бути закритий за заявою одержувача коштів, якщо така можливість передбачена умовами акредитива. Якщо вона відсутня, виконуючий банк не повинен виконувати розпорядження одержувача коштів про закриття акредитива;

в) за вимогою платника, якщо акредитив є відкличним.

Про закриття акредитива виконуючий банк повинний повідомити банк-емітент, а останній — платника.

Невикористані по покритому (депонованому) акредитиві суми повинні бути у всіх випадках повернуті банку-емітенту для наступного зарахування на рахунок платника. При цьому рахунок «Акредитиви» у виконуючому банку закривається.

Законодавство не вказує термін повернення невикористаної суми акредитива в банк-емітент. Тому таке повернення повинне бути здійснене в період, звичайний для здійснення операцій по перерахуванню коштів: не пізніше наступного банківського дня після надходження у виконуючий банк відповідного документа чи спливу відповідного терміну.

Параграф 4.

Розрахунки за інкасовими дорученнями

Стаття 1099. Загальні положення про розрахунки за інкасовими дорученнями

1. У разі розрахунків за інкасовими дорученнями (за інкасо) банк (банк-емітент) за дорученням клієнта здійснює за рахунок клієнта дії щодо одержання від платника платежу та (або) акцепту платежу.

2. Банк-емітент, який одержав інкасове доручення, має право залучати для його виконання інший банк (виконуючий банк).

Випадки застосування та порядок здійснення розрахунків за інкасовими дорученнями встановлюються законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту.

Статтею, що коментується, в законодавство України, яке регламентує порядок ведення розрахункових операцій, знов введене поняття «інкасове доручення». Порядок проведення безготівкових розрахунків із застосуванням інкасових доручень раніше встановлювався Інструкцією «Про безготівкові розрахунки в господарському обороті України», затвердженою Постановою правління НБУ від 2 серпня 1996 р. Але вказана інструкція втратила силу в зв'язку з прийняттям «Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті». Останньою Інструкцією проведення розрахунків за допомогою такого розрахункового інструменту як інкасове доручення не передбачалося.

Термін «інкасові операції» використовується для позначення різних дій комерційних банків, спрямованих на одержання від боржника (платника) платежу та (або) акцепту. Вони відбуваються на підставі інкасового доручення одержувача платежу від його імені і за його рахунок. При деяких видах інкасових операцій на банк може покладатися обов'язок видати платнику комерційні документи при одержанні від нього акцепту та (або) платежу.

Інкасова операція є абстрактною угодою, незалежною від договору між платником і одержувачем коштів, за яким провадяться розрахунки.

Інкасове доручення може бути оформлене як за допомогою різних розрахункових документів (платіжна вимога, платіжна вимога-доручення, інкасове доручення), так і іншим способом (чек, вексель).

Банк, що одержав від клієнта інкасове доручення, називається банком-емітентом. Банк, що висуває вимогу про здійснення платежу та (або) акцепту, безпосередньо зобов'язаній особі, називається виконуючим банком.

У тих випадках, коли банк-емітент здійснює розрахункове — касове обслуговування і платника, і одержувача коштів, він одночасно є виконуючим банком.

Платежі в порядку інкасо можуть здійснюватися як з акцептом, так і без акцепту платника — у випадках, передбачених законодавством.

Якщо розрахунки здійснюються з акцептом платника (акцептна форма) чи мова йде тільки про одержання акцепту від зобов'язаної особи, то на банк-емітент покладаються слідуючі обов'язки: а) забезпечити пред'явлення зобов'язаній особі вимоги про здійснення платежу і/чи акцепту разом з відповідними документами; б) забезпечити зарахування на рахунок одержувача відповідних коштів чи вручити йому акцептовані документи, якщо платіж чи акцепт був зроблений платником.

Якщо розрахунки здійснюються без акцепту платника, а представлені одержувачем документи цілком відповідають вимогам законодавства, то на банк-емітент покладається обов'язок забезпечити безперечне (безакцентне) списання коштів з рахунка платника — при наявності на ньому грошей, і зарахувати отриману суму на рахунок одержувача платежу.

Оскільки банк-емітент, що виконує інкасове доручення, діє від імені свого клієнта і за його рахунок, то він є його представником.

Своєрідність інкасової операції виявляється в двоїстому правовому положенні банку платника. З одного боку, пред'являючи своєму клієнту документи з вимогою платежу (чи акцепту) і направляючи отримані суми (акцепт) банку одержувача коштів, банк платника діє як виконуючий банк, тобто як представник одержувача коштів. З іншого боку, роблячи списання грошей з рахунка свого клієнта на підставі акцептованих ним документів, банк платника діє як представник платника. Подвійне представництво в банківській справі — нормальне явище.

Оскільки банк-емітент і виконуючий банк є представниками одержувача платежу, то кожний з них може бути притягнутий довірителем до відповідальності за невиконання чи неналежне виконання доручення. При цьому варто виходити з того, що між цими банками й одержувачем платежу існують договірні відносини,

тому вони можуть бути притягнуті саме до договірної (а не позадоговірної) відповідальності. Між виконуючим банком і одержувачем платежу складаються договірні відносини по виконанню конкретної інкасової операції. Тому виконуючий банк може бути притягнутий до відповідальності перед одержувачем коштів за неналежне виконання його доручення.

Стаття 1100. Виконання інкасового доручення

1. У разі відсутності будь-якого документа або невідповідності документів за зовнішніми ознаками інкасовому дорученню виконуючий банк повинен негайно повідомити про це клієнта. У разі неусунення зазначених недоліків банк повертає документи без виконання.

2. Документи подаються платникові у тій формі, в якій вони одержані, за винятком банківських відміток і написів, необхідних для оформлення інкасової операції.

3. Документи, що підлягають оплаті при їх поданні, виконуючий банк зобов'язаний подати до платежу негайно з отриманням інкасового доручення.

Якщо документи підлягають оплаті в інший строк, виконуючий банк повинен для одержання акцепту платника подати документи для акцепту негайно з отриманням інкасового доручення, а вимогу платежу має здійснити не пізніше ніж у день настання строку платежу, визначеного у документі.

4. Часткові платежі можуть бути прийняті у випадках, якщо це встановлено банківськими правилами, або за наявності в інкасовому дорученні спеціального дозволу.

5. Одержані (інкасовані) суми негайно передаються виконуючим банком у розпорядження банку-емітента, який повинен зарахувати ці суми на рахунок клієнта. Виконуючий банк має право відрахувати з інкасованих сум належні йому плату та відшкодування витрат та (або) видатків.

Банк, що одержав від банку-емітента інкасове доручення разом з необхідними документами, зобов'язаний зробити для його виконання наступні дії.

При акцептній формі розрахунків:

а) зробити формальну перевірку документів, що надійшли, з погляду їхньої відповідності законодавству, банківським правилам і звичаям;

б) пред'явити документи, що надійшли, платнику для акцепту;

в) у випадку акцепту платником вимоги, що надійшла, і наявності грошей на рахунку зробити списання коштів і забезпечити їх переказ у банк одержувача платежу для зарахування на його рахунок.

При безперечному (безакцентному) списанні коштів:

а) зробити формальну перевірку документів, що надійшли, з погляду їх відповідності законодавству, банківським правилам і звичаям;

б) при наявності грошей на рахунку платника списати необхідну суму і забезпечити її переклад у банк одержувача платежу для зарахування на його рахунок.

При перевірці інкасового доручення і додатків до нього визначається правильність їх оформлення, заповнення реквізитів, посилань на нормативні акти і т.п. При цьому документи, додані до інкасового доручення, повинні відповідати йому по зовнішніх ознаках. Наприклад, якщо найменування стягувача в інкасовому дорученні не збігалося з найменуванням стягувача в доданому до нього наказі арбітражного суду. Якщо банк виявить будь-які недоліки в представлених йому документах, що перешкоджають виконанню доручення, він зобов'язаний негайно сповістити особу, від якої це доручення було безпосередньо отримане. Такою особою може бути або банк-емітент, або сам одержувач коштів. Після цього виконуючий банк вправі призупинити виконання доручення. Термін для усунення зазначених недоліків у ЦК не визначений. Імовірно, мова може йти про «розумний» термін, необхідний для одержання повідомлення виконуючого банку поштою (чи з використанням інших видів зв'язку), а також складання і відсилання відповіді. Якщо інкасове доручення надійшло у виконуючий банк від банку-емітента, то адресатом його повідомлення буде одержувач коштів. У цьому випадку повідомлення повинне бути спочатку відіслано банку-емітенту, а термін для відповіді — відповідно збільшений. При неусуненні зазначених недоліків у розумний термін банк вправі повернути документи без виконання.

Якщо розрахунки здійснюються за згодою (акцепту) платника, то виконуючий банк зобов'язаний пред'явити йому відповідний екземпляр розрахункового документа разом із доданими до нього документами, якщо такі є. Документи пред'являються платнику для акцепту в тій формі, у якій вони отримані, за винятком відміток і написів банку, необхідних для оформлення інкасової операції.

Платник вправі відмовитися від акцепту платіжних вимог по підставах, передбачених у договорі, з обов'язковим посиланням на його пункт і вказівкою мотиву відмовлення. Відмовлення від акцепту складається за установленою формою. При неотриманні в триденний термін відмовлення від акцепту платіжних вимог вони вважаються акцептованими і підлягають оплаті.

Боргові документи виконуючий банк пред'являє платнику в термін, установлений ним для виконання відповідного грошового зобов'язання. Тому зовсім необхідно, щоб вони надійшли у виконуючий банк завчасно. У противному випадку останній не може нести відповідальність за несвоєчасне пред'явлення боргових документів зобов'язаній особі.

Якщо документи підлягають оплаті по пред'явленню, банк-виконавець повинний представити їх до платежу негайно після одержання. Якщо ж документи підлягають оплаті в інший термін, він повинний представити їх до акцепту негайно, а до платежу — у день настання терміну виконання відповідного грошового зобов'язання, позначеного в самому документі.

Кошти, списані з рахунка платника (інкасовані суми), виконуючий банк зобов'язаний негайно переказати в розпорядження банку-емітента. Вимога ЦК про «негайне» здійснення виконуючим банком зазначених вище дій означає, що він повинний здійснити їх без зволікання в терміни, обумовлені банківськими правилами і банківськими звичаями для розрахункових операцій.

Виконуючий банк вправі удержати з інкасованих ним сум належну йому винагороду, відшкодування витрат, якщо інший порядок здійснення зазначених виплат не встановлений договором чи банківськими правилами. При наявності прямих кореспондентських відносин між банком-емітентом і виконуючим банком вони вправі по-іншому вирішити питання про здійснення розглянутих платежів. Наприклад, вони можуть списуватися виконуючим банком з кореспондентського рахунка банку-емітента, відкритого у виконуючому банку, у безакцентному порядку.

Стаття 1101. Повідомлення про проведені операції

1. Якщо платіж та (або) акцепт не були отримані, виконуючий банк повинен негайно повідомити банк-емітент про причини неплатежу або відмови від акцепту. Банк-емітент повинен негайно повідомити про це клієнта, запитавши у нього вказівки щодо подальших дій.

У разі неотримання вказівок щодо подальших дій у строк, встановлений банківськими правилами, а якщо він не встановлений, — в розумний строк виконуючий банк має право повернути документи банку-емітентові.

Частина 1 статті, що коментується, зобов'язує виконуючий банк, якщо платіж та/або акцепт ним не був отриманий, повідомити банк-емітент із вказівкою конкретних причин.

Відповідальність за необґрунтоване відмовлення несуть платники, а не їхні банки. Суперечок, власне кажучи, банки не розглядають. Виконуючий банк зобов'язаний лише перевірити, чи правильно оформлена заява про відмовлення від акцепту платіжної вимоги, у тому числі — наявність підстави для відмовлення і посилання на пункт договору між платником і одержувачем коштів, яким ця підстава встановлена.

Банк-емітент зобов'язаний негайно інформувати клієнта про неотримання платежу та/або акцепту і про причини цього і запросити від нього вказівок щодо подальших дій.

При неотриманні таких вказівок у термін, установлений банківськими правилами, а при його відсутності — у розумний термін, банк-виконавець вправі повернути документи банку-емітенту.

Діючими банківськими правилами такий термін не встановлений, тому мова може йти тільки про розумний термін.

Подальші вказівки клієнта можуть стосуватися, наприклад, здійснення протесту переказного чи простого векселя в неплатежі чи неакцепті. Варто пам'ятати, що, за загальним правилом, банк, що діє на підставі передоручного (інкасового) індосаменту, не зобов'язаний робити протест векселя, якщо цей обов'язок прямо не передбачений інкасовим дорученням. Тому, з огляду на те, що законодавство встановлює досить короткі терміни для здійснення протесту векселя в неплатежі, такі вказівки варто давати банку одночасно з передачею векселя на інкасо.

Параграф 5.

Розрахунки із застосуванням розрахункових чеків

Стаття 1102. Загальні положення про розрахунки із застосуванням розрахункових чеків

1. Розрахунковим чеком (чеком) є документ, що містить нічим не обумовлене письмове розпорядження власника рахунку (чекодавця) банку переказати вказану у чеку грошову суму одержувачеві (чекодержателю).

2. Платником за чеком може бути лише банк, в якому чекодавець має грошові кошти на рахунку, якими він може розпоряджатися.

3. Відкликання чека до спливу строку для його подання не допускається.

4. Видача чека не погашає грошового зобов'язання, на виконання якого він виданий.

5. Порядок та умови використання чеків встановлюються цим Кодексом, законом та банківськими правилами.

6. Чек має містити всі реквізити, передбачені банківськими правилами. Чек, в якому відсутній будь-який із реквізитів або до якого внесені виправлення, є недійсним.

7. Форма чека та порядок його заповнення встановлюються законом і банківськими правилами.

До введення в дію даної статті ЦК розрахунки чеками регулювалися, в основному, розділом сьомим «Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті», затв. Постановою НБУ від 29 березня 2001 р. Порядок здійснення операцій з чеками в іноземній валюті регулювався Постановою правління

Національного банку України від 29 грудня 2000 р. Указані нормативні документи в теперішній час діють в частині, що не суперечить нормам ЦК.

Розрахункові чеки використовуються у безготівкових розрахунках підприємств та фізичних осіб з метою скорочення розрахунків готівкою за отримані товари (виконані роботи та надані послуги).

Безумовний характер платежу по чеку означає незалежність зобов'язання оплатити зазначену в чеку суму від умов і дійсності угоди, у виконання якої виданий чек. Недійсність даної угоди не є підставою для відмовлення здійснити платіж по чеку.

Чекоутримувачем може бути будь-яка фізична чи юридична особа. Платником по чеку може виступати тільки банк, у якому чекодавець має рахунок і який видав йому чекову книжку.

Чек не є засобом платежу. Його видача не означає здійснення платежу, а лише вказує на заміну попереднього відношення новим, яке виникає між чекодавцем, чекоутримувачем і іншими зобов'язаними по чеку особами. Обов'язок боржника по зобов'язанню, у виконання якого був виданий чек (наприклад, обов'язок покупця оплатити товар), припиняється лише після здійснення платежу по чеку.

Розрахункові чеки виготовляються на замовлення комерційного банку Банкнотно-монетним двором Національного банку чи іншим спеціалізованим підприємством на спеціальному папері з дотриманням усіх обов'язкових вимог, передбачених «Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті» за зразком, затвердженим Національним банком. Розрахункові чеки брошуруються у чекові книжки по 10, 20, 25 аркушів.

Розрахункові чеки та чекові книжки є бланками суворого обліку.

Розрахунковий чек обов'язково має містити всі реквізити, що передбачені його формою, і заповнюється від руки (кульковою ручкою, чорнилом темного кольору) або з використанням технічних засобів (місяць видачі та сума розрахункового чека мають зазначатися словами).

Внесення в розрахунковий чек виправлень та використання замість підпису факсиміле не дозволяються.

Розрахунковий чек підписує службова особа чекодавця, яка має право підписувати розрахункові документи, та скріплює відбитком печатки чекодавця (за винятком розрахункових чеків, що видаються фізичними особами).

Стаття 1103. Оплата чека

1. Чек оплачується за рахунок грошових коштів чекодавця.

Порядок та умови бронювання грошових коштів на рахунку для розрахунків із застосуванням чеків встановлюються банківськими правилами.

2. Чек підлягає оплаті платником за чеком за умови подання його до оплати у строк, встановлений банківськими правилами.

3. Платник за чеком повинен пересвідчитися усіма можливими способами у справжності чека, а також у тому, що пред'явник чека є уповноваженою особою.

4. Збитки, завдані у зв'язку з оплатою підробленого, викраденого або втраченого чека, покладаються на платника за чеком або чекодавця — залежно від того, з чиєї вини вони були завдані.

Зазначену в чеку суму банк — платник видає чекоутримувачу за рахунок коштів, що знаходяться на рахунку чекодавця, або за рахунок коштів, депонованих їм на окремому рахунку, але не понад ту суму, що банк гарантував за узгодженням з чекодавцем.

Для гарантованої оплати розрахункових чеків чекодавець бронює кошти на окремому аналітичному рахунку «Розрахунки чеками» відповідних балансових рахунків (далі — аналітичний рахунок «Розрахунки чеками») у банку-емітенті.

Для цього разом із заявою на видачу чекової книжки чекодавець подає до банку-емітента платіжне доручення для перерахування коштів на аналітичний рахунок «Розрахунки чеками».

Чекову книжку на ім'я чекодавця (фізичної особи) банк-емітент видає на суму, що не перевищує залишок коштів на рахунку чекодавця.

Строк дії чекової книжки — один рік, розрахункового чека, який видається фізичній особі для одноразового розрахунку, — три місяці з дати їх видачі. День оформлення чекової книжки або розрахункового чека не враховується. Розрахункові чеки, виписані після зазначеного строку, вважаються недійсними і до оплати не приймаються.

Строк дії невикористаної чекової книжки може продовжуватися за погодженням з банком-емітентом, про що він робить відповідну відмітку на обкладинці чекової книжки (у правому верхньому куті), яка засвідчується підписом головного бухгалтера і відбитком штампа банку.

Розрахунковий чек із чекової книжки пред'являється до оплати в банк чекодержателя протягом 10 календарних днів (день виписки розрахункового чека не враховується).

Розрахунковий чек приймається чекодержателем до оплати безпосередньо від чекодавця, на ім'я якого оформлені документи, що підтверджують отримання ним товарів (виконання робіт, надання послуг).

Платник зобов'язаний перевірити дійсність чека і правомочності чекоутримувача шляхом звірення даних і підпису чекодавця, номера його рахунку з відповідними зведеннями, зазначеними в чековій картці.

Збитки, що виникли в результаті оплати чека, що не відповідає установленим вимогам, або утримуючого зведення, не відповідні дані чекової картки, несе банк — платник. В усіх випадках, коли вина платника в оплаті чека, пред'явленого до оплати несумлінним набувачем, не доведена, збитки несе чекодавець.

Стаття 1104. Інкасування чека

1. Подання чека до банку чекодержателя на інкасо для одержання платежу вважається поданням чека до платежу.

Оплата чека провадиться у порядку, встановленому статтею 1100 цього Кодексу.

2. Зарахування коштів за інкасованим чеком на рахунок чекодержателя провадиться після одержання платежу від платника, якщо інше не передбачено договором між чекодержателем і банком.

Пред'явлення чека до платежу може здійснюватися через банк, з яким чекоутримувач уклав договір банківського рахунка. Банк чекоутримувача інкасує чек, тобто пред'являє його для оплати банку — платнику, а при необхідності — робить протест неоплаченого чека.

Чекоутримувач здає в банк розрахункові чеки разом з трьома примірниками реєстру чеків — якщо рахунки чекодавця і чекоутримувача відкриті в одному банку, і в чотирьох примірниках — якщо рахунки чекодавця і чекоутримувача відкриті в різних банках.

Реєстри чеків складаються в розрізі банків-емітентів згідно з вимогами до заповнення реквізитів, що викладені в додатку 8 до «Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті».

Якщо чекодавець і чекоутримувач обслуговуються в одному банку, то після перевірки правильності заповнення реквізитів розрахункових чеків і реєстру чеків банк на підставі першого примірника реєстру чеків списує кошти з відповідного рахунку чекодавця та зараховує їх на рахунок чекоутримувача.

У разі здійснення клієнтами різних банків розрахунків розрахунковими чеками банк чекоутримувача приймає чеки з реєстром чеків і разом з другим та третім примірниками цього реєстру інкасує їх до банку-емітента. У цьому разі кошти на рахунок чекоутримувача зараховуються банком, що його обслуговує, тільки після отримання їх від банку-емітента.

Банк чекоутримувача зобов'язаний перевірити заповнення реквізитів реєстру чеків згідно з вимогами додатка 8 до вказаної Інструкції та своєчасність пред'явлення їх до оплати.

Суми розрахункових чеків, що оформлені з порушенням вимог цієї Інструкції, викреслюються з реєстру чеків з виправленням його загального підсумку, і такі чеки повертаються до чекоутримувача під підпис на першому примірнику цього реєстру.

Банк-емітент, отримавши розрахунковий чек разом з двома примірниками реєстру чеків,

перевіряє: належність чека до цього банку; відповідність підписів та відбитка печатки чекодавця заявленим банку в картці зі зразками підписів та відбитка печатки або наявність напису «За дорученням від________»; чи не перевищує сума чека граничної суми ліміту чекової книжки; належність номера чека до номерів чеків виданої чекової книжки та дотримання строків дії чекової книжки; відповідність оформлення чека вимогам цього розділу.

Зробивши перевірку, банк-емітент на підставі першого примірника реєстру чеків списує кошти з рахунку чекодавця та перераховує їх на рахунок чекоутримувача. Сплачений розрахунковий чек разом з примірником реєстру чеків залишається в банку-емітенті. На розрахунковому чеку ставиться штамп банку «Проведено».

Стаття 1105. Повідомлення про несплату чека

1. Чекодержатель повинен повідомити чекодавця про неплатіж протягом двох робочих днів, наступних за днем вчинення протесту або рівнозначного акта.

2. Особа, що не надіслала повідомлення у зазначений строк, не втрачає своїх прав. Вона відшкодовує збитки, які можуть статися внаслідок неповідомлення про несплату чека.

Розмір відшкодовуваних збитків не може перевищувати суми чека.

«Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті» регламентовано дії банківської установи в разі ненадходження коштів за чеком. Банк чекодержателя після закінчення 10 календарних днів від дати інкасування розрахункового чека здійснює запит електронною поштою до банку-емітента щодо причин несплати цього чека. Банк-емітент, отримавши запит, не пізніше наступного робочого дня має дати відповідь банку чекодержателя, який повідомляє про це чекодержателя.

Враховуючи, що даною статтею ЦК не встановлено, які саме дії слід вважати вчиненням протесту в неплатежі по чеку та яким органом він вчиняється, повідомлення банківською установою чекодержателя щодо причин несплати чека слід вважати актом, рівнозначним протесту. З цього моменту починається перебіг терміну, протягом якого чекодержатель повинен повідомити чекодавця про неплатіж.

Чекодержатель самостійно обирає форму повідомлення про неплатіж, але вона повинна явно свідчити про час та місце направлення такого повідомлення.

Неповідомлення чекодержателем чекодавця про неплатіж в термін, встановлений ч. 1 статті, позбавляє його права на пред'явлення до суду позову про несплату чека згідно зі ст. 1106 ЦК. Але він може пред'явити позов про відшкодування збитків, що сталися внаслідок неповідомлення про несплату чека. Розмір таких збитків не може перевищувати суми чека.

Стаття 1106. Наслідки несплати чека

1. У разі відмови платника в оплаті чека чекодержатель має право пред'явити позов до суду. Чекодержатель має право вимагати крім оплати суми чека відшкодування своїх витрат на одержання оплати, а також процентів.

2. До вимог чекодержателя про оплату чека застосовується позовна давність в один рік.

При відмовленні платника від оплати по чеку чекодержатель вправі висунути позовні вимоги до нього. Платник повинен бути вчасно сповіщений про відмовлення в платежі.

Чекодержатель вправі одержати: 1) суму, зазначену в чеку; 2) суму витрат, зв'язаних з одержанням оплати по чеку; 3) відсотки на суму чека. Таким чином, загальна сума позову може перевищувати суму чека, що не припускається в випадку пред'явлення позову на підставі ст. 1105 ЦК.

ЦК установлює скорочений термін позовної давнини для пред'явлення позову чекоутримувачем — один рік із дня виникнення в нього права на пред'явлення позову.

Глава 75

РОЗПОРЯДЖАННЯ МАЙНОВИМИ

ПРАВАМИ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ

ВЛАСНОСТІ

Стаття 1107. Види договорів щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності

1. Розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі таких договорів:

1) ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності;

2) ліцензійний договір;

3) договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності;

4) договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності;

5) інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

2. Договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності укладається у письмовій формі.

У разі недодержання письмової форми договору щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності такий договір є нікчемним.

Законом можуть бути встановлені випадки, в яких договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності може укладатись усно.

Згідно зі ст. 27 Загальної декларації прав людини та ст. 41 Конституції України кожна людина має право володіти, користуватися і розпоряджатися результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, приймати участь у науковому прогресі і користуватися його благами.

Об'єкт права «інтелектуальна власність» — це абстрактне поняття, що використовується для позначення сукупності виключних прав на результати інтелектуальної і, передусім, творчої діяльності, а також прирівняні до них за правовим режимом засоби індивідуалізації юридичних осіб, продукції, робіт і послуг.

Згідно із Законом України «Про власність» від 26 березня 1991 р. об'єктами права інтелектуальної власності громадян визнаються твори науки, літератури і мистецтва, відкриття, винаходи, корисні моделі, промислові зразки, раціоналізаторські пропозиції, знаки для товарів і послуг, результати науково-дослідних робіт та інші результати інтелектуальної праці. Причому до результатів науково-дослідних робіт та інших результатів інтелектуальної праці потрібно віднести й комп'ютерні програми, бази даних, топографії інтегральних мікросхем, найменування місць походження товарів, фірмові найменування, ноу-хау тощо.

У статті, що коментується, дається перелік видів договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності. До них належать:

ліцензія, як спосіб використання об'єкта права інтелектуальної власності;

ліцензійний договір, як угода про передання об'єкта права інтелектуальної власності;

договір про створення на замовлення і використання об'єкта права інтелектуальної власності;

договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності.

Даний перелік не є вичерпним. Стаття, що коментується, передбачає інші види договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності.

Суб'єктами договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності є власник цього майна і особа, що отримує їх.

Власника запатентованого винаходу, що дає дозвіл, називають ліцензіаром, а фізичну чи юридичну особу, яка одержує дозвіл, — ліцензіатом.

Ліцензія — це надання власником запатентованого винаходу іншій фізичній або юридичній особі дозволу на здійснення однієї або більше дій, на які має виключні права власник винаходу.

Якщо мова йде про ліцензію, як юридичний документ, що свідчить про дозвіл, виданий власником запатентованого винаходу, то використовується спеціальна назва «ліцензійний договір», оскільки мають місце два типи юридичних актів або угод. По-перше, надання власником запатентованого винаходу іншій фізичній або юридичній особі дозволу на виконання однієї або кількох дій, що підпадають під виключні права на запатентований винахід. По-друге, ліцензія звичайно дається на певних умовах, обговорених у письмовому документі, яким оформляється ліцензія ліцензіату.

Одна з цих умов відноситься до виплати з боку ліцензіата коштів за надану ліцензію. Так, ліцензіат може бути зобов'язаний сплатити фіксовану суму в певний час у майбутньому або ж суму, розмір якої буде залежати від застосування запатентованого винаходу.

Інша умова може полягати в тому, що винахід буде використовуватися ліцензіатом тільки для виробництва продуктів, призначених для певного використання, наприклад, для виготовлення фармацевтичних препаратів для людини, а не тварин. Ще одна умова може полягати в тому, що ліцензіат буде використовувати винахід тільки на певних фабриках або в певних застережених регіонах.

Ліцензійний договір — це правочин, на підставі якого власник (володілець) запатентованого або незапатентованого винаходу (ліцензіар) надає фізичній або юридичній особі (ліцензіатові) дозвіл на здійснення у певному місці і протягом певного терміну однієї або кількох дій, на які має виключні права ліцензіар, а ліцензіат зобов'язується сплатити винагороду за надання права на використання винаходу.

Договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності укладається на створення конкретного твору, за яким автор зобов'язується створити твір відповідно до умов договору і передати його замовнику. У рахунок обумовленої договором винагороди замовник зобов'язаний виплатити автору аванс. Розмір і терміни виплати визначаються угодою сторін. Сторона, що не виконала або виконала неналежним чином свої зобов'язання, повинна відшкодувати потерпілій стороні заподіяні збитки, включаючи і упущену вигоду. У разі відступлення автора від вимог, що містяться в договорі, замовник твору вправі вимагати відповідної доробки.

Найбільш поширеним договором про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності є авторський договір на створення і використання комп'ютерних програм. Специфічними умовами договорів даного типу є: можливість перевідступлення авторського договору; визначення типів персональних комп'ютерів, для яких може бути використана комп'ютерна програма, їх кількість і місцезнаходження; права сторін на подальші модифікації і удосконалення; кількість виготовлених копій; забезпечення доступу до вихідного коду; порядок використання твору третіми особами; терміни і порядок навчання користувача; інші (особливі) умови, які сторони визнають за необхідне передбачити в авторському договорі. Авторський договір на створення і

використання комп’ютерних програм може включати такі документи: текст договору; технічне завдання; технічні умови; календарний план або програму робіт; специфікації; опис використовуваного обладнання; угоду між авторами про розподіл винагороди.

Коли всі виключні права, що надаються патентом на винахід, передані власником винаходу іншій фізичній або юридичній особі без обмеження в часі і будь-яких інших умов, говорять, що мала місце передача прав.

Договір про передання виключних майнових прав — це юридичний акт, за допомогою якого власник запатентованого винаходу передає свої виключні права іншому. Ця дія засвідчується письмовим документом, який називається «актом передачі патентних прав» або «передачею прав». Особу, яка передає права, тобто власника запатентованого винаходу, називають стороною, що передає, а іншу, що приймає, фізичну або юридичну особу, яка отримує всі виключні права, називають стороною, яка одержує. Після завершення передачі сторона, яка передає, уже не має прав на запатентований винахід. Сторона, яка одержує, або одержувач, стає новим власником запатентованого винаходу і отримує всі виключні права, що виникають у зв'язку з видачею патенту на винахід.

Істотною умовою щодо договорів розпорядження майновими правами інтелектуальної власності є форма договору.

У разі недодержання письмової форми договору щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності такий договір є нікчемним.

Однак, законом допускаються випадки, в яких договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності може укладатись усно.

Стаття 1108. Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності

1. Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об'єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності).

2. Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору.

3. Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону.

Виключна ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної

власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

Одинична ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість видачі ліцензіаром іншим особам ліцензій на використання об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, але не виключає можливості використання ліцензіаром цього об'єкта у зазначеній сфері.

Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

4. За згодою ліцензіара, наданою у письмовій формі, ліцензіат може видати письмове повноваження на використання об'єкта права інтелектуальної власності іншій особі (субліцензію).

Власник прав на який-небудь об'єкт промислової власності, якщо він не хоче або не в змозі використовувати відповідний об'єкт, може продати ліцензію (видати дозвіл) на його використання будь-якій особі. Шляхом продажу ліцензій можна отримати прибуток, не втрачаючи капіталу і зусиль на пуск виробництва і освоєння ринку. Продаж ліцензій дає змогу впроваджувати технологію на ринку, куди вона не може потрапити шляхом продажу товарної продукції. Доходами від продажу ліцензій фірми покривають свої витрати на наукові дослідження.

Обсяг прав, що передаються за ліцензійною угодою, визначається видом ліцензії. Основними видами ліцензій є виключна, невиключна і одинична.

Виключна ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

Одинична ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість видачі ліцензіаром іншим особам ліцензій на використання об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, але не виключає можливості використання ліцензіаром цього об'єкта у зазначеній сфері.

Виключна ліцензія передбачає надання виняткового права на використання об'єкта промислової власності одному ліцензіату, який може видавати субліцензії третім особам (ліцензіар користується лише правом самому використовувати об'єкт ліцензування у встановлених межах).

Невиключна ліцензія відразу передбачає обмежене право використання об'єкта промислової власності (наприклад, щодо обсягу продукції, що випускається, або території), при цьому ліцензіар зберігає всі права як щодо використання, так і надання ліцензій необмеженому колу осіб.

Одинична ліцензія передбачає передачу всіх прав на використання предмета ліцензії одній особі на весь термін дії охоронного документа.

Виключна ліцензія гарантує, що ліцензіат не буде мати конкуренції навіть з боку ліцензіара і залежних від останнього суб'єктів. Це повинно бути зазначено в договорі.

Одинична ліцензія гарантує ліцензіату, що ліцензіар не буде надавати ліцензій іншим виробникам на обумовленій території.

Невиключна ліцензія не дає гарантій в цьому відношенні, а становить собою просто дозвіл використовувати винахід.

Якщо в ліцензії передбачена передача права на використання об'єкта інтелектуальної власності іншій особі (субліцензіатору), то письмове повноваження, видане за згодою ліцензіара, називається субліцензією.

Субліцензія надається ліцензіатом третім особам за згодою ліцензіара на умовах, що, як правило, повинні бути застережені в основному ліцензійному договорі між ліцензіаром і ліцензіатом.

Стаття 1109. Ліцензійний договір

1. За ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону.

2. У випадках, передбачених ліцензійним договором, може бути укладений субліцензій-ний договір, за яким ліцензіат надає іншій особі (субліцензіату) субліцензію на використання об'єкта права інтелектуальної власності. У цьому разі відповідальність перед ліцензіаром за дії субліцензіата несе ліцензіат, якщо інше не встановлено ліцензійним договором.

3. У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

4. Вважається, що за ліцензійним договором надається невиключна ліцензія, якщо інше не встановлено ліцензійним договором.

5. Предметом ліцензійного договору не можуть бути права на використання об'єкта права інтелектуальної власності, які на момент укладення договору не були чинними.

6. Права на використання об'єкта права інтелектуальної власності та способи його використання, які не визначені у ліцензійному договорі, вважаються такими, що не надані ліцензіату.

7. У разі відсутності в ліцензійному договорі умови про територію, на яку поширюються надані права на використання об'єкта права інтелектуальної власності, дія ліцензії поширюється на територію України.

8. Якщо в ліцензійному договорі про видання або інше відтворення твору винагорода визначається у вигляді фіксованої грошової суми, то в договорі має бути встановлений максимальний тираж твору.

9. Умови ліцензійного договору, які суперечать положенням цього Кодексу, є нікчемними.

Ліцензійний договір — це правочин, на підставі якого власник (володілець) запатентованого або незапатентованого винаходу (ліцензіар) надає фізичній або юридичній особі (ліцензіатові) дозвіл на здійснення у певному місці і протягом певного терміну однієї або кількох дій, на які має виключні права ліцензіар, а ліцензіат зобов'язується сплатити винагороду за надання права на використання винаходу.

Визначальною концепцією юридичної природи ліцензійних договорів є цивільно-правовий характер даних відносин.

Основна мета ліцензійного договору — забезпечити можливість практичного використання конкретного технічного рішення. Але, деталізуючи мету ліцензійних відносин, можна відзначити, що вона складається, з одного боку, з можливості використання винаходу (запатентованого або незапатентованого) у виробництві і як результат — отримання прибутку, з іншого - з отримання винагороди за надане право користуватися винаходом.

Деякі ознаки та умови ліцензійного договору схожі з ознаками та умовами інших цивільно-правових договорів. Ліцензійний договір — це окремий вид договору і ототожнювати його, зокрема, з договорами купівлі-продажу, найму або товариства, не можна.

Сторонами у договорі — ліцензіаром і ліцензіатом — можуть виступати всі учасники цивільно-правового обігу, тобто фізичні і юридичні особи та держава, інтереси якої представляє Держпатент України. Ліцензіар — це власник запатентованого або незапатентованого винаходу. Ліцензіат—фізична або юридична особа, яка відповідно до ліцензійного договору отримала дозвіл (ліцензію) на використання винаходу.

Особливістю участі в ліцензійному договорі є те, що і з боку ліцензіара, і з боку ліцензіата можуть брати участь кілька осіб. Так, лі-цензіарами виступають співавтори винаходу, а ліцензіатами — кооперативні юридичні особи. Володільцем патенту може бути особа, яка не досягла 18 років, у ліцензійних відносинах інтереси цієї особи захищатиме її законний представник.

Структуру ліцензійного договору визначає його зміст, який у свою чергу грунтується на умовах, погоджених сторонами з метою встановити їх взаємні права та обов'язки. Зазначені умови мають неоднакове правове значення.

Істотні умови ліцензійного договору поділяються на дві групи — об'єктивні та суб'єктивні.

Об'єктивними істотними умовами визнаються ті, які є такими за законом або необхідні для договорів даного виду.

Суб'єктивні істотні умови — це ті, які на вимогу будь-якої сторони мають бути узгоджені між сторонами. Якщо з будь-якої такої умови не досягнуто згоди, договір чинності не набирає.

До об'єктивних істотних умов належать сторони у договорі; предмет договору; вид ліцензії; вартість ліцензії, винагорода; строк чинності договору.

У ліцензійному договорі обов'язково застережується обсяг прав, наданих за ліцензійним договором (обсяг використання предмета ліцензії і територія, на якій ліцензіату дається право його використовувати).

Ліцензійним договором можуть передбачатися випадки, при яких може бути укладений субліцензійний договір, за яким ліцензіат надає іншій особі (субліцензіату) субліцензію на використання об'єкта права інтелектуальної власності. У цьому разі відповідальність перед ліцензіаром за дії субліцензіата несе ліцензіат, якщо інше не встановлено ліцензійним договором.

У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

Ліцензія може бути надана як на право виробництва, так і на право збуту ліцензійної продукції; одночасно може бути встановлене кількісне обмеження як щодо виробництва, так і щодо продажу.

Право використовувати предмет ліцензії може бути надано і на території кількох країн (у тому числі наданням субліцензій). Чітке визначення в договорі території, на якій ліцензіат може здійснювати експорт виробу, має важливе правове значення, оскільки від цього залежить становище на ринку ліцензіара й інших ліцензіатів.

При передаванні або переуступленні прав промислової власності тверда сума може виплачуватися на момент передавання або переуступлення прав промислової власності або у випадку ліцензії на промислову власність чи договору про передачу технології --по укладенні ліцензії або договору або невдовзі чи через якийсь час після того, у вигляді або разового платежу, або серії послідовних платежів. Останні можуть бути здійснені відповідно до певних подій, наприклад, підписання ліцензії або договору або надання певної технічної інформації.

Стаття 1110. Строк ліцензійного договору

1. Ліцензійний договір укладається на строк, встановлений договором, який повинен спливати не пізніше спливу строку чинності виключного майнового права на визначений у договорі об'єкт права інтелектуальної власності.

2. Ліцензіар може відмовитися від ліцензійного договору у разі порушення ліцензіатом встановленого договором терміну початку використання об'єкта права інтелектуальної власності. Ліцензіар або ліцензіат можуть відмовитися від ліцензійного договору у разі порушення другою стороною інших умов договору.

3. У разі відсутності у ліцензійному договорі умови про строк договору він вважається укладеним на строк, що залишився до спливу строку чинності виключного майнового права на визначений у договорі об'єкт права інтелектуальної власності, але не більше ніж на п'ять років. Якщо за шість місяців до спливу зазначеного п'ятирічного строку жодна із сторін не повідомить письмово другу сторону про відмову від договору, договір вважається продовженим на невизначений час. У цьому випадку кожна із сторін може в будь-який час відмовитися від договору, письмово повідомивши про це другу сторону за шість місяців до розірвання договору, якщо більший строк для повідомлення не встановлений за домовленістю сторін.

З визначенням обсягу прав, наданих за ліцензійним договором, взаємопов'язане питання про термін його дії. Під час обрання терміну дії ліцензійного договору звичайно враховують: наявність патентного захисту; умови договору про передачу удосконалень; умови конкурентних пропозицій; умови платежів за передбачуваним договором; можливий термін морального старіння передаваної розробки; можливості партнерів щодо термінів поставок технічної документації, спеціального устаткування, монтажу і налагодження; час, необхідний на освоєння ліцензійної продукції; зацікавленість ліцензіата в більш короткому терміні дії договору при комбінованих платежах.

Якщо мова йдеться про термін дії ліцензійного договору, особливу увагу слід звернути на питання, пов'язані з достроковим припиненням дії ліцензійного договору, а також правами та обов'язками сторін після закінчення його терміну дії.

Щодо дострокового розірвання ліцензійного договору, то звичайно передбачається, що кожна із сторін має право припинити дію договору, якщо інша сторона (незважаючи на письмове попередження) не виконуватиме передбачених договором зобов'язань (мається на увазі виконання не всіх, а лише істотних умов договору). У цьому випадку, як правило, передбачається і визначений термін для виконання зобов'язань після попередження іншої сторони.

У разі відсутності у ліцензійному договорі умови про строк договору він вважається укладеним на строк, що залишився до спливу строку чинності виключного майнового права на визначений у договорі об'єкт права інтелектуальної власності, але не більше ніж на п'ять років.

Часто в ліцензійному договорі застерігають можливість автоматичного продовження терміну його дії на певний строк за взаємною згодою сторін за умови, що жодна із сторін не попередить іншу сторону про відмову від угоди за 6 місяців до закінчення терміну її дії. У цьому випадку кожна зі сторін може в будь-який час відмовитися від договору, письмово повідомивши про це другу сторону за шість місяців до розірвання договору, якщо більший строк для повідомлення не встановлений за домовленістю сторін.

Щодо зобов'язань сторін після закінчення терміну дії ліцензійного договору спостерігається тенденція застерігати такі умови, за яких право на використання предмета ліцензії взагалі не обмежується терміном дії договору, а передана ліцензіаром технічна документація не повертається.

Закінчення терміну дії договору за наявності таких умов тягне за собою лише припинення зобов'язань із сплати поточних платежів, надання інформації про зміни й удосконалення, надання технічної допомоги, надання консультацій тощо.

Стаття 1111. Типовий ліцензійний договір

1. Уповноважені відомства або творчі спілки можуть затверджувати типові ліцензійні договори.

2. Ліцензійний договір може містити умови, не передбачені типовим ліцензійним договором. Умови ліцензійного договору, укладеного з творцем об'єкта права інтелектуальної власності, що погіршують його становище порівняно з становищем, передбаченим законом або типовим договором, є нікчемними і замінюються умовами, встановленими типовим договором або законом.

Типові ліцензійні договори затверджують уповноважені відомства або творчі спілки.

Зміст типового ліцензійного договору звичайно не регламентується і визначається вільним волевиявленням сторін. Відповідно до національного законодавства типовий ліцензійний договір вважається дійсним, якщо він складений у письмовій формі і підписаний сторонами. Типовий ліцензійний договір набирає чинності щодо будь-якої іншої особи лише після його реєстрації в державному патентному відомстві.

Ліцензійний договір може містити умови, не передбачені типовим ліцензійним договором. Якщо умови ліцензійного договору, укладеного з творцем об'єкта права інтелектуальної власності, погіршують його становище порівняно зі становищем, передбаченим законом або типовим договором, то такий договір признається нікчемним і умови його змінюються відповідно до вимог, встановлених типовим договором.

Стаття 1112. Договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності

1. За договором про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності одна сторона (творець — письменник, художник тощо) зобов'язується створити об'єкт права інтелектуальної власності відповідно до вимог другої сторони (замовника) та в установлений строк.

2. Договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності повинен визначати способи та умови використання цього об'єкта замовником.

3. Оригінал твору образотворчого мистецтва, створеного за замовленням, переходить у власність замовника. При цьому майнові права інтелектуальної власності на цей твір залишаються за його автором, якщо інше не встановлено договором.

4. Умови договору про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності, що обмежують право творця цього об'єкта на створення інших об'єктів, є нікчемними.

Договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності є угода, де одна сторона (творець -письменник, художник тощо) зобов'язується створити об'єкт права інтелектуальної власності відповідно до вимог другої сторони (замовника) та в установлений строк.

Договір замовлення укладається на створення конкретного твору, за яким автор зобов'язується створити твір відповідно до умов договору і передати його замовнику. У рахунок обумовленої договором винагороди замовник зобов'язаний виплатити автору аванс. Розмір і терміни виплати визначаються угодою сторін. Сторона, що не виконала або виконала неналежним чином свої зобов'язання, повинна відшкодувати потерпілій стороні заподіяні збитки, включаючи і втрачену вигоду. У разі відступлення автора від вимог, що містяться в договорі, замовник твору вправі вимагати відповідної доробки.

Договір на використання в промисловості творів декоративно-прикладного мистецтва призначений для урегулювання питань, що виникають у зв'язку з тиражуванням в промисловості оригінальних творів декоративно-прикладного мистецтва. Договір укладається тільки з позаштатними художниками підприємств. Автори отримують винагороду як за створення твору, прийнятого до використання, так і за подальше його тиражування залежно від обсягу використання.

Специфічними умовами авторських договорів на створення і використання комп'ютерних програм є: можливість перевідступлення авторського договору; визначення типів персональних комп'ютерів, для яких може бути використана комп'ютерна програма, їх кількість і місцезнаходження; права сторін на подальші модифікації і удосконалення; кількість виготовлених копій; забезпечення доступу до вихідного коду; порядок використання твору третіми особами; терміни і порядок навчання користувача; інші (особливі) умови, які сторони визнають за необхідне передбачити в авторському договорі.

Авторський договір на створення і використання комп'ютерних програм може включати такі документи: текст договору; технічне завдання; технічні умови; календарний план або програму робіт; специфікації; опис використовуваного обладнання; угоду між авторами про розподіл винагороди.

Договір художнього замовлення визначає відносини, пов'язані зі створенням твору образотворчого мистецтва з метою його публічного показу. Предметом договору є різноманітні твори образотворчого мистецтва, які створюються автором на замовлення організацій та приватних осіб і стають власністю останніх. Володільці придбаних творів вправі розпоряджатися ними на свій розсуд, дотримуючись законодавства про авторське право.

Нікчемними є ті умови договору про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності, які обмежують право творця цього об'єкта на створення інших об'єктів.

Стаття 1113. Договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності

1. За договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності одна сторона (особа, що має виключні майнові права) передає другій стороні частково або у повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах.

2. Укладення договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не впливає на ліцензійні договори, які були укладеш раніше.

3. Умови договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності, що погіршують становище творця відповідного об'єкта або його спадкоємців порівняно з становищем, передбаченим цим Кодексом та іншим законом, а також обмежують право творця на створення інших об'єктів, є нікчемними.

Виключне право — це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам.

Виключні права поділяються на кілька груп, для яких установлений різний правовий режим використання і захисту. Традиційно виділяються дві основні групи: «промислові права» («промислова власність») і «художні права» («художня власність»), до яких примикають «суміжні» права виконавців, виробників фонограм, організацій ефірного і кабельного віщання. Технічний прогрес сприяє розширенню сфери виключних прав, включенню в неї нових видів нематеріальних об'єктів (наприклад, програм ЕОМ та ін.).

Виключні права на об'єкти промислової власності засвідчуються охоронними документами: патентами на винаходи і промислові зразки, свідоцтвами на корисні моделі, товарні знаки, найменування місць походження. Патенти і свідоцтва видаються відповідно до встановленої процедури патентним відомством України на основі акта державної реєстрації заявлених об'єктів.

Договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності — це угода, за якою одна сторона (особа, що має виключні майнові права) передає другій стороні частково або у повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах.

До об'єктів виключних прав інтелектуальної власності відносяться такі результати договірних досліджень і розробок, правовий режим яких установлений спеціальними законами й іншими правовими актами. У науково-технічних розробках застосовуються винаходи, корисні моделі, промислові зразки.

Факт укладення договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не впливає на ліцензійні договори, які були укладені раніше.

Нікчемними визнаються ті умови договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності, що погіршують становище творця відповідного об'єкта або його спадкоємців порівняно зі становищем, передбаченим цим Кодексом та іншим законом, а також обмежують право творця на створення інших об'єктів.

Стаття 1114. Державна реєстрація договорів щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності

1. Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності та договори, визначені Статтями 1109, 1112 та 1113 цього Кодексу, не підлягають обов'язковій державній реєстрації, їх державна реєстрація здійснюється на вимогу ліцензіара або ліцензіата у порядку, встановленому законом.

Відсутність державної реєстрації не впливає на чинність прав, наданих за ліцензією або іншим договором, та інших прав на відповідний об'єкт права інтелектуальної власності, зокрема на право ліцензіата на звернення до суду за захистом свого права.

2. Факт передання виключних майнових прав інтелектуальної власності, які відповідно до цього Кодексу або іншого закону є чинними після їх державної реєстрації, підлягає державній реєстрації.

Договори, що визначені статтями 1109, 1112 і 1113 (див. коментарій) та ліцензія на використання об'єкта інтелектуальної власності не підлягають обов'язковій державній реєстрації.

Відсутність державної реєстрації не впливає на чинність прав, наданих за ліцензією або іншим договором, та інших прав на відповідний об'єкт права інтелектуальної власності, зокрема, на право ліцензіата на звернення до суду за захистом свого права.

Однак, на вимогу сторін або однієї із сторін може здійснюватися державна реєстрація договорів, передбачених статтями 1109, 1112 і 1113 ЦК.

Обов'язковій державній реєстрації підлягає факт передання виключних майнових прав інтелектуальної власності, що передбачені статтею 1113 ЦК.

Державний реєстр патентів України на винаходи або на корисні моделі здійснює Державний комітет України з питань інтелектуальної власності (Держпатент України). Відповідно статті 20 Закону України «Про охорону прав на

винаходи і корисні моделі» реєстрація патенту відбувається одночасно з публікацією відомостей про видачу патенту на винахід (корисну модель), для чого вносяться до Реєстру відповідні відомості. Форма Реєстру та порядок його ведення визначаються Держпатентом України. Після внесення до Реєстру відомостей будь-яка особа має право ознайомитися з ними.

Видача патенту здійснюється у місячний строк після державної реєстрації. Патент видається особі, яка має право на його одержання. Якщо право на одержання патенту мають кілька осіб, їм видається один патент.

Патент на корисну модель видається під відповідальність його власника без гарантії чинності патенту.

Форму патенту і зміст зазначених у ньому відомостей визначає Держпатент України.

Відповідно статті 17 Закону «Про охорону прав на промислові зразки» та статті 13 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», Держпатент України здійснює реєстрацію патенту на промисловий зразок та реєстрацію знака на товари і послуги.

Глава 76

КОМЕРЦІЙНА КОНЦЕСІЯ

Стаття 1115. Договір комерційної концесії

1. За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Відносини, пов'язані з наданням права користування комплексом прав, регулюються цим Кодексом та іншим законом.

Комерційна концесія (франчайзинг, франши-за) є відносно новим інститутом українського цивільного права, її мета — сприяти просуванню на ринку товарів, зокрема, високотехнологіч-ного устаткування, яке, як правило, є засобом виробництва інших товарів, виконання робіт чи надання послуг, а також створення нових комплексів по збуту товарів та наданню послуг. На підставі договору здійснюється сплатна передача виключних прав на об'єкти інтелектуальної власності, комерційну інформацію (ноу-хау), знаки для товарів і послуг, фірмове найменування для використання іншим суб'єктом в його підприємницькій діяльності.

У залежності від сфери, де використовується договір комерційної концесії, виділяють такі його види: виробничий, збутовий, в сфері обслуговування, торговий.

Договір комерційної концесії є консенсуальним, взаємним і сплатним. Він регулює зобов'язальні відносини, предметом яких є комплекс виключних прав, які використовують у підприємницькій діяльності (див. коментар до ст. 1116 ЦК).

Стаття 1116. Предмет договору комерційної концесії

1. Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації.

2. Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту.

Предмет договору комерційної концесії — виключні права, що належать правоволодільцю. До цих прав законом віднесені, зокрема, право на використання торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, право на фірмове найменування та ін. Іншими словами, мова йде про виключні права на результати інтелектуальної діяльності і, насамперед, про ті з них, що спрямовані на індивідуалізацію продукції (робіт, послуг). Перелік прав, передбачений ч.І статті 1116 ЦК, не є вичерпним, однак загальною рисою їх є майновий характер та можливість відчуження. Комерційний досвід та ділова репутація виступають в якості доповнення до предмета договору і враховуються при визначенні вартості прав, які передаються за договором. Комерційне (фірмове) найменування — це найменування, яке може мати юридична особа, що є підприємницьким товариством (див. коментар до ст. 90 ЦК). Комерційна інформація і комерційний досвід включають документацію по веденню бізнесу, а також професійне навчання персоналу, інструктаж під час дії договору. Комерційною інформацією за домовленістю сторін можуть бути визнані відомості економічного, технологічного, технічного характеру та ін., які стосуються різних сторін діяльності правоволодільця. Таким чином, предмет договору комерційної концесії складає, по-перше, комплекс виключних прав, закріплених за правоволодільцем, і індивідуалізують його (право на комерційне (фірмове) найменування) або вироблені ним товари, роботи, які виконуються, або послуги, що надаються (право на товарну марку або знак обслуговування). Договором може бути передбачене надання користувачу інших об'єктів «інтелектуальної власності» — винаходів, промислових зразків і ін. По-друге, предметом договору є можливість використання комерційною інформацією (ноу-хау), яка належить правоволодільцю і не підлягає спеціальній державній реєстрації, а також його ділової репутації і комерційного досвіду, у т.ч. у виді різної документації по організації І веденню підприємницької діяльності. По-третє, договір припускає технічне і консультаційне сприяння користувачу з боку правоволодільця з метою забезпечення необхідної якості вироблених (наданих) за договором товарів, робіт, послуг.

Оскільки мова йде про підприємницьку діяльність договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору у певній сфері цивільного обігу, із зазначенням або без зазначення певної території використання. Внесення до тексту договору таких обмежень дозволяє правоволодільцю за межами обумовленої договором сфери діяльності (території) користувача використовувати комплекс виключних прав самостійно або за допомогою укладених з іншими суб'єктами договорів концесії.

Стаття 1117. Сторони в договорі комерційної концесії

1. Сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути фізична та юридична особи, які є суб'єктами підприємницької діяльності.

Договір комерційної концесії розрахований на застосування в сфері підприємницької діяльності, тому сторонами в договорі комерційної концесії можуть виступати тільки комерційні організації і фізичні особи, зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності у встановленому законом порядку — правоволоділець і користувач. Саме тому учасниками комерційної концесії не можуть бути некомерційні організації і держава.

Правоволоділець — це фізична або юридична особа, якій належать ті виключні права, використання яких вона дозволяє користувачу. Правоволоділець, як говорилося раніше, повинний бути суб'єктом підприємницької діяльності. Це означає, що він використовує свої виключні права в процесі підприємницької діяльності. ЦК не вимагає, щоб Правоволоділець придбав ці права, маючи статус суб'єкта підприємницької діяльності. Необхідно, щоб він був зареєстрований до моменту укладення договору концесії і був належним чином легітимований як власник виключних прав.

Користувач — фізична або юридична особа, суб'єкт підприємницької діяльності, яка одержує можливість використовувати виключні права. Він також повинний бути підприємцем у момент укладення договору комерційної концесії.

Стаття 1118. Форма договору комерційної концесії та його державна реєстрація

1. Договір комерційної концесії укладається у письмовій формі. У разі недодержання письмової форми договору концесії такий договір є нікчемним.

2. Договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця.

3. Якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача.

4. У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір комерційної концесії лише з моменту його державної реєстрації.

Концесійний договір повинний бути укладений у письмовій формі під загрозою його нікчемності. Крім того, він підлягає державній реєстрації в органі, який здійснив реєстрацію правоволодільця. Якщо ж правоволоділець є нерезидентом, то реєстрація концесійного договору проводиться за місцем державної реєстрації користувача.

Необхідність такої реєстрації зумовлюється використанням зареєстрованими раніше засобами індивідуалізації підприємців або вироблених ними товарів і послуг, що торкається інтересів інших учасників майнового обігу, насамперед споживачів. При відсутності державної реєстрації концесійний договір не набуває сили у відношенні з третіми особами, але зв'язує його сторони. З однієї сторони таке положення в інтересах споживачів позбавляє користувача можливості почати використання наданого йому комплексу виключних прав, а з іншого боку — дозволяє учасникам ще до реєстрації договору почати проведення необхідної підготовчої роботи вже на підставі договору, який визнається укладеним.

Оскільки предметом договору комерційної концесії може стати дозвіл на використання деяких об'єктів виключної власності (договори з ліцензійними елементами), то вони підлягають державній реєстрації.

Стаття 1119. Договір комерційної субконцесії

1. У випадках, передбачених договором комерційної концесії, користувач може укласти договір комерційної субконцесії, за яким він надає іншій особі (субкористувачу) право користування наданим йому правоволодільцем комплексом прав або частиною комплексу прав на умовах, погоджених із правоволодільцем або визначених договором комерційної концесії.

2. До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, встановлені цим Кодексом або іншим законом, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії.

3. Користувач та субкористувач відповідають перед правоволодільцем за завдану йому шкоду солідарне.

4. Визнання недійсним договору комерційної концесії має наслідком недійсність договору комерційної субконцесії.

Використання договору субконцесії дозволяє збільшити можливості правоволодільця по розширенню своєї товарної мережі. Стаття, що коментується, до підстав укладення договору субконцесії відносить випадки, передбачені сторонами в самому договорі. На відміну від Цивільного кодексу Російської Федерації, де в аналогічної нормі, поряд із правом прямо зазначена додаткова підстава — прийняте на себе зобов'язання укласти визначену кількість договорів субконцесій — ЦК України не містить такого положення. Однак варто визнати, що внесення такого договірного положення можливо, і така умова буде дійсною за умови дотримання вимог антимонопольного законодавства. Всі умови договору субконцесії повинні бути погоджені з правоволодільцем, оскільки об'єктами таких договорів є торгова марка, фірмове найменування й інші виключні права, що належать право-володільцю і неналежне їхнє використання може завдати шкоди його інтересам.

У зв'язку з тим, що мета договору субконцесії співпадає з метою договору концесії, то на нього розповсюджуються вимоги, які висуває закон до договору комерційної концесії. Однак це не виключає, з урахуванням похідного характеру договору субконцесії, наявності певних особливостей, які змінюють законний режим регулювання на договірний.

Відповідальність субконцесіонера визначена як солідарна, настає за правилами ЦК (ст.ст. 543, 545 ЦК) і визначена специфікою предмета договору концесії. Оскільки мова йдеться про комплекс виключних прав, з майновими і немайновими правомочностями, їх неналежне використання субконцесіонером завдає шкоди безпосередньо правоволодільцю, його майновій та немайновій сфері, і який є незмінним суб'єктом цих прав.

Договір субконцесії має похідний характер від договору комерційної концесії, і його доля залежить від долі основного договору. Відповідно, у випадку визнання його недійсним з підстав, передбачених законодавством, договір субконцесії визнається також недійсним.

Стаття 1120. Обов'язки правоволодільця

1. Правоволоділець зобов'язаний передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінформувати користувача та його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав.

2. Правоволоділець зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором комерційної концесії:

1) забезпечити державну реєстрацію договору;

2) надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;

3) контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.

Коментар див. після ст. 1121 ЦК.

Стаття 1121. Обов'язки користувача

1. З урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії, користувач зобов'язаний:

1) використовувати торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом;

2) забезпечити відповідність якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до договору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) правоволодільцем;

3) дотримуватися інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;

4) надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товари (роботи, послуги) безпосередньо у правоволодільця;

5) інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;

6) не розголошувати секрети виробництва правоволодільця, іншу одержану від нього конфіденційну інформацію.

Належне виконання покладених на правоволодільця і користувача обов'язків, передбачених законом (ст.ст. 1120, 1121 ЦК) і договором, є основою успішної реалізації мети, яка була поставлена сторонами при укладанні договору.

Передача правоволодільцем користувачу документації, професійного досвіду і таке інше, необхідно йому для належного здійснення своєї діяльності, а одержання ліцензій — для реалізації наданих йому прав на використання об'єктів інтелектуальної власності. Обсяг зобов'язань правоволодільця, передбачений ч.2 ст. 1120 ЦК, залежить від домовленості сторін.

Правила статті 1121 ЦК зобов'язують користувача реалізовувати в повному обсязі отримані права. Він повинний здійснювати свою діяльність на обумовленому договором рівні. Вироблені товари, послуги, що надаються, повинні цілком відповідати по якості аналогічним товарам, послугам правоволодільця, включаючи вимоги відповідності зовнішнього вигляду, комфорту та ін. Однак закон покладає на користувача обов'язок інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії з метою захисту інтересів споживачів.

Стаття 1122. Особливі умови договору комерційної концесії

1. В договорі комерційної концесії можуть бути передбачені особливі умови, зокрема:

1) обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;

2) обов'язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору, щодо підприємницької діяльності, яку здійснює користувач з використанням наданих правоволодільцем прав;

3) обов'язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;

4) обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення.

2. Умова договору, відповідно до якої правоволоділець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, є нікчемною.

3. Умова договору, відповідно до якої користувач має право продавати товари (виконувати роботи, надавати послуги) виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визначеній у договорі.

Стаття, що коментується, встановлює правові підстави для включення в договір комерційної концесії окремих зобов'язань, що обмежують свободу дій тієї або іншої сторони в рамках договірних відносин.

Наведений в ч.І статті 1122 ЦК перелік особливих умов носить приблизний характер. Однак в усіх випадках договірні умови спрямовані на обмеження конкуренції не порушувати вимоги Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 р. та повинні відповідати вимогам антимонопольного законодавства України.

Передбачені в ч.І ст. 1122 ЦК зобов'язання правоволодільця не видавати концесію іншим

користувачам на тій же території і зобов'язання користувача не конкурувати з правоволоді-льцем на території дії договору обумовлені необхідністю чіткого визначення обсягу наданих за договором виключних прав (ч. 2 ст. 1116 ЦК) та умов їх використання на певній території і в певній сфері цивільного обігу.

Зобов'язання користувача погоджувати з правоволодільцем питання про місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення випливають з його обов'язку дотримуватися інструкцій і вказівок правоволодільця (ч. З ст. 1121 ЦК).

Правила чч.2, 3 статті 1122 ЦК мають обов'язковий характер і містять заборону на включення в договір умови, відповідно до якої правоволоділець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, або користувач має право продавати товари (виконувати роботи, надавати послуги) виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визначеній у договорі. Такі умови у разі включення їх в угоду є нікчемними.

Стаття 1123. Відповідальність правоволодільця за вимогами, що пред'являються до користувача

1. Правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред'являються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем.

За вимогами, що пред'являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, правоволоділець відповідає солідарно з користувачем.

Стаття встановлює підвищений захист прав споживача концесійних товарів, робіт і послуг, передбачаючи субсидіарну відповідальність правоволодільця за їхню якість (див. коментар до ст. 619 ЦК).

Вступаючи у відносини з користувачем, споживач вправі розраховувати на одержання результату, еквівалентного тому, який він міг би отримати безпосередньо від правоволодільця. Вимоги до правоволодільця підкоряються загальним правилам про відповідальність продавця за якість продаваних товарів, які встановлені вимогами ст.ст. 673—679 ЦК (див. також спеціальні правила роздрібної купівлі-продажу — ст.ст. 698-711 ЦК), і загальним правилам про відповідальність підрядника за якість виконаних робіт, встановлених ст.ст. 857-860 ЦК (див. також спеціальні правила про

відповідальність за якість робіт, які виконані згідно з договором побутового підряду — ст. 872 ЦК). Ці правила поширюються і на надання послуг (ст. 906 ЦК).

Якщо за договором концесії користувач не тільки продає, але й сам виробляє товар правоволодільця (виробнича концесія), то споживач має право заявити свої вимоги з приводу такого товару як обом сторонам, так і кожній з них (про солідарні зобов'язання див. ст.ст. 541, 543 ЦК). Відповідальність постачальників перед покупцем за виготовлені ним товари визначається правилами ст.ст. 673-679 ЦК, оскільки відповідно зі ст. 712 ЦК до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Стаття 1124. Право користувача на укладення договору комерційної концесії на новий строк

1. Користувач, який належним чином виконував свої обов'язки, має право на укладення договору комерційної концесії на новий строк на тих же умовах.

2. Законом можуть бути встановлені умови, за яких правоволоділець може відмовитися від укладення договору концесії на новий строк.

ЦК закріплює переважне право користувача на укладення нового договору комерційної концесії на новий строк. Разом з тим, законом можуть бути передбачені умови, за яких правоволоділець може відмовитись від укладення договору концесії на новий строк. Оскільки закон не передбачає наслідків порушення переважного права на укладення договору, користувач не може в цьому випадку заперечувати дійсність договору, укладеного з правоволодільцем, або вимагати переводу прав і обов'язків особи, з якою був укладений договір. Тому у випадку порушення правоволодільцем права користувача укладенням договору концесії з іншою особою, він зобов'язаний відшкодувати користувачу понесені ним унаслідок цього збитки в повному обсязі, включаючи упущену вигоду (див. коментар до ст. 22 ЦК).

Стаття 1125. Зміна договору комерційної концесії

1. Договір комерційної концесії може бути змінений відповідно до положень глави 53 цього Кодексу.

У відносинах з третіми особами сторони у договорі комерційної концесії мають право посилатися на зміну договору лише з моменту державної реєстрації цієї зміни відповідно до статті 1118 цього Кодексу, якщо не доведуть, що третя особа знала або могла знати про зміну договору раніше.

Дія глави 53 ЦК, яка містить загальні норми про зміну і розірвання всіх цивільно-правових договорів, в однаковій мірі поширюється на відносини, зв'язані зі змінами договору комерційної концесії. Таким чином, основний спосіб зміни договору комерційної концесії — це його зміна за згодою сторін (ч. 1 ст. 651 ЦК). Однак договір .може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом (ч. 2 ст. 651 ЦК).

Крім того, договір комерційної концесії може бути змінений шляхом односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом (ч. З ст. 651 ЦК).

Оскільки договір комерційної концесії вимагає держаної реєстрації, то відповідно внесені зміни також підлягають державної реєстрації у встановленому законом порядку.

Стаття 1126. Припинення договору комерційної концесії

1. Кожна із сторін у договорі комерційної концесії, строк якого не встановлений, має право у будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону не менш як за шість місяців, якщо більш тривалий строк не встановлений договором.

2. Розірвання договору комерційної концесії підлягає державній реєстрації відповідно до статті 1118 цього Кодексу.

3. Договір комерційної концесії припиняється у разі:

1) припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом;

2) оголошення правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом).

Стаття, що коментується, встановлює особливі підстави для припинення договору, які враховують специфіку його предмету. У частині першій ідеться про розірвання договору за ініціативою сторін шляхом односторонньої відмови від договору у повному обсязі. Угода сторін про дострокове розірвання повинна бути оформлена в тому ж порядку, в якому був укладений і зареєстрований договір. Відповідні зміни в правах користувача на об'єкти інтелектуальної власності повинні бути внесені у відповідні державні реєстри, в яких зареєстрований договір і видані ліцензії. У противному випадку вони можуть бути визнані недійсними.

У ч. З статті, що коментується, встановлені спеціальні підстави дострокового припинення договору: 1) припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, передбачене в договорі, без його заміни аналогічним правом; 2) оголошення правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом).

Виключне право на комерційне (фірмове) найменування не обмежене яким-небудь терміном. Воно припиняється ліквідацією самої юридичної особи (див. ст.ст. 104, 110 ЦК), а також у випадку смерті громадянина-підприємця, якщо його права на підприємницьку діяльність не переходять до спадкоємця (ст. 1127 ЦК).

Право на комерційне (фірмове) найменування може бути припинено судовим рішенням, яке установило, що правоволоділець зареєстрував його в порушення встановлених законом вимог. Таке судове рішення може бути винесене, наприклад, за позовом особи, яка здійснює аналогічну діяльність, і представила докази, що найменування, яке оспорюється, тотожне або подібне з його раніше зареєстрованим комерційним (фірмовим) найменуванням.

Про неспроможність (банкрутство) юридичної особи див. Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (редакція Закону України від ЗО липня 1999 року), який встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності суб'єкта підприємницької діяльності — боржника або визнання його банкрутом та застосування ліквідаційної процедури.

Стаття 1127. Збереження чинності договору комерційної концесії у разі зміни сторін

1. Перехід виключного права на об'єкт права інтелектуальної власності, визначений у договорі комерційної концесії, від правоволодільця до іншої особи не є підставою для зміни або розірвання договору комерційної концесії.

2. У разі смерті правоволодільця його права та обов'язки за договором комерційної концесії переходять до спадкоємця за умови, що він зареєстрований або протягом шести місяців від дня відкриття спадщини зареєструється як суб'єкт підприємницької діяльності або передасть свої права і обов'язки особі, яка має право займатися підприємницькою діяльністю.

Здійснення прав і виконання обов'язків особи, яка померла, до переходу їх відповідно до цієї частини до спадкоємця чи іншої особи здійснюється особою, яка управляє спадщиною і призначається відповідно до статті 1285 цього Кодексу.

Перехід виключного права на будь-який об'єкт, що входить у предмет договору до іншого правоволодільця (як у порядку сингулярного, так і універсального правонаступництва), не є підставою для зміни або розірвання договору комерційної концесії. Однак при цьому повинні дотримуватися норми переходу виключних прав, встановлені законодавством про інтелектуальну власність.

Новий правоволоділець стає стороною договору, приймаючи на себе зв'язані з цим права й обов'язки.

Стаття 1128. Наслідки зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця

1. У разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять до комплексу прав, наданих користувачеві за договором комерційної концесії, цей договір зберігає чинність щодо нового позначення правоволодільця, якщо користувач не вимагає розірвання договору і відшкодування збитків.

У разі продовження чинності договору користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві плати.

Стаття, що коментується, встановлює гарантії інтересів користувача, які повинен враховувати правоволоділець, приймаючи рішення змінити торговельну марку чи інше позначення, що є предметом договору комерційної концесії. Праволоділець зобов'язаний перереєструвати договір на нове позначення за свій рахунок. Сам факт такої зміни служить для користувача, по-перше, підставою розірвати договір без яких-небудь додаткових мотивів, якщо, наприклад, змінене зобов'язання втратило інтерес для правоволодільця, по-друге, знизити договірну ціну при збереженні договірних відносин. Отже, хоча закон не обмежує правоволодільця в можливості змінити обтяжене договором позначення, щоб уникнути зазначених негативних наслідків у всіх подібних випадках, для нього доцільно попередньо погодити з користувачем умови цієї зміни. Таке узгодження вимагає письмової форми, оскільки зміни до договору повинні бути внесені в тій же формі, у якій був укладений договір комерційної концесії та реєстрації у відповідному органі, який здійснив реєстрацію договору комерційної концесії.

Стаття 1129. Наслідки припинення права, користування яким надано за договором комерційної концесії

1. Якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, дія договору не припиняється, крім тих його положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві плати, якщо інше не встановлено договором.

У разі припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення настають наслідки, передбачені частиною третьою статті 1126 чи статтею 1128 цього Кодексу.

Припинення права, яке входить в комплекс прав, наданих користувачу за договором комерційної концесії, не є підставою припинення договору, а обумовлює зміну зустрічних зобов'язань користувача. Звичайно сторони погоджують у такому випадку відповідне зменшення винагороди, яке виплачується користувачем правоволодільцю.

Підстави припинення виключних прав передбачені в законах про охорону цих прав (див., наприклад, ст.ст. 18, 19 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 p., ст.ст. 32, 33 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» від 15 грудня 1993 року).

Правила цієї статті не поширюються на торговельну марку чи інше позначення. У силу ст. 1126 ЦК, припинення виключних прав на ці об'єкти припиняє і договір комерційної концесії. Зміна торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця обумовлює наслідки, передбачені статтею 1128 ЦК (за вибором користувача — внесення змін до договору або його розірвання за ініціативою користувача).

Глава 77

СПІЛЬНА ДІЯЛЬНІСТЬ

Параграф 1.

Загальні положення про спільну діяльність

Стаття 1130. Договір про спільну діяльність

1. За договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові.

2. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників.

Взаємовідносини сторін за договором про сумісну діяльність регулюються главою 77 ЦК та загальними положеннями про зобов'язання, договір (глави 47-53 ЦК). Як зазначено у статті, що коментується, предметом договору є сумісна діяльність сторін для досягнення спільної господарської мети без створення юридичної особи. Отже, створення іншого суб'єкта господарської діяльності (підприємницького товариства), тобто окремої юридичної особи, регулюється не договором про спільну діяльність, а іншими нормами діючого законодавства України.

Такі договори можуть бути як двосторонніми, так і багатосторонніми, тобто без обмеження кількості учасників сумісної діяльності. Сумісна діяльність може бути організована для здійснення як короткострокових, так і довгострокових комерційних проектів, таких як придбавання в сумісне користування дорогих об'єктів основних фондів; створення або виготовлення об'єктів основних фондів з метою їх подальшого сумісного використання чи продажу; сумісне ведення виробничої або торговельної діяльності та т.ін. Слід лише зазначити, що така діяльність не повинна бути забороненою законом.

Договір про сумісну діяльність є консенсуальний, взаємний та безоплатний. Він може бути двостороннім або багатостороннім.

Учасниками договору про спільну діяльність можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, у тому числі іноземні інвестори у відповідності зі ст. 23 Закону України «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 p., що передбачає право іноземних інвесторів укладати договори (контракти) про спільну — інвестиційну діяльність (у галузі виробничої кооперації, у загальному виробництві тощо), не зв'язану зі створенням юридичної особи. Особливість договору про спільну діяльність за участю іноземного інвестора полягає в тому, що він підлягає державній реєстрації у відповідності з Положенням про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора, затв. Постановою Кабінету Міністрів України від ЗО січня 1997 р. Фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності можуть також бути учасниками спільної діяльності.

Кожний учасник зобов'язаний за спільною діяльністю виступати водночас як боржник і як кредитор. Але жодна із сторін не може вимагати виконання для себе особисто, так само як і не повинна виконувати зобов'язання безпосередньо іншій стороні. Взаємні права та обов'язки учасників опосередковані необхідністю досягнення загальної мети.

Важливою ознакою цих правовідносин є те, що сама суть спільної діяльності передбачає, як правило, певну зовнішню реалізацію, іншими словами, вона потребує від сторін вступати у відносини з третіми особами.

Зобов'язання за спільною діяльністю часто мають тривалий характер, із зазначенням строку або з невизначеністю строку їх дії.

Договір про спільну діяльність слід відрізняти від установчого договору, який укладається двома чи більш засновниками при створенні юридичної особи. Основна відмінність установчого договору від договору про сумісну діяльність полягає в тому, що спільні дії засновників здійснюються саме з метою створення нової юридичної особи, в діяльності якої вони потім приймають участь.

Стаття, що коментується, передбачає дві підстави об'єднання осіб для ведення спільної діяльності: об'єднання вкладів учасників або без об'єднання вкладів учасників. Таким чином, для досягнення мети своєї спільної діяльності учасники договору здійснюють вклади або грошима чи іншим майном, або трудовою участю.

Стаття 1131. Форма та умови договору про спільну діяльність

1. Договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі.

2. Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

За загальним правилом, встановленим ст. 205 ЦК, правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність (ст. 206 ЦК). Оскільки договір про спільну діяльність не виконується в момент його укладення, а також відноситься до тих правочинів, щодо яких законом встановлена письмова форма (згідно ст.208 ЦК та статті, що коментується), до цього договору застосовуються вимоги до письмової форми правочину (ст. 207 ЦК).

Згідно зі ст. 638 ЦК договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Стаття, що коментується, не дає вичерпного переліку необхідних умов договору. Тому всі умови, які на думку сторін мають відношення до регламентації їх стосунків під час здійснення спільної діяльності, можуть бути визнані ними суттєвими і включені в текст договору. Разом з тим, з урахуванням практики застосування договорів про спільну діяльність можна дійти до висновку, що суттєвими є умови про предмет та мета договору, взаємні права та обов'язки учасників сумісної діяльності, обов'язки кожного з учасників; розмір та порядок внесення учасниками грошових та майнових внесків у спільну діяльність, координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, порядок наступного спільного використання майна і покриття витрат на його утримання, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій, строк дії договору та умови його припинення.

Стаття, що коментується, не ставить суворих меж до того, як наведені умови повинні бути відображеними у тексті договору, окрім випадків прямо передбачених у законі, тому вона надає сторонам право за своїм бажанням та за домовленістю між собою визначати їх зміст.

Параграф 2.

Просте товариство

Стаття 1132. Договір простого товариства

1. За договором простого товариства сторони (учасники) беруть зобов'язання об'єднати свої вклади та спільно діяти з метою одержання прибутку або досягнення іншої мети.

Найпоширенішим договором про спільну діяльність є договір простого товариства. Договори простого товариства, як і всі інші договори про спільну діяльність, можуть бути дво- та багатосторонніми угодами. Вони також вважаються консенсуальними договорами, оскільки для укладення їх досить згоди сторін і не потрібен сам факт передачі вкладів та здійснення спільних дій.

До характерних рис договору можна віднести: 1) це об'єднання двох або більше осіб (багатосторонній правочин); 2) об'єднання не приводить до утворення юридичної особи; 3) об'єднання зв'язане з участю кожної із сторін у їхній спільній діяльності; 4) для спільної діяльності учасники вносять і з'єднують свої внески; 5) об'єднання створюється для отримання прибутку чи досягнення іншої мети, яка не суперечить закону (спільне будівництво будинку, дороги і т.ін.).

Договори простого товариства можна поділити на договори між українськими юридичними та фізичними особами і між ними та іноземними особами (зовнішньоекономічні договори про спільну діяльність). Отже, суб'єктами (сторонами або учасниками) договору простого товариства виступають громадяни і юридичні особи. Проте участь юридичної особи у цих договорах має відповідати цілям, передбаченим її статутом.

У тих випадках, коли метою договору є постійна діяльність для отримання прибутку (підприємницька діяльність), сторонами можуть бути тільки приватні підприємці і (чи) комерційні організації. Виключення складає участь у договорі некомерційної організації, якщо підприємницька діяльність не суперечить цілям, заради яких вона створена. В усіх інших випадках коло учасників договору не обмежене.

Сторони договорів простого товариства можуть мати на меті як отримання прибутку (доходу), так і досягнення іншого результату, зокрема, соціального ефекту. У зв'язку з цим договори простого товариства поділяють на підприємницькі і такі, що передбачають немайнову мету (благодійну, наукову, освітню).

З метою оподаткування отриманих доходів договір простого товариства підлягає реєстрації в податкових органах у відповідності з «Інструкцією про порядок обліку платників податків» та Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств», яким передбачений окремий порядок оподаткування простого товариства (спільної діяльності). При укладенні договору простого товариства без створення юридичної особи новий суб'єкт підприємницької діяльності не реєструється.

За кожним договором простого товариства без створення юридичної особи можна відкривати в установі банку лише один рахунок (пп. 2.2.12 Інструкції про порядок відкриття та використання рахунків в національній та іноземній валюті, затв. Постановою правління НБУ від 18 грудня 1998 р.)

Договір простого товариства набирає чинності в момент одержання особою, що направила оферту, її акцепту (ч. 2 ст. 638 ЦК). Договір носить сплатний характер, що виражається не тільки в з'єднанні внесків, але і можливості учасників користатися спільним майном. Права та обов'язки учасників встановлюються законом і договором.

У статті, що коментується, відсутні спеціальні правила, що стосуються форми і порядку укладення договору. Отже, застосовуються загальні правила для договорів (ст.ст. 205-208 ЦК) та договорів про спільну діяльність, зокрема (1131 ЦК).

Стаття 1133. Вклади учасників

1. Вкладом учасника вважається все те, що він вносить у спільну діяльність (спільне майно), в тому числі грошові кошти, інше майно, професійні та інші знання, навички та вміння, а також ділова репутація та ділові зв'язки.

2. Вклади учасників вважаються рівними за вартістю, якщо інше не випливає із договору простого товариства або фактичних обставин. Грошова оцінка вкладу учасника провадиться за погодженням між учасниками.

Учасник договору простого товариства, як власник свого майна, може використовувати майно для здійснення господарської та іншої не забороненої законом діяльності, зокрема, передавати його безоплатно або за плату у володіння і користування іншим особам. Стаття, що коментується, передбачає, що учасники договору можуть робити вклади грошима, будь-яким рухомим і нерухомим майном (землею, будівлями, спорудами, обладнанням) і будь-якими пов'язаними з ними майновими правами, акціями, облігаціями; грошовими вимогами та правом вимоги щодо виконання договірних зобов'язань, які мають вартість; будь-якими правами інтелектуальної власності, що мають вартість, включаючи авторські права, права на винаходи, права на знаки для товарів і послуг, фірмові найменування, промислові зразки, ноу-хау тощо. Тобто усе майно, яке не виключено або не обмежено в цивільному обігу може бути внеском до простого товариства.

Учасники договору можуть здійснювати вклади також і трудовою участю. Трудова участь — це обумовлена договором сукупність практичних дій учасника, що полягає в безпосередньому виконанні трудових функцій для досягнення результату (мети) спільної діяльності. У коментованій статті окрім наведених видів внесків передбачено, що вкладом у спільну діяльність можуть бути також знання, ділові зв'язки, ділова репутація тощо, вартість яких оцінюється сторонами.

Якщо договором не обумовлена вартість вкладів, то вони вважаються рівними. Таким чином, учасники мають можливість за своїм бажанням встановлювати суму, яку кожен з учасників вносить в спільну діяльність, а також форму (основні засоби, товарно-матеріальні цінності) та вартість майнових внесків учасників. Строки здійснення учасниками вкладів узгоджуються у договорі.

Угода учасників про розміри і порядок внесення внесків у загальне майно є істотною умовою договору простого товариства.

Згідно зі ст. 357 ЦК частки у праві спільної часткової власності вважаються рівними, якщо інше не встановлено за домовленістю співвласників або законом. Тому стаття, що коментується, встановлює, що вклади учасників вважаються рівними за вартістю, якщо інше не випливає із договору простого товариства або фактичних обставин. Грошова оцінка вкладу проводиться за погодженням між учасниками або проводиться у порядку, передбаченому Законом України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» від 12 липня 2001 р.

Стаття 1134. Спільне майно учасників

1. Внесене учасниками майно, яким вони володіли на праві власності, а також вироблена у результаті спільної діяльності продукція та одержані від такої діяльності плоди і доходи є спільною частковою власністю учасників, якщо інше не встановлено договором простого товариства або законом.

Внесене учасниками майно, яким вони володіли на підставах інших, ніж право власності, використовується в інтересах усіх учасників і є їхнім спільним майном.

2. Ведення бухгалтерського обліку спільного майна учасників може бути доручено ними одному з учасників.

3. Користування спільним майном учасників здійснюється за їх спільною згодою, а в

разі недосягнення згоди — у порядку, що встановлюється за рішенням суду.

4. Обов'язки учасників щодо утримання спільного майна та порядок відшкодування витрат, пов'язаних із виконанням цих обов'язків, встановлюються договором простого товариства.

Спільну власність учасників договору простого товариства складають не тільки їх внески, але й майно, створене або придбане в результаті їх сумісної діяльності. Відповідно до ч. 4 ст. 355 ЦК спільна власність вважається частковою, якщо договором або законом не встановлена сумісна власність на майно. Стаття, що коментується, передбачає встановлення режиму спільної часткової власності на внесене учасниками майно, яким вони володіли на праві власності, а також вироблену у результаті спільної діяльності продукцію та одержані від такої діяльності плоди і доходи. Правовий режим цих складових частин спільної власності однаковий, учасники договору володіють, користуються і розпоряджаються майном, яке перебуває у їх спільній частковій власності, за згодою між собою (про здійснення права спільної часткової власності див. ст. 358 ЦК та коментар до неї). Основні умови й напрями використання майна при спільній частковій власності встановлюються договором.

Спільна часткова власність передбачає визначення частки кожного учасника договору. Якщо під час виконання договору придбавається яке-небудь майно (наприклад, засоби виробництва), отримуються плоди, продукція та доходи від використання майна, то частка кожного учасника в ньому визначається відповідно до співвідношення вкладів учасників, зазначених у договорі (див. ст. 359 ЦК та коментар до неї).

Ведення бухгалтерського обліку майна учасників, як правило, покладається на ту ж саму особу, яка уповноважена вести спільні справи учасників договору простого товариства. У процесі ведення бухгалтерського обліку учасник, на якого покладений цей обов'язок, керується Законом України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 p., «Національним положенням (стандартом бухгалтерського обліку» та ін.

Крім того, відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 12 «Фінансові інвестиції», затвердженого Міністерством фінансів України від 26 квітня 2000 p., кожний учасник спільної діяльності без створення юридичної особи відображає в своїх облікових регістрах (на окремих рахунках аналітичного обліку) і у фінансовій звітності відповідні активи, задіяні (внесені) у спільній діяльності, які він контролює.

Стаття 365 ЦК передбачає, що співвласник має право самостійно розпорядитися своєю часткою у праві спільної часткової власності. Кожний вправі розпорядитися своєю часткою, як власник (наприклад, вимагати її виділу у разі виходу із простого товариства). Це означає, що сторони при укладенні договору можуть прийняти на себе додаткові зобов'язання, у тому числі у виді подібної заборони на відчуження. Адже учасники простого товариства зв'язані не тільки відносинами загальної часткової власності, але і договірними. Слід зазначити, що з метою досягнення результатів спільної діяльності, право розпорядження спільним майном, в тому числі шляхом його відчуження, може мати особа, на яку покладено ведення справ простого товариства, за умови, що це передбачено договором та дорученням.

Обов'язок та порядок утримання спільного майна та порядок відшкодування витрат, пов'язаних із виконанням здійснення цього обов'язку, передбачений статтею, встановлюється договором простого товариства (додатково див. ст. 1137 ЦК та коментар до неї).

Стаття 1135. Ведення спільних справ учасників

1. Під час ведення спільних справ кожний учасник має право діяти від імені всіх учасників, якщо договором простого товариства не встановлено, що ведення справ здійснюється окремими учасниками або спільно всіма учасниками договору простого товариства.

У разі спільного ведення справ для вчинення кожного правочину потрібна згода всіх учасників.

2. У відносинах із третіми особами повноваження учасника вчиняти правочини від імені всіх учасників посвідчується довіреністю, виданою йому іншими учасниками, або договором простого товариства.

3. У відносинах із третіми особами учасники не можуть посилатися на обмеження прав учасника, який вчинив правочин, щодо ведення спільних справ учасників, крім випадків, коли вони доведуть, що на момент вчинення правочину третя особа знала або могла знати про наявність таких обмежень.

4. Учасник, який вчинив від імені всіх учасників правочин, щодо якого його право на ведення спільних справ учасників було обмежене, або вчинив в інтересах усіх учасників правочин від свого імені, може вимагати відшкодування здійснених ним за свій рахунок витрат, якщо вчинення цього правочину було необхідним в інтересах усіх учасників. Учасники, яким внаслідок таких правочинів було завдано збитків, мають право вимагати їх відшкодування.

5. Рішення щодо спільних справ учасників приймаються учасниками за спільною згодою, якщо інше не встановлено договором простого товариства.

Ведення спільних справ учасників договору означає здійснення у спільних інтересах усіх необхідних дій, що забезпечують чітке виконання умов договору і досягнення його мети. Спільні справи учасників договору ведуться за їх загальною згодою. При цьому слід пам'ятати, що кожен з учасників користується рівними правами у вирішенні питань організації й управління діяльністю простого товариства незалежно від розміру внеску.

Укладаючи договір простого товариства, сторони повинні вирішити питання про порядок ведення спільних справ. ЦК не обмежує їх у виборі форми цього порядку. Наприклад, сторонами може бути створена рада з числа їх працівників, яка приймає рішення не більшістю голосів, а за загальною згодою. Якщо договором передбачена така форма ведення спільних справ, то у випадку необхідності укладання договорів для досягнення мети сумісної діяльності (договори підряду, оренди, поставки тощо) такі договори укладаються всіма учасниками сумісної діяльності або за їх дорученням одним із них.

Якщо керівництво сумісною діяльністю сторони доручили одному з учасників договору, то на останнього може покладатися і ведення спільних справ усіх учасників договору. Якщо йдеться про співробітництво між юридичними особами, такого учасника прийнято називати головною організацією. Учасник, якому доручено керівництво спільною діяльністю, приймає на себе ведення спільних справ учасників договору. Він діє лише у межах повноважень (прав та обов'язків), що визначаються у підписаному іншими учасниками договору дорученні. Крім умови договору про покладення ведення спільних справ на одного з учасників договору інші учасники договору видають довіреність про надання йому повноважень для представництва перед третіми особами. Така довіреність повинна бути оформлена відповідно до глави 17 ЦК України. За таких обставин особа, на яку покладено ведення спільних справ, укладає договори, пов'язані з забезпеченням сумісної діяльності, від свого імені і сама набуває цивільних прав і несе обов'язки за договорами. У процесі їх виконання ця особа не з її вини і вини контрагента може мати певні витрати (збитки). У таких випадках вона має право, у тому числі шляхом пред'явлення позову, вимагати їх покриття усіма учасниками сумісної діяльності.

Стаття, що коментується, передбачає випадки, коли учасники не можуть посилатися на обмеження прав учасника. Але якщо учасники хочуть обмежити права ведучого загальні справи щодо виду вчинених угод, їхньої суми і т.п., вони повинні прямо вказати про це в дорученні чи письмовому договорі простого товариства. Інакше вони не вправі будуть посилатися на обмеження прав учасника, і зроблена ним угода буде визнана загальною для всіх. Причому обов'язок по доведенню того, що в момент в укладення угоди третя особа знала чи повинна була знати про існуючі обмеження, покладається на самих учасників.

Стаття, що коментується, передбачає наслідки на випадок вчинення дій учасником без належних повноважень. Він повинен врегулювати внутрішні взаємні майнові претензії товаришів, коли один з них уклав угоду з третіми особами:

а) від свого імені, але в інтересах усіх товаришів;

б) від імені всіх, але без наданих повноважень. Якщо учасник, який уклав подібну угоду, доведе, що вона була необхідна для інтересів всіх учасників, він може вимагати від них розмірного відшкодування понесених витрат. У протилежному випадку він не тільки несе витрати по договору, але зобов'язаний відшкодувати учасникам заподіяні ним збитки.

Стаття 1136. Право учасника на інформацію

1. Кожний учасник договору простого товариства має право ознайомлюватися з усіма документами щодо ведення спільних справ учасників. Відмова від цього права або його обмеження, в тому числі за погодженням учасників, є нікчемною.

Надане статтею право — одне з найважливіших прав учасника договору простого товариства. У договорі необхідно заздалегідь установити терміни представлення й обсяг інформації, необхідної для формування звітної, податкової й іншої документації. Зокрема, для бухгалтерської звітності ці терміни не повинні бути більш тривалими, ніж передбачені «Національним положенням (стандартом бухгалтерського обліку».

Відмова учаснику від права на інформацію чи його обмеження, у тому числі за згодою сторін, є нікчемною угодою. За вимогою зацікавленої сторони можуть бути застосовані наслідки недійсності нікчемної угоди.

Стаття 1137. Спільні витрати та збитки учасників

1. Порядок відшкодування витрат і збитків, пов'язаних із спільною діяльністю учасників, визначається за домовленістю між ними. У разі відсутності такої домовленості кожний учасник несе витрати та збитки пропорційно вартості його вкладу у спільне майно.

Умова, за якою учасник повністю звільняється від участі у відшкодуванні спільних витрат або збитків, є нікчемною.

В процесі спільної діяльності може статися таке, що для досягнення мети договору, а також для покриття витрат та збитків, пов'язаних з виконанням договору, не вистачає спільного майна учасників. Якщо договором не передбачений порядок відшкодування витрат і збитків, то необхідно виходити з того, що спільні витрати і збитки покриваються за рахунок спільного майна учасників договору простого товариства, тобто за рахунок їх грошових та інших майнових внесків, а також майна, яке створене або придбане в результаті їх сумісної діяльності. Розмір відшкодування витрат та збитків розподіляється пропорційно внескам учасників у спільне майно. Якщо учасники сумісної діяльності не досягли згоди щодо обсягів додаткових внесків для покриття витрат і збитків, то розподіл таких витрат та збитків здійснюється пропорційно вартості їх вкладів у спільне майно.

При визначенні питань, пов'язаних з витратами учасників договору, необхідно чітко з'ясувати, що саме розуміють сторони договору під «витратами, пов'язаними із спільною діяльністю»; детальніше зазначити порядок покриття витрат, пов'язаних із спільною діяльністю, а також обговорити, хто несе відповідальність у разі випадкової загибелі майна, що було передане в якості внеску в спільну діяльність.

Стаття 1138. Відповідальність учасників за спільними зобов'язаннями

1. Якщо договір простого товариства не пов'язаний із здійсненням його учасниками підприємницької діяльності, кожний учасник відповідає за спільними договірними зобов'язаннями усім своїм майном пропорційно вартості його вкладу у спільне майно. За спільними зобов'язаннями, що виникли не з договору, учасники відповідають солідарно.

2. Якщо договір простого товариства пов'язаний із здійсненням його учасниками підприємницької діяльності, учасники відповідають солідарно за всіма спільними зобов'язаннями незалежно від підстав їх виникнення.

Стаття, що коментується, встановлює випадки та види відповідальності в залежності від того, чи виникло зобов'язання в зв'язку зі здійсненням підприємницької діяльністю. Крім того, для настання відповідальності важливо, щоб зобов'язання було загальним, тобто пов'язане зі спільною діяльністю. Якщо договір простого товариства не зв'язаний з підприємницькою діяльністю (наприклад, товариство створене для спільних наукових досліджень), відповідальність за договором із третіми особами настає пропорційно внеску кожного в загальне майно (часткова відповідальність). При недостатності загального майна необхідні суми —• у тій же пропорції -- відшкодовуються з особистого майна учасників. У цьому випадку ЦК відхилився від загальної норми, передбаченої ст. 540 ЦК, згідно з якою, якщо у зобов'язанні беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників, кожний із кредиторів має право вимагати виконання, а кожний із боржників повинен виконати обов'язок у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

По загальних зобов'язаннях, не зв'язаних з договором (наприклад, зі спільного заподіяння шкоди), учасники такого товариства відповідають солідарне (про солідарне зобов'язання та солідарний обов'язок боржників див. ст.ст. 541, 543 ЦК та коментар до них).

Оскільки учасники простого товариства не утворюють нового суб'єкта права (юридичну особу) і не відокремлюють майно, а несуть особисту (часткову чи солідарну) відповідальність по загальних боргах, ЦК не пред'являє до їх внесків у просте товариство тих же твердих вимог, що і до внесків у майно товариств і організацій (юридичних осіб). Адже їхнє загальне майно не є гарантією (як у більшості господарчих товариств) задоволення інтересів їх кредиторів по загальних зобов'язаннях.

Якщо договір простого товариства був спрямований на здійснення підприємницької діяльності, учасники відповідають солідарно по всіх зобов'язаннях, незалежно від основ їхнього виникнення. Норми про відповідальність є імперативними і не можуть бути змінені угодою сторін.

Крім наведених у статті випадків відповідальності у договорі простого товариства необхідно також передбачити розміри та умови відповідальності сторін договору за невиконання чи неналежне виконання обов'язків за договором. Так, наприклад, слід звернути увагу на такі можливі порушення договору: недодержання зазначених строків внесення вкладів; невиконання або неналежне виконання обов'язків по веденню спільних справ по договору; порушення порядку покриття витрат і збитків; дострокове припинення договору з вини одного з учасників; одностороння відмова від виконання обов'язків за договором; порушення учасником договору обов'язку не передавати третім особам майнові права, внесені в спільну діяльність; збитки, вчинені накладенням штрафних санкцій державними органами, з вини «уповноваженого учасника» або інших сторін договору; завдання одним з учасників збитків майну іншого учасника та інші.

Стаття 1139. Розподіл прибутку

1. Прибуток, одержаний учасниками договору простого товариства в результаті їх спільної діяльності, розподіляється пропорційно вартості вкладів учасників у спільне майно, якщо інше не встановлено договором простого товариства або іншою домовленістю учасників.

Умова про позбавлення або відмову учасника від права на частину прибутку є нікчемною.

Для розподілу результатів спільної діяльності за договором простого товариства учасникам необхідно передбачити порядок підведення підсумків спільної діяльності та розподіл прибутку, одержаного від її здійснення, а також порядок реалізації продукції, що є результатом спільної діяльності, та порядок використання доходів, отриманих в результаті спільної діяльності учасників простого товариства. Якщо ж договором не встановлений порядок розподілу прибутку, то, як встановлено статтею, що коментується, прибуток, одержаний від спільної діяльності, розподіляється пропорційно вкладам кожного з учасників. Однак при цьому може враховуватись їх трудовий вклад у спільну діяльність.

Стаття 1140. Виділ частки учасника на вимогу його кредитора

1. Кредитор учасника договору простого товариства має право пред'явити вимогу про виділ частки учасника у спільному майні відповідно до положень цього Кодексу.

Кредитор учасника договору простого товариства, який є власником майна, що є у спільній частковій власності, у разі недостатності у нього іншого майна, на яке може бути звернене стягнення, може в силу ст.366 ЦК пред'явити позов про виділ частки із спільного майна в натурі для звернення стягнення на неї. Метою виділу частки учасника-боржника є подальше звернення на неї стягнення.

Також ст. 366 ЦК встановлено, якщо виділ в натурі частки із спільного майна має наслідком зміну його призначення або проти цього заперечують інші учасники, спір вирішується судом. У разі неможливості виділу в натурі частки із спільного майна або заперечення інших учасників проти такого виділу кредитор має право вимагати продажу боржником своєї частки у праві спільної часткової власності з направленням суми виторгу на погашення боргу. У разі відмови боржника від продажу своєї частки у праві спільної часткової власності або відмови інших співвласників від придбання частки боржника кредитор має право вимагати продажу цієї частки з публічних торгів або переведення на нього прав та обов'язків учасника-боржника з проведенням відповідного перерахунку.

Стаття 1141. Припинення договору простого товариства

1. Договір простого товариства припиняється у разі:

1) визнання учасника недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його цивільної дієздатності, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників;

2) оголошення учасника банкрутом, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників;

3) смерті фізичної особи — учасника або ліквідації юридичної особи — учасника договору простого товариства, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників або заміщення учасника, який помер (ліквідованої юридичної особи), його спадкоємцями (правонаступниками);

4) відмови учасника від подальшої участі у договорі простого товариства або розірвання договору на вимогу одного з учасників, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників;

5) спливу строку договору простого товариства;

6) виділу частки учасника на вимогу його кредитора, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників;

7) досягнення мети товариства або настання обставин, коли досягнення мети товариства стало неможливим.

2. У разі припинення договору простого товариства речі, передані у спільне володіння та (або) користування учасників, повертаються учасникам, які їх надали, без винагороди, якщо інше не передбачено домовленістю сторін.

Поділ майна, що є у спільній власності учасників, і спільних прав вимоги, які виникли у них, здійснюється в порядку, встановленому цим Кодексом.

Учасник, який вніс у спільну власність річ, визначену індивідуальними ознаками, має право у разі припинення договору простого товариства вимагати в судовому порядку повернення йому цієї речі за умови додержання інтересів інших учасників і кредиторів.

3. З моменту припинення договору простого товариства його учасники несуть солідарну відповідальність за невиконаними спільними зобов'язаннями щодо третіх осіб.

Частиною 1 статті, що коментується, встановлений перелік обставин, внаслідок яких договір простого товариства припиняється. Але він не є строго обмеженим, тому за згодою учасників можуть бути передбачені й інші випадки припинення договору, але такі, що не суперечать законодавству.

Багатобічні договори за угодою учасників можуть бути залишені в силі, втративши її тільки у відношенні вибулого учасника.

У випадку припинення договору простого товариства його учасник має право вимагати повернення своєї частки майна в натурі або шляхом грошової компенсації, якщо виділ майна в натурі неможливий без нанесення шкоди для його господарського призначення.

Поділ майна, що є у спільній власності учасників, здійснюється в порядку, передбаченому

положеннями ст.1139 ЦК. Крім того, слід також враховувати, що рішення питання про розділ спільного майна учасників після припинення договору залежить від того, на якій правовій підставі це майно було передано чи знаходилося в розпорядженні. При цьому індивідуально визначена річ (автомобіль, нерухомість і т.п.), внесена учасником у загальну власність, може бути витребувана ним назад, у тому числі за допомогою віндикаційного позову. Речі, передані до складу спільного майна не на праві власності (на праві оренди, користування і т.п.), після розрахунків із кредиторами повинні бути повернуті їх власникам. Суми невиплаченої орендної плати, плати за користування і т.п. учаснику не виплачуються, якщо інше не передбачено угодою сторін.

Стаття 1142. Відмова учасника від подальшої участі в договорі простого товариства та розірвання договору

1. Учасник може зробити заяву про відмову від подальшої участі у безстроковому договорі простого товариства не пізніш як за три місяці до виходу з договору.

Умова про обмеження права на відмову від безстрокового договору простого товариства є нікчемною.

2. Учасник договору простого товариства, укладеного на визначений строк, або договору, у якому досягнення мети визначено як скасувальна умова, має право вимагати розірвання договору у відносинах з іншими учасниками через поважну причину з відшкодуванням іншим учасникам реальних збитків, завданих розірванням договору.

Вихід, передбачений ч.І статті, що коментується, варто розглядати як відмовлення від подальшого виконання договору, і він вважається розірваним у відношенні вибулої особи.

Стаття передбачає обов'язок особи, що бажає вийти, попередити інших учасників про майбутній вихід.

Хоча в передбаченому ч.2 статті, що коментується, випадку підставою для розірвання договору служать інші причини, ніж істотне порушення його умов (ч. 2 ст. 651 ЦК та коментар до неї), учасник, який вибуває з договору, все-таки зобов'язаний відшкодувати іншим учасникам договору простого товариства суму заподіяного ним реального збитку (ст. 22 ЦК та коментар до неї).

Стаття 1143. Відповідальність учасника, щодо якого договір простого товариства припинений

1. Якщо договір простого товариства не був припинений за заявою учасника про відмову від подальшої у ньому участі або у разі розірвання договору на вимогу одного з учасників, учасник, участь якого в договорі припинилася, відповідає перед третіми особами за спільними зобов'язаннями, які виникли в період його участі в договорі простого товариства як учасника договору.

Стаття, що коментується, передбачає умови, при яких учасник, що вийшов за участі в простому товаристві, позбавляється можливості уникнути відповідальності по зобов'язаннях, які виникли в період його участі в договорі простого товариства, як учасника договору.

Підрозділ 2

Недоговірні зобов'язання

Глава 78

ПУБЛІЧНА ОБІЦЯНКА ВИНАГОРОДИ

Параграф 1.

Публічна обіцянка винагороди без оголошення конкурсу

Стаття 1144. Право на публічну обіцянку винагороди без оголошення конкурсу

1. Особа має право публічно пообіцяти винагороду (нагороду) за передання їй відповідного результату (передання інформації, знайдення речі, знайдення фізичної особи тощо).

2. Обіцянка винагороди є публічною, якщо вона сповіщена у засобах масової інформації або іншим чином невизначеному колу осіб.

3. У сповіщенні публічної обіцянки винагороди мають бути визначені завдання, строк та місце його виконання, форма та розмір винагороди.

У ЦК 1963 року таке зобов'язання як публічна обіцянка винагороди не було передбачено, і до нього застосовувалися загальні правила про правочини. Публічна обіцянка нагороди — це звернена до невизначеного кола осіб обіцянка майнової винагороди за досягнення обумовленого результату тому, хто досягне цього результату. ЦК регулює як окремі види публічної обіцянки винагороди відносини, що випливають з публічної обіцянки нагороди без оголошення конкурсу та з публічної обіцянки нагороди за результатами конкурсу. Винагорода може бути публічно обіцяна за виконання будь-якої непротиправної дії, а конкурс оголошується тільки на досягнення кращого результату у виконанні певної роботи особами, що прийняли участь у конкурсі.

Публічна обіцянка винагороди без оголошення конкурсу має юридичне значення лише за наявності певних ознак, а саме:

1) Обіцянка нагороди повинна бути публічною. Обіцяння винагороди вважатиметься публічним, якщо воно сповіщено будь-яким чином невизначеному колу осіб. Надання інформації окремій особі не буде вважатися публічним. У даному випадку відносини здобувають договірний характер.

2) Винагорода повинна мати майновий, грошовий та інший матеріальний зміст. Обіцяння винагороди, позбавлене майнового змісту, породжує інші відносини.

3) Умовою одержання нагороди є надання визначеного результату, на який вказувала особа, що обіцяє нагороду. Нагорода повинна бути обіцяна за здійснення правомірної дії, яка може бути виконана не однією, а необмеженим колом осіб.

За наявності всіх ознак публічне обіцяння винагороди породжуватиме зобов'язання. Підставою виникнення зобов'язання слід визнати юридичний склад з елементами двох однобічних правочинів. Перший правочин — публічне обіцяння винагороди, другий — досягнення особою певного результату. Вони мають зустрічний характер, але це не вважається договором. Публічне обіцяння винагороди можна вважати публічною офертою, але акцептом відповідь не стає.

Суб'єктами відношень, що виникають з публічної обіцянки нагороди без оголошення конкурсу, можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Певні вимоги до особи, що дає обіцяння винагороди, не встановлено, тому слід вважати будь-якого суб'єкта цивільного права спроможним стати стороною у відношеннях.

Особливої форми оголошення публічної обіцянки винагороди не встановлено. Обов'язковою умовою до форми сповіщення про обіцянку винагороди є її публічність, тобто можливість донести інформацію до невизначеного кола осіб. Вибір способу сповіщення залежить від особи, яка обіцяє винагороду і певною мірою залежить від її матеріального становища. Важливим моментом сповіщення є також дотримання строків участі, які зменшуються при недостатньо поширеному способі сповіщення про винагороду.

Незалежно від форми сповіщення про винагороду вона повинна містити наступні умови:

- зміст завдання;

- строк виконання завдання;

— місце його виконання;

— форма та розмір винагороди, які заздалегідь визначаються особою, що обіцяє винагороду.

Крім перелічених умов, визначених законом, особа, яка обіцяє винагороду, може висунути й інші умови за своїм розсудом.

Стаття 1145. Зміст завдання

1. У разі публічної обіцянки винагороди завдання, яке належить виконати, може стосуватися разової дії або необмеженої кількості дій одного виду, які можуть вчинятися різними особами.

Предметом публічної обіцянки винагороди є дії. Винагорода може бути обіцяна тільки за здійснення особою правомірних дій. Інші дії, які не відповідають основам правопорядку і моральності, та/або є протиправними, не можуть бути включені в зміст завдання.

Публічна обіцянка винагороди припускає досягнення єдиного в своєму роді і в силу цього неповторного результату (наприклад, відшукання домашньої тварини чи документів). Він може бути досягнутий чи не досягнутий, але не може бути виконаний краще чи гірше. Тому обіцяну винагороду вправі вимагати той, хто досяг вказаного результату. У відносинах публічної обіцянки нагороди результати можуть бути досягнуті декількома особами лише у випадку неможливості порівняти досягнуті результати один з одним (наприклад, сповістити інформацію про зниклу людину можуть декілька осіб). У цьому випадку на частку оголошеної винагороди можуть претендувати кожна з осіб, незалежно від вичерпності їх відомостей.

Стаття 1146. Строк (термін) виконання завдання

1. У разі публічної обіцянки винагороди для виконання завдання може бути встановлений строк (термін). Якщо строк (термін) виконання завдання не встановлений, воно вважається чинним протягом розумного часу відповідно до змісту завдання.

Встановлення строку, на протязі якого слід досягти певного результату, не обов'язкове, і не можна вважати строк характерною умовою публічного обіцяння винагороди. Але невизначеність строку в певній мірі погіршує положення учасників.

Якщо строк установлений, то дія, за яку обіцяна винагорода, повинна бути виконана в межах цього строку, а особа, яка публічно обіцяла винагороду, зв'язана своєю обіцянкою до його закінчення. Тобто зобов'язання сплатити винагороду за вказану в об'яві правомірну дію виникає в межах зазначеного в оголошенні винагороди строку.

Якщо строк, на протязі якого слід досягти певного результату, не встановлений, то строк передбачається розумним, тобто відповідним строку об'єктивної зацікавленості особи, яка оголосила винагороду, у виконанні обумовлених в обіцянці дій.

Стаття 1147. Зміна умов публічної обіцянки винагороди

1. Особа, яка публічно обіцяла винагороду, має право змінити завдання та умови надання винагороди.

2. Особа, яка приступила до виконання завдання, має право вимагати відшкодування збитків, завданих їй у зв'язку із зміною завдання.

3. Якщо у зв'язку зі зміною умов надання винагороди виконання завдання втратило інтерес для особи, яка приступила до його виконання до зміни умов, ця особа має право на відшкодування понесених нею витрат.

Особа, яка публічно обіцяла винагороду, має право змінити завдання та умови надання винагород. Законодавець не визначає умови та причини, при яких можлива зміна умов оголошення про винагороду, хоча така зміна може порушувати інтереси шукачів. Законодавець також не зобов'язує сповістити про зміни умов обіцянки винагороди в тому самому порядку, в якому була оголошена винагорода.

Особам, які відгукнулися на оголошення винагороди, гарантується право на відшкодування збитків, понесених ними у зв'язку з виконанням вказаного в оголошенні винагороди завдання, якщо зміст такого завдання змінений особою, що оголосила винагороду. На нашу думку, розмір збитків, які повинні бути відшкодовані, не може бути більше, ніж обіцяна винагорода.

Зміна умов надання винагороди накладає на особу, яка обіцяла винагороду, обов'язок відшкодування витрат, які були понесені особою при виконанні обумовленого завдання, якщо особа втратила інтерес у виконанні завдання.

Стаття 1148. Правові наслідки виконання завдання

1. У разі виконання завдання і передання його результату особа, яка публічно обіцяла винагороду (нагороду), зобов'язана виплатити її.

2. Якщо завдання стосується разової дії, винагорода виплачується особі, яка виконала завдання першою.

Якщо таке завдання було виконано кількома особами одночасно, винагорода розподіляється між ними порівну.

Публічне обіцяння винагороди ніяких прав та обов'язків у тих, до кого воно звернено, не породжує. Відповідні права у них виникають тільки при досягненні вказаного в обіцянні результату.

Особа, яка публічно обіцяла винагороду, зв'язана своєю обіцянкою тільки при умові, що результат, за який обіцяна винагорода, буде досягнутий. Тільки у цьому випадку у неї виникає обов'язок сплатити відповідну винагороду тому, хто досяг обумовленого результату. Нагорода може бути виражена в грошовій винагороді або іншій матеріальній формі. Розмір винагороди може бути указаний безпосередньо в оголошенні.

Якщо публічна обіцянка винагороди припускає досягнення єдиного в своєму роді і в силу цього неповторного результату (відшукання домашньої тварини чи документів), то обіцяну винагороду вправі вимагати той, хто досяг вказаного результату.

Якщо дію, вказану в оголошені про винагороду, виконали декілька осіб незалежно один від іншого, то вказану винагороду отримає той, хто виконав дію першим. У разі, якщо вказану в оголошені про винагороду дію виконали декілька осіб одночасно, винагорода розподіляється між ними порівну.

Стаття 1149. Припинення зобов'язання у зв'язку з публічною обіцянкою винагороди

1. Зобов'язання у зв'язку з публічною обіцянкою винагороди припиняється у разі:

1) закінчення строку для передання результату;

2) передання результату особою, яка першою виконала завдання.

2. Особа, яка публічно обіцяла винагороду, має право публічно оголосити про припинення завдання.

У цьому разі особа, яка понесла реальні витрати на підготовку до виконання завдання, має право на їх відшкодування.

Зобов'язання у зв'язку з публічною обіцянкою винагороди автоматично припиняється у разі передання результату особою, яка перша виконала завдання. Якщо при оголошенні публічної обіцянки винагороди був установлений строк виконання дій, за які обіцяна винагорода, то особа, яка публічно обіцяла винагороду, зв'язана своєю обіцянкою до витікання цього строку.

Особа, яка публічно обіцяла винагороду, має право відмінити дану публічну обіцянку. Така дія у цивілістиці називається правом відступу. Сповіщення про відміну обіцянки винагороди повинно бути зроблене публічно, у тій же формі, що й було оголошено про обіцянку винагороди.

Однак, припинення завдання не звільняє особу, яка оголосила про винагороду, від відшкодування реальних витрат, які понесли особи, що приступили до виконання завдання. У тому разі, якщо особа, яка обіцяла винагороду, доведе, що ці витрати виникли у зв'язку з виконанням дій, які свідомо не відповідали суті завдання, вона звільняється від обов'язку відшкодовувати вказані витрати.

Параграф 2.

Публічна обіцянка нагороди за результатами конкурсу

Стаття 1150. Право на оголошення конкурсу

1. Конкурс (змагання) має право оголосити фізична або юридична особа (засновник конкурсу).

2. Конкурс оголошується публічно через засоби масової інформації. Оголошення про конкурс може бути зроблено іншим чином.

3. Засновник конкурсу має право запросити до участі в ньому персональних учасників (закритий конкурс).

Публічний конкурс, який являє собою один з видів публічної обіцянки нагороди, відрізняється від публічної обіцянки нагороди без оголошення конкурсу, насамперед, тим, що результати можуть бути досягнуті різними особами незалежно один від іншого, та їх можна порівняти по різних якостях і визначити кращі з них. У відносинах публічної обіцянки нагороди результати можуть бути досягнуті один раз чи декількома особами лише у випадку неможливості порівняти досягнуті результати один з одним. Зобов'язання з оголошення конкурсу виникають не по досягненню єдиного чи бажаного результату, а в результаті визначення кращого з представлених на конкурс.

Конкурс характеризується наступними основними рисами:

Обіцянка нагороди за досягнення визначеного засновником конкурсу результату повинна бути публічною, тобто обіцяння дається більше ніж одній особі. Якщо оголошення конкурсу звернене до необмеженого кола осіб, незалежно від того, чи є воно широким або вузьким (наприклад, конкурс серед викладачів одного навчального закладу), такий конкурс називають відкритим. У випадку, коли конкурс проводиться серед обмеженого кола, спеціально запрошених організатором змагання, такий різновид публічного конкурсу називають закритим.

Обіцяна винагорода являє собою премію, яка виплачується переможцю конкурсу за досягнутий результат незалежно від його права на одержання інших видів винагороди за працю.

Винагорода обіцяється за найкращий досягнутий результат. Тому змагання повинно бути визнано недійсним, якщо представлений лише один результат (робота) або однією особою представлено декілька робіт.

Оголошення конкурсу — це односторонній правочин, виконаний за умови. Обов'язок засновника конкурсу прийняти представлені учасниками конкурсу роботи, розглянути їх та виплатити переможцю конкурсу винагороду. Тому конкурсне правовідношення виникає з двох однобічних правочинів, чинених засновником конкурсу та особами, які в ньому беруть участь.

Оголошення конкурсу може бути зроблено в будь-якій формі, частіше його оголошують через засоби масової інформації, головне, щоб про конкурс змогло дізнатися широке коло осіб чи персональні учасники у разі проведення закритого конкурсу.

Суб'єктами конкурсного правовідношення є засновники конкурсу та учасники конкурсу. Суб'єктами цих відносин можуть бути не тільки юридичні, але й фізичні особи.

Конкурси можуть оголошуватися не тільки для одержання кращих результатів інтелектуальної діяльності, вчинення визначеної дії, виконання роботи, але і з метою виявлення кращого партнера для укладання договору. Ці випадки не регулюються нормами про конкурс, а регулюються спеціальними нормами (ст. 650 ЦК і коментар до неї). Широко використовується конкурс на торгах при приватизації державної і комунальної власності, а також в інших галузях господарської діяльності.

Стаття 1151. Умови конкурсу

1. Засновник конкурсу повідомляє про його умови одночасно з оголошенням про конкурс або персонально кожному, хто виявив бажання брати участь у ньому.

2. Предметом конкурсу може бути результат інтелектуальної, творчої діяльності, вчинення певної дії, виконання роботи тощо.

3. За результатами конкурсу видається нагорода (премія). Кількість призових місць, вид нагороди (сума премії) за кожне призове місце тощо визначаються в умовах конкурсу.

Умовами конкурсу може бути обумовлено надання переможцеві лише морального заохочення.

4. Умовами конкурсу має бути передбачено строк подання творів на конкурс чи виконання певної дії.

5. Предмет конкурсу, нагорода (премія), яка має бути виплачена переможцеві, є істотними умовами оголошення конкурсу.

Стаття, що коментується, передбачає обов'язок організатора конкурсу обов'язково викласти його умови. У засновника конкурсу є можливість повідомити їх разом з оголошенням конкурсу чи викласти їх персонально кожному, хто виявив бажання брати участь у конкурсі.

Умови конкурсу поділяються на обов'язкові і факультативні. Відсутність будь-якої з обов'язкових умов, тобто таких, які повинні бути зазначені при оголошенні будь-якого конкурсу, позбавляє конкурс юридичної сили, і він визнається у судовому порядку недійсним. Крім обов'язкових умов, визначених законом, улаштовувач конкурсу може висунути й інші вимоги до результатів конкурсу чи його учасникам за своїм розсудом, тобто вказати факультативні умови. Однак, для конкретного конкурсного правовідношення вони стають обов'язковими й учасники конкурсу незаперечне повинні їх враховувати, якщо такі умови є правомірними.

Стаття, що коментується, визначає такі обов'язкові умови, що повинні міститися при оголошенні конкурсу:

Відомості про предмет конкурсу, що повинні містити власне саму суть завдання. Предметом конкурсу може бути результат інтелектуальної діяльності, вчинення певної дії, виконання роботи. Цей перелік не є вичерпаним, тому засновник конкурсу має можливість на свій розсуд визначити предмет конкурсу. Викладаючи суть завдання, засновник конкурсу повинен описати завдання з визначенням вимог до роботи, результату, певної дії, які він бажає одержати.

Розмір винагороди (премії), яка може визначатися як у визначеній грошовій сумі, так і в іншій матеріальній цінності. Засновник конкурсу повинен чітко визначити в оголошенні конкурсу передбачувану нагороду, її розмір, кількість призових місць та суму нагороди на кожне призове місце. Істотною відмінністю від раніше діючого ЦК є можливість засновнику конкурсу передбачити в умовах конкурсу надання переможцеві лише морального заохочення. Форми морального заохочення можуть бути різноманітні: присудження звання лауреатів конкурсу, почесних звань, видача дипломів, відмітних знаків тощо.

Умовами конкурсу має бути передбачено строк подання творів на конкурс чи виконання певної дії, тобто строк надання досягнутого результату чи строк, в який повинна бути виконана сама робота. Однак, потрібно мати на увазі, що строк істотною умовою оголошення про конкурс не є, тому визнати недійсним таке оголошення з причини невизначеності строку неможливо. Строк повинен бути визначений з урахуванням можливості реально виконати конкурсне завдання. Засновником конкурсу можуть визначатися остаточні та проміжні строки.

Хоча законодавець не вимагає від засновника конкурсу вказати місце представлення робіт, строк оцінки робіт та оголошення результатів конкурсу, однак неможливо уявити проведення конкурсу, хоча б у технічному плані, без визначення цих умов.

Стаття 1152. Зміна умов конкурсу

1. Засновник конкурсу має право змінити його умови до початку конкурсу. Зміна умов конкурсу після його початку не допускається. Про зміну умов конкурсу має бути оголошено в тому ж порядку, в якому було оголошено конкурс.

2. Якщо у зв'язку зі зміною умов конкурсу участь у ньому для особи втратила інтерес або стала неможливою, ця особа має право на відшкодування засновником витрат, які були понесені нею для підготовки до участі в конкурсі.

ЦК 1963 р. передбачав правило про те, що улаштовувач конкурсу може змінити умови конкурсу в межах строку, встановленого для пред'явлення робіт. Але ЦК посилює ці норми, указуючи, що улаштовувач конкурсу має право змінити його умови лише до початку конкурсу. Така норма спрямована на захист інтересів осіб, які виявили бажання прийняти участь у конкурсі. З цією ж метою законодавець зобов'язує засновника конкурсу сповістити про зміни умов конкурсу в тому самому порядку, в якому був оголошений конкурс.

Якщо названі умови не додержані, умови конкурсу не можуть бути змінені. У цьому випадку засновник конкурсу зобов'язаний виплатити премію тим учасникам конкурсу, чиї роботи відповідають раніше оголошеним умовам конкурсу.

Зміна умов конкурсу накладає на засновника обов'язок відшкодування витрат, які були понесені особою для підготовки до участі у конкурсі, якщо особа втратила інтерес до участі у ньому або участь стала неможливою.

Стаття 1153. Відмова від проведення конкурсу

1. Засновник конкурсу має право відмовитися від його проведення, якщо проведення конкурсу стало неможливим за обставин, які від нього не залежать.

У разі відмови засновника від проведення конкурсу з інших підстав учасник конкурсу має право на відшкодування витрат, які були ним понесені для підготовки до участі у конкурсі.

Одним з нововведень в ЦК є надання права організатору конкурсу відмовитися від проведення конкурсу взагалі. Але законодавець передбачає дві різні ситуації, які відрізняються причинами відмови від конкурсу, та наявність передбачених законом правових наслідків чи їх відсутність.

Якщо проведення конкурсу стало неможливим з обставин, що від засновника конкурсу не залежали, то учасники конкурсу не можуть вимагати від нього відшкодування витрат. У випадках, коли організатор конкурсу відмовляється від його проведення без поважних причин, то він повинен відшкодувати витрати, що були понесені учасником конкурсу для підготовки до участі у конкурсі.

Стаття, що коментується, не містить обов'язку засновника конкурсу оголосити про відмову від конкурсу у тому ж порядку, у якому було його оголошено, але вбачається, що це необхідно, тому що в противному випадку можуть бути значно затиснені інтереси осіб, які почали виконувати умови конкурсу та не мають змоги дізнатися про його скасування.

Стаття 1154. Переможець конкурсу

1. Переможцем конкурсу є особа, яка досягла найкращого результату.

2. Переможець конкурсу визначається в порядку, встановленому засновником конкурсу. Результати конкурсу оголошуються в тому ж порядку, в якому його було оголошено.

3. Результати конкурсу можуть бути оскаржені заінтересованою особою до суду.

Виявлення найкращих результатів є основною метою проведення конкурсу для її улаштовувача, власне, для цього і проводиться конкурс. Якщо робота, представлена учасником конкурсу, визнана найкращою він стає переможцем конкурсу та одержує право на одержання винагороди (переможців може бути декілька, якщо засновником конкурсу присуджуються декілька премій).

Процедура визначення переможця встановлюється засновником конкурсу. Він може доручити провести оцінку представлених на конкурс результатів спеціально створеній конкурсній комісії (жюрі), іншій організації чи провести її самостійно. У випадку створення конкурсної комісії її члени повинні бути не зацікавленими в результаті конкурсу особами.

Засновник конкурсу не повинен мотивувати прийняте ним чи конкурсною комісією рішення про результати конкурсу. У випадку, коли рішення приймається конкурсною комісією, воно повинне бути затверджене засновником конкурсу. Рішення про оцінку робіт знаходиться в нерозривному зв'язку з рішенням про виплату винагороди, тому воно приймається одночасно з оцінкою робіт.

Чи можна допустити невизначення переможця конкурсу? Теоретично це недопустимо, за виключенням випадків, коли дана обставина спеціально обговорена при оголошенні конкурсу, тому що оголошення конкурсу передбачає представлення премії переможцю, визначеному з числа учасників конкурсу. Стаття, яка коментується, чітко вказує на те, що переможцем конкурсу буде особа, яка представила на конкурс кращу роботу, а серед декількох робіт краща робота (чи декілька кращих) може бути визначена завжди. Звісно, у даному випадку йде мова про оцінювання результатів конкурсу, предметом якого не є результати інтелектуальної праці, особливості оцінювання якого регулює наступна стаття (ст. 1174 ЦК і коментар до неї).

Про результати конкурсу його засновник повинен повідомити у тій же формі, в якій його було оголошено. Частіше крім публічної об'яви про результати конкурсу його засновник розсилає учасникам конкурсу письмове повідомлення.

Учасники конкурсу вправі оскаржити у суді прийняте рішення про результати конкурсу на загальних підставах.

Стаття 1155. Особливості оцінювання результатів інтелектуальної, творчої діяльності, які подані на конкурс

1. За наслідками оцінювання результатів інтелектуальної, творчої діяльності, які подані на конкурс, засновник конкурсу (конкурсна комісія, журі) може прийняти рішення про:

1) присудження усіх призових місць та нагород (премій), які були визначені умовами конкурсу;

2) присудження окремих призових місць, якщо їх було встановлено декілька, та нагород (премій);

3) відмову у присудженні призових місць, якщо жодна із робіт, поданих на конкурс, не відповідає його вимогам;

4) присудження заохочувального призу та (або) нагороди (премії).

Специфічним предметом конкурсних правовіднопіень є результати інтелектуальної, творчої діяльності, які подані на конкурс, тому вони потребують окремого регулювання їх оцінювання. Стаття, яка коментується, визначає перелік можливих рішень конкурсної комісії (жюрі) при визначенні результатів конкурсу. При цьому конкурсна комісія не повинна вказувати на мотиви свого рішення.

Винагорода переможцю конкурсу за своїм розміром не є еквівалентною досягнутому результату і має в основному заохочувальний характер. Тому виплата премії не перешкоджає реалізації права на інші види винагороди (наприклад, права на одержання авторського гонорару).

При виплаті премії виникають труднощі у тому випадку, якщо декілька робіт, одержаних від учасників конкурсу, виявилися однаковими. За загальним правилом, якщо ці роботи виконані самостійно, вони оцінюються однаково.

При збігу кількості премій і числа робіт, які зайняли призове одне місце, або якщо кількість премій, установлених за одне місце, перевищує число робіт, які їх зайняли, кожен із переможців конкурсу одержує премію в установленому розмірі. Якщо кількість премій, встановлених для даного місця, менше кількості робіт, які його зайняли, премії повинні бути розділені пропорційно числу робіт, які визнані гідними премії. У випадку встановлення премій без указівки їх кількості по кожному призовому місцю право на одержання премії в повному обсязі мають, усі учасники конкурсу, роботи яких зайняли відповідне місце. При колективній участі в конкурсі премія виплачується одна усьому колективу.

Стаття 1156. Права переможця конкурсу

1. Переможець конкурсу має право вимагати від його засновника виконання свого зобов'язання у строки, встановлені умовами конкурсу.

2. Якщо предметом конкурсу був результат інтелектуальної, творчої діяльності, засновник конкурсу має право подальшого їх використання лише за згодою переможця конкурсу.

3. Засновник конкурсу має переважне право перед іншими особами на укладення з переможцем конкурсу договору про використання предмета конкурсу.

Після визначення переможця (переможців) конкурсу та оголошення результатів конкурсу переможець здобуває право вимагати, а засновник конкурсу зобов'язаний йому видати передбачену рішенням про сплату винагороди премію. Право на одержання присудженої премії може бути здійснене в примусовому порядку, шляхом пред'явлення позову, якщо засновник конкурсу ухиляється від добровільного виконання свого обов'язку.

Кінцевою метою конкурсу є подальше використання найкращих робіт, але якщо предметом конкурсу був літературний, художній твір або виконання твору, засновник конкурсу має право подальшого їх використання лише за згодою переможця. Тобто законодавець забороняє автоматичне наділення права використання зазначених робіт засновником конкурсу, що є додатковим засобом захисту права автора на створений ним твір та прав виконавця твору. Одночасно з цим законодавець визнає за засновником конкурсу пріоритетне право на укладання з ним договору на використання твору, вказуючи на можливість оскаржити до суду ухилення переможця конкурсу від укладення такого договору.

Переможець має право як на одержання премії, так і на авторську винагороду.

Стаття 1157. Повернення учаснику конкурсу речі, поданої на конкурс

1. Подання учасником конкурсу речі на конкурс не припиняє його право власності на цю річ.

Умова конкурсу, за якою засновник конкурсу не повертає його учаснику річ, подану на конкурс, є нікчемною.

2. Засновник конкурсу може залишити у себе річ, подану на конкурс, лише за згодою учасника конкурсу. Якщо учасник конкурсу протягом місяця від дня оголошення його результатів не пред'явив вимогу про повернення йому речі, поданої на конкурс, вважається, що засновник конкурсу має право подальшого володіння нею.

Учасник конкурсу має право у будь-який час пред'явити вимогу про повернення йому речі, поданої на конкурс.

3. Якщо річ, подана на конкурс, не була подарована засновникові конкурсу або куплена ним, він може набути право власності на неї відповідно до статті 344 цього Кодексу (набувальна давність).

Засновник конкурсу повинен повернути учасникам конкурсу конкурсні роботи, не визнані гідними винагороди, негайно після об'яви результатів конкуру. У попередньому ЦК передбачалось, що улаштовувач конкурсу має право умовою конкурсу передбачити можливість неповернення учасникам їхніх робіт, наданих на конкурс. Стаття, яка коментується, напроти, містить імперативну норму про те, що умова конкурсу, згідно з якою улаштовувач конкурсу не повертає особі речі, подані на конкурс, є нікчемною.

Особа, яка представила будь-яку річ для участі в конкурсі, не втрачає права власності на неї та зберігає усі повноваження власника, тому будь-яке використання названих речей засновником конкурсу без згоди власника є неправомірним.

Право володіння на річ, передану на конкурс, засновник конкурсу може набути, без згоди її власника, тільки у випадку, якщо учасник конкурсу протягом місяця від дня оголошення його результатів не зажадав повернення йому речі. Але права власності засновник конкурсу не набуває, тому зобов'язаний повернути річ, передану на конкурс, у будь-який час за вимогою її власника.

У тому випадку, якщо річ, подана на конкурс, не була подарована засновникові конкурсу або куплена ним, він може набути право власності на неї за набувальною давністю (див. ст. 344 ЦК та коментар до неї).

Глава 79

ВЧИНЕННЯ ДІЙ В МАЙНОВИХ

ІНТЕРЕСАХ ІНШОЇ ОСОБИ БЕЗ її

ДОРУЧЕННЯ

Стаття 1158. Право на вчинення дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення

1. Якщо майновим інтересам іншої особи загрожує небезпека настання невигідних для неї майнових наслідків, особа має право без доручення вчинити дії, спрямовані на їх попередження, усунення або зменшення.

2. Особа, яка вчинила дії в майнових інтересах іншої особи без її доручення, зобов'язана при першій нагоді повідомити її про свої дії. Якщо ці дії будуть схвалені іншою особою, надалі до відносин сторін застосовуються положення про відповідний договір.

3. Якщо особа, яка розпочала дії в майнових інтересах іншої особи без її доручення, не має можливості повідомити про свої дії цю особу, вона зобов'язана вжити усіх залежних від неї заходів щодо попередження, усунення або зменшення невигідних майнових наслідків для іншої особи. Особа, яка вчиняє дії в майнових інтересах іншої особи без її доручення, зобов'язана взяти на себе всі обов'язки, пов'язані із вчиненням цих дій, зокрема обов'язки щодо вчинених правочинів.

Зобов'язання, що виникають з вчинення дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення, характеризують новий підхід до регулювання цивільно-правових відносин. Завдяки наявності таких норм суттєво збільшуються можливості захисту прав та законних інтересів учасників майнових відносин.

Цей вид зобов'язань був розроблений ще римськими юристами і має назву «Negotiorum gestio», що означає таке відношення, коли одна особа (гестор) веде справи іншої особи (домінуса), управляє його майном і т.п., не маючи на те доручення від цієї другої особи. Ідея Negotiorum gestio формулювалася наступним чином: в принципі ніхто не повинен піклуватися про справи іншої особи і не має права вмішуватися у чужі справи. Однак, право захищає інтереси того, хто добровільно займається справами іншого. Воно визнає за ним право на відшкодування витрат і таким чином заохочує людей до ведення справ інших осіб. Наприклад, під час відсутності господаря будинку інша особа проводить необхідний ремонт будинку. Якщо втручання у чужі справи буде визнано виправданим, то господар (домінує) повинен відшкодувати усі витрати гестора.

Суб'єктами зобов'язання виступають особа, що здійснює без доручення дії в інтересах іншої особи — гестор, та особа (домінує), справи якої ведуться гестором.

Під вчиненням дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення розуміється недоговірне зобов'язання, що виникає в силу навмисного здійснення особою (гестором) добровільних, необхідних, доцільних юридичних та/або фактичних дій в інтересах іншої особи (домінуса), якщо майновим інтересам іншої особи загрожує небезпека настання невигідних для неї майнових наслідків та породжує обов'язок домінуса відшкодувати витрати гестора.

Дії в інтересах іншої особи без доручення повинні бути спрямовані на попередження, усунення або зменшення небезпеки настання невигідних для неї майнових наслідків.

Слова «без доручення» нерозривно пов'язані з найменуванням цього інституту і означають не тільки відсутність договору або згоди укласти договір у майбутньому. Правила цього зобов'язання не застосовуються у разі діяльності організацій, для яких такі дії є метою їх діяльності (наприклад, служба пожежної охорони, благодійні фонди), а також в тих випадках, коли ведення чужих справ є обов'язком відповідно до закону, адміністративного акта або за інших підстав (наприклад, опіка, піклування).

Гестор зобов'язаний при першій нагоді повідомити зацікавлену особу про вчинення дій в його інтересах. Ця умова пов'язана з тим, що хоч гестор і вчиняє дії, спрямовані на попередження, усунення або зменшення небезпеки, він все ж таки втручається у справи іншої особи (домінуса), чим в певній мірі обмежує права домінуса та створює для нього обов'язки.

У разі, коли домінує не ухвалить дії гестора, то останній зобов'язаний їх припинити. Якщо ж заінтересована особа схвалить ці дії, надалі до відносин сторін застосовуються правила відповідного договору. У залежності від характеру дій це можуть бути правила договору поруки, підряду, схову та ін. Цей факт надасть можливість гестору, що змінив свій статус і став відповідно повіреним, виконавцем, хранителем та ін., вимагати укладення відповідного договору і обговорювати умови оплати своїх послуг. Якщо гестор вже розпочав дії в майнових інтересах домінуса, але не має можливості повідомити про це домінуса, він зобов'язаний вжити усіх залежних від нього заходів щодо попередження, усунення або зменшення невигідних майнових наслідків для домінуса. При цьому гестор зобов'язаний взяти на себе всі обов'язки, пов'язані із вчиненням цих дій, зокрема, обов'язки щодо вчинених правочинів. Невиконання цих обов'язків з боку гестора може нанести шкоду майновим інтересам домінуса, оскільки, розпочавши дії, він вже показав третім особам, що майнові інтереси домінуса захищаються. Тому вони (треті особи) не будуть здійснювати необхідні заходи щодо захисту майнових інтересів домінуса.

Стаття 1159. Надання звіту про вчинення дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення

1. Особа, яка вчинила дії в інтересах іншої особи без її доручення, зобов'язана негайно після закінчення цих дій надати особі, в майнових інтересах якої були вчинені дії, звіт про ці дії і передати їй усе, що при цьому було одержано.

Негайно після закінчення дій в інтересах іншої особи без її доручення особа, що вела справу (гестор), зобов'язана надати зацікавленій особі (домінусу) звіт про свої дії. У звіті зазначаються усі данні про здійсненні дії та про їх результати. До звіту необхідно додати документи, що підтверджують розмір понесених витрат, на відшкодування яких претендує гестор (чеки, квитанції, договори тощо). Крім цього, домінусу необхідно передати майно, що було отримане в результаті вчинених правочинів в інтересах домінуса або виконання певної роботи (послуг), а також документи, що підтверджують факт отримання для домінуса певних прав.

Стаття 1160. Відшкодування витрат, понесених особою у зв'язку із вчиненням нею дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення

1. Особа, яка вчинила дії в майнових інтересах іншої особи без її доручення, має право вимагати від цієї особи відшкодування фактично зроблених витрат, якщо вони були виправдані обставинами, за яких були вчинені дії.

2. Якщо особа, яка вчинила дії в майнових інтересах іншої особи без її доручення, при першій нагоді не повідомила цю особу про свої дії, вона не має права вимагати відшкодування зроблених витрат.

Інститут вчинення дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення, з одного боку, забезпечує захист інтересів власника майна або володаря майнових благ від безпідставного втручання в його справи, а з іншого, — створені стимули та гарантії для осіб, що здійснюють дії по запобіганню шкоди, яка загрожує чужим майновим правам.

Якщо гестор, діючи в інтересах домінуса, поніс у зв'язку з цим певні витрати, він має право на відшкодування фактично зроблених витрат. При цьому необхідно мати на увазі, що дії повинні бути виправдані обставинами справи. Положення цієї статті передбачають, що захист інтересів домінуса здійснюється за його ж рахунок.

Під фактично зробленими витратами, які виправдані обставинами справи, розуміються такі витрати, без яких майнові інтереси домінуса зазнали б шкоди. Ці витрати повинні бути необхідними, доцільними та здійснюватися навмисно на користь іншої особи. За наявності таких обставин та за відсутності вини гестора право на відшкодування витрат зберігається і в тому випадку, якщо зберегти майно та інші майнові інтереси домінуса не вдалося.

Якщо особа, яка вчинила дії в майнових інтересах іншої особи без її доручення, при першій нагоді не повідомила цю особу про свої дії, вона не має права вимагати відшкодування зроблених витрат. У даному випадку особа, що вчинила дії в майнових інтересах іншої особи без її доручення, порушила свій обов'язок про необхідність при першій нагоді повідомити про свої дії зацікавлену особу (ч.2 ст.1158 ЦК). Не виконавши свій обов'язок, особа фактично втрутилася в справи іншої особи. При цьому вона позбавила зацікавлену особу самостійно вжити заходи для захисту своїх прав. Як наслідок особа, яка вчинила дії в майнових інтересах іншої особи без її доручення, втрачає право вимагати відшкодування зроблених витрат.

Слід відмітити, що навмисне здійснення дій у чужому інтересі не породжує виникнення відповідних зобов'язань, якщо дії ці здійснювалися з метою обдарувати (у широкому значенні цього слова) домінуса, наприклад, ведення чужих справ без доручення носило характер безоплатної дружньої послуги.

ГЛАВА 80

РЯТУВАННЯ ЗДОРОВ'Я ТА ЖИТТЯ

ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ, МАЙНА ФІЗИЧНОЇ

АБО ЮРИДИЧНОЇ ОСОБИ

Стаття 1161. Зобов'язання, що виникають внаслідок рятування здоров'я та життя фізичної особи

1. Шкода, завдана особі, яка без відповідних повноважень рятувала здоров'я та життя фізичної особи від реальної загрози для неї, відшкодовується державою у повному обсязі.

Зобов'язання, які виникають внаслідок рятування здоров'я та життя фізичних осіб, майна фізичної або юридичної особи, є частковою новелою нового Цивільного кодексу України.

Глава 41 ЦК 1963 р. містила норми, присвячені відшкодуванню шкоди, що виникла внаслідок рятування соціалістичного майна, тією організацією, майно якої рятував потерпілий. Проте відшкодування шкоди, зазнаної при рятуванні життя та здоров'я фізичних осіб, а також майна, що належить таким особам, цивільним законодавством не передбачалося. У зв'язку з цим у працях вітчизняних (С.Н. Ландкоф, Г.К. Матвєєв, П.Р.Стависький, Є.О.Харитонов та ін.) та російських (О.С.Йоффе, О.О. Красавчиков, Л.А. Майданник, Н.Ю. Сергєєва, А.О.Собчак, С.В. Полєніна та ін.) науковців зверталася увага на те, що відшкодування зазнаної при вчиненні таких дій шкоди можливе лише у порядку аналогії права і пропонувалося врегулювати це питання у законодавстві.

Відображаючи зміни у концепції регулювання цивільних відносин, глава 80 ЦК передбачає тепер дві ситуації: 1) рятування здоров'я та життя фізичної особи; 2) рятування майна фізичної або юридичної особи.

Ст. 1161 ЦК передбачає, що шкода, завдана особі, яка без відповідних повноважень рятувала здоров'я та життя фізичної особи від реальної загрози для неї, відшкодовується державою у повному обсязі.

З цієї норми слідує, що внаслідок рятування здоров'я та життя фізичної особи виникають зобов'язання, суб'єктами яких є особа, яка вчиняла рятувальні дії (рятувальник -- ним може бути як фізична, так і юридична особа) і держава у особі відповідних державних органів. Змістом цих зобов'язань є право рятувальника на відшкодування зазнаної ним шкоди і обов'язок держави відшкодувати шкоду, зазнану рятувальником, у повному обсязі (втрачений заробіток, пошкоджене майно, витрати на лікування тощо).

Умовами виникнення таких зобов'язань, як слідує із змісту коментованої статті, є:

1) наявність реальної (а не уявної, такої, про яку виникло помилкове враження у того, хто здійснював рятувальні дії) загрози для здоров'я та життя фізичної особи. Виникає питання, чи така загроза обов'язково має загрожувати і здоров'ю, і життю фізичної особи, чи має значення і те, що вона загрожувала тільки здоров'ю людини? Хоча у коментованій статті ЦК йдеться про загрозу «здоров'ю та життю» фізичної особи, але виправданим буде вважати, що рятувальними дії будуть визнаватися і тоді, коли небезпека загрожувала здоров'ю людини. В іншому випадку може виникнути проблема оцінки рятувальником ступеня загрози, співставлення ним рівня небезпеки, що загрожує здоров'ю іншої особи та його власному і т.п.;

2) відсутність у рятувальника повноважень (обов'язку) вчиняти рятувальні щодо іншої фізичної особи дії. Отже, лікарі, професійні рятувальники, вогнеборці тощо не визнаються суб'єктами вказаних зобов'язань. Підстави та умови відшкодування зазнаних ними збитків визначаються спеціальними угодами з потерпілими та актами законодавства;

3) спрямованість дій на рятування здоров'я та життя іншої фізичної особи. Якщо рятування виявилося лише побічним результатом діяльності якоїсь особи, то вказані зобов'язання не виникають. Наприклад, якщо особа запобігає загибелі човна, намагаючись врятувати своє життя, і при цьому «попутно» відвертає загрозу життю та здоров'ю інших осіб, то зобов'язання з рятування здоров'я та життя не виникає. Але позитивний результат рятувальних дій щодо інших осіб не є умовою виникнення відповідних зобов'язань. Це слідує з того, що у коментованій статті йдеться про те, що особа «рятувала» (а не саме «врятувала») здоров'я та життя фізичної особи;

4) виникнення у рятувальника шкоди внаслідок вчинення ним рятувальних дій щодо здоров'я та життя фізичної особи. Якщо рятувальні дії мали місце, але рятувальник при цьому не зазнав шкоди, то зобов'язання не виникають. При цьому слід мати на увазі, що шкода може бути як майнового, так і немайнового характеру.

Стаття 1162. Зобов'язання, що виникають у зв'язку з рятуванням майна іншої особи

1. Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, яка без відповідних повноважень рятувала від реальної загрози майно іншої особи, яке має істотну цінність, відшкодовується державою в повному обсязі.

2. Шкода, завдана майну особи, яка без відповідних повноважень рятувала від реальної загрози майно іншої особи, яке має істотну цінність, відшкодовується власником (володільцем) цього майна з урахуванням його матеріального становища.

Шкода відшкодовується з урахуванням майнового становища власника (володільця) майна, якому завдана шкода.

Розмір відшкодування шкоди не може перевищувати вартості майна, яке рятувалося.

Глава 41 ЦК 1963 р. передбачала виникнення зобов'язання внаслідок рятування соціалістичного майна. Якщо скоригувати ідеологізовану термінологію і оцінити ці відносини через призму положень Конституції України та Закону про власність, то можна зробити висновок, що йшлося про рятування громадянами майна, що знаходиться у державній або колективній власності.

Умовами виникнення зобов'язань із рятування державного та колективного майна вважалися: наявність реальної загрози такому майну (тобто небезпеки, яка існувала реально, а не лише в уяві потерпілого); вчинення громадянином дій, спрямованих на рятування майна, що е у державній або колективній власності; виникнення у того, хто рятував державне або колективне майно, шкоди внаслідок вчинених ним рятувальних дій; відсутність у громадянина, який вчиняв рятувальні дії, передбаченого трудовим договором тощо обов'язку діяти таким чином.

Відшкодування шкоди, зазнаної громадянином при рятуванні державного або колективного майна, за відсутності спору могло провадитися за рішенням керівного органу організації, майно якої рятував потерпілий. Якщо ж між організацією, якій належало майно, і потерпілим (рятувальником або його утриманцями) виникав спір, то відшкодування провадиться на підставі рішення суду. Розмір та порядок відшкодування визначався на підставі загальних норм про зобов'язання, які виникають внаслідок заподіяння шкоди. Таким чином, глава 41 ЦК 1963 р. містила уніфіковані норми відшкодування шкоди, зазнаної при рятуванні майна певного виду (державної та колективної власності).

Натомість коментована стаття ЦК ґрунтується на інших засадах відшкодування шкоди, що виникає внаслідок рятування майна, передбачаючи виникнення фактично не одного, а двох видів зобов'язань такого роду. Критерієм їхнього розмежування слугує характер шкоди, якої зазнав рятувальник: враховується чи постраждав сам рятувальник, чи шкода завдана його майну.

Якщо шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю рятувальника (таким у даному випадку може бути лише фізична особа), який без відповідних повноважень рятував від реальної загрози майно іншої особи, що має істотну цінність, то вона відшкодовується державою в повному обсязі.

Умовами виникнення зобов'язання, суб'єктами якого у даному випадку виступають рятувальник (фізична особа) і держава, є:

1) наявність реальної (а не уявної) загрози для майна іншої особи;

2) відсутність у рятувальника повноважень (обов'язку) вчиняти рятувальні дії щодо майна іншої особи;

3) спрямованість дій на рятування майна іншої особи (див. коментар до ст.1161 ЦК);

4) майно, якому загрожує небезпека, має істотну цінність. Істотність цінності майна може визначатися угодою сторін зобов'язання (рятувальника і відповідного державного органу, через який здійснюється відшкодування), актами законодавства (наприклад, існує спеціальний акт законодавства, що відносить майно до національних надбань, тощо), адміністративними актами (акт органу державної влади або управління про прийняття об'єкта під охорону держави) тощо. Однієї лише переконаності у цінності майна суб'єкта, котрому це майно належало, а також рятувальника, як слідує із змісту ч.І коментованої статті, недостатньо. У випадку розбіжності у поглядах на істотність цінності майна зацікавленими особами і відповідними органами держави, його оцінка провадиться судом. Відшкодування шкоди, зазнаної рятувальником (або відмова у відшкодуванні), державними органами не позбавляє особу, якій належало майно, права на компенсацію шкоди рятувальнику;

5) виникнення у рятувальника шкоди внаслідок вчинення ним рятувальних дій. При цьому юридичне значення має лише шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю рятувальника.

Різновидом зобов'язань, що виникають у зв'язку з рятуванням майна іншої особи, є відшкодування шкоди, завданої майну особи, яка без повноважень (обов'язку) рятувала від реальної загрози майно іншої особи, що має істотну цінність. У цьому випадку зобов'язання виникають між рятувальником (котрим тут може бути як фізична, так і юридична особа) і власником (володільцем) цього майна, котрий мусить відшкодовувати шкоди, з урахуванням його матеріального становища.

Як слідує із змісту ч. 2 коментованої статті, вказані зобов'язання виникають за наявності таких умов:

1) існувала реальна загроза шкоди чужому майну;

2) були вчинені дії, спрямовані на його рятування;

3) виникнення збитків у потерпілого в результаті його рятувальних дій;

4) той, хто відвертав загрозу шкоди, не мав на це спеціальних повноважень (не був зобов'язаний вчиняти такі дії);

5) майно, відносно якого вчинялися рятувальні дії, мало істотну цінність (у кожному разі відшкодування шкоди не повинне перевищувати вартості цього майна);

6) власник майна має змогу надати відшкодування шкоди тому, хто відвертав загрозу майну.

Шкода відшкодовується з урахуванням майнового становища власника (володільця) майна, якому загрожувала шкода, так і матеріального становища рятувальника, котрий зазнав шкоди при рятуванні.

У кожному разі розмір відшкодування шкоди не може перевищувати вартості майна, щодо якого здійснювалися рятувальні дії. Звісно, йдеться про неприпустимість примусового відшкодування збитків у розмірі, більшому ніж вартість врятованого майна, оскільки особа, якій належало майно, щодо якого виконувалися рятувальні дії, безумовно, має право на свій розсуд додатково винагородити рятувальника.

Таким чином, зобов'язання із рятування чужого майна виникають незалежно від форми власності на це майно. Це можна віднести до безумовно позитивних новел ЦК. Разом з тим, відшкодування збитків тому, хто відвертав загрозу, ставиться у залежність від цінності майна та можливості власника майна надати відшкодування. Очевидно, таке рішення певним чином знижує рівень гарантованості прав того, хто діяв у чужих інтересах.

Глава 81

СТВОРЕННЯ ЗАГРОЗИ ЖИТТЮ,

ЗДОРОВ'Ю, МАЙНУ ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ

АБО МАЙНУ ЮРИДИЧНОЇ ОСОБИ

Стаття 1163. Усунення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи

1. Фізична особа, життю, здоров'ю або майну якої загрожує небезпека, а також юридична особа, майну якої загрожує небезпека, мають право вимагати її усунення від того, хто її створює.

Ці зобов'язання належать до «абсолютних» новел Цивільного кодексу. Хоча в юридичній літературі і раніше неодноразово висловлювалися пропозиції щодо врегулювання так званих «деліктів створення небезпеки», проте у ЦК 1963 р. ці відносини так і не були врегульовані.

Коментована стаття передбачає можливість виникнення зобов'язань між особою, інтересам якої загрожує небезпека (володілець блага, заінтересована особа), і особою, яка таку небезпеку створює (боржник).

Суб'єктами даного зобов'язання можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Але об'єкти, котрим може створюватися загроза, відрізняються: у тому випадку, коли заінтересованою особою є особа фізична, йдеться про припинення загрози її життю, здоров'ю або майну. Юридична особа може виступати як уповноважена особа у цих зобов'язаннях у тих випадках, коли загроза створена її майну.

Підставою виникнення зобов'язань тут є факт створення загрози цивільним правам та інтересам інших осіб.

Змістом зобов'язань є право заінтересованої особи вимагати усунення загрози від того, хто її створює, і обов'язок останнього усунути небезпеку. Усунення небезпеки може полягати як у припиненні дій, котрими створюється небезпека, так і у вчиненні дій, наприклад, коли чинником небезпеки є бездіяльність.

Стаття 1164. Наслідки не усунення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи

1. У разі неусунення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи заінтересована особа має право вимагати:

1) вжиття невідкладних заходів щодо усунення загрози;

2) відшкодування завданої шкоди;

3) заборони діяльності, яка створює загрозу.

Стаття, що коментується, передбачає перелік засобів заохочення того, хто створює загрозу життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи, до того, щоб він усунув небезпеку.

У разі неусунення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи заінтересована особа може скористатися декількома варіантами запропонованої їй тут поведінки. Зокрема, вона має право вимагати вжиття невідкладних заходів щодо усунення такої загрози. Власне, тут дублюється положення попередньої статті ЦК, але якщо у ній йшлося радше про саму можливість виникнення відповідних зобов'язань, то у ст. 1164 ЦК вже закріплюється суб'єктивне право заінтересованої особи вжити заходів до захисту своїх цивільних прав.

Право заінтересованої особи вимагати відшкодування завданої шкоди може бути реалізоване у тих випадках, коли внаслідок створення загрози та її неусунення тим, хто створив небезпеку, життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи заподіяно шкоду (майнову або немайнову).

Крім того, заінтересована особа може вимагати заборони діяльності, яка створює загрозу, на майбутнє і, таким чином, певною мірою забезпечити себе від рецидиву порушень, що полягають у створенні загрози її життю, здоров'ю, майну.

Використання вказаних суб'єктивних прав заінтересованою особою не позбавляє її можливості скористатися засобами, передбаченими главою З ЦК.

Стаття 1165. Відшкодування шкоди, завданої внаслідок неусунення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи

1. Шкода, завдана внаслідок неусунення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи, відшкодовується відповідно до цього Кодексу.

Стаття, що коментується, встановлює засади виникнення зобов'язань по відшкодуванню

шкоди, завданої внаслідок неусунення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи. Вона передбачає, що така шкода відшкодовується «відповідно до ЦК, відсилаючи, таким чином, до загальних положень зобов'язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди (глава 82 ЦК).

З положень норм, які містяться у главах 81 та 82 ЦК, слідує, що умовами виникнення зобов'язань по відшкодуванню шкоди, завданої внаслідок неусунення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи, є:

1) виникнення шкоди. Шкода може бути як майновою (матеріальною), так і немайновою (нематеріальною). Можливі випадки, коли в результаті тієї самої дії може виникнути одночасно як та, так і інша шкода, а зазіхання на немайнове благо тягне поряд з немайновою матеріальну шкоду і навпаки;

2) протиправна дія або бездіяльність, якою створена загроза заподіяння шкоди. Протиправність є юридичним вираженням шкідливості дії (бездіяльності) правопорушника. При створенні загрози заподіяння шкоди суб'єктивному праву, інтересу порушується норма об'єктивного права, що охороняє ці інтереси. Ці дії шкідливі (суспільно небезпечні), тому що зазіхають на визначений інтерес, і протиправні, тому що порушують правову охорону цього інтересу;

3) причинний зв'язок між протиправною дією або бездіяльністю, якими створено небезпеку, і шкодою, що її зазнала заінтересована особа.

Слід зазначити, що у даних зобов'язаннях умовою відповідальності особи за створення небезпеки заподіяння шкоди є «подвійний» причинний зв'язок. По-перше, це причинний зв'язок між дією (бездіяльністю) і небезпекою виникнення шкоди, по-друге, причинний зв'язок між створеною небезпекою і шкодою, що виникла;

4) провина особи, що створила небезпеку заподіяння шкоди.

При цьому слід мати на увазі, що цивільне право, на відміну від карного, виходить із припущення про те, що особа, що діє протиправне, діє винно. Інакше кажучи, у цивільному праві діє презумпція винності правопорушника. Отже, саме по собі створення небезпеки протиправними діями (бездіяльністю) створює припущення вини особи, що створила таку ситуацію.

Розмір та обсяг шкоди, що підлягає відшкодуванню, визначаються відповідно до правил глави 82 ЦК.

Глава 82

ВІДШКОДУВАННЯ ШКОДИ

Параграф 1.

Загальні положення про відшкодування шкоди

Стаття 1166. Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду

1. Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

2. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

3. Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок непереборної сили, відшкодовується у випадках, встановлених законом.

4. Шкода, завдана правомірними діями, відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Зміст глави 82 ЦК присвячений зобов'язанням, що виникають не з договорів, а із завдання шкоди (завдяки походженню із Римського цивільного права їх умовно називають деліктними). Разом з тим правила про деліктну відповідальність поширюються й на завдання шкоди особою, з якою у потерпілого укладено договір. Мова йде, зокрема, про відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг) (див. коментар до ст.ст. 1209-1211 ЦК). Залежно від об'єкта завдання розрізняють деліктну відповідальність за завдання шкоди майну та деліктну відповідальність за завдання шкоди особі. У ст. 1166 ЦК міститься законодавче визначення деліктної відповідальності за шкоду, завдану майну, та підстави її виникнення. Так, для настання деліктної відповідальності необхідна наявність складу правопорушення, а саме: а) наявність шкоди;

б) протиправна поведінка заподіювача шкоди;

в) причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; г) вина. Перераховані підстави визнаються загальними, оскільки їх наявність необхідна для всіх випадків відшкодування шкоди, якщо інше не передбачено законом. Якщо закон змінює, обмежує або розширює коло підстав, необхідних для покладення відповідальності за завдану шкоду, то мова йде про спеціальні підстави відповідальності, що характеризують особливості тих чи інших правопорушень. Наприклад, завдання шкоди джерелом підвищеної небезпеки, володілець якого відповідає незалежно від наявності вини (див. коментар до ст. 1187 ЦК).

а) Шкода полягає у будь-якому знеціненні блага, що охороняється правом, а майнова шкода — у зменшенні майнової сфери потерпілого, що в свою чергу тягне за собою негативні майнові наслідки для правопорушника. За загальним правилом ч. 1 ст. 1166 ЦК шкода підлягає відшкодуванню: в повному обсязі, тобто відшкодовується як реальна шкода, тобто втрачене або пошкоджене майно в результаті протиправної поведінки правопорушника, так і упущена вигода (у разі завдання шкоди особою, яка є суб'єктом підприємницької діяльності); особою, яка безпосередньо завдала шкоду. На відміну від загального правила, у випадках, визначених законом: обов'язок відшкодувати завдану шкоду може бути покладено на особу, яка не є її заподіювачем (наприклад, шкода, завдана малолітньою особою відшкодовується її батьками (усиновителями) або опікуном чи іншою фізичною особою, яка на правових підставах здійснює виховання малолітнього) (див. коментар до ст. 1178 ЦК); розмір відшкодування може бути зменшеним (наприклад, у разі завдання шкоди фізичною особою залежно від її матеріального становища, крім випадків, коли шкоду завдано вчиненням злочину) (див. коментар до ч. 4 ст. 1193 ЦК); розмір відшкодування може бути збільшеним (наприклад, при завданні шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я) (див. коментар до ст.ст. 1203, 1208 ЦК).

б) У ч. 1 ст. 1166 ЦК міститься пряма вказівка на протиправність поведінки заподіювача шкоди як обов'язкову підставу деліктної відповідальності. Протиправна поведінка в цивільних правовідносинах означає порушення особою вимог правової норми, що полягає в здійсненні заборонених дій або в утриманні від здійснення наказів правової норми діяти певним чином (бездіяльність). Деліктні зобов'язання ґрунтуються на принципі генерального делікту, згідно з яким кожному заборонено завдавати шкоду майну чи особі та будь-яке завдання шкоди іншому вважається протиправним, якщо особа не уповноважена на це. Наприклад, завдання шкоди особою у разі здійснення нею права на самозахист (див. коментар до ст. 1169 ЦК). Протиправна поведінка може мати дві форми — дію чи бездіяльність. Протиправною бездіяльністю є нездійснення дії, яка вимагається законом. Для покладення відповідальності на особу, яка не здійснила певні дії, необхідна наявність двох умов: наявність у особи обов'язку здійснити певні позитивні дії, що може випливати із прямої вказівки закону, договору, службових відносин, а також з випадків, створених самою особою; можливість їх здійснити за цих умов.

в) Обов'язковою підставою деліктної відповідальності є також причинний зв'язок між протиправною поведінкою і шкодою, який характеризують наступні положення:

причинний зв'язок існує там, де є тимчасова послідовність явищ. Причина завжди передує

результату, а останній — це тільки та зміна в зовнішньому світі, яка створюється дією причин; причина з необхідністю породжує свій наслідок. Там, де зв'язок результату з дією, що йому передувала, випадковий, взагалі немає причинного зв'язку, а є проста послідовність подій; причина і наслідок мають значення відносно конкретного випадку; при виявленні причинно-наслідкових зв'язків у суспільних (в тому числі й правових) відносинах необхідно розрізняти суспільні та звичайні причини, тобто юридично-значиму причину, якою завжди є поведінка людини, та звичайний зв'язок подій, пов'язаний з результатом. При постановці питання про відповідальність звичайна низка подій (обставин) в кожному конкретному випадку повинна вивчатися з точки зору того, яке місце в ній займає людина, а саме, необхідно враховувати, насамперед, суспільні наслідки поведінки його учасників. У деяких випадках для покладення деліктної відповідальності необхідно встановити декілька причинних зв'язків. Наприклад, у разі завдання каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я фізичній особі необхідно встановити причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою і каліцтвом, а також між каліцтвом і втратою професійної чи загальної працездатності (див. коментар до ст. 1195 ЦК).

г) Суб'єктивною підставою деліктної відповідальності є вина, тобто психічне ставлення осудної особи, яка досягла певного віку, до вчиненого нею протиправного діяння, а також до наслідків. Згідно зі ст. 614 ЦК вина може проявлятися у формі умислу та необережності, зміст яких цивільне законодавство не розкриває. Діяти умисно означає передбачати і бажати настання шкоди або свідомо її допускати. Необережність відрізняється від умислу тим, що особа не передбачає можливість завдання шкоди при обов'язку її передбачити. У цивільному праві розрізняють грубу та просту необережність. Коли людина не дотримується високих вимог, пред'явлених до неї як особистості, що здійснює в даних умовах певний вид діяльності, вона допускає просту необережність. У тих випадках, коли особа не тільки не дотримується високих, а й мінімальних вимог уважності та обережності, які зрозумілі кожному, вона допускає грубу необережність.

Правила ч. 2 ст. 1166 ЦК передбачають наступне: а) вина заподіювача шкоди припускається, тобто обов'язок доведення відсутності вини заподіювача покладається на нього самого; до цього часу він вважається винним; б) обсяг відшкодування не залежить від завдання шкоди умисно чи необережно, тобто береться до уваги тільки наявність вини, а не її форма. Застосовуючи положення ст. 1166 ЦК, необхідно враховувати, що лише у випадках, передбачених законом, може бути покладено обов'язок відшкодувати завдану шкоду й за відсутності вини її заподіювача (наприклад, якщо шкоду завдано джерелом підвищеної відповідальності) (див. коментар до ст. 1187 ЦК).

Однією із підстав звільнення від деліктної відповідальності заподіювача шкоди є непереборна сила, тобто надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, яка повністю звільняє від відповідальності заподіювача шкоди за умови, що останній не міг її передбачити або передбачив, але не міг її відвернути, і, здійснюючи вплив на його діяльність, спричинила настання шкоди. В юридичній літературі до непереборної сили відносять явища суспільного характеру і вибухи епідемій, епізоотій; розмиви гребель та дамб, що мали місце в результаті недостатньої обґрунтованості розрахунків напору води і міцності будівельних конструкцій. Крім вищенаведеного, розірвання дипломатичних і торгових відносин також володіють ознаками, в окремих випадках, непереборної сили. До явищ суспільного характеру суди відносять війну як дію непереборної сили. Так, у випадку, коли ворожа бомба потрапить в будинок, де підприємство зберігає речі своїх клієнтів, в результаті чого речі загинуть, то перед нами факт непереборної сили. Але якщо робітники даного підприємства залишають без нагляду речі клієнтів і під час ворожого нападу речі зникають, при цьому будинок не зруйновано, то суд не допускає посилання на дію непереборної сили. Підприємство за таких умов мало можливість зберегти речі клієнтів, але не зберегло, тобто воно не здійснило свій обов'язок. Тобто для звільнення заподіювача шкоди від відповідальності необхідно довести, що війна чи військові дії позбавили заподіювача можливості запобігти шкоди. Непереборна сила відноситься до категорії відносних понять, оскільки те, що невідворотне при одному рівні розвитку науки і техніки, повністю відворотне за інших умов. Тому суд, визначаючи можливість віднесення явища до непереборної сили з'ясовує усі конкретні обставини завдання шкоди в даному випадку, зокрема, місце, час та інше. За загальним правилом непереборна сила повністю звільняє від відповідальності заподіювача шкоди тільки у разі відсутності його вини. Проте, зміст ч. З ст. 1166 ЦК передбачає, що шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок непереборної сили, підлягає відшкодуванню у випадках, встановлених законом. Наприклад, авіаційні підприємства відповідають і за випадкове завдання шкоди членам екіпажу, в тому числі за шкоду, що виникла внаслідок непереборної сили (ст. 29 Повітряного кодексу України).

За загальним правилом шкода, завдана правомірними діями, не підлягає відшкодуванню. Так, у відшкодуванні завданої шкоди потерпілому може бути відмовлено у разі уповноваження особи на її завдання з наступних підстав:

а) при проханні чи згоді потерпілого, крім випадків завдання шкоди його життю та здоров'ю. Одним із аспектів цього питання є проблема евтаназії, тобто чи має юридичне та моральне право лікар позбавити страждань невиліковно хвору людину та з її згоди допомогти їй померти. Така поведінка лікаря є протиправною, і чинне кримінальне законодавство кваліфікує її як вбивство. Тому деліктна відповідальність буде, також, мати місце.

Від наведеного вище необхідно відрізняти випадки завдання шкоди в умовах правомірного ризику, коли потерпілий дає свою згоду на вчинення дій, в результаті яких йому може бути завдана шкода. Наприклад, згода працівника (службовця) на виконання небезпечних робіт в рамках трудового договору (контракту), наприклад, випробувачі літаків. Але якщо в зазначених умовах буде завдано шкоди внаслідок порушення адміністрацією чинних норм або правил, то відповідальність буде визначатись за загальними правилами. Аналогічний характер має і згода хворого та його родичів на проведення операції або застосування нових методів лікування, які не виключають можливості настання несприятливих наслідків;

б) у разі здійснення особою права на самозахист, якщо не були перевищені його межі (див. коментар до ст. 1169 ЦК).

Проте в ч. 4 ст. 1166 ЦК передбачається можливість відшкодування шкоди, завданої правомірними діями у випадках, встановлених цим Кодексом та законом. Наприклад, у разі завдання шкоди при виконанні обов'язків і здійсненні прав (прийняття закону, що припиняє право власності на певне майно (див. коментар до ст. 1170 ЦК); виконання наказу; у разі крайньої необхідності (див. коментар до ст. 1171 ЦК).

Стаття 1167. Підстави відповідальності за завдану моральну шкоду

1. Моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

2. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

3) в інших випадках, встановлених законом.

Правильне застосування ст. 1167 ЦК можливе лише з врахуванням норм ст. 23 ЦК (див. коментар до неї).

Відповідно до загальних підстав деліктної відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправна поведінка заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправною поведінкою заподіювача та вина.

Визначення моральної шкоди міститься у ст. 23 ЦК та в Постанові Пленуму Верховного Суду № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди». Так під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, завданих фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Зокрема, під немайновою шкодою, завданою юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності (п. 3).

Протиправна поведінка особи, яка завдала моральної шкоди, може полягати у: завданні каліцтва або іншого ушкодження здоров'я; протиправної поведінки щодо членів сім'ї чи близьких родичів потерпілого; знищенні чи пошкодженні майна; у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Також обов'язковою підставою для деліктної відповідальності за завдання моральної шкоди є встановлення причинного зв'язку між шкодою і протиправною поведінкою особи.

Моральна шкода відшкодовується лише за наявності вини особи, яка завдала шкоди. Про необхідність врахування вини закріплюється також в законах України «Про туризм» (ст.ст. 21, 33), «Про інформацію» (ст. 49), «Про наукову і науково-технічну експертизу» (ст. 35) та ін. Проте особа (фізична або юридична) звільняється від відповідальності по відшкодуванню моральної шкоди, якщо доведе, що остання завдана не з її вини.

У разі завдання моральної шкоди неправомірно вчиненими діями кількох осіб, розмір відшкодування визначається з урахуванням ступеня вини кожної з них. При цьому, якщо неподільну моральну шкоду завдано спільно, тобто взаємопов'язаними, сукупними діями або діями з єдиним наміром, діями винних осіб, вони несуть перед потерпілим солідарну відповідальність (див. коментар до ст. 1190 ЦК).

При завданні особі моральної шкоди, обов'язок по її відшкодуванню покладається на винних осіб незалежно від того, чи була завдана потерпілому майнова шкода та чи відшкодована вона.

Відповідно до ст. 1193 ЦК, розмір відшкодування моральної шкоди може бути зменшений судом з урахуванням ступеня вини потерпілого та матеріального становища відповідача (фізичної особи).

До вимог про відшкодування моральної шкоди за ст. 268 ЦК позовна давність не поширюється, оскільки вони випливають із порушення особистих немайнових прав. Однак із загального правила є винятки, передбачені законом: а) у разі поширення недостовірної інформації, що не відповідає дійсності і порочить честь, гідність чи ділову репутацію фізичної або юридичної особи, поміщеної у засобах масової інформації, застосовується строк позовної давності в один рік (див. коментар до ст. 258 ЦК); б) про відшкодування моральної шкоди у випадках, передбачених контрактом, укладеним між власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом та працівником, або в разі завдання працівникові моральної шкоди внаслідок небезпечних чи шкідливих умов праці, — тримісячний строк.

Відповідальність особи, яка завдала шкоди без вини, може мати місце лише у випадках, спеціально передбачених законодавством.

У частині 2 ст. 1167 ЦК передбачені випадки відшкодування моральної шкоди незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи: а) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; б) якщо шкоди завдано фізичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду; в) в інших випадках, встановлених законом.

Так, незалежно від вини моральна шкода відшкодовується, якщо шкода завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки, її відшкодування здійснюється за правилами ст. 1187 ЦК. Однак, якщо шкода завдана життю або здоров'ю фізичної особи володільцями джерел підвищеної небезпеки внаслідок їх взаємодії, то моральна шкода відшкодовується залежно від ступеня їх вини за правилами ст. 1188 ЦК. Також, якщо шкода завдана майну фізичної особи, то права на відшкодування моральної шкоди без вини у потерпілого не виникає.

Безвинна відповідальність за завдання моральної шкоди незаконними рішеннями, діями

чи бездіяльністю органів дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду обмежена випадками незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт. Відшкодування моральної шкоди проводиться в порядку, визначеному ст. 1176 ЦК.

Стаття 1168. Відшкодування моральної шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи

1. Моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів.

2. Моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружиш), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім'єю.

Правила ст. 1168 ЦК передбачають способи відшкодування моральної шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я (поняття «каліцтво» та «інше ушкодження здоров'я» див. коментар до ст. 1195 ЦК). До них закон відносить: а) одноразове відшкодування; б) здійснення щомісячних платежів. Вибір способу відшкодування моральної шкоди належить потерпілій особі, яка із власних міркувань доцільності того чи іншого способу відшкодування здійснює свій вибір. Однак, кінцеве рішення щодо способу відшкодування моральної шкоди приймає суд, враховуючи встановлений розмір відшкодування, матеріальне і сімейне положення потерпілого та матеріальне положення особи, яка завдала шкоди.

За змістом ст. 1167 ЦК та інших норм законодавства, що регулюють ці правовідносини, завдана моральна шкода відшкодовується фізичній або юридичній особі, права якої були порушені неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю інших осіб. Щодо питання допустимості відшкодування моральної шкоди, що завдана смертю близької людини, ЦК виходить з того, що моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім'єю. Тобто особи, які мають право на відшкодування моральної шкоди, можуть звернутися до суду з позовною заявою про її відшкодування.

Відповідно до ст. 137 ЦПК у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її завдано позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Стаття 1169. Відшкодування шкоди, завданої особою у разі здійснення нею права на самозахист

1. Шкода, завдана особою при здійсненні нею права на самозахист від протиправних посягань, у тому числі у стані необхідної оборони, якщо при цьому не були перевищені її межі, не відшкодовується.

2. Якщо у разі здійснення особою права на самозахист вона завдала шкоди іншій особі, ця шкода має бути відшкодована особою, яка її завдала. Якщо такої шкоди завдано способами самозахисту, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства, вона відшкодовується особою, яка вчинила протиправну дію.

Одним із способів самозахисту права є необхідна оборона. Самозахист права, відповідно до ст. 19 ЦК, відноситься до форм захисту цивільних прав від порушень і протиправних посягань шляхом застосування протидії.

На відміну від крайньої необхідності (визначення якої дається в ст. 1171 ЦК) зміст необхідної оборони повністю не розкривається. Ознаки необхідної оборони містяться у ст. 36 КК. Так, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів держави від суспільне небезпечного посягання шляхом завдання тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Сутність необхідної оборони полягає у правомірному завданні шкоди особі, яка здійснює суспільне небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються, від суспільне небезпечних посягань, тому питання про відповідальність відпадає.

Аналізуючи ч. 1 ст. 1169 ЦК та норми чинного кримінального і адміністративного законодавства, можна виділити наступні ознаки необхідної оборони: а) необхідна оборона пов'язана з безумовним правом особи на самозахист своїх цивільних прав та обов'язків; б) необхідна оборона здійснюється через зазіхання на особу чи майно заподіювача шкоди; в) необхідна оборона можлива лише у разі зазіхання людини, а не тварин, юридичних осіб та інших неживих предметів; г) зазіхання повинно бути реальним, а не удаваним; ґ) застосування необхідної оборони можливе як при захисті власного здоров'я, життя, майна, так і здоров'я, життя, майна інших осіб, зокрема, суспільства, держави; д) необхідна оборона може мати місце лише відносно неправомірних зазіхань. Захист допускається і щодо необережних або навіть невинних дій особи, якщо ними створюється реальна загроза завдання шкоди інтересам, що охороняються. Наприклад, правомірною буде необхідна оборона від суспільно небезпечних дій особи, яка, виконуючи злочинний наказ, не усвідомлює його злочинного характеру; правомірним буде завдання шкоди особі, яка знищує чуже майно, помилково вважаючи його своїм.

Однією із важливих умов правомірності захисту є умова про недопустимість перевищення меж необхідної оборони. Перевищенням цих меж визнається невідповідність захисних мір характеру і небезпеці посягання. Перевищення меж необхідної оборони є неправомірною дією — комуляцією двох правопорушень — кримінального та цивільного. Підставою для покладення обов'язку відшкодувати шкоду є цивільне правопорушення. Проте розмір відшкодування не може визначатися без урахування того, що шкода виникла внаслідок злочинних дій потерпілого. Шкода в даному випадку відшкодовується згідно правил ст. 1166 ЦК. Але відповідно до ст. 1193 ЦК, враховуючи вину потерпілого (нападаючої особи) та матеріальне становище особи, яка завдала шкоди, розмір відшкодування повинен бути зменшений або у відшкодуванні може бути відмовлено.

Інститут необхідної оборони має певні особливості застосування щодо окремих правовідносин. Наприклад, право кожного громадянина на необхідну оборону перетворюється для військовослужбовця в обов'язок на оборону в усіх тих випадках, коли має місце суспільно небезпечне посягання на державу, на встановлений в армії порядок несення військової служби, на військове майно, а також на самого військовослужбовця та третіх осіб. При цьому він зобов'язаний використовувати усі засоби впливу, не зупиняючись перед застосуванням сили та зброї.

У частині 2 ст. 1169 ЦК мова йде вже про шкоду, завдану у зв'язку із самозахистом третім особам. Так, якщо у разі здійснення особою права на самозахист вона завдала шкоди іншій особі, ця шкода має бути відшкодована особою, яка її завдала. Якщо такої шкоди завдано способами самозахисту, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства, вона відшкодовується особою, яка вчинила протиправну дію. У даному правилі відображається судова практика застосування інституту самозахисту.

Положення, закріплені в ст. 1169 ЦК, є загальними. Тому з ними пов'язані норми про спеціальні делікти. Тобто передбачена останніми відповідальність не настає, якщо шкода завдана у разі самозахисту.

Стаття 1170. Відшкодування шкоди, завданої прийняттям закону про припинення права власності на певне майно

1. У разі прийняття закону, що припиняє право власності на певне майно, шкода, завдана власникові такого майна, відшкодовується державою у повному обсязі.

Протягом тривалого часу одним із способів припинення права власності вважалася націоналізація, тобто примусове вилучення засобів виробництва, що перебувають у приватній власності, з наступною передачею їх у державну або іншу власність. Націоналізація проводилася на підставі прийнятих відповідних законодавчих актів (декретів), якими були націоналізовані, насамперед, земля, її надра, води, ліси, банки, промислові підприємства, транспорт та інші найважливіші об'єкти. Наслідком проведення націоналізації було припинення права попередніх власників на майно (капіталістів, поміщиків, царської сім'ї, церкви) без відшкодування його вартості.

Сьогодні підхід до можливих випадків примусового вилучення майна фізичних та юридичних осіб в нашій державі корінним чином змінився. У ЦК та Законі України «Про власність» не передбачається безоплатного вилучення майна у фізичних та недержавних юридичних осіб у державну власність (крім конфіскації майна як санкції за правопорушення). Так, в ст. 41 Конституції України зазначається, що примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості, а в умовах воєнного чи надзвичайного стану — з наступним відшкодуванням їх вартості. Таким чином, встановлено конституційні гарантії неприпустимості безоплатного примусового вилучення об'єктів права приватної власності.

Правила ст. 1170 ЦК закріплюють обов'язок держави відшкодувати шкоду, завдану власникові майна у разі прийняття закону, що припиняє його право власності на нього. Так, до підстав припинення права власності у разі прийняття закону цивільне законодавство відносить: викуп пам'яток історії та культури (див. коментар до ст. 352 ЦК), викуп земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю (див. коментар до ст. 350 ЦК), викуп нерухомого майна у зв'язку з викупом з метою суспільної необхідності земельної ділянки, на якій воно розміщене (див. коментар до ст. 351 ЦК), реквізиція (див. коментар до ст. 353 ЦК).

Стаття повторює правила, що містяться у ст.ст. 350-353 ЦК, і повинна застосовуватися за наявністю загальних підстав деліктної відповідальності (див. коментар до ст. 1166 ЦК).

Стаття 1171. Відшкодування шкоди, завданої у стані крайньої необхідності

1. Шкода, завдана особі у зв'язку із вчиненням дій, спрямованих на усунення небезпеки, що загрожувала цивільним правам чи інтересам іншої фізичної або юридичної особи, якщо цю небезпеку за даних умов не можна було усунути іншими засобами (крайня необхідність), відшкодовується особою, яка її завдала.

Особа, яка відшкодувала шкоду, має право пред'явити зворотну вимогу до особи, в інтересах якої вона діяла.

2. Враховуючи обставини, за яких було завдано шкоди у стані крайньої необхідності, суд може покласти обов'язок її відшкодування на особу, в інтересах якої діяла особа, яка завдала шкоди, або зобов'язати кожного з них відшкодувати шкоду в певній частці або звільнити їх від відшкодування шкоди частково або в повному обсязі.

Стаття, що коментується, містить визначення крайньої необхідності. З аналізу її змісту випливає наступне:

а) шкода при крайній необхідності завдається для усунення небезпеки, що загрожувала іншій фізичній або юридичні особі. Тобто заподіювач шкоди здійснює дії не лише в своїх інтересах, айв інтересах третіх осіб;

б) особа у стані крайньої необхідності завдає шкоди з метою усунення реальної небезпеки, тобто небезпеки, яка існувала в момент виникнення крайньої необхідності;

в) небезпека інтересам, що охороняються законом, може бути створена природними явищами (повінню, землетрусом, заметіллю, похолоданням та іншим стихійним лихом), будь-якими діями чи бездіяльністю людей, технічними факторами (помилкою технічних пристроїв, їх виходом з ладу, порушенням роботи технічних, автоматизованих та інших систем, аваріями), фізіологічним (біологічним) станом інших людей (наприклад, необхідність надання термінової медичної допомоги особі, яка знаходиться в небезпечному для життя стані внаслідок аварії, різкого загострення хвороби), поведінкою тварин;

г) крайня необхідність відсутня, якщо шкода вже завдана (крім випадку часткового завдання шкоди, тобто, коли існує загроза її подальшого спричинення);

ґ) крайня необхідність має місце, якщо цю небезпеку за даних умов не можна було усунути іншими засобами.

На відміну від кримінального законодавства (ст. 39 КК), ст. 1171 ЦК не вимагає, щоб завдана шкода за розміром не перевищувала шкоду відвернену. Тобто для цивільно-правового регулювання важливо досягнення результату — усунення небезпеки.

Дії, здійснені у стані крайньої необхідності, визнаються суспільне корисними і правомірними. Проте на особу, яка завдала шкоди, покладається обов'язок її відшкодувати.

Законодавець наділяє особу, яка завдала шкоди, правом зворотної вимоги до третьої особи, в інтересах якої вона діяла.

Правила ч. 2 даної статті наділяють суд правом прийняття рішення щодо суб'єкта відшкодування. Так суд має право, враховуючи обставини завдання шкоди:

а) покласти обов'язок відшкодувати шкоду на третю особу (в інтересах якої діяла особа, яка завдала шкоди у стані крайньої необхідності). Згода третьої особи не має значення;

б) звільнити від відшкодування шкоди повністю як особу, яка її завдала, так і третю особу, в інтересах якої діяв заподіювач шкоди;

в) звільнити перерахованих вище осіб від відшкодування шкоди частково. Покладення обов'язку відшкодувати шкоду на її заподіювача і особу, в інтересах якої він діяв, формує зобов'язання з дольовою множинністю на боці боржника. Воно підлягає виконанню згідно ст. 540 ЦК, проте з обумовленістю, що долі визначаються судом, тому можуть бути нерівними.

Завдання шкоди у стані крайньої необхідності слід відрізняти від завдання шкоди у стані необхідної оборони для досягнення мети цивільно-правового захисту, оскільки, незважаючи на правомірність даних дій, у першому випадку завдання шкоди породжує обов'язок по її відшкодуванню. Так:

а) при необхідній обороні завдана шкода не відшкодовується, якщо її межі не були перевищені; при крайній необхідності шкода, навпаки, підлягає відшкодуванню;

б) при необхідній обороні небезпека завжди виходить від нападника-людини, а при крайній необхідності — від нападника-людини, від тварин, від природних явищ тощо;

в) при необхідній обороні шкода завдається лише особі, яка здійснює суспільне небезпечне посягання; при крайній необхідності шкода може бути завдана як заподіювачу шкоди, так і третім особам;

г) у разі перевищення межі необхідної оборони шкода відшкодовується безпосереднім її заподіювачем, а при крайній необхідності можливе покладення відшкодування шкоди на третю особу, в інтересах якої діяв заподіювач;

ґ) при необхідній обороні шкода може бути завдана лише неправомірними діями потерпілого, а при крайній необхідності завдана шкода може бути результатом як дії, так і бездіяльності з боку потерпілого.

Стаття 1172. Відшкодування юридичною або фізичною особою шкоди, завданої їхнім працівником чи іншою особою

1. Юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків.

2. Замовник відшкодовує шкоду, завдану іншій особі підрядником, якщо він діяв за завданням замовника.

3. Підприємницькі товариства, кооперативи відшкодовують шкоду, завдану їхнім учасником (членом) під час здійснення ним підприємницької або іншої діяльності від імені товариства чи кооперативу.

За правилами ст. 1172 ЦК обов'язок відшкодувати шкоду покладається на особу, яка її не завдала.

Так передбачаються три випадки, коли такий обов'язок покладається: а) на юридичну або фізичну особу; б) на замовника в цивільно-правовому договорі; в) на підприємницькі товариства або кооперативи. Особою, яка завдала шкоди, відповідно є працівник, підрядник, учасник (член) підприємницького товариства або кооперативу.

Крім загальних підстав, необхідних для виникнення деліктної відповідальності за даною нормою необхідні спеціальні обов'язкові підстави: для першого випадку — виконання працівником своїх трудових (службових) обов'язків; у другому випадку — виконання підрядником завдання замовника; у третьому — здійснення підприємницької або іншої діяльності від імені товариства чи кооперативу.

Правовий зв'язок юридичної або фізичної особи з працівником втілюється у трудових відносинах та у відносинах служби (працівники Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України і військовослужбовців Збройних сил України та інших військових формувань) незалежно від характеру — постійні, тимчасові, сезонні або виконання іншої роботи за трудовим договором (ч. 1 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди»); замовника з підрядником у цивільно-правових відносинах; підприємницьких товариств, кооперативів з учасниками (членами) у відносинах членства.

Покладення обов'язку відшкодувати шкоду на юридичну або фізичну особу пояснюється тим, що працівник у даному випадку юридично втілює його волю. Тобто юридична або фізична особа реалізує свою цивільну праводієздатність, зокрема, деліктоздатність, через дії працівників. Отже, дії працівників юридичне сприймаються як дії самої юридичної або фізичної особи. Цим же пояснюється відповідальність замовника за шкоду, завдану підрядником, якщо при цьому останній діяв за завданням замовника, а також підприємницьких товариств або кооперативів за шкоду, завдану їх учасниками (членами) під час здійснення ними підприємницької або іншої діяльності. Так, учасники (члени), згідно ст. 116 ЦК, займаються підприємницькою діяльністю від Імені товариства, а члени кооперативу, відповідно ст. 163 ЦК, спільно здійснюють виробничу або іншу господарську діяльність, яка базується на їхній власній трудовій участі.

У разі завдання шкоди працівником, підрядником, учасником (членом) діями (хуліганство, бійки, пустощі тощо), які за своїм змістом не випливають з його трудового (службового) становища, не тягнуть відповідальності юридичної або фізичної особи. Відшкодування здійснює сама особа, яка завдала шкоди, на загальних підставах деліктної відповідальності (див. коментар до ст. 1166 ЦК).

Економічний результат такого підходу полягає в перенесенні ризику збитків, який виникає внаслідок відшкодування шкоди, на юридичну або фізичну особу, замовника, підприємницьке товариство або кооператив. Оскільки останні, відшкодувавши шкоду, мають ризик економічної неможливості отримання або неповного отримання від працівника, підрядника, учасника (члена) відшкодування власних збитків за зворотною вимогою, яка виникає у нього.

Отже, у разі судового спору відповідачем у таких справах є юридична або фізична особа, замовник, підприємницьке товариство або кооператив, а безпосередній заподіювач шкоди притягується як третя особа. Матеріальне становище останнього значення не має, оскільки відповідальність перед потерпілим для нього не настає. Закон передбачає можливість урахування матеріального становища тільки фізичної особи, яка завдала шкоди, коли суб'єкт відповідальності та особа, яка її завдала, співпадають.

Працівник, підрядник, учасник (член), які завдали шкоди, відповідають перед юридичною або фізичною особою, замовником, підприємницьким товариством або кооперативом у регресному порядку, якщо мають місце, передбачені ст. 1166 ЦК, підстави відповідальності. Розмір відшкодування визначається законодавством, яке регулює відносини працівника, підрядника та учасника (члена) підприємницького товариства або кооперативу.

Стаття 1173. Відшкодування шкоди, завданої органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування

1. Шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

У Конституції України (ст. 56) закріплено право кожного на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування; їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Стаття 1173 ЦК містить правила відшкодування шкоди, завданої органами влади або місцевого самоврядування, в яких реалізується їх деліктоздатність. Дані суб'єкти вступають у цивільні відносини через дії чи бездіяльність осіб, які формують дані органи та мають статус посадових або службових осіб.

Суб'єктами відповідальності за ст. 1173 ЦК є органи державної влади або місцевого самоврядування. Згідно ст. 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст відповідно до ст. 2 Закону України від 21 травня 1997 р. «Про місцеве самоврядування».

Стаття 1173 ЦК є спеціальною, оскільки передбачає певні особливості, відмінні від загальних правил деліктної відповідальності (див. коментар до ст. 1166 ЦК), а саме: а) наявність владно-адміністративного, тобто обов'язкового, одностороннього характеру дій органів державної влади, місцевого самоврядування; б) завдання шкоди незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю зазначених суб'єктів; в) настання відповідальності незалежно від вини цих органів.

Дії органів влади або місцевого самоврядування можуть бути у формі адміністративних актів (також нормативних), а також безпосередніх дій при застосуванні примусових заходів (примусове вилучення, застосування фізичної сили, зброї тощо). Проте такі дії повинні здійснюватись в межах відповідно їх компетенції. Дії, що виходять за зазначені межі, визнаються незаконними. Шкода може бути завдана також внаслідок бездіяльності, тобто нездійснення (чи відмова від здійснення) органом державної влади, місцевого самоврядування своїх обов'язків. Проте шкода, завдана під час господарської або технічної діяльності, яка не пов'язана безпосередньо з реалізацією ними своїх владних повноважень, підлягає відшкодуванню за загальними правилами.

При вирішенні питання про відшкодування шкоди, завданої незаконними адміністративними, нормативними актами необхідно та й доречно в судовому порядку вимагати визнання такого акта недійсним за правилами ст. 21 ЦК. Так, незаконним визнається правовий акт, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Право на відшкодування завданої шкоди, за правилами даної норми, може належати як фізичній особи, так і юридичній. Проте фізичні особи можуть вимагати за завдання шкоди у сфері владно-адміністративних відносин відшкодування моральної шкоди.

Завдана шкода відшкодовується не безпосередньо органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим або органами місцевого самоврядування, а за рахунок державного бюджету (див. коментар до ст. 174 ЦК), бюджету Автономної Республіки Крим (див. коментар до ст. 175 ЦК) та органів місцевого самоврядування (див. коментар до ст. 176 ЦК). Так правила ст. 77 Закону України «Про місцеве самоврядування» передбачають, що «шкода, заподіяна юридичним і фізичним особам в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності органів місцевого самоврядування, відшкодовується за рахунок коштів місцевого бюджету» (ч. 1).

Держава, Автономна Республіка Крим та територіальні громади, які відшкодували завдану шкоду потерпілому, мають право зворотної вимоги до безпосереднього заподіювача шкоди (див. коментар до ст. 1191 ЦК).

Стаття 1174. Відшкодування шкоди, завданої посадовою або службовою особою органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування

1. Шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Зміст ст. 1174 ЦК відповідає, також, вимогам ст. 56 Конституції України, що передбачає право кожного на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадових і службових осіб органів державної влади або місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень.

Посадовими особами, мова про яких іде в ст. 1174 ЦК, є не будь-які працівники державних органів та органів місцевого самоврядування, а лише ті, які віднесені до категорії посадових осіб Законом України від 16 грудня 1993 p. «Про державну службу» та Законом України від 21 травня 1997 р. «Про органи місцевого самоврядування». Так, відповідно до Закону України «Про державну службу», посадовими особами вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій (ст. 2). Посадовою особою, за Законом України «Про органи місцевого самоврядування», є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження у здійсненні організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (ст. 1).

Для настання відповідальності, передбаченої ст. 1174 ЦК, необхідно, щоб посадова або службова особа завдала шкоди при здійсненні своїх повноважень, обсяг яких встановлюється відповідними правовими актами. Такі особи наділені правом в межах своєї компетенції давати як для громадян, так і для установ, незалежно від відомчої належності чи підлеглості, вказівки правового характеру, що підлягають обов'язковому виконанню, застосувати примусові заходи і щодо громадян, які безпосередньо не підпорядковані їм по службі. До них відносяться, зокрема, народні депутати України, місцевих рад народних депутатів, сільські, селищні, міські голови, судді, народні засідателі, прокурори, слідчі, оперативний склад служби безпеки, всі працівники міліції, інспектори державних інспекцій, а також військові коменданти, начальники гарнізонів, військовий патруль, вартові на посту та інші військовослужбовці при виконанні ними обов'язків по підтриманню громадського порядку, у тому числі й військовослужбовці конвойної служби та охорони місць позбавлення волі.

Відповідно до змісту ст. 1174 ЦК, обов'язок відшкодувати завдану шкоду перед потерпілим покладається не на посадову або службову особу, незаконними рішеннями, діями або бездіяльністю якої завдано шкоди, а на органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим або органи місцевого самоврядування. Тобто вимоги про відшкодування шкоди до осіб, які безпосередньо її завдали, не повинні пред'являтися незалежно від їх вини. Тобто має місце відповідальність органів державної влади або місцевого самоврядування без вини.

Стаття 1175. Відшкодування шкоди, завданої органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування у сфері нормотворчої діяльності

1. Шкода, завдана фізичній або юридичній особі в результаті прийняття органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування нормативно-правового акта, що був визнаний незаконним і скасований, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини посадових і службових осіб цих органів.

У випадках прийняття нормативно-правового акта органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, що суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси фізичних або юридичних осіб, останні мають право звернутися до суду про визнання такого акта недійсним та його скасування (див. коментар до ст. 21 ЦК).

Правила ст. 1175 ЦК передбачають особливості відшкодування шкоди, завданої фізичній або юридичній особі в результаті прийняття органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування нормативно-правового акта. Дана норма є спеціальною по відношенню до положень ст.ст. 1166, 1173 ЦК, оскільки в ній передбачені наступні особливості: а) шкода завдана фізичній або юридичній особі в результаті прийняття органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування нормативно-правового акта; б) нормативно-правовий акт повинен бути визнаний судом незаконним і скасований; в) відповідальність настає незалежно від вини посадових і службових осіб цих органів.

Шкода, завдана в результаті прийняття органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування нормативно-правового акта, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування (див. коментар до ст.ст. 174-176, 1172 ЦК).

Стаття 1176. Відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду

1. Шкода, завдана фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду.

2. Право на відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними діями органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, виникає в разі постановлення судом виправдувального вироку, скасування незаконного вироку суду, закриття кримінальної справи органом попереднього (досудового) слідства, а також у разі закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

3. Якщо кримінальну справу закрито на підставі закону про амністію або акта про помилування, право на відшкодування шкоди не виникає.

4. Фізична особа, яка у процесі дізнання, попереднього (досудового) слідства або судового розгляду шляхом самообмови перешкоджала з'ясуванню істини і цим сприяла незаконному засудженню, незаконному притягненню до кримінальної відповідальності, незаконному застосуванню як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконному затриманню, незаконному накладенню адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, не має права на відшкодування шкоди.

5. Шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок постановлення судом незаконного рішення в цивільній справі, відшкодовується державою в повному обсязі в разі встановлення в діях судді (суддів), які вплинули на постановлення незаконного рішення, складу злочину за обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

6. Шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок іншої незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, відшкодовується на загальних підставах.

7. Порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, встановлюється законом.

Правила ст. 1176 ЦК можна розглядати як спеціальні відносно загальних правил ст. 1173 ЦК, оскільки вони містять спеціальний склад і розраховані на випадки завдання шкоди незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади та їх посадових осіб. У них зосереджується увага на таких випадках, коли фізична особа найбільш уразлива і, відповідно, ризик завдання шкоди органами влади та їх посадовими особами найбільш вірогідний.

У частині 1 ст. 1176 ЦК міститься виключний перелік органів державної влади, а також виключний перелік їх незаконних рішень, дій чи бездіяльності, що спричинили завдання шкоди. Так до таких органів влади відносяться: а) органи дізнання; б) попереднього (досудового) слідства; в) прокуратура; г) суд.

Підлягає відшкодуванню тільки шкода, завдана фізичній особі внаслідок: незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт.

Правила ст. 1176 ЦК застосовуються у разі завдання шкоди лише фізичній особі, зокрема, як особистої шкоди (обмеження волі, приниження честі, гідності людини згаданими незаконними діями), так і майнової (наприклад, при незаконній конфіскації). У разі смерті потерпілого право на відшкодування шкоди за правилами загального правонаступництва переходить до спадкоємців. Якщо в результаті дій, зазначених в даній статті, шкоди завдано юридичній особі, наприклад, внаслідок арешту керівника підприємства, то вона юридичній особі відшкодовується згідно зі ст. 1173 ЦК.

Для перерахованих деліктів встановлюється відповідальність незалежно від вини посадових і службових осіб органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду.

Шкода, завдана незаконними рішеннями, діями (бездіяльністю) органів дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду підлягає відшкодуванню у повному обсязі. Вартість майна визначається за цінами, що діють на момент прийняття рішення про відшкодування шкоди. Згідно Закону України від 1 грудня 1994 р. «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду», фізичній особі — потерпілому — відшкодовуються: а) заробіток та інші грошові доходи, які він втратив внаслідок незаконних дій; б) майно (в тому числі гроші, грошові вклади і відсотки по них, цінні папери та відсотки по них, частка у статутному фонді господарського товариства, учасником якого був громадянин, та прибуток, який він не отримав відповідно до цієї частки, інші цінності), конфісковане або звернене в дохід держави судом, вилучене органами дізнання чи попереднього слідства, органами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, а також майно, на яке накладено арешт; в) штрафи, стягнуті на виконання вироку суду, судові витрати та інші витрати, сплачені громадянином; г) суми, сплачені громадянином у зв'язку з наданням йому юридичної допомоги; ґ) моральна шкода.

Особа, звільнена з роботи (посади), має бути поновлена на колишній роботі (посаді), а в разі неможливості цього (ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення посади, а також наявність інших передбачених законом підстав, що перешкоджають поновленню на роботі (посаді) — їй має бути надано державною службою зайнятості іншу підходящу роботу. Термін перебування під вартою, термін відбування покарання, а також час, протягом якого особа не працювала у зв'язку з незаконним відстороненням від роботи (посади), зараховується як до загального трудового стажу, так і до стажу роботи за спеціальністю, стажу державної служби, безперервного стажу.

Місцеві органи влади і самоврядування зобов'язані повернути фізичній особі, яка втратила право користування жилим приміщенням внаслідок незаконного засудження, жиле приміщення, яке вона займала раніше, а якщо воно не збереглося в натурі, то позачергово надають їй у тому ж населеному пункті рівноцінне впорядковане жиле приміщення з урахуванням складу сім'ї та діючих норм жилої площі.

Якщо особа у зв'язку з незаконним засудженням була позбавлена військових або інших звань, а також державних нагород, їй поновлюються звання і повертаються нагороди.

Право на відшкодування шкоди у сфері правосуддя виникає за наявності наступних підстав: постановлення судом виправдувального вироку, скасування незаконного вироку суду, закриття кримінальної справи органом попереднього (досудового) слідства, закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення. Тобто право на відшкодування виникає лише у разі повної реабілітації особи.

Припинення справи на підставі нереабілітуючих обставин: амністія або акт про помилування не дає права на відшкодування шкоди згідно з ч. З ст. 1176 ЦК. Прийняття закону про амністію відноситься до компетенції Верховної Ради України (ч. З ст. 92 Конституції України). Так, за Законом України від 1 жовтня 1996 р. «Про застосування амністії в Україні», амністія є повним або частковим звільненням від кримінальної відйовідальності і покарання певної категорії осіб, винних у вчиненні злочинів. Порядок здійснення помилування, встановлений Указом Президента України від 12 квітня 2000 р. Помилування — це акт глави держави, за яким певна особа (чи кількість осіб) повністю або частково звільняється від покарання, або до неї застосовується більш м'яке покарання, або ж з особи знімається судимість.

Відсутні підстави для відшкодування шкоди у сфері правосуддя також в наступних випадках: у разі дійового каяття (ст. 45 КК), примирення винного з потерпілим (ст. 46 КК), передачі особи на поруки (ст. 47 КК), у зв'язку із зміною обстановки (ст. 48 КК) та при наявності обставин, що виключають злочинність діяння (розділ VIII КК) та пом'якшують покарання (ст. 66 КК).

До підстав, за яких фізична особа втрачає право на відшкодування шкоди, ч. 4 ст. 1176 ЦК відносить: здійснення у процесі дізнання, попереднього (досудового) слідства або судового розгляду самообмови, що перешкоджала з'ясуванню істини і цим сприяла незаконному засудженню, незаконному притягненню до кримінальної відповідальності, незаконному застосуванню як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконному затриманню, незаконному накладенню адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт.

Особливий порядок відшкодування шкоди закріплений у ч. 5 ст. 1176 ЦК відносно шкоди, завданої фізичній або юридичній особі внаслідок постановлення судом незаконного рішення в цивільній справі. Для настання відповідальності за даною нормою необхідно встановити наявність в діях судді (суддів), які вплинули на постановлення незаконного рішення, складу злочину за обвинувальним вироком суду. Тобто обов'язковою підставою деліктної відповідальності є наявність вини.

Правила ч. 5 ст. 1176 ЦК застосовуються у разі завдання шкоди як фізичній особі, так і юридичній особі. Відповідно до загальних правил відшкодування шкоди, у даному випадку (ст. 1173 ЦК) шкода відшкодовується у повному обсязі державою.

Правила, передбачені ч. 1 ст. 1176 ЦК, не застосовуються до інших незаконних дій або бездіяльності чи незаконного рішення органів дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду. Тобто шкода, завдана за інших обставин, відшкодовується згідно ч. 6 ст. 1176 ЦК на загальних підставах. Наприклад, відшкодування шкоди жертвам політичних репресій здійснюється на підставі Закону України від 17 квітня 1991 р. «Про реабілітацію жертв репресій в Україні». Порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду встановлюється Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду», Наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Міністерства фінансів України від 6 березня 1996 р. «Про затвердження положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду».

Стаття 1177. Відшкодування майнової шкоди фізичній особі, яка потерпіла від злочину

1. Майнова шкода, завдана майну фізичної особи внаслідок злочину, відшкодовується державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною.

2. Умови та порядок відшкодування майнової шкоди, завданої майну фізичної особи,

яка потерпіла від злочину, встановлюються законом.

Правила ст. 1177 ЦК передбачають покладення обов'язку відшкодувати шкоду, завдану майну фізичної особи внаслідок злочину, на державу. Особливість даної норми полягає в наявності спеціальних обставин, необхідних для виникнення такого обов'язку в держави: а) наявність тільки майнової шкоди; б) шкода завдана внаслідок вчинення злочину; в) потерпілим є фізична особа; г) не встановлено особу, яка вчинила злочин або вона є неплатоспроможною.

Встановлення даного правила має на меті захистити права та інтереси потерпілого, оскільки останній не завжди може розраховувати на швидке й повне відновлення за рішенням суду його порушених прав за різних обставин. Наприклад, відсутність у винного відповідних коштів; реальне їх стягнення із засудженого, що відбуває покарання, як правило, розтягується на довгі роки і буває нерегулярним; не встановлення особи, яка вчинила злочин, тощо. Надання матеріальної допомоги державою потерпілим від злочину є життєво необхідним, оскільки держава взяла на себе турботу про підтримання правопорядку та гарантування безпеки всіх членів суспільства. Відповідно до ст. З Конституції України, «права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави». Тобто, якщо злочин мав місце, то усунення його наслідків, в тому числі шляхом відшкодування завданої потерпілому шкоди, є обов'язком держави.

У разі відшкодування майнової шкоди, завданої фізичній особі внаслідок злочину державою, остання, за ч. 1 ст. 1191 ЦК, має право зворотної вимоги до винної особи у вчиненні злочину. Таким чином, суми, виплачені потерпілому, повертаються до державного бюджету у вигляді відрахувань від заробітку засудженого, вартості конфіскованого в нього майна тощо. Держава виступає в якості гаранта відновлення майнових прав потерпілого.

Відповідно до ч. 2 ст. 1177 ЦК, умови та порядок відшкодування майнової шкоди, завданої майну фізичної особи, яка потерпіла від злочину, встановлюються законом.

Стаття 1178. Відшкодування шкоди, завданої малолітньою особою

1. Шкода, завдана малолітньою особою (яка не досягла чотирнадцяти років), відшкодовується її батьками (усиновлювачами) або опікуном чи іншою фізичною особою, яка на правових підставах здійснює виховання малолітньої особи, — якщо вони не доведуть, що шкода не є наслідком несумлінного здійснення або ухилення ними від здійснення виховання та нагляду за малолітньою особою.

2. Якщо малолітня особа завдала шкоди під час перебування під наглядом навчального закладу, закладу охорони здоров'я чи іншого закладу, що зобов'язаний здійснювати нагляд за нею, а також під наглядом особи, яка здійснює нагляд за малолітньою особою на підставі договору, ці заклади та особа зобов'язані відшкодувати шкоду, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини.

3. Якщо малолітня особа перебувала в закладі, який за законом здійснює щодо неї функції опікуна, цей заклад зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану нею, якщо не доведе, що шкоди було завдано не з його вини.

4. Якщо малолітня особа завдала шкоди як з вини батьків (усиновлювачів) або опікуна, так і з вини закладів або особи, що зобов'язані здійснювати нагляд за нею, батьки (усиновлювачі), опікун, такі заклади та особа зобов'язані відшкодувати шкоду у частці, яка визначена за домовленістю між ними або за рішенням суду.

5. Обов'язок осіб, визначених частиною першою цієї статті, відшкодувати шкоду, завдану малолітньою особою, не припиняється у разі досягнення нею повноліття. Після досягнення повноліття особа може бути зобов'язана судом частково або в повному обсязі відшкодувати шкоду, завдану нею у віці до чотирнадцяти років життю або здоров'ю потерпілого, якщо вона має достатні для цього кошти, а особи, які визначені частиною першою цієї статті, є неплатоспроможними або померли.

Правила ст. 1178 ЦК про відповідальність за шкоду, завдану фізичною особою віком до 14 років (малолітнім), ґрунтуються на ст. 31 ЦК, яка визначає їх дієздатність. Зміст даних правил становить психічна нездатність дітей цього віку, у зв'язку з чим, за незначним винятком, правочини за них укладають їх батьки або особи, які їх замінюють.

Малолітні особи визнаються неделіктоздатними і, відповідно, не можуть бути суб'єктами цивільної відповідальності. У ст. 1178 ЦК мова йде про завдання малолітніми шкоди майну, зокрема, упущену вигоду; здоров'ю; моральної шкоди. Вона може бути завдана як одній, так і декільком особам; як одним, так і групою малолітніх осіб. Майнова шкода може бути завдана і юридичній особі.

Особливість відповідальності за шкоду, завдану малолітніми, полягає в тому, що відповідальність за них покладається повністю на батьків або осіб, які їх заміняють у встановленому законом порядку. Так батьками вважаються особи, записані у свідоцтві про народження малолітнього. Крім того, не має значення чи записані вони батьками на підставі свідоцтва про одруження, чи після встановлення батьківства як в добровільному, так і в судовому порядку. Незалежно від того, чи розірвано шлюб, проживають разом чи окремо батько і мати, ступеня участі кожного з них у наданні матеріальної допомоги дитині тощо, обидва батьки відповідають за малолітніх за принципом рівної дольової відповідальності. Тобто вони несуть відповідальність за неналежне виконання своїх батьківських прав та обов'язків особистого характеру, які закріплені в главі 13 Сімейного кодексу України. Проте родичі дитини незалежно від ступеня спорідненості, які не мають права приймати участь у її вихованні, відповідальності за завдану шкоду не несуть.

Обов'язок відшкодувати завдану шкоду малолітнім може покладатися також на усиновлювачів, оскільки, згідно зі ст. 207 Сімейного кодексу України, вони після усиновлення набувають батьківських прав і обов'язків у повному обсязі незалежно від наявності запису їх в якості батьків у свідоцтві про народження.

Правила ст. 243 Сімейного кодексу України та ст. 58 ЦК передбачають можливість встановлення над дітьми, які залишилися без батьківського піклування, опіки. Права та обов'язки опікуна щодо малолітнього повністю співпадають з правами і обов'язками батьків (ст. 249 Сімейного кодексу України), тому на них покладається обов'язок відшкодувати завдану малолітнім шкоду. Проте, у разі встановлення опіки за життя батьків, не позбавлених батьківських прав, відповідальність за завдану підопічним шкоду можуть нести солідарно як батьки малолітнього, так і його опікун.

Законні представники малолітнього притягуються до відповідальності, якщо не доведуть, що шкода виникла не з їх вини. Уперше в ч. 1 ст. 1178 ЦК дається визначення поняття вини даних осіб як «несумлінного здійснення або ухилення ними від здійснення виховання та нагляду за малолітньою особою». Щодо вини безпосередніх заподіювачів шкоди, то їх незрілий вік не дозволяє говорити про їх вину, незважаючи на те, що суб'єктивна сторона їх поведінки, мотиви (пограти, помститися тощо) можуть також враховуватися при її відшкодуванні.

Якщо за об'єктивними причинами один із батьків ніякої участі у вихованні не приймав, наприклад, внаслідок перешкоди у спілкуванні з дитиною, перебування на службі у Збройних силах України та інших військових формуваннях, на тривалому лікуванні, у місцях позбавлення волі тощо, говорити про наявність їх вини не можна, оскільки фактичний зв'язок із неповнолітнім був повністю припинений з незалежних від них обставин. Наявність таких обставин необхідно довести сторонам за допомогою листів, документів, письмових доказів тощо.

При відшкодуванні шкоди, завданої малолітнім, не виключається можливість укладення

письмового договору між особою, зобов'язаною відшкодувати завдану шкоду, і потерпілим, чи проста домовленість між ними, що звільняє від необхідності звернення до суду.

В частині другій статті, що коментується, міститься перелік закладів, зобов'язаних здійснювати нагляд за малолітніми: навчальні заклади, заклади охорони здоров'я чи інші заклади, зокрема, приватні школи, спеціальні (кореляційні) навчальні заклади. Останні несуть відповідальність за шкоду, завдану малолітніми, якщо не доведуть відсутність своєї вини. Проте не може бути покладено обов'язок відшкодувати завдану шкоду на заклади дошкільної освіти дітей (наприклад, будинок, центр дитячої творчості, станцію юних техніків, туристів, натуралістів, центр додаткової освіти дітей, традиційної культури, народних ремесел тощо). Тобто на заклад, де діти знаходяться лише незначний час.

Установа, яка відшкодувала шкоду, має право пред'явити зворотну вимогу до особи, винної у її завданні, яка порушила вимоги педагогічного характеру, наслідком чого стала неправомірна поведінка дитини.

До осіб, зобов'язаних відповідати за шкоду, завдану малолітнім, відносять також осіб, які здійснюють виховання дитини на підставі патронатного договору (ст. 252 Сімейного кодексу України).

Згідно ст. 248 Сімейного кодексу України функції опікуна-вихователя малолітнього, який залишився без піклування батьків (внаслідок смерті батьків, позбавлення їх батьківських прав, визнання батьків недієздатними), можуть покладатися на дитячий заклад, зокрема, -адміністрацію, який зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану його підопічним. Проте у разі наявності у вихованця осіб, зобов'язаних здійснювати щодо нього виховання, які, однак, роблять це за допомогою дитячого закладу, то правила ч. З ст. 1178 ЦК у даному випадку не застосовуються.

У разі неможливості влаштувати малолітнього ні у сім'ю, ні у дитячий заклад, виконання обов'язків його опікуна покладається на органи опіки та піклування. Останні несуть відповідальність за шкоду, завдану такими малолітніми.

Різні критерії відповідальності законних представників (чч. 1, 3 ст. 1178 ЦК) і осіб, зобов'язаних здійснювати нагляд (ч. 2 ст. 1178 ЦК), свідчать про допустимість їх одночасної відповідальності. Якщо буде доведено, що малолітня особа завдала шкоди як з вини батьків (усиновлювачів) або опікуна, так і з вини закладів або особи, що зобов'язана здійснювати нагляд за нею, батьки (усиновлювачі), опікун, заклади та особи зобов'язані відшкодувати шкоду у частці, яка визначена за домовленістю між ними або за рішенням суду (ч. 4 ст. 1178 ЦК).

Принцип часткової відповідальності, також, повинен застосуватися у разі завдання шкоди декількома малолітніми, які походять від різних батьків і (або) знаходяться під опікою різних осіб (див. коментар до ст. 1181 ЦК).

Відповідальність осіб, зазначених у частинах 1, 2, 3 ст. 1178 ЦК, — це відповідальність за власну вину, їх обов'язок відшкодувати шкоду, завдану малолітнім, не припиняється у разі досягнення останнім повної дієздатності, у зв'язку з чим вони позбавлені права регресної вимоги до малолітнього при досягненні ним повної дієздатності.

Правила ч. 5 ст. 1178 ЦК передбачають, як виняток, з метою захисту інтересів потерпілого, можливість перенесення обов'язку відшкодувати шкоду на безпосереднього її заподіювача за наявності наступних обставин: а) шкода завдана життю або здоров'ю потерпілого; б) відповідальними за завдану шкоду є не юридичні особи, а батьки (усиновлювачі), опікуни та ін. громадяни; в) останні є неплатоспроможними або померли; г) особа, що завдала шкоди, має достатні для цього кошти.

З позовом про покладення такої відповідальності може звернутися як потерпілий, так і громадянин, відповідальний за дії малолітнього.

Суд має право відступити від загальних правил відшкодування шкоди, прийнявши рішення про її відшкодування як у повному обсязі, так і частково за рахунок особи, діями якої її завдано.

Стаття 1179. Відшкодування шкоди, завданої неповнолітньою особою

1. Неповнолітня особа (у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах.

2. У разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини. Якщо неповнолітня особа перебувала у закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, цей заклад зобов'язаний відшкодувати шкоду в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі, якщо він не доведе, що шкоди було завдано не з його вини.

3. Обов'язок батьків (усиновлювачів), піклувальника, закладу, який за законом здійснює щодо неповнолітньої особи функції піклувальника, відшкодувати шкоду припиняється після досягнення особою, яка завдала шкоди, повноліття або коли вона до досягнення повноліття стане власником майна, достатнього для відшкодування шкоди.

Дієздатність неповнолітніх віком від 14 до 18 років визначається ст. 32 ЦК, яка дещо обмежує їх можливості щодо здійснення прав і виконання обов'язків. Проте підлітки, які досягли 14 років, самостійно відповідають за завдану ними шкоду, є повністю деліктоздатними (ст. 33 ЦК), що тягне за собою можливість застосування до них повністю загальних положень ЦК щодо її відшкодування.

Правила про можливість притягнення неповнолітнього до цивільної відповідальності також закріплені у чинному кримінальному законодавстві. Так згідно ч. 2 п. 4 ст. 105 КК до неповнолітньої особи, яка досягла 15 років, має майно, кошти або заробіток, і скоїла злочин, можуть бути застосовані примусові заходи виховного характеру, зокрема, покладення на нього обов'язку відшкодування завданих майнових збитків.

Загальне правило про самостійну відповідальність неповнолітнього віком від 14 до 18 років за завдану ним шкоду має виняток - обов'язок батьків (усиновлювачів) або піклувальника відшкодувати завдану шкоду у разі відсутності у підлітка майна, достатнього для відшкодування, їх відповідальність носить додатковий (субсидіарний) характер. Тобто потерпілий спочатку пред'являє вимогу про відшкодування завданої шкоди до основного боржника — особи, яка завдала шкоди, а у разі незадоволення вимог у повному обсязі чи частково — до батьків (усиновлювачів) або піклувальника неповнолітнього. Субсидіарна відповідальність за неповнолітнього віком від 14 до 18 років покладається на обох батьків за принципом рівної дольової відповідальності незалежно від того, чи проживають вони разом, чи окремо.

Самостійний доход неповнолітнього може складатися із заробітної плати при постійній чи тимчасовій роботі, що регулюється положеннями трудового законодавства, доходу від підприємницької діяльності, відсотків від акцій, пенсії у разі втрати годувальника, аліментів тощо; власними коштами неповнолітнього можуть бути кошти на вкладах у банки, подаровані неповнолітньому чи одержані ним у спадок, тощо; власне майно — те, власником якого є неповнолітній (куплене ним, подароване чи залишене йому у спадок), в тому числі майно, що перебуває у спільній власності. Щодо поняття «достатнє» відносно майна неповнолітнього, то можливі наступні варіанти: а) у неповнолітнього взагалі нічого немає; б) він одержує так мало, що про самостійне відшкодування завданої ним шкоди мова йти не може. Тому ч. 2 ст. 1179 ЦК передбачає обов'язок батьків (усиновлювачів) або піклувальників відшкодувати завдану шкоду (майну, здоров'ю, моральну шкоду) або повністю, або у частці, якої не вистачає. Вибір одного з двох варіантів погашення боргу залежить від ступеня матеріального забезпечення неповнолітнього, а також від розміру завданої шкоди, мотиву поведінки, що спричинила завдання шкоди, ступеня вини як батьків (усиновлювачів) або піклувальників, так і самого заподіювача шкоди та потерпілого.

У разі відшкодування шкоди, завданої неповнолітнім, віком від 14 до 18 років, батьками (усиновлювачами) або піклувальником як у повному обсязі, так і у частці, якої не вистачає, останнім надається право довести, що шкоди було завдано не з їхньої вини (див. коментар до ч. 1 ст. 1178 ЦК).

Дещо інакше регламентує ч. 2 ст. 1179 ЦК обов'язок відшкодувати шкоду, завдану підлітком, позбавленим батьківського піклування, у зв'язку з чим він знаходиться у закладі, який за законом здійснює щодо нього функції піклувальника. Саме цей заклад зобов'язаний відшкодувати шкоду в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі, якщо він не доведе, що шкоди було завдано не з його вини. Надання закладу можливості відшкодувати шкоду не лише у повному обсязі, а й частково свідчить про те, що вихованець приймає участь у витратах. Відносно можливості закладу довести свою невинність, то вона визначається за правилами ч. З ст. 1178 ЦК (див. коментар до вказаної статті). Заклад має право зворотної вимоги (регресу) до особи, безпосереднім і професійним обов'язком якої було здійснення виховання неповнолітнього (педагога, вихователя та ін.). Проте й тут діє правило, закріплене ч. 5 ст. 1191 ЦК, що виключає можливість пред'явлення регресного позову до особи, яка завдала шкоди (див. коментар).

Якщо у разі завдання шкоди малолітнім про його вину мови взагалі не було, то вина підлітка не може не братися до уваги.

Якщо обов'язок відшкодувати шкоду, завдану малолітнім, не припиняється ні з досягненням ним повноліття, ні після того, як він став власником майна, достатнього для погашення боргу, то інакше регулюється це питання у разі завдання шкоди неповнолітнім віком від 14 до 18 років. Так обов'язок батьків (усиновлювачів), піклувальника, закладу, який за законом здійснює щодо неповнолітньої особи функції піклувальника, відшкодувати шкоду припиняється: а) після досягнення особою, яка завдала шкоди, повноліття; б) коли вона до досягнення повноліття стане власником майна, достатнього для відшкодування шкоди.

Стаття 1180. Відшкодування шкоди, завданої неповнолітньою особою після набуття нею повної цивільної дієздатності

1. Шкода, завдана неповнолітньою особою після набуття нею повної цивільної дієздатності, відшкодовується цією особою самостійно на загальних підставах.

2. У разі відсутності у неповнолітньої особи, яка набула повної цивільної дієздатності, майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони дали згоду на набуття нею повної цивільної дієздатності і не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини. Обов'язок цих осіб відшкодувати шкоду припиняється з досягненням особою, яка завдала шкоди, повноліття.

Правила ст. 1180 ЦК регулюють питання відшкодування шкоди, завданої неповнолітньою особою після набуття нею повної цивільної дієздатності. Так шкода, завдана неповнолітньою особою, після набуття нею повної цивільної дієздатності відшкодовується цією особою самостійно на загальних підставах. Тобто на неї поширюються загальні правила відшкодування шкоди, оскільки у момент завдання шкоди вона діяла як особа, що володіє повною дієздатністю.

Підстави набуття неповнолітнім повної цивільної дієздатності закріплені в ст. 35 ЦК. Так повна цивільна дієздатність може бути надана: а) фізичній особі, яка досягла 16 років і працює за трудовим договором, а також такій, яка б) бажає займатися підприємницькою діяльністю; в) неповнолітній особі, яка записана матір'ю або батьком дитини. Для набуття неповнолітнім повної цивільної дієздатності необхідна наявність письмової згоди батьків (усиновлювачів) або піклувальника, а у разі відсутності такої згоди — рішення суду про надання такого права.

Для вирішення питання про покладення на неповнолітнього обов'язку відшкодувати завдану ним шкоду важливо встановити момент виникнення у нього повної цивільної дієздатності. Згідно з чч. 2, 3 ст. 35 ЦК фізична особа набуває повної цивільної дієздатності з моменту винесення рішення органу опіки та піклування, а також з моменту державної реєстрації особи, яка бажає займатися підприємницькою діяльністю як підприємця.

Загальне правило про самостійну відповідальність неповнолітнього після набуття ним повної цивільної дієздатності за завдану шкоду закріплене в ч. 1 ст. 1179 ЦК, також має виняток — обов'язок батьків (усиновлювачів) або піклувальника відшкодувати завдану шкоду у разі відсутності у підлітка майна, достатнього для відшкодування, їх відповідальність носить додатковий (субсидіарний) характер (див. коментар до ч. 2 ст. 1179).

У разі відшкодування шкоди, завданої неповнолітнім після набуття ним повної цивільної дієздатності, батьками (усиновлювачами) або піклувальником як у повному обсязі, так і у частці, якої не вистачає, останнім надається право довести, що шкоди було завдано не з їхньої вини (див. коментар до ч. 1 ст. 1178 ЦК). Правила ч. 2 ст. 1180 ЦК передбачають, що покладення обов'язку на батьків (усиновлювачів), піклувальника за шкоду, завдану неповнолітнім, має місце лише за умови надання останніми згоди на набуття ним повної цивільної дієздатності. Тобто, якщо неповнолітнім набуто повну цивільну дієздатність без згоди батьків (усиновлювачів), піклувальника, а на підставі рішення суду, то останні звільняються від обов'язку відшкодувати завдану шкоду.

Обов'язок батьків (усиновлювачів), піклувальника, який за законом здійснює щодо неповнолітньої особи функції піклувальника, відшкодувати шкоду припиняється лише після досягнення особою, яка завдала шкоди, повноліття.

Стаття 1181. Відшкодування шкоди, завданої кількома малолітніми особами

1. Шкода, завдана спільними діями кількох малолітніх осіб, відшкодовується їхніми батьками (усиновлювачами), опікунами в частці, яка визначається за домовленістю між ними або за рішенням суду.

2. Якщо в момент завдання шкоди кількома малолітніми особами одна з них перебувала в закладі, який за законом здійснює щодо неї функції опікуна, цей заклад відшкодовує завдану шкоду у частці, яка визначається за рішенням суду.

Правила про відповідальність за шкоду, завдану малолітніми особами віком до 14 років, містяться в ст. 31 та ст. 1178 ЦК. Із змісту цих правил випливає покладення обов'язку відшкодувати шкоду, завдану малолітньою особою, на батьків (усиновлювачів), опікуна чи на іншу фізичну особу, яка на правових підставах здійснює виховання малолітнього.

Шкода може бути завдана як одним малолітнім, так і групою осіб. Згідно ч. 1 ст. 1181 ЦК у разі завдання шкоди спільними діями кількох малолітніх осіб шкода відшкодовується їхніми батьками (усиновлювачами), опікунами в частці, яка визначається за домовленістю між ними або за рішенням суду. Тобто у даному випадку застосовується принцип дольової відповідальності, оскільки батьки (усиновлювачі), опікуни не є особами, які безпосередньо завдали шкоди, незважаючи на створення своєю поведінкою (неналежне виховання, відсутність нагляду за дітьми тощо) необхідних передумов для завдання шкоди. У зв'язку з цим щодо них не застосовуються правила ст. 1190 ЦК, що передбачає солідарну відповідальність осіб, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди. Навпаки, діє загальне правило ст. 540 ЦК про дольовий характер зобов'язань з множинністю осіб. У даному разі частки (долі) відповідальності батьків (усиновлювачів), опікунів різних малолітніх осіб передбачаються рівними, крім випадку, коли один із них не доведе, що його вина в несумлінному здійсненні або ухиленні від здійснення виховання та нагляду за малолітньою особою є меншою. Ступінь вини самих малолітніх осіб, які завдали шкоди, на розмір відповідальності своїх батьків (усиновлювачів), опікунів не впливає у зв'язку з їх психічною незрілістю.

У разі відшкодування шкоди, завданої спільними діями кількох малолітніх осіб, їх батьками (усиновлювачами), опікунами ч. 1 ст. 1181 ЦК передбачає можливість її відшкодування у частці, яка визначається за простою домовленістю між ними. Проте відповідачам надається також право звернутися до суду для визначення частки відшкодування шкоди, завданої малолітніми, як відразу, так і, мабуть, у разі відсутності домовленості між ними.

Зміст ч. 2 ст. 1181 ЦК передбачає, що у разі завдання шкоди кількома малолітніми особами одна із них перебувала в закладі, який за законом здійснює щодо неї функції опікуна, то цей заклад відшкодовує завдану шкоду у частці, яка визначається за рішенням суду. Тобто у даному випадку застосовується також принцип дольової відповідальності (див. коментар до ч. 1 ст. 1181 ЦК).

При відшкодуванні шкоди, завданої кількома малолітніми особами, закладом, ч. 2 ст. 1181 ЦК закріплює можливість її відшкодування у частці, яка визначається виключно судом.

Стаття 1182. Відшкодування шкоди, завданої кількома неповнолітніми особами

1. Шкода, завдана спільними діями кількох неповнолітніх осіб, відшкодовується ними у частці, яка визначається за домовленістю між ними або за рішенням суду.

2. Якщо в момент завдання шкоди кількома неповнолітніми особами одна з них перебувала в закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, цей заклад відшкодовує завдану шкоду у частці, яка визначається за рішенням суду.

Правила про відповідальність за шкоду, завдану неповнолітніми особами віком від 14 до 18 років, містяться в ст. 32 та ст. 1179 ЦК. Неповнолітні особи віком від 14 до 18 років є повністю деліктоздатними, тобто самостійно відповідають за завдану ними шкоду на загальних підставах. Проте, ч. 2 ст. 1179 ЦК передбачає можливість покладення обов'язку відшкодувати завдану шкоду на батьків (усиновлювачів), піклувальника у разі відсутності у неповнолітнього майна, достатнього для відшкодування, їх відповідальність носить додатковий (субсидіарний) характер (див. коментар до ч. 2 ст. 1179 ЦК).

Шкода може бути завдана також як одним неповнолітнім, так і групою осіб. Згідно ч. 1 статті, що коментується, у разі завдання шкоди спільними діями кількох неповнолітніх осіб шкода відшкодовується ними у частці, яка визначається за простою домовленістю між ними. Проте представнику неповнолітнього надається також право звернутися до суду для визначення частки відшкодування шкоди, завданої неповнолітніми, як одразу, так і, мабуть, у разі відсутності домовленості між ними.

Зміст ч. 2 ст. 1182 ЦК передбачає, що у разі завдання шкоди кількома неповнолітніми особами одна із них перебувала в закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, то цей заклад відшкодовує завдану шкоду у частці, яка визначається за рішенням суду. Тобто у даному випадку застосовується також принцип дольової відповідальності (див. коментар до ст. 540 ЦК).

При відшкодуванні шкоди, завданої кількома неповнолітніми особами, ч. 2 ст. 1182 ЦК закріплює можливість її відшкодування закладом у частці, яка визначається виключно судом.

Стаття 1183. Відшкодування шкоди батьками, позбавленими батьківських прав

1. Батьки зобов'язані відшкодувати шкоду, завдану дитиною, щодо якої вони були позбавлені батьківських прав, протягом трьох років після позбавлення їх батьківських прав, якщо вони не доведуть, що ця шкода не є наслідком невиконання ними своїх батьківських обов'язків.

Правила ст. 1183 ЦК визначають відповідальність осіб, позбавлених батьківських прав, насамперед — права на виховання, зокрема, відповідальність за завдану дитиною шкоду. Підстави, порядок та наслідки позбавлення батьківських прав передбачені в ст.ст. 164-166 Сімейного кодексу України.

Для покладення відповідальності на батьків, позбавлених батьківських прав, необхідно встановити причинний зв'язок між неналежним виконанням батьком своїх обов'язків та поведінкою дитини, що спричинило завдання шкоди. Так неналежним виконанням батьківських обов'язків є безвідповідальне відношення до виховання своїх дітей у формі ухилення батьків від обов'язку піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, експлуатації своєї дитини, застосування фізичних та інших видів покарань, що принижують людську гідність дитини, а також аморальної, антигромадської поведінки батьків, що здійснює негативний вплив на дітей.

Оскільки батьки є відповідальними за протиправну поведінку, то позбавлення їх батьківських прав вважається їх додатковим обтяженням. Особи, позбавлені батьківських прав, втрачають не лише право на особисте виховання своїх дітей, а також всі інші права, що випливають із факту спорідненості з дитиною. Проте за ними зберігаються деякі обов'язки, як покарання за скоєне. Зокрема, обов'язок утримувати свою дитину (ч. 2 ст. 166 Сімейного кодексу України), а також відшкодувати шкоду, завдану їх неповнолітніми дітьми. Таким чином, на батьків покладається додатковий тягар за неналежне виховання своїх дітей, відсутність будь-якого нагляду за дитиною, турботи про її життєво необхідні потреби. Тобто мова завжди йде про наслідки неналежного виконання батьківських обов'язків, що спричинило завдання шкоди.

Покладення обов'язку на осіб, позбавлених батьківських права, відшкодувати шкоду, завдану їх неповнолітніми дітьми, є новим правилом. Поява даної норми свідчить саме про намір впливати на певну категорію батьків за допомогою цивільного законодавства.

Зміст ст. 1183 ЦК застосовується до випадків завдання шкоди як малолітніми, так і неповнолітніми особами незалежно від місця їх перебування після винесення рішення судом про позбавлення батьків їх батьківських прав (під опікою, піклуванням, у сім'ї — усиновлювачів або в дитячому закладі).

Батьки, позбавлені батьківських прав, несуть відповідальність за шкоду, завдану їх дітьми, якщо не доведуть відсутність своєї вини.

Відповідальність за шкоду, завдану дитиною, покладається на батьків лише протягом трьох років після позбавлення їх батьківських прав, з дати вступу судового рішення про позбавлення батьківських прав у законну силу. Таким чином, ст. 1183 ЦК поширює правила про позовну давність на вимоги, що випливають із сімейних відносин.

Батьки, позбавлені батьківських прав, відповідають за власну вину, тому вони не наділені правом пред'явити регресну вимогу до дитини як особи, що завдала шкоди.

Стаття 1184. Відшкодування шкоди, завданої недієздатною фізичною особою

1. Шкода, завдана недієздатною фізичною особою, відшкодовується опікуном або закладом, який зобов'язаний здійснювати нагляд за нею, якщо він не доведе, що шкода була завдана не з його вини. Обов'язок цих осіб відшкодувати шкоду, завдану недієздатною фізичною особою, не припиняється в разі поновлення її цивільної дієздатності.

2. Якщо опікун недієздатної особи, яка завдала шкоди, помер або у нього відсутнє майно, достатнє для відшкодування шкоди, а сама недієздатна особа має таке майно, суд може постановити рішення про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю потерпілого, частково або в повному обсязі за рахунок майна цієї недієздатної особи.

Фізична особа може бути визнана судом недієздатною у порядку, встановленому цивільним процесуальним законодавством за наявності підстав, що встановлені в цивільному законодавстві (див. коментар до ст. 39 ЦК). Оскільки такими підставами є психічний розлад, внаслідок чого фізична особа не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, то у неї відсутні такі психічні якості, як воля і вина. Тому фізична особа, яка визнана недієздатною, втрачає деліктоздатність, тобто здатність відповідати за завдану шкоду.

Згідно ст. 41 ЦК (див. коментар до вказаної статті) правочини від імені недієздатної фізичної особи та в її інтересах вчиняє опікун. Тому обов'язок відшкодувати шкоду, завдану недієздатною фізичною особою, покладається законом на його опікуна або заклад, який зобов'язаний здійснювати нагляд за нею. Опікун та такий заклад відповідають за завдану шкоду за наявності своєї вини, що припускається. Тобто за неналежне виконання своїх обов'язків щодо здійснення нагляду за недієздатним, що спричинило завдання шкоди (див. Розділ III Закону України від 22 лютого 2000 р. «Про психіатричну допомогу»). Тому особи, які відшкодували шкоду, завдану недієздатним, не мають права звернутися із регресною вимогою до безпосереднього заподіювача шкоди. Якщо зобов'язання із відшкодування шкоди мають тривалий характер, то поновлення цивільної дієздатності фізичної особи не є підставою для заміни боржника в деліктному зобов'язанні, оскільки шкоди було завдано в момент, коли особа була недієздатною.

Для захисту інтересів потерпілого суд може постановити рішення про відшкодування шкоди за рахунок недієздатного заподіювача шкоди за наявності наступних обставин: а) смерть опікуна або відсутність у нього майна, достатнього для відшкодування шкоди; б) наявність такого майна у недієздатної особи; в) відшкодування шкоди за рахунок недієздатного заподіювача шкоди не погіршує його майнового становища, проте покриває нужду потерпілого.

Мова про відшкодування шкоди за рахунок майна недієздатного заподіювача шкоди може йти лише у разі її завдання каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я або смертю потерпілого.

З позовом до суду, згідно ч. 2 ст. 1184 ЦК, можуть звернутися як потерпілий, так і опікун. Суд має право з врахуванням конкретних обставин покласти обов'язок відшкодувати шкоду частково або в повному обсязі за рахунок майна недієздатного заподіювача шкоди.

Стаття 1185. Відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена

1. Шкода, завдана фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, відшкодовується нею на загальних підставах.

Обмеження дієздатності фізичної особи має місце у випадках, передбачених ст. 36 ЦК, та в порядку, встановленому цивільним процесуальним законодавством. Метою такого обмеження є охорона законних прав та інтересів осіб, про яких громадянин зобов'язаний турбуватися згідно норм Сімейного кодексу України. Тому обмеження дієздатності фізичної особи спрямоване лише на здатність укладати правочини, проте ніяким чином не впливає на її деліктоздатність.

Правила статті, що коментується, про відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, повторюють зміст загальної норми ст. 37 ЦК, згідно якої особа, цивільна дієздатність якої обмежена, самостійно несе відповідальність за шкоду, завдану іншій особі.

Аналізуючи зміст коментованої статті, слід враховувати слідуюче:

а) обмежити в цивільній дієздатності можна як повнолітніх осіб, так і неповнолітніх віком від 14 до 18 років, якщо вони працюють і зловживають спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами (див. коментар до ст. 36 ЦК);

б) у разі завдання шкоди фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, суд не враховує чи шкоду завдано у стані алкогольного сп'яніння, чи ні: у будь-якому випадку мають місце наслідки, передбачені ст. 1185 ЦК;

в) якщо особа, цивільна дієздатність якої обмежена, завдала шкоди спільно з іншими особами (дієздатними), то вони спільно несуть перед потерпілим солідарну відповідальність за правилами ст. 1190 ЦК.

Стаття 1186. Відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, яка не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними

1. Шкода, завдана фізичною особою, яка в момент її завдання не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, не відшкодовується. З урахуванням матеріального становища потерпілого та особи, яка завдала шкоди, суд може постановити рішення про відшкодування нею цієї шкоди частково або в повному обсязі.

Якщо фізична особа, яка завдала шкоди, сама довела себе до стану, в якому вона не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними в результаті вживання нею спиртних напоїв, наркотичних засобів, токсичних речовин тощо, шкода, завдана нею, відшкодовується на загальних підставах.

2. Якщо шкоди було завдано особою, яка не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними у зв'язку з психічним розладом або недоумством, суд може постановити рішення про відшкодування цієї шкоди її чоловіком (дружиною), батьками, повнолітніми дітьми, якщо вони проживали разом з цією особою, знали про її психічний розлад або недоумство, але не вжили заходів щодо запобігання шкоді.

Нездатність фізичної особи усвідомлювати характер і значення своїх дій або керувати ними свідчить про відсутність її вини у завданні шкоди, тому згідно загального правила відшкодування шкоди, деліктоздатна особа за даної обставини не несе відповідальність за завдану шкоду.

Було б цілком несправедливо перекласти повністю ризик настання шкідливих наслідків на потерпілого, тому з урахуванням матеріального становища потерпілого та особи, яка завдала шкоди, суд може постановити рішення про відшкодування нею цієї шкоди частково або в повному обсязі.

Проте із загального правила є винятки. Так завдання шкоди фізичною особою, яка сама довела себе до стану, в якому вона не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними в результаті вживання нею спиртних напоїв, наркотичних засобів, токсичних речовин тощо. Тобто дані обставини не свідчать про відсутність вини заподіювача шкоди, а, навпаки, є обтяжуючою обставиною. Тому у даному випадку особа, яка завдала шкоди, зобов'язана її відшкодувати на загальних підставах.

Також до обставин, що свідчать про відсутність вини особи, яка завдала шкоди, ч. 2 ст. 1186 ЦК відносить її психічний розлад або недоумство. Спеціальне врегулювання даної обставини ґрунтується на бездіяльності осіб, які зобов'язані були, згідно Закону України «Про психіатричну допомогу», вимагати у судовому порядку визнання такої особи недієздатною (див. коментар до ст. 39 ЦК). Тому суду надається право постановити рішення про відшкодування шкоди, завданої такою особою, на її чоловіка (дружину), батьків, повнолітніх дітей. Проте правила даної норми передбачають вимоги, яким повинні відповідати дані особи на момент завдання шкоди: а) бути повнолітніми та працездатними; б) проживати разом з цією особою; в) знати про її психічний розлад або недоумство.

У разі завдання шкоди джерелом підвищеної небезпеки (ст. 1187 ЦК) має місце відповідальність без вини, тому правила ст. 1186 ЦК не поширюються на випадки завдання шкоди таким джерелом.

Стаття 1187. Відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки

1. Джерелом підвищеної небезпеки є діяльність, пов'язана з використанням, зберіганням

або утриманням транспортних засобів, механізмів та обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо- і вогненебезпечних та інших речовин, утриманням диких звірів, службових собак та собак бійцівських порід тощо, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб.

2. Шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.

3. Особа, яка неправомірно заволоділа транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, завдала шкоди діяльністю щодо його використання, зберігання або утримання, зобов'язана відшкодувати її на загальних підставах.

4. Якщо неправомірному заволодінню іншою особою транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом сприяла недбалість її власника (володільця), шкода, завдана діяльністю щодо його використання, зберігання або утримання, відшкодовується ними спільно, у частці, яка визначається за рішенням суду з урахуванням обставин, що мають істотне значення.

5. Особа, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, відповідає за завдану шкоду, якщо вона не доведе, що шкоди було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого.

Уперше на рівні Закону, в ст. 1187 ЦК, дається визначення джерела підвищеної небезпеки як «діяльності, пов'язаної з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів, механізмів та обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо-і вогненебезпечних та інших речовин, утриманням диких звірів, службових собак та собак бійцівських порід тощо, яка створює підвищену небезпеку для осіб, що цю діяльність здійснюють, та інших осіб».

Основні ознаки джерела підвищеної небезпеки також містяться у визначенні, яке на рівні керівних роз'яснень запропонував Пленум Верховного Суду України в постанові від 27 березня 1992 р. «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди»: «Джерелом підвищеної небезпеки слід вважати діяльність, здійснення якої створює підвищену ймовірність завдання шкоди через неможливість повного контролю за нею людиною, а також діяльність по використанню, транспортуванню, збереженню предметів, речовин та інших об'єктів виробничого, господарського або іншого призначення, які мають такі ж самі властивості» (п.4). Наприклад, літак, автомобіль небезпечні неможливістю їх миттєвої зупинки, а будівництво — тією ж неможливістю зупинки техніки; предметами, піднятими на висоту, або заглибленими і заподіянням саме механічних ушкоджень (каліцтва). Законодавця цікавлять особливі, специфічні властивості об'єкта: ймовірність проявлення цих шкідливих властивостей навіть при максимальній уважності володільця джерела під час його експлуатації при врахуванні ним усіх відомих йому специфічних шкідливих проявів джерела; при зведенні ймовірності заподіяння шкоди вольовим зусиллям володільця джерела підвищеної небезпеки до можливого мінімуму. Джерело підвищеної небезпеки має місце там, де діяльність людини може заподіяти шкоду оточуючим за звичайних умов, коли шкідливість речі не може бути усунена повністю, незважаючи на найбільшу непередбачуваність зі сторони її власника.

Тобто найбільш характерними ознаками джерела підвищеної небезпеки є: а) неможливість повного контролю зі сторони людини; б) наявність шкідливих властивостей; в) велика ймовірність завдання шкоди.

У частині першій статті, що коментується, закріплено тільки приблизний перелік джерел підвищеної небезпеки: транспортні засоби, механізми та обладнання, хімічні, радіоактивні, вибухо- і вогненебезпечні та інші речовини, дикі звірі, службові собаки та собаки бійцівських порід тощо. (Вичерпний їх перелік навести неможливо у зв'язку з постійним розвитком науки та техніки). Саме у зв'язку з відсутністю виключного переліку на практиці виникає необхідність вирішення питання про те, що можна віднести до джерела підвищеної небезпеки, а що в цей перелік не включається. Тому суд, вирішуючи питання про можливість віднесення діяльності до джерела підвищеної небезпеки, з'ясовує наявність його характерних ознак.

Так судова практика визнає джерелом підвищеної небезпеки будь-яке застосування концентрованої енергії у таких випадках, коли енергія використовувалася не в споживчих цілях, не в побуті, а на виробництві, на транспорті. Тому газопровід, електромережа в квартирі не визнаються джерелом підвищеної небезпеки, оскільки умови їх використання не створюють ніякої небезпеки для оточуючих.

Усі так звані засоби звичайного озброєння (танки, артилерія, ракети тощо) є джерелом підвищеної небезпеки. До цих джерел наука і практика відносять також і всі військово-транспортні засоби, як то: автомашини, самохідні установки та ін.

Одна й та сама річ (агрегат, комплексне обладнання тощо) може створювати різного роду підвищену небезпеку для оточуючих. Наприклад, до транспортних засобів відносяться також тролейбуси, трамваї та ін., що приводяться в рух електричною енергією. Цей вид транспорту володіє певними особливостями, оскільки його шкідливі властивості не тільки механічного характеру, але й також проявляються у можливості ураження електричним струмом.

До фізико-хімічних джерел підвищеної небезпеки відносять всі промислові або науково-дослідні агрегати і апаратуру, що створює радіоактивність в небезпечних дозах.

Із змісту ст. 1187 ЦК випливає, що всі домашні тварини, хоча б вони і не володіли непокірним норовом, не можуть бути віднесені до джерел підвищеної небезпеки, окрім службових собак та собак бійцівських порід. Проте дикі звірі є джерелом підвищеної небезпеки лише за умови їх знаходження у володінні людини.

Іноді позитивний висновок і можливість застосування ст. 1187 ЦК може бути пов'язаний не тільки з якісними, але й кількісними критеріями. Наприклад, зберігання каністри з бензином в гаражі власника автомашини підвищеної небезпеки для оточуючих не створює. Але зберігання горючих матеріалів у великих місткостях пов'язане з підвищеною небезпекою. Отрута і бактерициди у встановлених медициною кількостях використовуються для виготовлення ліків і лікування, тобто не є джерелом підвищеної небезпеки. Навпаки, діяльності громадян і організацій, пов'язаної з їх виробництвом, зберіганням у великих кількостях і переробкою, характерні ознаки джерела підвищеної небезпеки.

Судова практика не визнає діяльність зі зброєю джерелом підвищеної небезпеки. Призначенням зброї є ураження живого об'єкта, техніки тощо, тобто саме в заподіянні іншим шкоди. Вважається, що устрій та механізм дії зброї добре відомий, коли її володілець дотримується правил поводження з нею, тому випадковий постріл не буде мати місця (одиничні випадки самопострілу зброї ще не є підставою для протилежного висновку). Так в Постанові Пленуму Верховного Суду СРСР від 24 грудня 1965 р. за позовом Степанян зазначено, що мисливська зброя, пострілом з якої було вбито чоловіка позивачки, не є джерелом підвищеної небезпеки. Проте діяльність по організації стрільб є джерелом підвищеної небезпеки, оскільки зброя зосереджується в одному місці, і тому, незважаючи на знання устрою і механізму дії зброї та проведення інструктажу щодо заходів безпеки, виникає велика ймовірність заподіяння шкоди третім особам.

Особливість правил відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки, полягає в наявності лише трьох підстав для виникнення відповідальності: а) наявність шкоди; б) протиправна дія заподіювача шкоди; в) наявність причинного зв'язку між протиправною дією та шкодою. Вина заподіювача шкоди не вимагається. Тобто особа, яка завдала шкоди джерелом підвищеної небезпеки, відповідає й за випадкове її завдання (без вини). Відповідальність такої особи поширюється до межі непереборної сили. Тому її називають підвищеною.

Обов'язок відшкодувати завдану шкоду джерелом підвищеної небезпеки покладається на володільця джерела. Правила ч. 2 ст. 1187 ЦК передбачають, що володільцем джерела підвищеної небезпеки є «особа, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку». Тобто вказується на дві ознаки володільця джерела підвищеної небезпеки -- юридичну і матеріальну. Так, за юридичною ознакою володільцем визнається тільки та особа, яка володіє певним правом по відношенню до джерела підвищеної небезпеки. Таким правом може бути право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо. Згідно з матеріальною ознакою володільцем визнається той власник або інший титульний володілець джерела підвищеної небезпеки, який одночасно фактично його використовує, зберігає або утримує.

Не визнається володільцем джерела і не несе відповідальність за шкоду перед потерпілим особа, яка управляла джерелом в силу виконання своїх трудових обов'язків перед володільцем джерела підвищеної небезпеки. Проте якщо громадянину було заборонено управляти джерелом, а він без дозволу скористався ним в особистих цілях, то дане діяння вважатиметься неправомірним заволодінням і на нього буде покладено обов'язок відшкодовувати шкоду згідно ст. 1187 ЦК.

Якщо власник передає транспортний засіб іншій особі в технічне управління без належного правового оформлення, то суб'єктом відповідальності є власник транспортного засобу. Якщо ж особа керувала транспортним засобом по довіреності, то на неї покладається обов'язок відшкодувати завдану шкоду, а не на власника.

Щодо транспортних засобів, ЦК передбачає два види найма — найм транспортного засобу з екіпажем (ч. 2 ст. 798 ЦК) та найм без екіпажу (ч. 1 ст. 798 ЦК). Якщо в першому випадку відповідальність за завдану шкоду покладається на наймодавця (ст. 805 ЦК), то в другому — на наймача (ст. 804 ЦК).

Володілець джерела підвищеної небезпеки не є суб'єктом відповідальності за шкоду, якщо доведе, що дане джерело вибуло з його володіння внаслідок неправомірних дій інших осіб. Тобто згідно ч. З ст. 1187 ЦК особа, яка неправомірно заволоділа транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, завдала шкоди діяльністю щодо його використання, зберігання або утримання, зобов'язана відшкодувати її на загальних підставах.

Якщо неправомірному заволодінню іншою особою транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом сприяла недбалість її власника (володільця), шкода, завдана діяльністю щодо його використання, зберігання або утримання, відшкодовується ними спільно, у частці, яка визначається за рішенням суду з урахуванням обставин, які мають істотне значення (ч. 4 ст. 1187 ЦК; див. п. З постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 p.).

Володілець джерела підвищеної небезпеки може бути звільнений судом від відповідальності у двох випадках: якщо доведе, що шкоди було завдано внаслідок дії непереборної сили або умислу потерпілого. У першому випадку слід довести: а) наявність обставин непереборної сили; б) її надзвичайний характер; в) неможливість попередити за даних умов; г) причинний зв'язок між даною обставиною і завданою шкодою. У даному випадку ризик невідшкодування шкоди покладається на самого потерпілого.

До обставин, що звільняють володільця джерела підвищеної небезпеки від відповідальності за завдання шкоди, ЦК також відносить умисел потерпілого. Наприклад, громадянин кидається під колеса автомашини, внаслідок чого йому завдано ушкодження здоров'я. Потерпілий передбачав і бажав настання шкідливих наслідків. За цих обставин відшкодування шкоди потерпілому з боку володільця джерела підвищеної небезпеки було б невиправданим.

Груба необережність потерпілого та матеріальне становище фізичної особи — володільця джерела підвищеної небезпеки є підставами зменшення розміру відшкодування (див. коментар до ст. 1193 ЦК).

Стаття 1188. Відшкодування шкоди, завданої внаслідок взаємодії кількох джерел підвищеної небезпеки

1. Шкода, завдана внаслідок взаємодії кількох джерел підвищеної небезпеки, відшкодовується на загальних підставах, а саме:

1) шкода, завдана одній особі з вини іншої особи, відшкодовується винною особою;

2) за наявності вини лише особи, якій завдано шкоди, вона їй не відшкодовується;

3) за наявності вини всіх осіб, діяльністю яких було завдано шкоди, розмір відшкодування визначається у відповідній частці залежно від обставин, що мають істотне значення.

2. Якщо внаслідок взаємодії джерел підвищеної небезпеки було завдано шкоди іншим особам, особи, які спільно завдали шкоди, зобов'язані її відшкодувати незалежно від їхньої вини.

У разі завдання шкоди кількома джерелами підвищеної небезпеки внаслідок їх взаємодії згідно ст. 1188 ЦК необхідно розрізняти завдання шкоди самим володільцям цих джерел та іншим особам.

У разі завдання шкоди внаслідок взаємодії джерел підвищеної небезпеки їх володільцям питання про її відшкодування вирішується за принципом вини. Так за правилами ч. 1 ст. 1188 ЦК (див. також п. З постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 p.), якщо шкоди завдано одній особі з вини іншої особи, то вона відшкодовується винною особою; за наявності вини лише особи, якій завдано шкоди, вона їй не відшкодовується; за наявності вини усіх осіб, діяльністю яких було завдано шкоди, розмір відшкодування визначається у відповідній частці залежно від обставин, що мають істотне значення.

Положення ч. 2 ст. 1188 ЦК застосовуються у випадках завдання шкоди внаслідок взаємодії джерел підвищеної небезпеки іншим особам. Тобто володільці цих джерел, які спільно завдали шкоди, несуть солідарну відповідальність незалежно від своєї вини (див. коментар до ст. 1190 ЦК). Підставами звільнення володільців джерел підвищеної небезпеки від обов'язку відшкодувати завдану шкоду іншим особам можуть бути дія непереборної сили або умисел самого потерпілого (ст. 1187 ЦК). Також при покладенні відповідальності на володільців джерел враховуються груба необережність самого потерпілого та матеріальне становище заподіювача шкоди — фізичної особи (ст. 1193 ЦК).

Стаття 1189. Відшкодування ядерної шкоди

1. Особливості відшкодування ядерної шкоди встановлюються законом.

Зміст ст. 1189 ЦК носить відсильний характер, оскільки закріплює положення про те, що «особливості відшкодування ядерної шкоди встановлюються законом».

Відносини щодо цивільної відповідальності за ядерну шкоду регулюються Законом України від 13 грудня 2001 р. «Про цивільну відповідальність за ядерну шкоду та її фінансове забезпечення», а також Законом України від 8 лютого 1995 р. «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» і Віденською конвенцією про цивільну відповідальність за ядерну шкоду.

Дані законодавчі акти є основоположними у ядерному законодавстві України. Вони встановлюють пріоритет безпеки людини та навколишнього природного середовища, права і обов'язки громадян у сфері використання ядерної енергії, регулюють діяльність, пов'язану з використанням ядерних установок та джерел іонізуючого випромінювання, забезпечення відшкодування шкоди, зумовленої радіаційним впливом, встановлюють також правові основи міжнародних зобов'язань України щодо використання ядерної енергії.

Особливість правил про відшкодування ядерної шкоди полягає в тому, що для виникнення

деліктної відповідальності необхідна наявність тільки трьох підстав: а) ядерної шкоди; б) ядерного інциденту; в) причинного зв'язку між ядерною шкодою та ядерним інцидентом. Наявність вини особи, яка завдала ядерної шкоди, не вимагається.

Згідно ст. 1 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку», ядерною шкодою є втрата життя, будь-які ушкодження, завдані здоров'ю людини, або будь-яка втрата майна, або шкода, завдана майну, або будь-яка інша втрата чи шкода, що є результатом небезпечних властивостей ядерного матеріалу на ядерній установці або ядерного матеріалу, який надходить з ядерної установки чи надсилається до неї, крім шкоди, завданої самій установці або транспортному засобу, яким здійснювалося перевезення.

Ядерний інцидент — це будь-яка подія або ряд подій одного й того ж походження, що завдають ядерної шкоди, який може мати форму прояву, наприклад, радіаційної аварії (події, внаслідок якої втрачено контроль над ядерною установкою, джерелом іонізуючого випромінювання, і яка призводить або може призвести до радіаційного впливу на людей та навколишнє природне середовище, що перевищує допустимі межі, встановлені нормами, правилами і стандартами з безпеки).

Суб'єктом відповідальності за завдану ядерну шкоду є оператор ядерної установки. Так, на нього покладається відповідальність, якщо ця шкода завдана ядерним інцидентом на ядерній установці, а також під час перевезення ядерного матеріалу на ядерну установку оператора після прийняття ним від оператора іншої ядерної установки відповідальності за цей матеріал або під час його перевезення з ядерної установки оператора і відповідальність за який не була прийнята іншим оператором згідно з письмовою угодою.

Оператор ядерної установки звільняється від деліктної відповідальності, якщо ядерний інцидент виник безпосередньо як наслідок стихійного лиха виняткового характеру, збройного конфлікту, воєнних дій, громадянської війни або повстання. Якщо оператор доведе, що ядерна шкода виникла повністю або частково внаслідок грубої недбалості особи, якій завдана шкода, або внаслідок дії чи бездіяльності такої особи з наміром завдати шкоду, оператор за рішенням суду може звільнятися повністю або частково від обов'язку відшкодування шкоди, завданої такій особі.

Якщо ядерна шкода виникла за наявності вини декількох операторів, то вона відшкодовується ними частково. Проте якщо частка кожного з них у цій шкоді не може бути обґрунтовано визначена, ці оператори несуть солідарну відповідальність.

Коли ядерна шкода та неядерна шкода спричинені спільно ядерним інцидентом та подіями іншого характеру, то неядерна шкода, якщо вона не може бути обґрунтовано відокремлена від ядерної, вважається ядерною шкодою, спричиненою цим ядерним інцидентом.

Відповідальність за шкоду, спричинену Чорнобильською катастрофою, встановлюється Законом України від 28 лютого 1991 р. «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи».

Ядерна шкода підлягає відшкодуванню виключно у формі грошової компенсації. Вона може бути відшкодована на підставі договору про відшкодування ядерної шкоди або рішення суду. Так договір про відшкодування ядерної шкоди укладається між оператором з потерпілим за участю страховика (іншого фінансового гаранта). Він потребує нотаріального посвідчення та повинен бути зареєстрований у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Укладаючи договір про відшкодування, потерпіла особа здійснює своє право на відшкодування ядерної шкоди.

У разі недосягнення згоди між сторонами спір про відшкодування ядерної шкоди вирішується судом.

Для встановлення факту ядерного інциденту, факту завдання ядерної шкоди та причинного зв'язку між ними обов'язково проводиться судова експертиза.

Відповідальність оператора за ядерну шкоду обмежується сумою, еквівалентною 50 мільйонам Спеціальних прав запозичення за кожний ядерний інцидент, де Спеціальні права запозичення означають розрахункову одиницю, визначену Міжнародним валютним фондом, яка використовується ним для здійснення власних операцій та угод. Так відповідальність за завдання смерті обмежується сумою, що дорівнює 2 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, встановлених на момент судового рішення (укладення договору про відшкодування ядерної шкоди) за кожного померлого; за шкоду, завдану здоров'ю або майну особи, обмежується сумою, що дорівнює 5 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, встановлених на момент судового рішення (укладення договору про відшкодування ядерної шкоди) перед кожним потерпілим, але не більше розміру фактичного завдання шкоди.

Фінансове забезпечення цивільної відповідальності за ядерну шкоду здійснюється оператором шляхом: а) страхування цивільної відповідальності за ядерну шкоду, яка може бути завдана внаслідок ядерного інциденту; б) отримання інших видів фінансового забезпечення, передбаченого законами України.

У разі відсутності в оператора майна, необхідного для відшкодування завданої ядерної шкоди, обов'язок її відшкодувати покладається на державу. Здійснивши відшкодування, держава набуває права зворотної вимоги (регресу), яке реалізується шляхом пред'явлення відповідного виконавчого документа до виконання на свою користь протягом п'яти років з моменту здійснення нею відшкодування.

Законом встановлюються спеціальні строки пред'явлення вимоги для відшкодування ядерної шкоди, яка завдана: а) майну або навколишньому природному середовищу — десять років з дня завдання шкоди; б) внаслідок ядерного інциденту, пов'язаного з ядерним матеріалом, який під час цього інциденту був викрадений, загублений, викинутий чи залишений без догляду — відраховується з дня цього інциденту, але не повинен перевищувати двадцяти років з дня крадіжки, втрати, викинення чи залишення без догляду. Проте право на відшкодування ядерної шкоди у зазначених випадках втрачає силу, якщо позов не подано протягом трьох років від дня, коли особа, якій завдано ядерної шкоди, знала або мала знати про таку шкоду і про оператора, який є відповідальним за цю шкоду, за умови, що встановлені періоди не будуть перевищені.

Право на подання позову про відшкодування ядерної шкоди, завданої життю і здоров'ю особи, не обмежується строком давності.

Відшкодування ядерної шкоди також включає кошти, які виплачуються з фондів соціального страхування та соціального забезпечення, фондів медичного страхування, а також кошти, які виплачуються у разі нещасного випадку на виробництві або на випадок професійних захворювань. Фонди, за рахунок яких здійснено відшкодування, та організації, які виплатили зазначені суми на відшкодування ядерної шкоди, мають право регресного позову до оператора.

Оператор має право регресу лише у двох випадках: а) якщо це право передбачено письмовою угодою; б) проти фізичної особи, яка діяла або не діяла з наміром завдати шкоди, якщо в результаті дії або бездіяльності цієї особи стався ядерний інцидент.

Стаття 1190. Відшкодування шкоди, завданої спільно кількома особами

1. Особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

2. За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини.

Спільною вважається шкода як неподільний результат неправомірних дій або бездіяльності двох і більше осіб. При цьому не обов'язково, щоб дії або бездіяльність, які завдали шкоди іншим особам, співпадали за часом. Дане правило поширюється на випадки, коли неможливо встановити, яка дія та в якій мірі спричинила настання такого наслідку. Проте причинний зв'язок між кожною дією окремо і наслідком повинен бути прямим, а не опосередкованим.

Особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність за правилами ст. 543 ЦК. Тобто потерпілий має право вимагати відшкодування завданої шкоди частково або в повному обсязі як від усіх осіб, які спільними діями або бездіяльністю завдали шкоди, разом, так і від будь-кого з них окремо (ч. 1. ст. 543 ЦК). В останньому випадку виконання зобов'язання із відшкодування шкоди одним із її заподіювачів припиняє зобов'язання повністю або частково. У разі одержання відшкодування не в повному обсязі від одного із заподіювачів шкоди, потерпілий має право вимагати недоодержане від решти осіб, які завдали шкоди. Оскільки солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі, особи, які завдали шкоди, не звільняються від зобов'язання (ч. 2 п. 2 ст. 543 ЦК).

Особа, яка відшкодувала завдану шкоду повністю, має право на зворотну вимогу (регрес) до кожного з решти заподіювачів у рівній частці за вираховуванням частки, яка припадає на нього за правилами ч. 1 ст. 544 ЦК.

Якщо один із заподіювачів шкоди не сплатив частки, належної особі, яка завдала шкоди і в повному обсязі виконала солідарний обов'язок, несплачене припадає на кожного з решти заподіювачів у рівній частці (ч. 2 ст. 543 ЦК). Тобто ризик невиконання одним із співборжників за регресною вимогою покладається порівну на решту боржників.

Суд має право притягнути осіб, які спільними діями або бездіяльністю завдали шкоди, до часткової відповідальності, замість солідарної, якщо подано відповідну заяву потерпілим. Частки відповідальності по відшкодуванню шкоди визначаються судом за правилами відповідно до ступеня їх вини.

Як солідарна, так і часткова відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, не виключає врахування вини потерпілого та матеріального становища осіб, які завдали шкоди (див. коментар до ст. 1193 ЦК).

Стаття 1191. Право зворотної вимоги до винної особи

1. Особа, яка відшкодувала шкоду, завдану іншою особою, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом.

2. Держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, юридичні особи мають право зворотної вимоги до фізичної особи, винної у вчиненні злочину, у розмірі коштів, витрачених на лікування особи, яка потерпіла від цього злочину.

3. Держава, відшкодувавши шкоду, завдану посадовою, службовою особою органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, має право зворотної вимоги до цієї особи тільки у разі встановлення в її діях складу злочину за обвинувальним вироком суду щодо неї, який набрав законної сили.

4. Батьки (усиновлювачі), опікун або піклувальник, а також заклад або особа, що зобов'язані здійснювати нагляд за малолітньою або неповнолітньою особою, які відшкодували шкоду, завдану малолітньою або неповнолітньою особою чи фізичною особою, яка визнана недієздатною, не мають права зворотної вимоги до цієї особи.

Право зворотної вимоги (регресу) — це вимога кредитора до боржника (особи, яка завдала шкоди) про повернення сплаченого за його вини відшкодування потерпілому.

За загальним правилом, на боржника за зворотною вимогою покладається обов'язок відшкодувати кредитору сплачений ним третій особі платіж у повному обсязі. Проте є винятки із даного правила. Наприклад, працівники за шкоду, завдану під час виконання ними своїх трудових (службових) обов'язків, несуть відповідальність за нормами трудового законодавства, де передбачається можливість за певних обставин зменшити розмір відшкодування. Якщо ж шкоди завдано працівником не під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків, то відповідальність перед юридичною особою або фізичною особою на нього покладається за нормами цивільного законодавства, тобто в повному обсязі.

Право зворотної вимоги до боржника виникає з моменту відшкодування потерпілому шкоди, і з цього часу починається перебіг строку позовної давності. Суд не має права задовольнити регресний позов, якщо на момент винесення рішення позивач не відшкодував завдану шкоду.

Відповідно до змісту ч. 2 ст. 1191 ЦК, держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, юридичні особи мають право зворотної вимоги до фізичної особи, винної у вчиненні злочину проти здоров'я громадян. Правила даної норми застосовуються за наявності наступних обставин: а) наявність особистої шкоди — ушкодження здоров'я; б) протиправна поведінка особи, яка завдала шкоди, містить ознаки злочину; в) відшкодування шкоди мало місце за рахунок держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади чи юридичних осіб. Держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, юридичні особи мають право зворотної вимоги до винної особи у розмірі коштів, витрачених на лікування потерпілого від злочину.

Якщо особа, яка завдала шкоди, відповідає за свої дії перед особою, яка відшкодувала шкоду за наявності вини, то діє презумпція її вини, згідно ч. 2 ст. 1166 ЦК. Проте ч. З ст. 1191 ЦК передбачає виняток, згідно якого застосовується презумпція невинуватості. Вона поширюється на зворотні вимоги держави у разі реалізації ними права на зворотну вимогу до посадової, службової особи органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду тільки у разі встановлення в її діях складу злочину за обвинувальним вироком суду щодо неї, який набрав законної сили. Тобто дії посадової, службової особи зазначених органів повинні бути кваліфіковані як злочинні, а регулювання в цій галузі права ґрунтується на презумпції невинуватості.

Оскільки відповідальність за дії інших осіб за ст.ст. 1178-1184 ЦК можлива лише за наявності власної вини особи, яка притягується до відповідальності, то остання, відшкодувавши шкоду, не має права зворотної вимоги до особи, яка безпосередньо завдала шкоди. Наприклад, малолітні особи віком до 14 років і недієздатні фізичні особи є неделіктоздатними внаслідок відсутності вини, в правовому розумінні, в їх неправомірних діях. У випадках з неповнолітніми віком від 14 до 18 років субсидіарна відповідальність пов'язана з економічними причинами. Тобто неможливість самостійно задовольнити вимоги із відшкодування шкоди потерпілому логічно породжує неможливість задовольнити регресні вимоги.

Стаття 1192. Способи відшкодування шкоди, завданої майну потерпілого

1. З урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов'язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі.

Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Стаття, що коментується, передбачає два способи відшкодування шкоди, завданої майну потерпілого: а) в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити річ тощо); б) відшкодування завданих збитків (див. коментар до ст. 22 ЦК).

Згідно ст. 1192 ЦК потерпілому надається право вибору способу відшкодування шкоди як найбільш прийнятного для нього, однак кінцеве рішення залишається за судом.

Відшкодування шкоди шляхом покладення на відповідальну за неї особу обов'язку надати річ того ж роду і якості, виправити пошкоджену річ, іншим шляхом відновити попереднє становище в натурі, застосовується, якщо за обставинами справи цей спосіб відшкодування шкоди можливий. Коли відшкодування шкоди в натурі неможливе, потерпілому відшкодовуються в повному обсязі збитки відповідно до реальної вартості на момент розгляду справи втраченого майна, робіт, які необхідно провести, щоб виправити пошкоджену річ, усунути інші негативні наслідки неправомірних дій заподіювача шкоди.

Як при відшкодуванні шкоди в натурі, так і при відшкодуванні заподіяних збитків грішми потерпілому на його вимогу відшкодовується упущена вигода у зв'язку з завданням шкоди майну.

Постановлюючи рішення про стягнення на користь потерпілого відшкодування вартості майна, що не може використовуватись за призначенням, але має певну цінність, суд одночасно повинен обговорити питання про передачу цього майна після відшкодування збитків особі, відповідальній за шкоду.

Якщо для відновлення попереднього стану речі, що мала певну зношеність (наприклад, автомобіля), були використані нові вузли, деталі, комплектуючі частини іншої модифікації, що випускаються взамін знятих з виробництва однорідних виробів, особа, відповідальна за шкоду, не вправі вимагати врахування зношеності майна або меншої вартості пошкоджених частин попередньої модифікації. Зношеність пошкодженого майна враховується у випадках стягнення на користь потерпілого його вартості (при відшкодуванні збитків).

У тому разі, коли на час виконання рішення про відшкодування шкоди, виправлення пошкодження за одержані за рішенням кошти, збільшились ціни на майно або роботи, на придбання чи проведення яких воно було присуджено, потерпілий з цих підстав може заявити додаткові вимоги до особи, відповідальної за шкоду, якщо не було його вини в тому, що виконання проводилося вже після збільшення цін і тарифів (див. Постанова Пленуму Верховного Суду України № 6 від 27 березня 1992 р. «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування завданої шкоди» п. 9).

Стаття 1193. Урахування вини потерпілого і матеріального становища фізичної особи, яка завдала шкоди

1. Шкода, завдана потерпілому внаслідок його умислу, не відшкодовується.

2. Якщо груба необережність потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого (а в разі вини особи, яка завдала шкоди, — також залежно від ступеня її вини) розмір відшкодування зменшується, якщо інше не встановлено законом.

3. Вина потерпілого не враховується у разі відшкодування додаткових витрат, передбачених частиною першою статті 1195 цього Кодексу, у разі відшкодування шкоди, завданої смертю годувальника та у разі відшкодування витрат на поховання.

4. Суд може зменшити розмір відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, залежно від її матеріального становища, крім випадків, коли шкоди завдано вчиненням злочину.

У статті, що коментується, містяться підстави, за яких деліктна відповідальність не має місця взагалі або її розмір зменшується порівняно із вимогою відшкодування шкоди в повному обсязі (див. коментар до ст. 1166 ЦК). До них відносять вину потерпілого та матеріальне становище фізичної особи, яка завдала шкоди.

Вина потерпілого — це психологічне ставлення потерпілого до своєї поведінки, яка, порушуючи норми об'єктивного права, тягне застосування певної санкції, що проявляється в зменшенні чи в позбавленні потерпілого права на відшкодування. У разі завдання шкоди враховуються тільки умисел та груба необережність потерпілого.

Згідно ч. 1 ст. 1193 ЦК умисел потерпілого відноситься до юридичного факту, за наявності якого особа, яка завдала шкоди, безумовно звільняється від обов'язку її відшкодувати. Діяти умисно означає передбачати і бажати настання шкоди або свідомо її допускати.

На відміну від кримінального законодавства, цивільне законодавство не поділяє умисел на прямий і непрямий, проте розрізняє грубу та просту необережність. Так коли людина не дотримується високих вимог, пред'явлених до неї як особистості, що здійснює за даних умов певний вид діяльності, вона допускає просту необережність; у тих випадках, коли особа не тільки не дотримується високих, а й мінімальних вимог уважності та обережності, які зрозумілі кожному, вона допускає грубу необережність. Згідно ч. 2 ст. 1193 ЦК на розмір відшкодування завданої шкоди впливає тільки груба необережність потерпілого (знаходження в нетверезому стані, нехтування правилами безпеки руху і т.п.).

Стаття 1193 ЦК передбачає два випадки, за яких може мати місце груба необережність потерпілого: а) наявність грубої необережності потерпілого з одночасною відсутністю вини особи, яка завдала шкоди, у разі настання відповідальності незалежно від вини; б) має місце як груба необережність потерпілого, так і вина особи, яка завдала шкоди.

Згідно з правилами ч. 2 ст. 1193 ЦК, суд, з врахуванням обставин справи, за наявності грубої необережності потерпілого, яка сприяла виникненню або збільшенню шкоди, може зменшити розмір відшкодування.

У ч. З ст. 1193 ЦК зазначені обставини, коли вина потерпілого не враховується. Тобто мова йде про відшкодування: а) додаткових витрат, передбачених ч. 1 ст. 1195 ЦК; б) завданої смертю годувальника; в) у разі відшкодування витрат на поховання.

У правилах ч. 4 ст. 1193 ЦК передбачається можливість врахування матеріального становища фізичної особи, яка завдала шкоди, і як наслідок — зменшення судом розміру відшкодування. Тобто дана норма застосовується тоді, коли: а) відповідачем за даних обставин може бути тільки фізична особа; б) відшкодування шкоди у повному розмірі неможливе або поставить відповідача в дуже скрутне матеріальне становище.

Стаття 1194. Відшкодування шкоди особою, яка застрахувала свою цивільну відповідальність

1. Особа, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди зобов'язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням).

Страхування цивільної відповідальності на випадок завдання шкоди, передбачене ЦК (див. коментар до ст. 980 ЦК), є однією із форм забезпечення виконання зобов'язань особою, яка її завдала. Однак, страхове відшкодування або страхова сума, що підлягає сплаті потерпілому, не завжди покриває завдану шкоду, оскільки межі відповідальності страховика встановлюються угодою між сторонами, а у разі обов'язкового страхування — Законом і ґрунтується на гіпотетичні (умовно передбачувані), а не фактичні розміри відповідальності. У ст. 1194 ЦК закріплюється обов'язок особи, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховим відшкодуванням.

Правила ст. 1194 ЦК застосовуються тільки у разі, коли особа застрахувала ризик своєї цивільної відповідальності за добровільним або обов'язковим страхуванням на користь третьої особи. Тобто дана норма не поширюється на випадки укладення договорів страхування майна, відповідальності за договором, підприємницького ризику, особистого страхування.

Так відповідно до Закону України від 7 вересня 1996 р. «Про страхування» (ст. 7) об'єктами обов'язкового страхування цивільної відповідальності, на які поширюються положення ст. 1194 ЦК, є: а) страхування відповідальності морського перевізника та виконавця робіт, пов'язаних із обслуговуванням морського транспорту, щодо відшкодування збитків, завданих третім особам; б) страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів; в) страхування цивільної відповідальності оператора ядерної установки за шкоду, яка може бути заподіяна внаслідок ядерного інциденту;

г) страхування цивільної відповідальності суб'єктів господарювання за шкоду, яку може бути заподіяно пожежами та аваріями на об'єктах підвищеної небезпеки, включаючи пожежови-бухонебезпечні об'єкти та об'єкти, господарська діяльність на яких може призвести до аварій екологічного та санітарно-епідеміологічного характеру; ґ) страхування цивільної відповідальності інвестора, в тому числі за шкоду, заподіяну довкіллю, здоров'ю людей; д) страхування відповідальності експортера та особи, яка відповідає за утилізацію (видалення) небезпечних відходів, щодо відшкодування шкоди, яку може бути заподіяно здоров'ю людини, власності та навколишньому природному середовищу під час транскордонного перевезення та утилізації (видалення) небезпечних відходів; е) страхування цивільної відповідальності суб'єктів космічної діяльності; є) страхування відповідальності суб'єктів перевезення небезпечних вантажів на випадок настання негативних наслідків при перевезенні небезпечних вантажів; ж) страхування професійної відповідальності осіб, діяльність яких може заподіяти шкоду третім особам, за переліком, встановленим Кабінетом Міністрів України; з) страхування відповідальності власників собак (за переліком порід, визначених Кабінетом Міністрів України) щодо шкоди, яка може бути заподіяна третім особам; й) страхування цивільної відповідальності громадян України, що мають у власності чи іншому законному володінні зброю, за шкоду, яка може бути заподіяна третій особі або її майну внаслідок володіння, зберігання чи використання цієї зброї; і) страхування відповідальності суб'єктів туристичної діяльності за шкоду, заподіяну життю чи здоров'ю туриста або його майну.

Окрім ЦК та Закону України «Про страхування», які здійснюють регулювання страхових зобов'язань в цілому, було прийнято ряд спеціальних нормативних актів щодо проведення страхування цивільної відповідальності. Наприклад, страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів здійснюється на підставі Положення про порядок і умови проведення обов'язкового страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів, затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 28 вересня 1996 р. Зокрема, для здійснення обов'язкового страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів за шкоду, завдану третім особам, створене моторне (транспортне) страхове агентство.

За загальним правилом особа, на користь якої здійснено страхування (потерпілий), не має права звернутися безпосередньо до страхувальника. Вимога про відшкодування шкоди пред'являється до страховика. Проте якщо страхового відшкодування (сплату якого проводить страховик) недостатньо, страхувальник (для повного відшкодування завданої ним шкоди) зобов'язаний сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням). Тобто ст. 1194 ЦК з метою захисту прав потерпілого встановлює додаткову (субсидіарну) відповідальність страхувальника.

Параграф 2.

Відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю

Стаття 1195. Відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я

1. Фізична або юридична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я фізичній особі, зобов'язана відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо.

2. У разі каліцтва або іншого ушкодження здоров'я фізичної особи, яка в момент завдання шкоди не працювала, розмір відшкодування визначається виходячи з розміру мінімальної заробітної плати.

3. Шкода, завдана фізичній особі каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, відшкодовується без урахування пенсії, призначеної у зв'язку з втратою здоров'я, або пенсії, яку вона одержувала до цього, а також інших доходів.

4. Договором або законом може бути збільшений обсяг і розмір відшкодування шкоди, завданої потерпілому каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я.

Завдання шкоди життю та здоров'ю фізичної особи породжує відповідний обов'язок відшкодувати завдану шкоду. Однак порівняно із загальними підставами відшкодування завданої шкоди (див. коментар до ст.1166 ЦК України) даний вид деліктних зобов'язань наділений цілою низкою специфічних ознак.

Положення коментованої статті є загальною нормою, що регулює відносини по відшкодуванню шкоди, яка завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я фізичній особі. Зокрема, в ч. 1 коментованої статті містяться загальні підстави відшкодування шкоди, завданої здоров'ю фізичної особи внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я.

Насамперед, чинне законодавство передбачає відповідальність за завдання шкоди здоров'ю фізичної особи каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я. Поняттям «каліцтво», в свою чергу, охоплюються дві основні категорії: травма та професійне ушкодження здоров'я.

Травма характеризується раптовим та, як правило, одноразовим зовнішнім впливом на організм, внаслідок чого йому завдається фізичне ушкодження, наприклад, удар, результатом якого є перелом кісток. Тоді як професійне захворювання характеризується як таке ушкодження здоров'я, що передбачено чинним законодавством (див. Постанова Кабінету Міністрів України від 8 листопада 2000 р. № 1662 «Про затвердження переліку професійних захворювань») та стало результатом не одноразового, а систематичного та тривалого впливу на організм людини шкідливих факторів, що є характерними для даного виду професії. Так, наприклад, хронічний бронхіт є професійним захворюванням осіб, які працюють на шахтах, рудниках, відкритих кар'єрах тощо.

Поняттям «інше ушкодження здоров'я» охоплюється будь-яке, не пов'язане з каліцтвом, пошкодження здоров'я, що наступило внаслідок так званого загального захворювання. При цьому, дане загальне захворювання не пов'язане ні із специфікою професії, ні з травматичним впливом на організм людини, а є видом ушкодження здоров'я внаслідок недотримання заподіювачем шкоди встановлених правил та норм, наприклад, коли внаслідок відключення опалення особа захворіла на гостре респіраторне захворювання.

Специфіка шкоди, яка завдана здоров'ю, полягає також і в тому, що вона не може бути відшкодована в натурі та оцінена в грошовому еквіваленті. І тому об'єктом відшкодування буде не зазначена шкода, а лише майнові втрати, що зазнала фізична особа, внаслідок завдання цієї шкоди. До таких втрат законодавець відносить: а) заробіток (дохід), втрачений потерпілим внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності; б) додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо. Однак цей перелік є орієнтовним і у випадку, коли потерпілий має ще й інші втрати, які пов'язані з відповідним ушкодженням здоров'я, то він має право вимагати і їх відшкодування. Також потрібно зазначити, що у випадку завдання ушкодження здоров'ю фізичної особи, вона має право на відшкодування моральної шкоди, що завдана таким ушкодженням. Відшкодування моральної шкоди можливо на загальних підставах, що передбачені чинним законодавством (див. коментар до ст.1168 ЦК).

Протиправність діяння полягає в тому, що будь-яке діяння, яким завдається шкода здоров'ю фізичної особи, як правило, презюмується протиправним. Це зумовлюється тим, що життя та здоров'я фізичної особи визнаються вищою соціальною цінністю і не можуть бути пошкоджені, а правовідносини, які опосередковують відповідні блага, носять абсолютний характер. Однак в окремих випадках, що прямо передбачені в законі, шкода, яка завдається здоров'ю, є правомірною, наприклад, необхідна оборона. При цьому протиправним вважається також завдання шкоди життю та здоров'ю внаслідок неналежного виконання умов договору, наприклад, коли каліцтво чи інше ушкодження здоров'я або смерть завдаються внаслідок неналежного виконання договору перевезення (див. коментар до ст.1196 ЦК).

Певними особливостями наділений також і причинно-наслідковий зв'язок між протиправним діянням та завданою шкодою. У даних деліктних зобов'язаннях він носить складний характер, що зумовлено специфікою завданої шкоди. Тобто слід доводити наявність причин-но-наслідкового зв'язку не тільки між протиправним діянням та каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, але й причинно-наслідковий зв'язок між даними ушкодженнями здоров'я та зазначеними майновими втратами.

І накінець, певними особливостями наділена і вина заподіювача шкоди у даному деліктному зобов'язанні. Як і за загальними правилами, вина заподіювача презюмується, аж доки він не доведе свою невинність. Однак у випадках, коли ця шкода завдається незаконними діяннями органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування (ст.ст.1173-1175 ЦК), судових та правоохоронних органів (ст.1176 ЦК), джерелом підвищеної небезпеки (ст.1187 ЦК) та в деяких інших випадках, що прямо передбачені законом, то вона відшкодовується незалежно від вини особи, яка завдала цю шкоду. А в окремих випадках, що прямо передбачені законодавством, шкода, яка завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок непереборної сили, також може підлягати відшкодуванню (ч.З ст.1166 ЦК). При цьому слід зауважити, що моральна шкода відшкодовується незалежно від вини заподіювача у випадках, коли вона завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки (п.1 ч.2 ст.1167 ЦК), незаконних дій судових та правоохоронних органів (п.2 ч.2 ст.1167 ЦК) та в інших випадках, встановлених законом (п.З ч.2 ст.1167 ЦК).

Як вже зазначалось, що коментована стаття є загальною нормою та стосується усіх без винятку випадків завдання шкоди життю та здоров'ю. Однак, у випадках, коли шкода завдається від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання працівнику, який застрахований в порядку загальнообов'язкового державного соціального страхування, то виникає ціла низка специфічних ознак. Так, насамперед, окрім ЦК ці зобов'язання врегульовуються Основами законодавства України про загальнообов'язкове державне соціальне страхування, Законом України «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності», Кодексом законів про працю України, Законом України «Про охорону праці» та іншими нормативно-правовими актами. Обов'язковому страхуванню від нещасного випадку підлягають: а) особи, які працюють на умовах трудового договору (контракту); б) учні та студенти навчальних закладів, клінічні ординатори, аспіранти, докторанти, залучені до будь-яких робіт під час, перед або після занять; під час занять, коли вони набувають професійних навичок; у період проходження виробничої практики (стажування), виконання робіт на підприємствах; в) особи, які утримуються у виправних, лікувально-трудових, виховно-трудових закладах та залучаються до трудової діяльності на виробництві цих установ або інших підприємствах за спеціальними договорами. Крім того, добровільно можуть застрахуватися також священнослужителі, церковнослужителі та особи, які працюють у релігійних організаціях на виборних посадах; особи, які забезпечують себе роботою самостійно; громадяни - суб'єкти підприємницької діяльності.

Особливість у відшкодуванні цього делікту полягає в тому, що відповідальність відшкодувати відповідну шкоду покладається на певний фонд соціального страхування. І тільки у випадку, якщо сума страхових виплат не покриває завданої шкоди в повному обсязі, то страхувальник має право вимагати відшкодування шкоди в частці, якої не вистачає в заподіювача шкоди, чи особи, яка несе відповідальність за це завдання.

Основи законодавства України про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від 14 січня 1998 р. скасували Правила відшкодування власником підприємства, установи і організації або уповноваженим ним органом шкоди, заподіяної працівникові ушкодженням здоров'я, пов'язаним з виконанням ним трудових обов'язків, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 23 червня 1993 р.

У ч. 2 коментованої статті закріплюється обов'язок відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я фізичної особи, яка в момент завдання шкоди не працювала. Так розмір майнових втрат, що зазнала фізична особа внаслідок завдання цієї шкоди, законодавець визначає, виходячи з розміру мінімальної заробітної плати.

Згідно з ч. З даної статті підлягає відшкодуванню шкода, завдана фізичній особі каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я без урахування пенсії, призначеної у зв'язку з втратою здоров'я, або пенсії, яку вона одержувала до цього, а також інших доходів. Вони вважаються засобами соціального захисту, завдяки яким держава реалізує свою соціальну функцію, тому такі відносини не є цивільно-правовими зобов'язаннями.

Збільшення обсягу та розміру відшкодування шкоди, завданої потерпілому каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, можливе за договором або законом (ч. 4 коментованої статті). Чинним законодавством передбачені такі найбільш: важливі випадки збільшення розміру обсягу та розміру відшкодування шкоди, завданої потерпілому каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я: а) якщо працездатність потерпілого знизилася порівняно з тією, яка була у нього на момент вирішення питання про відшкодування шкоди (див. коментар до ст.1203 ЦК України); б) у разі підвищення вартості життя (див. коментар до ч.І ст.1208 ЦК); в) у разі збільшення розміру мінімальної заробітної плати (див. коментар до ч.2 ст.1208 ЦК) тощо. Збільшення обсягу та розміру відшкодування шкоди можливе на підставі рішення суду.

Стаття 1196. Відшкодування шкоди, завданої фізичній особі під час виконання нею договірних зобов'язань

1. Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи під час виконання нею договірних зобов'язань (договір перевезення тощо), підлягає відшкодуванню на підставах, встановлених Статтями 1166 та 1187 цього Кодексу.

Правила коментованої статті застосовуються у разі, коли шкода завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи під час виконання нею договірних зобов'язань. Під виконанням фізичною особою договірних зобов'язань слід розуміти виконання нею робіт або надання послуг за цивільно-правовим договором, що укладається з юридичною або фізичною особою, якщо ця особа діяла або повинна була діяти за завданням відповідної юридичної або фізичної особи та під її наглядом за безпекою проведення робіт або надання послуг. Завдана шкода за даних обставин підлягає відшкодуванню на підставах, встановлених статтями 1166 та 1187 ЦК (див. коментар до них).

Стаття 1197. Визначення заробітку (доходу), втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я фізичної особи, яка працювала за трудовим договором

1. Розмір втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я заробітку (доходу), що підлягає відшкодуванню, визначається у відсотках від середнього місячного заробітку (доходу), який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, з урахуванням ступеня втрати потерпілим професійної працездатності, а за її відсутності — загальної працездатності.

Середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється за бажанням потерпілого за дванадцять або за три останні календарні місяці роботи, що передували ушкодженню здоров'я або втраті працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я. Якщо середньомісячний заробіток (дохід) потерпілого є меншим від п'ятикратного розміру мінімальної заробітної плати, розмір втраченого заробітку (доходу) обчислюється виходячи з п'ятикратного розміру мінімальної заробітної плати.

2. Для визначення розміру відшкодування у разі професійного захворювання може братися до уваги за бажанням потерпілого середньомісячний заробіток (дохід) за дванадцять або за три останні календарні місяці перед припиненням роботи, що було викликано каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я.

3. До втраченого заробітку (доходу) включаються всі види оплати праці за трудовим договором за місцем основної роботи і за сумісництвом, з яких сплачується податок на доходи громадян, у сумах, нарахованих до вирахування податку.

До втраченого заробітку (доходу) не включаються одноразові виплати, компенсація за невикористану відпустку, вихідна допомога, допомога по вагітності та пологах тощо.

Якщо потерпілий на момент завдання йому шкоди не працював, його середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється, за його бажанням, виходячи з його заробітку до звільнення або звичайного розміру заробітної плати працівника його кваліфікації у цій місцевості.

4. Якщо заробіток (дохід) потерпілого до його каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я змінився, що поліпшило його матеріальне становище (підвищення заробітної плати за посадою, переведення на вищеоплачувану роботу, прийняття на роботу після закінчення освіти), при визначенні середньомісячного заробітку (доходу) враховується лише заробіток (дохід), який він одержав або мав одержати після відповідної зміни.

При визначенні розміру заробітку (доходу), який втрачений потерпілим внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, важливу роль відіграє той факт, чи знаходиться особа у трудових відносинах. Так, якщо каліцтво чи інше ушкодження здоров'я було завдане особі, яка працювала за трудовим договором, то розмір втраченого заробітку (доходу), що підлягає відшкодуванню, визначається у відсотках від середнього місячного заробітку (доходу), який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, з урахуванням ступеня втрати потерпілим професійної працездатності, а за її відсутності — загальної працездатності (ч. 1 коментованої статті).

Під поняттям «професійна працездатність» слід розуміти здатність особи до виконання

певної роботи, виконання якої потребує певної кваліфікації. Так, наприклад, у випадку, коли піаніст втратив великого пальця, то вважається, що він втратив свою професійну працездатність на 100%. Відсоток втрати професійної працездатності особи встановлюється медико-соціальною експертизою і на підставі цього особа визнається інвалідом І, II або III групи. Загальною працездатністю вважають здатність особи до виконання будь-якої некваліфікованої роботи взагалі, яка не потребує спеціальних знань та навичок. Відсоток втрати загальної працездатності особи встановлюється також медико-соціальною експертизою. Тобто на розмір втраченого заробітку (доходу) впливають:

а) середній місячний заробіток потерпілого;

б) ступінь втрати професійної або загальної працездатності.

Середньомісячний заробіток (дохід) слід обчислювати шляхом поділу сукупного заробітку (доходу) за дванадцять або за три останні календарні місяці роботи, що передували ушкодженню здоров'я або втраті працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я на, відповідно, 12 або 3. Пріоритетність у виборі найкращого співвідношення надається потерпілому. При цьому вказане співвідношення, яке і становитиме середньомісячний заробіток (дохід), не повинен бути менше п'ятикратного розміру мінімальної заробітної плати.

Ще одним фактором, який впливає на розмір втраченого заробітку (доходу), є ступінь втрати професійної працездатності, а за її відсутності — загальної працездатності. При цьому слід зауважити, що втрата працездатності може бути тимчасова або стійка (тривала).

Коли мова йде про тимчасову втрату працездатності, то вона повинна посвідчуватись листком тимчасової непрацездатності (лікарняним листком), який видається відповідним лікувальним закладом. Умови та порядок відшкодування такої шкоди встановлюються спеціальним законом (див. Закон України від 18 січня 2001 р. «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням»).

Стійка (тривала) втрата працездатності встановлюється медико-соціальними експертними комісіями Міністерства охорони здоров'я України (далі МСЕК). (Діяльність МСЕК та порядок проведення експертиз регламентуються на сьогодні: Про затвердження Порядку організації та проведення медико-соціальної експертизи втрати працездатності: Постанова Кабінету Міністрів України від 4 квітня 1994 р. та Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 22 лютого 1992 p.). На підставі проведеної цими органами медико-соціальної експертизи встановлюється ступінь втрати професійної працездатності особи. І лише у випадку, коли втрати професійної працездатності немає, тоді відповідні комісії встановлюють ступінь втрати загальної працездатності, наприклад, коли програміст втратив ногу, то ступінь втрати ним професійної працездатності нульовий, і тому слід визначати ступінь втрати загальної працездатності, який в цьому випадку заподіяння каліцтва буде доволі високим. Ступінь втрати працездатності встановлюється у відсотках на підставі висновку МСЕК. Порядок відшкодування шкоди у випадку втрати працездатності від нещасного випадку на виробництві чи професійного захворювання встановлюється спеціальним законом (див. Закон України від 23 вересня 1999 р. «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності»).

Для загального обрахування розміру втраченого заробітку (доходу) слід визначити середньомісячний заробіток (дохід) фізичної особи та співвіднести його зі ступенем втрати професійної, а у випадку її відсутності — загальної працездатності. Наприклад, коли за трудовим договором особа отримувала впродовж останніх трьох місяців відповідно 720, 750 та 780 гривень і після цього їй було завдано каліцтво, що спричинило втрату професійної працездатності на 75%, то обрахувати розмір втраченого фізичною особою заробітку (доходу) слід таким чином:

(720+750+780) : 3 х 75% = 562 гривні 50 коп. щомісяця.

Однак визначена втрата заробітку (доходу) не є сталою величиною. Вона в залежності від різних факторів може змінюватись як в сторону зменшення, так і в сторону збільшення.

Ще одним видом видатків, які повинні бути відшкодовані потерпілому внаслідок каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я, є його додаткові витрати, які викликані необхідністю допомоги та догляду. Законодавець виходить з того, що додаткові витрати відшкодовуються в тому випадку, коли вони є обґрунтованими та доведеними, а також коли потерпілий реально потребує відповідних видів допомоги та догляду і не вправі претендувати на їх безкоштовне отримання. При цьому в ст.1195 ЦК передбачається лише орієнтовний перелік можливих додаткових витрат, до яких відносять витрати на: а) посилене харчування; б) санаторно-курортне лікування; в) придбання ліків; г) протезування; ґ) сторонній догляд.

Даний перелік не є вичерпним, і тому у випадку необхідності можуть бути відшкодовані також і витрати на придбання спеціальних транспортних засобів, підготовку до іншої професії тощо. При цьому особі можуть бути призначені як одна, так і декілька видів допомоги чи догляду. Відшкодуванню можуть підлягати навіть і додаткові витрати, які зможуть реально виникнути в майбутньому, наприклад, винайдення нового методу лікування. Однак в будь-якому випадку необхідність даних витрат повинна бути доведена відповідною лікарською експертизою (МСЕК) або судом. Порядок відшкодування додаткових витрат у випадку втрати працездатності від нещасного випадку на виробництві чи професійного захворювання встановлюється спеціальним законом.

Що стосується сукупного заробітку (доходу), то до нього включаються всі види оплати праці за трудовим договором за місцем основної роботи і за сумісництвом, з яких сплачується податок на доходи громадян у сумах, нарахованих до вирахування податку, крім виплати одноразового характеру, не обумовлених діючою системою оплати праці, перелік яких затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 p., зокрема: одноразові виплати, компенсація за невикористану відпустку, вихідна допомога, допомога по вагітності та пологах тощо.

Якщо середньомісячний заробіток обчислюється за 12 місяців, у заробіток включаються всі зазначені виплати, проведені в цей період, у тому числі і допомога по тимчасовій непрацездатності. У разі, коли за бажанням потерпілого береться заробіток за 3 календарних місяці, в загальний заробіток за 3 місяці включаються також річні винагороди (за підсумками роботи за рік, премії та інші виплати, які не завжди можуть бути зараховані на час проведення розрахунку) за минулий рік у частині, пропорційно періоду, який прийнято до розрахунку, тобто четверта частина річних виплат.

У випадку, коли потерпілий на момент завдання йому шкоди не працював, його середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється за його бажанням або виходячи з його заробітку до звільнення, або виходячи із звичайного розміру заробітної плати працівника його кваліфікації у цій місцевості. При цьому загальний розмір відшкодування для даної категорії осіб визначається виходячи з розміру мінімальної заробітної плати (ч. 2 ст.1195 ЦК).

Законодавець, окрім можливості визначити та відшкодувати реальний втрачений середньомісячний заробіток (дохід) потерпілого, встановлює також можливість вимагати відшкодувати також і той заробіток (дохід), який він міг би отримувати в майбутньому. Так, якщо заробіток (дохід) потерпілого до його каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я змінився, що поліпшило його матеріальне становище (підвищення заробітної плати за посадою, переведення на вищеоплачувану роботу, прийняття на роботу після закінчення освіти), то при визначенні середньомісячного заробітку (доходу) враховується лише заробіток (дохід), який він одержав або мав одержати після відповідної зміни (ч. 4 коментованої статті).

Стаття 1198. Визначення доходу, втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я фізичної особи-підприємця

1. Розмір доходу фізичної особи-підприємця, втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, що підлягає відшкодуванню, визначається з її річного доходу, одержаного в попередньому господарському році, поділеного на дванадцять. Якщо ця особа отримувала дохід менш як дванадцять місяців, розмір її втраченого доходу визначається шляхом визначення сукупної суми доходу за відповідну кількість місяців.

2. Розмір доходу від підприємницької діяльності, втраченого фізичною особою-підприємцем внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, визначається на підставі даних органу державної податкової служби.

3. Розмір доходу, втраченого фізичною осо-бою-підприємцем внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, обчислюється виходячи з розміру доходу, який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, у сумах, нарахованих до вирахування податків.

4. Розмір доходу, втраченого фізичною особою, яка самостійно забезпечує себе роботою (адвокатом, особою, зайнятою творчою діяльністю, та іншими), визначається у порядку, встановленому частинами першою — третьою цієї статті.

Певною специфікою наділене обрахування середньомісячного доходу фізичної особи-підприємця, втраченого ним внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я. Відповідно до ч. 1 даної статті розмір доходу фізичної особи-підприємця визначається з її річного доходу, одержаного в попередньому господарському році, поділеного на дванадцять. Проте, якщо ця особа отримувала дохід менш як дванадцять місяців, розмір її втраченого доходу визначається шляхом визначення сукупної суми доходу за відповідну кількість місяців.

Правила ч. 2 статті, що коментується, закріплюють, що розмір доходу від підприємницької діяльності, втраченого фізичною особою-підприємцем внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, визначається на підставі даних органу державної податкової служби. Так, доходом фізичної особи-підприємця вважається сукупний чистий дохід, тобто різниця між валовим доходом (виручки у грошовій та натуральній формі) і документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними з одержанням доходу. Якщо ці витрати не можуть бути підтверджені документально, то вони враховуються податковими органами при проведенні остаточних розрахунків за нормами, визначеними Головною державною податковою

інспекцією України за погодженням з Міністерством економіки України та Державним комітетом України по сприянню малим підприємствам та підприємництву. До складу витрат належать також витрати, які включаються до складу валових витрат виробництва (обігу) або підлягають амортизації згідно із Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств». Крім того, до доходів фізичної особи-підприємця відносять прибуток — різницю між доходом, отриманим від продажу акцій (інших корпоративних прав) протягом року (див. Декрет Кабінету Міністрів України від 26 грудня 1992 р. «Про прибутковий податок з громадян» та Інструкцію про прибутковий податок з громадян, затверджену наказом Головної державної податкової інспекції України від 21 квітня 1993 p.).

Важливою гарантією захисту інтересів потерпілого є й те, що розмір доходу, втраченого фізичною особою-підприємцем внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, обчислюється виходячи з розміру доходу, який він мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, у сумах, нарахованих до вирахування податків.

Правила чч. 1,2,3 статті, що коментується, поширюються і на випадки завдання шкоди фізичній особі, яка самостійно забезпечує себе роботою (адвокат, особа, що зайнята творчою діяльністю тощо). Тобто розмір її втраченого доходу, внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, що підлягає відшкодуванню, визначається з річного доходу, одержаного в попередньому господарському році, поділеного на дванадцять. А коли ці особи отримували дохід менш як дванадцять місяців, то шляхом визначення співвідношення сукупної суми доходу та відповідної кількості місяців.

Розмір їх сукупного доходу обчислюється на підставі даних органу державної податкової служби у сумах, нарахованих до вирахування податків.

Стаття 1199. Відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я малолітньої або неповнолітньої особи

1. У разі каліцтва або іншого ушкодження здоров'я малолітньої особи фізична або юридична особа, яка завдала цієї шкоди, зобов'язана відшкодувати витрати на її лікування, протезування, постійний догляд, посилене харчування тощо.

Після досягнення потерпілим чотирнадцяти років (учнем — вісімнадцяти років) юридична або фізична особа, яка завдала шкоди, зобов'язана відшкодувати потерпілому також шкоду, пов'язану із втратою або зменшенням його працездатності, виходячи з розміру встановленої законом мінімальної заробітної плати.

2. Якщо на момент ушкодження здоров'я неповнолітня особа мала заробіток, шкода має бути відшкодована їй виходячи з розміру її заробітку, але не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

3. Після початку трудової діяльності відповідно до одержаної кваліфікації потерпілий має право вимагати збільшення розміру відшкодування шкоди, пов'язаної із зменшенням його професійної працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, виходячи з розміру заробітної плати працівників його кваліфікації, але не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

4. Якщо потерпілий не має професійної кваліфікації і після досягнення повноліття продовжує залишатися непрацездатним внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, завданого йому до повноліття, він має право вимагати відшкодування шкоди в обсязі не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

Обсяг відшкодування шкоди, завданої малолітній або неповнолітній особі в частці відшкодування втраченого потерпілим заробітку (доходу), неможливо встановити виходячи із загальних критеріїв ст.1195 ЦК, оскільки малолітні та неповнолітні особи відносяться до категорії непрацездатних осіб, зокрема, малолітні віком до 14 років є абсолютно непрацездатні, а неповнолітні віком від 14 до 18 років - відносно непрацездатні. Тому законодавець по-різному підходить до визначення обсягу відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, залежно від відповідної вікової категорії, до якої відноситься потерпілий в момент завдання шкоди.

Відповідно до ч. 1 коментованої статті малолітньому потерпілому відшкодовуються лише витрати, завдані ушкодженням здоров'я, а саме: на його лікування, протезування, постійний догляд, посилене харчування тощо. Зрозуміло, що коли каліцтво чи інше ушкодження здоров'я завдано малолітньому, то мова про відшкодування втраченого заробітку (доходу) йти не може, оскільки ця особа не може мати певний заробіток, і їй можуть бути відшкодовані тільки додаткові витрати. Отже, відповідальність за шкоду, завдану ушкодженням здоров'я малолітньої особи, настає на загальних підставах, передбачених ст.ст. 1166, 1172, 1195 ЦК.

Спеціальною підставою для наступної зміни розміру відшкодування є досягнення малолітньою особою 14 років (учнем --18 років), оскільки така особа вже має право реалізувати свої здібності до праці та може мати власний заробіток. Тому в п. 2 ч. 1 коментованої статті передбачена можливість відшкодування шкоди, пов'язаної із втратою або зменшенням його працездатності, виходячи з розміру встановленої законом мінімальної заробітної плати, оскільки припускається, що такі особи до моменту нещасного випадку не мали спеціальності або кваліфікації.

По-іншому питання вирішуватиметься у випадку, коли потерпілою особою буде неповнолітня особа, яка на момент ушкодження здоров'я мала заробіток. У цьому випадку, завдана шкода має бути відшкодована їй виходячи з розміру її заробітку (ч. 2 коментованої статті). Важливою гарантією захисту інтересів потерпілого-неповнолітнього, відповідно до даної статті, є відшкодування завданої шкоди виходячи з розміру його заробітку, але не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

Принцип збільшення розміру відшкодування шкоди малолітньому або неповнолітньому потерпілому після початку трудової діяльності закріплений в ч. З коментованої статті. Так потерпілий після початку трудової діяльності відповідно до одержаної кваліфікації має право вимагати збільшення розміру відшкодування шкоди, пов'язаної із зменшенням його професійної працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я. При цьому форма оплати потерпілого визначається виходячи з розміру заробітної плати працівників його кваліфікації, але не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

Зміст ч. 4 ст.1199 ЦК закріплює нову гарантію захисту інтересів потерпілого. Мова йде про потерпілого, який не має професійної кваліфікації і після досягнення повноліття продовжує залишатися непрацездатним внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, завданого йому до повноліття. Він має право вимагати відшкодування шкоди в обсязі не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

Стаття 1200. Відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого

1. У разі смерті потерпілого право на відшкодування шкоди мають непрацездатні особи, які були на його утриманні або мали на день його смерті право на одержання від нього утримання, а також дитина потерпілого, народжена після його смерті.

Шкода відшкодовується:

1) дитині — до досягнення нею вісімнадцяти років (учню, студенту — до закінчення навчання, але не більш як до досягнення ним двадцяти трьох років);

2) чоловікові, дружині, батькам (усиновлювачам), які досягли пенсійного віку, встановленого законом, — довічно;

3) інвалідам — на строк їх інвалідності;

4) одному з батьків (усиновлювачів) або другому з подружжя чи іншому членові сім'ї незалежно від віку і працездатності, якщо вони

не працюють і здійснюють догляд за: дітьми, братами, сестрами, внуками померлого, — до досягнення ними чотирнадцяти років;

5) іншим непрацездатним особам, які були на утриманні потерпілого, — протягом п'яти років після його смерті.

2. Особам, визначеним у пунктах 1—5 частини першої цієї статті, шкода відшкодовується у розмірі середньомісячного заробітку (доходу) потерпілого з вирахуванням частки, яка припадала на нього самого та працездатних осіб, які перебували на його утриманні, але не мають права на відшкодування шкоди. До складу доходів потерпілого також включаються пенсія, суми, що належали йому за договором довічного утримання (догляду), та інші аналогічні виплати, які він одержував.

3. Особам, які втратили годувальника, шкода відшкодовується в повному обсязі без урахування пенсії, призначеної їм внаслідок втрати годувальника, та інших доходів.

4. Розмір відшкодування, обчислений для кожного з осіб, які мають право на відшкодування шкоди, завданої смертю годувальника, не підлягає подальшому перерахункові, крім таких випадків: народження дитини, зачатої за життя і народженої після смерті годувальника; призначення (припинення) виплати відшкодування особам, що здійснюють догляд за дітьми, братами, сестрами, внуками померлого.

Розмір відшкодування може бути збільшений законом.

Ще одним різновидом даних деліктних зобов'язань є завдання шкоди життю фізичної особи, тобто завдання смерті потерпілому. Специфіка цього делікту полягає в тому, що результатом шкоди, завданої життю фізичної особи, є її смерть, тому остання не може виступати суб'єктом деліктних правовідносин, оскільки із смертю людини припиняється її право - та дієздатність. У таких правовідносинах не може бути й правонаступництва у зв'язку з особистим характером права вимоги. Відповідно, причинний зв'язок встановлюється через факт смерті фізичної особи (причина), результатом чого є майнові втрати інших осіб (наслідок). Такий підхід вважається винятком із загального правила прямого причинного зв'язку в фактичному складі.

Згідно ч. 1 статті, що коментується, у випадку смерті потерпілого право на відшкодування шкоди мають непрацездатні особи, які були на його утриманні або мали на день його смерті право на одержання від нього утримання, а також дитина потерпілого, народжена після його смерті.

Законодавець визначає виключний перелік непрацездатних осіб, які були на утриманні померлого потерпілого або мали на день його смерті право на одержання від нього утримання, а також строк, впродовж якого вони мають

право отримувати відповідне відшкодування шкоди, яка завдана смертю їх утримувача (годувальника). До таких уповноважених осіб абз.2 ч. 1 коментованої статті, зокрема, відносить: а) дитину, яка має право на відшкодування шкоди до досягнення нею вісімнадцяти років, а у випадку, коли дитина є учнем або студентом — до закінчення навчання, але не більш як до досягнення ним двадцяти трьох років; б) чоловік, дружина, батьки (усиновлювачі), які досягли пенсійного віку, встановленого законом, отримують зазначене відшкодування довічно; в) інваліда, якого потерпілий зобов'язаний був утримувати, відшкодування виплачується впродовж строку його інвалідності; г) одного з батьків (усиновлювачів) або другого з подружжя чи іншого з членів сім'ї незалежно від віку і працездатності, якщо вони не працюють і здійснюють догляд за дітьми, братами, сестрами, внуками померлого, відшкодування виплачується до досягнення останніми чотирнадцяти років; ґ) іншу непрацездатну особу, яка була на утриманні потерпілого, відшкодування виплачується протягом п'яти років після його смерті.

Щодо права дружини померлого на відшкодування шкоди, завданої втратою годувальника, то воно зберігається за нею також у випадку реєстрації нового шлюбу. За дітьми це право зберігається і при усиновленні їх у майбутньому або коли в майбутньому до досягнення зазначеного віку вони стали інвалідами (підп. «б» п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди»).

Право на одержання відшкодування у зв'язку з втратою годувальника виникає і у тому разі, коли останній помер внаслідок одержаної травми (що підтверджено висновком лікарської експертизи) через деякий період після призначення суми відшкодування або встановлення групи інвалідності у зв'язку з даним каліцтвом (підп. «в» п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України).

Крім того, непрацездатні члени сім'ї загиблого, які мали самостійний заробіток або одержували пенсію на час його смерті, можуть бути визнані утриманцями померлого, якщо частка заробітку останнього, що припадала на кожного з них, була основним і постійним джерелом їх існування (підп. «г» п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України).

Зазначеним особам, відповідно до ч. 2 коментованої статті, впродовж вказаного строку відшкодовується шкода у розмірі середньомісячного заробітку (доходу) потерпілого з вирахуванням частки, яка припадала на нього самого та працездатних осіб, які перебували на його утриманні, але не мають права на відшкодування шкоди. Середньомісячний заробіток (дохід) потерпілого розраховується за аналогічними правилами, які встановлені для відшкодування шкоди, що завдана каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я (див. коментар до ст.1197 ЦК).

Новим є положення про те, що до складу доходів потерпілого також включаються пенсія, суми, що належали йому за договором довічного утримання (догляду), та інші аналогічні виплати, які він одержував.

Непрацездатним особам, які не знаходились на його утриманні, але мали право на відшкодування, його розмір визначається сумами, що стягувались за рішенням суду (за заявою потерпілого), а при їх відсутності — встановлюється судом з врахуванням матеріального стану непрацездатних осіб і можливості потерпілого до смерті надавати їм допомогу.

Якщо право на відшкодування одночасно мають непрацездатні особи, які перебували, і ті, що не перебували на утриманні померлого, то спочатку визначається розмір відшкодування для осіб, які не перебували на утриманні померлого, після чого визначається розмір відшкодування для решти непрацездатних.

Окрім розміру середньомісячного заробітку (доходу) потерпілого особи, яким завдано шкоди смертю годувальника, мають право вимагати відшкодування моральної шкоди, що пов'язана із смертю годувальника (див. коментар до ч.2 ст.1168 ЦК) та витрат на поховання та на спорудження надгробного пам'ятника особі, яка зробила ці витрати (див. коментар до ст.1201 ЦК). Зазначені витрати не зараховуються до суми відшкодування шкоди і відшкодовуються окремо. При цьому, моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується лише її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім'єю.

Визначений сукупний розмір відшкодування не може бути зменшений навіть у випадку, коли заподіянню смерті сприяла вина потерпілого (ч.З ст.1193 ЦК). І лише залежно від матеріального становища потерпілого (крім випадків, коли шкоди завдано вчиненням злочину) суд може зменшити розмір відшкодування шкоди, що завдана фізичною особою (ч.4 ст.1193 ЦК).

Однак слід зауважити, що до розміру відшкодування, який виплачується уповноваженим особам внаслідок смерті годувальника, не зараховується розмір пенсії, призначеної внаслідок втрати годувальника, та інші їхні доходи (ч.З ст.1200 ЦК). Тобто в даній статті повторюється правило про недопустимість зарахування будь-яких видів пенсій за рахунок відшкодування шкоди.

Визначений кінцевий розмір відшкодування, обчислений для кожної з осіб, які мають право на відшкодування шкоди, завданої смертю годувальника, не підлягає подальшому перерахункові, крім випадків: а) народження дитини, зачатої за життя і народженої після смерті годувальника; б) призначення (припинення) виплати відшкодування особам, що здійснюють догляд за дітьми, братами, сестрами, внуками померлого (ч.4 ст.1200 ЦК). У цьому разі частка заробітку, що припадає на кожного з них, визначається, виходячи з фактичного числа утриманців потерпілого, а також непрацездатних осіб, які не були на його утриманні, але мали на це право.

На відміну від зменшення, збільшення розміру відшкодування шкоди, що завдана смертю годувальника, може відбуватись на підставі, що прямо передбачена законом (абз.2 ч.4 ст.1200 ЦК). До таких випадків чинне законодавство відносить: а) підвищення вартості життя (див. коментар до ч.І ст.1208 ЦК); б) збільшення розміру мінімальної заробітної плати (див. коментар до ч.2 ст.1208 ЦК) тощо. Збільшення обсягу та розміру відшкодування шкоди можливе на підставі рішення суду.

Стаття 1201. Відшкодування витрат на поховання

1. Особа, яка завдала шкоди смертю потерпілого, зобов'язана відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам'ятника, ці витрати.

Допомога на поховання, одержана фізичною особою, яка зробила ці витрати, до суми відшкодування шкоди не зараховується.

Правила статті, що коментується, закріплюють обов'язок особи, яка завдала шкоди смертю потерпілого, відшкодувати необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам'ятника особі, яка зробила ці витрати. Кредитором у даному випадку може бути будь-яка особа, як фізична, так і юридична, яка зробила ці витрати та надала відповідні докази. При цьому, розмір відшкодування не залежить від допомоги на поховання, що надана фізичним особам, які здійснили поховання. Це пов'язано із соціальною природою такої допомоги (див. Закон України від 18 січня 2001 р. «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням»). Витрати на виготовлення пам'ятників і огорож визначаються, виходячи з їх фактичної вартості, але не вище граничної вартості стандартних пам'ятників і огорож в даній місцевості (п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди»).

Однак, слід зауважити, що допомога на поховання, одержана фізичною особою, яка зробила ці витрати, до суми відшкодування шкоди, яка відшкодовується внаслідок смерті фізичної особи, не зараховується.

Стаття 1202. Порядок відшкодування шкоди

1. Відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю потерпілого, здійснюється щомісячними платежами.

За наявності обставин, які мають істотне значення, та з урахуванням матеріального становища фізичної особи, яка завдала шкоди, сума відшкодування може бути виплачена одноразово, але не більш як за три роки наперед.

2. Стягнення додаткових витрат, передбачених частиною першою статті 1195 цього Кодексу, може бути здійснене наперед у межах строків, встановлених на основі висновку відповідної лікарської експертизи, а також у разі необхідності попередньої оплати послуг і майна (придбання путівки, оплата проїзду, оплата спеціальних транспортних засобів тощо).

Відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю потерпілого, за загальним правилом, здійснюється щомісячними платежами. Цей принцип виходить з того, що особа, яка повинна відшкодовувати дану шкоду, отримує свій заробіток (доходи) переважно в помісячному режимі. Проте за наявності обставин, які мають істотне значення, та з урахуванням матеріального становища фізичної особи, яка завдала шкоди, сума відшкодування може бути виплачена одноразово, але не більш як за три роки наперед (абз. 2 ч.І коментованої статті). Для здійснення відшкодування одноразово необхідна наявність наступних умов: а) таке рішення може прийняти тільки суд; б) суд має право задовольнити таку вимогу тільки за наявності обставин, які мають істотне значення (наприклад, поїздка боржника за кордон на постійне місце проживання або на тривалий строк, скрутне матеріальне положення потерпілого, який має на утриманні дітей та потребує одержання одноразової суми для покриття необхідних витрат, тощо); в) матеріальне становище фізичної особи, яка завдала шкоди, робить можливою виплату такого відшкодування. Щодо останньої умови здійснення одноразового відшкодування, то враховується матеріальне становище як фізичної, так і юридичної особи (вона зобов'язана надати суду докази свого матеріального становища). Суд може врахувати також зацікавленість відповідача у виплаті грошової суми одноразово та з'ясувати намір відповідача відносно перспективи одержання разового відшкодування.

У частині 1 коментованої статті мова йде про одноразове відшкодування завданої шкоди за рахунок майбутніх платежів. Однак, це не свідчить про те, що потерпілий втрачає право на відшкодування в майбутньому щомісячних платежів, якщо за висновком МСЕК він буде мати на них право. Тому в своєму рішенні суд визначає суму відшкодування одноразово, але не більш як за три роки наперед. Таким чином, має місце зарахування сплачених за три роки сум за рахунок щомісячних платежів. Якщо ж за висновком МСЕК втрата працездатності визначена на один рік, то при стягненні одноразово суми за рік право на щомісячні платежі припиняється. Воно може бути встановлено судом тільки за новим висновком МСЕК на майбутній період.

Окрім цього, законодавець встановлює можливість відшкодовувати моральну шкоду, яка завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів (ч.І ст.1168 ЦК). В окремих випадках, до яких відноситься стягнення додаткових витрат, викликаних необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо, то таке відшкодування може бути здійснене наперед у межах строків, встановлених на основі висновку відповідної лікарської експертизи, а також у разі необхідності попередньої оплати послуг і майна (придбання путівки, оплата проїзду, оплата спеціальних транспортних засобів тощо).

Особливий порядок відшкодування передбачений Законом України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності». Такі виплати гарантують усім застрахованим громадянам забезпечення прав у страхуванні від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання як у вигляді одноразової допомоги, так і в сплаті щомісяця грошових сум.

Стаття 1203. Збільшення розміру відшкодування шкоди на вимогу потерпілого у разі зміни стану його працездатності

1. Потерпілий має право на збільшення розміру відшкодування шкоди, якщо його працездатність знизилася порівняно з тією, яка була у нього на момент вирішення питання про відшкодування шкоди.

Оскільки все ж таки виплати по відшкодуванню шкоди, яка завдана каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я або смертю, носять переважно строковий характер, то і слід зважати й на те, що за цей період може відбутися й ціла низка змін з таким особистим немайновим благом фізичної особи, як здоров'я. Так, воно, зокрема, може покращитись, внаслідок чого працездатність збільшиться чи відновиться (див. коментар до ст.1204 ЦК), або ж погіршитись, що потягне за собою зменшення або припинення працездатності. І тому в цих випадках повинна йти мова про зміну розміру відшкодовуваних платежів. Так потерпілий має право на збільшення розміру відшкодування шкоди, якщо його працездатність знизилася порівняно з тією, яка була у нього на момент вирішення питання про відшкодування шкоди. Збільшення розміру відшкодування шкоди може мати місце тільки за вимогою зацікавленої особи як в добровільному порядку, так і у разі виникнення спору — судом. Підставою такого звернення потерпілого може бути зниження його працездатності порівняно з тією, яка була у нього на момент вирішення питання про відшкодування шкоди. Однак, причинно-наслідковий зв'язок між такими змінами здоров'я повинен співпасти з таким зв'язком за первісним юридичним складом, на підставі якого виникло таке зобов'язання. Процес встановлення всіх цих обставин аналогічний тому, який передбачений для визначення втрати працездатності взагалі.

Стаття 1204. Зменшення розміру відшкодування шкоди на вимогу особи, яка завдала шкоди

1. Особа, на яку покладено обов'язок відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я потерпілого, має право вимагати зменшення розміру відшкодування шкоди, якщо працездатність потерпілого зросла порівняно з тією, яка була в нього на момент вирішення питання про відшкодування шкоди.

Стаття, що коментується, передбачає обов'язок відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я потерпілого, має право вимагати зменшення розміру відшкодування шкоди, якщо працездатність потерпілого зросла порівняно з тією, яка була в нього на момент вирішення питання про відшкодування шкоди. Зменшення розміру відшкодування шкоди може мати місце тільки за вимогою зацікавленої особи, на яку покладено обов'язок її відшкодувати. Підставою такого звернення боржника може бути підвищення працездатності потерпілого порівняно з тією, яка була у нього на момент вирішення питання про відшкодування шкоди. Процес встановлення всіх цих обставин аналогічний тому, який передбачений для визначення втрати працездатності взагалі. За аналогічних обставин може бути змінений розмір відшкодування шкоди в залежності від майнового становища особи, яка завдала шкоди життю чи здоров'ю фізичної особи, крім випадків, коли шкоди завдано вчиненням злочину. Підставою для зменшення

розміру відшкодування за даних умов може бути: а) визнання боржника інвалідом; б) досягнення ним пенсійного віку; в) завдання шкоди неумисними діями. У тому разі, якщо при настанні інвалідності або досягнення пенсійного віку матеріальне становище боржника не погіршилося (він продовжує працювати і одержує заробітну плату, достатню для відшкодування шкоди в попередньому розмірі), то підстав для зменшення розміру відшкодування немає.

Стаття 1205. Відшкодування шкоди у разі припинення юридичної особи, зобов'язаної відшкодувати шкоду

1. У разі припинення юридичної особи, зобов'язаної відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, і встановлення її правонаступників виплата щомісячних платежів покладається на її правонаступників.

У цьому разі вимоги про збільшення розміру відшкодування шкоди пред'являються до її правонаступників.

2. У разі ліквідації юридичної особи платежі, належні потерпілому або особам, визначеним статтею 1200 цього Кодексу, мають бути капіталізовані для виплати їх потерпілому або цим особам у порядку, встановленому законом або іншим нормативно-правовим актом.

У разі відсутності в юридичної особи, що ліквідується, коштів для капіталізації платежів, які підлягають сплаті, обов'язок щодо їх капіталізації покладається на ліквідаційну комісію на підставі рішення суду за позовом потерпілого.

Певною специфікою наділений, також, порядок відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, за яке зобов'язаним суб'єктом є юридична особа, яка припиняє свою діяльність. У цьому випадку слід виділяти дві обставини: а) коли припинення юридичної особи відбувається шляхом реорганізації; б) коли припинення юридичної особи відбувається шляхом ліквідації. У випадку припинення юридичної особи, зобов'язаної відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, шляхом реорганізації — виплата щомісячних платежів покладається на її правонаступників, які стають зобов'язаними суб'єктами за всіма видами вимог, в тому числі і по вимогах про збільшення розміру відшкодування шкоди. Слід враховувати наступне: а) при злитті та приєднанні обов'язки по відшкодуванню шкоди однієї юридичної особи (яка завдала шкоди) переходять до створеної відповідно до передавального акту (ч.2 ст.107 ЦК ); б) при поділі юридичної особи, відповідальної за завдану шкоду, обов'язок по її відшкодуванню переходить відповідно до розподільчого балансу (ч.2 ст.107 ЦК ); в) при виділі юридичної особи переходить обов'язок відшкодувати завдану шкоду до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб за розподільчим балансом (ст.108 ЦК ); г) при перетворенні юридичної особи однієї організаційно-правової форми в юридичну особу іншої форми не відбувається взагалі її припинення. Однак, якщо обов'язок по відшкодуванню завданої шкоди перейшов до декількох юридичних осіб, то вони несуть солідарну відповідальність (див. коментар до ст.544 ЦК ). Згідно з ч. 2 коментованої статті у разі ліквідації юридичної особи платежі, належні потерпілому або особам, які мають право на отримання такого відшкодування внаслідок смерті годувальника, мають бути капіталізовані (тобто узагальнені в єдину суму за весь прогнозований строк виплат) для виплати їх потерпілому або зазначеним особам. Це правило, також, закріплено в п.1 ч.І ст.112 ЦК. Так, у разі ліквідації платоспроможної юридичної особи вимоги її кредиторів у першу чергу задовольняються щодо відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, та вимоги кредиторів, забезпечені заставою чи іншим способом. Важливою гарантією захисту інтересів потерпілого є право потерпілого звернутися з позовом до суду у разі відсутності у юридичної особи, що ліквідується, коштів для капіталізації платежів, які підлягають сплаті, з вимогою зобов'язати ліквідаційну комісію забезпечити капіталізацію необхідних коштів для відшкодування завданої шкоди.

Стаття 1206. Відшкодування витрат на лікування особи, яка потерпіла від злочину

1. Особа, яка вчинила злочин, зобов'язана відшкодувати витрати закладові охорони здоров'я на лікування потерпілого від цього злочину, крім випадку завдання шкоди при перевищенні меж необхідної оборони або у стані сильного душевного хвилювання, що виникло раптово внаслідок насильства або тяжкої образи з боку потерпілого.

2. Якщо злочин вчинено малолітньою або неповнолітньою особою, витрати на лікування потерпілого відшкодовуються особами, визначеними статтями 1178 і 1179 цього Кодексу.

3. Якщо лікування проводилося закладом охорони здоров'я, що є у державній власності, у власності Автономної Республіки Крим або територіальної громади, кошти на відшкодування витрат на лікування зараховуються до відповідного бюджету.

Стаття, що коментується, закріпляє обов'язок особи, яка вчинила злочин, відшкодувати витрати закладові охорони здоров я на лікування потерпілого від цього злочину. Таким чином, законодавець наділяє такий заклад правом зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі коштів, витрачених на лікування особи, яка потерпіла від злочину (див. коментар до ч.2 ст.1191 ЦК). Підставами звільнення від обов'язку відшкодувати витрати є завдання шкоди внаслідок: а) перевищення меж необхідної оборони (див. коментар до ст.1169 ЦК); б) знаходження у стані сильного душевного хвилювання, що виникло раптово внаслідок насильства або тяжкої образи з боку потерпілого (див. коментар до ст.1186 ЦК України). Тобто мова йде про можливість покладення обов'язку відшкодувати витрати закладові охорони здоров'я на лікування потерпілого тільки на особу, яка умисно вчинила злочин. Якщо злочин вчинено малолітньою особою (яка не досягла 14 років), то витрати на лікування потерпілого відшкодовуються її батьками (усиновлювачами) або опікуном чи іншою фізичною особою, яка на правових підставах здійснює її виховання, які є відповідальними особами за завдану нею шкоду, що є наслідком несумлінного здійснення або ухилення від здійснення виховання та нагляду за малолітньою особою (див. коментар до ст.1178 ЦК). У випадку завдання шкоди неповнолітньою особою (у віці від 14 до 18 років) обов'язок відшкодувати витрати на лікування потерпілого покладається на дану особу, яка вже самостійно на загальних підставах відповідає за вчинене правопорушення (див. коментар до ч.І ст.1179 ЦК). Однак, у разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування витрат на лікування потерпілого, ці витрати відшкодовуються в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами), або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини. Якщо неповнолітня особа перебувала у закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, цей заклад зобов'язаний відшкодувати витрати на лікування потерпілого в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі, якщо він не доведе, що шкоду було завдано не з його вини (див. коментар до ч.2 ст.1179 ЦК).

У частині 3 статті, що коментується, визначається доля коштів на відшкодування витрат на лікування потерпілого, одержаних закладом охорони здоров'я від особи, яка зобов'язана була їх відшкодувати. Так, якщо лікування проводилося закладом охорони здоров'я, що є у державній власності, у власності Автономної Республіки Крим або територіальної громади, кошти на відшкодування витрат на лікування зараховуються до відповідного бюджету.

Стаття 1207. Обов'язок держави відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю внаслідок злочину

1. Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю внаслідок злочину, відшкодовується потерпілому або особам, визначеним статтею 1200 цього Кодексу, державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною.

2. Умови та порядок відшкодування державою шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, встановлюються законом.

Правила статті, що коментується, передбачають можливість покладення обов'язку відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок злочину, на державу. Особливість даної норми полягає в наявності спеціальних обставин, необхідних для виникнення такого обов'язку в державі: а) наявність тільки особистої шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичній особі;

б) шкода завдана внаслідок вчинення злочину;

в) не встановлено особу, яка вчинила злочин або вона є неплатоспроможною. Закріплення даного правила має на меті захистити права та інтереси потерпілого (насамперед, право на життя та право на здоров'я), оскільки останній не завжди може розраховувати на швидке й повне відновлення за рішенням суду його порушених прав за різних обставин. Наприклад, необхідність надання негайної медичної допомоги потерпілому; відсутність у винного відповідних коштів; реальне їх стягнення із засудженого, що відбуває покарання, як правило, розтягується на довгі роки і буває нерегулярним; не встановлення особи, яка вчинила злочин тощо. Надання матеріальної допомоги державою потерпілим від злочину є життєво необхідним, оскільки держава взяла на себе турботу про підтримання правопорядку та гарантування безпеки всіх членів суспільства. Тобто, якщо злочин мав місце, то усунення його наслідків, в тому числі шляхом відшкодування завданої потерпілому шкоди, є обов'язком держави. У разі відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок злочину, державою, остання, за ч.2 ст.1191 ЦК, має право зворотної вимоги до винної особи у вчиненні злочину. Таким чином, суми, виплачені потерпілому, повертаються до державного бюджету у вигляді відрахувань від заробітку засудженого, вартості конфіскованого в нього майна тощо. Держава виступає в

якості гаранта відновлення особистих прав потерпілого.

Відповідно до ч.2 статті, що коментується, умови та порядок відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, яка потерпіла від злочину, встановлюються спеціальним законом.

Стаття 1208. Збільшення розміру відшкодування шкоди у зв'язку з підвищенням вартості життя і збільшенням розміру мінімальної заробітної плати

1. За заявою потерпілого у разі підвищення вартості життя розмір відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, підлягає індексації на підставі рішення суду.

2. За заявою потерпілого у разі збільшення розміру мінімальної заробітної плати розмір відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, підлягає відповідному збільшенню на підставі рішення суду.

Зобов'язання із відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи є грошовими тривалими в часі зобов'язаннями, тому їх розмір відшкодувань може змінюватися у зв'язку з процесами інфляції в економіці. Оскільки платежі за такими зобов'язаннями призначені на утримання фізичної особи, вони повинні збільшуватися в тій же пропорції, в якій підвищується вартість життя. Сьогодні в цих цілях використовується критерій заробітної плати, а індексом є розмір мінімальної заробітної плати, який щороку встановлюється Верховною Радою України. Такий показник використовується в різних цілях, зокрема, для оцінки рівня життя населення з метою виконання державою своєї соціальної функції. Окрім цього, рівень життя визначається також встановленим у державі мінімальним споживчим рівнем. І тому законодавець надає можливість вимагати підвищення розміру відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю у випадках: а) підвищення вартості життя (ч. 1 ст.1208 ЦК); б) збільшення розміру мінімальної заробітної плати (ч. 2 ст. 1208 ЦК). При цьому в першому випадку матиме місце індексація, а в другому — відповідне збільшення вказаної суми. Однак і в першому, і в другому випадках це питання вирішуватиметься судом на підставі заяви потерпілого.

Параграф 3.

Відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг)

Стаття 1209. Підстави відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг)

1. Продавець, виготовлювач товару, виконавець робіт (послуг) зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану фізичній або юридичній особі внаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товарів, робіт (послуг), а також недостовірної або недостатньої інформації про них.

Відшкодування шкоди не залежить від їхньої вини, а також від того, чи перебував потерпілий з ними у договірних відносинах.

2. Продавець, виготовлювач товару, виконавець робіт (послуг) звільняються від відшкодування шкоди, якщо вони доведуть, що шкода виникла внаслідок непереборної сили або порушення потерпілим правил користування або зберігання товару (результатів робіт, послуг).

Згідно зі ст. З Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі, які перебувають на території України, під час придбання товарів для задоволення своїх побутових потреб мають право на: державний захист своїх прав; гарантований рівень споживання; належну якість товарів, торговельного та інших видів обслуговування; безпеку товарів; необхідну, доступну й достовірну інформацію про кількість, якість та асортимент товарів; об'єднання в громадські організації, а також відшкодування збитків, завданих товарами неналежної якості, а також завданої небезпечними для життя і здоров'я товарами у випадках, передбачених законодавством.

Статтею, що коментується, закріплюються види шкоди, що підлягає відшкодуванню внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг), коло осіб, які наділені правом вимагати відшкодування такої шкоди, а також встановлюються спеціальні підстави для виникнення деліктної відповідальності. За даних обставин підлягають відшкодуванню як шкода, завдана життю і здоров'ю фізичної особи, так і майнова шкода, завдана фізичній або юридичній особі. Також, відповідно до ст. 23 ЦК, а також ст. З Закону України від 12 травня 1991 р. «Про захист прав споживачів», до видів відшкодування відноситься й моральна шкода.

Необхідно зазначити, що згідно із Законом України «Про захист прав споживачів», споживачем може бути лише громадянин, який придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити товари (роботи, послуги) для власних побутових потреб.

Право на відшкодування завданої шкоди внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг) належить фізичним і юридичним особам незалежно від того, чи знаходилися вони в договірних відносинах з продавцем, виготовлювачем товару, виконавцем робіт (послуг), і зберігається протягом встановленого строку придатності, а якщо його не встановлено, -- протягом десяти років з часу виготовлення товару (прийняття роботи, послуги). Проте шкода, завдана споживачеві будь-якими діями третіх осіб, підлягає відшкодуванню на загальних підставах, а не на підставі Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 1209 ЦК підставами відповідальності за завдану шкоду є: наявність шкоди, протиправна поведінка та причинний зв'язок між шкодою і протиправною поведінкою. На відміну від загальних правил ст. 1166 ЦК, де суб'єктивною підставою відповідальності є наявність вини особи, яка завдала шкоди, то за даних обставин відповідальність настає незалежно від її вини. Шкода, як підстава відповідальності, — це збитки, завдані майну фізичної або юридичної особи внаслідок його пошкодження, знищення, псування або особі — внаслідок втрати заробітку із-за каліцтва, іншого ушкодження здоров'я або утримання внаслідок смерті годувальника. Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру, яких фізична або юридична особа зазнала внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, що настали через незаконні винні дії продавця, виготовлювача, виконавця або через їх бездіяльність. Протиправна поведінка може полягати: а) в порушенні вимог щодо якості товарів, робіт (послуг), тобто внаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товарів, робіт (послуг); б) в наданні недостовірної або недостатньої інформації про товари, роботи (послуги). Згідно зі ст. 12 Закону України «Про захист прав споживачів», споживач має право вимагати від продавця (виготовлювача, виконавця), щоб якість придбаного ним товару (виконаної роботи, наданої послуги) відповідала вимогам нормативно-правових актів та нормативних документів, умовам договорів, а також інформації про товар (роботу, послугу), яку надає продавець (виготовлювач, виконавець). Вимоги до товару (роботи, послуги) щодо його безпеки для життя, здоров'я і майна споживачів, а також навколишнього природного середовища встановлюються нормативними документами. Закон розрізняє конструктивні, технічні, рецептурні та інші недоліки товарів, робіт (послуг). Так конструктивні недоліки містяться в самих виробах і новизні, на підставі чого товар було вироблено; рецептурні недоліки спричинені порушенням об'єму, співвідношення тих чи інших компонентів виробу; технічні — це порушення технології виробництва.

Таким чином, шкода, завдана життю, здоров'ю або майну фізичної особи, або майну юридичної особи товарами (роботами, послугами), що містять конструктивні, виробничі, рецептурні або інші недоліки, підлягає відшкодуванню в повному обсязі, якщо законодавством не передбачено більш високої міри відповідальності (див. ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Правила ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» закріплюють право споживача на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про товари (роботи, послуги), що забезпечує можливість їх свідомого і компетентного вибору. Так, інформація про товари (роботи, послуги) повинна містити: назву товару; зазначення нормативних документів, вимогам яких повинні відповідати вітчизняні товари (роботи, послуги); дані про основні властивості товарів (робіт, послуг), а щодо продуктів харчування — про склад (включаючи перелік використаної у процесі їх виготовлення сировини, в тому числі харчових добавок), номінальну кількість (масу, об'єм тощо), харчову та енергетичну цінність, умови використання та застереження щодо вживання їх окремими категоріями споживачів, а також іншу інформацію, що поширюється на конкретний продукт; відомості про вміст шкідливих для здоров'я речовин порівняно з вимогами нормативно-правових актів та нормативних документів і протипоказання щодо застосування; позначку про застосування генної інженерії під час виготовлення товарів; дані про ціну (тариф), умови та правила придбання товарів (виконання робіт, надання послуг); дату виготовлення; відомості про умови зберігання; гарантійні зобов'язання виробника (виконавця); правила та умови ефективного і безпечного використання товарів (робіт, послуг); термін придатності (служби) товарів (робіт, послуг), відомості про необхідні дії споживача після його закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій; найменування та адресу виробника (виконавця, продавця) і підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживача, а також проводить ремонт (див. також коментар до ст. 700 ЦК). Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Надання інформації у технічній документації, на етикетці тощо іноземною мовою без перекладу в зазначеному вище обсязі слід розцінювати як відсутність необхідної інформації. Згідно п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 12 квітня 1996 р. «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про захист прав споживачів», у справах за позовами про захист прав споживачів, порушених внаслідок недостовірної або неповної інформації про товар (роботу, послугу) чи недобросовісної його реклами, суд має виходити з припущення, що споживач не має спеціальних знань про властивості та характеристики товарів (робіт, послуг). Таким чином, якщо

надання недостовірної, неповної або несвоєчасної інформації про товар (роботи, послуги) та про виготовлювача (виконавця, продавця) спричинило завдання шкоди життю, здоров'ю або майну фізичної особи або майну юридичної особи — вона має право пред'явити продавцю (виготовлювачу, виконавцю) вимоги про відшкодування завданої шкоди у повному обсязі, а також про відшкодування збитків, завданих природним об'єктам, що перебувають у її володінні на праві власності або інших підставах, передбачених законом чи договором (див. ч. 4 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів»). Збитки, завдані споживачеві товарами (роботою, послугами), придбаними в результаті недобросовісної реклами, підлягають відшкодуванню винною особою у повному обсязі.

За загальним правилом, обов'язок довести наявність недоліку, зокрема, з наданням висновку експертизи, покладається на потерпілого. Проте якщо на товар встановлено гарантійний строк і шкода завдана протягом його дії, то має місце презумпція неналежної якості. Тобто повинен довести належну якість переданого товару виготовлювач або продавець. Аналогічно вирішується дане питання і відносно виконання робіт (надання послуг).

Довести факт недостовірної або недостатньої інформації має потерпілий, враховуючи, що відповідна інформація була йому надана (наприклад, письмова інформація в інструкції з використання). Проте, в ч. 1 ст. 1209 ЦК відсутня вказівка на факт ненадання інформації про використання товару, робіт (послуг), оскільки, мабуть, неможливо довести відсутність надання такої інформації в будь-якому випадку.

Необхідною підставою відшкодування шкоди, завданої недоліками товарів, робіт (послуг), є встановлення причинного зв'язку між шкодою та протиправною поведінкою. Тобто слід довести, що шкода є результатом прояву конструктивного, технологічного, рецептурного та іншого недоліку, неналежної якості підрядних робіт (послуг) тощо. Шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг), підлягає відшкодуванню в повному обсязі (див. коментар до ст.ст. 1166, 1210 ЦК). Способи відшкодування шкоди, завданої майну (в натурі або відшкодування завданих збитків), визначаються за правилами ст. 1192 ЦК. Шкода, завдана життю або здоров'ю фізичної особи, завжди відшкодовується в грошовій формі.

У частині 2 ст. 1209 ЦК передбачаються два випадки звільнення продавця, виготовлювача товару, виконавця робіт (послуг) від обов'язку відшкодування завданої шкоди: а) дія непереборної сили; б) порушення потерпілим правил користування або зберігання товару (результатів робіт, послуг) (див. ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів»). Поняття непереборної сили міститься в ст. 619 ЦК (див. коментар до ст.ст. 619, 1166 ЦК). У ч. З ст. 16 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачається, що якщо для безпечного використання товарів (робіт, послуг), їх зберігання, транспортування та утилізації необхідно додержуватися спеціальних правил, виготовлювач (виконавець) зобов'язаний розробити такі правила та довести їх до продавця або споживача, а продавець — до споживача. Тому порушенням правил користування або зберігання товару (результатів робіт, послуг) є недотримання або неналежне дотримання встановлених правил. Згідно п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду № 5, якщо споживач, незважаючи на своєчасне і обґрунтоване попередження з боку виконавця про особливі властивості речі (матеріалу), що можуть потягти за собою її втрату чи пошкодження, не змінив своїх вказівок про спосіб виконання роботи (послуги) або не усунув обставин, що загрожували якості її виконання, суд може звільнити виконавця від відповідальності за повну чи часткову втрату (пошкодження) прийнятої від споживача речі (матеріалу).

Із змісту ч. 2 ст. 1209 ЦК випливає, що порушення потерпілим правил користування або зберігання товару (результатів робіт, послуг) повинно бути винним. Тобто враховується вина потерпілого у формі умислу або грубої необережності (див. коментар до ст. 1193 ЦК). Обов'язок довести наявність підстав звільнення від відшкодування шкоди внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг) покладається на продавця, виготовлювача товару, виконавця робіт (послуг). Виконавець не може бути звільнений від відповідальності з тих підстав, наприклад, що рівень його наукових знань не дав йому змоги виявити особливі властивості речі, прийнятої ним від споживача для виконання роботи або надання послуг. Також продавець не звільняється від відповідальності у разі неотримання від виготовлювача (імпортера) інформації про товар.

Стаття 1210. Особи, зобов'язані відшкодовувати шкоду, завдану внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг)

1. Шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, підлягає відшкодуванню, за вибором потерпілого, продавцем або виготовлювачем товару.

2. Шкода, завдана внаслідок недоліків робіт (послуг), підлягає відшкодуванню їх виконавцем.

3. Шкода, завдана внаслідок ненадання повної чи достовірної інформації щодо властивостей і правил користування товаром, підлягає відшкодуванню відповідно до частини першої цієї статті.

Стаття, що коментується, встановлює осіб, до яких потерпілий має право пред'явити свої вимоги про відшкодування шкоди. Законодавець в ч. 1 ст. 1210 ЦК надає йому право вибору у разі завдання шкоди внаслідок недоліків товару, тобто потерпілий має право пред'явити вимогу про відшкодування шкоди як до продавця товару, так і до виготовлювача. Проте правом одночасної вимоги (як до продавця, так і до виготовлювача товару) потерпілий не наділений. Згідно ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів», виготовлювачем є підприємство, установа, організація або громадянин-підприємець, які виробляють товари для реалізації; продавцем вважається підприємство, установа, організація або громадянин-підприємець, які реалізують товари за допомогою договору купівлі-продажу.

Із змісту ч. 2 ст. 1210 ЦК випливає, що мова йде тільки про відшкодування шкоди, завданої недоліками робіт (послуг). У даному випадку право вибору потерпілого обмежене: вимога повинна пред'являтися тільки до виконавця робіт (послуг). Так виконавцем може бути підприємство, установа, організація або громадянин-підприємець, які виконують роботи або надають послуги (ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів»). Частина 3 ст. 1210 ЦК передбачає можливість відшкодування шкоди, завданої внаслідок ненадання повної чи достовірної інформації щодо властивостей і правил користування товарами. Так у разі завдання шкоди внаслідок ненадання повної чи достовірної інформації щодо властивостей і правил користування товаром, шкода підлягає відшкодуванню за вибором потерпілого продавцем або виготовлювачем товару. Проте у разі завдання шкоди внаслідок ненадання повної чи достовірної інформації щодо властивостей і правил користування результатом робіт (послуг), то шкода підлягає відшкодуванню їх виконавцем.

Стаття 1211. Строки відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг)

1. Шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг), підлягає відшкодуванню, якщо її завдано протягом встановлених строків придатності товару, роботи (послуги), а якщо вони не встановлені, — протягом десяти років від дня виготовлення товару, виконання роботи (надання послуги).

2. Шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг), підлягає відшкодуванню також якщо:

1) на порушення вимог закону не встановлено строку придатності товару, роботи (послуги);

2) особу не було попереджено про необхідні дії після спливу строку придатності і про можливі наслідки в разі невиконання цих дій.

За правилами ч. 1 ст. 1211 ЦК шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг), підлягає відшкодуванню, якщо її завдано протягом встановлених строків придатності (див. коментар до ст. 679 ЦК). Згідно ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» строком придатності є термін, встановлений виготовлювачем товару, протягом якого органолептичні, фізико-хімічні, медико-біологічні та інші показники товару в разі дотримання відповідних умов зберігання повинні відповідати вимогам нормативних документів. Строк придатності встановлюється для лікарських засобів, харчових продуктів, виробів побутової хімії, парфумерно-косметичних та інших товарів, споживчі властивості яких можуть з часом погіршуватися і становити небезпеку для життя, здоров'я, майна і навколишнього природного середовища. Тобто використання товарів (наслідків робіт) понад визначений термін є небезпечним для життя, здоров'я, майна фізичної особи і навколишнього природного середовища або може завдати шкоди майну юридичної особи. Ці вимоги поширюються як на весь виріб у цілому, так і на окремі його частини. Він зазначається на етикетках, упаковці або в інших документах, що додаються до них при продажу, і вважається гарантійним терміном, тобто терміном, протягом якого виготовлювач (виконавець) забезпечує нормальну роботу (застосування, використання) товару (робіт, послуг), в тому числі комплектуючих виробів, який встановлюється законодавством або нормативними документами, а в разі їх відсутності — договором. Строк придатності обчислюється від дати виготовлення, яка також має бути вказана на етикетці або в інших документах і визначається або часом, протягом якого товар є придатним для використання, або датою, до настання якої товар є придатним для використання. Продаж товарів, строк придатності яких минув, забороняється. Тобто строк придатності відноситься до абсолютно визначених цивільно-правових строків.

Положення ч. 1 ст. 1211 ЦК застосовується, якщо встановлення строку придатності товару не є обов'язком виготовлювача. Так, якщо виготовлювач встановив строк придатності, то відповідальність за шкоду настає в цей термін; якщо строк придатності не визначений, то шкода відшкодовується протягом десяти років від дня виготовлення товару, виконання роботи (надання послуги).

Частина 2 ст. 1211 ЦК передбачає два випадки, коли шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг), підлягає відшкодуванню незалежно від моменту її завдання: а) якщо виготовлювач не встановив строку придатності товару, роботи (послуг) на порушення вимог закону; б) якщо виготовлювач встановив строк придатності, однак не попередив споживача про необхідні дії після спливу строку придатності

І про можливі наслідки в разі невиконання цих Дій.

Згідно ст. 13 Закону України «Про захист прав споживачів», продаж товарів, строк придатності яких не зазначений або зазначений з порушенням вимог нормативних документів, а також товарів, строк придатності яких минув, забороняється. Проте якщо шкода такими товарами, роботами (послугами) була завдана, то вона підлягає відшкодуванню незалежно від моменту її завдання.

Виготовлювач (виконавець, продавець) повинен попередити фізичну або юридичну особу про наявність строку придатності товару (наслідків роботи) або його частини, обов'язкові умови використання та можливі наслідки у разі їх невиконання, а також про необхідні дії після закінчення цього терміну (див. ч. 2 ст. 16 Закону України «Про захист прав споживачів»). Відповідно останні мають право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про товари (роботи, послуги), яка включає, зокрема, інформацію про строк придатності товару, роботи (послуг). Тому ненадання інформації про необхідні дії після спливу строку придатності і про можливі наслідки в разі невиконання цих дій не є підставою для звільнення від відповідальності. Також шкода підлягає відшкодуванню і в тому випадку, якщо вона була завдана після закінчення строку придатності за даних обставин.

Глава 83

НАБУТТЯ, ЗБЕРЕЖЕННЯ МАЙНА БЕЗ ДОСТАТНЬОЇ ПРАВОВОЇ ПІДСТАВИ

Стаття 1212. Загальні положення про зобов'язання у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави

1. Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

2. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

3. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про:

1) повернення виконаного за недійсним право чином;

2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;

3) повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні;

4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Положення глави 83 ЦК, до складу якої входить чотири статті, регулюють такі два види позадоговірних зобов'язань, як зобов'язання, що виникають внаслідок або безпідставного набуття, або збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої особи (потерпілого).

Стаття, що коментується, містить загальні положення про зобов'язання, що виникають у зв'язку з набуттям або збереженням майна без достатньої правової підстави.

При регулюванні означених відносин, згідно до положень цієї глави, необхідно мати на увазі наступне: 1) Суб'єктами зобов'язань, що виникають з безпідставного збагачення (тобто набувачем і потерпілим), можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи, а також держави, територіальні громади, Автономна Республіка Крим. Особа, що безпідставно отримала (зберегла) майно, повинна повернути його потерпілому. У разі невиконання цього обов'язку майно підлягає стягненню з означеної особи в судовому порядку.

Обов'язок повернути безпідставно отримане майно є різновидом цивільно-правової санкції, а не мірою відповідальності. Тому наявність вини в поведінці особи, що безпідставно збагатіла, не вимагається. Означена цивільно-правова санкція застосовується і в тих випадках, коли безпідставне набуття майна є результатом події, поведінки самого потерпілого або третіх осіб. 2) Термін «майно», що вживається в частині першій статті, що коментується, має на увазі як предмети зовнішнього матеріального світу (матеріальні об'єкти), так і майнові або зобов'язальні права (наприклад, право власності на речі чи гроші; право вимоги виконання зобов'язань третіми особами тощо). 3) Для виникнення зобов'язання з безпідставного збагачення необхідна наявність хоча б двох умов: перше — збільшення або збереження майна однією стороною (набувачем), з одночасним зменшенням його у іншої сторони (потерпілого); друге — відсутність правової підстави (юридичного факту) для збагачення або збагачення за підставою, яка згодом відпала (наприклад, заповіт, за яким спадкоємці отримали майно та майнові права, визнаний судом недійсним). Відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином. 4) Згідно з частиною другою статті, що коментується, правила, закріплені в главі 83 ЦК, застосовуються незалежно від того, чи виникло безпідставне збагачення внаслідок поведінки набувача майна, самого потерпілого, третіх осіб або виникло мимоволі, 5) Як зазначалося вище, частина перша статті, що коментується, припускає можливість виникнення двох видів зобов'язань з безпідставного збагачення: перший вид — зобов'язання, що виникли внаслідок безпідставного придбання (майно набувача збільшується, майно потерпілого зменшується); другий вид — зобов'язання, що виникли внаслідок безпідставного збереження (збереження майна з боку набувача і зменшення або не збільшення майна з боку потерпілого).

Прикладами першого виду зобов'язань можуть бути такі: помилкове повторне виконання зобов'язань (повторна поставка товарів, повторна оплата рахунків тощо); помилкова поставка товарів (або помилковий перерахунок коштів) на адресу неналежного набувача; оплата рахунку за послугу, яку фактично не отримали; збільшення майна внаслідок стихійного лиха (повінню викинуло на берег чуже майно); повернення позикових коштів не тому кредитору (наприклад, банку, який поступився правом вимоги третій особі, але не сповістив про це боржника тощо).

Прикладами другого виду зобов'язань є такі: несплата послуг, якими фактично скористувався набувач (наприклад, комунальних, при відсутності договору); виконання зобов'язань замість третіх осіб (наприклад, одним з учасників податку за земельну ділянку, що знаходиться в спільній сумісній власності декількох осіб — співвласників житлового будинку, що розташований на цій ділянці); несплата набувачем грошових коштів потерпілому за користування майном, яке взяв потерпілий в оренду. 6)Положення глави 83 ЦК застосовуються до всіх вимог про повернення безпідставного збагачення незалежно від підстав їх виникнення, в тому числі до вимог: про повернення виконаного за недійсним правочином (повернення майна, придбаного у особи, яка не уповноважена на його продаж); про витребування майна власником з чужого незаконного володіння (повернення власнику майна, що признане безхозним без належних на те підстав); про повернення виконаного однією із сторін в зобов'язанні (повернення орендатору частини сплаченої ним орендодавцю авансом орендної плати в зв'язку з неможливістю використання в подальшому об'єкта оренди за його призначенням); про відшкодування шкоди особою, яка незаконно придбала майно, або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (відшкодування вартості ремонту чужого майна, що було придбане або використовувалось на незаконних підставах).

Стаття 1213. Повернення в натурі безпідставно набутого майна

1. Набувач зобов'язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі.

2. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

Зобов'язання з набуття, збереження майна без достатньої правової підстави виникають при наявності наступних вимог:

По-перше, необхідно, щоб одна особа набула (зберегла) майно за рахунок іншої. Збільшення або збереження в попередньому розмірі майна на одній стороні є результатом відповідного зменшення майна на іншій.

По-друге, необхідно, щоб набуття майна однією особою за рахунок іншої відбулося без достатньої правової підстави, передбаченої законом або угодою.

У залежності від змісту вимоги, яка пред'являється на підставі зобов'язання, яке виникає у потерпілого, законодавець передбачив можливість повернення набутого (збереженого) майна в натурі.

Майно, яке може бути розпізнане, повертається в натурі. Доходи також повертаються в натурі або у вигляді грошового еквіваленту.

Незважаючи на те, що в статті, що коментується, мова йде про обов'язок набувача «повернути» набуте, враховуючи певні обставини, може бути повернена не та сама індивідуально визначена річ, а її рівноцінна заміна з числа однорідних.

У випадку неможливості повернення безпідставно набутого майна в натурі відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна. Суд, враховуючи положення Закону України « Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», в залежності від випадку, вправі обрати методичні матеріали по оцінці майна, які найбільш відповідають виду й стану майна, або майнових прав, які оцінюються.

Крім набутого (збереженого) майна повертаються чи відшкодовуються доходи, які особа отримала. Оскільки не індивідуалізований предмет пред'явленої позивачем вимоги, то не набувають індивідуальної визначеності отримані у випадку використання його доходи. Вони також можуть відшкодовуватися, враховуючи реальну чи належну вигоду, отриману від використання такої ж кількості речей того ж виду. Будь-які вимоги підпорядковуються загальному для цивільного права принципу повного відшкодування шкоди.

Безпідставно набуте майно повертається тому, за рахунок кого було набуте.

Стаття 1214. Відшкодування доходів від безпідставно набутого майна і витрат на його утримання

1. Особа, яка набула майно або зберегла його у себе без достатньої правової підстави, зобов'язана відшкодувати всі доходи, які вона одержала або могла одержати від цього майна з часу, коли ця особа дізналася або могла

дізнатися про володіння цим майном без достатньої правової підстави. З цього часу вона відповідає також за допущене нею погіршення майна.

Особа, яка набула майно або зберегла його у себе без достатньої правової підстави, має право вимагати відшкодування зроблених нею необхідних витрат на майно від часу, з якого вона зобов'язана повернути доходи.

2. У разі безпідставного одержання чи збереження грошей нараховуються проценти за користування ними (Стаття 536 цього Кодексу).

У частині першій статті, що коментується, збережена норма чинного Цивільного кодексу 1963 p., яка передбачає відшкодування потерпілому всіх набутих і можливих прибутків набувача від майна, що складає предмет безпідставного збагачення. Такими прибутками, наприклад, можуть бути: реальний (або) можливий прибуток від передачі цього майна в оренду; приплід, отриманий від тварин; прибуток від коштів, які зберігалися на депозитному рахунку, безоплатне користування чужим обладнанням тощо. Обов'язок доказу розміру таких прибутків лежить на потерпілому.

Необхідно враховувати те, що законодавець визнає одержання прибутків безпідставним лише за умови, коли набувач майна знав або повинен був знати про безпідставність його набуття. Тому безпідставно отримані прибутки повинні бути відшкодовані лише з того часу, коли особа, що збагатилася, дізналася або повинна була дізнатися про безпідставне збагачення.

Потерпілому повинні повертатися або відшкодовуватися лише ті прибутки, які він сам, за умови нормального ділового обігу і при визначених обставинах, реально міг би отримати шляхом використання такої ж кількості речей цього ж роду. Інші прибутки або вигоди, які збагатівший добув з майна внаслідок своєї заповзятливої діяльності, мають бути залишені йому (наприклад, при користуванні чужими коштами потерпілому відшкодовуються звичайні проценти, а не прибутки, які були отримані від вмілої гри на біржі).

З того часу, коли набувач дізнався або міг дізнатися про безпідставність свого збагачення, він несе відповідальність за допущене ним погіршення майна (зіпсування, зношення, природне зменшення, розкрадання тощо).

Нерідко особа, що безпідставно збагатилася в процесі експлуатації безпідставно набутого (збереженого) майна, має робити певні витрати заради підтримки його в належному стані (стосовно речей — це можуть бути витрати на їх збереження або ремонт; стосовно тварин — це витрати на їх утримання, догляд).

У таких випадках повернення майна потерпілому без компенсації вчинених на нього витрат може привести до безпідставного збагачення вже з боку потерпілого. Тому на потерпілого законодавець покладає обов'язок відшкодування набувачу понесених ним витрат на утримання й збереження майна з того часу, з якого потерпілий має право стягнути отримані прибутки. Необхідно підкреслити, що йдеться не про всі витрати набувача, а лише про «необхідні» витрати, тобто про ті, без яких неможливо було обійтись.

Згідно з частиною 2 статті, що коментується, на суму безпідставного грошового збагачення підлягають нарахуванню проценти за користування чужими коштами з того часу, коли набувач дізнався або повинен був дізнатися про безпідставне отримання або збереження. Проценти підлягають нарахуванню згідно правилам, що встановлюються в статті 536 ЦК (див. означену статтю та коментар до неї).

Стаття 1215. Безпідставно набуте майно, що не підлягає поверненню

1. Не підлягає поверненню безпідставно набуті:

1) заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача;

2) інше майно, якщо це встановлено законом.

Із загального правила, відповідно до статті 1213 ЦК, безпідставно набуте майно підлягає поверненню потерпілому. Законодавець передбачає винятки. У відповідності з ч.І статті, що коментується, не підлягають поверненню в якості безпідставно набутого майна: заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування,

якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутністю рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача. Такий виняток із загального правила встановлено для відносин, в зв'язку з якими утворюється джерело постійного існування даної особи. Така заборона діє при умові добросовісності громадянина-набувача. Якщо буде доведено недобросовісність громадянина-набувача або наявність рахункової помилки, вказані грошові суми підлягають поверненню. Обов'язок доведення недобросовісності громадянина-набувача, який отримав вказані суми, або наявність рахункової помилки, покладений на потерпілого, який вимагає повернення сплачених грошових сум.

Зазначений перелік випадків не є вичерпним, тому що до нього може бути віднесене будь-яке майно. Згідно цього вимога про повернення майна, яке було передане в рахунок до того зобов'язання, як настав строк його виконання.

У даному випадку взагалі немає безпідставно набутого майна: майно набувається на законній підставі, враховуючи існуюче між сторонами зобов'язання, за загальним правилом, боржник має право виконати свій обов'язок достроково (див. ст.531 ЦК та коментар до неї).

Майно, яке передане у виконання зобов'язання після спливу строку позовної давності, не підлягає поверненню в якості безпідставно набутого. Дана норма врегульована ст. 267 ЦК. Особа, яка виконала зобов'язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності. Майно, яке передано в рахунок виконання зобов'язання після спливу строку позовної давності, підлягає поверненню в якості безпідставно набутого, якщо правочин, на підставі якого виникло виконання зобов'язання, буде визнаний нікчемним після передачі майна, так як строк позовної давності про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину — 10 років (див. ст. 258 ЦК та ком. до неї), а строк позовної давності у відповідності із загальними правилами виконання зобов'язання — три роки.

Книга шоста

СПАДКОВЕ ПРАВО

Загальні зауваження до Книги шостої

Спадкове право традиційно належить до найбільш стабільних розділів цивільного права (звісно, якщо не рахувати спроби істотного обмеження спадкування, вжиті радянською владою на початку 20-х років). Завдяки цьому поняття спадкування та його видів, окремих видів заповідальних розпоряджень тощо, у теорії цивільного права залишається практично незмінним, ґрунтуючись в цілому на положеннях римського права.

Разом з цим, книга шоста ЦК містить чимало новел, метою яких є гармонізація відповідних інститутів українського цивільного права із законодавством європейських країн у цій галузі, встановлення низки положень, спрямованих на більш повний захист цивільних прав та інтересів учасників цивільних відносин. Ці новели стосуються як структури відповідного інституту, так і його змісту.

Зокрема, якщо у ЦК 1963 р. регулюванню спадкових відносин було присвячено всього 41 стаття (з 524 по 564), то книга шоста ЦК включає 93 статті (ст.ст. 1216-1308). Тобто обсяг відповідного нормативного матеріалу зріс більше ніж вдвоє.

Складнішою стала структура інституту спадкування (книга шоста ЦК поділяється на 7 глав: Глава 84. Загальні положення про спадкування; Глава 85. Спадкування за заповітом; Глава 86. Спадкування за законом; Глава 87. Здійснення права на спадкування; Глава 88. Виконання заповіту; Глава 89. Оформлення права на спадщину; Глава 90. Спадковий договір. Але це ускладнення структури переслідує мету спрощення користування Кодексом не лише для юриста, але й для пересічного громадянина, оскільки розташування норм набуло необхідної стрункості і логічності.

Поміж новел змісту інституту спадкового права варто згадати запровадження норм, раніше невідомих радянському цивільному праву: спадкового договору, спадкування подружжя, секретний заповіт, заповіт під умовою, встановлення сервітуту у заповіті тощо. Крім того, інакше, ніж раніше вирішується низка питань, що мають істотне значення для учасників правовідносин спадкування: запровадження заповіту під умовою, скасування поняття «виморочного майна», котре переходить до держави, зміна характеру спадкування вкладів у кредитні установи та ін.

Таким чином, можна зробити загальний висновок, що інститут спадкування у новому Цивільному кодексі, зберігаючи принципові засади регулювання відносин у цій галузі, разом з тим містить низку положень, котрі більшою мірою відповідають загальним принципам регулювання відносин спадкування, властивих усім європейським правовим системам. Таким чином, виразно помітною стала характерна для ЦК в цілому тенденція наближення правового регулювання до тих основ регулювання цивільних відносин, котрі є типовими для усієї європейської спільноти і мають підґрунтям підвалини, закладені ще римським приватним правом.

Глава 84

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО СПАДКУВАННЯ

Стаття 1216. Поняття спадкування

1. Спадкуванням є перехід прав та обов'язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців).

Під спадкуванням мається на увазі перехід майнових і деяких особистих немайнових прав та обов'язків фізичної особи, яка померла (спадкодавця) до інших осіб — його спадкоємців. Спадщиною є сукупність цих прав та обов'язків. Сукупність правових норм, які регулюють умови і порядок спадкування складає інститут цивільного права, який іменується «спадковим правом ».

Спадкове право захищає власність фізичних осіб, стимулює їхню матеріальну зацікавленість у результатах праці, врешті, зміцнює сімейні відносини, оскільки закон відносить до спадкоємців осіб, пов'язаних зі спадкодавцем кровним походженням, шлюбними відносинами, усиновленням. Нормами спадкового права передбачено захист прав неповнолітніх, а також непрацездатних осіб.

Спадкування — це правовідносини, в яких є дві сторони: спадкодавець та спадкоємець.

Спадкодавцями можуть бути тільки фізичні особи — громадяни України, іноземці та особи без громадянства. Не можуть бути спадкодавцями юридичні особи, оскільки у випадках припинення діяльності організацій порядок передачі їхнього майна іншим особам або державі визначається не нормами про спадкування, а спеціальними правилами про ліквідацію чи реорганізацію юридичних осіб.

Спадкоємці — це вказані у заповіті або у законі особи, до яких переходять цивільні права і обов'язки спадкодавця.

Спадкування виникає у випадку смерті фізичної особи або оголошення її померлою у встановленому законом порядку, де підставою виникнення спадкових правовідносин є рішення суду, яке ґрунтується на припущенні, що фізична особа (спадкодавець) померла, (див. коментар до ст. 1220). З цими юридичними фактами закон пов'язує появу у спадкоємців права на прийняття спадщини, а у всіх інших осіб — обов'язку не перешкоджати їм у здійсненні цього права. Після прийняття спадщини спадкоємець стає учасником тих самих правовідносин, суб'єктом яких раніше був спадкодавець, тобто фактично відбувається заміна суб'єкта у правовідносинах, учасником яких був спадкодавець.

Крім цивільних прав, до спадкоємців переходять також і майнові обов'язки спадкодавця (наприклад, сплата боргів, відшкодування заподіяної шкоди тощо). Права й обов'язки спадкодавця, що входять до складу спадщини переходять до спадкоємців як єдине ціле. Тому, якщо спадкоємець приймає якусь частину спадщини, то він вважається таким, що прийняв усю спадщину, що йому належить за законом і за заповітом. Такий перехід прав і обов'язків називається універсальним правонаступництвом, де спадщина переходить до спадкоємця як єдине ціле.

Від універсального правонаступництва відрізняють правонаступництво сингулярне, при якому до спадкоємця переходить не вся сукупність прав і обов'язків спадкодавця, а лише певна кількість його прав (або обов'язків). Наприклад, якщо заповітом спадкодавець поклав на спадкоємця обов'язок передати яку-небудь з отриманих у спадщину речей у користування третій особі, то ця третя особа буде сингулярним правонаступником і до того ж одержує відповідні права не безпосередньо від спадкодавця, а через спадкоємця.

Стаття 1217. Види спадкування

1. Спадкування здійснюється за заповітом або за законом.

Спадкування може бути двох видів: за заповітом або за законом. У разі спадкування за заповітом воля спадкодавця виражається у заповіті. При спадкуванні за законом воно відбувається незалежно від волі спадкодавця і можливе тоді, коли спадкодавець взагалі не висловив свого бажання певним чином розпорядитися своїм майном на випадок смерті або коли його бажання є юридичне недійсним.

За своєю правовою природою заповіт є одностороннім правочином і тому регулюється не

тільки нормами спадкового права, але також підпорядковується загальним правилам про вчинення правочинів та про недійсність правочинів.

Якщо стосовно майна укладений заповіт, то пріоритет надається саме цьому виду спадкування. Якщо заповіту нема або його визнано недійсним, або якщо всі спадкоємці за заповітом відмовилися від спадщини або померли до відкриття спадщини, то настає спадкування за законом. У цьому випадку спадкове майно переходить до тих осіб, коло яких вичерпним образом визначене у законі (спадкоємців за законом). Порядок розподілу спадщини, частка кожного із спадкоємців за законом тощо визначаються безпосередньо нормами права (див. главу 86 ЦК).

Стаття 1218. Склад спадщини

1. До складу спадщини входять усі права та обов'язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті.

Об'єктами спадкування є цивільні права й обов'язки спадкодавця, що можуть (мають здатність) переходити у спадщину. Але йдеться не про будь-які права та обов'язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини, а лише ті, існування яких не припиняється смертю певної фізичної особи.

Об'єкти спадкування бувають майнового та немайнового характеру.

З розвитком економічних відносин коло об'єктів, які мають майновий характер, розширюється. До них, зокрема, належать: жилі будинки, квартири, дачі, садові будинки, предмети домашнього господарства, предмети особистого користування, земельні ділянки, засоби виробництва, вироблена продукція, транспортні засоби, грошові суми, цінні папери, пайовий внесок членів ЖБК, дачно-будівельного, гаражно-будівельного кооперативів, члена садівницького товариства, а також інше майно споживчого й виробничого призначення.

До об'єктів немайнового характеру належать деякі права в галузі інтелектуальної власності. Це авторське право, що містить право на опублікування й розповсюдження творів науки, літератури, мистецтва та одержання винагороди; право на одержання диплому померлого автора, відкриття і винагороду за відкриття, авторського свідоцтва чи патенту на винахід, свідоцтва на раціоналізаторську пропозицію, свідоцтва чи патенту на промисловий зразок, право на одержання винагороди, а також виключне право на винахід, промисловий зразок, яке ґрунтується на патенті.

Сукупність цих прав і обов'язків називається спадщиною або спадковою масою (спадковим майном). У спадковому праві ці поняття використовуються як рівнозначні, хоча точнішим є саме термін «спадщина», як такий, що охоплює сукупність цивільних прав і обов'язків спадкодавця.

Крім переходу до спадкоємців прав, до них також переходять і обов'язки, наприклад, це може бути сплата боргів спадкодавця. Так, якщо спадкодавець мав боржників, то право вимагати від них повернення боргу переходить до спадкоємців. Спадкоємці не можуть прийняти тільки права і відмовитися від прийняття обов'язків. Спадщина приймається не в частині, а в цілому.

Стаття 1219. Права та обов'язки особи, які не входять до складу спадщини

1. Не входять до складу спадщини права та обов'язки, що нерозривно пов'язані з особою спадкодавця, зокрема:

1) особисті немайнові права;

2) право на участь у товариствах та право членства в об'єднаннях громадян, якщо інше не встановлено законом або їх установчими документами;

3) право на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

4) права на аліменти, пенсію, допомогу або інші виплати, встановлені законом;

5) права та обов'язки особи як кредитора або боржника, передбачені статтею 608 цього Кодексу.

До спадкоємців переходять майнові права і обов'язки спадкодавця за винятком тих, які взагалі не можуть переходити в спадщину.

Наприклад, оскільки до складу спадщини входять тільки цивільні права й обов'язки, то не переходять у спадщину права й обов'язки спадкодавця в адміністративних, трудових, інших правовідносинах, якщо вони не набули цивільно-правового майнового змісту. Не переходять у спадщину також цивільні права й обов'язки, нерозривно зв'язані з особистістю спадкодавця, котрі він не міг би нікому передати і за життя (право на аліменти, пенсію тощо).

Отже, ця стаття встановлює винятки з принципу загальності переходу спадщини, передбачаючи, що не входять до складу спадщини права та обов'язки, які нерозривно пов'язані з особою спадкодавця.

До таких невіддільних від особистості спадкодавця прав та обов'язків, зокрема, належать:

1) особисті немайнові права фізичної особи (див. коментар до книги II ЦК);

2) право на участь у товариствах та право членства в об'єднаннях громадян, якщо інше не встановлено законом або їх установчими документами (див. коментар до глави 7 ЦК);

3) право на відшкодування шкоди у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я (див. коментар до ст.ст. 1195-1208 ЦК);

4) права на аліменти, на пенсію, допомогу або інші виплати, встановлені законом. Право на такі виплати мають особистий характер, оскільки покликані забезпечити наявність засобів існування для конкретних осіб. Тому зі смертю уповноваженої особи припиняється і право на отримання відповідної виплати;

5) права та обов'язки особи як кредитора або боржника, що передбачені ст. 608 ЦК. Згадана норма розрізняє два випадки припинення зобов'язання смертю фізичної особи: 1) припинення зобов'язання смертю боржника, якщо воно є нерозривно пов'язаним з його особою і у зв'язку з цим не може бути виконане іншою особою (наприклад, смерть повіреного у договорі доручення — ст. 1008 ч.І. п.З); 2) припинення зобов'язання смертю кредитора, якщо воно є нерозривно пов'язаним з особою кредитора (прикладом може бути смерть довірителя у тому ж таки договорі доручення — ст. 1008 ч. 1. п.З).

Стаття 1220. Відкриття спадщини

1. Спадщина відкривається внаслідок смерті особи або оголошення її померлою.

2. Часом відкриття спадщини є день смерті особи або день, з якого вона оголошується померлою (частина третя статті 46 цього Кодексу).

3. Якщо протягом однієї доби померли особи, які могли б спадкувати одна після одної, спадщина відкривається одночасно і окремо щодо кожної з них.

4. Якщо кілька осіб, які могли б спадкувати одна після одної, померли під час спільної для них небезпеки (стихійного лиха, аварії, катастрофи тощо), припускається, що вони померли одночасно. У цьому випадку спадщина відкривається одночасно і окремо щодо кожної з цих осіб.

Виникнення спадкових правовідносин закон пов'язує з відкриттям спадщини. З цього часу визначається коло спадкоємців, що закликаються до спадкування, і склад спадкового майна. З цього дня починається перебіг строку на прийняття спадщини, на подання претензій кредиторами спадкодавця, виникає право власності на спадкове майно в його спадкоємців, що прийняли, і настають деякі інші правові наслідки.

Підставами відкриття спадщини, а відтак і виникнення спадкових правовідносин є смерть фізичної особи або оголошення її такою, що померла.

Варто звернути увагу на те, що у коментованій нормі йдеться про два різних види юридичних фактів. У першому випадку маємо справу з таким видом юридичних фактів, як подія, тобто, обставиною, яка не залежить від волі суб'єктів права. При цьому для самого виникнення спадкових правовідносин не має значення, що було причиною смерті. Вирішальним є факт смерті. У випадку оголошення фізичної особи такою, що померла, підставою виникнення спадкових правовідносин є рішення суду, яке ґрунтується на припущенні, що фізична особа (спадкодавець) померла (див. коментар до ст. 46 ЦК).

Час відкриття спадщини визначається в залежності від того, котра із вказаних обставин є підставою виникнення спадкових правовідносин.

Якщо підставою виникнення спадкових правовідносин є смерть спадкодавця, то часом відкриття спадщини визнається день його смерті. Факт смерті спадкодавця підтверджується свідоцтвом про смерть, виданим органом реєстрації актів цивільного стану.

Якщо ж підставою виникнення спадкових правовідносин є оголошення фізичної особи такою, що померла (ст. 46 ЦК), то моментом відкриття спадщини визнається день набрання законної сили рішення суду про це. Таке рішення є підставою для реєстрації органами РАЦС факту смерті та видачі ними свідоцтва про смерть. Якщо ж фізична особа пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підстави припустити її загибель від певного нещасного випадку або у зв'язку з воєнними діями, то вона може бути оголошена судом померлою від дня її вірогідної смерті.

Якщо в свідоцтві про смерть спадкодавця вказаний тільки місяць або рік смерті, то часом відкриття спадщини слід вважати останній день вказаного місяця або року.

Стосовно осіб, які померли в один день, але у різні години доби, час відкриття спадщини є однаковим. Оскільки спадкування після кожної з таких осіб відкривається одночасно, то вони не успадковують одна після одної, а натомість, є окремими спадкодавцями. Оскільки часом відкриття спадщини визнають саме день смерті громадянина, а не який-небудь інший момент, то особи, що померли в один день, але в різний час доби, повинні вважатися померлими в один час. Спадкування після кожної з них відкривається в той самий день, тому вони не успадковують один після одного.

Це стосується і осіб, які померли під час спільної небезпеки (стихійного лиха, аварії, катастрофи тощо). Спадщина відкривається одночасно і окремо щодо кожної з цих осіб.

Стаття 1221. Місце відкриття спадщини

1. Місцем відкриття спадщини є останнє місце проживання спадкодавця.

2. Якщо місце проживання спадкодавця невідоме, місцем відкриття спадщини є місцезнаходження нерухомого майна або основної його частини, а за відсутності нерухомого майна — місцезнаходження основної частини рухомого майна.

Під «місцем відкриття спадщини» мається на увазі не «місце», як точка на місцевості, конкретне помешкання, дім, вулиця і т.п., а певний населений пункт (місто, село тощо).

Місце відкриття спадщини може не співпадати з місцем смерті спадкодавця, якщо він помер не у місці свого постійного проживання (наприклад, під час перебування у відрядженні, санаторії, місцях позбавлення волі). У цих випадках місцем відкриття спадщини визнається той населений пункт, де громадянин постійно проживав до виїзду. Так, місцем постійного проживання студентів, військовослужбовців строкової служби, осіб, позбавлених волі вважається місто, село, селище тощо, у якому вони постійно проживали до навчання, призову на військову або альтернативну службу, присуду про покарання у вигляді позбавлення волі. Проте у випадку смерті громадянина, що постійно проживав у будинку для осіб похилого віку та інвалідів, місцем відкриття спадщини вважається місце, де знаходиться ця установа.

Місцем проживання малолітніх або осіб, що перебувають під опікою, визнається місце проживання їх батьків, усиновителів, опікунів.

Стосовно громадян України, які постійно проживали за кордоном, місцем відкриття спадщини буде країна, де вони постійно проживали. Свідоцтво про право на спадщину в такому випадку видається консульською установою або дипломатичним представництвом України (крім випадків, коли держава, де постійно проживав померлий, має на це виключну компетенцію). Щодо громадян України, які тимчасово проживали за кордоном і померли там, місцем відкриття спадщини буде їхнє останнє місце проживання в України до виїзду за кордон.

На практиці зустрічаються випадки, коли місце проживання спадкодавця невідоме. Наприклад, якщо особа часто переїжджає з одного місця проживання до іншого, інколи неможливо визначити місце його проживання. У таких випадках місцем відкриття спадщини вважається місце, де знаходиться нерухоме майно або основна його частина. Це може бути місто, де громадянин мав квартиру; село, в якому знаходиться земля, що належить спадкодавцю на праві приватної власності тощо. Якщо ж спадкодавець мав одночасно декілька квартир, будинків, земельних ділянок і т.п., що знаходилися у різних населених пунктах, то місце відкриття спадщини визначається з урахуванням вартості цього нерухомого майна. Де знаходиться майно більшої вартості, там і відкривається спадщина. Якщо померла особа не мала нерухомості, то місцем відкриття спадщини вважається те місце, де знаходиться основна частина рухомого майна. Наприклад, якщо в одному місці після смерті особи, котра не мала постійного місця проживання залишився автомобіль, а в іншому — телевізор, то спадщина відкривається у місці, де знаходиться рухоме майно більшої вартості (автомобіль тощо).

Місце відкриття спадщини належить підтвердити відповідними документами. Це можуть бути: свідоцтво органів РАЦС про смерть спадкодавця, якщо його останнє постійне місце проживання і місце смерті збігаються; довідки житлово-експлуатаційної організації, правління житлово-будівельного кооперативу, із місця роботи померлого тощо.

Якщо місце проживання спадкодавця невідоме, місце відкриття спадщини підтверджується довідкою виконкому місцевих рад про місцезнаходження спадкового майна чи його частини.

Стаття 1222. Спадкоємці

1. Спадкоємцями за заповітом і за законом можуть бути фізичні особи, які є живими на час відкриття спадщини, а також особи, які були зачаті за життя спадкодавця і народжені живими після відкриття спадщини.

2. Спадкоємцями за заповітом можуть бути юридичні особи та інші учасники цивільних відносин (стаття 2 цього Кодексу).

Спадкоємцями можуть бути фізичні особи, юридичні особи, а також держава. Однак при цьому фізичні особи можуть успадковувати і за заповітом, і за законом, у той час як організації і держава спадкують за наявності вказівки про це у заповіті. Керуючись таким концептуальним підходом щодо суб'єктного складу спадкових правовідносин, коментована стаття, визначаючи коло спадкоємців, розрізняє два види таких суб'єктів: а) фізичні особи; б) усі інші суб'єкти цивільного права.

Необхідною умовою спадкування для фізичної особи є те, що вона має бути живою на момент відкриття спадщини. Але закон захищає також права дітей, які були зачаті за життя спадкодавця і народилися після його смерті (так званий «постум»). Мертвонароджена дитина прав на спадщину не має. В цьому випадку правових наслідків не настає і спадкова маса розподіляється між особами, що входять у коло спадкоємців.

Що стосується усіх інших суб'єктів цивільного права, то вони можуть бути спадкоємцями лише за заповітом. Зокрема, на підставі заповіту можуть отримати майно у спадщину юридичні особи, держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб'єкти публічного права, (див. коментар до ст. 2 ЦК).

Слід зазначити, що крім спадкування за заповітом і за законом, Цивільний кодекс передбачає також спадкування на підставі рішення суду. Такий вид спадкування застосовується у випадку так званої «відумерлості спадщини», тобто, існування спадщини, яка не була успадкована протягом встановленого законом строку жодною особою.

Згідно ст. 1277 ЦК, у разі відсутності спадкоємців за заповітом і за законом, усунення їх

від права на спадкування, неприйняття ними спадщини, а також відмови від її прийняття суд визнає спадщину відумерлою за заявою відповідного органу місцевого самоврядування за місцем відкриття спадщини. Така заява має бути подана після спливу одного року з часу відкриття спадщини. За рішенням суду спадщина, яку він визнав відумерлою, переходить у власність територіальної громади за місцем відкриття спадщини (див. коментар до ст. 1277 ЦК). Таким чином, ЦК визнає також існування третього виду спадкування (а йтися має саме про спадкування, оскільки згідно зі ст. 1277 ЦК до територіальної громади переходять як майно, так і борги спадкодавця) — за рішенням суду і вказує, що суб'єктом спадкування - спадкоємцем — у таких випадках є територіальна громада за місцем відкриття спадщини.

Стаття 1223. Право на спадкування

1. Право на спадкування мають особи, визначені у заповіті.

2. У разі відсутності заповіту, визнання його недійсним, неприйняття спадщини або відмови від її прийняття спадкоємцями за заповітом, а також у разі неохоплення заповітом усієї спадщини право на спадкування за законом одержують особи, визначені у статтях 1261-1265 цього Кодексу.

3. Право на спадкування виникає у день відкриття спадщини.

Коментар див. після ст. 1224.

Стаття 1224. Усунення від права на спадкування

1. Не мають права на спадкування особи, які умисно позбавили життя спадкодавця чи будь-кого з можливих спадкоємців або вчинили замах на їхнє життя.

Положення абзацу першого цієї частини не застосовується до особи, яка вчинила такий замах, якщо спадкодавець, знаючи про це, все ж призначив її своїм спадкоємцем за заповітом.

2. Не мають права на спадкування особи, які умисно перешкоджали спадкодавцеві скласти заповіт, внести до нього зміни або скасувати заповіт і цим сприяли виникненню права на спадкування у них самих чи в інших осіб або сприяли збільшенню їхньої частки у спадщині.

3. Не мають права на спадкування за законом батьки після дитини, щодо якої вони були позбавлені батьківських прав і їхні права не були поновлені на час відкриття спадщини.

Не мають права на спадкування за законом батьки (усиновлювачі) та повнолітні діти (усиновлені), а також інші особи, які ухилялися від виконання обов'язку щодо утримання спадкодавця, якщо ця обставина встановлена судом.

4. Не мають права на спадкування за законом одна після одної особи, шлюб між якими є недійсним або визнаний таким за рішенням суду.

Якщо шлюб визнаний недійсним після смерті одного з подружжя, то за другим із подружжя, який його пережив і не знав та не міг знати про перешкоди до реєстрації шлюбу, суд може визнати право на спадкування частки того з подружжя, хто помер, у майні, яке було набуте ними за час цього шлюбу.

5. За рішенням суду особа може бути усунена від права на спадкування за законом, якщо буде встановлено, що вона ухилялася від надання допомоги спадкодавцеві, який через похилий вік, тяжку хворобу або каліцтво був у безпорадному стані.

6. Положення цієї статті поширюються на всіх спадкоємців, у тому числі й на тих, хто має право на обов'язкову частку у спадщині, а також на осіб, на користь яких зроблено заповідальний відказ.

1. Право на спадкування виникає за наявності декількох умов: 1) наявність заповіту; 2) спадкоємець повинен визначити цю особу своїм спадкоємцем. Кожна особа може мати це право, але закон передбачає умови, за яких громадянин може бути усунений від права на спадкування (наприклад, через неправомірну поведінку щодо спадкодавця або інших спадкоємців, внаслідок позбавлення батьківських прав тощо). Крім того, спадкодавець у заповіті може визначити особу, яку він позбавляє права на спадкування. Це можуть бути один, декілька чи всі спадкоємці за законом, причому незалежно від черги. Але позбавлення права не стосується осіб, що мають право на обов'язкову частку (у межах цієї частки).

З викладеного вище, слідує висновок, що у ч. 1 ст. 1223 ЦК йдеться про право на спадкування як суб'єктивне право, котре належить певній особі — спадкоємцю за заповітом.

ЦК надає перевагу спадкуванню за заповітом. В заповіті спадкодавець може виявити свою волю розпорядитися належним йому майном на користь будь-якої особи. Щодо другого виду спадкування (спадкування за законом), то воно є вторинним стосовно спадкування за заповітом, оскільки настає у разі відсутності заповіту, визнання його недійсним, неприйняття спадщини або відмови від її прийняття спадкоємцями за заповітом, а також у разі неохоплення заповітом усієї спадщини. У таких випадках право на спадкування почергово одержують особи, визначені у законі: у першу чергу — діти спадкодавця, у тому числі зачаті за життя спадкодавця та народжені після його смерті, той з подружжя, який його пережив, та батьки; у другу — рідні брати та сестри спадкодавця, його баба та дід як з боку батька, так і з боку матері; у третю — рідні дядько та тітка спадкодавця;

у четверту — особи, які проживали зі спадкодавцем однією сім'єю не менш як п'ять років до часу відкриття спадщини; у п'яту — інші родичі спадкодавця до шостого ступеня споріднення включно, утриманці спадкодавця, які не були членами його сім'ї тощо (див. коментар до ст.ст. 1261-1265 ЦК).

2. Не мають права спадкувати ті із спадкоємців за законом або заповітом, які умисно позбавили життя спадкодавця або будь-кого з його спадкоємців з метою отримання спадщини, або здійснили замах на їх життя; батьки після дитини, щодо якої вони були позбавлені батьківських прав і їхні права не були поновлені на час відкриття спадщини не спадкують за законом. Сюди ж відносяться батьки (усиновлювачі) та повнолітні діти (усиновлені), а також інші особи, які ухилялися від виконання обов'язку щодо утримання спадкодавця; одна після одної особи, шлюб між якими є недійсним або визнаний таким за рішенням суду. Але якщо шлюб був визнаний недійсним після смерті одного з подружжя, то за другим із подружжя, який його пережив і не знав та не міг знати про перешкоди до реєстрації шлюбу, суд може визнати право на спадкування частки у майні, що належить тому із подружжя, хто помер, та яке було набуте під час цього шлюбу.

Зазначені обставини підтверджуються поданням нотаріусу копії рішення суду. Стосовно кожного випадку суд встановлює обставини, які є перепонами у здійсненні права на спадкування.

Положення ст. 1224 поширюються на всіх спадкоємців, у тому числі й на тих, хто має право на обов'язкову частку у спадщині, але за межами цієї частки, а також на осіб, на користь яких зроблено заповідальний відказ. Виняток зроблено для осіб, щодо яких спадкодавець знає про зазначені обставини, але все ж призначає у заповіті того, хто вчинив замах, своїм спадкоємцем.

Стаття 1225. Спадкування права на земельну ділянку

1. Право власності на земельну ділянку переходить до спадкоємців на загальних підставах, із збереженням її цільового призначення.

2. До спадкоємців житлового будинку, інших будівель та споруд переходить право власності або право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені.

3. До спадкоємців житлового будинку, інших будівель та споруд переходить право власності або право користування земельною ділянкою, яка необхідна для їх обслуговування, якщо інший її розмір не визначений заповітом.

Право власності на земельну ділянку переходить до спадкоємців на загальних підставах, із збереженням її цільового призначення.

Земельний кодекс України надає громадянам України право на одержання у власність земельних ділянок для чітко визначених цілей:

- ведення селянського (фермерського) господарства;

- ведення особистого підсобного господарства;

- будівництво та обслуговування жилого будинку і господарських будівель (присадибна ділянка);

- садівництво;

- дачне та гаражне будівництво.

Яке цільове призначення землі було зазначено у Державному акті на землю, таке й переходить до спадкоємців.

Частина 2 коментованої статті встановлює, що до спадкоємців житлового будинку, інших будівель та споруд переходить право власності або право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені. Тобто спадкування житлового будинку, інших будівель та споруд відбувається на тих же підставах і у тому ж порядку, що й спадкування іншого майна, але разом з їх успадкуванням автоматично (незалежно від спеціальної згадки про це у заповіті) тягнеться виникнення для спадкоємців зазначеної нерухомості права на земельну ділянку, на якій ця нерухомість знаходиться. Тобто, якщо земельна ділянка, де знаходиться успадкований будинок, належала спадкодавцю на праві власності, то й у спадкоємця будинку виникає право власності на цю ділянку. Якщо ж у спадкодавця — власника будинку було лише право користування земельною ділянкою, на якій споруджено будинок, то й спадкоємці можуть набути лише право користування цією ділянкою.

Згідно з ч. З коментованої статті до спадкоємців житлового будинку, інших будівель та споруд переходить право власності або право користування земельною ділянкою, яка необхідна для їх обслуговування. Проте, якщо інший розмір такої ділянки визначений заповітом, то застосовуються положення заповіту. Наприклад, за заповітом спадкодавець заповів жилий будинок трьом спадкоємцям у рівних частках кожному. Тобто, виходячи із змісту цієї статті, кожний із них отримає у право власності або у право користування ще по 1/3 земельної ділянки, на якій знаходиться цей будинок. Але, якщо спадкодавець у заповіті зазначить, що одному спадкоємцю заповідається 1/2 частина земельної ділянки, а друга половина заповідається в рівних частках двом іншим спадкоємцям, то частки спадкоємців будуть визначатися відповідно до заповідального розпорядження.

Стаття 1226. Спадкування частки у праві спільної сумісної власності

1. Частка у праві спільної сумісної власності спадкується на загальних підставах.

2. Суб'єкт права спільної сумісної власності має право заповідати свою частку у праві спільної сумісної власності до її визначення та виділу в натурі.

Коли йдеться про спадкування частки у праві спільної сумісної власності, слід встановити: а) чи є спільна власність сумісною; б) якою є частка спадкодавця у праві спільної сумісної власності; в) якими є загальні підстави спадкування, що мають бути застосовані для даного випадку.

Визначаючи характер спільної власності, слід керуватися ст. 368 ЦК, яка зазначає, що спільною сумісною власністю вважається спільна власність двох або більше осіб без визначення часток кожного з них у праві власності. До спільної сумісної власності, зокрема, належить: 1) майно, набуте подружжям під час шлюбу, якщо інше не встановлено договором або законом; 2) майно, набуте в результаті спільної праці та за спільні грошові кошти членів сім'ї, якщо інше не встановлено договором, укладеним у письмовій формі.

Хоча частки у праві спільної сумісної власності припускаються рівними, проте угодою сторін, законом або рішенням суду може бути передбачене інше. Тому при спадкуванні такої частки істотне значення має встановлення її розміру, що може бути зроблене як за життя спадкодавця, так і після відкриття спадщини.

Частина 2 коментованої статті встановлює, що суб'єкт права спільної сумісної власності має право заповідати свою частку до її визначення та виділу в натурі. Йдеться про можливість розпорядження не тільки вже відомою часткою у праві спільної сумісної власності, але й тією часткою, яка буде визначена у майбутньому, вже після смерті спадкодавця. Тобто, спадкодавець може просто вказати у заповіті, що він заповідає належну йому частку у праві спільної сумісної власності певній особі. Розмір частки в цьому випадку визначається вже після смерті спадкодавця. Після смерті спадкодавця може бути проведено і визначення конкретної частки у праві спільної сумісної власності, і виділ її у натурі. У разі виділу частки із майна, що є у спільній сумісній власності, вважається, що частки кожного із співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними, законом або рішенням суду. Отже, розміри часток, визначених при поділі, можуть бути і неоднаковими.

Таким чином, можлива ситуація, коли не відразу після смерті спадкодавця, а тільки після визначення розміру частки у праві спільної власності спадкоємець узнає про розмір цивільних прав і обов'язків, котрі він може отримати (за умови прийняття спадку) після смерті спадкодавця. До того ж про склад конкретного спадкового майна спадкоємець у таких випадках може довідатися лише після виділу частки у натурі.

Стаття 1227. Право на одержання сум заробітної плати, пенсії, стипендії, аліментів, інших соціальних виплат, які належали спадкодавцеві

1. Суми заробітної плати, пенсії, стипендії, аліментів, допомог у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, відшкодувань у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, інших соціальних виплат, які належали спадкодавцеві, але не були ним одержані за життя, передаються членам його сім'ї, а у разі їх відсутності — входять до складу спадщини.

За загальним правилом суми заробітної плати, пенсії, стипендії, аліментів, допомог у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, відшкодувань у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, інших соціальних виплат, які належали спадкодавцеві, але не були ним одержані за життя, не включаються до складу спадкової маси, а передаються членам сім'ї спадкодавця.

Проте, у деяких випадках суми заробітної плати, пенсії, стипендії, аліментів, допомог у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, відшкодувань у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, інших соціальних виплат, які належали спадкодавцеві, але не були ним одержані за життя, можуть бути успадковані у загальному порядку. Цей випадок передбачений безпосередньо ст. 1227: за відсутності членів сім'ї спадкодавця перераховані вище суми входять до складу спадщини. Але ним можливість спадкування сум заробітної плати, пенсії, стипендії, аліментів, допомог у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, відшкодувань у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, інших соціальних виплат, які належали спадкодавцеві, але не були ним одержані за життя, не вичерпується. Наприклад, якщо відповідна сума була вислана спадкодавцю за його життя, але він не встиг її отримати, то вона входить до складу спадщини, оскільки з моменту висилки належить спадкодавцю на праві власності.

Стаття 1228. Спадкування права на вклад у банку (фінансовій установі)

1. Вкладник має право розпорядитися правом на вклад у банку (фінансовій установі) на випадок своєї смерті, склавши заповіт або зробивши відповідне розпорядження банку (фінансовій установі).

2. Право на вклад входить до складу спадщини незалежно від способу розпорядження ним.

3. Заповіт, складений після того, як було зроблене розпорядження банку (фінансовій установі), повністю або частково скасовує його, якщо у заповіті змінено особу, до якої має перейти право на вклад, або якщо заповіт стосується усього майна спадкодавця.

Частина 1 коментованої статті згадує два можливих види вираження волі спадкодавця-вкладника: заповіт і спеціальне розпорядження банківській установі.

Спадкування грошового вкладу має свої особливості. Якщо спадкодавець зробив заповідальне розпорядження банківській установі або застереження щодо вкладу в загальному заповіті, то вклад переходить у власність особи, вказаної в розпорядженні чи заповіті. Якщо ж заповідального розпорядження чи застереження у заповіті не було, то свідоцтво про право на спадщину на грошовий вклад видається спадкоємцям за законом на загальних підставах.

Незалежно від способу розпорядження грошовим вкладом, право на його отримання входить до складу спадщини. Якщо спадкодавець зробив заповідальне розпорядження банківській установі або застереження щодо вкладу у заповіті, то вклад видається зазначеним особам одразу після смерті вкладника без нотаріального оформлення. Вклад включається до спадкового майна і тоді, коли заповідальне розпорядження було зроблено на користь особи, яка померла раніше від вкладника, а також у тому разі, коли особа, на користь якої було зроблено заповідальне розпорядження, померла після вкладника, не затребувавши вкладу. В цьому випадку вклад спадкують спадкоємці особи, на користь якої було зроблено розпорядження.

Частина 3 коментованої статті встановлює пріоритет заповіту над розпорядженням вкладника, зробленим банківській установі. Заповіт, складений після того, як було зроблене розпорядження банку (фінансовій установі), може повністю або частково скасовувати його. Це відбувається у двох випадках: 1) якщо у заповіті змінено особу, до якої має перейти право на вклад; 2) якщо новий заповіт стосується усього майна спадкодавця. Разом з тим, заповіт, складений після того, як було зроблене розпорядження банку (фінансовій установі), не обов'язково має скасовувати таке розпорядження. Якщо, наприклад, у заповіті спадкоємцем вкладу призначена та сама особа, яка згадується у розпорядженні банку (фінансовій установі), то заповіт лише заступає згадане розпорядження, тобто спадкоємцем фактично залишається та сама особа.

Стаття 1229. Спадкування права на одержання страхових виплат (страхового відшкодування)

1. Страхові виплати (страхове відшкодування) спадкуються на загальних підставах.

2. Якщо страхувальник у договорі особистого страхування призначив особу, до якої має перейти право на одержання страхової виплати у разі його смерті, це право не входить до складу спадщини.

Коментована стаття закріплює можливість спадкування права на одержання страхових виплат (страхового відшкодування). Зазвичай, страхові виплати (страхове відшкодування) спадкуються на загальних підставах. Найчастіше таке спадкування має місце у договорах страхування життя у зв'язку зі смертю спадкодавця, життя якого було застраховане. Але можливе і спадкування права на одержання страхових виплат (страхового відшкодування) у інших випадках особистого страхування, а також у випадках майнового страхування та страхування відповідальності (див. коментар до ст.ст. 980, 990, 999 ЦК).

Частина друга статті 1229 ЦК встановлює виняток зі згаданого вище загального правила. При спадкуванні страхових сум, належних за договорами особистого страхування, якщо в договорі страхувальник призначив особу, до якої має перейти право на одержання страхової суми у разі його смерті, тоді ця сума не включається до складу спадщини. Якщо ж страхувальник не вказав особу, на користь якої укладено договір страхування, або така особа відмовилася від одержання страхової суми, то тоді ця грошова сума є частиною спадкового майна. Таким чином, на відміну від ч. 2 ст. 1228 ЦК, котра визнає перевагу заповіту перед спеціальним розпорядженням вкладника і встановлює, що право на вклад входить до складу спадщини незалежно від способу розпорядження ним, ч. 2 ст. 1229 ЦК передбачає можливість виключення права на одержання страхової суми зі складу спадщини.

Стаття 1230. Спадкування права на відшкодування збитків, моральної шкоди та сплату неустойки

1. До спадкоємця переходить право на відшкодування збитків, завданих спадкодавцеві у договірних зобов'язаннях.

2. До спадкоємця переходить право на стягнення неустойки (штрафу, пені) у зв'язку з невиконанням боржником спадкодавця своїх договірних обов'язків, яка була присуджена судом спадкодавцеві за його життя.

3. До спадкоємця переходить право на відшкодування моральної шкоди, яке було присуджено судом спадкодавцеві за його життя.

Коментар див. після ст. 1231.

Стаття 1231. Спадкування обов'язку відшкодувати майнову шкоду (збитки) та моральну шкоду, яка була завдана спадкодавцем

1. До спадкоємця переходить обов'язок відшкодувати майнову шкоду (збитки), яка була завдана спадкодавцем.

2. До спадкоємця переходить обов'язок відшкодування моральної шкоди, завданої спадкодавцем, яке було присуджено судом зі спадкодавця за його життя.

3. До спадкоємця переходить обов'язок сплатити неустойку (штраф, пеню), яка була присуджена судом кредиторові із спадкодавця за життя спадкодавця.

4. Майнова та моральна шкода, яка була завдана спадкодавцем, відшкодовується спадкоємцями у межах вартості рухомого чи нерухомого майна, яке було одержане ними у спадщину.

5. За позовом спадкоємця суд може зменшити розмір неустойки (штрафу, пені), розмір відшкодування майнової шкоди (збитків) та моральної шкоди, якщо вони є непомірне великими порівняно з вартістю рухомого чи нерухомого майна, яке було одержане ним у спадщину.

1. Частина 1 ст. 1230 регламентує спадкування збитків, завданих спадкодавцю за його життя внаслідок невиконання договірних зобов'язань, встановлюючи, що право на відшкодування таких збитків переходить до спадкоємця.

Ст. 22 ЦК, котра відносить до збитків: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Розмір збитків відшкодовується у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, котра порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право (див. коментар до ст. 22 ЦК).

Згідно ч. 2 ст. 1230 ЦК до спадкоємця переходить також право на стягнення неустойки (штрафу, пені) у зв'язку з невиконанням боржником спадкодавця своїх договірних обов'язків, яка була присуджена судом спадкодавцеві за його життя. Тут варто звернути увагу на відмінності умов застосування частин першої та другої коментованої статті. Так, спадкування права на відшкодування збитків, завданих внаслідок невиконання договірних зобов'язань, виникає незалежно від вчинення якихось дій спадкодавцем (ч. 1 ст. 1230 ЦК), а спадкування права на стягнення неустойки (штрафу, пені) у зв'язку з невиконанням боржником спадкодавця своїх договірних обов'язків, можливе лише за умови, що сплата неустойки (штрафу, пені) була присуджена судом спадкодавцеві за його життя (ч. 2 ст. 1230 ЦК). Тобто ч. 2 ст. 1230 встановлює умову виникнення права на стягнення неустойки (штрафу, пені) — вона повинна бути присуджена спадкодавцю за його життя.

Згідно ч. З ст. 1230 ЦК до спадкоємця переходить також право на відшкодування моральної шкоди, яке було присуджено судом спадкодавцеві за його життя. Моральна шкода може полягати: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (ст. 23 ЦК).

Моральна шкода відшкодовується грішми або іншим способом. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування.

2. Стаття 1231 ЦК присвячена питанням регулювання спадкування обов'язків відшкодувати майнову шкоду (збитки) та моральну шкоду, яка була завдана спадкодавцем, оскільки до складу спадщини входять не лише права, але й обов'язки спадкодавця.

До спадкоємця переходить обов'язок відшкодувати майнову шкоду (збитки), яка була завдана спадкодавцем. Оскільки коментована стаття не містить якихось спеціальних застережень, то можна зробити висновок, що йдеться про спадкування обов'язку відшкодування будь-якої майнової шкоди (збитків). Це може бути шкода, яка виникла внаслідок неналежного виконання спадкодавцем договірних зобов'язань, чи та, що була завдана ним іншим особам внаслідок пошкодження їхнього майна, каліцтва або заподіяння смерті.

Крім зазначених обов'язків спадкодавця до спадкоємців переходить обов'язок відшкодування моральної шкоди, завданої спадкодавцем, яке було присуджено судом зі спадкодавця за його життя, а також обов'язок сплатити неустойку (штраф, пеню), яка була присуджена судом кредиторові із спадкодавця за життя спадкодавця (ч. 2 і 3 ст. 1231). При застосуванні вказаної норми слід враховувати, що спадкування згаданих обов'язків можливе лише за наявності двох додаткових умов: 1) наявність рішення суду про стягнення зі спадкодавця завданої ним моральної шкоди або несплаченої неустойки, винесеного за його життя; 2) невиконання спадкодавцем (не має значення з яких причин) за життя рішення суду про відшкодування моральної шкоди або сплату неустойки.

Відповідальність спадкоємців за боргами спадкодавця обмежена дійсною вартістю майна, що перейшло за спадщиною, яка визначається грошовою оцінкою цього майна. Відповідальність несуть як спадкоємці за законом, так і за заповітом, а також спадкоємці, що одержують обов'язкову частку пропорційно отриманим ними спадковим часткам. Якщо, наприклад, один із спадкоємців погасив борги спадкодавця, що перевищують ту суму, яка належала з нього пропорційно його спадковій частці, то він має право вимагати відшкодування іншими спадкоємцями виплачених ним сум, що перевищують частку.

За позовом спадкоємця суд може зменшити розмір неустойки (штрафу, пені), розмір відшкодування майнової шкоди (збитків) та моральної шкоди тощо. Отже, для зменшення розміру відповідальності спадкоємця за боргами спадкодавця необхідними є такі умови: 1) звернення спадкоємця до суду з позовом; 2) доведення ним того, що розмір сум, які підлягають сплатою спадкоємцем, є непомірно великими порівняно з вартістю рухомого чи нерухомого майна, яке було одержане ним у спадщину. Разом з тим, варто звернути увагу на те, що суд може зменшити розмір платежів, але не може абсолютно звільнити спадкоємця від обов'язку їх сплати.

Стаття 1232. Обов'язок спадкоємців відшкодувати витрати на утримання, догляд, лікування та поховання спадкодавця

1. Спадкоємці зобов'язані відшкодувати розумні витрати, які були зроблені одним із них або іншою особою на утримання, догляд, лікування та поховання спадкодавця.

2. Витрати на утримання, догляд, лікування спадкодавця можуть бути стягнені не більш як за три роки до його смерті.

Ст. 1232 ЦК спеціально вказує, що на спадкоємців може бути покладений також обов'язок відшкодувати витрати на утримання, догляд, лікування та поховання спадкодавця.

Умовою відшкодування таких витрат є їхня розумність. Розумними витрати можуть бути

визнані у випадку, якщо вони були виправдані обставинами, за яких були вчинені.

Вказані вище розумні витрати на утримання, догляд, лікування спадкодавця можуть бути стягнені на користь тих осіб, що їх фактично понесли, у повному обсязі і за весь час, коли вони мали місце, але не більше як за три роки до смерті спадкодавця. Таке рішення ґрунтується на тому припущенні, що якби особа, котра здійснювала такі витрати, мала намір стягнути їх зі спадкодавця за його життя, то могла б зробити це за період не більше, ніж за три роки (див. коментар до ст.ст. 256-257, 261, 267 ЦК).

Глава 85

СПАДКУВАННЯ ЗА ЗАПОВІТОМ

Стаття 1233. Поняття заповіту

1. Заповітом є особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті.

Закон надає фізичній особі право призначити спадкоємців шляхом складання заповіту та розподілити спадкове майно, майнові права та обов'язки на свій погляд.

Заповіт — розпорядження особи (заповідача) відносно належного їй майна, майнових прав та обов'язків на випадок своєї смерті, складений у встановленому законом порядку. За своєю юридичною природою заповіт є одностороннім правочином. Як правочин він має відповідати всім вимогам, що звичайно пред'являються до правочинів відповідно до ЦК. Його значення полягає в тому, щоб визначити порядок переходу всього майна, майнових прав та обов'язків до певних осіб, який буде існувати після смерті заповідача.

Заповідач має право за своїм розсудом заповідати майно будь-яким особам, будь-яким чином визначити частки спадкоємців в спадщині, позбавити спадщини одного, кількох чи всіх спадкоємців за законом, не зазначаючи причин такого позбавлення, а також включити до заповіту інші розпорядження, передбачені правилами ЦК про спадкування, скасувати чи змінити складений заповіт.

Свобода заповіту обмежена правилами про обов'язкову частку (див. коментар до ст. 1241

ЦК).

Стаття 1234. Право на заповіт

1. Право на заповіт має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

2. Право на заповіт здійснюється особисто. Вчинення заповіту через представника не допускається.

Заповідачем може бути будь-яка фізична особа, яка є повністю дієздатною, має тестаментоздатність. Відповідно до ст. 34 ЦК повністю дієздатними є фізичні особи, що досягли вісімнадцяти років (повнолітні). Повну цивільну дієздатність особа також може набути в разі реєстрації шлюбу (ст. 34 ЦК) до досягнення повноліття. Крім того, повна цивільна дієздатність може бути надана особі, яка досягла шістнадцяти років і працює за трудовим договором, неповнолітній особі, яка записана матір'ю або батьком дитини, особі, яка досягла шістнадцяти років і бажає займатися підприємницькою діяльністю (ст. 35 ЦК).

Не можуть складати заповіти особи, хоча і повнолітні, однак визнані в встановленому законом порядку недієздатними (до таких належать особи не здатні усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу (ст. 36 ЦК)); особи, які склали заповіт під час, коли вони не усвідомлювали значення своїх дій та (або) не могли керувати ними (ст. 225 ЦК). Не можуть також складати заповіти особи, хоча і повнолітні, але з обмеженою цивільною дієздатністю, що встановлена судом внаслідок зловживанням спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами, а також, якщо особа страждала на психічний розлад, що істотно впливав на здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керування ними (ст. 36 ЦК). При цьому заповідач має бути дієздатним на момент складання заповіту. Подальша втрата дієздатності заповідачем, після складання заповіту, не робить його недійсним, тоді як складання заповіту недієздатною особою буде недійним завжди, навіть якщо в подальшому вона стане дієздатною.

Заповіт як правочин, безпосередньо пов'язаний з особою заповідача, повинен бути здійснений особисто ним. Здійснення заповіту через представника не допускається. Не допускається також складання заповіту від імені кількох осіб, за винятком заповіту подружжя відносно спільного майна (див. коментар до ст. 1243 ЦК).

Стаття 1235. Право заповідача на призначення спадкоємців

1. Заповідач може призначити своїми спадкоємцями одну або кілька фізичних осіб, незалежно від наявності у нього з цими особами сімейних, родинних відносин, а також інших учасників цивільних відносин.

2. Заповідач може без зазначення причин позбавити права на спадкування будь-яку особу з числа спадкоємців за законом. У цьому разі ця особа не може одержати право на спадкування.

3. Заповідач не може позбавити права на спадкування осіб, які мають право на обов'язкову частку у спадщині. Чинність заповіту щодо осіб, які мають право на обов'язкову частку у спадщині, встановлюється на час відкриття спадщини.

4. У разі смерті особи, яка була позбавлена права на спадкування, до смерті заповідача, позбавлення її права на спадкування втрачає чинність. Діти (внуки) цієї особи мають право на загальних підставах.

Заповідач має право заповідати майно не тільки особам, які входять до числа спадкоємців за законом, але й і сторонній особі, яка не знаходиться з заповідачем у родинних, сімейних відносинах, а також юридичній особі, державі, Автономній Республіці Крим, територіальній громаді, іноземній державі та іншим суб'єктам публічного права (ст. 2 ЦК). Зокрема, заповідач може залишити своє майно спадкоємцю другої черги, незважаючи на наявність осіб, які входять у першу чергу спадкоємців за законом, тобто він не зв'язаний ні колом спадкоємців за законом, ні черговістю їх закликання до спадкування.

Заповідачеві належить право позбавити права на спадкування будь-якого спадкоємця за законом незалежно від мотивів такого позбавлення. У цьому разі спадкоємець, позбавлений права на спадкування, не отримає це майно навіть тоді, коли частина майна заповідача буде не охоплена заповітом. Така частина майна перейде до спадкоємців за законом, які не позбавлені спадкоємства. До них будуть входить також спадкоємці за законом, яким інша частина спадщини була передана за заповітом. Не отримує спадкоємець, позбавлений спадщини, її також і в тому випадку, якщо спадкоємець або спадкоємці, котрим заповідане майно, помруть раніше відкриття спадщини або відмовляться від її одержання. Такий вид позбавлення права на спадщину називають прямим. Але й існує інший спосіб усунення від спадкування, коли складаючи заповіт, заповідач не згадує про певного спадкоємця, розподіляючи майно серед інших осіб. Тобто, позбавлення права на спадщину відбувається не прямо, а побічно. Умовчання в заповіті про спадкоємця також веде до позбавлення спадщини, але тільки в тій частині майна, що охоплена заповітом. У заповідача може бути ще й інше майно, не вказане у заповіті, і спадкоємець за законом може спадкувати його в рівних частках з іншими спадкоємцями за законом. Крім того, якщо спадкоємець за заповітом помре до відкриття спадщини, або відмовиться від її прийняття після відкриття спадщини, то побічно усунений спадкоємець за законом буде закликаний до спадкування за законом. Тобто, при прямому та побічному позбавленні спадкоємців права на спадкування буде неоднаковий правовий результат.

Свобода заповідального розпорядження заповідача обмежена відносно осіб, які мають право на обов'язкову частку в спадщині. За неповнолітніми, повнолітніми непрацездатними дітьми спадкодавця, його непрацездатною вдовою (вдівцем) та непрацездатними батьками в будь-якому випадку зберігається обов'язкова частка. Коло осіб, що мають право на цю частку, визначається на час відкриття спадщини, тобто на день смерті спадкодавця.

Позбавлення права на спадкування діє тільки щодо особи, відносно якої воно встановлено. Тому у випадку смерті особи, позбавленої спадщини до відкриття спадщини, її діти (внуки) мають право на загальних підставах претендувати на майно, що залишилося після смерті заповідача. Наприклад, син, позбавлений батьком права на спадкування, помирає до смерті батька, який відносно свого майна не залишив заповіту. В цьому випадку діти сина (онуки спадкодавця) мають право на ту частку в спадщині, яка належала їх батькові, якби він не був позбавлений права на спадкування.

Стаття 1236. Право заповідача на визначення обсягу спадщини, що має спадкуватися за заповітом

1. Заповідач має право охопити заповітом права та обов'язки, які йому належать на момент складення заповіту, а також ті права та обов'язки, які можуть йому належати у майбутньому.

2. Заповідач має право скласти заповіт щодо усієї спадщини або її частини.

3. Якщо заповідач розподілив між спадкоємцями у заповіті лише свої права, до спадкоємців, яких він призначив, переходить та частина його обов'язків, що є пропорційною до одержаних ними прав.

4. Чинність заповіту щодо складу спадщини встановлюється на момент відкриття спадщини.

Зміст заповіту складають розпорядження заповідача відносно його майна, майнових прав та обов'язків. Ці розпорядження можуть бути зроблені заповідачем у будь-який час. Оскільки склад спадкового майна визначається на час відкриття спадщини, то не має значення, чи було в наявності майно, вказане у заповіті, майнові права та обов'язки на момент складання заповіту. При посвідченні заповіту від заповідача не вимагається подання доказів, які підтверджують його право на майно, що заповідається. Якщо в заповіті буде вказано майно, яке на момент відкриття спадщини буде втрачено чи взагалі не придбане, то в цій частині заповіт буде недійсним.

Як саме розпорядитися майном у заповіті — заповідати все належне майно, чи тільки його частину, — залежить від бажання заповідача. Якщо ним заповідана тільки частина майна, то частина, що ним не охоплена, розподіляються між спадкоємцями за законом в порядку ст.ст. 1261—1265 ЦК. При цьому слід враховувати, що до кола цих спадкоємців входять і ті спадкоємці за законом, яким друга частина спадщини належала за заповітом. Не можуть спадкувати не заповідану частину майна ті спадкоємці за законом, які визначені в заповіті як позбавлені права на спадкування.

Спадок не може бути прийнятим частково. Тобто, спадкоємець не вправі прийняти одну частину спадщини, а від іншої відмовитись. Спадкоємець, який прийняв частину спадщини, вважається таким, що прийняв усю спадщину.

Стаття 1237. Право заповідача на заповідальний підказ

1. Заповідач має право зробити у заповіті заповідальний відказ.

2. Відказоодержувачами можуть бути особи, які входять, а також ті, які не входять до числа спадкоємців за законом.

Коментар див. після ст. 1239.

Стаття 1238. Предмет заповідального відказу

1. Предметом заповідального відказу може бути передання відказоодержувачеві у власність або за іншим речовим правом майнового права або речі, що входить або не входить до складу спадщини.

2. На спадкоємця, до якого переходить житловий будинок, квартира або інше рухоме або нерухоме майно, заповідач має право покласти обов'язок надати іншій особі право користування ними. Право користування житловим будинком, квартирою або іншим рухомим або нерухомим майном зберігає чинність у разі наступної зміни їх власника.

Право користування житловим будинком, квартирою або іншим рухомим або нерухомим майном, одержане за заповідальним відказом, є таким, що не відчужується, не передається та не переходить до спадкоємців відказоодержувача.

Право користування житловим будинком, квартирою або іншою будівлею, надане відказоодержувачеві, не є підставою для проживання у них членів його сім'ї, якщо у заповіті не зазначено інше.

3. Спадкоємець, на якого заповідачем покладено заповідальний відказ, зобов'язаний виконати його лише у межах реальної вартості майна, яке перейшло до нього, з вирахуванням частки боргів спадкодавця, що припадають на це майно.

4. Відказоодержувач має право вимоги до спадкоємця з часу відкриття спадщини.

Коментар див. після ст. 1239.

Стаття 1239. Втрата чинності заповідальним відказом

1. Заповідальний відказ втрачає чинність у разі смерті відказоодержувача, що сталася до відкриття спадщини.

1. Розпорядження заповідача, відповідно до якого на спадкоємця покладається обов'язок здійснити будь-яку дію на користь однієї чи кількох осіб (відказоодержувачів), називається заповідальним відказом. Заповідальний відказ відноситься до числа заповідальних розпоряджень заповідача. Його сенс полягає в тому, щоб зі всієї сукупності відносин, що складають спадщину, надати відказоодержувачам яке-небудь одне чи декілька прав. При цьому, отримуючи право на певне майно, відказоодержувач не несе в цій частині відповідальності за боргами спадкодавця.

Зі змісту ст. 1237 ЦК випливає, що суб'єктами виконання заповідального відказу можуть бути як спадкоємці за заповітом, так і спадкоємці за законом. До кола відказоодержувачів можуть входити як спадкоємці за законом, так і сторонні особи, будь-які учасники цивільних правовідносин.

2. Право користування житловим будинком, квартирою або іншим рухомим майном, одержане за заповідальним відказом, є таким, що не відчужується, не передається та не переходить до спадкоємців відказоодержувача.

Право користування житловим будинком, квартирою або іншою будівлею, надане відказоодержувачеві, не є підставою для проживання у них членів його сім'ї, якщо у заповіті не зазначено інше.

Спадкоємець, на якого заповідачем покладено заповідальний відказ, зобов'язаний виконати його лише у межах реальної вартості майна, яке перейшло до нього, з врахуванням частки боргів спадкодавця, що припадають на це майно.

Відказоодержувач має право вимоги спадкоємця з часу відкриття спадщини.

Предметом заповідального відказу може бути яке-небудь певне право спадкодавця. Заповідач може зобов'язати спадкоємця до передачі третій особі також декількох окремих прав, або зобов'язати останнього передати частину своїх спадкових прав певним особам. Крім того, заповідач може зобов'язати спадкоємця не тільки до передачі майна, але і до придбання для відказоодержувача будь-яких предметів та надання їх останньому. Зміст заповіту може вичерпуватися заповідальним відказом.

Особливим видом заповідального відказу є надання права довічного користування. Таке розпорядження може бути надане тільки тому спадкоємцю, до якого за спадщиною переходить житловий будинок, квартира або інше рухоме або нерухоме майно. Відказоодержувачем може виступати будь-яка особа. Наприклад, заповідач може заповідати житловий будинок синові, визначивши при цьому в заповіті, що син зобов'язаний надати право довічного користування будинком братові спадкодавця.

У випадку наступного переходу права власності на це майно до інших осіб право користування ним зберігає чинність.

Оскільки право користування є особистим, не-відчужуваним, то члени сім'ї відказоодержува-ча не отримують цього права одночасно з ним, якщо інше не передбачено самим заповітом. Якщо, наприклад, за життя відказоодержувача члени його сім'ї користувалися житловим приміщенням, то після його смерті право на мешкання цих осіб в ньому вирішується на загальних підставах.

Відказоодержувач отримує не право власності на зазначене майно, а лише право користування ним, тому він позбавлений можливості розпоряджатися ним, передавати іншим особам.

Спадкоємець, на якого покладений заповідальний відказ, виконує його лише у межах реальної вартості майна, що перейшло до нього у спадщину. Якщо при цьому спадкодавець був обтяжений боргами, то борги оплачуються у першу чергу та вираховуються з вартості отриманого в спадщину майна. Оскільки при виконанні заповіту охороняються інтереси спадкоємців, які мають право на обов'язкову частку, то і ця частка враховується за даних обставин. Отже, заповідальний відказ виконується у тій частині майна, яка залишилася після відрахування обов'язкової частки, виплати боргів, тобто може бути виконаний і не повністю, як передбачалося заповітом.

Відказоодержувач стає кредитором спадкоємця, що прийняв спадщину, оскільки отримує право вимагати виконання покладеного на нього зобов'язання. Спадкоємець, що прийняв спадщину, не має права ухилятися від виконання відказу або за своїм розсудом змінювати розмір чи предмет відказу. Право вимоги до спадкоємця щодо виконання заповідального відказу Відказоодержувач отримує з часу відкриття спадщини та може пред'явити його в межах загального строку позовної давності.

3. Права відказоодержувача мають особистий характер, тому з його смертю до відкриття спадщини, заповідальний відказ втрачає свою чинність. Можливості під призначення відказоодержувача законом не передбачено.

Стаття 1240. Право заповідача на покладення на спадкоємця інших обов'язків

1. Заповідач може зобов'язати спадкоємця до вчинення певних дій немайнового характеру, зокрема щодо розпорядження особистими паперами, визначення місця і форми ритуалу поховання.

2. Заповідач може зобов'язати спадкоємця до вчинення певних дій, спрямованих на досягнення суспільно корисної мети.

Крім заповідального відказу, що припускає надання майнової вигоди на користь певної особи, заповідачу також надано право зобов'язати спадкоємців до здійснення певних дій немайнового характеру. Зокрема, він може зобов'язати спадкоємця здійснити певний ритуал поховання, що відповідає релігійним поглядам заповідача тощо.

Заповідач може покласти на спадкоємця виконання будь-яких дій, спрямованих на здійснення загальнокорисної мети. Таке розпорядження називається покладенням. Наприклад, заповідаючи спадкоємцю будинок, зобов'язує останнього надати одну кімнату для розміщення бібліотеки, та ін.

Покладення не створює цивільно-правового зобов'язання між спадкоємцем та конкретною особою, а лише зобов'язує спадкоємця виконати певні дії.

Закон не передбачає кола суб'єктів, які мають право вимагати виконання таких дій. Однак, уявляється, що така вимога може бути заявлена особами, зацікавленими в здійсненні загальнокорисної мети, а також виконавцями заповіту, прямим обов'язком яких є точне виконання волі заповідача.

Якщо особа, на користь якої було заповідано майно з покладенням на неї здійснення дій немайнового характеру, помре або не прийме спадщину, цей обов'язок переходить до тих спадкоємців, які отримують її частку у спадщині.

Стаття 1241. Право на обов'язкову частку у спадщині

1. Неповнолітні, повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, непрацездатна вдова (вдівець) та непрацездатні батьки спадкують, незалежно від змісту заповіту, половину частки, яка належала б кожному з них у разі спадкування за законом (обов'язкова частка).

Розмір обов'язкової частки у спадщині може бути зменшений судом з урахуванням відносин між цими спадкоємцями та спадкодавцем, а також інших обставин, які мають істотне значення.

2. До обов'язкової частки у спадщині зараховується вартість речей звичайної домашньої обстановки та вжитку, вартість заповідального відказу, встановленого на користь особи, яка має право на обов'язкову частку, а також вартість інших речей та майнових прав, які перейшли до неї як до спадкоємця.

3. Будь-які обмеження та обтяження, встановлені у заповіті для спадкоємця, який має право на обов'язкову частку у спадщині, дійсні лише щодо тієї частини спадщини, яка перевищує його обов'язкову частку.

Розподіляючи за заповітом майно між спадкоємцями за законом, залишаючи майно одному чи кільком із них, позбавляючи права на спадкування одного чи всіх спадкоємців за законом, заповідаючи своє майно будь-яким особам, в тому числі стороннім, заповідач не має права позбавити права на спадкування тих своїх спадкоємців, для яких законом встановлена обов'язкова частка. Такими спадкоємцями є неповнолітні, повнолітні непрацездатні діти, непрацездатна вдова (вдівець) та непрацездатні батьки спадкодавця. Це найближчі до нього особи, котрі незалежно від змісту заповіту, мають право вимагати, щоб їм була залишена зі спадщини половина їх законної частки. Неповнолітніми є особи, що не досягли вісімнадцяти років. Непрацездатними вважаються жінки, що досягли 55 років та чоловіки 60 років; інваліди І,II,III груп, незалежно від того, чи призначена їм пенсія. Спадкоємці інших черг навіть за відсутності спадкоємців першої черги, а також внуки та правнуки спадкодавця право на обов'язкову частку не мають.

Обов'язкова частка виділяється у тому разі, якщо порушуються права такого спадкоємця: він не зазначений у заповіті або йому заповідана частка, що є меншою від обов'язкової.

Спадкоємці, які мають право на обов'язкову частку, незалежно від змісту заповіту, отримують половину частки, яка б належала кожному з них при спадкуванні за законом. При визначенні розміру обов'язкової частки в спадщині враховуються всі спадкоємці за законом, які б спадкували, якби такий порядок не був змінений заповітом. При цьому враховується вартість речей звичайної домашньої обстановки та вжитку, вартість заповідального відказу, встановленого на користь особи, яка має право на обов'язкову частку, а також вартість інших речей та прав, які перейшли до неї як до спадкоємця.

Якщо спадкоємцю, який має право на обов'язкову частку, в майні спадкодавця припадає частка, рівна обов'язковій або більша, то правила цієї статті не застосовуються.

Тоді, коли заповідана частина майна, обов'язкова частка вираховується, виходячи з вартості всього спадкового майна, але виділяється такому спадкоємцеві з тієї частини майна, яке не охоплено заповітом, а залишена частина такого майна розподіляється між рештою спадкоємців за законом. Якщо такого майна недостатньо, тоді суми можуть бути утримані із частини майна, що заповідано.

Право на отримання обов'язкової частки не може бути поставлене в залежність від згоди інших спадкоємців. Однак якщо інші спадкоємці заперечують проти видачі свідоцтва про право на спадщину на обов'язкову частку, то з відповідним позовом вони мають право звернутися до суду. Встановлений законом розмір обов'язкової частки може бути зменшений тільки в судовому порядку за позовом зацікавленої особи на підставі урахування відносин між цими спадкоємцями та спадкодавцем, які існували за життя останнього, а також інших обставин, які мають істотне значення, наприклад, врахування в деяких випадках і майнового стану особи, що отримує спадщину тощо.

Якщо заповідачем для спадкоємця, що має право на обов'язкову частку, в заповіті встановлені обмеження та обтяження, зокрема виплата боргу, то вони є дійсними лише в тій частині, яка перевищує його обов'язкову частку.

Стаття 1242. Заповіт з умовою

1. Заповідач може обумовити виникнення права на спадкування у особи, яка призначена у заповіті, наявністю певної умови, як пов'язаної, так і не пов'язаної з її поведінкою (наявність інших спадкоємців, проживання у певному місці, народження дитини, здобуття освіти тощо).

Умова, визначена у заповіті, має існувати на час відкриття спадщини.

2. Умова, визначена у заповіті, є нікчемною, якщо вона суперечить закону або моральним засадам суспільства.

3. Особа, призначена у заповіті, не має права вимагати визнання умови недійсною на тій підставі, що вона не знала про неї, або якщо настання умови від неї не залежало.

Право на спадкування спадкоємця за заповітом може бути обумовлено заповідачем існуванням певної умови. Така умова має існувати на час відкриття спадщини та може бути як пов'язана, так і не пов'язана з поведінкою спадкоємця за заповітом. Зокрема, право на спадщину може бути обумовлено наявністю інших спадкоємців, або народженням спадкоємцем дитини, здобуттям освіти та ін. Наприклад, заповідач може зазначити, що його дочка одержить право на спадкування, якщо на момент відкриття спадщини житиме в Україні чи матиме дітей.

Не допускається визначення в заповіті умови, яка суперечить закону або моральним засадам суспільства.

Незнання спадкоємця про умову, або ненастання умови за обставин, які від нього не залежали, не може бути підставою для визнання умови недійсною.

Стаття 1243. Заповіт подружжя

1. Подружжя має право скласти спільний заповіт щодо майна, яке належить йому на праві спільної сумісної власності.

2. У разі складення спільного заповіту частка у праві спільної сумісної власності після смерті одного з подружжя переходить до другого з подружжя, який його пережив. У разі смерті останнього право на спадкування мають особи, визначені подружжям у заповіті.

3. За життя дружини та чоловіка кожен з них має право відмовитися від спільного заповіту. Така відмова підлягає нотаріальному посвідченню.

4. У разі смерті одного з подружжя нотаріус накладає заборону відчуження майна, зазначеного у заповіті подружжя.

Заповіт вважається особистим розпорядженням, а тому кілька осіб скласти єдиного заповіту не можуть. Виняток складає заповіт подружжя відносно майна, що належить йому на праві спільної сумісної власності. Таким є майно, що набуте подружжям під час шлюбу, незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу). Припускається, що кожна річ, набута за час шлюбу, крім речей індивідуального користування, є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя.

На такий заповіт розповсюджуються всі правила відносно форми заповіту та порядку його посвідчення, що передбачені ЦК. Юридичний сенс такого заповіту полягає в одержанні спадщини, а саме майна, яке було спільною сумісною власністю, тією особою, яка була обрана за домовленістю подружжя, а також у тому, що той з подружжя, який пережив, продовжує жити у звичному для нього майновому середовищі.

Якщо майно стає об'єктом спільного заповіту, то в разі смерті одного з них, його частка в цьому майні не входить до спадкової маси, а переходить до другого з подружжя. При цьому той з подружжя, хто пережив, обмежений в праві розпорядження ним, відчужувати його будь-яким чином він не вправі. Спадкоємцями цього майна будуть ті особи, які зазначені подружжям в заповіті. Вступити в володіння цим майном вони зможуть лише після смерті обох з подружжя.

Кожен з подружжя має право у будь-який час відмовитися від спільного заповіту. При цьому така відмова здійснюється за всіма правилами відмови від заповітів і підлягає нотаріальному посвідченню. Оскільки право на відмову передбачено за життя подружжя, то після смерті одного з них, другий не має право скасувати чи змінити цей заповіт.

Після смерті одного з подружжя нотаріус накладає заборону відчуження майна, зазначеного у заповіті, що робить неможливим розпорядитися цим майном.

Стаття 1244. Підпризначення спадкоємця

1. Заповідач має право призначити іншого спадкоємця на випадок, якщо спадкоємець, зазначений у заповіті, помре до відкриття спадщини, не прийме її або відмовиться від її прийняття чи буде усунений від права на спадкування, а також у разі відсутності умов, визначених у заповіті (стаття 1242 цього Кодексу).

2. Підпризначеним спадкоємцем може бути будь-яка особа, визначена у статті 1222 цього Кодексу.

Складаючи заповіт, заповідач має право не тільки призначити спадкоємців, але також вказати особу або осіб, до яких перейде спадкове майно у випадку смерті першого спадкоємця раніше відкриття спадщини, неприйняття її, відмови від неї, усунення від спадкування, а також в разі відсутності умов при складанні заповіту з умовою. Не можна призначити спадкоємців до спадкоємців, що прийняли спадщину.

Під неприйняттям спадщини розуміють і той випадок, коли спадкоємець пропустив строк на прийняття спадщини і такий строк судом не поновлений.

Може трапитися так, що спадкоємець за заповітом не відмовився від спадщини, але помер, не встигнувши прийняти її. В цьому випадку спадкоємці померлого мають право вступити до спадщини. Таке право на прийняття спадщини здійснюється на загальних підставах на протязі строку, що залишився (див. коментар до ст. 1276 ЦК). Тільки за умови неприйняття спадщини цими спадкоємцями, або за їх відсутності до спадкових прав можуть вступити під-призначений за заповітом спадкоємець.

Підпризначеним спадкоємцем може бути як фізична, так і юридична особа, а також інші учасники цивільних правовідносин.

Стаття 1245. Спадкування частини спадщини, що не охоплена заповітом

1. Частина спадщини, що не охоплена заповітом, спадкується спадкоємцями за законом на загальних підставах. До числа цих спадкоємців входять також спадкоємці за законом, яким інша частина спадщини була передана за заповітом.

Заповідач має право розпорядитися як усім майном, що йому належить, так і тільки його частиною. Відповідно до ст. 1245 ЦК частина майна, що не охоплена заповітом, розподіляється між спадкоємцями за законом тієї черги, що закликається до спадкування. При цьому слід враховувати, що до кола таких спадкоємців входять і ті спадкоємці за законом, яким інша частина спадщини була передана за заповітом. Спадкоємці за законом, які шляхом прямого зазначення про це в заповіті позбавлені права на спадкування, не можуть спадкувати частину майна, що не охоплена заповітом.

Стаття 1246. Встановлення сервітуту у заповіті

1. Спадкодавець має право встановити у заповіті сервітут щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб.

Коментована стаття надає заповідачу право встановити право користування відносно земельної ділянки, інших природних ресурсів або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб. Зокрема, право користування земельною ділянкою може полягати у наданні можливості здійснити прохід, проїзд через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатацію лінії електропередачі, тощо. Таке право користування може бути встановлено як на певний строк так і безстрокове. Якщо заповітом не передбачено інше, то особа, що користується сервітутом, повинна вносити власнику відповідну плату за це. Сервітут не позбавляє власника майна, обтяженого сервітутом, права володіння, користування та розпорядження цим майном. У випадку переходу права власності на таке майно до інших осіб, сервітут залишається чинним і для нового власника.

Стаття 1247. Загальні вимоги до форми заповіту

1. Заповіт складається у письмовій формі, із зазначенням місця та часу його складення.

2. Заповіт має бути особисто підписаний заповідачем.

Якщо особа не може особисто підписати заповіт, він підписується відповідно до частини четвертої статті 207 цього Кодексу.

3. Заповіт має бути посвідчений нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами, визначеними у статтях 1251—1252 цього Кодексу.

Форма заповіту має важливе значення. Для дійсності заповіту вимагається відповідність волі заповідача зовнішній формі її виявлення.

Заповіт складається в письмовій формі з зазначенням місця і часу його складення. Вимога закону про зазначення місця та часу складання заповіту має важливе значення в випадку оспорювання справжності заповіту чи виникнення спору про дієздатність заповідача на час складання заповіту, або, коли існують два або більше заповітів і необхідно встановити, який з них має силу як складений пізніше.

Нотаріус посвідчує заповіти лише особисто представлені заповідачем. Тому не допускається посвідчення заповіту через представника. Не може бути також посвідчений заповіт від імені кількох осіб, крім заповіту подружжя відносно спільного майна (див. коментар до ст. 1243 ЦК). Якщо особа за станом здоров'я не має змоги з'явитися до нотаріуса, вона має право запросити нотаріуса додому.

Заповідач підписує заповіт у присутності особи, що посвідчує заповіт. Якщо заповіт надається вже підписаним, то заповідач має підтвердити, що він підписаний ним власноручно. Якщо заповідач внаслідок фізичної вади або хвороби не може підписати заповіт власноручно, то на його прохання в його присутності та присутності нотаріуса або посадової особи, що має право на посвідчення заповіту, його може підписати інша особа. При цьому нотаріус або посадова особа, зазначає причини, з яких текс заповіту не міг бути підписаний заповідачем.

Спадкоємець, на користь якого заповідається майно, не вправі підписувати заповіт замість заповідача.

Посвідчення заповітів відноситься до компетенції нотаріусів. Нотаріально посвідчена форма заповіту, встановлена законом, закликана найбільш повно забезпечити відображення справжньої волі заповідача. Нотаріус перевіряє, чи не містить заповіт розпоряджень, що суперечать чинному законодавству.

Заповіт має бути складений так, щоб розпорядження заповідача не викликало неясностей чи суперечок після відкриття спадщини. Певні труднощі в цій частині викликають секретні заповіти (див. коментар до ст. 1248 ЦК), коли нотаріус позбавлений можливості перевірити заповіт на предмет його законності та наявності суперечок, однак, це не позбавляє заповідача скласти і такий заповіт.

У деяких випадках право посвідчувати заповіти надається посадовим, службовим особам, перелік яких зазначений ст.ст. 1251-1252 ЦК. Зокрема, заповіт особи яка перебуває на лікуванні у лікарні, госпіталі, іншому стаціонарному закладі охорони здоров'я, може бути посвідчений головним лікарем, його заступником з медичної частини або черговим лікарем цієї лікарні, госпіталю, іншого стаціонарного закладу охорони здоров'я (див. коментар до ст. 1252 ЦК).

В тих місцях, де немає нотаріуса, заповіт може бути посвідчений посадовою, службовою особою органу місцевого самоврядування (див. коментар до ст. 1251 ЦК).

Стаття 1248. Посвідчення заповіту нотаріусом

1. Нотаріус посвідчує заповіт, який написаний заповідачем власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів.

2. Нотаріус може на прохання особи записати заповіт з її слів власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів.

У цьому разі заповіт має бути вголос прочитаний заповідачем і підписаний ним.

Якщо заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, посвідчення заповіту має відбуватися при свідках (стаття 1253 цього Кодексу).

Посвідчення заповітів займає особливе місце поміж нотаріальних дій, оскільки виконання заповіту відбувається лише після смерті заповідача, що робить неможливим виправити неправильно посвідчений заповіт. Тому складання заповіту, який відповідає дійсній волі заповідача, має важливе значення.

Нотаріус посвідчує заповіти лише особисто йому представлені. При цьому заповіт може бути написаний заповідачем як власноруч, так і надрукований на друкарській машинці, виготовлений за допомогою комп'ютера, тобто виготовлений за допомогою загальноприйнятого технічного засобу. Крім того, нотаріус може надати допомогу в складанні тексту заповіту, написавши його власноручно або за допомогою технічних засобів зі слів заповідача. В будь-якому випадку, текст заповіту повинен точно відтворювати волю заповідача, в ньому не повинно бути виразів, що містять протиріччя, неясності. Підчистки у тексті не допускаються, а інші виправлення мають бути зроблені так, щоб помилково написане, а потім закреслене можна було прочитати в первісному вигляді.

Після складання тексту заповіту, коли воно складається нотаріусом, нотаріус вголос прочитує його заповідачеві (див. коментар до ст. 1247 ЦК).

Особливий порядок встановлений для посвідчення заповітів, коли заповідач внаслідок фізичної вади сам не може прочитати заповіт. В цьому випадку обов'язковою є присутність не менш, як двох свідків, які зачитують заповіт вголос та ставлять свої підписи на ньому.

Свідками можуть бути лише повністю дієздатні особи, що не є спадкоємцями за заповітом, членами їх сімей, та близькими родичами, особами, що самі не здатні прочитати або підписати заповіт. Свідком не може бути також нотаріус та посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт.

Стаття 1249. Посвідчення нотаріусом секретних заповітів

1. Секретним є заповіт, який посвідчується нотаріусом без ознайомлення з його змістом.

2. Особа, яка склала секретний заповіт, подає його в заклеєному конверті нотаріусові. На конверті має бути підпис заповідача.

Нотаріус ставить на конверті свій посвідчувальний напис, скріплює печаткою і в присутності заповідача поміщає його в інший конверт та опечатує.

Заповідач має право скласти заповіт, не надаючи при цьому іншим особам, в тому числі і нотаріусу, можливості ознайомитися з його змістом (секретний заповіт). Оскільки ст. 1249 прямо не передбачена форма такого заповіту, то вважається, що він підпорядковується загальним нормам про форму та зміст заповіту, які передбачені ЦК. Як слідує зі змісту коментованої статті посвідчувати такий заповіт вправі лише нотаріус.

Секретний заповіт в заклеєному конверті подається нотаріусу, наявність підпису заповідача на цьому конверті є обов'язковою.

На конверті заповіту нотаріус ставить посвідчувальний напис, печатку, та в присутності заповідача поміщає його у інший конверт. Таким чином, до смерті заповідача, ніхто не вправі ознайомитися зі змістом заповіту. Така форма заповіту Іноді може виявитися невдалою, оскільки особа, яка вирішила письмово оформити своє волевиявлення на випадок смерті, не завжди знайома з правилами написання заповітів та їх складання. Навіть після роз'яснення нотаріуса, помилок в складанні заповіту небагато хто зможе уникнути.

Стаття 1250. Оголошення нотаріусом секретного заповіту

1. Одержавши інформацію про відкриття спадщини, нотаріус призначає день оголошення змісту заповіту. Про день оголошення заповіту він повідомляє членів сім'ї та родичів спадкодавця, якщо їхнє місце проживання йому відоме, або робить про це повідомлення в друкованих засобах масової інформації.

2. У присутності заінтересованих осіб та двох свідків нотаріус відкриває конверт, у якому зберігався заповіт, та оголошує його зміст.

3. Про оголошення заповіту складається протокол, який підписують нотаріус та свідки. У протоколі записується весь зміст заповіту.

Коментована стаття ЦК визначає порядок оголошення нотаріусом секретного заповіту. Отримавши відомості по смерть спадкодавця, нотаріус зобов'язаний назначити день оголошення заповіту. Про це він повідомляє членів сім'ї спадкодавця та родичів відповідним листом, якщо місцезнаходження їх йому відоме, а якщо невідоме — шляхом відповідного оголошення в друкованих засобах масової інформації.

Конверт з заповітом відкривається та оголошується у присутності заінтересованих осіб та двох свідків.

Про оголошення заповіту складається протокол, в якому фіксується зміст заповіту, та підписується нотаріусом та свідками. Копія протоколу може бути надана спадкоємцям.

Стаття 1251. Посвідчення заповіту посадовою, службовою особою органу місцевого самоврядування

1. Якщо у населеному пункті немає нотаріуса, заповіт, крім секретного, може бути посвідчений уповноваженою на це посадовою, службовою особою відповідного органу місцевого самоврядування.

Коментар див. після ст. 1252.

Стаття 1252. Посвідчення заповіту іншою посадовою, службовою особою

1. Заповіт особи, яка перебуває на лікуванні у лікарні, госпіталі, іншому стаціонарному закладі охорони здоров'я, а також особи, яка проживає в будинку для осіб похилого віку та

інвалідів, може бути посвідчений головним лікарем, його заступником з медичної частини або черговим лікарем цієї лікарні, госпіталю, іншого стаціонарного закладу охорони здоров'я, а також начальником госпіталю, директором або головним лікарем будинку для осіб похилого віку та інвалідів.

2. Заповіт особи, яка перебуває під час плавання на морському, річковому судні, що ходить під прапором України, може бути посвідчений капітаном цього судна.

3. Заповіт особи, яка перебуває у пошуковій або іншій експедиції, може бути посвідчений начальником цієї експедиції.

4. Заповіт військовослужбовця, а в пунктах дислокації військових частин, з'єднань, установ, військово-навчальних закладів, де немає нотаріуса чи органу, що вчиняє нотаріальні дії, а також заповіт робітника, службовця, члена їхніх сімей і члена сім'ї військовослужбовця може бути посвідчений командиром (начальником) цих частини, з'єднання, установи або закладу.

5. Заповіт особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, може бути посвідчений начальником місця позбавлення волі.

6. Заповіт особи, яка тримається під вартою, може бути посвідчений начальником слідчого ізолятора.

7. Заповіти осіб, зазначених у частинах першій — шостій цієї статті, посвідчуються при свідках.

8. До заповітів, посвідчених посадовими, службовими особами, застосовуються положення статті 1247 цього Кодексу.

9. Заповіти, посвідчені посадовими, службовими особами, визначеними у частинах першій — шостій цієї статті, прирівнюються до заповітів, посвідчених нотаріусами.

1. У випадку, якщо в населеному пункті немає нотаріуса, заповіт вправі посвідчити уповноважена на це посадова, службова особа відповідного органу місцевого самоврядування. Виняток складає тільки посвідчення секретного заповіту, посвідчення якого входить виключно до компетенції нотаріуса.

Заповіт, посвідчений посадовою, службовою особою, прирівнюється до нотаріально посвідченого, на нього розповсюджуються всі вимоги закону щодо форми, змісту та порядку складання заповіту.

Вчинення таких дій покладено на посадових осіб виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад, які діють відповідно до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад. Заповіти посвідчують ті посадові, службові особи, на яких вчинення такої дії покладено рішенням виконавчого комітету відповідної Ради.

При вчиненні нотаріальних дій у своїй діяльності вони керуються Законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Автономної Республіки Крим, крім того, — законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, іншими нормативними актами.

Як і нотаріуси, посадові, службові особи, які посвідчують заповіти, зобов'язані додержувати таємниці вчинення нотаріальних дій.

2. Посадові, службові особи, вказані у ст. 1252 ЦК, посвідчують заповіти з дотриманням всіх правил, що встановлені для посвідчення заповітів нотаріальними органами. Але на відміну від звичайного порядку при посвідченні заповіту ще потребується обов'язкова присутність не менш як двох свідків з повною цивільною дієздатністю. На такому заповіті крім підпису заповідача має бути підпис свідків. До тексту заповіту вносяться відомості про їх особу.

Правила цієї статті передбачені для тих випадків, коли в силу об'єктивних обставин особа позбавлена можливості нотаріально посвідчити заповіт. Вказаний перелік осіб та випадків, при яких вони вправі посвідчувати заповіти, є вичерпним.

Оскільки заповіт складається в двох примірниках, то один з них, посвідчений службовою, посадовою особою, передається до нотаріальної контори за місцем проживання заповідача чи до державного нотаріального архіву.

Капітани морських суден зобов'язані передати один примірник посвідченого ними заповіту начальникові порту України або консулові України іноземному порту для наступної передачі його до державного нотаріального архіву за постійним місцем проживання заповідача. Якщо заповідач не мав постійного місця проживання в Україні або воно не відоме, то заповіт передається до державного нотаріального архіву м. Києва.

Завідуючий нотаріальним архівом, куди надійшов примірник заповіту, перевіряє законність заповіту і в разі встановлення невідповідності його законові повідомляє про виявлені недоліки заповідача і посадову, службову особу, яка посвідчила заповіт. За бажанням заповідача такий заповіт переоформляється нотаріусом на загальних підставах або тими ж посадовими особами, які його посвідчили.

Стаття 1253. Посвідчення заповіту при свідках

1. На бажання заповідача його заповіт може бути посвідчений при свідках.

2. У випадках, встановлених абзацом третім частини другої статті 1248 і статтею 1252 цього Кодексу, присутність не менш як двох свідків при посвідченні заповіту є обов'язковою.

3. Свідками можуть бути лише особи з повною цивільною дієздатністю.

4. Свідками не можуть бути:

1) нотаріус або інша посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт;

2) спадкоємці за заповітом;

3) члени сім'ї та близькі родичі спадкоємців за заповітом;

4) особи, які не можуть прочитати або підписати заповіт.

5. Свідки, при яких посвідчено заповіт, зачитують його вголос та ставлять свої підписи на ньому.

6. У текст заповіту заносяться відомості про особу свідків.

При посвідченні заповіту на бажання заповідача можуть бути присутні свідки.

Якщо заповідач внаслідок фізичної вади позбавлений можливості самостійно прочитати заповіт, то посвідчення такого заповіту має здійснюватися не менш як при двох свідках (ст. 1248 ЦК). За участю свідків посвідчуються заповіти в порядку ст. 1252 ЦК при посвідченні заповіту посадовою, службовою особою. Присутність свідків в цих двох випадках є обов'язковою.

Свідком може бути особа тільки з повною цивільною дієздатністю (див. коментар до ст. 34 ЦК). Нотаріус, службова, посадова особа, що посвідчує заповіт, спадкоємці за заповітом, члени їх сім'ї та родичі, особи, що самі не здатні прочитати або підписати заповіт, свідками бути не можуть.

Свідки зачитують заповіт уголос, підписують його. При цьому до тексту заповіту заносяться відомості про особу свідків відповідно до документів, що посвідчують їх особу.

Нотаріус або службова особа, яка посвідчує заповіт, повинна попередити свідків про необхідність додержання таємниці заповіту (ст. 1255 ЦК).

Враховуючи, що в зазначених випадках присутність свідків є обов'язковою, відсутність їх при складанні заповіту тягне його недійсність, а невідповідність свідків перерахованим вимогам може бути підставою для визнання заповіту недійсним.

Стаття 1254. Право заповідача на скасування та зміну заповіту

1. Заповідач має право у будь-який час скасувати заповіт.

2. Заповідач має право у будь-який час скласти новий заповіт. Заповіт, який було складено пізніше, скасовує попередній заповіт повністю або у тій частині, в якій він йому суперечить.

3. Кожний новий заповіт скасовує попередній і не відновлює заповіту, який заповідач склав перед ним.

4. Якщо новий заповіт, складений заповідачем, був визнаний недійсним, чинність попереднього заповіту не відновлюється, крім випадків, встановлених статтями 225 і 231 цього Кодексу.

5. Заповідач має право у будь-який час внести до заповіту зміни.

6. Скасування заповіту, внесення до нього змін провадяться заповідачем особисто.

7. Скасування заповіту, внесення до нього змін провадяться у порядку, встановленому цим Кодексом для посвідчення заповіту.

Зміна та скасування заповіту — право заповідача, яке може бути здійснене тільки ним особисто. Заповідач вправі змінити чи скасувати складений ним заповіт у будь-який час, не зазначаючи при цьому причин його зміни чи скасування. Для зміни чи скасування заповіту не вимагається будь-чия згода, в тому числі осіб, призначених спадкоємцями в скасованому чи зміненому заповіті.

Заповіт може бути скасований шляхом складання нового заповіту або поданням заяви про його скасування нотаріусу, який посвідчив заповіт. Зміна заповіту можлива складанням нового заповіту, в якому заповідачем будуть скасовані чи змінені окремі розпорядження попереднього заповіту. В будь-якому випадку більш пізній заповіт скасовує попередній повністю або у частині, в якій він йому суперечить. Якщо раніше складеним заповітом спадкодавець розпорядився лише частиною майна, а більш пізнім заповітом розподілив його другу частину, то такі заповіти після смерті заповідача будуть чинними обидва.

Скасування заповіту шляхом складання нового є остаточним, тобто заповіт, скасований більш пізнім заповітом, не поновлюється, якщо пізніше складений заповіт потім скасований шляхом подання заяви. Аналогічне правило діє і тоді, коли пізніше складений заповіт згодом буде визнаний недійсним. Винятки з цього складають випадки, коли пізніше складений заповіт був складений дієздатною особою, однак в момент, коли вона не розуміла значення своїх дій та не здатна була ними керувати (ст. 225 ЦК), а також складений особою під впливом насильства (ст. 231 ЦК). Такі обставини встановлюються в судовому порядку і хоча такий заповіт визнається недійсним, то попередній заповіт зберігає чинність.

Порядок складання першого заповіту не має юридичного значення для зміни чи скасування заповіту, нотаріальний заповіт може бути скасований морським та навпаки.

Нотаріус, завідуючий державним нотаріальним архівом при одержанні заяви про скасування чи зміну заповіту, а також при наявності нового заповіту, який скасовує чи змінює раніше складений заповіт, роблять про це відмітку на примірнику заповіту, що зберігається в державній нотаріальній конторі, приватного нотаріуса, в державному нотаріальному архіві, і відмітку в реєстрі нотаріальних дій та в алфавітній книзі обліку заповітів.

Нотаріус, якому в ході посвідчення заповіту стане відомо про раніше посвідчений заповіт, повідомляє про вчинену дію той орган, де зберігається раніше посвідчений заповіт.

Взагалі, з метою захисту майнових прав та інтересів громадян і юридичних осіб всі заповіти складені та посвідчені, змінені або скасовані в установленому законодавством порядку, підлягають обов'язковій реєстрації в Єдиному реєстрі заповітів та спадкових справ у порядку, що встановлений Положенням про Єдиний реєстр заповітів та спадкових справ.

Стаття 1255. Таємниця заповіту

1. Нотаріус, інша посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт, свідки, а також фізична особа, яка підписує заповіт замість заповідача, не мають права до відкриття спадщини розголошувати відомості щодо факту складення заповіту, його змісту, скасування або зміни заповіту.

Нотаріус, а також інша посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт, свідки, а також особа, що підписує заповіт замість заповідача (ст. 1247 ЦК), до смерті заповідача не мають права розголошувати відомості відносно факту складання заповіту, його змісту, зміни та скасування.

Будь-які довідки щодо вказаних обставин видаються спадкоємцям тільки після смерті заповідача при пред'явленні свідоцтва про його смерть. Відомості про заповіти можуть бути надані після смерті заповідача на письмову вимогу суду, прокуратури, органів досудового слідства в зв'язку з кримінальними, цивільними справами, що знаходяться у їх провадженні.

Ст. 1255 не вказує про відповідальність особи, що розголошує відомості. Вважається, що в разі розголошення зазначених відомостей, заповідач має право звернутися до суду з позовом про відшкодування моральної шкоди до винної особи та взагалі скористатися відомими засобами захисту цивільних прав, передбаченими ЦК.

Стаття 1256. Тлумачення заповіту

1. Тлумачення заповіту може бути здійснене після відкриття спадщини самими спадкоємцями.

2. У разі спору між спадкоємцями тлумачення заповіту здійснюється судом відповідно до статті 213 цього Кодексу.

Встановлення точної волі заповідача, висловленої в заповіті, може здійснюватися спадкоємцями після смерті спадкодавця.

Таке тлумачення має місце тоді, коли складений заповіт не має протиріч, позбавлений незрозумілостей, не викликає сумнівів в його змісті.

Якщо заповіт викликає сумніви у спадкоємців, має незрозумілий, суперечливий характер, що викликає спір між спадкоємцями, то його тлумачення може бути здійснене судом за вимогою зацікавленої особи. При цьому до уваги беруться однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте значення термінів. Якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте значення термінів не дає змоги з'ясувати зміст окремих частин заповіту, то їхній зміст встановлюється порівнянням відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом, наміром заповідача, (див. коментар до ст. 213 ЦК).

Стаття 1257. Недійсність заповіту

1. Заповіт, складений особою, яка не мала на це права, а також заповіт, складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення, є нікчемним.

2. За позовом заінтересованої особи суд визнає заповіт недійсним, якщо буде встановлено, що волевиявлення заповідача не було вільним і не відповідало його волі.

3. Недійсність окремого розпорядження, що міститься у заповіті, не має наслідком недійсності іншої його частини.

4. У разі недійсності заповіту спадкоємець, який за цим заповітом був позбавлений права на спадкування, одержує право на спадкування за законом на загальних підставах.

Заповіт, як правочин, підпорядковується загальним правилам про вчинення правочинів та їх недійсність. Заповіт, складений недієздатною особою, представником від імені заповідача, тобто особами, що не мають права на його складання, а також заповіт, складений з порушенням вимог щодо його посвідчення та форми, є нікчемним (абсолютно недійсним). Тому визнання такого заповіту недійсним судом в силу ст. 215 ЦК не потрібне.

Заповіт, складений особою, волевиявлення якої не було вільним і не відповідало її волі, може бути визнаним недійсним тільки за позовом зацікавленої особи з наданням відповідних доказів цієї обставини. Наприклад, складання заповіту під впливом насильства з боку спадкоємця.

Заповіт може бути визнаним недійсним не повністю, а частково. Тому недійсність його окремих розпоряджень, не має наслідком недійсності його в цілому. Наприклад, заповідач своїм заповітом порушує права спадкоємців, що мають право на обов'язкову частку. Заповіт в цій частині є недійсним. Можливий випадок також зазначення в заповіті з умовою такої умови, що суперечить моральним засадам суспільства. В частині цієї умови заповіт буде недійсним. В решті воля заповідача зберігає чинність.

Якщо заповіт визнається недійсним в цілому, то настає спадкування за законом. Спадкоємець, який позбавлений права на спадкування таким заповітом, закликається до спадкування на загальних підставах.

Право на пред'явлення позову про недійсність заповіту мають зацікавлені особи, частіше — спадкоємці за законом. Такий позов може бути поданий до суду тільки після смерті заповідача.

Глава 86

СПАДКУВАННЯ ЗА ЗАКОНОМ

Стаття 1258. Черговість спадкування за законом

1. Спадкоємці за законом одержують право на спадкування почергово.

2. Кожна наступна черга спадкоємців за законом одержує право на спадкування у разі відсутності спадкоємців попередньої черги, усунення їх від права на спадкування, неприйняття ними спадщини або відмови від її прийняття, крім випадків, встановлених статтею 1259 цього Кодексу.

Якщо фізична особа не залишила заповіту, або заповіт визнаний недійсним, або відсутні умови, які зазначені у заповіті з умовою, або спадкоємці за заповітом не прийняли спадщину, або не закликаються до спадкування, або вона розпорядилася лише частиною свого майна, настає спадкування за законом. Можна сказати, що спадкування за законом має місце тоді, коли і оскільки воно не змінено заповітом.

Законом встановлюються такі підстави закликання до спадкування за законом: родинні, сімейні стосунки, шлюб, усиновлення, знаходження на утриманні спадкодавця не менше 5 років до його смерті.

При спадкуванні за законом майно переходить до зазначених в законі спадкоємців відповідно до встановленої черговості, яка має суворо дотримуватись. Розширення кола осіб, що закликаються до спадкування за законом, неможливе.

Кожна наступна черга спадкоємців за законом одержує право на спадкування у разі відсутності спадкоємців попередньої черги, усунення їх від спадкування, неприйняття ними спадщини або відмови від її прийняття, крім випадків, коли черговість одержання права на спадкування може бути змінена нотаріально посвідченим договором заінтересованих спадкоємців, укладеною після відкриття спадщини. Але такий договір не може порушити прав спадкоємця, який не бере у ній участі або такого, що має право на обов'язкову частку.

До обставин, що є підставою усунення спадкоємця від спадкування відносяться: умисне позбавлення спадкоємцем життя спадкодавця чи будь-кого з можливих спадкоємців, вчинення замаху на їх життя; умисне перешкоджання спадкодавцеві скласти заповіт внести до нього зміни, що сприяло виникненню права на спадкування у них; позбавлення спадкоємців батьківських прав та ін. Перелік цих підстав передбачений ст. 1224 ЦК. Такі обставини, що слугують підставою для усунення осіб від спадкування повинні бути встановлені тільки в судовому порядку.

Під неприйняттям спадщини (вираженим небажанням прийняти спадщину) слід розуміти неподання заяви про прийняття спадщини нотаріусу у встановлений строк з часу відкриття спадщини за відсутності тих обставин, що свідчать про її прийняття фактично (див. коментар до ст. 1268 ЦК). Про відмову від прийняття спадщини спадкоємець подає відповідну заяву нотаріусу за місцем відкриття спадщини (див. коментар до ст. 1273 ЦК).

Стаття 1259. Зміна черговості одержання права на спадкування

1. Черговість одержання спадкоємцями за законом права на спадкування може бути змінена нотаріально посвідченим договором заінтересованих спадкоємців, укладеним після відкриття спадщини. Цей договір не може порушити прав спадкоємця, який не бере у ньому участі, а також спадкоємця, який має право на обов'язкову частку у спадщині.

2. Фізична особа, яка є спадкоємцем за законом наступних черг, може за рішенням суду одержати право на спадкування разом із спадкоємцями тієї черги, яка має право на спадкування, за умови, що вона протягом тривалого часу опікувалася, матеріально забезпечувала, надавала іншу допомогу спадкодавцеві, який через похилий вік, тяжку хворобу або каліцтво був у безпорадному стані.

Закон надає право спадкоємцям за законом за власним бажанням та взаємною згодою змінювати існуючий порядок черговості спадкування. Так, після відкриття спадщини, спадкоємці можуть змінити черговість спадкування шляхом складання договору, відповідно до якого одночасно з їх чергою буде спадкувати спадкоємець іншої черги, що не закликається до спадкування. Такий договір має бути нотаріально посвідченим та не може порушувати прав спадкоємця, який не бере у ньому участі, а також спадкоємця, що має право на обов'язкову частку. До них належать неповнолітні або повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, а також один з подружжя, що пережив іншого, і є непрацездатним, та непрацездатні батьки. Іншими словами, не можна без згоди всіх спадкоємців, що закликаються до спадкування, розподіляти спадкове майно, чи, наприклад, віддавати частку відсутнього спадкоємця іншому спадкоємцю із іншої черги.

Крім добровільної зміни черговості спадкування, воно може також здійснюватися за рішенням суду. За позовом особи, що є спадкоємцем за законом наступної черги, суд може визнати за нею право на спадкування разом зі спадкоємцями тієї черги, яка має право на спадкування, якщо буде встановлено, що протягом тривалого часу вона опікувалася, матеріально забезпечувала, надавала іншу допомогу спадкодавцеві, який через похилий вік, тяжку хворобу або каліцтво був у безпорадному стані.

Стаття 1260. Спадкування усиновленими та усиновлювачами

1. У разі спадкування за законом усиновлений та його нащадки, з одного боку, та усиновлювач і його родичі — з другого, прирівнюються до родичів за походженням.

2. Усиновлений та його нащадки не спадкують за законом після смерті батьків усиновленого, інших його родичів за походженням по висхідній лінії.

Батьки усиновленого та інші його родичі за походженням по висхідній лінії не спадкують за законом після смерті усиновленого та його нащадків.

3. Якщо за рішенням суду про усиновлення збережений правовий зв'язок між усиновленим та його бабою, дідом, братом та сестрою за походженням, то у разі смерті його баби, діда за походженням усиновлений має право на спадкування за правом представлення, а у разі смерті його брата, сестри за походженням — має право на спадкування як спадкоємець другої черги.

У разі смерті усиновленого його баба, дід, брат, сестра за походженням, з якими був збережений правовий зв'язок, спадкують на загальних підставах.

Усиновлення є юридичним фактом, в силу якого між дитиною й усиновлювачем встановлюються такі ж правові відносини, які існують між кровними батьками і дітьми.

Усиновлені втрачають особисті і майнові права та обов'язки по відношенню до своїх рідних батьків і кровних родичів і набувають їх по відношенню до усиновлювачів та їх родичів.

Стаття передбачає, що усиновлений та його нащадки не спадкують після смерті своїх кровних батьків, інших його родичів за походженням по висхідній лінії. Враховуючи, що дитина може бути усиновлена і однією особою (жінкою або чоловіком) зі збереженням права одним з кровних батьків, то в залежності від цього діють наступні правила про спадкування. Так, якщо дитина була усиновлена чоловіком, але у неї зберігається кровний зв'язок з його матір'ю, то в цьому випадку дитина буде спадкувати як після матері, так і після усиновлювача. Такі ж самі наслідки будуть і в тому разі, якщо дитина усиновлена тільки одним з подружжя. Дитина буде спадкоємцем тільки того з подружжя, хто дав згоду на її усиновлення.

Це саме стосується усиновлювачів та їхніх родичів. Після смерті усиновленого, спадкувати буде тільки той, хто давав згоду на усиновлення.

Закон не передбачає обов'язкової вказівки в актовому записі про народження дитини як батьків її усиновлювачів. На їх бажання вони можуть бути записані в книгах записів народжень в якості батьків усиновленого, а можуть бути вказані і справжні батьки. Але виникнення права на спадкування від цих обставин не залежить, бо юридичне значення має сам факт усиновлення.

Рішенням суду про усиновлення може бути збережений правовий зв'язок між усиновленим та його бабою, дідом, братом та сестрою за походженням. Тоді в разі смерті його баби, діда за походженням усиновлений має право на спадкування за правом представлення, тобто він має успадкувати ту частину спадщини, яка належала б за законом його матері, батькові за походженням, якби вони були живими на час відкриття спадщини. Наприклад, помер дід, після нього успадковує онучка, мати якої померла за рік до смерті свого батька (спадкодавця). При цьому успадковується та частка, яка б належала померлим батькам, якби хтось із них закликався до спадкування. Оскільки усиновлені прирівнюються до кровних дітей спадкодавця, то при встановленні правового зв'язку між іншими родичами, на них поширюється зазначені правила.

У разі смерті брата, сестри за походженням усиновленого, він може закликатися до спадкування як спадкоємець другої черги за законом.

Стаття 1261. Перша черга спадкоємців за законом

1. У першу чергу право на спадкування за законом мають діти спадкодавця, у тому числі зачаті за життя спадкодавця та народжені після його смерті, той з подружжя, який його пережив, та батьки.

Коментар див. після ст. 1265.

Стаття 1262. Друга черга спадкоємців за законом

1. У другу чергу право на спадкування за законом мають рідні брати та сестри спадкодавця, його баба та дід як з боку батька, так і з боку матері.

Коментар див. після ст. 1265.

Стаття 1263. Третя черга спадкоємців за законом

1. У третю чергу право на спадкування за законом мають рідні дядько та тітка спадкодавця.

Коментар див. після ст. 1265.

Стаття 1264. Четверта черга спадкоємців за законом

1. У четверту чергу право на спадкування за законом мають особи, які проживали зі спадкодавцем однією сім'єю не менш як п'ять років до часу відкриття спадщини.

Коментар див. після ст. 1265.

Стаття 1265. П'ята черга спадкоємців за законом

1. У п'яту чергу право на спадкування за законом мають інші родичі спадкодавця до шостого ступеня споріднення включно, причому родичі ближчого ступеня споріднення усувають від права спадкування родичів подальшого ступеня споріднення.

Ступінь споріднення визначається за числом народжень, що віддаляють родича від спадкодавця. Народження самого спадкодавця не входить до цього числа.

2. У п'яту чергу право на спадкування за законом одержують утриманці спадкодавця, які не були членами його сім'ї.

Утриманцем вважається неповнолітня або непрацездатна особа, яка не була членом сім'ї спадкодавця, але не менш як п'ять років одержувала від нього матеріальну допомогу, що була для неї єдиним або основним джерелом засобів до існування.

1. Передбачене законом коло спадкоємців першої черги є вичерпним. Відповідно до ст. 1261 ЦК такими спадкоємцями в рівних частках є діти спадкодавця, той з подружжя, хто пережив спадкодавця, його батьки.

Діти успадковують після смерті своїх батьків, як батька, так і матері. Якщо навіть шлюб між батьком і матір'ю був незареєстрований, але в свідоцтві про народження дитини, вони зазначені як її батьки, то після їх смерті, дитина має право на спадок і після батька, і після матері. Крім того, діти народжені від шлюбу, пізніше визнаного недійсним, не втрачають права спадкоємства після смерті батьків. Буде успадковувати дитина й тоді, коли її батьки, що не перебували в шлюбі, надалі свій шлюб зареєстрували, і спадкодавець визнав себе батьком дитини. Якщо дитина народжена поза шлюбом, і немає спільної заяви батьків про батьківство, то тоді батьківство встановлюється в судовому порядку. На підставі рішення суду про встановлення батьківства, робиться запис в органах реєстрації актів цивільного стану.

Діти, що народжені до видання Указу Президії Верховної Ради СРСР від 8 липня 1944 р. від особи, з якою їх мати не перебувала у зареєстрованому шлюбі, але яка була записана батьком дитини, спадкують і після смерті такої особи.

До спадкоємців першої черги відносяться також усиновлені діти.

При вирішенні питання, кого саме слід вважати дитиною померлого, яка народилася після його смерті, враховується правило, відповідно до якого, дитиною померлого вважається дитина, яка народилася протягом не більш як десятимісячного строку після його смерті.

Той із подружжя, хто пережив іншого, успадковує в першій черзі в тому випадку, якщо він перебував у зареєстрованому шлюбі із спадкодавцем на момент смерті, що підтверджується свідоцтвом про шлюб.

Релігійні шлюби, що укладаються сьогодні, не тягнуть правових наслідків, тобто не є підставою для спадкування.

У випадку розірвання шлюбу до відкриття спадщини, право на спадщину у того з подружжя, хто пережив, не виникає. Причому шлюб може бути розірваний як в судовому порядку, так і органах реєстрації актів цивільного стану, але в будь-якому випадку він вважається розірваним з моменту реєстрації акта розірвання шлюбу в органах РАЦС, про що видається свідоцтво про розірвання шлюбу.

Якщо шлюб в судовому порядку був визнаний недійсним, то той з подружжя, хто пережив іншого, не має права на спадкування, оскільки недійсний шлюб не тягне юридичних наслідків. Підставами можуть бути: фіктивний шлюб; шлюб, укладений особою, що не розірвала попереднього шлюбу; шлюб, укладений особою, що не досягла шлюбного віку; родинний шлюб.

Батьки спадкують після смерті своїх дітей за наявності правового зв'язку з дітьми, доказом чого є запис про народження у книгах запису актів цивільного стану, крім випадків, якщо вони усуваються від спадкування (позбавлення батьківських прав, умисне позбавлення життя спадкодавця чи його спадкоємців).

Доказом родинних та інших відносин спадкоємців із спадкодавцем є: свідоцтва органів реєстрації актів громадянського стану, записи в паспортах про дітей, про другого з подружжя, копії рішень суду, що набрали законної сили, про встановлення факту родинних та інших відносин, відносини підтверджуються поданням відповідних документів.

2. Ст. 1262 ЦК встановлює другу чергу спадкоємців за законом, до яких відносяться брати та сестри спадкодавця, його баба та дід. Вони закликаються до спадкування за обставин, передбачених ч.2 ст. 1258 ЦК.

Якщо ж хто-небудь із спадкоємців першої черги живий і виявив бажання прийняти спадщину або прийняв її, спадкоємці другої черги до спадкування не закликаються.

Брати і сестри є спадкоємцями померлого, якщо між ними встановлені кровні родинні зв'язки, причому родинні зв'язки можуть бути як повнорідні (походження від загальних батьків), так і неповнорідні (походження від одного із батьків). Для встановлення цього факту вимагаються відповідні документи. Так, родинні відносини можуть підтверджуватися свідоцтвами органів реєстрації актів громадянського стану про народження, виписками із книг запису актів громадянського стану, записами в паспортах про дітей. Наприклад, щоб підтвердити родинні відносини між спадкодавцем і спадкоємцем — його братом, треба подати свідоцтва про народження спадкодавця і спадкоємця, і якщо в цих свідоцтвах батьки — одні й ті самі особи, то можна стверджувати, що спадкодавець і спадкоємець — брати.

У разі неможливості подання зазначених документів родинні відносини можуть бути підтверджені судовим рішенням про встановлення факту родинних відносин, що набрало законної сили. Не успадковують один після одного зведені брати і сестри, якщо вони не мають спільних батьків.

Дід і баба померлого успадковують після смерті своїх онука або онучки, якщо їх пов'язують кровні родинні зв'язки. При цьому вони є спадкоємцями як з боку батька, так і з боку матері.

Спадкове майно між спадкоємцями другої черги ділиться в рівних частках.

3. Третя черга спадкоємців спадкує при відсутності перших двох черг або якщо всі спадкоємці попередніх черг відмовилися від спадщини, не прийняли спадщину, усунені від права на спадкування. На підтвердження родинних відносин вимагається подання відповідних документів. Зокрема, це можуть бути свідоцтва про народження батьків спадкодавця та їх братів або сестер, в яких зазначені спільні батьки. Крім того, якщо в паспортах є відомості про дітей, де зазначені батько чи мати спадкодавця та його брат або сестра, то можна стверджувати, що брат або сестра батьків спадкодавця є його рідним дядьком або тіткою. У разі неможливості подання вказаних документів родинні відносини можуть бути підтверджені судовим рішенням про встановлення факту родинних відносин, яке набрало законної сили.

4. Відповідно до СК сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки (ст. З СК).

Сім'я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства. Ст. 1264 ЦК захищаються права тих осіб, яких спадкодавець вважав своєю сім'єю і які проживали з ним впродовж тривалого часу. Цей строк встановлюється в п'ять років, тобто досить тривалий час, за який сторони ведуть спільне господарство, надають допомогу один одному. В цьому випадку при відкритті спадщини слід довести, що особа проживала зі спадкодавцем однією сім'єю не менш як п'ять років до часу відкриття спадщини (наприклад, це можуть бути свідчення сусідів чи інших членів сім'ї.

5. В останню чергу спадкують інші родичі спадкодавця до шостого ступеня споріднення включно (двоюрідні внуки, двоюрідні племінники, двоюрідний дід та баба тощо). При цьому родичі ближчого ступеня споріднення усувають від права спадкування родичів подальшого ступеня споріднення.

Ступінь споріднення визначається за числом народжень, що віддаляють родича від спадкодавця. Народження самого спадкодавця не входить до цього числа.

Родинні відносини підтверджуються поданням відповідних документів, у разі неможливості подання таких документів, родинні відносини встановлюються через суд, про що постановляється рішення.

До п'ятої черги спадкоємців за законом також належать утриманці спадкодавця. Щоб вважатися утриманцем спадкодавця потрібно декілька умов. По-перше, особа, має бути неповнолітньою або непрацездатною. Непрацездатність встановлюється або за віком або за станом здоров'я. По-друге, така особа має не бути членом сім'ї спадкодавця, по-третє не менш як п'ять років до смерті спадкоємця одержувати від нього матеріальну допомогу, яка була для неї єдиним або основним джерелом засобів до існування.

На доказ факту перебування на утриманні можуть бути подані такі документи: довідки органів місцевого самоврядування, житлово-експлуатаційних організацій, правлінь ЖБК або з місця роботи спадкодавця про наявність у нього утриманців; довідки органу соціального захисту населення про призначення пенсії в зв'язку з втратою годувальника. У разі неможливості подати зазначені документи, цю обставину може підтвердити рішення суду, що набрало законної сили, про встановлення юридичного факту знаходження на утриманні. Ці документи повинні містити відомості про час і період, коли особа перебувала на утриманні спадкодавця.

Непрацездатність за віком перевіряється за паспортом чи свідоцтвом про народження; непрацездатність за станом здоров'я — за пенсійною книжкою чи довідкою, виданою відповідним органом медико-соціальної експертизи.

Якщо один або кілька спадкоємців за законом позбавлені можливості подати документи, що підтверджують наявність підстав для закликання їх до спадкоємства за законом, вони можуть бути за письмовою згодою всіх інших спадкоємців, які прийняли спадщину і подали докази родинних, шлюбних чи сімейних відносин зі спадкодавцем, включені до свідоцтва про право на спадщину. Така згода оформляється у вигляді письмової заяви.

Стаття 1266. Спадкування за правом представлення

1. Внуки, правнуки спадкодавця спадкують ту частку спадщини, яка належала б за законом їхнім матері, батькові, бабі, дідові, якби вони були живими на час відкриття спадщини.

2. Прабаба, прадід спадкують ту частку спадщини, яка б належала за законом їхнім дітям (бабі, дідові спадкодавця), якби вони були живими на час відкриття спадщини.

3. Племінники спадкодавця спадкують ту частку спадщини, яка належала б за законом їхнім матері, батькові (сестрі, братові спадкодавця), якби вони були живими на час відкриття спадщини.

4. Двоюрідні брати та сестри спадкодавця спадкують ту частку спадщини, яка належала б за законом їхнім матері, батькові (тітці, дядькові спадкодавця), якби вони були живими на час відкриття спадщини.

5. Якщо спадкування за правом представлення здійснюється кількома особами, частка їхнього померлого родича ділиться між ними порівну.

6. При спадкуванні по прямій низхідній лінії право представлення діє без обмеження ступеня споріднення.

Онуки (правнуки), прабаба, прадід, племінники спадкодавця, двоюрідні брати та сестри спадкодавця не включаються до складу жодної з черг спадкоємців за законом. Але з цього не виходить, що вони не визнаються спадкоємцями за законом ні при яких обставинах. Онуки (правнуки), прабаба, прадід, племінники спадкодавця, двоюрідні брати та сестри спадкодавця є спадкоємцями за законом, якщо на момент відкриття спадщини не має в живих того родича, який був би спадкоємцем. Вони спадкують ту частку, яка належала б їх відповідному родичу, якби він був живий. Тобто це батько чи мати, дід чи баба, брат чи сестра спадкодавця, дядько чи тітка спадкодавця, що повинні були б успадковувати, але померли до відкриття спадщини. Таке спадкування називається спадкуванням по праву представлення.

Відповідно до коментованої статті право представлення буде виглядати таким чином:

— при спадкуванні за правом представлення онуки (правнуки) спадкодавця спадкують ту частку спадщини, яка належала б за законом їхнім матері, батькові, (бабі, дідові), якби вони були б живими на момент відкриття спадщини;

— прабаба, прадід, спадкують ту частку спадщини, яка б належала за законом їхнім дітям (бабі, дідові спадкодавця), якби вони були б живими на момент відкриття спадщини;

— племінники спадкодавця спадкують ту частку спадщини, яка належала б за законом їхнім батькові, матері (братові або сестрі спадкодавця), якби вони були б живими на момент відкриття спадщини;

- двоюрідні брати та сестри спадкодавця спадкують ту частку спадщини, яка належала б за законом їхнім батькові, матері (дядькові та тітці спадкодавця), якби вони були б живими на момент відкриття спадщини.

Якщо спадкування за правом представлення здійснюється кількома особами, частка їхнього померлого родича ділиться між ними порівну.

При спадкуванні по прямій низхідній лінії право представлення діє без обмеження ступеня споріднення.

Наприклад, успадковуючи в порядку права представлення, онуки (правнуки) виявляються закликаними до спадкування разом зі спадкоємцями першої черги. При розділі спадкового майна вони як би представляють своїх раніше померлих батька і матір.

Онуки і правнуки виступають як безпосередні і самостійні спадкоємці в майні спадкодавця, а не як спадкоємці тих осіб, яких вони представляють. Це означає, що онуки (правнуки) відповідають по боргах самого спадкодавця. А по боргах своїх батьків, які вмерли до відкриття спадщини, вони відповідають у тому випадку, якщо в порядку самостійного заклику до спадщини, яка залишилася після померлого батька, вони її прийняли.

Онуки і правнуки спадкодавця порівну поділяють ту частку, яка б переходила за законом їхньому померлому до відкриття спадщини батьку. Розподіл частки, яка б переходила при спадкуванні за законом їхньому померлому батьку, провадиться на підставі принципу однакового розміру одержуваних часток. Ці правила в повній мірі розповсюджуються на всі випадки спадкування за правом представлення, вказані в статті.

Стаття 1267. Розмір частки у спадщині спадкоємців за законом

1. Частки у спадщині кожного із спадкоємців за законом є рівними.

2. Спадкоємці за усною угодою між собою, якщо це стосується рухомого майна, можуть змінити розмір частки у спадщині когось із них.

3. Спадкоємці за письмовою угодою між собою, посвідченою нотаріусом, якщо це стосується нерухомого майна або транспортних засобів, можуть змінити розмір частки у спадщині когось із них.

Частки у спадщині спадкоємців за законом є рівними, але за взаємною згодою вони можуть бути змінені спадкоємцями. Спадкоємці, які одержали свідоцтва про право на спадщину, можуть провести розділ спадкового майна в натурі (реальний розділ) відповідно до отриманих часток. Правило про те, що розподіл майна здійснюється спадкоємцями відповідно до часток, розглядається як право спадкоємця при розподілі вимагати відокремлення майна, рівного за вартістю його спадковій частці. За наявності зачатого, але ще не народженого спадкоємця спадкоємці не вправі зробити розділ спадщини, він має бути здійсненим тільки після народження дитини (ст. 1298 ЦК).

Якщо є згода спадкоємців про зміну розміру часток при отриманні рухомого майна, то такий розділ провадиться в спрощеному порядку: кожний зі спадкоємців одержує в натурі майно, призначене йому відповідно до усної угоди між ними.

Якщо в складі спадщини є майно, розпорядитися яким спадкоємці можуть лише при наявності свідоцтва про право на спадщину (жилий будинок, автомобіль, грошовий внесок тощо), то розділ провадиться в так званому «нотаріальному порядку», тобто, шляхом складання угоди, що має посвідчуватися нотаріусом.

Якщо угоди про розділ не досягнуто, розділ провадиться в судовому порядку відповідно до часток, які приєднуються кожному зі спадкоємців за законом або за заповітом.

Оскільки спадщина належить спадкоємцям, які прийняли її, на праві спільної власності, то при її розділі застосовуються норми, які регулюють спільну часткову власність.

Глава 87

ЗДІЙСНЕННЯ ПРАВА НА СПАДКУВАННЯ

Стаття 1268. Прийняття спадщини

1. Спадкоємець за заповітом чи за законом має право прийняти спадщину або не прийняти її.

2. Не допускається прийняття спадщини з умовою чи із застереженням.

3. Спадкоємець, який постійно проживав разом Із спадкодавцем на час відкриття спадщини, вважається таким, що прийняв спадщину, якщо протягом строку, встановленого статтею 1270 цього Кодексу, він не заявив про відмову від неї.

4. Малолітня, неповнолітня, недієздатна особа, а також особа, цивільна дієздатність якої обмежена, вважаються такими, що прийняли спадщину, крім випадків, встановлених частинами другою — четвертою статті 1273 цього Кодексу.

5. Незалежно від часу прийняття спадщини вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини.

Спадкоємством визнається перехід майна спадкодавця в разі його смерті до іншої особи — спадкоємцю у порядку передбаченому законодавством. Спадкоємець може прийняти спадщину за заповітом або за законом. У випадку, коли спадкодавець склав заповіт, — до спадщини закликаються спадкоємці за заповітом. Спадщина відкривається за законом, якщо: а) спадкодавець не залишив заповіту; б) є спадкоємці на обов'язкову частку; в) всі спадкоємці за заповітом позбавлені права спадкування; г) заповіт визнано недійсним; д) заповіт було скасовано; є) частина майна залишилась не заповіданою.

Не допускається прийняття спадщини з умовою або із застереженням. Слід розрізняти заповіт з умовою та умову при прийнятті спадщини. Так, заповідач може обумовити виникнення права на спадкування у особи, яка призначена у заповіті, наявністю певної умови, як пов'язаної, так і не пов'язаної з її поведінкою (наявність інших спадкоємців, проживання у певному місці, народження дитини, здобуття освіти тощо). У такому разі йдеться про заповіт з умовою (див. коментар до ст. 1242 ЦК). Але спадкоємець не може приймати спадщину з умовою, тобто спадкоємець приймає спадщину в повному обсязі без будь-яких умов або застережень. Він не може вибирати, яке майно він хоче приймати, а зобов'язаний прийняти усе майно, яким би воно не було, з чого б воно не складалося, якими б боргами не було обтяжено.

Спадкоємець вважається таким, що прийняв спадщину, якщо він мешкав разом з померлим. Для того, щоб встановити факт сумісного проживання спадкоємця зі спадкодавцем, нотаріус за місцем відкриття спадщини перевіряє в паспорті відмітку про реєстрацію проживання спадкоємця та встановлює місця реєстрації проживання померлого за довідкою органів реєстрації. Вважається, що спадкоємець прийняв спадщину через подання заяви до нотаріуса за місцем відкриття спадщини в строк, встановлений для цього законодавством, тобто шестимісячний строк. Своїми діями спадкоємець перериває для себе строк для прийняття спадщини і стає власником майна. Якщо спадкодавець подав заяву про відмову від спадщини у встановлений для цього строк, вважається, що він відмовився від спадщини.

Особи, які за віком визнані частково дієздатними або не повністю дієздатними (малолітні, неповнолітні) а також особи, що визначені недієздатними або обмежено дієздатними за рішенням суду вважаються такими, що прийняли спадщину незалежно від сумісного проживання, крім випадків відмови від спадщини їх представників та згоди на відмову від спадщини органів опіки і піклування.

З моменту, як спадкодавець подав заяву про прийняття спадщини або фактично прийняв її, успадковане майно належить спадкоємцю, він має право користуватися, управляти майном, але слід враховувати, що доки він не отримає на це майно свідоцтва про право на спадщину, він не може розпоряджатися майном.

Стаття 1269. Подання заяви про прийняття спадщини

1. Спадкоємець, який бажає прийняти спадщину, але на час відкриття спадщини не проживав постійно із спадкодавцем, має подати до нотаріальної контори заяву про прийняття спадщини.

2. Заява про прийняття спадщини подається спадкоємцем особисто.

3. Особа, яка досягла чотирнадцяти років, має право подати заяву про прийняття спадщини без згоди своїх батьків або піклувальника.

4. Заяву про прийняття спадщини від імені малолітньої, недієздатної особи подають її батьки (усиновлювачі), опікун.

5. Особа, яка подала заяву про прийняття спадщини, може відкликати її протягом строку, встановленого для прийняття спадщини.

Спадкоємці, які бажають прийняти спадщину, але не проживали постійно із спадкодавцем, зобов'язані подати нотаріусу за місцем відкриття спадщини заяву про прийняття спадщини.

Спадкоємець зобов'язаний з'явитися до нотаріуса особисто. Він повинен пред'явити документ, що підтверджує його особу, а також свідоцтво про смерть спадкодавця, щоб нотаріус зміг встановити час відкриття спадщини. Також спадкоємець повинен повідомити нотаріуса про місце відкриття спадщини та про наявність інших спадкоємців (якщо йому про це відомо) незалежно від того, прийняли вони спадщину фактично або зобов'язані для її прийняття подати заяву про прийняття спадщини до нотаріуса. Спадкоємці, що фактично прийняли спадщину згідно ст. 1268 ЦК, також подають заяву про видачу їм документа, що підтверджує їх право на успадковане майно — свідоцтва про право на спадщину, незалежно від строку, що встановлений для прийняття спадщини.

Неповнолітня особа, яка вже досягла 14 років і бажає прийняти спадщину, може звернутися до нотаріуса з заявою про прийняття спадщини без згоди своїх батьків. Це пов'язано з наявністю у неповнолітньої особи права виконувати деякі дії, що тягнуть за собою виникнення права власності без згоди її законних представників.

Заяви про прийняття спадщини від малолітніх осіб, від осіб, що визнані недієздатними, подають батьки малолітніх осіб (усиновителі), опікун. У випадку, коли спадкоємцями є малолітні особи, батьки повинні разом з заявою подати документи, що підтверджують їх повноваження, як представників малолітньої особи (свідоцтво про народження малолітньої особи, що не досягла 14 років). Якщо спадкоємцем є недієздатна особа, то її опікун повинен надати нотаріусу судове рішення про визнання такої особи недієздатною та розпорядження про призначення його опікуном.

Законодавство передбачає можливість спадкоємців відкликати подану заяву про прийняття спадщини. Заява про прийняття спадщини може бути відкликана особою, яка її подала, її батьками (усиновлювачами), якщо спадкоємцем є малолітня особа, або опікуном (якщо спадкоємець — недієздатна особа) з будь-яких причин у строк, що встановлений для прийняття спадщини, тобто — шість місяців.

Стаття 1270. Строки для прийняття спадщини

1. Для прийняття спадщини встановлюється строк у шість місяців, який починається з часу відкриття спадщини.

2. Якщо виникнення у особи права на спадкування залежить від неприйняття спадщини або відмови від її прийняття іншими спадкоємцями, строк для прийняття нею спадщини встановлюється у три місяці з моменту неприйняття іншими спадкоємцями спадщини або відмови від її прийняття.

Якщо строк, що залишився, менший як три місяці, він продовжується до трьох місяців.

Якщо до нотаріуса звернулися спадкоємці та висловили своє бажання прийняти спадщину або якщо спадщина прийнята фактично, то для отримання свідоцтва про право на спадщину, — перше, що повинен зробити нотаріус — це встановити строк відкриття спадщини. Моментом відкриття спадщини є момент смерті спадкодавця. З моменту смерті починає спливати шестимісячний строк для прийняття спадщини. Момент смерті може бути встановлений тільки за свідоцтвом про смерть.

Якщо людина померла не на території України, а спадщина відкривається на Україні, тоді спадкоємцям необхідно представити нотаріусу свідоцтво про смерть, легалізоване консульством України на території тієї країни, де воно видано. Свідоцтва про смерть не потребують легалізації, якщо країна в якій воно видано, приєдналась до Конвенції про правову допомогу та правові відносини по цивільним, родинним та кримінальним справам від 22 січня 1993 року.

Коли людина визнана померлою у судовому порядку і про це постановлена ухвала, тоді спадкоємцям необхідно звернутися до органів РАЦС для одержання свідоцтва про смерть. Датою смерті вважається дата, яка вказана в ухвалі про признання людини померлою, ця ж дата вказується органами РАЦС в свідоцтві про смерть, строк для прийняття спадщини або відмові від спадщини починає стікати від неї. Наприклад, спадкодавець пропав безвісти 10 років тому, але спадкоємці звернулися до суду про признання його померлим тільки у 2002 році. Суд постановив ухвалу в лютому 2003 року про признання його померлим, реєстрація ухвали в органах РАЦС пройшла у квітні 2003 року, в свідоцтві про смерть дата смерті вказана - лютий 2003 року. Строк для прийняття спадщини починає стікати з лютого 2003 р. Якщо в свідоцтві про смерть вказаний тільки місяць смерті, під датою смерті слід розуміти останній день місяця; якщо в свідоцтві про смерть вказано тільки рік смерті, то датою смерті слід розуміти 31 грудня цього року. Строк для прийняття спадщини починає стікати з цієї дати.

Якщо спадкоємці тієї черги, що призиваються до спадщини, відмовилися від спадщини або не прийняли її, або усунені від спадщини, до спадщини призивається наступна черга спадкоємців, строк прийняття ними спадщини встановлюється продовж трьох місяців з дня усунення від спадщини.

Але в цьому випадку відмова від спадщини спадкоємців, які призиваються до спадщини, повинна бути безумовною та беззастережною. Від спадщини повинні відмовитися усі спадкоємці черги, що призивається до спадщини, тільки тоді наступає право у спадкоємців наступної черги подати заяву про прийняття спадщини.

Якщо строк, що залишився для подання заяви про прийняття спадщини наступною чергою спадкоємців менший ніж три місяці, він повинен бути продовжений до трьох місяців.

Стаття 1271. Прийняття заповідального відказу

1. Якщо протягом шести місяців з часу відкриття спадщини відказоодержувач не відмовився від заповідального відказу, вважається, що він його прийняв.

Заповідач має право встановити заповідальний відказ, тобто покласти на спадкоємця обов'язки передати третім особам відповідне майно або виконати обов'язки майнового порядку. Згідно з цим спадкоємець та відказоодержувач виступають як боржник та кредитор. Заповідальний відказ не обмежує права спадкоємця як власника успадкованого майна, він лише зобов'язує його виконати визначені дії щодо використання третіми особами цього майна. Заповідальний відказ — це воля спадкодавця, яка може бути висловлена тільки в заповіті, і прийняти на себе обов'язки по заповідальному відказу може тільки спадкоємець за заповітом. Відказоодержувач має право пред'явити вимоги відносно своїх прав до спадкоємця, щодо виконання ним своїх обов'язків по заповідальному відказу тоді, коли спадкоємець прийняв спадщину. Коли спадкоємець спадщину не прийняв, то виконання заповідального відказу покладається на того спадкоємця, до котрого перейшла

частина попереднього спадкоємця. Якщо спадщина переходить до спадкоємців за законом, права витребування дій, щодо виконання заповідального відказу не виникає. Право одержання майна або будь-яких майнових розпоряджень згідно заповіту у відказоотримувача виникає протягом шестимісячного строку, тобто в строк, встановлений для прийняття спадщини або відмови від неї. Відказоотримувач, якому було відомо про смерть спадкодавця і який не звернувся до нотаріуса протягом шести місяців, вважається таким, що не бажає отримувати майно або майнові зобов'язання за заповідальним відказом.

Стаття 1272. Наслідки пропущення строку для прийняття спадщини.

1. Якщо спадкоємець протягом строку, встановленого статтею 1270 цього Кодексу, не подав заяву про прийняття спадщини, він вважається таким, що не прийняв її.

2. За письмовою згодою спадкоємців, які прийняли спадщину, спадкоємець, який пропустив строк для прийняття спадщини, може подати заяву про прийняття спадщини до нотаріальної контори за місцем відкриття спадщини.

3. За позовом спадкоємця, який пропустив строк для прийняття спадщини з поважної причини, суд може визначити йому додатковий строк, достатній для подання ним заяви про прийняття спадщини.

Спадкоємцем, що не прийняв спадщину, вважається той, що не подав до нотаріуса за місцем проживання спадкодавця, тобто за місцем відкриття спадщини заяву про прийняття спадщини в строк, встановлений ст. 1270 ЦК (б місяців) або фактично не прийняв спадщину (див. коментар до ст. 1268 ЦК).

У випадку, коли спадкоємець пропустив строк для прийняття спадщини та бажає її отримати, він може звернутися до спадкоємців, які отримали спадщину, тобто вже подали заяву про прийняття спадщини, або фактично її прийняли, з проханням надати йому письмову згоду на включення його до кола спадкоємців, що отримають спадщину. Мова йде про спадкоємців однієї черги зі спадкоємцем, що пропустив строк для прийняття спадщини. Якщо спадкоємці, які прийняли спадщину, дають на це згоду (вона повинна бути оформлена у виді письмової заяви та направлена до нотаріуса за місцем відкриття спадщини), то спадкоємець, який не отримав спадщину, може звернутися в нотаріальну контору за місцем відкриття спадщини з заявою про прийняття спадщини. Вважається, що такий спадкоємець поновлюється в колі спадкоємців і в нього виникає право для надання заяви про прийняття спадщини. Ця заява подається до нотаріальної контори або нотаріуса вже після стікання шестимісячного строку. Згоду на включення до кола спадкоємців повинні дати усі спадкоємці тієї черги, що прийняли спадщину. В протилежному випадку спадкоємець, що не встиг прийняти спадщину та не отримав згоди спадкоємців, має право звернутися до суду.

Якщо спадкоємець пропустив строк для прийняття спадщини з поважної причини, він має право звернутися до суду з позовом про додатковий строк для прийняття спадщини. Якщо суд знайде причини пропуску строку для прийняття спадщини поважними (від'їзд, хвороба та інші), то суд виносить рішення про продовження строку для прийняття спадщини тому спадкоємцю, який звернувся до суду, тобто кожний спадкоємець, що пропустив строк для прийняття спадщини повинен звернутися за продовженням строку для прийняття спадщини особисто, і суд, розглянувши окремо кожен випадок, виносить своє рішення по цьому питанню та може продовжити строк для подачі заяви в нотаріальну контору. Строк, який визначає суд, не може бути більше шести місяців і його перебіг починається з моменту вступу рішення чи ухвали суду в законну силу вже після шестимісячного строку.

Стаття 1273. Право на відмову від прийняття спадщини

1. Спадкоємець за заповітом або за законом може відмовитися від прийняття спадщини протягом строку, встановленого статтею 1270 цього Кодексу. Заява про відмову від прийняття спадщини подається до нотаріальної контори за місцем відкриття спадщини.

2. Фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, може відмовитися від прийняття спадщини за згодою піклувальника і органу опіки та піклування.

3. Неповнолітня особа віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років може відмовитися від прийняття спадщини за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальника і органу опіки та піклування.

4. Батьки (усиновлювачі), опікун можуть відмовитися від прийняття спадщини, належної малолітній, недієздатній особі, лише з дозволу органу опіки та піклування.

5. Відмова від прийняття спадщини є безумовною і беззастережною.

6. Відмова від прийняття спадщини може бути відкликана протягом строку, встановленого для її прийняття.

Коментар див. після ст. 1275.

Стаття 1274. Право на відмову від прийняття спадщини на користь іншої особи

1. Спадкоємець за заповітом має право відмовитися від прийняття спадщини на користь іншого спадкоємця за заповітом.

2. Спадкоємець за законом має право відмовитися від прийняття спадщини на користь будь-кого із спадкоємців за законом незалежно від черги.

3. Спадкоємець має право відмовитися від частки у спадщині спадкоємця, який відмовився від спадщини на його користь.

4. Якщо заповідач підпризначив спадкоємця, особа, на ім'я якої складений заповіт, може відмовитися від спадщини лише на користь особи, яка є підпризначеним спадкоємцем.

5. Відмова від прийняття спадщини може бути визнана судом недійсною з підстав, встановлених статтями 225, 229—231 і 233 цього Кодексу.

Коментар див. після ст. 1275.

Стаття 1275. Правові наслідки відмови від прийняття спадщини

1. Якщо від прийняття спадщини відмовився один із спадкоємців за заповітом, частка у спадщині, яку він мав право прийняти, переходить до інших спадкоємців за заповітом і розподіляється між ними порівну.

2. Якщо від прийняття спадщини відмовився один із спадкоємців за законом з тієї черги, яка має право на спадкування, частка у спадщині, яку він мав право прийняти, переходить до інших спадкоємців за законом тієї ж черги і розподіляється між ними порівну.

3. Положення цієї статті не застосовуються, якщо спадкоємець відмовився від прийняття спадщини на користь іншого спадкоємця, а також коли заповідач підпризначив іншого спадкоємця.

4. Якщо на спадкоємця за заповітом, який відмовився від прийняття спадщини, було покладено заповідальний відказ, обов'язок за заповідальним відказом переходить до інших спадкоємців за заповітом, які прийняли спадщину, і розподіляється між ними порівну.

5. Відмова спадкоємця за заповітом від прийняття спадщини не позбавляє його права на спадкування за законом.

1. Якщо спадкоємець виражає бажання відмовитися від спадщини, він зобов'язаний подати заяву про відмову від спадщини в строк шість місяців в нотаріальну контору за місцем відкриття спадщини. Місцем відкриття спадщини є місце останнього мешкання спадкодавця або, якщо не можна встановити останнє місця мешкання спадкодавця, то за місцем знаходження успадкованого майна або більшої його частини. Наприклад, у спадкодавця залишився будинок, де він постійно мешкав, та акції. Місцем відкриття спадщини буде визнане місце знаходження будинку. Якщо у спадкодавця є нерухоме майно на території декількох держав, то згідно Конвенції про допомогу в цивільних, родинних, та кримінальних справах, в тих країнах, що приєдналися до цієї Конвенції, свідоцтво про право на спадщину видається в кожній країні згідно діючого законодавства країни, але з врахуванням кола спадкоємців, що подали заяви про прийняття спадщини за основним місцем відкриття спадщини.

Якщо цивільна дієздатність особи обмежена в судовому порядку, то вона може подавати заяву про відмову від спадщини, тільки за згодою піклувальника, що призначив їй суд, а також зі згодою органа опіки. Це пов'язано з тим, що така особа внаслідок наркоманії, душевної хвороби та ін. не розуміє своїх дій та не може відповідати за них

Неповнолітня особа, віком з 14 до 18 років, вік якої встановлюється до 16 років — по свідоцтву про народження, після 16 і до 18 років - по паспорту, може відмовитися від спадщини за згодою батьків і органу опіки і піклування.

Батьки, які вважають, що їх малолітня дитина (дитина, яка не досягла 14 років), не може прийняти спадщину або прийняття спадщини заперечує інтересам малолітньої дитини з будь-яких причин, можуть відмовитися від спадщини лише за згодою органа опіки і піклування. Орган опіки і піклування виносить розпорядження, розглянувши заяву про згоду на відмову від спадщини та вирішує питання, чи не буде відмова від спадщини обмежувати інтереси неповнолітньої дитини або недієздатної особи.

Відмова від спадщини є безумовною та беззастережною. Не можна відмовлятися від спадщини під умовою, наприклад, відмовитися від квартири, але прийняти грошові внески або, якщо спадкоємець зараз відмовляється від спадщини, а коли будуть сплачені усі борги спадкодавця, він прийме спадкове майно.

Якщо у спадкоємця протягом шести місяців з дня відкриття спадщини виникає бажання отримати спадщину, то він або його представники можуть відкликати заяву про відмову від спадщини та в встановленому законом порядку подати заяву про прийняття спадщини. Згоди органу опіки та піклування для відкликання такої заяви не потребується.

2. Спадкоємець, що бажає відмовитися від спадщини, зобов'язаний подати заяву про відмову від спадщини в строк, що наданий ЦК для прийняття спадщини (шестимісячний строк). У разі відмови від спадщини спадкоємець, що відмовляється від спадщини, має виконати низку умов. Спадкоємець за заповітом може відмовитись тільки на користь спадкоємця за заповітом. Якщо спадкоємець неповнолітня дитина або особа визнана судом обмежено або повністю недієздатною, то відмова від спадщини може бути проведена згідно правил ст. 1273 ЦК. Головною підставою для одержання спадщини спадкоємцями є воля спадкодавця, що написав заповіт. Його остання воля не оспорюється законодавцем, а лише підкреслюється, що спадкодавець вправі розпоряджатись своїм майном на свій розсуд.

Інша справа, якщо спадщина відкривається за законом, коли спадкодавець не розпорядився своїм майном на випадок смерті, тоді спадкоємець, який призивається до спадщини, має право відмовитися від спадщини на користь будь-кого зі спадкоємців незалежно від черги. Спадкоємець не обмежений вже рамками заповіту та може розпоряджатися долею успадкованого майна на свій розсуд, як майном, що йому належить.

У свою чергу, спадкоємець, на користь якого відмовився попередній спадкоємець, має право відмовитися від спадщини, якщо він вважає, що прийняття спадщини не відповідає його інтересам.

Коли заповідач підпризначив спадкоємця, спадкоємець за заповітом, що бажає відмовитися від спадщини, може відмовитися тільки на користь підпризначеного спадкоємця.

Відмова від спадщини на користь іншого спадкоємця має носити добровільний характер та повинна бути здійснена згідно правил про дійсність правочинів. Тобто заява повинна бути здійснена особою, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними, в момент здійснення відмови особа не повинна знаходитись під впливом помилки, обману, насильства, тяжкої обставини. Якщо така заява мала місце, то вона в судовому порядку може бути визнана недійсною і спадкоємець повинен бути вирішити самостійно, буде він приймати спадщину або відмовиться від неї.

3. У ст. 1275 ЦК міститься положення, відповідно до якого частина успадкованого майна, що належить спадкоємцям, може бути збільшена. Для цього потрібна тільки одна умова — це відмова спадкоємця, що призивається до спадщини сумісно з іншими. Законом встановлено, що спадкоємець за заповітом може відмовитися від спадщини, — тоді його частина перейде у власність спадкоємців за заповітом, та буде розподілена між ними в рівних частках, що не йде у розріз з останньою волею спадкодавця, який в своєму заповіті вказав, що він заповідає майно тільки цим особам.

Якщо спадщина приймається за законом, в дію вступають правила ЦК, та коли спадкоємець за законом відмовляється від спадщини, тоді його доля спадщини переходе до інших спадкоємців за законом та розподіляється між ними в рівних частинах. Така відмова у виді письмової заяви подається до нотаріуса за місцем відкриття спадщини особисто спадкоємцем, що виразив бажання відмовитися від спадщини протягом шести місяців з дня відкриття спадщини.

Коли спадкоємець висловив бажання розпорядитися своєю частиною успадкованого майна на користь іншого спадкодавця за заповітом або у випадку спадкування за законом, на користь кого-небудь із спадкоємців за законом незалежно від черги, що призивається до спадкоємства (ст.1274 ЦК), то його доля перейде тільки тому спадкоємцю, котрого він вкаже у своїй заяві про відмову від спадщини.

Якщо на спадкоємця, що відмовився від спадщини, покладений заповідальний відказ (див. коментар до ст.ст. 1237-1239 ЦК), право вимагати його виконання у відказоотримувача виникає до цих спадкоємців за заповітом, до яких перейшла доля спадкоємця, що відмовився.

Особа, що вказана заповідачем в заповіті, як спадкодавець, може з будь-яких причин не бажати прийняти спадщину за заповітом. Тоді він може відмовитися від свого права спадкування за заповітом та бути спадкоємцем за законом.

Стаття 1276. Перехід права на прийняття спадщини

1. Якщо спадкоємець за заповітом або за законом помер після відкриття спадщини і не встиг її прийняти, право на прийняття належної йому частки спадщини, крім права на прийняття обов'язкової частки у спадщині, переходить до його спадкоємців (спадкова трансмісія).

Право на прийняття спадщини у цьому випадку здійснюється на загальних підставах протягом строку, що залишився. Якщо строк, що залишився, менший як три місяці, він подовжується до трьох місяців.

Якщо спадкоємець за законом або за заповітом помре після відкриття спадщини, але не встигнувши її прийняти (не подав заяву до нотаріальної контори або не проживав разом зі спадкоємцем), але шість місяців для прийняття спадщини ще не пройшли, то доля спадщини відходить до його спадкоємців за законом, або якщо він встиг скласти заповіт, то до його спадкоємців за заповітом.

Спадкоємці померлого успадковують лише тільки ту частину спадщини, яка перейшла б до померлого спадкоємця, не торкаючись тієї частини, на яку претендують інші спадкоємці. Але ці правила не стосуються обов'язкової долі у спадщині. Право на обов'язкову долю у спадщині мають особи, що на день смерті спадкодавця були непрацездатними незалежно від віку, або отримували від спадкодавця необхідну їм матеріальну допомогу. Таким чином, право на обов'язкову долю у спадщині носить індивідуальний характер та застосовується тільки до особи, що відповідає обумовленим вимогам та не може бути розповсюджена на її спадкоємців.

Право на прийняття спадщини спадкоємці, що приймають спадщину у порядку спадкової трансмісії, здійснюють на загальних підставах протягом того строку, що залишився після смерті їх спадкодавця, що прийняв спадщину але не встиг її отримати у зв'язку зі смертю. Якщо строк, що залишився для подання заяви

про прийняття спадщини, менший ніж три місяці, він продовжується до трьох місяців.

Правила цієї статті поширюються на спадщину, як за законом так і за заповітом. Слід відрізняти спадкову трансмісію від спадкоємства у порядку представлення, яке наступає у випадку, коли спадкоємець помер раніше спадкодавця, тоді спадкують тільки родичі спадкодавця. Спадкоємці померлого спадкодавця подають заяву про прийняття спадщини до нотаріуса за місцем відкриття спадщини попереднього спадкодавця.

Стаття 1277. Відумерлість спадщини

1. У разі відсутності спадкоємців за заповітом і за законом, усунення їх від права на спадкування, неприйняття ними спадщини, а також відмови від її прийняття суд визнає спадщину відумерлою за заявою відповідного органу місцевого самоврядування за місцем відкриття спадщини.

2. Заява про визнання спадщини відумерлою подається після спливу одного року з часу відкриття спадщини.

3. Спадщина, визнана судом відумерлою, переходить у власність територіальної громади за місцем відкриття спадщини.

4. Територіальна громада, яка стала власником відумерлого майна, зобов'язана задовольнити вимоги кредиторів спадкодавця, що заявлені відповідно до статті 1231 цього Кодексу.

5. Спадщина, не прийнята спадкоємцями, охороняється до визнання її відумерлою відповідно до статті 1283 цього Кодексу.

Відумерлість спадщини означає, що на спадкове майно, яке залишилося після смерті спадкодавця ніхто з його спадкоємців не претендує з будь-яких причин: у спадкодавця може не бути спадкоємців за законом; усі спадкоємці, як за законом, так і за заповітом відмовилися від прийняття спадщини або не встигли прийняти її, або усі спадкоємці усунені від спадщини. Відповідні органи місцевого самоврядування зобов'язані виявляти таке майно своєчасно та звертатися до суду з метою визнання такого майна відумерлим у судовому порядку. Суд визнає таке майно відумерлим за заявою органу місцевого самоврядування, що претендує на таке майно. Якщо таке судове рішення постановлено та майно визнано відумерлим, право розпорядження таким майном перейде до органів місцевого самоврядування, які можуть користуватися ним або розпоряджаються. Розпорядження відумерлим майном провадиться через аукціони, на якому таке майно продається, а гроші переходять до бюджету органів місцевого самоврядування.

Судове рішення про визнання майна відумерлим може бути постановлено тільки через рік після відкриття спадщини. Законодавець дає час спадкоємцям померлого, якщо вони не встигли подати заяву про прийняття спадщини або пропустили строк для прийняття спадщини, здійснити свої права на спадщину.

Право власності на спадщину, що визнана судом відумерлою, виникає у територіальної громади за місцем відкриття спадщини.

Якщо у спадкодавця були кредитори, то власник відумерлого майна зобов'язаний задовольнити вимоги кредиторів спадкодавця шляхом виплати йому відповідних сум, які йому був зобов'язаний спадкодавець, але не більше тієї суми, що ними успадкована.

Якщо було проведено опис спадкового майна, але у спадкодавця немає спадкоємців або вони не прийняли спадщину, або усунені від спадщини, спадкова маса охороняється до визнання її відумерлою. В такому випадку усі витрати по охороні спадкового майна приймає на себе орган місцевого самоврядування, що заявляють свої вимоги на майно. Якщо при опису відумерлого майна був назначений охоронець майна або особа, з якою був підписаний договір на управління успадкованим майном, і вона вимагає плати за виконання ним своїх обов'язків, тоді відповідний орган місцевого самоврядування зобов'язаний задовольнити його вимоги. Не слід вважати відумерлим майно, що спадкодавець заповідав державі або територіальній громаді. Таке майно по волі спадкодавця перейшло до держави та отримується згідно ст.ст. 1268, 1269 ЦК.

Стаття 1278. Поділ спадщини між спадкоємцями

1. Частки кожного спадкоємця у спадщині є рівними, якщо спадкодавець у заповіті сам не розподілив спадщину між ними.

2. Кожен із спадкоємців має право на виділ його частки в натурі.

Якщо усі спадкоємці за законом або за заповітом подали заяви про прийняття спадщини і нотаріус встановив коло спадкоємців, настає момент розподілу спадщини, тобто встановлення розміру частини, що належить кожному спадкоємцю в успадкованому майні. Законодавець встановлює, що спадкове майно розподіляється рівними долями кожному із спадкоємців, що призиваються до спадщини. Але, коли спадкодавець своїм заповітом розподілив спадщину між спадкоємцями, то спадкове майно розподіляється згідно умовам заповіту.

Кожен спадкодавець має право одержати свою долю спадщини в натурі, тобто одержувати частину будинку або гроші, які йому належать згідно свідоцтва про право на спадщину.

Рівні частки у спадковому майні відповідають інтересам усіх спадкоємців. Вже після визначення рівного розміру успадкованого майна спадкоємець у порядку, передбаченому ст. 1276 ЦК, вправі вимагати собі виділу в натурі якої-небудь долі спадщини, але знову-таки ця доля не може перевищувати їх долю у спадковій масі. Це правило не поширюється на той випадок, коли спадкодавець у заповіті розподілив долі між спадкоємцями.

Якщо спадкоємці проживали разом зі спадкодавцем однією сім'єю, тобто вели спільне господарство, вони мають переважне право перед іншими спадкоємцями на виділ та отримання в натурі предметів домашнього вжитку в розмірі частки майна, яка їм належить. Йдеться про майно, яке підлягає розподілу за законом, а не за заповітом. Якщо спадкоємці вважають, що їх сумісне володіння успадкованим майном не відповідає їхнім інтересам, вони можуть розподілити успадковане майно між собою. В цьому разі складається угода про розподіл спадкового майна. В угоді вказується, що виявляючись власниками успадкованого майна, спадкоємці розподілили його в натурі таким чином, який вони розуміють для себе корисним. Якщо частини успадкованого майна більша ніж частина, яка припадає на долю спадкоємця за згодою інших спадкоємців, то він виплачує останнім різницю в вартості, що перевищує вартість успадкованої частини майна. Також спадкоємці можуть провести розподіл спадкового майна без грошових доплат. В разі, коли спадкоємці не можуть прийти до згоди щодо розподілу успадкованого майна, це питання вирішується в судовому порядку.

Стаття 1279. Переважне право окремих спадкоємців на виділ їм спадкового майна у натурі

1. Спадкоємці, які протягом не менш як одного року до часу відкриття спадщини проживали разом із спадкодавцем однією сім'єю, мають переважне право перед іншими спадкоємцями на виділ їм у натурі предметів звичайної домашньої обстановки та вжитку в розмірі частки у спадщині, яка їм належить.

2. Спадкоємці, які разом із спадкодавцем були співвласниками майна, мають переважне право перед іншими спадкоємцями на виділ їм у натурі цього майна, у межах їхньої частки у спадщині, якщо це не порушує інтересів інших спадкоємців, що мають істотне значення.

У ст. 1279 ЦК йдеться про переважне право окремих спадкоємців на отримання окремих предметів звичайної домашньої обстановки та вжитку в успадкованому майні. Наприклад, після смерті спадкодавця одним із спадкоємців є дружина померлого, яка більш 40 років мешкала разом із померлим, в такому випадку вона володіє правом переважного виділу речей домашньої обстановки та вжитку перед іншими спадкоємцями.

Якщо спадкодавець заповів предмети домашньої обстановки та вжитку спадкоємцям, що не проживали разом з ним, спадкоємці, що жили разом зі спадкодавцем, вправі вирішувати питання про розподіл предметів домашньої обстановки та вжитку в судовому порядку.

Слід також розрізняти предмети домашньої обстановки та вжитку від предметів, що такими не визнаються. Наприклад, меблі, білизна, посуд, побутова техніка, бібліотека художньої літератури — це предмети домашньої обстановки, але, якщо ці меблі є предметом антикваріату, бібліотека є букіністичною або професійною, то вони вже не розглядаються як предмети домашньої обстановки, тому що їх вартість може перевищувати вартість іншого успадкованого майна та виділ такого майна окремим спадкоємцям може нанести значну шкоду щодо успадкування майна інших спадкоємців.

Вони розподіляються між спадкоємцями згідно ст. 1278 ЦК або за згодою спадкоємців передаються тому спадкоємцю, якому це потрібно, наприклад, наукова бібліотека для науковця, музичні інструменти для музиканта і т.п.

Якщо спадкоємці були співвласниками спадкодавця по будь-якому майну, вони мають переважне право на отримання в натурі цього майна, але тільки в тому разі, якщо це не порушує інтересів інших спадкоємців. Наприклад, якщо в склад спадкового майна входить частина квартири, грошовий внесок та автомобіль, і вартість квартири перевищує вартість грошового внеску та автомобіля, тоді частина квартири не може бути виділена в натурі спадкоємцеві, що мешкав разом зі спадкодавцем, тому що це зменшує долю інших спадкоємців. Але, якщо спадкоємці прийшли до згоди, що успадковане майно може бути розподілено, та спадкоємець, що може в разі розподілу майна отримати в натурі частину майна більш ніж інші спадкоємці та виплатить іншим спадкоємцям різницю вартості майна, то така доля успадкованого майна може бути виділена в натурі. Якщо спадкоємець був співвласником спадкодавця в майні, що потребує управління, наприклад, приватного підприємства, чия виробнича діяльність не може бути зупинена, тоді до прийняття спадщини усіма спадкоємцями, він може бути призначеним управляти таким майном згідно договору на управління майном. Крім того, він має в подальшому право на виділ цього підприємства, як спадкового майна в натурі, якщо це істотно не порушить інтересів інших спадкоємців.

Стаття 1280. Перерозподіл спадщини

1. Якщо після спливу строку для прийняття спадщини і після розподілу її між спадкоємцями спадщину прийняли інші спадкоємці (частини друга і третя статті 1272 цього Кодексу), вона підлягає перерозподілу між ними.

Такі спадкоємці мають право вимагати передання їм у натурі частини майна, яке збереглося, або сплати грошової компенсації.

2. Якщо майно, на яке претендує спадкоємець, що пропустив строк для прийняття спадщини, перейшло як відумерле до територіальної громади і збереглося, спадкоємець має право вимагати його передання в натурі. У разі його продажу спадкоємець має право на грошову компенсацію.

Коли вже було встановлене коло спадкоємців після закінчення строку для прийняття спадщини або було видане свідоцтво про право на спадщину, в якому майно поділено між спадкоємцями, та з'являється спадкоємець, який вважає, що він отримав спадщину або строк для прийняття спадщини він пропустив та не прийняв спадщини не фактично — він не проживав разом з померлим, не юридичне — не подав заяву нотаріусу про прийняття спадщини, такий спадкоємець може увійти до кола спадкоємців або за згодою усіх спадкоємців, що прийняли спадщину або за рішенням суду про продовження йому строку для прийняття спадщини. Згода спадкоємців, що прийняли спадкове майно та бажають включити спадкоємця до свого кола, подається у письмовій формі. Якщо заява спадкоємця розглядається в судовому порядку, то постановляється рішення суду про продовження строку про прийняття спадщини.

Після того, як такий спадкоємець буде прийнятий до кола спадкоємців, він має право вимагати у спадкоємців, що вже отримали спадщину, провести перерозподіл спадкового майна, виділу його частки в натурі, або якщо це майно вже реалізоване, то сплати грошової компенсації, що приходилася б на його частину успадкованого майна.

Якщо майно спадкодавця було визнане від-умерлим та перейшло у власність територіальної громади, спадкоємець, що був визнаний таким, вправі пред'явити свої претензії щодо майна спадкодавця до відповідного органу місцевого самоврядування або територіальної громади, яке одержало майно, та витребувати його в натурі, якщо це майно було вже продане, спадкоємець вправі витребувати собі грошову компенсацію в розмірі продажної вартості успадкованого майна.

Стаття 1281. Пред'явлення кредитором спадкодавця вимог до спадкоємців

1. Спадкоємці зобов'язані повідомити кредитора спадкодавця про відкриття спадщини, якщо їм відомо про його борги.

2. Кредиторові спадкодавця належить протягом шести місяців від дня, коли він дізнався або міг дізнатися про відкриття спадщини, пред'явити свої вимоги до спадкоємців, які прийняли спадщину, незалежно від настання строку вимоги.

3. Якщо кредитор спадкодавця не знав і не міг знати про відкриття спадщини, він має право пред’явити свої вимоги до спадкоємців, які прийняли спадщину, протягом одного року від настання строку вимоги.

4. Кредитор спадкодавця, який не пред'явив вимоги до спадкоємців, що прийняли спадщину, у строки, встановлені частинами другою і третьою цієї статті, позбавляється права вимоги.

Коментар див. після ст. 1282.

Стаття 1282. Обов'язок спадкоємців задовольнити вимоги кредитора

1. Спадкоємці зобов'язані задовольнити вимоги кредитора повністю, але в межах вартості майна, одержаного у спадщину. Кожен із спадкоємців зобов'язаний задовольнити вимоги кредитора особисто, у розмірі, який відповідає його частці у спадщині.

2. Вимоги кредитора спадкоємці зобов'язані задовольнити шляхом одноразового платежу, якщо домовленістю між спадкоємцями та кредитором інше не встановлено.

У разі відмови від одноразового платежу суд за позовом кредитора накладає стягнення на майно, яке було передане спадкоємцям у натурі.

1. При відкритті спадщини спадкоємці, якщо їм було відомо про борги спадкодавця, зобов'язані повідомити кредитора про смерть боржника. Кредитор спадкодавця має право звернутися до нотаріуса за місцем відкриття спадщини в шестимісячний строк з дня, як йому стало відомо або могло стати відомим про відкриття спадщини з вимогами до спадкоємців, що прийняли спадщину, повернути йому борг, що був за спадкодавцем.

Борги спадкодавця — це майнові зобов'язання, які прийняв на себе спадкодавець перед фізичними або юридичними особами-кредитора-ми, але смерть позбавила його можливості виконати це зобов'язання. Обов'язок доказувати борги померлого накладається на самого кредитора. Тобто кредитор, що звернувся до спадкоємців зобов'язаний представити документи, що підтверджують його вимоги.

Кредитор вправі протягом шести місяців від дня, коли він дізнався або міг дізнатися про відкриття спадщини звернутися зі своїми вимогами по боргах спадкодавця до його спадкоємців незалежно від наступу строків вимоги. Може статися, що строк виконання зобов'язань ще не наступив, але у зв'язку з тим, що боржник вже вмер, кредитор ризикує тим, що його право на задоволення вимог може бути не задоволене, тому кредитор звертається до спадкоємців боржника з вимогами виплати йому боргу.

Якщо кредитор спадкоємця не був сповіщений спадкоємцями про смерть боржника, не мав можливості узнати про це з других джерел, він може звернутися з вимогами до спадкоємців протягом одного року від настання строку права вимоги. Згідно правил цієї статті спадкоємці, що прийняли спадщину, прийняли на себе не тільки права але й обов'язки спадкодавця відносно цього майна, тобто, якщо спадкоємець був повинен оплатити комунальні платежі за квартиру, власником якої він був, але не встиг їх сплатити, спадкоємці зобов'язані це зробити.

Якщо кредитору було відомо про смерть спадкодавця — боржника, але він не звернувся до спадкоємців, не пред'явив вимоги у шестимісячний строк, або якщо він не міг знати про відкриття спадщини та не пред'явив своїх вимог протягом одного року, він позбавляється права вимоги.

2. Законодавець у ст. 1282 виходить з того, що якщо спадкоємці прийняли на себе успадковане майно, тобто прийняли на себе права по управлінню, користуванню та розпорядженню майном спадкодавця, то вони прийняли на себе також і зобов'язання щодо цього майна. Вимоги по боргах спадкоємця кредитор має право пред'явити тільки тим спадкоємцям померлого, які спадщину прийняли, якщо потім спадкоємець входить до кола спадкоємців, у строк який перевищує шість місяців, у кредитора, який заявив свої вимоги в строк передбачений ст. 1281 ЦК, можуть виникнути претензії щодо виплати боргів спадкодавця і до такого спадкоємця. Якщо спадкодавець склав заповіт, в якому назначив виконавця заповіту, кредитор ще до прийняття спадщини усіма спадкоємцями може пред'явити свої вимоги до виконавця заповіту.

Спадкодавці, що прийняли спадщину незалежно за законом чи за заповітом, при зверненні до них кредитора спадкоємця, зобов'язані задовольнити його вимоги, якщо вони обґрунтовані та доказані. Доказом вимог кредитора може бути розписка спадкодавця, договір позики (як посвідчений нотаріально, так і проста письмова форма), кредитний договір та інше, до боргів спадкодавця відносяться також і витрати, що пов'язані с похоронами спадкодавця, охороною або управлінням спадкового майна, утриманням осіб, що знаходились на утриманні померлого. Це вимоги задовольняються усіма спадкоємцями, що отримали спадщину, але тільки в розмірі вартості успадкованого майна.

Вимоги кредитора є первинними перед іншими вимогами (наприклад, вимоги відказоотримувачів, якщо спадкодавець поклав на спадкоємців у заповіті обов'язок виплатити будь-яку суму, та якщо така сума була вже виплачена, спадкоємець може звернутися до відказоотримувача з вимогами повернути суму для подальшого задоволення вимог кредитора) та виплачуються одноразовим платежем. За згодою сторін між кредитором та спадкоємцями боржника може бути встановлений інший порядок

виплати боргу. Якщо такої домовленості між кредитором та спадкоємцями боржника не досягнуто, кредитор вправі звернутися до суду з позовом про виплату боргу, суд постановляє рішення про стягнення боргу з майна, яке спадкоємці боржника отримали в натурі.

У разі, якщо майно боржника було визнано відумерлим та перейшло до власності територіальної громади, кредитор звертається до органів місцевого самоврядування та вимагає виплати боргу спадкодавця. В цьому разі, боржнику виплачується сума боргу, але в розмірі успадкованого майна. Якщо сума боргу більша ніж сума успадкованого майна, кредитор має право одержати тільки у розмірі успадкованого майна.

Стаття 1283. Охорона спадкового майна

1. Охорона спадкового майна здійснюється в інтересах спадкоємців, відказоодержувачів та кредиторів спадкодавця з метою збереження його до прийняття спадщини спадкоємцями.

2. Нотаріус за місцем відкриття спадщини, а в населених пунктах, де немає нотаріуса, — відповідні органи місцевого самоврядування з власної ініціативи або за заявою спадкоємців вживають заходів щодо охорони спадкового майна.

3. Охорона спадкового майна триває до закінчення строку, встановленого для прийняття спадщини.

4. Витрати на охорону спадкового майна відшкодовуються спадкоємцями відповідно до їхньої частки у спадщині.

Коментар див. після ст. 1284.

Стаття 1284. Охорона спадкового майна виконавцем заповіту

1. Якщо спадкування здійснюється не лише за заповітом, а й за законом, виконавець заповіту, якого призначив спадкодавець, вживає заходів щодо охорони всієї спадщини.

2. Спадкоємці за законом мають право призначити іншу особу, яка вживатиме заходів щодо охорони частини спадщини, що спадкується за законом.

1. Охорона спадкового майна здійснюється нотаріусом за місцем відкриття спадщини в інтересах спадкоємців як за законом так і за заповітом, відказополучателя та кредиторів спадкоємця, які замовляють свої права на майно. Охорона майна здійснюється на підставі заяви спадкоємців, відказоодержувачів та кредиторів, а також за місцем органів місцевого самоврядування, житлових органів, а у випадку, коли до кола спадкоємців входять неповнолітні або визнані у встановленім законом порядку недієздатними, то за листом органів опіки І піклування.

Нотаріус вимагає в особи, що звернулась до нього з такою заявою, свідоцтво про смерть спадкодавця та довідку про місце мешкання спадкодавця, для встановлення місця відкриття спадщини. Після цього нотаріус, а в населених пунктах, де немає нотаріуса, — відповідні органи місцевого самоврядування, виїжджають на місце знаходження майна і проводять опис майна у присутності зацікавлених осіб та двох понятих. Опис майна може провадитись також за місцем знаходження майна, що може не співпадати з місцем відкриття спадщини. В такому разі нотаріус направляє лист про опис майна нотаріусу за місцем знаходження майна з проханням провести опис майна та навпаки, якщо опис провадиться за місцем знаходження майна, нотаріус за місцем знаходження майна повідомляє про це нотаріуса за місцем відкриття спадщини, в любому разі свідоцтво про право на спадщину буде видаватися за місцем її відкриття. У опису спадкового майна нотаріус вказує усе майно, яке він знайшов на місці відкриття спадщини, вказує докладну характеристику предметів та відсоток їх зносу, а також вартість, якщо спадкоємці не згодні з оцінкою нотаріуса, вони вправі запросити експерта-оцінщика. Витрати, пов'язані з оплатою експерта, спадкоємці беруть на себе.

Опис майна проводиться у строк до шести місяців, тобто у строк, встановлений для прийняття спадщини. Охорона майна триває протягом шести місяців до закінчення строку для прийняття спадщини усіма спадкоємцями. Спадкоємці зобов'язані нести витрати по опису майна, а також по його охороні. Охорона спадкового майна, що признана відумерлою, тривається протягом одного року, до того моменту, як суд визнає таке спадкове майно відумерлим. Спадкове майно протягом шести місяців не можна нікуди перевозити, перекладати або продавати, якщо такі дії значно погіршать стан та ціну спадкового майна.

Якщо виникає потреба у покритті видатків, пов'язаних з охороною спадкового майна, (наприклад, оплата податків та зборів на земельну дільницю, або на житловий будинок) витрати приймають на себе спадкоємці, що призиваються до спадщини відповідно до їхньої частки у спадщині. До майна, що було описано та знаходиться під охороною, спадкоємці, закликані до спадщини, повинні ставитися як до своєї власності (ст. 1268 ЦК).

2. Якщо нотаріусу стало відомо про відкриття спадщини, він зобов'язаний сповістити про це усіх відомих йому спадкоємців, коли такими відомостями володіють інші органи або особи, вони повинні сповістити про це нотаріуса або органи місцевого самоврядування, коли нотаріуса немає.

Коли встановлено наявність у спадкодавця майна, що перейде до спадкоємців, спадкоємці, або інші особи — представники органів місцевого самоврядування, органів міліції, прокуратури, органів опіки та піклування та інші) вимагають проведення опису майна, нотаріус здійснює такий опис та приймає заходи до охорони спадкового майна, нотаріус або відповідальна особа органів місцевого самоврядування назначають відповідальну особу для охорони спадкового майна — охоронця спадкового майна.

Відповідальну особу, якщо вона дала на це згоду, призначають охоронцем успадкованого майна, і нотаріус попереджує її про кримінальну відповідальність за використання цього майна у корисливих цілях. Охоронець майна, якщо він не спадкоємець, вправі вимагати винагороди за охорону спадкового майна, а також одержувати від спадкоємців гроші за усі свої витрати, які пов'язані з охороною спадкового майна. Ризик випадкової загибелі майна, що було передано до охорони, якщо не буде доказана вина охоронця, лежить на спадкоємцях цього майна, які приймають на себе усі зобов'язання по оплаті видатків по охороні спадкового майна, а також приймають на себе усі збитки, що можуть виникнути у зв'язку з охороною цього майна.

Коли спадкодавець призначив виконавця заповіту, він може звернутися до нотаріуса або до відповідних органів місцевого самоврядування з заявою щодо прийняття засобів по охороні спадкового майна. При проведенні опису спадкового майна, нотаріус має право призначити виконавця заповіту за його згодою охоронцем спадкового майна або призначити іншу людину за згодою виконавця заповіту та спадкоємця.

Якщо відкривається спадщина за заповітом та за законом, спадкоємці за законом, що не згодні, щоб особа, яка була призначена виконавцем заповіту, була призначена охоронцем тієї частини майна, яка буде успадкована за законом, вони мають право вимагати у нотаріуса призначення охоронцем частини майна, що успадковується за законом іншої особи.

Ця особа призначається охоронцем майна, що спадкується, за законом. В цьому випадку нотаріус, що проводить опис спадкового майна, вказує в опису, що спадкове майно буде охоронятися двома охоронцями, та визначає, яке майно кожен з них буде охороняти.

Стаття 1285. Управління спадщиною

1. Якщо у складі спадщини є майно, яке потребує утримання, догляду, вчинення інших фактичних чи юридичних дій для підтримання його в належному стані, нотаріус, а в населених пунктах, де немає нотаріуса, — відповідний орган місцевого самоврядування, у разі відсутності спадкоємців або виконавця заповіту укладають договір на управління спадщиною з іншою особою.

2. Особа, яка управляє спадщиною, має право на вчинення будь-яких необхідних дій, спрямованих на збереження спадщини до з'явлення спадкоємців або до прийняття спадщини.

3. Особа, яка управляє спадщиною, має право на плату за виконання своїх повноважень.

Коли проводяться дії щодо охорони спадкового майна і нотаріус визнає, що у складі майна є таке, що потребує управління, тобто приватні підприємства, рахунки, житлові будинки та інше, нотаріус у відсутності спадкоємців або виконавця заповіту укладає договір на управління спадщиною з іншою особою. Це може бути хто-небудь із родичів спадкодавця, робітників підприємства, що належать спадкодавцю або коли майно у подальшому перейде до держави — відповідальну особу органів місцевого самоврядування. Договір, який укладається з такою особою, має містити у собі умови, що дають право цій особі на управління майном або грошовими заощадженнями спадкодавця, які пов'язані тільки з утриманням спадкового майна (тобто підприємства, виплата заробітної плати робітникам підприємства, оплата податків або комунальних платежів та інше), але не повинні містити в своїх діях ніяких дій, які б зашкодили інтересам спадкоємців або наносили їм збитки.

У договорі, який укладають між собою нотаріус та особа, що призначена управляти спадковим майном, вказані умови щодо охорони майна, дата договору, місце складання договору, місце знаходження спадкового майна, що охороняється, розмір винагороди, що отримує особа, що управляє спадщиною, а також дії, які ця особа зобов'язана виконувати для збереження спадщини. Крім того нотаріус направляє листи органам та підприємствам, яких це стосується про те, що його призначено керуючим спадщиною, який для прийняття спадщини буде вчиняти усі дії щодо її збереження.

Охоронець майна не може використовувати майно для отримання прибутку на свою користь, не може зловживати своїми обов'язками. По закінченні строку щодо охорони майна охоронець або особа, що управляє майном, представляє спадкоємцям звіт про свою діяльність про управління майном.

Особа, що управляє майном, має право на плату за виконання своїх обов'язків. Ця сума оговорюється вже в договорі, який заключається між нотаріусом та особою, що управляє спадщиною. Право витребування цієї сплати виникає у особи, що управляє спадщиною, при прийнятті спадкоємцями спадщини, та розподіляється між ними пропорційно долі успадкованого майна, що перейде до них. Якщо спадкоємці відмовляються сплатити гроші за виконання їй своїх обов'язків по управлянню спадщиною, така особа

може звернутися до суду з позовом до спадкоємців. Коли особа, що була призначена управляти спадщиною своїми діями, заподіяла шкоду або використовувала своє призначення в корисних цілях, нотаріус, якщо це стало йому відомо, має право звернутися до відповідальних органів з заявою про розслідування діяльності такої особи, а спадкоємці можуть звернутися до відповідальних органів та суду з позовом до особи, що управляла спадщиною, про погашення понесених збитків.

Глава 88

ВИКОНАННЯ ЗАПОВІТУ

Стаття 1286. Право заповідача на призначення виконавця заповіту

1. Заповідач може доручити виконання заповіту фізичній особі з повною цивільною дієздатністю або юридичній особі (виконавцеві заповіту).

2. Якщо заповіт складено на користь кількох осіб, виконання заповіту може бути доручено будь-кому з них.

3. Якщо заповіт складено на користь однієї особи, виконання заповіту може бути покладено на особу, яка не є спадкоємцем за заповітом.

Заповідач у своєму заповіті може призначити виконавця заповіту, який слідкуватиме за додержанням усіх викладених в документі положень. Він є тією особою, яка виступає своєрідним гарантом здійснення волі заповідача. На виконавця заповіту покладається виконання дій по охороні спадщини, управлінню нею.

Частина 1 ст. 1286 ЦК зазначає умови, яким повинен відповідати виконавець заповіту: 1) це має бути фізична або юридична особа; 2) вона має мати повну дієздатність (для фізичної особи) та правоздатність (для юридичної особи).

Повністю дієздатною вважається особа, яка розуміє значення своїх дій, здатна своїми діями набувати для себе цивільні права і самостійно їх здійснювати, здатна своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання, яка досягла 18 років або набула повної дієздатності відповідно до положень ст.ст. 31-32 ЦК.

Правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення та реєстрації в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України і припиняється з моменту її ліквідації або реорганізації та виключення із зазначеного реєстру (ст. 68 ЦК). Юридична особа має такі самі цивільні права та обов'язки як фізична особа, за винятком тих прав і обов'язків, необхідною передумовою яких є природні властивості людини.

Якщо в заповіті спадкодавець зазначає спадкоємцями двох осіб, то виконання заповідального розпорядження може бути покладено на одну із цих осіб на вибір спадкодавця.

Виконання заповіту може бути покладене на особу, яка не є спадкоємцем за заповітом. Тобто у заповіті зазначається одна особа, а виконавцем призначається інша. Така особа може бути спадкоємцем за законом, а може бути взагалі сторонньою особою, що не є спадкоємцем спадкодавця. Таке положення встановлюється з метою, щоб захистити інтереси спадкоємця за заповітом, який може тривалий час не знати про відкриття спадщини (наприклад, знаходитися у відрядженні, проживати в іншій країні тощо), тому, призначається виконавець, який до появи спадкоємця виконує дії по охороні спадщини, управляє нею.

Стаття 1287. Призначення виконавця заповіту за ініціативою спадкоємців

1. Спадкоємці мають право пред'явити позов про усунення виконавця заповіту, призначеного заповідачем, від виконання ним своїх повноважень, якщо він не може забезпечити виконання волі заповідача.

2. Якщо заповідач не призначив виконавця заповіту або якщо особа, яка була ним призначена, відмовилася від виконання заповіту або була усунена від виконання заповіту, спадкоємці мають право обрати виконавця з числа спадкоємців або призначити виконавцем заповіту іншу особу.

3. Якщо спадкоємці не можуть досягти згоди щодо призначення виконавця заповіту, він на вимогу одного із них може бути призначений судом.

Стаття 1287 ЦК передбачає випадки, коли спадкоємці мають право змінити волю спадкодавця щодо призначення виконавця заповіту. Якщо виконавець нездатний забезпечити виконання волі спадкодавця з будь-яких причин, спадкоємцям надається право у судовому порядку усунути такого виконавця від виконання. Але в суді вони повинні довести неможливість виконання заповіту призначеним виконавцем.

Нездатність виконавця забезпечити виконання волі спадкодавця може бути викликана об'єктивними причинами, що позбавляють виконавця фактично здійснити волю заповідача. Наприклад, це тяжка хвороба особи, яка призначена заповідачем, втрата нею дієздатності, позбавлення волі за вироком суду, що позбавляють її можливості здійснювати певні дії щодо вжиття заходів для охорони спадщини, управління нею тощо.

Частина 2 коментованої статті встановлює випадки, коли спадкоємці мають право обрати виконавця з числа спадкоємців або призначити виконавцем заповіту іншу особу, що не входить до кола спадкоємців. Це може бути при наявності таких причин: 1) якщо спадкодавець не призначив виконавця заповіту; 2) якщо особа, яка була призначена спадкодавцем, відмовилася від виконання заповіту; 3) якщо особа, яка була призначена спадкодавцем, була усунена від виконання заповіту (наприклад, у випадку зловживання своїми повноваженнями, як виконавця заповіту).

Частина 3 коментованої статті уточнює положення ч. 2 ст. 1287 про те, що у разі, коли спадкоємці не можуть дійти згоди щодо того, хто буде виконувати волю спадкодавця, то на вимогу одного із спадкоємців, суд сам призначає виконавця заповіту. Особа, яку призначають або обирають виконавцем заповітом, не може бути зобов'язана до виконання, вона повинна погодитись виконувати покладені на неї повноваження.

Стаття 1288. Призначення виконавця заповіту нотаріусом

1. Виконавець заповіту може бути призначений нотаріусом за місцем відкриття спадщини, якщо заповідач не призначив виконавця заповіту або якщо виконавець заповіту відмовився від виконання заповіту чи був усунений від його виконання і якщо цього потребують інтереси спадкоємців.

У випадках, якщо заповідач не призначив виконавця заповіту, або виконавець відмовився від виконання своїх повноважень, або його усунено від виконання заповіту за ініціативою спадкоємців, стаття 1288 ЦК встановлює, що в інтересах останніх право на призначення виконавця надається нотаріусу за місцем відкриття спадщини.

Нотаріус вживає заходів щодо охорони спадкового майна до появи всіх спадкоємців. Тут може виникнути питання про виконавця заповіту, коли предметом заповіту стають речі, які не підлягають обов'язковій державній реєстрації. Наприклад, складено заповіт на картини, бібліотеку, ювелірні вироби тощо. Але видача свідоцтва про право на спадщину на осіб, зазначених в заповіті, можлива лише тоді, коли нотаріус проведе опис спадкового майна та буде вжито відповідні заходи щодо охорони такого майна. Для вчинення нотаріусом цих дій, є необхідним звернення зацікавлених осіб. За таких обставин важливу роль відіграє якраз виконавець заповіту, який контролює здійснення волі заповідача, забезпечує інтереси спадкоємців.

Призначаючи виконавця заповіту, нотаріус повинен керуватися положеннями статті 1286 ЦК, тобто виконавець призначається із кола осіб, які мають повну дієздатність.

Стаття 1289. Згода особи на призначення її виконавцем заповіту

1. Особа може бути призначена виконавцем заповіту лише з її згоди.

2. Згода особи бути виконавцем заповіту може бути виражена на тексті самого заповіту або додана до нього.

3. Особа може подати до нотаріуса за місцем відкриття спадщини згоду бути виконавцем заповіту після відкриття спадщини.

Особа призначається виконавцем заповіту з її згоди. Така згода витребується нотаріусом і може бути оформлена як самостійна заява, що прикладається до заповіту, або ж викладається на самому заповіті. Хоча в статті не робиться зауважень стосовно випадків, коли згода додається до заповіту, як окремий документ, однак, ст. 1449 ЦК дає поняття секретного заповіту. Секретним є заповіт, який посвідчується нотаріусом без ознайомлення з його змістом. Оскільки зміст такого заповіту невідомий навіть нотаріусу, то, природно, що згода виконавця не може знаходитися на заповіті, а може бути подана тільки додатковим документом.

Зазвичай, згода бути виконавцем заповіту подається за життя спадкодавця. Але ч. 3. коментованої статті розширює права виконавця. Така згода може бути подана до нотаріуса за місцем відкриття спадщини в письмовій формі після відкриття спадщини, тобто після смерті спадкодавця.

Стаття 1290. Повноваження виконавця заповіту

1. Виконавець заповіту зобов'язаний:

1) вжити заходів щодо охорони спадкового майна;

2) вжити заходів щодо повідомлення спадкоємців, відказоодержувачів, кредиторів про відкриття спадщини;

3) вимагати від боржників спадкодавця виконання ними своїх зобов'язань;

4) управляти спадщиною;

5) забезпечити одержання кожним із спадкоємців частки спадщини, яка визначена у заповіті;

6) забезпечити одержання частки у спадщині особами, які мають право на обов'язкову частку у спадщині.

2. Виконавець заповіту зобов'язаний забезпечити виконання спадкоємцями дій, до яких вони були зобов'язані заповітом.

3. Повноваження виконавця заповіту посвідчуються документом, який видається нотаріусом за місцем відкриття спадщини.

Коментар див. після ст. 1291.

Стаття 1291. Право виконавця заповіту на плату за виконання своїх повноважень

1. Заповідач має право визначити у заповіті те майно (в натурі або у грошах), яке виконавець заповіту має право одержати зі складу спадщини як плату за виконання своїх повноважень.

2. Якщо розмір плати не визначений заповідачем, він може бути визначений за домовленістю виконавця заповіту та спадкоємців, а в разі спору — судом.

3. Виконавець заповіту має право вимагати від спадкоємців відшкодування тих витрат, які були ним зроблені для охорони спадщини, управління нею та виконання заповіту.

1. Стаття 1290 ЦК встановлює обов'язки виконавця заповіту. Цей перелік є вичерпним, крім випадків, коли заповідач зазначає у заповіті певне коло обов'язків, які покладаються на виконавця, що виникають з часу відкриття спадщини. Права і обов'язки виконавця заповіту виникають з часу відкриття спадщини.

Насамперед, виконавець заповіту повинен вжити заходи до охорони спадкового майна. Такі заходи необхідні для з'ясування складу спадкового майна і збереження його до моменту явки всіх спадкоємців. Повноваження виконавця можуть полягати в встановленні місцезнаходження всього спадкового майна, вжитті заходів для охорони спадщини, а саме: в опису та передачі майна на схов певним особам або спадкоємцям до появи всіх спадкоємців з метою запобігання можливого псування, загибелі чи розкрадання майна. При цьому виконавець заповіту вживає заходів до охорони всієї спадщини, а не тільки того майна, яке зазначене у заповіті.

Виконавець заповіту зобов'язаний повідомити спадкоємців, відказоодержувачів та кредиторів про відкриття спадщини. З цією метою він приймає заходи до розшуку спадкоємців, виявлення кредиторів та дебіторів спадкодавця. Своєчасне повідомлення спадкоємців, відказоодержувачів та кредиторів про відкриття спадщини має важливе значення для реалізації їх прав, оскільки законом встановлений шестимісячний строк для прийняття спадщини, пропуск якого без поважних причин тягне втрату права вимоги.

Виконавець заповіту повинен вимагати від боржників спадкодавця виконання ними своїх зобов'язань (наприклад, витребувати майно, яке входить до складу спадщини, але знаходиться в інших осіб).

Часто до складу спадщини входить майно, яке потребує управління, або майно, для якого встановлено особливий порядок його зберігання. Це можуть бути: грошові суми та цінні папери; срібло й монетарні метали; цінні рукописи, що мають історичне або наукове значення; боєприпаси, зброя; харчові продукти тощо. Таке майно потребує належного догляду та управління. Повноваження виконавця заповіту по управлінню спадщиною полягають в передачі зазначеного майна на зберігання відповідним органам, утриманні, догляді, а також вчиненні інших дій для підтримання майна в належному стані до появи всіх спадкоємців.

Виконавець заповіту зобов'язаний видати кожному із спадкоємців ту частку спадщини, яка визначена в заповіті, а також видати частку спадщини особам, які мають право на обов'язкову частку у спадщині.

У тих випадках, коли на спадкоємців покладений заповідальний відказ — виконання будь-якого зобов'язання на користь одного або кількох осіб за рахунок спадщини, або обов'язок вчинити певні дії немайнового характеру (наприклад, надати іншій особі право довічного користування успадкованим будинком або його частиною, або виконати які-небудь дії, спрямовані на здійснення загальнокорисної мети тощо), то виконавець заповіту зобов'язаний забезпечити виконання спадкоємцями таких дій.

Нотаріус за місцем відкриття спадщини видає виконавцю заповіту відповідний документ, який підтверджує повноваження останнього. Після виконання, покладених на нього повноважень, виконавець заповіту повертає нотаріусу цей документ.

2. Стаття 1291 ЦК передбачає право виконавця заповіту вимагати плату за виконання своїх повноважень. Заповідач може одразу зазначити в заповіті, що певна сума чи частина майна переходить виконавцю заповіту, як плата за виконання ним своїх повноважень. Останній може отримати цю винагороду в натурі або у грошах зі складу спадщини. Якщо виконавець відмовився або був усунений від виконання своїх повноважень, то право на винагороду він втрачає.

Частина 2 ст. 1291 ЦК встановлює порядок отримання виконавцем винагороди, якщо її розмір не був визначений заповідачем. В цьому випадку спадкоємці та виконавець заповіту можуть домовитися стосовно розміру плати за виконання останнім своїх повноважень. Цю винагороду виконавець також може отримати в натурі або у грошах зі складу спадщини. Якщо між виконавцем заповіту та спадкоємцями не досягнуто згоди щодо розміру винагороди — такий спір має бути вирішено у судовому порядку.

В процесі виконання заповіту, виконавець може понести додаткові витрати, які можуть бути пов'язані з охороною спадкового майна, управлінням ним, а також інші витрати, пов'язані з виконанням заповіту. Тому незалежно від отриманої винагороди за виконання своїх повноважень, виконавець може вимагати відшкодування цих витрат, за відрахуванням одержаної вигоди від користування цим майном.

Стаття 1292. Контроль за виконанням заповіту

1. Спадкоємці мають право контролювати дії виконавця заповіту.

2. Якщо спадкоємцями є малолітні, неповнолітні, недієздатні особи або особи, цивільна дієздатність яких обмежена, контроль за виконанням заповіту здійснюють батьки (усиновлювачі), опікуни, піклувальники, а також орган опіки та піклування.

3. За вимогою осіб, визначених частинами першою і другою цієї статті, виконавець заповіту повинен звітувати про дії, які були ним вчинені щодо виконання заповіту.

4. Після виконання заповіту виконавець заповіту подає спадкоємцям або їхнім законним представникам звіт про виконання своїх повноважень.

Надаючи широкий обсяг повноважень виконавцю, ЦК, разом з тим, захищає інтереси спадкоємців. Зокрема, ст. 1292 ЦК надає право спадкоємцям контролювати дії виконавця заповіту, які повинні зводитись до неухильного виконання розпоряджень спадкодавця. Якщо виконавець заповіту хоче здійснити певні дії, які вважає доцільними для виконання своїх повноважень, але які виходять за межі розпорядження спадкодавця, то в цьому випадку слід узгодити ці дії зі спадкоємцями.

Частина 2 коментованої статті захищає права осіб, які мають обмежену дієздатність або є недієздатними. Такі особи не позбавляються права спадкування, але для них існує певний порядок реалізації своїх прав. Так, спадкоємцями можуть бути малолітні, неповнолітні, недієздатні особи або особи, цивільна дієздатність яких обмежена. З метою належної реалізації прав таких спадкоємців контроль за виконанням заповіту здійснюють батьки або усиновлювачі, опікуни, піклувальники, а також орган опіки та піклування.

У випадку невиконання або неналежного виконання покладених на нього обов'язків, виконавець заповіту несе відповідальність перед спадкоємцями. Щоб встановити, чи сумлінно виконує свої повноваження виконавець заповіту, ч. З та ч. 4 ст. 1292 ЦК встановлює обов'язок останнього звітувати про дії, які було ним вчинено щодо виконання заповіту. Звіт може подаватися на вимогу спадкоємців, або осіб, зазначених у ч. 2 цієї статті у будь-який час здійснення виконавцем своїх повноважень. Остаточний звіт подається виконавцем заповіту після виконання всіх покладених на нього повноважень.

Стаття 1293. Право на оскарження дій виконавця заповіту

1. Спадкоємці, їхні законні представники, а також орган опіки та піклування мають право оскаржити до суду дії виконавця заповіту, якщо вони не відповідають цьому Кодексу, іншим законам, порушують інтереси спадкоємців.

2. До вимог про визнання неправомірними дій виконавця заповіту застосовується позовна давність в один рік.

У випадку, якщо дії виконавця заповіту здійснюються всупереч волі заповідача, порушуються права спадкоємців або їм завдається шкода, необхідні дії не виконуються або виконуються неналежно, дії виконавця виходять за межі повноважень, які надані йому законом, то в таких випадках законодавець надає право спадкоємцям або їх законним представникам, а також органам опіки та піклування оскаржити до суду дії виконавця заповіту.

Частина 2 ст. 1293 ЦК встановлює строк, протягом якого спадкоємці, їх законні представники або представники органів опіки та піклування можуть звернутися до суду про визнання неправомірними дій виконавця заповіту. Таким строк встановлюється в один рік. Перебіг строку починається з моменту, коли зацікавлена особа узнала про порушення своїх прав.

Стаття 1294. Строк чинності повноважень виконавця заповіту

1. Повноваження виконавця заповіту тривають до повного здійснення волі спадкодавця, яка виражена у заповіті.

2. Чинність повноважень виконавця заповіту припиняється нотаріусом за місцем відкриття спадщини за погодженням із спадкоємцями та відказоодержувачами.

3. Після припинення повноважень виконавець заповіту повинен повернути нотаріусові документ, який був йому виданий (частина третя статті 1290 цього Кодексу).

4. У разі неповернення виконавцем заповіту документа, який засвідчував його повноваження, спадкоємці мають право витребувати документ, а також вимагати відшкодування завданих їм збитків.

Повноваження виконавця заповіту можуть припинятися у таких випадках: 1) при виконанні заповіту; 2) у випадку визнання заповіту недійсним; 3) в разі смерті виконавця; 4) за рішенням суду; 5) за ініціативою зацікавлених осіб; 6) в разі відмови виконавця заповіту від виконання своїх повноважень. Як слідує із змісту Розділу 88 ЦК «Виконання заповіту», повноваження виконавця заповіту містяться в реалізації розпорядження заповідача, тому найбільш «повсякденним» випадком, слід все-таки вважати випадок, коли повноваження виконавця припиняються при виконанні заповіту, тобто повному здійсненні волі спадкодавця.

За погодженням спадкоємців та відказоодержувачів, нотаріус припиняє повноваження виконавця заповіту. Це відбувається за місцем відкриття спадщини. Вважається, що таке припинення можливе після надання виконавцем заповіту звіту про виконання повноважень та з'ясуванням думки спадкоємців та відказоодержувачів про здійснення волі заповідача.

У випадку припинення повноважень виконавець заповіту повинен повернути документ, який видавався нотаріусом для підтвердження його повноважень. В разі відмови особи повернути цей документ, спадкоємці мають право звернутися до суду про витребування документа, який засвідчував повноваження виконавця. Спадкоємці також мають право на відшкодування збитків, які можуть бути завдані такими діями виконавця.

Стаття 1295. Право виконавця заповіту на відмову від здійснення своїх повноважень

1. Виконавець заповіту, незалежно від того, ким його було призначено, має право відмовитися від здійснення своїх повноважень.

2. Виконавець заповіту зобов'язаний негайно повідомити спадкоємців, а також інших осіб, щодо яких він повинен був вчинити певні дії, про відмову від здійснення своїх повноважень.

3. Виконавець заповіту не може відмовитися від здійснення своїх повноважень у разі необхідності вчинення невідкладних дій, зволікання з якими загрожує завданням збитків спадкоємцям.

4. Виконавець заповіту відповідає перед спадкоємцями за збитки, що були їм завдані у зв'язку з невиконанням вимог, встановлених у частинах другій та третій цієї статті.

Частина 1 ст. 1295 ЦК встановлює право виконавця заповіту відмовитися від виконання, покладених на нього повноважень. Це може бути пов'язано з певними причинами (хвороба, відрядження тощо). Причому не грає ролі, хто призначав цю особу виконавцем, чи заповідач, чи нотаріус, чи його обирали самі спадкоємці.

Але поряд з правом відмови від виконання заповіту, ЦК встановлює обов'язок виконавця, згідно якому останній повинен негайно повідомити спадкоємців, а також інших зацікавлених осіб про відмову від здійснення своїх повноважень. Цей обов'язок захищає інтереси спадкоємців, бо поки відбудеться заміна виконавця заповіту, спадкове майно може бути залишене без догляду, що може призвести до майнових збитків або навіть до пропущення строків прийняття спадщини. Наприклад, виконавець заповіту відмовився від виконання на етапі, коли повідомляються чи викликаються спадкоємці, — результатом неявки спадкоємця стало пропущення для нього строку для прийняття спадщини.

Відмова виконавця заповіту повинна бути в письмовій формі, щоб уникнути непорозуміння висловленої волі, а також забезпечити відповідні докази.

Право виконавця заповіту на відмову від здіснення своїх повноважень фактично нічим не обмежено. Але ч. З коментованої статті встановлює випадок, який складає виключення. Виконавець заповіту не може відмовитися від виконання своїх повноважень, якщо це пов'язано із вчиненням невідкладних дій, зволікання з якими загрожує завданням збитків спадкоємцям. Після виконання таких невідкладних дій виконавець вправі відмовитися від здійснення подальших повноважень.

Частина 4 ст. 1295 ЦК встановлює санкції за порушення виконавцем заповіту умов ч. 2 та ч. З цієї ж статті. Так, якщо виконавець заповіту не повідомив спадкоємців та зацікавлених осіб про відмову від здійснення своїх повноважень, або не вчинив невідкладні дії, які спричинили збитки спадкоємцям, то він повинен відшкодувати всі збитки, що були завдані ним останнім.

Глава 89

ОФОРМЛЕННЯ ПРАВА НА СПАДЩИНУ

Стаття 1296. Право спадкоємця на одержання свідоцтва про право на спадщину

1. Спадкоємець, який прийняв спадщину, може одержати свідоцтво про право на спадщину.

2. Якщо спадщину прийняло кілька спадкоємців, свідоцтво про право на спадщину видається кожному з них із визначенням імені та часток у спадщині інших спадкоємців.

3. Відсутність свідоцтва про право на спадщину не позбавляє спадкоємця права на спадщину.

На майно, що переходить за правом спадкоємства до спадкоємців нотаріусом видається свідоцтво про право на спадщину.

Свідоцтво про право на спадщину не створює ніяких нових прав у спадкоємців на майно, а тільки підтверджує вже існуюче право на нього, бо право на спадкове майно у них виникає з моменту відкриття спадщини.

При видачі свідоцтва про право на спадщину нотаріус перевіряє факт смерті спадкодавця, час і місце відкриття спадщини, наявність підстав для залучення до спадкування осіб, що подали заяву, склад спадкового майна. На підтвердження цих обставин витребуються відповідні документи.

При видачі свідоцтва про право на спадщину за заповітом нотаріус, крім перелічених обставин, перевіряє наявність заповіту, коло осіб, що мають право на обов'язкову частку, а також з'ясовує чи не скасований заповіт.

Видача свідоцтва про право на спадщину на майно, що підлягає реєстрації, проводиться нотаріусом після представлення правовстановлюючих документів про приналежність цього майна спадкодавцю та перевірки відсутності заборони або арешту цього майна.

Спадкоємець вважається таким, що прийняв спадщину, якщо він протягом шести місяців з дня відкриття спадщини подав заяву про прийняття спадщини або фактично вступив в управління чи володіння спадковим майном. Закон не забороняє спадкоємцеві, який фактично вступив в управління спадковим майном, також подати заяву про прийняття спадщини.

Об'єктом спадкоємства є майно, наявне на день відкриття спадщини.

Свідоцтво про право на спадщину являє собою окремий документ, що видається на ім'я всіх спадкоємців або, за їхнім бажанням, кожному окремо. Якщо свідоцтво про право на спадщину видається не на всю спадщину, то в тексті його зазначається, яка частка спадщини залишається відкритою. Крім того, кожному спадкоємцеві (за їх бажанням) можуть бути видані окремі свідоцтва на певний вид спадщини.

Свідоцтво про право на спадщину видається спадкоємцям, які прийняли спадщину та виявили бажання отримати його. Тобто отримання свідоцтва за загальним правилом є правом спадкоємця, тому відсутність свідоцтва про право на спадщину за умови її прийняття не позбавляє спадкоємця права на спадщину. Видача свідоцтва спадкоємцям, які прийняли спадщину, строком не обмежена. Однак для реалізації свого права на нерухоме майно в інтересах спадкоємця отримати свідоцтво, оскільки без нього він позбавлений можливості здійснювати своє право власника в повному обсязі.

Стаття 1297. Обов'язок спадкоємця звернутися за свідоцтвом про право на спадщину на нерухоме майно

1. Спадкоємець, який прийняв спадщину, у складі якої є нерухоме майно, зобов'язаний звернутися до нотаріуса за видачею йому свідоцтва про право на спадщину на нерухоме майно.

2. Якщо спадщину прийняло кілька спадкоємців, свідоцтво про право на спадщину видається на ім'я кожного з них, із зазначенням імені та частки у спадщині інших спадкоємців.

Закон вимагає від спадкоємця, який прийняв спадщину, у складі якої є нерухоме майно, звернутися до нотаріуса за отриманням свідоцтва про право на спадщину на це майно. Пояснюється це насамперед тим, що відповідно до ст. 1299 ЦК право власності на таке майно виникає у спадкоємця тільки з моменту державної реєстрації цього майна. Зміна власника майна, що підлягає обов'язковій державній реєстрації, неможлива без перереєстрації права власності.

Для підтвердження наявності спадкового майна, яке підлягає державній реєстрації, та місця його знаходження нотаріус вимагає подання відповідних документів. Так, для видачі свідоцтва про право на спадщину на квартиру, жилий будинок вимагається документ, який підтверджує право власності спадкодавця на майно, довідка-характеристика міського бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості (МБТІ та РОН), довідка про відсутність заборон чи арештів на цю нерухомість. Якщо заборону накладено у зв'язку з одержанням позики, нотаріус зобов'язаний повідомити відповідну організацію про те, що спадкоємці одержали свідоцтво про право на спадщину на це майно. Якщо на квартиру чи будинок накладено арешт, видача свідоцтва затримується до зняття арешту.

На майно, яке не підлягає державній реєстрації, нотаріальне оформлення спадкових прав не є обов'язковим. Це, наприклад, предмети домашньої обстановки та вжитку. Для здійснення повноважень щодо цього майна, в тому числі й права розпорядження ним, досить простої передачі цього майна.

Якщо спадок приймають декілька осіб, то свідоцтво про право на спадщину видається кожному із них. Це робиться для зручності спадкоємців та на підтвердження того, що кожний з них є власником отриманого майна у спадок.

Стаття 1298. Строк видачі свідоцтва про право на спадщину

1. Свідоцтво про право на спадщину видається спадкоємцям після закінчення шести місяців з часу відкриття спадщини.

2. Якщо заповіт складено на користь зачатої, але ще не народженої дитини, видача свідоцтва про право на спадщину і розподіл спадщини між усіма спадкоємцями може відбутися лише після народження дитини.

Положення абзацу першого цієї частини застосовується також щодо дитини, зачатої за життя спадкодавця, але народженої після його смерті, у разі спадкування за законом.

3. До закінчення строку на прийняття спадщини нотаріус може видати спадкоємцеві дозвіл на одержання частини вкладу спадкодавця у банку (фінансовій установі), якщо це викликано обставинами, які мають істотне значення.

Видача свідоцтва про право на спадщину спадкоємцям, що прийняли спадщину, строком не обмежена. Воно може бути отримане спадкоємцями в будь-який час. Як правило, воно видається після закінчення шести місяців від дня відкриття спадщини. Цей строк встановлюється для того, щоб забезпечити можливість спадкоємцям прийняти спадщину, забезпечити інтереси кредиторів, вияснити склад спадкового майна, тощо.

Умовою дострокової видачі свідоцтва про право на спадщину є відсутність даних про інших спадкоємців, крім тих осіб, що заявили про видачу свідоцтва. В цих випадках нотаріусу подаються документи, що підтверджують цю обставину.

У разі переходу спадкового майна до осіб, для яких право успадкування виникає лише в разі неприйняття спадщини іншими спадкоємцями (ст.ст. 1268-1269 ЦК), або переходу права на прийняття спадщини в порядку спадкової трансмісії (ст. 1276 ЦК), свідоцтво про право на спадщину видається не раніше шести місяців від дня відкриття спадщини.

Особиста явка спадкоємців для отримання свідоцтва не обов'язкова. Воно може бути отримане представником спадкоємця за дорученням або на прохання спадкоємця вислане поштою.

При наявності відомостей про зачату, але ще не народжену дитину, що буде спадкоємцем, свідоцтво про право на спадщину не може бути видане до народження дитини, оскільки і їй має бути виділена частка в спадковому майні. Якщо ж зачата дитина не народиться або народиться мертвою, її частка в спадковому майні підлягає розділу на загальних підставах. Це правило стосується як спадкування за заповітом, так і за законом.

До закінчення строку на прийняття спадщини, нотаріус може видати дозвіл на видачу зі спадкового майна грошових сум на покриття певних витрат. По-перше, це можуть бути витрати на догляд за спадкодавцем під час хвороби, а також на його поховання. Розпорядження про видачу грошей на поховання нотаріус може зробити до поховання спадкодавця на підставі свідоцтва про смерть і заяви заінтересованої особи. Після поховання таке розпорядження видається нотаріусом після подання заінтересованою особою вірогідних документів (рахунки кладовищ, крематоріїв, рішення суду, довідки лікувальних закладів тощо). По-друге, це витрати на утримання осіб, які знаходилися на утриманні спадкодавця. Ці виплати зараховуються в ту частку спадщини, яка належить цьому утриманцеві. По-третє, це можуть бути витрати про задоволення претензій осіб, які працювали на спадкоємця чи відшкодування заподіяної спадкодавцем шкоди. По-четверте, це витрати на охорону спадкового майна і управління ним, а також витрати, пов'язані з повідомленням спадкоємців про відкриття спадщини. По-п'яте, за заявою громадської організації за місцем останньої роботи чи проживання спадкодавця, а також родичів або інших близьких осіб померлого, у якого не залишилося спадкоємців, про встановлення йому надгробка нотаріус у разі наявності грошового вкладу на ім'я померлого дає розпорядження банківській установі про переказ підприємству чи організації, що встановлює надгробок, вартості цього надгробка.

Стаття 1299. Державна реєстрація права на спадщину

1. Якщо у складі спадщини, яку прийняв спадкоємець, є нерухоме майно, спадкоємець зобов'язаний зареєструвати право на спадщину в органах, які здійснюють державну реєстрацію нерухомого майна (стаття 182 цього Кодексу).

2. Право власності на нерухоме майно виникає у спадкоємця з моменту державної реєстрації цього майна.

Свідоцтво про право на спадщину підтверджує той факт, що до спадкоємців перейшли всі права та обов'язки спадкодавця. Але право спадкування, не оформлене у нотаріуса, не може бути повною мірою здійснене, якщо майно знаходиться в інших осіб чи підлягає обов'язковій державній реєстрації, бо зміна власника цього майна неможлива без перереєстрації права власності. Тому свідоцтво про право на спадщину є обов'язковим для одержання вкладу в ощадному банку, а також коли об'єктом спадкування є будинок, квартира, дача, земля, гараж, автотранспортні засоби та інше майно, що підлягає обов'язковій державній реєстрації.

Документи, що підтверджують право власності громадян на нерухоме майно, вважаються такими лише за наявності відмітки реєструючого органу або реєстраційного посвідчення, що є невід'ємною частиною правовстановлюючого документа.

Державна реєстрація права власності на об'єкти нерухомого майна покладається на державні комунальні підприємства — БТІ та РОН (Бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості). Така реєстрація права власності на об'єкти нерухомого майна є обов'язковою для всіх власників, незалежно від форми власності.

Реєстрації підлягають тільки ті об'єкти, будівництво яких закінчено та які прийняті в експлуатацію в установленому законом порядку.

Стосовно успадкованих квартир документом, який підтверджує право власності спадкоємця, буде свідоцтво про право на спадщину за законом чи заповітом з відміткою БТІ та РОН про реєстрацію зазначеного нерухомого майна.

Стаття 1300. Внесення змін до свідоцтва про право на спадщину

1. За згодою всіх спадкоємців, які прийняли спадщину, нотаріус за місцем відкриття спадщини може внести зміни до свідоцтва про право на спадщину.

2. На вимогу одного із спадкоємців за рішенням суду можуть бути внесені зміни до свідоцтва про право на спадщину.

3. У випадках, встановлених частинами першою і другою цієї статті, нотаріус видає спадкоємцям нові свідоцтва про право на спадщину.

Стаття передбачає можливі випадки зміни свідоцтва про право на спадщину. Нотаріус за місцем відкриття спадщини може внести зміни до свідоцтва, якщо є згода спадкоємців, які прийняли спадщину, та цього потребують обставини справи. Наприклад, спадкоємець із якихось причин пропустив шестимісячний строк для прийняття спадщини. У такому випадку за згодою всіх інших спадкоємців, які прийняли спадщину своєчасно, він може бути включений до свідоцтва про право на спадщину. Уявляється, що така згода має бути викладена в письмовій формі та подана нотаріусу. Справжність підписів спадкоємців, які дали згоду на включення у свідоцтво спадкоємця, який пропустив строк на прийняття спадщини, повинна бути нотаріально засвідчена. Якщо такої згоди спадкоємці не дають, то спадкоємець, який не вклався у строк для прийняття спадщини, може звернутися до суду з заявою в порядку позовного провадження про продовження строку.

Суд вправі внести відповідні зміни до свідоцтва про право на спадщину, але тільки за позовом зацікавленої особи. Зміни свідоцтва про право на спадщину в судовому порядку буде мати місце тоді, коли згода спадкоємців на змінення свідоцтва відсутня, а також існують інші обставини, що позбавляють внести такі зміни в нотаріальному порядку. Зокрема, розглядаючи питання про поновлення строку на прийняття спадщини, суд розглядає вимогу позивача про його частку в спадщині. Якщо суд знайде причини пропуску строку поважними і задовольнить позов, а спадкове майно вже було прийняте іншими спадкоємцями, то спадкоємець, який пропустив строк, одержить лише те з належного йому майна, що збереглося в натурі, а також кошти, виручені від реалізації решти належного йому майна.

У деяких випадках можлива видача додаткового свідоцтва про право на спадщину. Така необхідність виникає, коли спадкоємці одержали свідоцтво на певну частину майна. Тоді вони мають право одержати свідоцтва на інше майно, не зазначене у виданому свідоцтві. Наприклад, було видано свідоцтво на автомобіль, а після цього надійшло повідомлення про наявність вкладу. У такому разі спадкоємці можуть одержати додаткове свідоцтво. Якщо ж з'являться спадкоємці, яких не було вписано у видане раніше свідоцтво, то вони можуть одержати свідоцтво про право на спадщину на додаткове майно. Але якщо такі спадкоємці не прийняли спадщину своєчасно, то на внесення їх у додаткове свідоцтво повинна бути згода всіх спадкоємців, які прийняли спадщину.

В якому порядку б не відбувалося внесення змін до свідоцтва про право на спадщину, чи в нотаріальному чи в судовому, за результатами таких змін нотаріусом видається нове свідоцтво про право на спадщину. Тобто отримавши відповідне рішення суду про внесення змін до свідоцтва, нотаріус на підставі нього видає спадкоємцеві нове, яке і буде правовстановлюючим документом.

Стаття 1301. Визнання недійсним свідоцтва про право на спадщину

1. Свідоцтво про право на спадщину визнається недійсним за рішенням суду, якщо буде встановлено, що особа, якій воно видане, не мала права на спадкування, а також в інших випадках, встановлених законом.

Свідоцтво про право на спадщину може бути визнане недійсним тільки в судовому порядку за позовом зацікавленої особи. Так, наприклад, видача свідоцтва про право на спадщину за заповітом має деякі особливості. Видаючи таке свідоцтво, нотаріус повинен перевірити, чи правильно складений і посвідчений заповіт, чи відповідає він вимогам закону. Крім того, треба з'ясувати, чи не скасовано заповіт, про що необхідна відмітка нотаріуса.

Видаючи свідоцтво про право на спадщину за заповітом, нотаріус зобов'язаний перевірити наявність спадкоємців, які мають право на обов'язкову частку в спадщині. Такими особами є неповнолітні чи непрацездатні діти, непрацездатні дружина, батьки та утриманці, які незалежно від змісту заповіту успадковують не менш як половину частки, яка належала б кожному з них у разі спадкоємства за законом. Свідоцтво про право на спадщину за заповітом, який є недійсним, також буде визнано недійсним.

Крім того обставинами, що в подальшому можуть слугувати для визнання недійсним свідоцтва про право на спадщину, є підстави усунення від спадкування, які, наприклад, будуть встановлені після видачі свідоцтва про право на спадщину.

Глава 90

СПАДКОВИЙ ДОГОВІР

Стаття 1302. Поняття спадкового договору

1. За спадковим договором одна сторона (набувач) зобов'язується виконувати розпорядження другої сторони (відчужувача) і в разі його смерті набуває право власності на майно відчужувача.

Спадковий договір — це договір, за яким одна сторона (набувач) зобов'язується виконати розпорядження другої сторони (вудчужувача) і у випадку його смерті набуває право власності на майно відчужувана.

Предмет договору — майно, яке переходить у власність набувача у випадку смерті відчужувача. Предметом договору можуть бути індивідуально-визначені речі (колекція картин, цінна бібліотека) і визначені родовими ознаками, рухоме і нерухоме майно (квартира, будинок, дача, земельна ділянка, автомобіль), де б воно не знаходилися.

Зміст договору — це ті умови, з приводу яких сторони дійшли угоди.

Характеристики договору:

- двосторонньо зобов'язуючий, для якого характерно волевиявлення двох сторін, засноване на диспозитивних засадах. Права і обов'язки щодо договору лежать на обох сторонах: набувач набуває право власності на майно у випадку виконання розпорядження (майнового або немайнового характеру) відчужувана. Обов'язковою умовою настання спадкового договору є такий юридичний факт як смерть відчужувача, за відсутності якого не можуть наступити юридичні наслідки. З іншого боку (відчужувач) вимагає виконання обов'язків матеріального (наприклад, набувач зобов'язується надати відчужувану матеріального забезпечення натурою у вигляді харчування, догляд і таке інше) або нематеріального характеру як за життя, так і після його смерті (наприклад, відчужувач розпорядився, що після його смерті він хотів бути похованим з родичами, в іншому місці і таке інше);

— слід розглядати спадковий договір і як реальний, і як консенсуальний. Якщо за умовами спадкового договору набувач повинен виконати певні дії після смерті відчужувача, договір вважається реальним, оскільки буде вважатися укладеним з моменту передачі майна набувачеві. Якщо ж спадковим договором передбачається, що набувач повинен виконати дії (наприклад, щомісячно виділяти відчужувачеві певне грошове відшкодування) за життя відчужувача, права і обов'язки виникають у момент досягнення угоди. У цьому випадку договір вважається консенсуальним;

- цей договір сплатний — у набувача виникає обов'язок виконати певні дії замість отриманого майна. Спадковий договір передбачає, що відчужувач має право вимагати від набувача певного майнового надання.

Оскільки юридичні наслідки наступають тільки за наявності юридичного факту — смерті відчужувача — важливим моментом настання дії договору є встановлення факту смерті відчужувача.

Факт смерті підтверджується свідоцтвом органу реєстрації актів цивільного стану про смерть і рішенням суду про визнання особи померлою (ст. 47 ЦК). Але згідно ст. 47 ч. 2 набувач у разі визнання громадянина померлим не має права відчужувати нерухоме майно, що перейшло до нього за договором, протягом п'яти років. Нотаріус накладає на це нерухоме майно заборону відчуження.

Важливою умовою договору є виконання обов'язків набувачем. У випадку невиконання обов'язків договір може бути розірвано за рішення суду на користь відчужувача (ст. 1308 ЦК).

Спадковий договір — це угода на випадок смерті і дійсна при виконанні умов, які не суперечать чинному законодавству.

Недійсним визнається договір, якщо порушена хоча б одна з умов дійсності угоди (див. коментар до ст. 215 ЦК). Договір визнається недійсним, якщо його спрямовано на обмеження правоздатності та дієздатності (ст. 27 ЦК). Наприклад, недійсним є спадковий договір, який зобов'язує набувача не брати шлюб. Буде визнаний недійсним договір, який був вчинений під впливом обману чи насильства (ст.ст. 230-231 ЦК), а також договір, який вчинено без намірів створення правових наслідків, тобто фіктивний (ст. 234 ЦК).

Надаючи відчужувачу право вільно розпоряджатися своїм майном, законом не передбачене право неповнолітніх або непрацездатних дітей, його непрацездатних одного з подружжя або батьків, а також непрацездатних утриманців відчужувача на обов'язкову частку при укладенні спадкового договору.

Стаття 1303. Сторони у спадковому договорі

1. Відчужувачем у спадковому договорі може бути подружжя, один із подружжя або інше особа.

2. Набувачем у спадковому договорі може бути фізична або юридична особа.

Суб'єктом спадкового договору є відчужувач і набувач. Відчужувачем може бути повністю дієздатна фізична особа.

Укладення договору недієздатною особою, обмежено дієздатною, внаслідок зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами або визнаною недієздатною внаслідок психічного розладу не може бути Відчужувачем і це може служити безумовною підставою для визнання угоди недійсною (див. коментар до ст.ст. 221-226 ЦК).

Набувачем може бути будь-яка повністю дієздатна фізична особа, оскільки за умови договору потрібне виконання певних дій матеріального або нематеріального характеру (надавати певної матеріальної допомоги, дотримуватися порядку поховання відчужувача, виконувати дії, спрямовані на здійснення певної загальнокорисної мети і таке інше).

При укладанні спадкового договору набувач, якщо він є спадкоємцем за заповітом або по закону, не втрачає права на успадкування у тій частці майна, яке не було позначено у договорі.

Юридичні особи також можуть бути набувачами у спадковому договорі.

Стаття 1304. Форма спадкового договору

1. Спадковий договір укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Спадковий договір має письмову форму, укладається і підписується обома сторонами у присутності нотаріуса і засвідчується нотаріально.

Посвідчення спадкового договору може бути зроблене у державній нотаріальній конторі або у приватного нотаріуса (ст.ст. 34, 36 Закону «Про нотаріат» і здійснюється за місцезнаходженням основної маси наслідуваного майна (ст. 55 Закону «Про нотаріат»).

Нотаріус засвідчує дієздатність сторін (ст. 44 Закону «Про нотаріат»).

Оскільки відчужувач передає своє право власності іншій особі, нотаріус повинен упевнитися, що у відчужувача є правоустановчі документи, які підтверджують право власності на майно (ст. 55 Закону «Про нотаріат»), а отже: нотаріально завірений договір купівлі-продажу; свідоцтво про право приватної власності; свідоцтво про право на спадщину; договір дарування; договір про розділ майна; рішення суду тощо.

Спадкові договори на транспорті засоби, які є власністю відчужувача, засвідчуються нотаріусами незалежно від місця їх реєстрації. У спадковому договорі вказується дата укладання договору.

Нотаріуси зобов'язані роз'яснити сторонам зміст і значення представлених ними проектів угоди і перевірити, чи відповідає зміст угоди, яка засвідчується вимогам закону і дійсним намірам сторін. У випадку незаконності розпоряджень нотаріус повинен відмовити у засвідченні нотаріального договору.

У відповідності до положень статті, що коментується, від сторін договору не вимагається власноручного підписання спадкового договору. Виникає питання, чи можуть відчужувач і набувач укладати і підписувати договір через представників, чи можлива передача прав і обов'язків згідно з договором третім особам?

Враховуючи те, що спадковий договір — угода, яка безпосередньо пов'язана с особою відчужувача, вона не може бути здійснена через представника, який діє за дорученням або згідно з законом (ст. 55 Закону «Про нотаріат»). Але ст. 45 Закону «Про нотаріат» передбачені випадки, коли заповідач не може зробити підпис особисто (хвороба, фізичні вади). У такому випадку слід застосовувати аналогію закону і тоді

спадковий договір може бути підписаний іншою особою. Спадковий договір у цьому випадку складається у присутності нотаріуса, заповідача і особи, яка його підписує.

Для того, щоб всебічно забезпечити інтереси відчужувача і набувача, необхідне безпосереднє волевиявлення набувача, яке виражається у власноручному засвідченні ним договору. Тому, очевидно, набувач також не може діяти через представника.

Якщо набувачем є юридична особа, вона може виражати свою волю через уповноважених на те осіб, які діють на підставі довіреності, котра видається у встановленому законом порядку.

У спадковому договорі потрібно домовитися про всі умови виконання сторонами зобов'язань щодо спадкового договору, і про можливість передачі частини прав і обов'язків третім особам. Якщо в умовах спадкового договору не було досягнуто згоди і не було передбачено можливості передачі прав і обов'язків за зобов'язаннями третім особам, тоді як відчужувач, так і набувач не мають права передавати свої права і обов'язки третім особам. У цьому випадку зміна особи у зобов'язанні не може бути застосована, оскільки будуть порушені істотні умови договору, що може привести до визнання судом договору недійсним.

Всі екземпляри підписуються учасниками спадкового договору. Нотаріус засвідчує справжність підписів. Кожному з учасників договору видається по одному екземпляру (один з яких зберігається у нотаріуса, згідно зі ст. 50 Закону «Про нотаріат»).

Майно, яке було придбане в період спільного подружнього життя, належить подружжю на праві загальної спільної власності (ст.ст. 60-62 СК), тому спадковий договір на все спільне майно не може бути укладений без згоди другого з подружжя. Якщо спадковий договір було укладено без згоди другого з подружжя, це веде до недійсності його (ст. 65 ч. 2, З СК, ст. 216 ЦК).

Відчужувач може укласти договір тільки на конкретне відокремлене майно, яке знаходиться у його власності і підтверджується відповідними правовстановлюючими документами (ст. 57 СК).

Стаття 1305. Обов'язки набувача у спадковому договорі

1. Набувач у спадковому договорі може бути зобов'язаний вчинити певну дію майнового або немайнового характеру до відкриття спадщини або після її відкриття.

Якщо набувач не виконав або неналежним чином виконав умови договору, відчужувач має право звернутися в суд із позовом про розірвання спадкового договору, причому відчужувач, опираючись на положення цивільного законодавства про представництво, може доручити ведення справи в суді іншій особі (представникові).

Набувач повинен вчинити дії у точній відповідності до волі відчужувача. У спадковому договорі мають бути чітко і конкретно застережені всі необхідні дії, які зобов'язаний виконати набувач. Умови договору мають бути застережені таким чином, щоб виключити можливість подвійного тлумачення волі відчужувача.

Якщо невиконання умов договору має місце після смерті відчужувача, у цьому випадку звернутися з позовом в суд може особа, призначена відчужувачем здійснювати контроль за виконання зобов'язань.

Відчужувач може покласти на набувача обов'язок виконати дії майнового і немайнового характеру ще за його життя (наприклад, виплачувати йому певну грошову суму одноразово або частинами). Відчужувач має право також покласти на набувача виконання якогось обов'язку на користь однієї або декількох осіб, які набувають право домагатися його виконання. Наприклад, відчужувач може зобов'язати набувача надавати матеріальне відшкодування онуку до досягнення ним повноліття. Право вимагати виконання обов'язків належить батькам останнього.

Набувач може виконати також певні дії нематеріального характеру. Наприклад, він повинен виконати розпорядження відчужувача, які стосуються порядку поховання, увічнення його пам'яті і т.д.

Так, відчужувач має право висловити у спадковому договорі такі побажання: бути похованим на тому чи іншому місці, за тими або іншими звичаями чи традиціями, поряд з тими чи іншими раніше померлими; бути підданим кремації тощо. Відчужувач, однак, не може зобов'язати набувача виконати дії, які ображають його честь і гідність, обмежують його громадянську правоздатність (наприклад, відчужувач не може обмежити набувача у виборі місця проживання, у виборі подружжя і т. ін.).

При розгляді інституту відповідальності набувача по боргах відчужувача виникає низка достатньо складних питань: чи має право набувач відмовитися від виконання умов спадкового договору після смерті відчужувача за мотивами, що йому стало відомо про зобов'язання відчужувача після смерті останнього; чи може набувач після смерті відчужувача у своєму заповіті зобов'язати своїх спадкоємців виконати зобов'язання по спадковому договору.

Враховуючи, що набувач, отримуючи право власності на одержуване у спадщину майно відчужувача, фактично успадковує його, слід розглядати набувача як правонаступника відчужувача.

Згідно зі ст. 1282 ЦК спадкоємець, який прийняв спадщину, відповідає по боргах спадкодавця у межах дійсної вартості майна, яке до нього перейшло.

У випадку, якщо набувач після смерті відчужувача не виконав усіх зобов'язань щодо умов спадкового договору через свою смерть, його правонаступники зобов'язані виконати зобов'язання щодо спадкового договору.

Якщо ж за життя відчужувача набувач не зміг виконати умови договору через смерть, спадковий договір вважається припиненим у судовому порядку. Однак спадкоємці набувача мають право вимагати від відчужувача відшкодування витрат на виконання спадкового договору у тій частині зобов'язань, які були виконані набувачем на момент його смерті. Якщо сторони не дійшли згоди, спадкоємці набувача можуть звернутися в суд із позовом про вирішення спору.

Стаття 1306. Особливості спадкового договору з участю подружжя

1. Предметом спадкового договору може бути майно, яке належить подружжю на праві спільної сумісної власності, а також майно, яке є особистою власністю будь-кого з подружжя.

2. Спадковим договором може бути встановлено, що в разі смерті одного з подружжя спадщина переходить до другого, а в разі смерті другого з подружжя його майно переходить до набувача за договором.

Предметом спадкового договору може бути майно, яке знаходиться в особистій власності одного з подружжя. Нотаріус повинен витребувати від відчужувача відповідні документи, які встановлюють право власності на майно, як: нотаріально завірений договір купівлі-продажу нерухомого майна, свідоцтво про право на спадок, свідоцтво про право приватної власності, нотаріально засвідчений договір довічного утримання, дарування і т. ін. Право власності на земельну ділянку підтверджується державним актом про право приватної власності на землю (ст. 23 Земельного кодексу). Нотаріус повинен упевнитися у відсутності заборони відчуження на дане нерухоме майно.

Предметом спадкового договору також може бути майно, яке належить подружжю на праві спільної сумісної власності. При укладанні спадкового договору нотаріус зобов'язаний упевнитися, що майно, яке одержується у спадщину, є спільним сумісним майном, власністю подружжя. За наявністю обставин, які вказують на право сумісної спільної власності подружжя на те чи інше майно, нотаріус зобов'язаний витребувати згоду другого з подружжя (ст. 65 ч. 2 СК). Ця згода має бути завірена нотаріально шляхом власноручного підпису подружжя відчужувача на спадковому договорі або прикладання нотаріально завіреної заяви до договору. У іншому випадку подружжя відчужувача має підстави для звернення в суд Із позовом про визнання спадкового договору недійсним у тій частині, де застерігається спільно нажите майно. У випадку, якщо один з подружжя відчужувача не згоден із включенням спільно нажитого майна у спадковий договір і подружжя не дійшли згоди з приводу цього майна, то відчужувач зобов'язаний у судовому порядку встановити свою долю у спільному майні у встановленому законом порядку (ст.ст. 70-71 СК). Нотаріус не має права брати на себе функцію суду і визначати частку одного з подружжя у спільно нажитому майні і засвідчувати у спадковому договорі волю відчужувача на це майно.

За наявності шлюбного контракту, в якому визначені права і обов'язки подружжя на майно, як придбане до шлюбу, так і під час шлюбу, отримане в дар або успадковане одним із подружжя, нотаріус при засвідченні спадкового договору зобов'язаний керуватися умовами шлюбного контракту (ст.ст. 92, 97 Сімейного кодексу).

Якщо відчужувачем при укладанні спадкового договору були порушені умови раніше укладеного шлюбного контракту, тоді це є підставою для визнання одним із подружжя спадкового договору недійсним у судовому порядку.

Частка померлого подружжя у спільному сумісному майні переходить до того з подружжя, який пережив, нотаріус повинен видати свідоцтво про право власності на позначену частку.

Майно відчужувача може перейти до того з подружжя, хто пережив, якщо вони перебували в зареєстрованому шлюбі (ст. 21 СК).

Якщо подружжя знаходилося у зареєстрованому шлюбі, але до смерті відчужувача спільно не проживали, це не є перепоною для успадкування майна (ст. З ч. 2 СК).

У випадку розірвання шлюбу право на майно, яке успадковується, після смерті одного з подружжя не виникає.

Спадковий договір передбачає можливість його укладення обома з подружжя з третьою особою (набувачем). Нотаріус при укладанні спадкового договору засвідчує підписи усіх згаданих осіб. Після смерті відчужувача його майно переходить до подружжя, який пережив, а у випадку смерті другого з подружжя все майно переходить до набувача згідно з договором.

При укладенні спадкового договору права осіб, які мають обов'язкову частку у спадщині, згідно з чинним законодавством не застережені. Слід вважати, що відчужувач може і не враховувати при укладенні спадкового договору їхні права на обов'язкову частку у спадковому майні. Однак це не виключає можливості оспорювання цією категорією осіб своїх прав у судовому порядку.

Стаття 1307. Забезпечення виконання спадкового договору

1. На майно, визначене у спадковому договорі, нотаріус, який посвідчив цей договір, накладає заборону відчуження.

2. Заповіт, який відчужувач склав щодо майна, вказаного у спадковому договорі, є нікчемним.

3. Відчужувач має право призначити особу, яка буде здійснювати контроль за виконанням спадкового договору після його смерті.

У разі відсутності такої особи контроль за виконанням спадкового договору здійснює нотаріус за місцем відкриття спадщини.

На майно, визначене у спадковому договорі, нотаріус, який засвідчив цей договір, накладає заборону відчуження.

Відчужувач, передаючи своє право власності на майно набувачеві, фактично добровільно позбавляє себе права власності. З моменту укладання договору він може володіти майном, але не розпоряджатися ним.

З метою забезпечення охорони майна набувача, нотаріус за місцем знаходження майна накладає заборону відчуження. Накладання заборони відчуження за спадковим договором на майно, вказане у договорі, здійснюється нотаріусом шляхом відповідного надпису про це на самому договорі. Накладання заборони відчуження майна реєструється нотаріусами в реєстрі для реєстрації заборон.

Отримавши повідомлення про припинення (у зв'язку зі смертю відчужувача) або розірвання договору (при невиконанні умов договору однією із сторін, спадковий договір може бути розірваний у судовому порядку), нотаріус знімає заборону відчуження житлового будинку, квартири, дачі, земельної ділянки, автомобіля та іншого майна.

Заповіт, який складено до укладення спадкового договору втрачає свою дію і буде визнане нікчемним, тобто є недійсним з моменту укладання. Якщо ж заповіт складено після укладання спадкового договору, у цьому випадку заповіт втрачає свою силу, оскільки спадковий договір має більшу юридичну силу.

Згідно з умовами спадкового договору відчужувач має право призначити особу, яка буде здійснювати контроль за виконанням спадкового договору (виконавця).

Оскільки дії по виконанню спадкового договору полягають у здійсненні контролю за спадковим майном, виконавець спадкового договору має бути дієздатною, зазвичай, фізичною особою. Однак немає перешкоди (оскільки законом не передбачене інше) для призначення виконавцем спадкового договору юридичної особи.

Виконавець виконує свої обов'язки виключно на добровільних засадах, якщо інше не передбачене умовами спадкового договору. Законодавець не передбачив матеріального відшкодування за виконання обов'язків виконавця спадкового договору. Однак виконавець має право вимагати від набувача по спадковому договору відшкодування своїх фактичних витрат у судовому порядку, у випадку, якщо не досягнуто згоди з останнім за добровільним відшкодуванням витрат.

В практиці застосування і виконання спадкового договору можуть виникнути ситуації, коли виконавець після смерті відчужувача згідно через ті чи інші причини відмовиться виконати прийняті на себе обов'язки, або не зможе виконати їх унаслідок ситуації, яка об'єктивно склалася (тяжка хвороба, смерть, зміна місця проживання і т. ін.). ЦК не дає відповіді на питання про саму можливість його заміни іншою особою, яка може у такому випадку замінити виконавця і на порядок його заміни. Виконавець спадкового договору може бути звільненим від своїх обов'язків тільки у судовому порядку.

Не визначені також права виконавця у випадку невиконання, або неналежного виконання умов спадкового договору і правові наслідки для набувача, у випадку визнання виконавцем їх неналежного виконання, або невиконання. Уявляється, що керуючись положеннями ст.ст. 610, 612-613 ЦК (умови невиконання договірних обов'язків), виконавець повинен звертатися до суду з позовом про розірвання умов спадкового договору, внаслідок невиконання однією із сторін його положень. Відкритими у такому випадку залишається питання про можливість вимоги набувачем відшкодування його фактичних витрат по виконанню умов спадкового договору до настання смерті відчужувача.

У цьому випадку спір, який виник, може бути вирішений тільки судом, який повинен керуватися при вирішенні цього спору загальними положеннями умов виконання договірних зобов'язань (див. коментар до ст. 526 ЦК).

Спадковий договір — двостороння угода, заснована на загальних засадах про договірні зобов'язання. Умови спадкового договору можуть стати відомими всім заінтересованим сторонам іще за життя відчужувача. Якщо спадкоємці відчужувача не згодні з умовами договору, вони можуть оспорювати їх у судовому порядку, але не можуть оспорювати сам факт укладення спадкового договору.

Враховуючи те, що спадковий договір носить особистісний характер щодо передачі майна іншій особі, відчужувач володіє правом укласти договір за умови дотримання таємниці спадкового договору, тобто ні нотаріус, ні набувач не володіють правом до смерті відчужувача розголошувати відомості, які стосуються змісту спадкового договору. У такому випадку спадковий договір за життя відчужувача не може бути оспорений спадкоємцями, оскільки вони не можуть І не повинні знати умови договору. Якщо ж спадкоємці всупереч волі відчужувача узнали умови спадкового договору і виявляють бажання оспорити його, у цьому випадку суд не повинен приймати позовну заяву.

Виконавець по спадковому договору фактично виступає як «виконувач духівниці» — визначення, відоме російському законодавству до 1917 року. У ЦК 1963 р. є аналогія — спадкоємець призначає виконавця заповіту. Виконавець діє згідно з волею відчужувача і з його згодою як довірена особа (ст. 1286 ЦК) у строгій відповідності з волевиявленням відчужувача і не має права виходити за його рамки. Тому дуже важливо у самому тексті спадкового договору повне визначення повноважень виконавця.

Статтею 1307 ЦК не передбачається підписання спадкового договору виконавцем, що може створити певні складності на практиці. Тому при складанні спадкового договору, в якому призначена особа, що здійснює контроль за виконанням її умов, доцільно нотаріально також завірити і підпис цієї особи.

Якщо особа призначена відчужувачем без її згоди, вона має право в будь-який час відмовитися від виконання цих обов'язків без пояснення причин відмови. Згода особи бути виконавцем спадкового договору має бути виражена цією особою або в заяві, яка прикладається до спадкового договору, або в її власноручному підписі на самому спадковому договорі.

Права і обов'язки визначаються змістом спадкового договору. Перелік його конкретних повноважень має бути вказаний у самому спадковому договорі і засвідчується свідоцтвом, яке видається нотаріусом.

Якщо відчужувач не призначив особу, яка буде здійснювати контроль за виконання спадкового договору після його смерті або якщо така особа була звільнена від виконання своїх обов'язків, контроль за виконанням договору здійснює нотаріус за місцем відкриття спадщини.

Стаття 1308. Розірвання спадкового договору

1. Спадковий договір може бути розірвано судом на вимогу відчужувача у разі невиконання набувачем його розпоряджень.

2. Спадковий договір може бути розірвано судом на вимогу набувача у разі неможливості виконання ним розпоряджень відчужувача.

Коментована стаття передбачає спеціальні підстави розірвання спадкового договору. Варто звернути увагу на те, що можливість такого розірвання договору на вимогу відчужувача пов'язується з невиконанням набувачем його розпоряджень, тобто застосовується як санкція за правопорушення, котра одночасно є засобом

захисту інтересів відчужувана. Разом з тим розірвання спадкового договору на вимогу набувача у разі неможливості виконання ним розпоряджень відчужувача не є санкцією за порушення договору, а слугує лише засобом захисту інтересів набувача. Але й тому й іншому випадку розірвання спадкового договору можливе лише у судовому порядку. Саме суд має встановити факт порушення спадкового договору або неможливість його невиконання.

ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ

1. Цей Кодекс набирає чинності з 1 січня 2004 року.

2. Визнати такими, що втратили чинність з 1 січня 2004 року:

Цивільний кодекс Української РСР від 18 липня 1963 року, із змінами, внесеними до нього;

Закон Української РСР «Про затвердження Цивільного кодексу Української РСР» (Відомості Верховної Ради УРСР, 1963 p., № ЗО, ст. 463);

статті 2-7, 12, 13, 16 Указу Президії Верховної Ради Української РСР від 9 грудня 1963 року «Про порядок введення в дію Цивільного і Цивільного процесуального кодексів Української РСР» (Відомості Верховної Ради УРСР, 1963 p., № 51, ст. 731; 1985 p., № 23, ст. 542; Відомості Верховної Ради України, 1993 p., № 3, ст. 15).

3. Кабінету Міністрів України до 1 квітня 2003 року підготувати та подати на розгляд Верховної Ради України:

перелік законодавчих актів (їх окремих положень), які мають бути визнані такими, що втратили чинність, та перелік законодавчих актів, до яких слід внести зміни, у зв'язку з набранням чинності цим Кодексом;

проект закону про міжнародне приватне право та проекти інших законів, необхідність прийняття яких випливає із цього Кодексу.

4. Цивільний кодекс України застосовується до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності.

Щодо цивільних відносин, які виникли до набрання чинності Цивільним кодексом України, положення цього Кодексу застосовуються до тих прав і обов'язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності.

5. Правила книги шостої Цивільного кодексу України застосовуються також до спадщини, яка відкрилася, але не була прийнята ніким із спадкоємців до набрання чинності цим Кодексом.

Правила статті 1277 Цивільного кодексу України про відумерле майно застосовуються

також до спадщини, від дня відкриття якої до набрання чинності цим Кодексом спливло не менше одного року.

6. Правила Цивільного кодексу України про позовну давність застосовуються до позовів, строк пред'явлення яких, встановлений законодавством, що діяло раніше, не сплив до набрання чинності цим Кодексом.

7. До позовів про визнання заперечуваного правочину недійсним і про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, право на пред'явлення якого виникло до 1 січня 2004 року, застосовується позовна давність, встановлена для відповідних позовів законодавством, що діяло раніше.

8. Правила статті 344 Цивільного кодексу України про набувальну давність поширюються також на випадки, коли володіння майном почалося за три роки до набрання чинності цим Кодексом.

9. До договорів, що були укладені до 1 січня 2004 року і продовжують діяти після набрання чинності Цивільним кодексом України, застосовуються правила цього Кодексу щодо підстав, порядку і наслідків зміни або розірвання договорів окремих видів незалежно від дати їх укладення.

10. Правила Цивільного кодексу України про відповідальність за порушення договору застосовуються в тих випадках, коли відповідні порушення були допущені після набрання чинності цим Кодексом, крім випадків, коли в договорах, укладених до 1 січня 2004 року, була встановлена інша відповідальність за такі порушення.

11. Судові провадження у справах про припинення права власності на підставах, що не встановлені Цивільним кодексом України або іншим законом, підлягають припиненню.

Ухвалені, але не виконані судові рішення у таких справах примусовому виконанню не підлягають.

Коментар:

Прикінцеві та перехідні положення вказують, які з актів цивільного законодавства втрачають чинність одночасно з набранням чинності новим ЦК України, визначають напрямки подальшої роботи у галузі кодифікації цивільного законодавства, а також роз'яснюють найважливіші моменти, що стосуються порядку регулювання окремих цивільних відносин.

Загальним правилом є те, що ЦК застосовується до цивільних відносин, які виникли після набрання ним чинності. Щодо цивільних відносин, які виникли до набрання чинності ЦК, положення Кодексу застосовуються до тих прав і обов'язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності.

Винятком з цього загального правила є застосування норм нового ЦК щодо строків прийняття спадщини, строків позовної давності та строків набувальної давності.

Зокрема, ці спеціальні правила полягають у такому:

По-перше, правила про відумерле майно застосовуються також до спадщини, від дня відкриття якої до набрання чинності ЦК спливло не менше одного року.

По-друге, правила про позовну давність застосовуються до позовів, строк пред'явлення яких, встановлений законодавством, що діяло раніше, не сплив до набрання чинності ЦК.

По-третє, до позовів про визнання заперечуваного правочину недійсним і про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, право на пред'явлення якого виникло до 1 січня 2004 p., застосовується позовна давність, встановлена для відповідних позовів законодавством, що діяло раніше.

По-четверте, правила про набувальну давність поширюються також на випадки, коли володіння майном почалося за три роки до набрання чинності ЦК.

У вказаних випадках тією чи іншою мірою нормам ЦК надається зворотна сила.

Крім того, п. 10 Прикінцевих положень, логічно розвиваючи положення ЦК про свободу договору, як засадний принцип цивільного законодавства (див. коментар до ст. З ЦК), передбачає надання переваги положенням договору перед нормами закону у тих випадках, що стосуються відповідальності за невиконання договору. Зокрема, положення нового ЦК про відповідальність за порушення договору застосовуються в тих випадках, коли відповідні порушення були допущені після набрання чинності ЦК, крім випадків, коли в договорах, укладених до 1 січня 2004 року, була встановлена інша відповідальність за такі порушення.

Як слідує з Прикінцевих положень, кодифікація цивільного права в Україні має активно продовжуватися, набувши потужного стимулу з прийняттям нового Цивільного кодексу України.